llewellyn, karl -una teoría del derecho realista. el siguiente paso

5. EL REALISMO JURÍDICO NORTEAMERICANO

KARL N. LLEWELLYN*

UNA TEORÍA DEL DERECHO REALISTA:EL SIGUIENTE PASO

EL PROBLEMA DE LA DEFINICIÓN DEL DERECHO;

ENFOQUE VERSUS LÍMITES

La dificultad de estructurar cualquier concepto de «derecho» ra-dica en que incluye demasiadas cosas, y en que las cosas que debe-mos incluir en él son increíblemente distintas entre sí. Tal vez fueraposible reunirías todas bajo un solo techo verbal. Pero no logro verqué es lo que habríamos conseguido si así se hiciese. Puesto que unconcepto, tal como yo lo entiendo, se construye para un objetivo.

Karl N. Llewellyn, «A Realistic Jurisprudence: the next step» [1930], ColumbioLaw Review, 431 (1930). Reimpreso en Jurisprudence. Realism in theory and pracíice(1962), The University of Chicago Press, Chicago y Londres, 1971, pp. 3-41. © TheUniversíty of Chicago Press. Traducción castellana de Pompeu Casanovas.

" Karl N. Llewellyn (1893-1962) fue el impulsor y animador más visible delmovimiento realista. Aunque era de nacionalidad norteamericana y de origen gales,en su juventud estudió en el Realgymnasium de Mecklenburg (Alemania), y luchó enla primera guerra mundial en el 78 Regimiento de la Infantería Prusiana. Estudió enla Yale School of Law, donde fue estudiante destacado y editor de la Yole LawJournal. Era alumno de Hohfeld, Cook y Corbin. Enseñó en esta misma universidady. más tarde, para complScer a su primera esposa, Elizabeth Sanford, se trasladó ala Columbia Law School, universidad en la que permaneció de 1924 a 1951. Antes,sin embargo, adquirió experiencia como abogado en el terreno del derecho bancarioen el National City Bank de Nueva York. Publicó en 1930 Cases and Materials on

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Es una herramienta de pensamiento. Una herramienta para que nues-tros datos sean más manejables cuando se hace algo con ellos.Y aún no he sabido ni oído de la tarea para la cual resulten inme-diatamente relevantes todos los datos que se asocian con el másimpreciso de los símbolos sugerentes, el «derecho». Hacemos dema-siadas cosas, y hay demasiadas cosas y pensamientos distintos a losque nos agrada unir este nombre. Por ejemplo, los legisladoresaprueban «una ley», por lo cual entendemos que añaden una nuevaserie de palabras en los boletines oficiales [statute books]* Estosugiere asociaciones respecto a abogados y jueces, y respecto a loslitigios que deben celebrarse «al amparo de la ley». Pero tambiénsugiere asociaciones respecto a aquellos conjuntos de prácticas, ex-pectativas y hombres que damos en llamar partidos políticos, apa-ratos [de partido] y grupos de presión [lobbies]. Sospecho que de-beríamos querer incluir, de algún modo, bajo el encabezamiento«derecho» a los primeros. Si no lo hiciésemos así, deberíamos dejarde definir y pensar un poco más. Los últimos —los partidos y losgrupos de presión— pueden suscitar más dudas, incluso si nos hu-biéramos detenido a pensar un poco más. Aparece de nuevo conbastante claridad que ha habido algo que no hemos podido disociarbien de nuestro símbolo «derecho» en lugares y épocas en los queno ha existido legislatura ni incluso Estado —cuando no existía nin-guna organización que podamos denominar «política» que fuera dis-tinta de cualquier otra organización. No se pueden estudiar las for-mas más simples de la sociedad ni «el derecho» de las mismas sininvestigar los mecanismos de control organizado en estas épocas ylugares; pero hoy en día se tiende a diferenciar estos tipos de con-

the Law of Sales y The Bramble Bush, un polémico libro introductorio de teoría delderecho para estudiantes del primer año. Su fama de iconoclasta se incrementó apartir de la publicación de libros de poemas y por su activa y apasionada participa-ción en causas «liberales» —como la actividad que desarrolló de 1927 a 1935 comomiembro de la ejecutiva de la Sacco-Vanzetti National League. Publicó The Cheyen-ne Way (1941) junto con el antropólogo E. Adamson Hoebel y participó activamen-te en causas en favor de los derechos de los indios norteamericanos. En 1951 setrasladó a la Chicago Law School, y en este último periodo de su carrera publicó suobra jurídica más importante The Common Law Tradition: Deciding Apeáis (1962).(N. del t.) *

* Dada la notable diferencia entre los términos de derecho norteamericano ylos que nos son propios,'he optado por hacer inteligible el texto para un lector encastellano, pero manteniendo entre corchetes la expresión original. (/V. del /.)

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trol como no-legales [non-legal]. Naturalmente, si quisiera saber algosobre el «derecho» que valiera la pena conocer, uno tendería a nodejar de prestarles atención. Pero tendería también a observarlos comoanteriores, o posteriores, o subyacentes respecto al centro de interés.

Sospecho que éstos serian algo que se podría comparar y con-trastar con el «derecho» en el orden social presente. Aunque tam-bién sospecho que uno tendría las manos atadas si intentara dibujarla línea entre «los dos». Asimismo, hay señores que consumen mu-cho tiempo discutiendo «los fines de la ley», o «lo que la ley debe-ría ser». ¿Están hablando realmente sobre «derecho»? Sin duda nohay ninguna necesidad de que sus postulados y conclusiones debanparecerse a lo que haya hecho nunca un juez; y a menudo algunosde tales señores parecen reclamar para sí esta libertad; pero quiennegase que aquello de lo que están tratando está estrechamente co-nectado con este mismo símbolo sugerente e impreciso se revelaríacomo una persona demasiado inflexible. Lo que me interesa es quecuando un juez está trabajando en un «campo bien establecido»tiende a no prestar ninguna atención a lo que estos señores dicen, ya tacharlo de especulación irrelevante, mientras que cuando está tra-bajando en un «campo no establecido» parece prestar mucha aten-ción a sus ideas, o a ideas de orden muy parecido. Esto significa,creo, que para algunas cosas están hablando de algo muy cercanoal «derecho», bajo cualquier definición; mientras que para otrascosas están hablando de algo cuya conexión con el «derecho» tal ycomo ha sido usado el término es bastante remota. Y este problemade la palabra que suscita referencias tan ampliamente dispersas ydispares, según las circunstancias, me parece vital.

Así que no voy a intentar dar una definición de derecho. Si nodoy la definición de otro autor, mucho menos voy a dar la míapropia. Una definición incluye y excluye a la vez. Delimita uncampo. Hace que algunos temas caigan dentro del campo, mientrasque otros caen fuera. Y la exclusión es casi siempre bastante arbi-traria. No tengo ningún deseo de excluir nada que pueda contarcomo derecho. En un aspecto, el derecho es tan amplio como lavida, y para algunos fines uno debe llevarlo lo suficientemente lejospara obtener el contorno de los asuntos jurídicos que está examinan-do. Diré otra vez, por lo tanto, que no voy a intentar una defini-ción. No voy a describir una periferia, un lugar de parada, unabarrera. En su lugar, voy a centrar mi atención en el enfoque [focus]

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de todo lo que cuenta como derecho [all matíers legal]. Intentarédiscutir un punto de referencia; un punto de referencia con respectoal cual creo que todo lo que cuenta como derecho puede ser referi-do más útilmente si es observado con inteligencia y con aprecio desus contornos. Un enfoque, un núcleo, un centro —con sus contor-nos y límites externos indeterminados. Perdón por decirlo con tantainsistencia; pero encuentro que es muy difícil hacer entender a lagente que no estoy situando o empujando nada fuera del campo oconcepto de derecho. La gente está muy habituada a las definicio-nes, aunque no siempre las definiciones se han mostrado de utilidadpara la gente. Así que me dispongo a hablar acerca de su sustituciónpor algo menos habitual, pero que resulta ser un enfoque más útile interesante como tal enfoque que la mayor parte del pensamientoanterior sobre el derecho.

Van a ayudarme a establecer esta perspectiva dos referencias alcurso que ha tomado el pensamiento: una, la referencia a los dog-mas de las escuelas de jurisprudencia del siglo xix; otra, el desarro-llo de los conceptos de derechos e intereses.

Para las escuelas del siglo xix voy a contentarme con aceptaruna de las síntesis de Pound.1 Coincide con mis lecturas en estecampo; y se basa en un conocimiento del mismo bastante más am-plio del que yo poseo. Respecto a los juristas analíticos, Pound su-braya su interés en un cuerpo de preceptos preestablecidos medianteel cual se supone que un determinado resultado jurídico encaja conun conjunto determinado de hechos; subraya que centran su defini-ción en el «conjunto de preceptos jurídicos autorizados que son apli-cados así por los tribunales en un tiempo y lugar dados», y subrayasu presupuesto de un Estado que otorga autoridad a estos preceptosy tribunales. Pound encuentra, por otra parte, que los juristas his-tóricos distinguen poco entre el derecho y otras formas de controlsocial; en su obra prestan atención especial a los preceptos consue-tudinarios, independientemente de si éstos se originan en órganosde sociedades políticamente organizadas; en su imagen del derechoresultan centrales las técnicas tradicionales de decisión y las nocio-nes tradicionales o consuetudinarias de corrección. (Puede añadirseque todo ello sin ningún análisis específico de lo que se entiendepor «costumbre».) Para los juristas filosóficos, finalmente, Poundencuentra que «ideas filosóficas, políticas y éticas, como la de lafinalidad del derecho y como lo que deberían ser desde este puntode vista los preceptos jurídicos» ocupan el centro de la escena.


No tengo ningún deseo de comprobar los dogmas de estas escue-las ni de seguirlas más lejos. Su valor aquí es limitado y, sin embar-go, grande dentro de su limitación: tomadas en conjunto reafirmanrepetidamente la complejidad del derecho. Cada escuela aspiraba ahallar una única definición de todo lo que fuera significativo parael derecho. Cada escuela concluía con una definición que subrayabaalgunas fases mientras pasaba por alto o minusvaloraba otras. Cadauna de ellas poseía una definición con la que servía perfectamente asus objetivos, sobre todo en manos de pensadores imaginativos. Perouna atención en exceso atenta a cada una de las definiciones —ensus aspectos de exclusión— durante excesivo tiempo, hubiera resul-tado finalmente estéril. Y entiendo que una de las lecciones quePound ha extraído de su estudio de estas y de otras escuelas es la deinsistir más en lo que comprende la idea de derecho que no en loque debe ser mantenido fuera de la misma.

LOS PRECEPTOS COMO NÚCLEO CENTRAL

DE LA MAYOR PARTE DEL PENSAMIENTO JURÍDICO

Mediante la síntesis de Pound de estos puntos de vista es denotar, además, la palabra «preceptos» [precepts]. Esto es tradicio-nal. Cuando los hombres hablan o piensan sobre derecho, hablan ypiensan sobre reglas. Entiendo que la palabra «preceptos» tal comoviene utilizada por Pound, por ejemplo, es más o menos sinónimade reglas y principios, siendo los principios más amplios en objetoy proporcionalmente más vagos en connotación, con una tendenciaa la idealización de alguna parte del statu quo de cada época deter-minada. Y pienso que, si uno lee a Pound, encuentra que los pre-ceptos son centrales en su pensamiento sobre el derecho. Al lado dereglas y principios —¿puedo insinuar que al lado de los preceptospropiamente dichos?— subraya por ejemplo la existencia de «crite-rios» [standards] como parte del contenido sustancial del derecho.Los criterios parecen ser estas vagas pero útiles imágenes con lasque uno suele acercarse a un amplio y variado campo de conductapara medir los derechos de una situación particular: una concepciónde lo que un hombre razonable haría en tales circunstancias, o deaquello que la buena fe requiere, e imágenes similares a estas. Peroun standard (como un concepto; como cualquier término de clase,


impreciso o riguroso) funciona principal o exclusivamente como par-te de un precepto. Consecuentemente, pertenece en gran medida almismo mundo. Se halla también asentado en preceptos. Pero Poundmenciona como derecho a más cosas que los preceptos y criterios.Al mismo tiempo que los criterios subraya asimismo ideales comoel de «la finalidad» del derecho. Entiendo que estos son sustancial-mente criterios de una escala especialmente vaga y mayestática: cri-terios, tal vez, para ser aplicados a las reglas más que a las transac-ciones individuales.2 Pound subraya finalmente —y encontramosaquí una clase de fenómenos muy distinta— «las técnicas tradicio-nales de desarrollo y aplicación» de los preceptos. Solamente a unhombre dotado con penetración se le habría podido ocurrir la adicióna las fórmulas verbales y verbalizadas (aunque vagas), las imágenesconceptuales anteriormente reseñadas, de este elemento de prácticas,de hábitos y técnicas de acción, de conducta* Pero solamente unhombre parcialmente inmerso aún en el pensamiento jurídico-norma-tivo tradicional de una época que ya está periclitando habría podidocentrar la atención en esta conducta, ampliar su referencia y, al mis-mo tiempo, minimizar su importancia tratándola como una fase deaquellas meras fórmulas verbales: de los preceptos.3 No deseo argu-mentar este punto. Resultará o no atractivo, y la discusión sería depoca utilidad. El uso que se hace de esta idea en los escritos de Pound,y no sólo en las frases del párrafo anterior —que hubieran podido seraccidentales—, trae vigorosamente a la luz las limitaciones de las re-glas, de los preceptos, de las palabras, cuando en la reflexión sobre elderecho se las convierte en el enfoque, en el centro de referencia.*

GARANTÍAS, DERECHOS E INTERESES: UNA IDEA EN DESARROLLO

Estas limitaciones aparecen, por cierto, a través del análisis tra-dicional del derecho en términos de intereses, derechos y garantías[remedies].** El desarrollo del análisis requiere una corta digresión,

* Llewellyn usa dos términos: behavior y conduct. Traduzco, respectivamente,por «conducta» y «comportamiento». El segundo término, conduct, tiene en algu-nas ocasiones un matiz intencional del que carece e* primero. Véase infra la nota 23,de Llewellyn. (N. del t.)

** En el derecho norteamericano, el término remedy tiene siempre una connota-ción procesal y es más amplio que nuestro equivalente «garantía jurídica». El derecho


pero creo que vale la pena hacerla. Se refiere al contenido sustancialde las reglas y preceptos por cuya mediación los hombres han contem-plado la configuración del sistema jurídico. Tanto en el sistema roma-no como en el nuestro, este contenido sustancial ha sufrido en el cur-so del tiempo cambios muy notables.

En los primeros tiempos, las reglas eran concebidas casi exclusi-vamente como reglas de garantía.5 Las garantías eran pocas y con-cretas. Había unas cuantas formas de llevar a un hombre delante deun tribunal y unas cuantas cosas que uno mismo o el tribunal po-dían hacer con él una vez allí. Nos interesa aquí no por qué estoocurría de esta manera (¿por qué un tribunal de justicia no «pue-de» dar un auto de satisfacción hoy en día?), sino sólo que ocurría.La pregunta se formulaba del siguiente modo para un hombre de laépoca: ¿sobre la base de qué hechos puede hacer uso un hombre decada una de las formas concretas de los modos de provocar que eltribunal importune a otro hombre? Las reglas de derecho eran re-glas sobre esto. Se agrupaban en torno a cada garantía. La gentepensaba en estos términos.6 Pensaba sobre lo que podía ver y hacer.Su mente simple se ocupaba solamente de lo que podía ver. Descri-bía aquello que veía.

Esto pareció primitivo a escritores posteriores. Éstos encuentranun orden diferente en el campo del derecho. Les parece que las garan-tías tienen un propósito, que son protecciones de algunas cosas más.Pudieron pensar estas cosas y les dieron un nombre: derechos, dere-chos sustantivos. Así que lo importante, las reglas jurídicas sustanti-vas, se convierten en reglas que definen derechos. Las garantías serelegan a una atención periférica. Son meramente «derecho adjetivo»—mecanismos más o menos imperfectos para dar efecto a las cosasimportantes, los derechos sustantivos que constituyen la sustancia delderecho. Esta relación de los derechos y las reglas es bastante clara:son dos aspectos de la misma cosa. Cuando una regla funciona afavor de una persona, ésta tiene un derecho, tal como es medido porla regla. O, si alguien tiene un derecho, esto puede ser parafraseadomediante el dictado de una regla que le adscribe a él y a las personasen situación parecida los beneficios connotados por los derechos.


procesal mismo es denominado remeáial law. Véase la definición del término en elBíack's Law Dictionary: «Los medios por los cuales un derecho es aplicado o la viola-ción de un derecho es prevenida, y un derecho es restituido o compensado». (N. del t.)

Cuando los derechos se adscriben generalmente a todas las personasde una clase en circunstancias determinadas, los derechos son, así,la exacta contrapartida de las reglas; y esta es la típica línea deargumentación de los postmortemizadores. O también: cuando losderechos se adscriben a individuos particulares en circunstancias de-terminadas, los derechos son deducciones que presuponen la regla;siendo la premisa mayor la regla general sobre los derechos; y lapremisa menor, la proposición que engarza este individuo y estascircunstancias con la regla general. De ese modo, para nuestros pro-pósitos, los derechos y las reglas son bastante intercambiables; elderecho es un símbolo taquigráfico para la regla.7

Se habla de las reglas y de los derechos sustantivos como si im-perasen entre la gente, los no expertos: se dice que alguien tiene,por ejemplo, el derecho a la ejecución de un contrato. Es una here-jía cuando Coke o Holmes plantean el caso de un hombre que tienelibertad según la ley para hacer efectivo su contrato o para pagardaños y perjuicios, a su elección. Sería igualmente una herejía argu-mentar que la prueba real y efectiva de este supuesto «derecho» sesustenta en una acción por daños, y que el derecho podría ser enalguna medida más adecuadamente descrito del siguiente modo: sila otra parte no cumple el contrato según lo acordado, puede serdemandada, y si uno tiene un buen abogado y no ocurre nada ex-traño con los testigos o con el jurado, y uno acepta perder cuatro ocinco días de tiempo y aproximadamente del diez al treinta por cien-to con los procedimientos, y uno acepta esperar de dos a veinte me-ses, probablemente pueda obtener una sentencia por una suma consi-derablemente menor que lo que pudiera valer la ejecución del contra-to —lo cual será percibido a su debido tiempo con el seis por cientode interés por la demora, si la otra parte es solvente y no ha ocultadosus bienes. Argumentar así sería confundir la garantía (que uno pue-de ver) con el derecho sustantivo (que uno no puede ver, pero quesabe que está ahí —en alguna parte—: eso es lo que dice la gente). Elderecho sustantivo en este cuerpo de pensamiento tiene una forma yobjetivo independiente de los accidentes de las garantías. Y aquí resi-de el avance científico que conlleva el concepto. Uno se libera decualquier necesidad de observar qué es lo que hacen los tribunales yde limitarse a esto en la discusión. Uno retorna a las realidades últi-mas que existen detrás de su actividad. Resulta obvio que se puedepensar más claramente entre estas realidades últimas. Éstas no se ven


demasiado ensombrecidas por las inconsistencias y las diferenciasde detalle. No tienen que rendir cuentas de ios hechos.

Puede observarse, de paso, que la mayor parte del pensamientocomún se halla hoy en día a este nivel. Es típica la normal aceptaciónde que la regla sobre el papel \paper rule] o disposición legislativa[statute] significa algo simplemente porque posee autoridad sobre elpapel \paper authority] —es decir, que significa todo lo que dice o loque se supone que ha intentado decir, simplemente porque posee auto-ridad sobre el papel.

Está lejos de mi intención discutir que los conceptos de derechossustantivos y de reglas de derecho sustantivo han sido de gran va-lor.* Han contribuido de un modo definitivo y agudo a que los pen-sadores centrasen su atención en la idea de que los procedimientos,las garantías, existen no solamente porque existen, ni tampoco por-que tengan valor por sí mismos, sino porque tienen un propósito.Se sigue inmediatamente de esto la investigación de cuál es este pro-pósito, y la crítica, si se revelan pobres los medios para saberlo.Han contribuido además, en alguna medida, a hacerse una idea delderecho a través de las situaciones de vida significativas, en lugar demediante las categorías de un derecho de garantías históricamente con-dicionado y a menudo arcaico. Han contribuido a crear una nuevabase para una nueva síntesis; una base para la reforma jurídica.

LAS AMBIGÜEDADES EN LOS CONCEPTOS DE REOLAS Y DERECHOS

Sin embargo, esto último no debería ensombrecer el precio quese ha pagado por el avance. En primer lugar, como ya ha sido des-crito, se trata de un precio que ha contribuido a alejar la discusiónde la comprobación del hecho. Esto puede que tenga valor para lacampaña de un reformador legal, para mantener puntos de vistanuevos, si «el hecho» en cuestión fuera derecho positivo existente.Éste puede actuar más cómodamente si logra evitar que la gente sedé cuenta de que su actuación significa cambio. Pero para un ob-servador científico, o para un reformador no comprometido en ven-der su reforma, o en hacer propaganda, o en poner las ideas fuerade alcance, sino comprometido en investigar lo que tiene delante, adónde quiere llegar, y cómo llegar ahí, esta ofuscación de los hechosya es otro cantar.


En segundo lugar, se ha pagado un precio de ambigüedad —dehecho, un precio de multigüidad. «Reglas» es un término suficien-temente ambiguo. Una regla puede ser prescriptiva: «esto es lo quese debería hacer; lo que los jueces deberían hacer en casos comoestos». O puede ser descriptiva: «esto es lo que es; lo que los jueceshacen de hecho en tales casos». O puede ser de ambos tipos: «estoes al mismo tiempo lo que hacen y lo que deberían hacer».' Y cuan-do los teóricos discuten, cambian de un significado a otro sin adver-tirlo, y con todas las connotaciones* y cada uno de sus posiblesgrados. En el caso concreto de las reglas «de derecho», una ambi-güedad añadida afecta a la palabra «regla»; sea descriptiva o pres-criptiva, existe poco esfuerzo en esclarecer de qué acción y de quiénes prescrita o descrita. El enunciado «esta es la regla» significa típi-camente: «Encuentro esta serie de palabras en códigos con autori-dad»." Connota esto: «¿Los tribunales proceden de hecho segúnesta serie de palabras?»; o «¿Los tribunales siempre repiten estaserie de palabras en esta conexión?». Connota: «La gente actúa a laluz de esta serie de palabras»; o incluso «La gente actúa tal comoesta serie de palabras sugiere que debería comportarse». El teóricorara vez va a preocuparse en decirle a uno cuántas de estas conno-taciones (si es que hay alguna) están implícitas en su enunciado:«esto es una regla». Pero, en la página siguiente, argumentará apartir de alguna de estas implicaciones. Lo que significa: confusión,profusa e inevitable."

La confusión se vuelve aún más densa cuando se envuelve enella el concepto de «derecho» [ríght\. «Derecho» no afiade nada alpoder descriptivo. Pero proporciona una especiosa apariencia de sus-tancia a las reglas prescriptivas. Éstas parecen ser sobre alguna cosa.Así que vestir el enunciado propio sobre lo que son las reglas dederecho en términos de derechos es reduplicar la tendencia a noconsiderar las limitaciones que de hecho son impuestas a las reglaspor la práctica y por las garantías. En el núcleo esencial del pensa-miento sobre el derecho, en el mismo lugar en que un pensamientoafecta a otro, o donde una parte del derecho afecta a otra, se ob-

* El término connotaron es usado por el autor en un sentido próximo a «de-notación», como variante de significación de términos y enunciados en el lenguajenatural. Téngase en cuenta el pragmatismo de Llewellyn y el uso habitual de lasnociones lingüísticas para expresar el significado con anterioridad al advenimientode la filosofía analítica del lenguaje. (N. del í.)


serva esta afección en términos de un algo idealizado que puede noser, y suele no ser, susceptible de reflejar adecuadamente las accio-nes de los hombres. En términos de palabras y no en términos decomportamiento; en términos de lo que aparentemente es compren-sible sin contrastarlo con la vida. Así que uno presupone —sin te-ner el impulso de investigarlo— que se está ocupando de la realidadcuando habla de derechos, y procede a usar estas palabras incon-trastadas para seguir construyendo.

Existe otra confusión, en el campo propiamente doctrinal, quese encuentra en el hecho de ocuparse de las reglas y se refuerza porla idea asociada de derechos. Al llegar a tomar las palabras comobases sólidas para el pensamiento posterior, se produce una tenden-cia casi inevitable a simplificar de forma creciente las formulacio-nes: a borrar de las formulaciones incluso las discrepancias en escri-tos doctrinales que todo sistema progresivo de derecho contiene enmedida superlativa; y por vía doble, porque la palabra «derechos»[rights] introduce sub rosa en este punto la noción adicional de «rec-titud» [rightness] (en el sentido de lo que debería ser). Me estoyrefiriendo aquí a los efectos de la idea de rectitud en el rechazo dealgunos materiales existentes puramente doctrinales en favor de otrosigualmente doctrinales, al caso de conflictos de y en la doctrina ju-rídica —un tema de vasto interés para un jurista, aunque por locomún de poca importancia para un científico político.

Pero la misma tendencia se suma y sigue también en la confu-sión entre materiales jurídicos [legal materials] y no jurídicos, lacual afecta tanto al científico político como al jurista; y aquí la ideade «derechos» parece ser la herramienta pesada de la confusión, sinayuda alguna de la idea de «reglas». «Derecho» [righl] sugiere siem-pre la connotación de su «rectitud» [rightness] inherente —social,política, económica y, sobre todo, moral. Requiere un autoanálisismás cuidadoso que el realizado por muchos a los que ha interesadodistinguir el «derecho» no-legal [non-legal «right»] (lo cual consti-tuía una razón para reclamar o merecer o luchar por un derecholegal) del «derecho legal», que era concebido, supongo, como algoque no era completamente una mera descripción de una garantíadisponible, sino al menos un reconocimiento oficial de que podríatenerse algún tipo de garantía. La amenaza de ambigüedad en lapremisa menor resulta obvia." Los teóricos del derecho natural pocohicieron para reducirla.


INTERESES

Esta tercera confusión (pero nótese que no la primera ni la se-gunda) fue puesta de manifiesto por la polémica que se centró so-bre Ihering. Desde que tuvo lugar esta polémica procuramos limitarnuestro término «derechos» a los derechos legales («sustantivos», sino puede decirse nada más), y esto mismo ha contribuido a mante-ner lo jurídico [the legal] separado de los factores sociales que fun-cionan en una situación. El término intereses, por otra parte, vienea centrar la atención en la existencia de factores sociales, y a reco-mendar que estos mismos derechos sustantivos, como las garantías,existan sólo con una finalidad. Se entiende ahora que su finalidades la protección de los intereses. Pero no sabemos con seguridad loque son estos intereses. De ahí que tengamos ahora, por detrás delos derechos sustantivos (que no necesitamos contrastar con nadade lo que los tribunales hagan), intereses (los cuales no precisan sercontrastados con nada en absoluto, y sobre cuya existencia, alcan-ce, naturaleza e importancia, ya sean tomados absoluta o relativa-mente entre sí, no hay dos entre nosotros que parezcan capaces deponerse de acuerdo). Otra vez, el avance científico debería resultarobvio. Se ha llegado a la completa subjetividad.11

En este estadio del desarrollo, pues, se llega a una doble cadenade finalidades. Se empieza con el interés. Este es un hecho o unfactor social de algún tipo que existe con independencia del dere-cho." Y tiene valor independientemente del derecho. De hecho, suprotección es la finalidad de los derechos legales sustantivos, de lasreglas jurídicas, de los preceptos de derecho sustantivo. «Seguridaddel tráfico» [«Security of transactions»] es uno de estos intereses.Las reglas y derechos del derecho de contratos existen para prote-gerlos y hacerlos efectivos. Las reglas y derechos no son fines, sinomedios. Pero son medios que en otro aspecto (como la mayoría de losmedios) se convierten ellos mismos en fines: las garantías existencomo medio de hacer efectivos [to effectuate] los derechos sustanti-vos, como medio de realizar [to rea/ize] las reglas sustantivas. Na-turalmente, los medios pueden resultar inadecuados, ser mal escogi-dos, antieconómicos, incluso contraproducentes, en cualquier esta-dio. Pueden ser así, de forma cumulativa, en ambos estadios. Laregla que establece que.para hacer una oferta irrevocable es necesa-


ría su consideración durante tres días, puede considerarse inadecua-da para la ulterior segundad del tráfico. La regla que establece quesi el resultado de los acuerdos de voluntad se ha efectuado por es-crito y se expone como completo, determinados acuerdos esencialesrealizados oralmente carecen de eficacia [forcé], suscita considera-bles dudas como fomentadora de la seguridad del tráfico —es losuficientemente dudosa como para que nuestras reglas sobre estetema sean bastante intrincadas y que nuestras prácticas judicialesresulten a veces altamente erráticas. Las reglas que uniformizan lasgarantías en los contratos de compraventa de bienes, limitando lagarantía a una demanda ante jurado, y por daños, y en un grannúmero de casos, valorando los daños mediante criterios arbitrariosque presuponen un mercado sin fricciones, pueden ser consideradascomo reglas que ofrecen una inadecuada garantía, incluso si se pien-sa que el fundamento de los supuestos derechos y reglas sustantivasresulta completamente inadecuado respecto a sus finalidades. Digoque los medios pueden ser inadecuados; pero el análisis invita aldescubrimiento de la inadecuación. De ahí que, de cualquier modoque se imagine la satisfacción en el curso del triple análisis en térmi-nos de intereses, de derechos sustantivos y reglas, y de garantías, nopuede hacerse otra cosa que rendir homenaje al rigor con que ponede manifiesto que el derecho es algo hecho por el hombre, algosusceptible de crítica, de cambio, de reforma —y susceptible de crí-tica, cambio y reforma no solamente según los criterios que se en-cuentran dentro del propio derecho (armonía interna, consistencialógica de las reglas, partes y tendencias, elegantia juris), sino tam-bién según los criterios enormemente más vitales que se encuentranen el exterior del derecho mismo, en la sociedad que el derechopretende tanto gobernar como servir.

Por otra parte, el análisis en estos términos ha comportado suplena medida de confusión, como antes he tratado de indicar. Y laconfusión, así traída y llevada, no es —como las virtudes del análi-sis— normal, bien comprendida, y habitualmente tenida en cuenta.Lo que nuevamente me lleva a la sugerencia que más arriba he for-mulado, a saber, que el uso de preceptos, o de reglas, o de derechosque son la contrapartida lógica de las reglas —de las palabras, enuna palabra— como centro de referencia del pensamiento jurídi-co, impide pensar claramente sobre lo que cuenta como derecho.Quisiera asegurarme de nuevo que no voy a ser mal comprendido.


1) No pretendo decir que las «reglas de derecho sustantivo» no sonimportantes. 2) No pretendo decir que no sea humanamente posibleusar el análisis de intereses-derechos y de reglas-garantías y, al mis-mo tiempo, pensar útil y claramente sobre el derecho. 3) Y me-nos aún pretendo impulsar la exclusión de las reglas y derechos sus-tantivos del campo del «derecho». En lugar de esto, pretendo decir1) que las reglas de derecho sustantivo son mucho menos importan-tes de lo que la mayoría de los teóricos del derecho han supuesto enla mayor parte de sus escritos y de su pensamiento, y que no son elcentro de referencia más útil para la discusión jurídica; 2) que laexistencia del término «derechos y reglas» en el planteamiento delos intereses a) tiene una persistente tendencia a desenfocar la aten-ción hacia este término; b) que evitar esta tendencia significa ganarmucho en claridad; c) y que intentar evitarla y pretender al mismotiempo conservar el término es enmarañar toda discusión con unlastre innecesario y bastante embarazoso; 3) que las reglas y dere-chos sustantivos deberían ser alejados de su posición actual de en-fogue de la discusión jurídica, en beneficio del área de contactoentre la conducta judicial (u oficial) y la conducta del hombre de lacalle; que las reglas y derechos sustantivos deberían ser estudiadosno como existentes por sí mismos [self-existent], ni como el mayorpunto de referencia, sino en referencia permanente a este área deinteracciones [behavior-coniacts]. Voy a retomar ahora conjunta-mente la segunda y tercera de estas posiciones, para volver luego ala primera.

EL ANÁLISIS DE INTERESES-DERECHOS-GARANTÍAS:

PALABRAS VERSUS PRÁCTICA

No veo que se pueda avanzar mucho a partir del planteamientode intereses-derechos y reglas-garantías excepto para notar, para su-brayar, que el derecho no es el todo, ni tan siquiera la mayor parte,de la sociedad; y para imponer atención a las relaciones e interac-ciones entre el derecho y el resto de la sociedad; y, como asunto demétodo, para la provisión de palabras que permitan distinguir losaspectos jurídicos y no jurídicos de la situación y de las interaccio-nes. Y parece que se podría aceptar sin demostración que los aspec-tos más significativos (no digo que sean los únicamente significati-


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vos) de las relaciones entre derecho y sociedad residen en el campode la conducta, y que las palabras adquieren importancia bien por-que y en tanto que son conducta, o bien porque y en tanto quereflejan o influyen de forma palpable a otra conducta. No pareceque se avance demasiado con esta afirmación. Su verdad es absur-damente evidente. Y con todo, invierte, molesta a todo el enfoquetradicional del derecho. Pone a la teoría aceptada sobre su cabeza.El enfoque se realiza en términos de palabras; se centra en las pala-bras; tiene su máxima dificultad en ir más allá de las palabras. A fal-ta de comentario sobre la conducta, la asunción tácita es que laspalabras reflejan de hecho la conducta, y a falta de comentario so-bre las palabras de las reglas de derecho, la asunción tácita es queinfluyen de hecho sobre la conducta, y que la influyen de forma tanefectiva y precisa que ésta se conforma completamente a tales pala-bras. Aquí reside la clave del embrollo. La «reglas» se dictan; en elcaso-tipo son reglas «de deber» [«ought» rules], reglas prescriptivas:las prescripciones del edictor, los deberes [otights] del edictor, debe-res individualmente proclamados —siendo la auténtica regla que losjueces debieran dictaminar sobre estos hechos para el demandante.De ahí, saltamos sin solución de continuidad a deberes equivalen-tes aceptados en el sistema jurídico bajo discusión: deberes imperan-tes \prevailing oughts] —las autoridades acuerdan que los jueces de-bieran dictaminar sobre estos hechos para el demandante. Aquí, otravez sin solución de continuidad y sin investigación, suponemos quela práctica de los jueces se conforma a los deberes aceptados en loscódigos; suponemos que las formulaciones verbales de los deberesdescriben de manera precisa los dimes y diretes de la práctica; supo-nemos que los jueces dictaminan en efecto tal juicio sobre tales he-chos. Una situación paradójica, en derecho o en cualquier otro as-pecto de la vida. ¿Desde cuándo la ideología de los hombres sobresu propia actividad, sobre lo que constituye una buena o mala prác-tica, es o ha sido nunca una descripción adecuada de su prácticaefectiva [working practiceY!

Esta es la primera imputación tácita de factualidad a las reglas dedeber. Se sigue inmediatamente una segunda imputación de este tipo—también sin explicitar, también sin investigar, también (salvo rarasveces) sin desafiólo sugerencia, o duda. La regla de deber sobre elpapel que ahora se supone que describe la regla efectiva [workingrule] de deber seguida por los jueces (esto es, que se corresponde con


la práctica decisoria de los jueces) se supone que controla la prácticade los hombres de la calle interesados, que gobierna el comportamientode la gente. ¡Rogad por el marinero traído y llevado por la tempestaden una noche como esta! ¿Qué esperanza hay aquí de razonamientoclaro que se levante encima de semejante derroche de olas?

¿Estoy sugiriendo acaso (para atajar la discusión en un puntocrucial) que las «reglas comúnmente aceptadas» [«accepted rules»],las reglas que los jueces dicen aplicar, no influyen en su conductareal? No lo hago. Ni tan siquiera digo que, algunas veces, estas«reglas comúnmente aceptadas» pueden no ser una descripción de-masiado cuidadosa de la conducta real de los jueces. Lo que afirmoes que un cuidado descriptivo semejante es raro. La cuestión es¿cómo, y cuánto, y en qué dirección divergen la regla comúnmenteaceptada y la práctica de la decisión? ítem más: ¿cómo, y cuánto,en cada casot No es posible generalizar sobre esto, sin investigación.Las conjeturas de uno pueden resultar de algún valor, en lo gene-ral. No tienen absolutamente ninguno, en lo particular. La únicacosa que ahora sabemos con certeza es que reglas distintas tienenrelaciones totalmente diferentes respecto a la conducta de los jueces,respecto a la de otros funcionarios, y respecto a la de las personasparticulares «gobernadas» (¡palabrita optimista!) por esas distintasreglas. El enfoque que aquí se sugiere admite, pues, en general, al-guna relación entre cualquier regla comúnmente aceptada y la con-ducta judicial; y por lo tanto niega que esta admisión implique otracosa que un problema para investigar en el caso concreto; y argu-menta que la significación de la regla particular aparecerá solamen-te después de la investigación del fenómeno vital, focal: la conduc-ta. Y no veo la manera de escapar a esta posición, si es que unaciencia empírica del derecho tiene que tener algún fundamento en larealidad, alguna responsabilidad en relación a los hechos. Así, ysolamente así, se vuelve tangible el avance real que perseguía el aná-lisis de intereses-derechos y reglas-garantías.

Nótese que no niego que aquellos que han comprometido supensamiento en este planteamiento no sean de vez en cuando cons-cientes de la importancia de lo que aquí se propone. «Derecho-en-los-códigos y derecho-en-acción.» Y, de hecho, siempre que se dis-cute este punto, cada uno de ellos se empeña en remodelar su énfa-sis ad hoc; pone momentáneamente el acento en la garantía, inclusosobre los efectos de la garantía, tal como se utiliza en la práctica.


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Pero se trata de una remodelación ad hoc. Es rápidamente olvidadacuando ya ha pasado el tema puntual. No forma parte del utillajenormal de investigación, discusión, síntesis; únicamente forma par-te del utillaje de defensa. Cuando no es utilizada en una situaciónde combate, como resultado de una curiosidad puramente personalo de algún repentino estímulo-respuesta del exterior, centellea comouna estrella fugaz y luego desaparece. Siempre vuelve a cerrarse be-llamente la noche de las palabras sobre la delgada y perturbadoralínea en el cielo.

Los INTERESES: ¿QUÉ ES LO QUE SON?

Este acento sobre la conducta, sobre lo observable, sobre losintentos de una contrastación cruzada objetiva de los datos en dis-cusión, sobre los intentos de encontrar palabras que los describan yde no describirlos mal, debería ser fructífero también en la discu-sión sobre los intereses. La atribución de la cualidad de «interés» aalgo conlleva necesariamente un juicio de valor sobre y por encimade los juicios de valor inherentes a toda investigación científica.'5

Llegados a este punto, el enfoque del comportamiento deja de pro-meter un acuerdo objetivo, salvo en lo siguiente: que la singulariza-ción del juicio de valor en el planteamiento relativo a los fenóme-nos observados en los que parcialmente descansa aportaría claridada muchas discusiones. Sobre todo, cuando se trajese a colación cual-quier «interés» para que fuera debatido, como parte de la honesti-dad científica, un enfoque como este se formularía en términos dela demostración de la existencia de los agrupamientos de conducta\groupings of behavior] que se pretenden significantes. En lugar deesto, el enfoque habitual tiende a traer a colación las más ampliasformulaciones sobre intereses, y a atribuirlos a situaciones con unadocta indiferencia respecto a los hechos específicos. Ya he señaladoantes brevemente mi falta de respeto por algunos aspectos de la«seguridad del tráfico». No quisiera que se entendiese por ello queniego la gran utilidad de estas tres palabras, o que éstas se refierana aspectos muy significativos de nuestra vida. Siento un vivo deseo,en cambio, de qne se entienda que lo que sí discuto es cuánto selogra, para cada problema específicamente dado, por el mero pro-cedimiento de confiar en la magia de estas palabras. Creo que mi


amigo Patterson* ha descrito con sensatez la concepción del interésen su actual estado de desarrollo como una simple bandera rojapara incitar a la investigación en ciertas direcciones determinadas—como dejando todavía sin hacer en cada situación concreta la ma-yor parte de la recolección de hechos y la mayor parte de su ponde-ración. «Seguridad del tráfico», en los casos de contrato que heplanteado anteriormente, significaría para él la más útil formulacióndel interrogante: ¿qué clase de tráfico comprende? ¿Cuántas tran-sacciones? ¿Qué resultados se han obtenido hasta el presente? ¿Quétipo de fracasos? ¿Qué consecuencias tendría cada cambio propues-to? ¿Qué posibles efectos no deseados tendría en las manos de laspartes interesadas? Y así sucesivamente. «Seguridad del tráfico» nosentaría nada. Sugeriría, tan pronto como se esclarecieran los he-chos, una línea de política legislativa [one Une of policy] que havenido a ser considerada como importante en muchas partes delderecho, pero dejaría que la importancia de esta línea de principiosfuera iluminada en cada caso por los hechos relevantes para la si-tuación en este caso preciso. Ninguna eliminación, pues, del juiciode valor subjetivo, sino iluminación mediante datos objetivos delfundamento y relaciones de un juicio de valor subjetivo. Y así, unacomparación de hechos con hechos, y no de palabras con palabras.No una comparación de una mera formulación de palabras sobreun interés con otra formulación de palabras que figura que es una«regla de derecho», un precepto que nadie sabe ni ha examinado quésignifica en la vida práctica. Mejor dicho, en lugar de los datos objeti-vos, los datos específicos, que representan pretendidamente un interés,comparados con las actividades de hecho de los jueces y las consecuen-cias de hecho de las actividades sobre los datos que representan pre-tendidamente un interés. Y si los dichos [sayings} de los jueces tienenefectos demostrables, añádanse éstos a la comparación. ¿Qué más re-sulta relevante? Mejor aún: ¿hay algo más que resulte tan relevante?

He dicho ya con anterioridad que todo esto puede hacerse bajoel planteamiento analítico tripartito más incómodo."1 He dicho yaque lo ha sido semiocasionalmente. He dicho ya que esto rara vez

* Llewellyn se refiere a Edwin W. Patterson, profesor de Columbia, expertoen derecho mercantil. Llewellyn incluyó a Patterson en la lista de realistas que figu-ran en su polémico artículo de respuesta a R. Pound «Some Realism about Realism».Véase Harvard Law Review, 44 (1931), p. 1.222, reeditado en Jurisprudence. Realismin Theory and Pracüce, The University of Chicago Press, 1962, pp. 42-76. (N. del í.)

1 262 EL REALISMO JURÍDICO NORTEAMERICANO

se hace, y que la tendencia definida de este planteamiento es la deimpedir su realización. Me aventuro a predecir que sin el giro en elacento, en el punto de enfoque, hacia la conducta, esta tendenciava a continuar poniéndose alegremente en evidencia.

EL SIGNIFICADO DE LAS REGLAS Y DE LOS DERECHOS

BAJO EL ANÁLISIS DE LA CONDUCTA

¿Cuál es ahora el lugar que ocupan las reglas y los derechos,bajo un enfoque como este? Intentar su segregación del campo delderecho sería huir de la realidad. Debería empezar por distinguir las«reglas» y derechos auténticos [real «rules» and ríghts] de las reglasy derechos sobre el papel [paper rules and righís]. Los primerosestán concebidos en términos de conducta; no son sino otros nom-bres, adecuados símbolos taquigráficos, para las garantías, las ac-ciones de los tribunales. Son descriptivos, no prescriptivos, exceptohasta donde se pueda implicar que los tribunales deberían continuarcon sus prácticas.17 Por «auténticas reglas», pues, si acierto con laspalabras, los científicos del derecho [legal scientisís] entenderían lasprácticas de los tribunales y en absoluto las «reglas». Y para talescientíficos los enunciados de «derechos» serían enunciados de la pro-babilidad de que en una situación determinada un cierto tipo deacción judicial apareciera por ahí. Términos factuales. Nada más.Este uso de «derechos», por lo menos, goza ya de un considerablepredicamento entre los seguidores de Hohfeld. Este concepto de «re-gla auténtica» [real rule] no ha dejado de ganar predicamento desdeque fue claramente formulado por Holmes. «Reglas sobre el papel»[paper rules] son lo que ha sido tradicionalmente tratado como re-glas de derecho: la doctrina comúnmente aceptada del tiempo y dellugar — lo que los códigos dicen ahí que es «el derecho». Las «au-ténticas reglas» y derechos —«lo que los tribunales van a hacer enun caso determinado, y nada más» [«what (he courts will do in agiven case, and nothing more prelenlious»]—* son, pues, prediccio-

* Llewellyn cilaba aquí de memoria el conocidísimo pasaje de Holmes. El ori-ginal reza: «... the prophecies of whal the courts will do in fací, and nothing morepretentious, are what I mean by law». Cf. «The path of the law» (1887), en Collec-ted Papers (1920), Peter Smith, Nueva York, 1952, p. 173. (N. del t.)


nes. Repito que están en el terreno de los es [isness] y no en elterreno de los debe ser \pughtness\\ pretenden honestamente no iren sus sugerencias ni pizca más allá de las garantías efectivamentedisponibles. Como todos los símbolos taquigráficos, tienen conno-taciones peligrosas cuando son aplicadas a situaciones en las que noresultan del todo adecuadas. Pero su intención y esfuerzo es la dedescribir. Y se les puede adaptar la magnífica formulación de MaxWeber en términos de probabilidad: un derecho (o práctica, o «au-téntica regla») existe en la medida en que exista una probabilidadde que A pueda inducir a un tribunal a resarcir a A por los dañosde B; más aún: en la medida en que la probable indemnización cu-bra los daños de A. En este aspecto, los derechos y «reglas» sustan-tivos, distintos de los adjetivos, simplemente desaparecen en el niveldescriptivo. La medida de una «regla», la medida de un derecho,resulta ser lo que puede hacerse respecto a la situación. La correctaafirmación de una «auténtica regla» o de un derecho incluye todaslas limitaciones procesales de lo que puede hacerse respecto a lasituación. Lo que se deja al reino de la descripción son, por unlado, las agrupaciones de conducta (y las expectativas [y/o necesi-dades] comprobables) de las que puede pretenderse que constituyenun interés; y, por otro lado, las prácticas de los tribunales en susefectos sobre la conducta y expectativas del hombre común en cues-tión. Hechos, en el mundo del es, para que sean directamente com-parados con otros hechos, también en el mundo del es.

¿Un retorno, podría decirse, al crudo y anticuado modo de pen-sar las reglas únicamente en términos de garantías?, ¿un retorno alconfinamiento del pensamiento jurídico a las vaguedades del proce-dimiento limitado por la tradición? No exactamente. Es un retornoal realismo de este punto de vista primario. Pero un sofisticado re-torno a un realismo sofisticado. Se ha abandonado ya el antiguosupuesto de que el derecho existe porque el derecho existe; perma-nece y se ha retomado la investigación acerca del propósito de loque los tribunales están haciendo, la crítica en términos de identifi-car las finalidades criticando los medios. Aquí vuelven a entrar enel cuadro los juicios de valor, y deben hacerlo. Al observar hechosde conducta particulares, concretos, y 4a expectativa que suscita lapresencia de «un interés», se llega a la conclusión valorativa de quealgo en estos hechos requiere protección por parte de los funciona-rios del Estado. ¿Qué tipo de'protección requiere?, ¿y en términos


de qué tipo de acción por parte de los funcionarios del Estado?Otra vez una cuestión de juicio —pero una cuestión de juicio que almenos se asienta en la realidad y llega a resultados en términos deacción. La conducta efectiva de estos funcionarios estatales puedeser directamente comparada con esta hipotética acción. Hay un am-plio espacio para el error en el diagnóstico de los intereses y en laimaginación de las formas de la conducta oficial conveniente parasu protección. Pero realismo en la discusión; realismo en cada ex-tremo de la comparación; una reducción, tan amplia como sea po-sible según el estado actual de conocimiento, del campo que obstru-ye la vista con palabras adoptando la máscara de cosas sin com-probación.

EL LUGAR Y TRATAMIENTO DE LAS REGLAS SOBRE EL PAPEL

¿Se eliminan las «reglas de derecho» en el sentido comúnmenteaceptado en esta línea de pensamiento? De algún modo, resulta ob-vio que no. Tanto si son puras reglas sobre el papel, o son el co-múnmente aceptado tránsito de los funcionarios del derecho, conti-núan presentes, y su presencia prosigue como un hecho actual —unaactualidad de importancia—, pero una actualidad cuya importanciaprecisa, cuyo funcionamiento e influencia aparecen con claridad. Enprimer lugar, aparecen como lo que son: reglas de un debe con auto-ridad, dirigidas a los agentes oficiales, que dicen a los agentes ofi-ciales lo que los agentes oficiales deben hacer.18 Éstos, o bien noprestan en absoluto atención a lo que se les dice (la pura regla sobreel papel, la letra muerta de la ley, el caso obsoleto), o lo hacen sóloen parte (la regla «construida» al margen de su reconocimiento; la re-gla a la que se aplica principalmente jarabe de pico, mientras la prác-tica sigue por otro curso distinto), o le prestan una total atención(la regla con la cual coincide la práctica oficial con bastante exacti-tud). Pienso que cada uno de estos preceptos-en-los-códigos oficia-les (disposición legislativa, doctrina dictada en la decisión de un tri-bunal, regulación administrativa) contiene tácitamente un elementode pseudodescripción junto con su afirmación de lo que los agentesoficiales deberían "hacer; una afirmación tácita de que los agen-tes oficiales van a actuar en efecto de acuerdo con el tenor de laregla; una predicción tácita de que los agentes oficiales van a actuar


de acuerdo con su tenor. Ni la afirmación ni la predicción son amenudo verdaderas in toto. Y el primer punto del enfoque que aquíse hace es el de escepticismo en relación a su verdad en cualquiercaso en cuestión. Aunque existe una convención comúnmente acep-tada de actuar y hablar como si esta afirmación y predicción fuerala verdad más solemne: una tradición peculiarmente marcada entrela profesión jurídica cuando está oficialmente comprometida. Es,por cierto, de primera importancia recordar que tal tradición con-tiene una tendencia a verificarse a sí misma." Pero no tan importan-te como recordar que esta tendencia no es más poderosa que sucontraria: esa otra tendencia a deslizarse silenciosamente a falsificarla predicción de hecho, mientras se descansa en un ungüento depalabras convencionales para aliviar cierto deseo de creer que íapredicción ha funcionado.

De ese modo, el problema de las formulaciones oficiales de lasreglas y derechos se torna complejo. En primer lugar, en lo que serefiere a formulaciones ya existentes, ya presentes: la doctrina co-múnmente aceptada. Aquí, repito, se levanta un ojo astuto y escép-tico para ver si la conducta judicial es en realidad lo que la reglasobre el papel pretende (implícitamente) afirmar. Se busca la prác-tica real en el sujeto, mediante el estudio de cómo funcionan loscasos efectivamente acontecidos. Se busca determinar hasta qué pun-to la regla sobre el papel es real, hasta qué punto es meramentesobre el papel.20 En esta comparación de la regla sobre el papel conla práctica, se busca un entendimiento del comportamiento judicialefectivo', se sigue también el uso que se hace de las reglas sobre elpapel en la argumentación de los jueces y del letrado, y la aparenteinfluencia de su presencia oficial en las decisiones. Se busca deter-minar cuándo es formulada, pero ignorada; cuándo es formulada yseguida; cuándo y por qué es explícitamente restringida, extendidao modificada, de tal modo que se crea una nueva regla sobre elpapel. Se observa el nivel de aplicación, modificación, o elusiónsilenciosa en la «interpretación» de los hechos de un caso, en con-traste con este otro nivel bastante distinto de lucha explícita con ellenguaje de la regla sobre el papel. Se observa cuan firmemente seasienta la tradición de requerir una buena justificación sobre el pa-pel, en los términos de las reglas sobre el papel aceptadas oficial-mente, con anterioridad a que cualquier decisión, aunque se apelesobre la base de los hechos, pueda ser considerada como posible-


mente aceptada. Y del mismo modo, se observa la importancia delos formulismos oficiales como herramientas de discusión y persua-sión; se observan tanto los estímulos de los que pueden derivarsecomo las limitaciones establecidas por su lenguaje. A vuelapluma,asimismo, se percibe que ni todos los formulismos oficiales son igua-les a este respecto, ni tampoco lo son todos los tribunales, ni tam-poco lo son todas las épocas y circunstancias para el mismo formu-lismo en el mismo tribunal. La manipulación de los formulismosoficiales para influir en el comportamiento del tribunal, pues, vienea resultar un arte, susceptible sólo mínimamente de ser convertidoen rutina o (hasta la fecha) de tener una descripción precisa y satis-factoria. Y la discrepancia, grande o pequeña, entre los formulismosoficiales y lo que acontece de hecho, obtiene la atención preferenteque merece.

REGLAS SOBRE EL PAPEL Y NUEVO CONTROL

He intentado contemplar, sin embargo, la nueva formulaciónde las reglas oficiales incluso como más vitalmente afectadas por elenfoque que aquí se sugiere que el trato con las formulaciones exis-tentes. Esta nueva formulación se efectúa siempre con un propósi-to.21 La realización de este propósito (recuérdese «la protección delos intereses», supra) debe ser pretendida por medio de la formula-ción verbal. La necesidad se fundamenta, en parte, en nuestra tra-dición jurídica: en gran medida, nuestros agentes oficiales funcio-nan bajo el estímulo de y a la luz de reglas verbalmente formula-das.12 En parte, además, las formulaciones verbales, y especialmen-te aquellas relativas al cambio en acción, nuevo, planificado, sonun instrumento de comunicación en una sociedad compleja; son pe-culiarmente importantes en una sociedad que depende en buena par-te de registros escritos para mantener la continuidad de la prácticaentre los sucesivos administrativos de una oficina, y entre sucesivasgeneraciones. Pero desde el momento en que la realización definiti-va de un propósito se efectúa en términos de acción, de comporta-miento, la formulación verbal, si ha de ser eficaz, debe realizarse detal modo que produzca la conducta2' deseada. Esto revierte en lasprácticas relevantes imperantes y en las actitudes de las personasrelevantes. En una ilustración doctrinal común, el lenguaje que es


usado en una disposición legal «será leído» a la luz tanto del dere-cho común existente, como de la construcción jurisprudencial previade este lenguaje. Pero este es el nivel más superficial, epidérmico,del asunto. Por debajo de esto, se hallan las prácticas imperantesmás vitales, como la manipulación oficial de las reglas que antes hedescrito con cierta rudeza; es decir, las prácticas de los tribunales yde los abogados.

Pero respecto a la nueva formulación (especialmente la que adop-ta forma de ley), el problema de la conducta se halla a un nivel másprofundo que en estas prácticas de quien ha sido legalmente electo.El modo como los tribunales de apelación manejan las reglas oficía-les existentes presupone la resolución del nudo más apretado quelos autores de proyectos legislativos deben desatar: el caso está aúnen el tribunal; alguien está ya haciendo una apelación al formulis-mo oficial. Mientras tanto, uno de los mayores problemas del autorde proyectos legislativos es indagar la conducta existente de antema-no, para estar seguro de que su formulismo, cuando se convierta enuna regla oficial, no va a dormir simplemente la siesta de los códi-gos. Así, debe configurarlo de tal manera que induzca a su aplica-ción (con todos los desacuerdos que pueda comportar) o, de otrasuerte (para todo fin salvo el de pacificar con palabras los constitu-yentes de su clamoroso contenido), su aliento va a disolverse en elaire.24

Sólo como segunda función, éste tiene que luchar para que suformulismo goce de tanta influencia sobre la tradición judicial quelos resultados activos sean los deseados cuando un caso llegue altribunal. Hay poco que ganar, de nuevo, trabajando el tema. Pare-ce patente que sólo puede llegarse a un beneficio de realismo y efec-tividad del pensamiento mediante la contemplación sistemática (yno ocasional) de la formulación oficial como un instrumento, nocomo una cosa con valor intrínseco; como un medio sin significado[meaning] salvo en los términos de su actividad, y con sentido ensus actividades sólo cuando estas últimas se comparan con los resul-tados deseados. Dicho en los términos anteriormente utilizados: pri-ma facie, como puro papel hasta que no se demuestre lo contrario;y, en el mejor de los casos, como un nuevo elemento de un medioambiente establecido pero en movimiento; como un único elementoen un complejo de prácticas, ideas e instituciones sin cuyo estudioel elemento aislado no significa nada. Así, lo que el enfoque pro-


puesto significa no es la eliminación de las reglas, sino la situaciónde palabras y de papel en una perspectiva que puede aumentar enor-memente su poder y efectos.25

EL LUGAR Y TRATAMIENTO DE LOS CONCEPTOS

Como las reglas, los conceptos no van a ser eliminados, no pue-den serlo. La conducta es demasiado heterogénea para tratar conella, salvo después de alguna ordenación artificial. Las impresionesde los sentidos que configuran lo que nosotros denominamos obser-vación carecen de utilidad, a menos que se las disponga conjunta-mente en algún orden. Ni tampoco el pensamiento puede funcionarsin categorías.

Un enfoque realista, sin embargo, pondría de relieve dos suge-rencias en la configuración de tales categorías. La primera sugeren-cia descansa primariamente en saber que clasificar es perturbar. Esconstruir énfasis, crear acentos, que oscurecen alguno de los datosbajo observación y que otorgan un valor ficticio a otros —un pro-ceso que tiene tan sólo justificación en tanto en cuanto es necesariopara el alcance de un objetivo. Los datos que hay que identificarrespecto a este objetivo son obviamente aquellos que aparezcan comomás pertinentes [relevani]. Pero la auténtica pertinencia [relevance]puede ser determinada solamente a medida que avanza la investiga-ción. Por esta razón, un enfoque realista de cualquier nuevo proble-ma empezaría por ser escéptico sobre la adecuación de las catego-rías recibidas para la ordenación efectiva de los fenómenos en vis-tas a lograr una solución del nuevo problema. Es bastante posibleque las categorías recibidas tal como ya están resulten perfectas paraeste objetivo. Es, sin embargo, del todo improbable. La sugerencia,pues, viene a ser la siguiente: que teniendo en mente el nuevo obje-tivo nos aproximemos a los datos nuevamente, tomándolos tan enbruto como sea posible, y descubriendo hasta qué punto y en quémedida las categorías tradicionales disponibles cubren realmente losdatos en bruto más relevantes. Y esto antes de proceder a efectuarestas modificaciones en las categorías tal como puede que sea nece-sario o prometedor hacer. Vista la tendencia a la sobregeneraliza-ción en el pasado, esto viene a significar posiblemente la construc-ción de categorías menores —las cuales pueden constituir subgrupos


dentro de las categorías recibidas, o pueden hacerlas desaparecer.La otra sugerencia de un enfoque realista radica en la observa-

ción de que las categorías y conceptos, una vez formulados y unavez introducidos en un proceso de pensamiento, tienden a tomaruna apariencia de solidez, realidad y valor inherente que no tienenningún fundamento en la experiencia. Más aún: aunque originalmen-te formulados en el modelo de al menos algunos datos observados,tienden, una vez han sido introducidos en la organización del pen-samiento, tanto a sugerir la presencia de los datos correspondientesincluso cuando estos datos no están efectivamente presentes, comoa adecuar a las líneas y formas de las categorías cualquier observa-ción directa de datos. Esto ha sido discutido anteriormente en suaplicación a las reglas; se sostiene como verdadero, sin embargo, decualquier concepto. Es peculiarmente problemático en relación conlos conceptos jurídicos, a causa de la tendencia de los conceptosjurídicos cristalizados a persistir después de que el modelo de hecho[fací model\ del que procede el concepto haya desaparecido o sehaya vuelto irreconocible. Un simple pero notable ejemplo es el dela resistencia opuesta por el concepto de «amo-esclavo» a cada rea-juste en el curso de una nueva situación del trabajo industrial. Quienabogara por el enfoque realista, aquí, efectuaría una permanentecontrastación retroactiva de la categoría con los datos, para ver silos datos se hallan aún presentes en la forma sugerida por la cate-goría-nombre. Esto retrasa el pensamiento. Pero conduce a resulta-dos que significan algo cuando se alcanzan.

ANTECEDENTES DEL ENFOQUE DE LA CONDUCTA

Todo esto no es nada nuevo en las ciencias sociales. Concuerdacon el trabajo del etnógrafo contemporáneo. Éste sustituye la des-cripción laboriosa y objetiva de la práctica por la relación ¡ocal delo que es la práctica, o por (lo que es peor) una relación o bien de lapráctica local, o de la ideología local amablemente distorsionadapor las convenciones de propia cosecha del observador. Concuerdacon el desarrollo del método objetivo &n psicología. Encaja en losdesarrollos pragmáticos e instrumentales en lógica.1* Intenta sacarprovecho de las preocupaciones metodológicas que se han suscitadodurante estos últimos años mediante los nuevos enfoques en socio-


logia, economía y ciencia política. El único rasgo nuevo es su apli-cación a la más convencional y ficticiamente montada de las disci-plinas, el derecho. En esencia, la Escuela Histórica del derecho de unlado, y Bentham y el último Ihering del otro, se fueron aproximan-do a la teorización aquí desplegada. El pensamiento de Holmes hizola mayor parte del camino dos generaciones atrás. Lo que se hahecho en las últimas décadas que tiene algunos visos de novedadviene por parte de teóricos que van más allá del teorizar para, si-guiendo este tipo de líneas, dirigirse a la recolección e interpretaciónde datos sobre el comportamiento jurídico: Ehrlich, Nussbaum, He-demann, Brandéis, Frankfurter, Moore, Clark, Dougfas, Moley,Yntema, Klaus, Handler, Lambert.27 Cito solamente los suficientespara mostrar que no está implicada una sola escuela ni un solo país,y para dejar claro que el punto de vista se ha movido a través delteatro discursivo y se ha probado a sí mismo en escena. Sentadoesto, debería contemplar ahora unas cuantas implicaciones más deeste enfoque.

LA ACCIÓN ADMINISTRATIVA COMO DERECHO

Tres de ellas aparecen conjuntamente. En primer lugar, paracentrarnos en el área de contacto entre la conducta judicial y laconducta de los «gobernados», han de subrayarse las interacciones.En segundo lugar, siendo tan centrales como son las acciones de losjueces en los casos disputados, hay un extenso cuerpo de otros agen-tes oficiales cuyas acciones no son de menor importancia; cuantita-tivamente, sus acciones son de importancia enormemente mayor,aunque puede suceder que la posición del juez le conceda una posi-ción de poder peculiar. En lo que ha precedido a esto, he argumen-tado algo a la ligera como si el juez y el tribunal fueran el principioy el final del punto de enfoque jurídico. Es el momento de reformu-larlo, de llevarlo a ser al mismo tiempo más preciso y de incluir máscosas.28 Las acciones de estos otros agentes oficiales afectan a lagente interesada más a menudo que las del juez; de forma creciente,pues, y aumentando aparentemente a un ritmo elevado a medidaque la máquina administrativa gana en funciones y fuerza. La ac-ción administrativa es más bien a menudo, para el hombre comúnafectado, la última palabra de la ley sobre el caso. En una situación


como esta, creo que es altamente útil a éste contemplarla como elderecho del caso. No veo por ninguna parte nada que ganar, y símucho que perder, si se constituye una ficticia unidad en el derecho,siendo así que algunos agentes oficiales hacen una cosa, otros otra,y ahora los tribunales de nuevo una tercera. De forma realista, laley, pues, es no una, sino al menos tres, y de ninguna manera tres-en-una. Si lo que los tribunales hacen prevalece finalmente y se re-coge en la práctica administrativa, no hay más que decir. Si tal su-ceso puede preverse por adelantado, encuentro que es inmensamen-te más útil pensar en el mismo en términos de unidad emergente dela ley, la cual puede ser un debe hasta que se produce, y a éste lequeda todavía una oportunidad de que suceda (a un cierto precio)con sentido común y dinero para aspirar a ello, pero no es aún elderecho probable para el caso común. ¿Qué expresa sino un dere-cho, en una sola jurisdicción, según el capricho o la práctica de unoficial, o según la financiación o temperamento o pelaje políticodel hombre común afectado? Justamente esto. ¿Qué más expresanlos hechos? ¿Por qué parpadear y desviar la vista porque la tradi-ción sobre el papel se molesta? Mientras haya palabras para descri-bir la regla del tribunal que va a prevalecer en última instancia (¡enel caso en que lo haga!), y para describir la situación de formadistinta antes y después de la victoria, salvo una confusión asegura-da, ¿qué beneficio se obtiene en una ciencia de la observación porel hecho de usar las mismas palabras para describir ambas con-diciones? 29

De ahí que argumente que el enfoque, el centro del derecho, noes meramente lo que el juez hace, en el impacto de este hacer en elhombre común interesado, sino lo que cualquier agente oficial delEstado [any state official\ hace, oficialmente.30 Los abogados soncuriosos. Respecto a un tribunal de primera instancia, aunque seaun tribunal de un lego juez de paz, no tendrían ninguna dificultaden apreciar esto.31 Podrían ver incluso que una mala decisión abajo,apelada y revocada, formaría parte de los problemas de un litigantey reduciría sus derechos efectivos —¡cuántas veces manipulan el casopara lograr un acuerdo [settlement], aprovechándose justamente deestos factores de fricción! Pero decir que la decisión del administra-tivo que cobra mil ochocientos dólares del tribunal en la Oficina B deque ciertos gastos no son deducibles de mi devolución de impuestossobre los ingresos es el derecho en mi caso, pega el mismo susto a la


ideología del abogado que el que da al científico político proponerque para los propósitos de esta decisión este agente oficial es elEstado. Se necesita de nuevo lavar el asunto con el «ácido cínico»de Holmes y ver qué es lo que queda. De la misma manera, si ladecisión del agente oficial fuera adversa y errónea, y yo procedierapara obtener una revocación, debería incluir como una sustracciónde mis derechos efectivos la mala voluntad y problemas subsiguien-tes que podría tener a manos de este mismo agente; como una partedel derecho, si yo ganase; y su predictibilidad como una parte de-terminante del derecho si en vista de lo cual yo decidiera no pelear.

LA CONDUCTA DE LA GENTE COMO PARTE DEL DERECHO

Hay, en primer lugar, las interacciones entre la conducta oficialy la de la gente; en segundo lugar, el reconocimiento de la conductaoficial de todos los agentes oficiales como parte del núcleo del de-recho. En tercer lugar, y como parte inmediata de ambos, hay elreconocimiento de lo que Nicholas Spykman subraya con tanta fuer-za y tan adecuadamente: que la palabra «oficial» presupone tácita-mente, connota, alcanza a incluir, todas las pautas de acción [pat-terns of action] (ordenación, iniciativa) y obediencia (la pasividadincluida) tanto del agente oficial como de toda la gente afectadaque configuran la posición del oficial y de su autoridad. Algo pare-cido es la idea que subyace al «consentimiento de los gobernados»,«dependencia en última instancia de la opinión pública», y simila-res; pero estas expresiones más antiguas no tienen ninguna eleganciade líneas; ni tan siquiera sugieren la necesidad de un trazo más per-filado, lo cual entiendo que es la razón de por qué actúan como unsomnífero, mientras que la formulación de Spykman actúa comoun estímulo de la curiosidad y la imaginación. Está bien hacer no-tar, de paso, que también aquí el método de formulación de MaxWeber se vuelve clásico: el agente oficial existe como tal precisamen-te en la medida en que imperan estas pautas de acción y obediencia.Estoy completamente de acuerdo en que estas pautas son una parteesencial de cualquier fenómeno al que denominemos derecho. Y máscompletamente aun porque la formulación de Spykman infunde unnuevo aliento a la diferencia entre reglas sobre el papel y conductaresultante, hasta el punto que la conducta que resulta (si es que hay


alguna) de la formulación oficial de una regla depende de las pau-tas de pensamiento y acción de las personas de cuya conducta setrata.

LA NECESIDAD DE UN ESTUDIO MÁS CONCRETO Y AJUSTADO

Hasta qué punto pueden presuponerse estas pautas, hasta quépunto requieren un examen específico, depende de cada caso indivi-dual. Aquí, como en todas partes, nos vemos en la necesidad dereexaminar las mayestáticas categorías del periodo romántico de lateoría del derecho \jurisprudence]. Las viejas categorías lucen impo-nentes en toda su púrpura, pero también resultan todas demasiadograndes como para que puedan ser manejadas. Contienen elemen-tos demasiado heterogéneos como para que su uso resulte fiable.Lo que es verdadero para una ley, simplemente no se sostiene paraotra. Lo que es verdadero para algunas personas bajo una ley no vaa sostenerse para otras, incluso bajo la misma o parecida ley.32 Nome importa cómo se vuelva a hacer la clasificación, mientras se efec-túe en términos de observación y de organización de los datos utili-zables, y con la contrastación retroactiva [back-check] con los he-chos. Pero es preciso volver a clasificar. Desde otro ángulo, lo quenecesitamos es paciencia para mirar y ver lo que está ahí; y parahacer esto debemos volvernos tan poco ambiciosos cuanto más va-yamos a observar, de forma completa e inmediata.

Un ejemplo puede contribuir a esclarecer mejor este punto. Al-gunas «reglas» están dirigidas a controlar e influir en la conductade personas cuyo conjunto de intereses es opuesto a la regulacióndeseada; otras están dirigidas a influir en la conducta de personasque no solamente están dispuestas a ser reguladas, sino que poseenun aparato efectivamente existente para satisfacer la regulación. Unejemplo de lo primero puede hallarse en casi cualquier parte de ladelincuencia profesional; un ejemplo de lo segundo, tal vez, seríaun cambio en el derecho referente a las transacciones sobre propie-dad inmobiliaria urbana que fuera también deseado por los agentesinmobiliarios. La mayoría de los cascase componen de los dos ele-mentos. Si solamente estuviese implicada la propiedad inmobiliariaurbana, a primera vista, podría decirse mucho en favor de que lareforma legal sería peculiarmente sencilla y rápida, porque está fir-


memente arraigada la práctica de no entrar nunca en negocios in-mobiliarios sin consultar previamente con un abogado. Pero otrasprácticas también están arraigadas, como la de confiar la financia-ción de la primera hipoteca a un particular tipo de negocio queexige a su vez una política de títulos que a su vez está bajo el con-trol de compañías cuyos intereses van en contra de ciertos tipos dereforma legal. Los problemas de los títulos de Torrens en New YorkCity son un ejemplo de esto. Son sustancialmente no negociables;ninguna compañía hipotecaria va a cubrirlos, porque ninguna com-pañía de títulos va a asegurarlos." Este es, sin embargo, un ejem-plo de innovación jurídica de «mecanismo-provechoso» [«he/pful-devtce» legal innovation] propuesto. Es un problema distinto de lainnovación jurídica de «ordenación-y-prohibición» [«ordering-and-forbidding» legal innovation]. Salvo por la cuestión de constitucio-nalidad, y salvo por la cuestión política de hasta qué punto puedallegarse totalmente a una legislación que va en contra de los deseosde un grupo bien organizado y poderoso, resulta obvio que la apli-cación prescrita de un nuevo estilo para hacer negocios relativo alas compaflías de títulos de New York City constituiría prima facieun problema prometedor de ingeniería jurídica, precisamente por-que su negocio está localizado, bien organizado y funciona conrelativamente pocas unidades empresariales. A diferencia del delin-cuente profesional, no pueden hundirse bajo la superficie y sobrevi-vir. El problema de su identificación vendría a ser, pues, la identi-ficación no de personas sino de infracciones de unidades concerta-das conocidas; y casi con certeza podrían ser obligadas a que hicie-ran sus negocios abiertamente. El problema político mayor resulta-ría ser entonces con toda probabilidad el de anticipar e impedir poradelantado las «evasiones» que resultan de cambiar los métodos denegocios con asesoría jurídica: es decir, un problema de estructurarantes o después los formulismos oficiales de tal modo que las tran-sacciones no pudieran verse satisfechas (con un beneficio, despuésde deducir las multas, etc.) de manera distinta a la observancia delos lincamientos de los objetivos generales de la legislación. A me-nos que la ingeniería tuviera tanto éxito que al desarrollarse un nue-vo giro comparativamente igual de provechoso para los negocios ellegislador tuviera que contar no sólo con una resistencia inicial, sinocon una resistencia persistente y altamente competente, es verdadque puede incluso tomar el camino que ya emprendió una vez con


los ferrocarriles: la vía de intentar la conquista del aparato guber-namental. Y es naturalmente este tipo de resistencia la que de hecho(y contrariamente a nuestra hipótesis) mantiene el tema constitucio-nal en el frente de batalla. Las similitudes y diferencias en relacióna la regulación o prohibición del tráfico de bebidas alcohólicas re-sultarían instructivas. Tan pronto como uno se traslada al terrenode los asaltos a bancos o dei robo de joyas, parece que se borren lassimilitudes y se agudicen las diferencias. He escogido a propósitoun ejemplo de un campo en el que me siento totalmente ignorantepara recalcar las líneas de pensamiento y de investigación que seabren, bajo este enfoque, incluso antes de empezar la recolecciónde datos. Es obvio que la inclinación o la actitud de aquellos aquienes se pretende influir o de quienes resultan influidos por cual-quier unidad del «derecho» [piece of «law»] se halla en el corazóndel problema del control; debería ser igualmente obvio que es vitalel estilo de organización de estas personas, sus modos colectivos deacción —tanto entre ellos mismos, como respecto a la sociedad engeneral. Los efectos de la conducta dependen en gran parte de lascondiciones de conducta existentes.

LA LEVE APLICABILIDAD DE LA MAYORÍA DE LAS REGLAS

Y SUS IMPLICACIONES

Esto conduce directamente al punto siguiente: la mayoría de lasunidades del derecho afectan o pretenden influir sólo en un númerode personas relativamente escaso, por separado o a la vez, directa-mente. Cuando esto ocurre, la organización, actitud, conducta ac-tual y probable de las personas que se pretende influir es lo quenecesita de mayor consideración, desde el ángulo de obtener resul-tados (o de entender los resultados). En efecto, la propia identifica-ción de estas personas puede ser una precondición que requiere másestudio. Lo que es un modo algo absurdo y redundante de decirque, a menos que estos temas sean estudiados, las reglas sean dise-ñadas, y el comportamiento administrativo sea adaptado a las per-sonas en cuestión, los resultados van a, ser ampliamente accidenta-les. «A las personas en cuestión», y, en efecto, «a aquellas personasbajo las condiciones en cuestión.» Nunca se insistirá demasiado enque nuestra actitud hacia las «reglas» de derecho, tratándolas como


universales en aplicación, comprende una persistente trampa de ob-servación. «Reglas», en el reino de la acción significa lo que lasreglas hacen; «reglas» en el reino de la acción son lo que hacen. Laposible aplicación y aplicabilidad no dejan de tener importancia,pero la efectiva aplicación y aplicabilidad son de una importancialimitada. Imaginar las reglas como universales —imaginar especial-mente que sean aplicables a «todas las personas que vengan a enca-jar en sus términos»— es taparse los ojos con una ficción constitu-cional antes de empezar una inspección de la escena. En aras de laseguridad, las constituciones precisan que las reglas de derecho son«iguales y generales» [«equal and general»]." Pero la mayoría delas reglas, aunque generales respecto a los pocos que cubren, cuan-do son contempladas desde el ángulo de la cantidad de ciudadanosque están ahí, son en gran medida especiales. Y la mayoría de lasreglas que se «aplican» a «todos los que contemplen sus términos»(todos los que establezcan barberías, o estén tentados de cometerasesinato, o de burlar a los agentes oficiales, o de cometer desfalcobancario, o de firmar cheques sin fondos, o de adoptar a un niño,o de llevar una manufactura con cinco o más empleados), conside-radas de forma realista, no son y no serán nunca «aplicables», encualquier sentido que tenga el término, a la mayoría de la gente dela comunidad. Reglas como estas son efectivamente abiertas. Laspersonas se mueven dentro y fuera de la esfera de su aplicabilidad.Pero esta esfera se ve con mucha mayor claridad cuando se contem-pla (comparándola con la comunidad) como leve [narrow], especial,peculiar. Obviamente la esfera de aplicación real es incluso más es-pecial: la esfera de la conducta oficial respecto a la aplicación. (Yno resulta claro que esta esfera más especial sea comúnmente la demayores consecuencias para las personas de cuyo comportamientodependen los resultados: ¿los objetos de la «regulación»?)"

No conozco ninguna consecuencia del enfoque que aquí se defiende—el enfoque en términos de comportamiento organizado que interac-túa con comportamiento organizado— que resulte más esclarecedoraque esta apertura inmediata para su estudio del subgrupo y estructurainstitucional tanto de los «gobernantes» como de los «gobernados».Su apertura para el estudio como lo primero que resulta esencial paracualquier tipo de intelección, como lo que hace del estudio del dere-cho un estudio en primera instancia de situaciones particularizadas yde lo que en ellas ocurre, o sobre ellas puede hacerse.3"


REALISMO RESPECTO A LA «SOCIEDAD»

¿«Qué puede hacerse», y por quién? He hablado del derechocomo un medio: ¿medios de quién, y para el fin de quién! La dis-cusión del derecho, como la discusión del «control social», tiendeun poco a asumir «una sociedad» y a asumir el descubrimiento pre-vio de objetivos «sociales». Ambos son difíciles de encontrar encualquier sentido que se corresponda con los hechos del control.¿Dónde se encuentra la unidad, el grupo coherente y singular? ¿Dón-de se encuentra el objetivo manifiesto que sea «social», y no reba-tido por grupos casi tan importantes como los que le prestan apo-yo? Y el derecho en particular presenta, en la mayor parte si no enla totalidad de su cuerpo, el fenómeno de los intereses opuestos, delas personas o los grupos antagónicos, con la participación de losagentes oficiales para favorecer a unos en contra de otros. O bienpara alinear al disidente en los intereses de su propio grupo; y estaes una fase amplia. O bien para regular las relaciones entre dosgrupos, o para alterar los términos de la lucha (competitiva o deotro tipo) entre ellos. He aquí la eterna lucha por el control delaparato del derecho, y del proceso del derecho, por la cual los muyinteresados Aes pueden tener la esperanza de imponer su voluntadparcial sobre los igual pero adversamente interesados Bes, y de po-ner bajo este control la aprobación pasiva y el apoyo del gran cuer-po de Ces —que resulta estar desinteresado o, lo que también es lacuestión, no interesado. Para la verdad de esta afirmación, importapoco si los fines de los Aes son materiales o ideales, si son totalmen-te egoístas o están altruistamente dedicados a algún concepto debienestar del conjunto. Y mientras este marasmo en relación al cam-bio en derecho puede pensarse, si as! se quiere, como político, laexistencia del mismo plantea problemas al definir «intereses». Sedebe recurrir también al hecho de que es sobre este mismo maras-mo que se espera que el comportamiento oficial ejerza presión cuan-do la nueva «regla» ha sido promulgada. Asi pues, conviene plan-tear todos los problemas anteriores, con la siguiente adición: la po-sibilidad, no mencionada allí, de la existencia de un grupo de gentecomún presionando para ayudar conjuntamente al programa oficial.

Un tema, sin embargo, debe ser mencionado aquí: el eterno di-lema del derecho y, en efecto, de la sociedad; dilema del derecho


porque, de entre todas nuestras instituciones, es peculiarmente elderecho el que pretende «representar» a la totalidad. Entre el ma-rasmo de los grupos que se sirven a sí mismos, gritando y luchandopor este aparato que va a darles poder sobre otros, existe la emer-gencia recurrente de alguna totalidad, algún sentido de la responsa-bilidad que rebasa los límites del iluminado interés propio, y con-duce a una acción aparentemente guiada (a menudo a propósito)por el bien común. Afirmar esto no es confesar ningún hegelianomisticismo del Estado. Deja bastante abierta la cuestión de la exis-tencia de algún «principio de vida» en una sociedad. Hace notarsimplemente que, en ausencia de este autocuidado en términos deconjunto, el conjunto no continuaría indefinidamente como tal. Se-ría una locura negarlo. Sería llevar a la libertad, desde la inútil ideo-logía de la «representación del conjunto» a la ceguera respecto a lasmedias verdades en torno a las cuales fue construida esta otrorapreciosa ideología. Pero negar la libertad, valorar las medias verda-des sin interés directo y específico por los detalles del marasmo,sería una locura tan grande como la primera.37

LO QUE SE CREE QUE EL DERECHO ES: DERECHO POPULAR

Con toda la insistencia que he puesto en la conducta, podríahaber producido la impresión de que un enfoque «realista» se tor-naría él mismo irreal al no tener en cuenta lo que la gente piensaque es el derecho. No es así. Un enfoque realista empezaría de in-mediato por el análisis y subdivisión de los términos «gente», «pien-sa», y «derecho» en un frase como la anterior. Para la gran mayo-ría de personas no particularmente interesadas, sospecho que el «de-recho», en este aspecto y en la medida en que a ellas mismas lesinteresa, significa «lo que yo debería hacer» y no difiere mucho delas idealizaciones escasamente selectivas de la práctica diaria queimaginamos como la moral. A veces el tema, en efecto, se ajustamás: «Quiero que este contrato tenga efecto» —y sin duda yo pen-saría entonces en ponerlo por escrito, y reflexionaría sobre repetir ono un formulismo v.isto en alguna parte (en una escritura, ¿verdad?):for one dollar and other good and valuable considerations; puedeque hasta me buscara un testigo para la firma. En el terreno delderecho privado, sabemos singularmente poco sobre esta moralidad-


popular-en-acción \folk-morality-in-action}. En el campo más anti-guo del derecho penal, podemos sospechar una coincidencia muygrosso modo entre el derecho-popular-en-acción [folk-law-in-action]y la moralidad-popular-en-acción38 [folk-moraliíy-in-action], salvola extendida creencia de que policía y prisión van a funcionar deforma disuasoria en el caso de que las explícitas sanciones externase internas no oficiales no lo logren del todo; podemos sospecharincluso que en muchos terrenos el derecho penal es demasiado nue-vo y demasiado especializado como para tener muchos antecedenteso contrapartidas en la moralidad popular; y, finalmente, que algu-nos extensos aspectos del derecho penal no-moral (o no-moral toda-vía) van a penetrar en el derecho-popular [folfc-law]: pienso en elderecho de tráfico (tal como lo conocen los contratantes) como dis-tinto de antemano en muchos lugares a la moralidad del tráfico, eimagino divergencias similares con respecto a las materias de alco-hol, juego y sexo, tal como las conoce una población con una mo-ral diversa. Ahora bien, claramente lo que la gente piensa que elderecho es, en relación a sí misma, tiene algún efecto a veces sobresu acción. Mi intuición es, sin embargo, que el efecto en la dimen-sión de prohibición es mucho más débil que lo que el jurista proba-blemente imagina, siempre que exista alguna presión importante delinterés propio, salvo para una minoría relativamente pequeña, o enáreas de acción relativamente pequeñas para cada persona en parti-cular. Por otra parte, tengo la intuición de que en el ámbito en queel derecho prevé «mecanismos útiles» [helpful devices] —el intentode usarlos que presupone un interés propio concurrente—, el dere-cho popular tiene una considerable influencia en la formación delcomportamiento. Desde un ángulo realista, es preciso explorar elproblema mediante el cuidadoso estudio del detalle. Sospecho queel problema de lo que el derecho se supone que es respecto a otrosdistintos de quien efectúa la suposición, es aún más importante.Pero es menos importante en el cómputo para la acción que para lainacción. Por lo que parece posible que en este aspecto el derechosea concebido sobre todo como simplemente correcto, sin preocu-parse de los detalles; y que este aspecto del derecho-popular estécerca del centro de esa pasiva cooperación de los desinteresados agran escala que convierte en premio el control del aparato político.


IDEALES RESPECTO A LO QUE EL DERECHO DEBERÍA SER

No menos importante que lo que la gente piensa que es el dere-cho es lo que la gente piensa que el derecho debería ser. Cualquiercambio en derecho es en buena medida un reflejo del deseo de al-guien de producir una diferencia. Y así como se deben tener encuenta las actitudes y las expectativas tanto como la conducta exter-na, deben tenerse en cuenta asimismo los propósitos y las imágenesideales a las que éstas conducen. Incluso, hasta tal punto, desde elángulo de una ciencia puramente descriptiva.

En cuanto a otro aspecto de los ideales, lo que el derecho debe-ría ser no va a ser tratado en este artículo. No voy a hacer ningúnesfuerzo aquí para indicar cuál es la regla adecuada o bien la acciónadecuada de algún sujeto jurídico. Sin embargo, voy a argumentarcon algo de insistencia que tan pronto como se abandona la formu-lación de los ideales para ir al terreno de su realización, el enfoqueque aquí se indica resulta ser vital para avanzar por este camino.Solamente en los términos de una sólida ciencia descriptiva del de-recho (o de lo que resulta aproximadamente equivalente, una mane-ra de trabajar sólidamente construida, que toma igual número decondiciones en cuenta) los ideales pueden ir más allá del estadode los sueños. Además, tal como se ha señalado repetidas veces,tanto la factibilidad de llevar a término una política como el costede su cumplimiento están en un mundo de elementos vitales de limi-tadas posibilidades para llegar a un juicio sobre el valor de la polí-tica misma.

CONCLUSIONES

Como conclusión, podría reiterar que no me he ocupado en ab-soluto de trazar la periferia del derecho, de definir «derecho», deexcluir nada de su campo. He argumentado que la dirección másfecunda del pensamiento sobre el derecho se ha orientado siempre ala consideración del derecho como un aparato [engine] (un heterogé-neo número de aparatos) que tiene objetivos, y no valores en sí mis-mo; y que la visualización más clara de los problemas comprendidosse orienta hacia una progresiva disminución del interés por las pala-


bras, y hacia un interés creciente por el comportamiento observable(en el cual debería incluirse cualquier probable actitud y pauta depensamiento susceptible de comprobación). He argumentado que elpunto de enfoque del estudio, en efecto, el punto jurídico de refe-rencia para todas las cosas, ha basculado y debería trasladarse aho-ra de forma consciente hacia el área de contacto, el área de la inte-racción entre la conducta regulativa oficial y la conducta de aque-llos a quienes influye o que influyen en la conducta regulativa ofi-cial; y he argumentado que las reglas, preceptos y principios quehasta aquí habían tendido a centrar la atención deberían ser despla-zados y tratados a partir de una rigurosa referencia a su conductaen esta área de contacto —para que las reglas sobre el papel serevelen como lo que en realidad son, y para que las reglas corres-pondientes con el comportamiento real tengan la importancia quemerecen. He argumentado que los complejos fenómenos que se aglu-tinan bajo el término «derecho» han sido tratados en el pasado condemasiada generalidad, y que un entendimiento realista, posible sóloen términos de la conducta observable, es otra vez posible sólo entérminos del estudio de la manera en que las personas y las institu-ciones están organizadas en nuestra sociedad, y en términos de laconducta interactiva de cada parte del derecho en particular y decada parte de lo social en la organización social en particular.

Lo incluido en el campo del derecho bajo este enfoque es todolo que normalmente se incluye, y muchísimas más cosas. Sospechoque en su núcleo central está la conducta de los jueces, y en parti-cular aquella parte de su conducta que les señala como jueces —aque-llas prácticas que establecen la continuidad de su labor [office} conla de sus predecesores y sus sucesores, y que hace que sus contactoscon otras personas sean oficiales—; pero esta sospecha por mi partepuede ser un vestigio de la tradición casuística en la que los aboga-dos norteamericanos han sido educados. Por un lado, se halla próxi-ma a ese núcleo la conducta de otros agentes oficiales del gobierno.Por otro, los conjuntos de fórmulas [formulae] aceptadas que losjueces repiten, indagan para hallar alguna luz, tratan de seguir. De-ben distinguirse aquí las fórmulas con correspondencias cercanas deconducta y las que no las tienen; las de frecuente aplicación, y aque-llas cuya aplicación es infrecuente. Otra vez próximas al núcleo, seencuentran las ideas de diversas personas acerca de lo que es el de-recho; y especialmente sus puntos de vista sobre qué derecho o qué


parte de él debería cumplirse. Desde otro ángulo, en el contacto deprimera mano con la conducta de los agentes oficiales, se halla elestablecimiento oficial donde inciden directamente los actos del agen-te oficial; y detrás de esto, el establecimiento social que resiste, ofomenta, o refleja la incidencia de sus actos. Más lejos del centroestá la filosofía jurídica y social —que se aproxima a este centromás o menos directamente en la medida en que los materiales quetrata sean o no tomados directamente del centro. Parte del derecho,en muchos aspectos, es enteramente social, y enteramente del hom-bre en sociedad. Pero esta es una cuestión periférica y no central, esuna cuestión del alcance del problema que tenemos concretamenteentre manos, y no del alcance de una discusión general. En cuantoal solapamiento del campo que así ha sido esbozado con el de lasotras ciencias sociales, debería excusarme por no observar ninguno.Las ciencias sociales no tienen lindes como los bienes raíces. E in-cluso en derecho las sanciones por una inofensiva violación de pro-piedad no son muy duras.

NOTAS

1. Law and Moráis, pp. 25 y ss. (1924). [Lleweltyn se refiere a Law and Mo-ráis. The Mcnair Lectures, reeditado por Rothman Reprints, Nueva Jersey, 1969. Ellibro tiene tres partes dedicadas respectivamente a lo que Pound denominaba la pers-pectiva histórica, analítica y filosófica de la teoría del derecho. «En realidad —escri-bía Pound (ibid.)— las distintas escuelas de juristas en el siglo pasado tenían encuenta primariamente elementos diferentes del complejo agregado que llamamos 'de-recho' . El jurista analítico se centraba exclusivamente en el cuerpo de preceptos prees-tablecido mediante el cual se adscribe un determinado resultado jurídico a un con-junto determinado de hechos. El jurista histórico solía fijarse exclusivamente en elcuerpo de ideas tradicionales sobre cómo deberían ser decididos los casos, y la técni-ca tradicional de desarrollo y aplicación de dichas ideas para suplir, extender, restrin-gir y adaptar a las exigencias de la vida los preceptos legales. El jurista filosófico secentraba principal, si no exclusivamente, en un tercer elemento, a saber, un cuerpode ideas éticas y político-filosóficas como la finalidad del derecho y como la perspec-tiva desde donde contemplar los preceptos legales, con respecto a la cual, conscienteo subconscientemente, los preceptos legales y los principios tradicionales de decisióny la técnica tradicional están siendo continuamente reformulados y provistos de nuevocontenido y nueva aplicación.» (N. del t.)]

2. No sólo tos-ideales, sino también los criterios, no sólo los criterios, sinotambién los conceptos, no sólo los conceplos, sino también las reglas, comprendennaturalmente imágenes mentales generalizadas que toman parte en la configuraciónde las reglas y de las acciones de los tribunales. Pero en cuanto que tradicionalrnente


connexos con este elemento ideal, incluso donde se observan, se relacionan prontoen primera instancia con las reglas.

3. Aquí, como sucede tan a menudo, «meramente» (como «y no») es unatrampa para el jurista. Sólo puedo imaginar hoy en día como reglas «meramente»verbales a reglas excepcionales, en excepcionales circunstancias.

4. El trabajo de Pound en este aspecto es tan llamativo por sus valores comopor sus limitaciones. Está lleno a rebosar de una magnífica penetración. Es a Pounda quien debemos la sugerencia de «los límites de la acción legal efectiva» (resueltosen términos de decisiones de los tribunales). Es a Pound a quien debemos la contra-posición entre derecho-en-los-códigos [íaw~in-books\ y derecho-en-acción [law-in-ac-tion] (este último limitado de nuevo, en la resolución propuesta por Pound, a lo quelos tribunales hacen; aunque insiste en otros lugares sobre los órganos administrati-vos como el actual centro del desarrollo jurídico). Es a Pound a quien debemos laformulación «individualización de tratamiento de un delincuente», y la referencia alas actas del Congreso sobre Beneficencia y Corrección para mostrar lo que el dere-cho penal está haciendo en realidad. Y así sucesivamente. No me interesa aquí lacuestión de si anteriores escritores pudieran haber contribuido a, o anticipado, todaso algunas de estas ideas. Pound las vio, las formuló, las hizo suyas. Aunque, enconjunto, estas ideas en ciernes no han llegado a fructificar. Nadie las piensa enconexión tanto con su interrelación como con el cuerpo de la teoría del derechoheredada. El «equilibrio de intereses» [«Baíancing of interests»} sigue sin ningunaindicación precisa de cómo formular un interés cuando puede reconocerse alguno, ymucho menos de cómo son o deberían ser equilibrados a tenor de algún tipo deestudio. La «ciencia del derecho sociológica» [SociologicaIJurisprudencé] sigue faltade la mayor parte de lo que es significativo en sociología. El «derecho-en-acción» sedeja corno sugerencia, mientras que la discusión ulterior sobre «el derecho» se con-centra en los preceptos \precepts]. «Los límites de la acción legal efectiva» —unaformulación que reclama claramente un estudio del hábito y de la implantación delcontrol de la sociedad (esta sociedad compleja, industrializada, parcialmente urbana,de cooperación indirecta, para la cual Pound nos ha dado nombres)— se deja sin elestudio de la sociedad con la que supuestamente el derecho tiene relación. Cuantomás aprende uno, cuanto más estudia, nías luz y estímulo arrojan los escritos dePound. Siempre, y de modo característico sin embargo, permanecen en una franjade comprensión que no llega a conducir completamente a un tratamiento más siste-mático del material. Uno se siente tentado a establecer un paralelismo global entre elpensamiento del hombre y de la escuela norteamericana de la ciencia del derechosociológico y el desarrollo del derecho casuístico: aceptando en lo principal lo queha sido transmitido; sistematizando en sensatos compartimientos; innovando con se-guridad y fuerza allí donde la necesidad lo requiere —pero solamente ad hoc, conescaso interés en incorporar o situar la innovación en el cuerpo del material tal comoha sido recibido.

Puede ser notado también a vuelapluma que una lectura crítica del trabajo dePound, sobre todo la formulación de cualquier critica concreta, se ve impedida porla constante indeterminación del nivel de su discurso. Algunas veces, su trabajo pre-tende situarse claramente al nivel de la discusión aaadémica seriamente fundamenta-da; otras veces, en cambio, esta al nivel de las historias anecdóticas para abogados;otras, se sitúa en un nivel intermedio, el del ensayo imaginativo pero no probado.Las más, es imposible decir el nivel que un párrafo o capítulo dado presupone, y el


escrito parece pasar sin solución de continuidad de uno a otro. Ahora bien, resultaobvio que estas tres generalizaciones sucesivas y mutuamente inconsistentes pueden sertodas ellas iluminadoras y, por cierto, verdaderas las tres, al nivel de charla de sobre-mesa o incluso al de ensayo de pensamiento provocador, aunque ninguna de ellas seasostenible como propuesta expresa de un investigador. Todas ellas burlan al crítico almismo tiempo que tal vez estimulan sus facultades críticas. Hay un valor en esto. Hayun valor incluso en las historias anecdótico-legales. Pero más valor tiene aún saberloreconocer. ¿Qué no hubiéramos dado para ver finalmente la aparición de la tan espe-rada Sociológica! Jurisprudence, si su autor la hubiera formulado en los términos deaquellos pensamientos pioneros que tanto han aguardado para ser recogidos conjunta-mente en una Asamblea Constituyente?

[La Sociological Jurisprudence nunca apareció. Los cinco volúmenes que apare-cieron de Jurisprudence avanzaron algo en materia de «intereses», pero poco entemas como la parte administrativa de la vida jurídica o las relaciones del derechocon la sociedad. (Nota de Lewellyn para la segunda edición de 1962.)]

5. Estoy presuponiendo aquí la presencia de «reglas de derecho» [«rules ofiawj, es decir, asumiendo al menos el derecho como una actividad de control semi-especializada que se distingue de otros mecanismos de control; presupongo tambiénque ha tenido lugar un proceso de generalización. Estoy seguro de no conocer elalcance temporal de este primer presupuesto; me inclinaría a considerar como unindicio de su existencia cualquier asamblea especial que se celebrara con el propósitode solucionar las disputas, es decir, compuesta por los ancianos del poblado sinninguna autoridad o posición oficial (cf. Gutman, Das Recht der Dschagga, cap.«Der Spruchrasen»). El segundo presupuesto asume que la decisión anterior ha em-pezado a ser considerada como precedente para una decisión posterior; que Themisno es solamente un oráculo, sino que señala una norma [norm]. Pero insisto en quesea una norma de derecho [norm of law]. Vinogradoff pone de relieve convincente-mente que el Themis de Maine no es una pura creación de quien toma la decisión;antes que el Themis existía una vida societal en la cual las normas eran tanto explí-citas como implícitas. Dudo, sin embargo, en denominar como «reglas» y «jurídi-cas» a las normas implícitas, y no veo sino confusión en hacerlo así. Observo sola-mente prácticas, más o menos definidas, más o menos conscientes, más una actitudgeneralizada de que todo lo que sea práctica es correcto, y todo lo que se aparte losuficiente de ella es incorrecto. El proceso de hacer explícita la norma implícita re-quiere ciertamente un difícil trabajo creativo (¡dos piezas de oro como recompensa,sobre el escudo de Aquiles!), aunque, una vez obtenido, cualquiera puede reconocer,el resultado como verdadero si es verdadero (¡la masa ganará el oro!). También, enefecto, el «proceso de explicitación» [explicit-making] permite un giro. Finalmente,una vez emitido el juicio, es al mismo tiempo más fácil de ver, más firmementeperfilado, más rígido, y tal vez más autorizado que antes. Si es autorizado a causade quién lo ha hecho, o a causa de las circunstancias de su desarrollo, resulta serloademás por haber empezado a distinguir en efecto el específico carácter de lo jurídi-co [legality] a partir de la matriz social general. El análisis de Malinowski en Crimeand Custom in Savage Socieíy (1926) es algo parecido; pero se desarrolla en térmi-nos de la autoridad Dominante de la norma; y no del funcionario. Si, cuando seapela a ella, una norma prevalece frente a otra norma inconsistente de la prácticacomún, Malinowski la concibe como jurídica [legal]. Es una distinción iluminadora.[Este tipo de temas son desarrollados con más amplitud en mi The Normative, the


Legal, etc., Vale Law Review Journal, 49 (1940), p. 1.355, y en Llewellyn y Hoebel,The Cheyenne Way (1941), especialmente capítulo III. (Nota de Llewellyn para lasegunda edición de 1962.)]

6. Me refiero aquí y en lo que sigue a aquello que mi amigo T. R. Powelldenomina los «postmortemizadores» [postmortemizers], aquellos que se arman unlío con acontecimientos que pertenecen al pasado, escriben sobre ellos, o construyenderecho académico. Estas personas muestran típicamente mayor extensión de pensa-miento que el hombre práctico de capacidad parecida, pero una ingenuidad muchomayor. El hombre práctico parece pensar en dos compartimientos estancos. Unaparte de su cerebro recita como el evangelio la ideología de la época, sobre esto oaquello o desde la tribuna; esta mitad pertenece a los postmortemizadores. La otramitad se ocupa arteramente de las instituciones existentes, o de cualquier otra sacra-lización, para adaptarlas (cuando no, algunas veces, para retorcerlas hasta el límite)a las necesidades del hombre práctico o de su cliente. Esta faceta de la mente delhombre práctico debe de haber funcionado en todo sistema jurídico desde los tiem-pos de la mayor rigidez formal. (Compárese toda la preparación y proseguimientode la demanda en la Njals-Saga de Dasent.) Y algunas personas concisamente crea-doras deben de haber imaginado la relación de interés y garantía desde que el dere-cho existe. (Compárese con la protección de la Iglesia en las leyes inglesas antiguas.)Pero el tono y las ideas de los postmortemizadores han ido cambiando con los tiem-pos, y siempre manteniendo inalteradas las actitudes básicas del hombre práctico,han cambiado las palabras de éste y su conjunto de ideas, sus instrumentos, igual-mente con poderosos efectos sobre sus resultados.

7. Para nuestros propósitos puede no tenerse en cuenta la dudosa distinciónque los pensadores alemanes han efectuado entre «derecho objetivo» (más «ley» que«derecho») y «derecho subjetivo» (cercano a nuestro 'derecho' prehohfeldiano). Seajusta a la discusión en que el Recht subjetivo se contempla ante todo como unadeducción de la regla de derecho, y, por lo tanto, como algo independiente. [Lle-wellyn se refiere aquí a la obra del que fuera su maestro en Yale, Wesley N. Hohfeld.Hohfeld trataba de reducir el uso práctico de los términos jurídicos a conceptosjurídicos fundamentales relacionados entre sí. Véase «Some fundamental legal con-ceptions as applied to judicial reasoning», Yale Law Review Journal, 23 (1913), p. 16,versión castellana de Genaro R. Garrió, Conceptos jurídicos fundamentales. CentroEditor de América Latina, Buenos Aires, 1968. Llewellyn fue el encargado de escri-bir asimismo ía nota necrológica «Wesley Newcomb Hohfeld - Teacher», véase YaleLaw Review Journal, 28 (1919), p. 795, reeditado en Jurisprudence. Realism in Theoryand Pracíice., The Universily of Chicago Press, 1962, pp. 491-494. (N. del (.)]

8. Tampoco quisiera que se entendiese que niego consecuencias prácticas a estemodo de pensar, en las resoluciones de los casos, en derecho constitucional, en laslimitaciones del derecho de acción, etc., o que considero que la descripción de lagarantía inmediata describe hoy toda la situación. Si que describe el aspecto másimportante, y descuidado, de la situación.

9. Dicho de otro modo, las reglas prescriptivas son reglas para hacer algo; lasreglas descriptivas son las así llamadas reglas de hacer algo —enunciados de regula-ridades observadas. Pero «reglas de», en el habl»común, incluye ambos aspectos ala vez, y «reglas para» lo hace cuando no connota la exislencia de una correspon-diente práctica. Voy a limitar mi término «reglas» a las «reglas para», sin implicarninguna de estas connotaciones. [Nota de Llewellyn de la edición de 1962.|


10. Sustraigo aquí de la discusión otra confusión problemática: siempre quelas reglas son discutidas en su aspecto prescriptivo, resulta frecuente que sea difícildecir si el autor está dando su propia visión de lo que debería ser, o, por otra parte,una visión sancionada por la autoridad —las reglas prescriptivas aceptadas comoimperantes. En este último caso, la imperando [prevalence] de una regla prescriptivadada es un hecho susceptible de descripción (o de mala descripción); pero siempre sedeja de notar si esta regla prescriptiva imperante tiene alguna contrapartida en lapráctica, o permanece en el papel o estado de jarabe de pico.

11. El refinamiento de los términos proporciona alguna distancia para evitaresta confusión. «Regla» queda bien delimitada a la esfera prescriptiva. «Regla sobreel papel» es un nombre claro para la regla para la cual no se adscribe contrapartidaen la práctica. «Regla en funcionamiento» [Working rule}, indica una regla con unacontrapartida en la práctica, o a su vez una práctica conscientemente normativizada.Cf. supra nota 3. «Práctica» indica un curso de acción observable, sin adscripciónnecesaria alguna de normativización consciente sobre la misma. En un artículo ante-rior («TheEffect of Legal Institutions on Economics», American Económica! Review,15 [1925J, p. 671) no logré formular esta última distinción; parece obvio, sin embar-go, que perfila la técnica de descripción y de razonamiento propia en un importantedetalle. Considérese, por ejemplo, el doble valor que hubiera tenido la obra de Ehrlichsi su repertorio de términos hubiera sido útil para efectuar claramente estas distin-ciones, y para dejar a su magnífico pensamiento operar por sí mismo libre deconfusión.

12. Allí donde el demandante tiene un derecho [legal] a reivindicar, puede rei-vindicarlo jurídicamente [at iaw]. Este demandante tiene un derecho [social, moral,económico] a reivindicar. Por lo tanto, este demandante puede reivindicarlo jurídi-camente en su acción. Esto puede mejorar el derecho. Lo ha hecho. Esto no loconvierte, sin embargo, en el mejor tipo de razonamiento para ser usado por uncientífico. [Nota de Llewellyn en la edición de 1962.]

13. Esta caricatura no se dirigía contra Ihering, sino contra alguno de los ma-teriales inferiores que Pound había estado publicando en los años veinte. Sin embar-go, Pound me escribió una felicitación extraordinaria por el artículo: «Venipost me,mefortior». [Nota de Llewellyn en la edición de 1962.]

14. Esto es una exageración. El derecho pasado puede haber contribuido muchoa la existencia presente de un interés, y a su forma y alcance.

15. Como, por ejemplo, que vale la pena investigar: que merece la pena contras-tar constantemente las conclusiones con los hechos y esforzarse por extraer conclu-siones que resistan los hechos observados; también, probablemente, que merece lapena publicar tales conclusiones para su discusión con independencia de los prejui-cios a los que tengan que enfrentarse o de los valores comúnmente aceptados quepuedan perturbar.

16. A lo largo de este artículo estoy hablando sobre todo desde el punto devista del postmortemizador, el observador, el ordenador, el científico. Pero déjenmepresentar de paso mis respetos a otras cuatro líneas de pensamiento jurídico a lascuales parece también dudosa la utilidad del enfoque propuesto.

a) La del abogado en ejercicio. En sus momentos de acción, en su manejoefectivo de un caso o de una situación, la medida de su éxito es la medida en que dehecho utilice este enfoque. (La cuestión de en qué medida lo utiliza conscientemente,en qué medida de forma intuitiva, es irrelevante para este hecho.) Su trabajo consis-


te o bien en guiar a un cliente concreto a través de las dificultades de acción en unasituación determinada, o bien llevar al personal de un tribunal concreto a un resul-tado concreto. Su enfoque son los resultados deseados y no las formulaciones, yutiliza formulaciones como utiliza su conocimiento tanto de la tradición judicial comode la peculiaridad individual; como herramientas para lograr el resultado que desea.Esto no significa que todo lo que es puesto en práctica para desarrollar su técnicapuede ser dictado o impartido conscientemente. Significa aún menos insistir en quesea un fiel relator de su propia técnica.

b) La del legislador. He aquí un hombre que quiere resultados. ¿Cómo puedeponerse en duda la utilidad adicional que puede derivarse de su lucha, con los hechosobservables de la acción oficial y la acción no oficial tal corno tales hechos se pro-ducen? El político de éxito y el abogado de éxito, por cierto, son precisamente loshombres cuya captación de las realidades del derecho cubren de vergüenza al teóricoperdido entre las palabras.

c) La del filósofo del derecho —en el aspecto de «los fines del derecho» y losvalores sociales. Toma sus datos para filosofar de alguna parte. El valor de su filoso-fía está en gran medida condicionado por estos datos. Si ocurre que son datos de lavida, sus problemas devienen más reales, su contrastación más fácil, su base de pen-samiento más efectiva. Esto significa al menos que, cuando se aviene a aplicar losvalores que escoge a la crítica del «derecho positivo», conecta con el derecho-en-acción de su época, y no meramente con el de los códigos. Si acontece que sea unpuro místico, puede resultar irrelevante; de otro modo, el beneficio parece inevitable.

Para el devoto de la lógica formal en derecho la imagen es algo diferente. Éstese preocupa por las palabras, por las proposiciones. Probablemente, casi totalmentepor proposiciones que se sitúan en el interior del reino del deber —de la doctrina-presumiblemente la doctrina comúnmente aceptada del sistema. Una vez tiene susproposiciones, se libera del enfoque que aquí se discute. Encuentra este enfoque endos lugares: el primero, cuando presta un determinado contenido a sus símbolos,para empezar. No sería tan cuidadoso en cuanto lógico, pero más útil, si aspirase aalcanzar este contenido vital en los hechos observados y no meramente en palabrassobre el papel. Y, en segundo lugar, cuando el proceso lógico ha finalizado y deseacomparar sus resultados con algo, para comprobar si no sería preferible otra líneade sistematización, puede usar el área de conducta de forma efectiva para efectuarsu comparación.

Pero lo que he dicho acerca del lógico sugiere el proceso explícito de un temaimplícito a lo largo del artículo. Decir que el área de contacto de la conducta es elpunto de referencia más útil para todo lo que cuenta como derecho no es decir queun especialista no pueda hacer el más útil de los trabajos, posiblemente, sin llegarsiquiera a este punto de referencia. Un estudio cuidadoso de la lógica formal de lasopiniones judiciales sería un estudio útil. Pero insistiría en que incluso su utilidad severía inmensamente incrementada por un estudio igualmente cuidadoso del instru-mentalismo, los elementos pragmáticos y sociopsicológicos en los mismos casos.Y que de un estudio cuidadoso posterior de los efectos sobre la sociedad preocupadapor los mismos casos se seguiría un incremento de luz igualmente geométrico. Bajoel actual enfoque de «palabras» y «reglas», toda la tendencia consistiría en detener-se, o en modificar ligeramente, el primero de estos hipotéticos estudios. Bajo el en-foque de contactos-de-conducta, cada uno de ellos sería bienvenido, pero la dirección


dominante se orientaría a completar el último antes de que la significación del pri-mero fuera pensada o incluso fuera comprendida en una medida apreciable.

d) La del juez. No me parece que su actitud hacia sus colegas como miembrode un tribunal difiera significativamente de la del abogado en 'ejercicio, para nues-tros propósitos. Su enfoque para sí mismo comprende (como el enfoque del filósofo)la formación de su juicio de valor sobre el caso en cuestión, además de observacióny predicción. Resulta difícil para mí ver de qué modo su juicio de valor pueda notener una mayor utilidad si él contempla su problema no como la mera actividad deuna formulación abstracta sobre el papel, sino como la invención de una manerade trabajar en el tribunal que siguiendo su debido curso va a afectar a la gente. Esteúltimo enfoque, ciertamente, le apremiará a usar todos los medios a su disposiciónpara visualizar por adelantado los efectos de la decisión. Tal visualización ha sidoconceptuada —y pienso que correctamente— como la esencia del saber-en-acción dela jurisprudencia [wisdom-in-action case-law]. El enfoque descrito debería hacerde este saber-en-acción una realidad en un alto porcentaje de casos. He desarrolladoen otro lugar que mientras el efecto neto es sin ninguna duda una expresión deltradicional campo de la discreción y creación judicial del derecho [law-making], estono debería constituir, sin embargo, ninguna conservadora causa de alarma: en pri-mer lugar porque, incluso cuando se expande, este campo sigue siendo sorprenden-temente estrecho si se considera respecto al derecho como un todo, o respecto almovimiento del derecho —motándose sólo los cambios cumulativos a lo largo dedecenios; [una visión corregida, que muestra el proceso e importancia del cambiodiario, es desarrollada en mi The Common Law Tradilion-Deciding Appeals (1960)(Nota de Llewellyn en la edición de 1962)]; en segundo lugar, porque no comprendela introducción de ninguna técnica de cambio no bendecida aún por la tradiciónconservadora, sino que comprende solamente una reorganización, para su utilizaciónconsciente, de técnicas comúnmente aceptadas como buenas durante siglos; en tercerlugar (este es un artículo de fe, no un tema susceptible aún de demostración), porqueel tipo de cambio producido bajo estas circunstancias es un cambio que mueve a laacción oficial más en la línea de arreglárselas con las necesidades habituales; y otrotipo de cambio, que hoy en día ocurre constantemente aunque de forma oculta,tiende a ser eliminado: el cambio por una sobresimplificación de las formulacionesverbales y sobre-«aplicación» de tales formulaciones a casos a los que nunca habíansido aplicadas, y en los que no encajan. Prajudizienrecht una Rechlsprechung inAmerika (1933).

17. La eliminación de tal implicación no reportaría, según mi parecer, sinobeneficios. La cuestión de la continuidad de una práctica dada, cuando se suscitapara su discusión, es mejor plantearla de forma explícita. [Esto me parece hoy unpasaje confuso que no logra situar el objetivo verdadero y el hecho existente de unaregularidad razonable en el comportamiento judicial, y tampoco logra distinguir en-tre tribunales de juicios (trial couris) y tribunales de apelación (appelíate cauris).(Nota de Llewellyn a la edición de 1962.)]

18. Pienso que esto se sostiene como verdad de todas las reglas de deber ofi-ciales, con independencia de su forma. Me refiero a sus efectos, no a sus propósitos.V los derechos del hombre común resultan a través de la pantalla de la práctica delos oficiales, por una especie de reflejo social. Ehrlich describió inteligentemente elfenómeno, en cuanto que comprendía las reglas que gobiernan el establecimiento dela máquina de gobierno del Estado. Un filósofo del derecho o un normativista, con


su mente fija en que el propósito de las reglas es en última instancia afectar a laconducta de los «gobernados», discutirá esto. Un sociólogo se contenta con ver ydescribir lo que sucede —y compararlo con lo que había sido propuesto.

Con esta orientación de la regla al juez, ¡qué gozosamente pertinente resulta serla distinción entre una regla que le dice qué hacer, dirigida a sí mismo, y una reglaque le dice cómo instruir al jurado!

[Llewellyn se refiere a la obra de Eugen Ehrlich, Grund/egung der Soziologiedes Rechts, Munich y Leipzig, 1913. Véase en este mismo volumen (pp. 315-326) latraducción de la recensión que dedicó Félix Cohén a la obra de Ehrlich en 1937. (N.del t.)]

19. Ehrlich, de nuevo, saca elegantemente esto a la luz.20. Y yendo en la dirección de ulteriores campos de contacto entre el compor-

tamiento oficial o judicial y el comportamiento común, se llega a aguas mucho másprofundas: ¿cómo funciona la regla sobre el papel (es decir, tiene un reflejo o unacontrapartida en el comportamiento) en los casos de los tribunales inferiores, sinapelación? ¿Cuántas veces tiene alguna influencia? ¿Cómo influye a los agentes dela administración? ¿Cómo influye sobre las transacciones entre la gente que nuncallegan a ninguna instancia oficial? Todos los indicios apuntan a que todo esto esmucho más importante que el asentamiento de la doctrina, o incluso que las prácti-cas de hecho de los tribunales superiores. Lo que está documentado reviste una pi-cante apariencia de valor —incluso de tipicidad— en contra de lo que queda aún porexplorar.

21. Desafortunadamente, esto es en exceso simplificador. Pueden existir tantospropósitos como participantes. Y, casi con regularidad, el propósito de quien lo for-mula y el propósito que él públicamente le asigna son dispares.

22. Este factor no tiene de ningún modo la importancia exclusiva que los de-votos de las reglas sobre el papel tienden a atribuirle. Los observadores más agudossubrayan continuamente lo siguiente: ¿qué otro significado tiene el acento puestosobre las técnicas tradicionales «para desarrollar y aplicar preceptos»; la práctica dela oficina, o de la Constitución, que cambia los acentos de lugar, y a menudo crea oabroga instituciones enteras; la «interpretación progresiva» [«ihe interpreling away-»]de una regla; la importancia de la experiencia en la doctrina, de los poseedores de«formación»? Y así sucesivamente.

Por otra parte, el factor de las reglas verbalmente formuladas tiene suficienteimportancia como para explicar por qué han sido consideradas durante tanto tiempoel núcleo o incluso la sustancia del derecho. No son la única maquinaria para pro-ducir regularidad. El hábito, la práctica, la experiencia y la tradición no verbalmenteformuladas, son vitales para la regularidad. Pero son un factor en su producción—en la medida que los agentes oficiales reaccionan a las palabras, y leen palabras,de forma parecida. Son, además, el principal dispositivo para contrastar la regulari-dad, para dejar que los extraños se hagan una idea de si los agentes oficiales perma-necen en los debidos límites de discrecionalidad. Y son, como ya se ha indicado, elelemento más vital para introducir cambios en la regularidad. Donde el comporta-miento oficial ocurre sin regularidad, los viejos puntos de visla tienden a negarle elcarácter de derecho (la irregularidad asumida, o eKapricho de la justicia del cadí, ocosas parecidas). No estoy de acuerdo con esto. Debería subrayar naturalmente comoilustración más perfecta del concepto el comportamiento oficial regular, pero con-templo el comportamiento como más vital que la regularidad, más vital que la mera


expresión sobre el papel de la regularidad deseada —con la excepción de hasta quépunto expresa un ideal—. Bueno, sobre el papel.

23. No he intentado en este artículo definir comportamiento, acción, conduc-ta. No tengo ningún deseo de excluir cosas tales como el nacimiento y frustración deexpectativas, la creación de esperanzas y miedos, etc. El enfoque por el que se abogase orienta vigorosamente en la dirección de investigar los fundamentos de la preten-sión de nacimiento o frustración de expectativas en cada caso dado —y también enla dirección de investigar qué expectativas, y de quién. Así como también, por ejem-plo, los procesos del pensamiento de los jueces, la influencia de la ideología en tosjueces y en la gente común, etc. Cf. American Económica! Review, 15, p. 670, n. 17;p. 675, n. 32.

24. Mi artículo «Law Observance and Law Enforcement», Proceedings ofCon-ference of Social Work (1928), pp. 129 y ss., desarrolla otros aspectos de la cuestión.

25. Para una rápida y fácil ilustración, compárese el art. 2 del Uniform Com-mercial Code, con el más antiguo Uniform Sales Acl. [Nota de Llewellyn en la ediciónde 1962.]

26. Mortimer Adler me sugiere que el enfoque operacional de la física contem-poránea es un clásico análogo y precursor. [Lleweltyn se refiere a otro de sus com-pañeros de la Universidad de Columbia que, junto con Jerome Michael y HuntingtonCairns, se interesaba por el derecho y la filosofía de las ciencias sociales. El aspectode lógica «instrumental» y derecho que Llewellyn cita se recoge en los trabajos deAdler y Michael, The Nature of Judicial Proof (1931), y el posterior «The Trial ofan Issue of Fact», Columbio Law Review (1934). Cf. con Llewellyn, «On Readingand Using the Newer Jurisprudence», Columbia Law Review, 40, p. 581, reeditadoen Jurisprudence, op. cit., pp. 128-165. (N. del (.)]

27. El trabajo de los distintos autores se encuentra en campos algo distintos.Lo mismo vale a menudo para los distintos trabajos del mismo autor. Y una extensabibliografía de todo lo que se ha hecho en la línea discutida sería demasiado larga.Probablemente la mayoría de títulos se encontrarían en el útil pero menos avanzadocampo de descubrimiento de la práctica real de los tribunales de apelación, comodistinta del modelo sobre el papel de los tribunales o de los autores. Los nombres deesta lista han sido escogidos en relación al trabajo en el estadio siguiente: los hechoscomo operaciones de los tribunales inferiores, y los indicios de la investigación en lazona de contacto entre la conducta oficial y la de la gente. Ehrlich (Czernovich),Grundlegung einer Soziologie des Rechis, y véase Page, Pro. Ass. Am. L. S., 45(1914). Desafortunadamente, muchos de los descubrimientos de sus investigacionessobre el «derecho viviente» son inaccesibles. Nussbaum (Berlín), en su Rechtstats-achen-Forschung; Hedemann (Jena), Reichgericht una Wirtschaftsrecht; Brandéis, elescrito en Muller v. Oregon, y sus opiniones, repetidamente; Frankfurter y Landis(Harvard), The Business of the Supreme Court (1928); Frankfurter y Oreen, TheLabor Injuncíion (1930); Underhill Moore (Yale), materiales mimeografiados y ma-nuscritos sobre la banca en relación al derecho bancario; Moore y Shamos, «Iníereston the Balances of Checking Accounts», Columbia Law Review, 27 (1927), p. 633;C. E. Clark (Yale), materiales manuscritos sobre la práctica efectiva de la litigaciónen Connecticut y Nueva York; resultados parciales aparecen en la Conn. Bar J. enjulio de 1928, abril y julio de 1929, y la W. Va. L. J. de diciembre de 1929; Wm. Dou-glas (Yale), estudio de la bancarrota y la práctica de la insolvencia, aún en curso;Moley (Columbia), las investigaciones criminales, en general; Yntema y Theo. Hope


(Johns Hopkins), investigaciones pendientes del uso de la jurisdicción federal y delcurso efectivo de la litigación en los-tribunales del Estado; Klaus (Colombia), «Sale,Agency, and Price Maintenance», Columbia Law Review, 28 (1928), pp. 312, 441;Handler (Columbia), «False and Misleading Advertising» (1929), Yale L. J., 39, p. 22;Ishizaki, Le droit corporatif international de la vente de sotes (1928); y la excelentereseña de Klaus, Columbia Law Review, 28 (1928), p. 991.

28. La reformulación complicaría el argumento precedente, pero no lo cambia-ría esencialmente. A excepción hecha de hasta qué punto el argumento ganara enfuerza por esta misma razón.

29. En el aspecto normativo del derecho no existiría confusión o duda en estecaso. La «regla correcta» sería siempre la misma. Pero esto no es una razón paraocultar la divergencia en los resultados, en el nivel de descripción y predicción. Ne-cesitamos, precisamente para estos objetivos, separar los aspectos descriptivos y nor-mativos del derecho. Además, los resultados afectan a las normas, tanto como lasnormas afectan a los resultados. Si los resultados, en el caso propuesto, fueran elderrocamiento de lo judicial por la práctica administrativa, la norma sería hartodudosa con el resultado pendiente. Y una de las ventajas (por lo demás bastanteincidental) del enfoque aquí defendido es que hace explícito, comprensible, y nochocante, el hecho y dominio de la ocurrencia de este tipo de dudas en relación a lanorma.

30. Si estuviéramos tratando con una sociedad sin organización política, estosería obviamente una mala terminología. Pero otra de las futilidades de la sobrege-neralización en derecho ha sido el intento de encontrar un sólo conjunto de términospara cubrir las instituciones de sociedades dispares. Antes que organización políticaencontramos control, y a menudo instituciones de control especializadas o semiespe-cializadas. Pero al describir una sociedad organizada políticamente es sumamenteconveniente limitar el término al Gran Palo oficial [official Big Stick]. Un términoadecuado para el cercanamente parecido «derecho» en este tipo de sociedad es «porley» [by-law]. Sociológicamente, los dos son a menudo más similares que distintos.Cf. Max Weber, Wirtschaft u. Gesellschaft, 16, 17, 27, etc.; y American Económica!Review, 15, pp. 672 y ss.

31. Esta diferencia de enfoque ha sido bellamente desarrollada por Arnold,especialmente en Symbols of Government (1937) y Botíienecks of Business (1940).[Nota de Llewellyn en la edición de 1962.]

32. De! mismo modo (tomándolo otra vez de Spykman) en la medida en quela conducta de los oficiales juega en estas pautas de acción entrelazadas la conductase vuelve «oficial» en lugar de «personal», y de un modo que aquí resulta de interésdirecto. La conducta «puramente» personal de un agente oficial resulta bastante in-concebible; pero la conducta sustancialmente personal puede quitar mucho tiempo aun agente dado.

33. Así, un título de Torrens de un lote en un bloque de pisos convierte elbloque en no disponible para su mejoramiento a gran escala. R. R. B. Powell medice que los títulos de Torrens han sido incluso desregistrados en algunas ocasiones,para tener acceso al dinero de la hipoteca. »

34. En la práctica esto viene a ser: «ecualizables [equable] en la elección de lalimitadísima clase de los afectados». La igualdad de regla es imposible en una socie-dad especializada. Es verdad que algunas de las líneas de discriminación que en núes-


tro sistema están fuera de consideración, son sugeridas por la palabra «igualdad»[equaiity]. Pero, excepto históricamente, no es particularmente significativo.

35. He subrayado en otro lugar que el problema vital en estos casos es el decrear en la conducta de las personas pertinentes nuevas prácticas (folkways), que seadecúan a los objetivos buscados por vía de las nuevas reglas jurídicas. Law Obser-vance and Law Enforcement (en Jurisprudence. Realism in Theory and Practice,p. 399). Y que la efectividad de las reglas jurídicas, antiguas o nuevas, no puede sermedida simplemente por la cantidad de veces que los agentes oficiales actúan deacuerdo con ellas. Ibid., y American Económica! Review, 15, p. 682. En efecto, laefectividad ideal no se alcanza hasta que los oficiales no tengan que actuar en abso-luto. Pero si son el tipo de reglas que coincide más o menos con una práctica anti-gua y comúnmente establecida (mores} se vuelve un problema serio el hecho de hastaqué punto tenemos en estos casos efectividad de la regla jurídica, o del comporta-miento oficial ocasional referente a la regla. Contrástese con el caso extremadamenteopuesto: toda una línea de actividad cuyas unidades están preparadas para seguir ono seguir los lineamentos ahora prescritos, según sentencia en un caso test delibera-damente escogido. Lo que es más importante no es el comportamiento de los agentesoficiales, aislados, sino el comportamiento de los agentes oficiales en su interaccióncon el de la gente común pertinente.

[Llewellyn se expresa aquí mediante los conceptos del sociólogo norteamericanoW. G. Sumner folkways y mores. Véase Folkways - A Study of the Sociológica!Jmportance of Usage, Manners, Customs, Mores and Moráis (1906), Mentor Books,1960, pp. 33, 42-43: «Los folkways son inconscientes, espontáneos, no coordinados.Nunca sa sabe quién guía su manejo, aunque debemos creer que el talento ejercesiempre su liderazgo»; «Los mores son los folkways, incluyendo las generalizacioneséticas y filosóficas asi como el bienestar público que éstos persiguen, que está inhe-rente en ellos, a medida que se desarrollan». (N. del /.)]

36. Lo que se espera en la vía de la generalización debe producirse a partir deuna nueva síntesis de estos estudios particulares, una vez los tengamos. Mientrastanto, tenemos nuestro sentido común y la comprensión que la tradición nos halegado de algunas de las regularidades del comportamiento oficial, y poseemos tam-bién suficiente capacidad tradicional de predicción, influencia, manejo de la conduc-ta oficial o de cualquier otra, como para situarnos más allá de una moda, mientrasaprendemos más.

37. Es en esta misma línea, cuando la conducta se ha convertido en el foco deatención, que experimento profundamente la imprudencia de poner excesivo énfasisen las reglas, los conceptos, las ideologías, y los estereotipos o pautas ideológicos.Estos últimos, tal como los tenemos, son por sí mismos confusos, desviantes, inade-cuados para describir o explicar. Pero una ciencia del derecho que fuera operativaprácticamente no habría podido ser construida en términos de estos últimos sino hubieran contenido un buen núcleo de verdad y de sentido. En efecto, no erala ¡deología-precepto de la ciencia del derecho la que de hecho funcionaba, sino lapráctica que la ciencia del derecho reflejaba sólo parcialmente. Pero una de las cosasque el estudio sociológico debería hacer para el avance de la ciencia es enseñar a losdefensores de la nueva perspectiva a no desechar en bloque la antigua perspectivacontra la cual se rebelan. La rebelión indica inadecuación en la antigua. No indicaque la antigua no tuviera una sólida base. El mero hecho de su existencia, de quepudiera emerger y seguir existiendo, pone de manifiesto que la tenia. Si pudiéramos


valorarla por lo que tenía, y llevar esto con nosotros a un nuevo curso de pensamien-to, habríamos hecho mucho por reducir la bien conocida oscilación pendular de unaexageración a otra. Esto es de menor importancia en los estudios originarios de unnuevo movimiento. El innovador arrastra de grado o por fuerza las cualidades de lamisma instrucción contra la que intelectualmente se rebela. Pero si los innovadoresoriginales no logran incorporar en sus doctrinas tanto como en sus prácticas la fuer-za vital [life-power] de las escuelas anteriores, incluso cuando ataquen el falso énfa-sis de estas últimas y sus implicaciones, aquellos que hayan sido novedosamente ins-truidos en la nueva escuela serán insensatos dados a la exageración.

38. ¿Podría insistir de nuevo en el punto de que «moralidad popular» significaa menudo realmente que hay por lo menos tantos subgrupos como variedades impor-tantes con detalles concretos dentro del grupo principal?

llewellyn, karl -una teoría del derecho realista. el siguiente paso

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