llambias resumen

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Bolilla 1.-

Derecho. Concepto:Etimológicamente la palabra “derecho” alude a una sujeción de una regla. Pero con esto no sabemos sino que el derecho consiste o resulta de una regla, y seguimos ignorando su finalidad, su fuente y su distinción de otras reglas que también gobiernan la conducta humana. Para conocer aquellos puntos ignorados y comprender cabalmente el concepto de derecho, primero deben ser eliminadas ciertas nociones erróneas. El derecho no es solo la ley escrita:

Es anterior a la ley escrita: ( los hombres antes de la ley escrita no vivían sin derecho, sino que se regían por la “justicia privada” que era el ejercicio de la fuerza conforme al derecho surgido por la intimidad de la conciencia, acatando las costumbres de los antepasados, las llamadas “mores maiorum” de los primitivos romanos.

La ley escrita es complementada por el derecho: ( por que la ley es imperfecta, por que existe una diversidad de temperamentos entre la ley y su interpretación, por que generaliza sin discriminar, es vulnerable por su propia inmovilidad y, por ultimo, la ley no da un rendimiento ilimitado, padece de lagunas).

La ley puede transformarse.En síntesis, la ley escrita es un instrumento de expresión del Derecho que habrá de conjugarse con los demás. El derecho, no es pura forma, es decir, que aparte de los requisitos externos o aspectos de la expresión en los actos jurídicos (forma), hay también una causa, una razón por la cual cumplir con esos requisitos (fondo). El derecho es un orden social justo, es decir, el derecho se apunta a la conducta humana con tal de felicitar la obtención de bienes medios y, posteriormente, el fin último. La idea de justicia alude a la proporción entre las exigencias de la persona humana y los bienes aptos para proveer dichas exigencias.

Otros conceptos de Derecho.

El derecho es el ordenamiento social justo. Para Arauz Castex el derecho es el conjunto de normas de conducta humana normativamente pensada en función de justicia. Para Borda es el conjunto de normas de conducta humana establecidas por el Estado con carácter obligatorio y conforme a la justicia. Para Salvat, es el conjunto de reglas establecidas para regir las relaciones de los hombres en sociedad, en cuanto se trate de reglas cuya observancia pueda ser coercitivamente impuestas a los individuos. En fin, para Kelsen el derecho es, en esencia, un orden para promover la paz. Tiene por objeto que un grupo de individuos pueda convivir en tal forma que los conflictos que los conflictos que se susciten entre ellos puedan solucionarse de forma pacifica , sin recurrir a la fuerza y conforme el orden de validez general.

Derecho Objetivo y Derecho Subjetivo.

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Suele distinguiese al derecho en objetivo y subjetivo siendo el primero una regla de conducta exterior al hombre a quien se dirige, mientras que por subjetivo se entiende la prerrogativa de la persona para exigir de las demás un determinado comportamiento. Estas dos ideas de derecho, lejos de ser antagónicas, se exigen recíprocamente: el derecho objetivo consiste en un ordenamiento social justo, y, en cuanto justo, ha de reconocer a las personas humanas la posibilidad de obrar en vistas de sus propios fines.

Derecho público y Derecho Privado. Ramas

La distinción entre estos dos derechos se basa en el interés que protegen. Para los romanos, el derecho público se refería al Estado y a las cosas públicas; en tanto que el derecho privado tomaba en cuenta lo pertinente a la utilidad de los particulares. Modernamente se han dado otros criterios:

a) el sostenido por Gurvitch, para quien el derecho público se refiere a las relaciones de subordinación y, por tanto, hay una justicia distributiva, mientras que el privado organiza la coordinación de sujetos ubicados en situación de paridad, demostrando una justicia conmutativa.

b) La segunda opinión persiste en el criterio romano que toma en cuenta la distinción de los intereses cuya satisfacción el derecho procura (bien común). Es todavía la que siguen Planiol y Josserand.

c) La opinión hoy en boga toma en cuenta la calidad de los sujetos de derecho. Si la norma alude al Estado como poder público es de derecho público, si se refiere al sujeto que obra desprovisto de todo carácter de soberanía política es de derecho privado.

d) Finalmente, hay algunos autores que niegan el carácter científico de la distinción.

e) Para Llamvias la oposición entre derecho público y derecho privado no responde a la diversidad esencial, pues el concepto de derecho es uno solo. Pero la diferencia sobre la base de la calidad de los sujetos de derecho es útil para un ordenado conocimiento de las instituciones jurídicas. Entonces, la división solo tiene un sentido pragmático y dinámico.

Ramas del derecho público.

Las principales divisiones del derecho público son:A) derecho constitucional: es el que organiza los poderes, atribuciones y deberes del

Estado en sí mismo y en su relación con los gobernados. (fas estática)B) Derecho Administrativo: es el que organiza el funcionamiento de la

administración pública. (fas dinámica).C) Derecho penal: determina la representación de los hechos que ponen en peligro

la digna subsistencia dela sociedad. D) Derecho internacional público: es el que rige las relaciones de los Estados

extranjeros entre si.E) Derecho Eclesiástico. Según De Ruggiero es el conjunto de normas que regulan

las relaciones de la iglesia católica con el Estado.

Ramas del Derecho Privado.

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Las principales divisiones del derecho privado son:A) derecho civil: que como tronco común es el fondo residual subsistente después

de los diversos desmembramientos ocurridos en el curso de la historia.B) Derecho Comercial: es el que rige las relaciones de los comerciantes y determina

las consecuencias de los actos de comercio.C) Derecho de Trabajo: rige las relaciones entre patrones y obreros. D) Legislación rural: es la que rige las relaciones de la vecindad rural y resuelve las

dificultades provenientes de la explotación agrícola- ganadera. En lugar aparte a de mencionarse al derecho procesal. Según Borda es público o privado, en función de los procedimientos de que se trate. Para Arauz Castex “no es ni uno ni otro”, esta fuera de esta clasificación “pues tiene naturaleza instrumental”. Para Roubier es un derecho mixto abstracto, por oposición al derecho profesional, o de las profesiones, que este autor clasifica como derecho mixto concreto, entendiendo por derecho mixto al compuesto por elementos heterogéneos.

El derecho Civil. Génesis y evolución histórica.

Etimológicamente, la palabra “civil” proviene del latín “civile”. En Roma se distinguía el “ius naturale” que era común a todos los hombres sin distinción de nacionalidad, del “ius civile” que era el derecho propio de los ciudadanos romanos. Este derecho vigente en Roma, comprendía tanto al derecho público como al derecho privado. Posteriormente, con la invasión germánica y la caída del imperio romano de occidente, los invasores introdujeron sus propias leyes referentes a la organización de las nuevas naciones y reemplazando las ya existentes, quedando reservada la denominación de “derecho civil” para las normas de derecho privado que seguían subsistiendo, identificándose desde ese momento al derecho civil con el derecho privado. Durante la edad media, adquirieron vigencia los “cánones” de la iglesia dictadas para regir relaciones nuevas suscitadas por la actividad propia de la iglesia o relaciones antiguas, como las referentes al matrimonio de los bautizados, que dejaron de ser reguladas por el derecho civil. Por entonces, el “derecho civil” aludía al derecho privado de origen romano, por oposición al “derecho canónico” que se originaba en la jurisdicción reconocida a la iglesia.Hacia fines de la Edad media los comerciantes o navegadores del mar mediterráneo, dejaron de regirse por el “ius civile” para atenerse a sus propias normas consuetudinarias luego condenadas por escrito en las Tablas de Amalfi o el Rol del Olerón, que dieron origen al Derecho Comercial como rama separada del viejo tronco del Derecho civil. En la edad moderna los procedimientos de los jueces comenzaron a ajustarse a las practicas forenses y a la que dio valor de ley escrita la ordenanza del Colbert, del siglo XVII. Quedando formado con ello, el derecho procesal como disciplina independiente del Derecho Civil. Con la edad contemporánea han ocurrido nuevas segregaciones. Las relaciones entre patrones y obreros, englobadas en la llamada “cuestión social”, desbordaron el marco del viejo derecho y requirieron nuevas estructuras que constituyeron el Derecho laboral o de trabajo. En la actualidad el derecho civil es definido como el que rige al hombre como tal, sin consideraciones de sus actividades o profesiones en sus relaciones entre si y con el Estado, en tanto estas relaciones tengan por objeto satisfacer necesidades de carácter

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humano. Siendo la disciplina fundamental con un enorme contenido residual puesto que comprende todas las relaciones jurídicas de derecho privado que no quedan incluidas en un ordenamiento especial. Por lo demás, el derecho civil suministra a todas las demás ramas del derecho privado los lineamientos básicos de la ciencia del derecho, tales la teoría de las personas, la de las cosas, la de los hechos y actos jurídicos en general, etc. El derecho civil también tiene vinculaciones con otras ciencias ajenas a las ramas del derecho: Las de mayor relevancia son: la historia, la economía, la sociología y la moral.

A) la historia: que es un instrumento indispensable por que le permite al jurista conocer los antecedentes de su ordenamiento jurídico.

B) Economía: los fenómenos económicos que se orientan a la satisfacción de las necesidades humanas han de ser reguladas por el derecho en virtud de exigencias éticas.

C) La sociología: presenta relaciones intimas con el derecho ya que éste rige y encauza las relaciones de los hombres en la sociedad.

D) Moral: el derecho y la moral tienen el mismo objeto material, la conducta humana; la misma finalidad, el bien o felicidad del hombre; el mismo sujeto, el ser humano; y el mismo origen, la libertad del hombre. La diferencia es que la moral rige la conducta en mira inmediata del bien de la persona individual, mientras que el derecho rige la conducta en miras al bien común.

2.Instituciones del derecho civil: somero concepto de las mismas.

El dominio de la aplicación del derecho civil se ejerce a través de 4 instituciones fundamentales, entendiendo por “institución” un conjunto orgánico de disposiciones de derecho:

b) Personalidad: considera a la persona en sí misma y organiza su desenvolvimiento en la sociedad, estableciendo las condiciones bajo las cuales el ser humano o los nucleamientos de hombres son considerados sujetos de derecho. Es dable efectuar dentro de este sector las siguientes subdivisiones: 1) existencia e individualización de las personas físicas; 2) capacidad de las personas físicas y sus variaciones, 3) existencia, individualización y capacidad de las personas morales.

c) Familia: el derecho de familia rige la organización de la sociedad primaria en que el hombre nace y se desenvuelve, y define dentro de la comunidad familiar el estado de cada uno de sus miembros.sus principales divisiones son: 1) el matrimonio, normas de celebración, efectos en cuanto a las personas y a los bienes, sanción, disolución; 2) la filiación, que en nuestro derecho puede ser matrimonial, extramatrimonial o adoptiva, 3) el parentesco, 4) la patria potestad, la tutela y la cúratela.

d) Patrimonio: rige las relaciones derivadas de la apropiación de la riqueza y del aprovechamiento de los servicios. se divide en: 1) Derechos reales, 2) derechos de las obligaciones o personales, 3) derechos intelectuales.

e) Herencia: el derecho hereditario rige las transmisiones de bienes “mortis causa”: sucesión “ab- intestato”, testamentarias, legados, legítima, etc.

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3. Derecho Subjetivo. Relación jurídica: elementos. La teoría del abuso del Derecho antes y después de la reforma del año 1968.

Un derecho subjetivo es aquel derecho (facultad que permite exigir de otros una determinada conducta. Existen ciertas categorías entre los denominados derechos subjetivos, y ellas son:

a) el derecho subjetivo como facultad de exigir de otra persona el pago de una obligación. (se requiere declaración de voluntad del titular).

b) El derecho subjetivo como facultad de goce de un cosa.c) El derecho subjetivo como poder de formación jurídica.d) Los derechos de la personalidad. e) Los derechos subjetivos de carácter públicos.

Respecto a la naturaleza de estos derechos, se puede apreciar que, los derechos subjetivos, serian poderes atribuidos a una voluntad por el ordenamiento jurídico. Además como dijo Ihering, se lo puede considerar como un interés jurídicamente protegido. Estas dos observaciones nos llevan a entender a los derechos subjetivos como el poder concedido por el ordenamiento jurídico, que sirve para la satisfacción de intereses humanos.Al hablar sobre los derechos subjetivos, se pone en evidencia una relación jurídica en la que intervienen por lo menos 2 partes, teniendo una el derecho y la otra un deber jurídico (estos dos conceptos son irreparables). Puede que haya deberes jurídicos o puede que haya obligaciones. Estas últimas son aquellas conductas exigibles de una persona, sea por disposiciones de la ley o por voluntad de la parte; en ellas hay un acreedor determinado. La expresión deberes jurídicos se refiere a ciertas obligaciones que no tienen un sujeto determinado. Por otro lado, están las llamadas cargas, que son obligaciones necesaria, impuestas al titular de un derecho o situación jurídica. Otro concepto que entra en las relaciones jurídicas es el de responsabilidad, la cual es el sometimiento del deudor al poder coactivo del acreedor. Nótese que puede haber una responsabilidad penal. Los derechos subjetivos pueden clasificarse en:

a) potestades: se trata sobre derecho y deberes que se dan sobre todo en materia de derechos de familia.

b) Derechos personalísimos: son derechos inherentes a la personalidad.c) Derechos patrimoniales: son los que tienen contenido económico y que a su vez

se subdividen en reales, personales e intelectuales.Únicamente algunos de los derechos patrimoniales pueden transmitirse.Ahora que ya se posee una noción sobre los derechos subjetivos, hay que comprender que si es legitimo usar tales derechos, no lo es abusar. Sin embargo, la cuestión sería el reconocer el punto en el cual se deja de usar los derechos y se comienza a abusar de ellos. Planiol hace notar que el derecho se puede usar, pero no abusar por que con el abuso cesa el derecho. La única forma de establecer esa delimitación del uso, es a través de la ley.La teoría del abuso del derecho, supone el ejercicio de un derecho dentro de los limites fijados por la ley que lo otorgo, por que si la ley hubiere fijado los limites y se hubieran excedido éstos, no habría abuso del derecho porque tampoco habría derecho. Se suele decir que hay abuso cuando:

a) Se ajusta un derecho con el solo propósito de perjudicar a terceros.

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b) El derecho se ha ejercido en contra de los fines económicos y sociales que inspiraron la ley en lo cual se lo otorgo.

c) Se ejerce un derecho en contra de la moral y de la buena fe.En nuestro código, la teoría tenía el obstáculo en el Art. 1071 que decía: “el ejercicio de un derecho propio, o el cumplimiento de una obligación legal no pueden constituir como ilícito ningún acto”. Posteriormente, la ley 17.711 modifica la relación del mencionado Art. 1071: el ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligación legal no pueden constituir como ilícito ningún acto. La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considera tal o al que excede los limites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres. Se considera que hay abuso cuando el ejercicio contrarié los fines tenidos en cuenta por la ley al reconocer el derecho o cuando dicho ejercicio contrarié la buena fe, la moral y las buenas costumbres. El abuso del derecho debe ser tratado como el acto ilícito; en consecuencia; no se acordará la protección jurídica a quien pretenda abusar de un derecho; y si el abuso se hubiera ya producido su actor es responsable por los daños y perjuicios ocasionados y debe ser intimado a cesar en él.

Teoría de las fuentes (formas de manifestarse el derecho). La ley, costumbre, jurisprudencia y doctrina.

Si el derecho es un orden social justo cuyo núcleo expansivo denominamos derecho natural, y si el derecho positivo es la interpretación del derecho natural influidas por las condiciones del medio social, las posibilidades de la coacción y la preocupación de consolidar el orden establecido, necesitamos conocer los medios por los cuales se expresan o como se constituyen estos derechos positivos: tal es la teoría de las fuentes del derecho. Para poder comprender esta teoría de las fuentes del derecho, seguiremos lo expuesto por Gény, celebre jurista francés de principios del siglo XX, que revolucionó esta materia con su libro Métodos de interpretación y fuentes en derecho positivo, publicado en el año 1899.Éste autor distingue, en una primera instancia, las fuentes “formales” de las fuentes “científicas”. Las fuentes formales son los hechos sociales imperativos emanados de autoridades externas al interprete, con virtualidad bastante para regir su juicio. Tales son la ley, la costumbre, la tradición (jurisprudencia o doctrinas antiguas) y la autoridad (jurisprudencia o doctrina moderna), simplificando estas ultimas en jurisprudencia y doctrina. Las fuentes científicas, luego conocidas como materiales, provienen de la libre investigación científica del interprete. Es evidente que, además de la diferencia de su origen, estas fuentes se distinguen por su respaldo, (formales = autoridad; materiales = persuasión).

Fuentes formales:La leyLa ley, dice Renard, es la regla emanada de la voluntad autoritaria de los gobernantes. En cambio, Planiol enuncia una fórmula en la que resalta menos el carácter autoritario, dice que “es la regla social obligatoria establecida de modo permanente por la autoridad pública y sancionada por la fuerza”.

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La ley presenta diversos caracteres:Socialidad: se dicta para el hombre en cuanto miembro de la sociedad, y se dirige a gobernar las relaciones interindividuales.Obligatoriedad: supone una voluntad superior del que manda y una voluntad inferior del que obedece. Origen público: la ley emana de la autoridad pública y por ello actúa en línea de la soberanía política. Coactividad: la sanción de la ley son resarcitorias y represivas: las primeras procuran un resarcimiento de la situación precedente a la infracción y las segundas se inspiran en el castigo corrector del infractor. Normatividad: abarca un número indeterminado de hechos y rige a quienquiera quede comprendido en el ámbito de su aplicación.

Hasta ahora vemos a la ley como una fuente de derecho. Sin embargo, la ley puede ser material o formal, siendo únicamente la primera fuente de derecho. La ley en sentido material es la norma escrita sancionada por la autoridad publica competente (la constitución nacional y las constituciones provinciales, por mencionar algunos claros ejemplos).La ley en sentido formal es el acto emanado del poder legislativo que en el orden nacional se elabora a través de lo dispuesto en los Arts. 77 y 84 de la constitución nacional y en el orden provincial son dictadas por la legislatura de cada provincia. La ley formal puede llegar a ser ley material solo si contiene en ella una norma jurídica.Las leyes en sentido material pueden ser clasificadas desde distintos puntos de vista: a) según la índole de la sanción que contiene; b) según el sentido de su disposición; c) según el alcance de su imperatividad.

A) según la índole de la sanción: a. leyes imperfectas: son carentes de sanción expresab. leyes perfectas: son aquellas cuya sanción estriba en la nulidad de lo

obrado en infracción de lo que ellas ordenan o prohíben.c. Leyes menos que perfectas: son aquellas cuya infracción no es

sancionada con la nulidad de lo obrado sino con otra consecuencia. d. Leyes mas que perfectas: son aquellas cuya violación no solo determina

la nulidad de los actos celebrados en contravención, sino que dan lugar a la aplicación de otras sanciones adicionales.

B) Según el sentido de la disposición legal:a. Leyes prohibitivas: son las que prescriben un comportamiento negativo,

o en otros términos las que vedan la realización de algo que se podría efectuar si no se mediase la sanción legal.

b. Leyes dispositivas: son las que prohíben un comportamiento positivo, o sea que imponen que se haga algo determinado.

C) Según el alcance de la imperatividad legal, es decir, si su régimen puede o no ser dejado de lado por los particulares:

a. Leyes imperativas: son aquellas que prevalecen sobre cualquier acuerdo diverso de los particulares sometidos a ellas. El comportamiento previsto por estas leyes se impone incontrastablemente, no obstante el deseo de alguien de quedar justo a una regulación diferente.

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b. Leyes supletorias: también llamadas interpretativas: son las que las partes pueden modificar sustituyendo su régimen por el convencional que hubiesen acordado. Por este motivo, estas leyes, solo rigen en caso de ausencia de voluntad de los particulares.

Durante el proceso de formación de una ley, la cual puede, en el orden nacional originarse en cualquiera de las cámaras, se presentan 3 pasos:Sanción: acto por el cual el poder legislativo crea una ley legal. Promulgación: acto por el cual el poder ejecutivo dispone el cumplimiento de una ley.Publicación: acto por el cual llega la ley a conocimiento del pueblo. Las leyes entran en vigencia, efectuada la publicación de la ley, a partir de la fecha que determine el texto, según el Art. 2 de la ley 16.504: “las leyes no son obligatorias sino... después de su publicación”, o a los 8 días de su publicación oficial. Generalmente, las leyes son sancionadas para permanecer de forma perpetua. No obstante, si se quiere se derogue una ley, la cámara que sancionó la primera deberá sancionar una segunda anulando la primera. Una ley también puede que caduque, ya sea por que surge una costumbre contraria a ella o por un cambio de situaciones drástico, haciendo que la aplicación de la ley sea absurda.

Costumbre. ConceptoLa costumbre consiste en la observancia constante y uniforme de un cierto comportamiento por los miembros de una comunidad social, con la convicción de que responde a una necesidad jurídica. Se puede decir que la costumbre es la forma espontánea del derecho, siendo esta última la forma reflexiva y consiente. La costumbre posee dos elementos constitutivos: un elemento objetivo y un elemento subjetivo.

1) El elemento objetivo: está constituido por la serie de actos semejantes, uniforme y constantemente repetidos.

2) El Elemento subjetivo: radica en la convicción de que la observancia de la práctica responde a una necesidad jurídica. Éste elemento psicológico sirve para distinguir la costumbre de otras prácticas sin fines jurídicos como lo son los usos sociales, donde falta el sentido de obligatoriedad.

Los diferentes tipos de costumbre son:♫ La costumbre “secundum legem”: es una norma consuetudinaria que deriva su

vigencia de una disposición de la ley. Así el art. 17 de la ley 17.711 dice “los usos y costumbres no pueden crear derecho sino cuando las leyes se refieran a ellos”.

♫ Costumbre “praeter legem”: es la norma consuetudinaria que rige una situación no prevista por la ley. Esta clase de costumbre recibe el valor de fuente del derecho.

♫ Costumbre “contra legem”: esta es la constituida en contradicción con la ley. Hay un desuso de la ley.

La costumbre en el derecho comercial tiene una especial importancia.

Jurisprudencia:

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Es la fuente de derecho que resulta de la fuerza de convicción que emana de las decisiones jurisprudenciales concordantes sobre el mismo punto. Para que exista jurisprudencia se requiere que la doctrina aplicable haya parado la prueba de su sucesiva confrontación en diversos casos. El valor de la jurisprudencia como fuente o medio de expresión del derecho es diverso, según que ella haya sido detada o no por el ordenamiento legal de la calidad de norma jurídica. En el primer caso, la jurisprudencia constituye una fuente formal, es una regla emanada de una autoridad externa al interprete. En el segundo caso la jurisprudencia es fuente material, porque la doctrina no esta inpuesta como regla por el ordenamiento legal, sino que vale por la fuerza persuasiva que emana de ella. La jurisprudencia puede ser:

Jurisprudencia extensiva: es la que incluye en la norma legal situaciones no previstas por el legislador.

Jurisprudencia restrictiva: es la que excluye del imperio de la norma legal situaciones comprendidas materialmente en la misma.

Jurisprudencia deformante: es la que deforma o deriva el sentido de la norma legal para satisfacer lo que estima una necesidad de la vida.

Jurisprudencia derogatoria: es la que elabora el régimen a que ha de sujetar ciertas situaciones, contraviniendo lo dispuesto por la ley.

Dado que la jurisprudencia se constituye por la reiteración uniforme de la sentencia, cuadra dar el concepto de ella. Una sentencia es un acto jurisprudencial emanado de juez competente, que ésta fundado en derecho y soluciona un conflicto, por modo que obliga a las partes. La uniformidad de la jurisprudencia es una necesidad social y la mejor garantía de estabilidad jurídica. La contradicción de dos fallos sobre una misma materia rebela la jurisprudencia de una de ellas. Los recursos para lograr la uniformidad son:

Recurso de inaplicabilidad de la ley: su finalidad consiste en el mantenimiento de una interpretación uniforme del derecho por los tribunales de una misma jurisdicción.

Recurso extraordinario: este recurso tiende a mantener la supremacía de la constitución y lograr la uniformidad de la jurisprudencia, pese a que ese no sea su objeto.

Doctrina.La doctrina orienta la interpretación que cuadra efectuar del derecho y prepara, por su labor critica y por el valor de su enseñanza, muchos cambios en la legislación y en la jurisprudencia. La doctrina vale como expresión o traducción del derecho por la fuerza de convicción que ella es capaz de transmitir.

Otras Fuentes: Equidad: la equidad es la versión inmediata y directa del derecho natural, es un

medio de expresión del derecho pero hay que tener cuidado por que la aplicación de la equidad en todo y por todo puede quebrarse la seguridad del sistema de la ley positiva. El juez se servirá de la equidad para decidir cuando el legislado es oscuro o incompleto. La equidad no es sino una aplicación de la idea de justicia, razón por la cual es solo lógico que se la considere fuente del derecho.

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El derecho comparado: consiste en el estudio de las diversas instituciones jurídicas a través de las legislaciones positivas vigentes en distintos países. Se trata de estudiar en una o varias legislaciones el funcionamiento de determinadas instituciones a fin de analizar la función práctica y ver las ventajas e inconvenientes a demás de resultados logrados

Derecho natural: el derecho para ser tal debe ser conforme a la justicia y al derecho natural. Tanto la ley como el juez debe remitirse al derecho natural.

Principios generales del derecho: estos son los principios superiores de justicia radicados fuera del derecho positivo, por donde este concepto se vincula con la idea del derecho natural.

Buena fe: la buena fe del agente puede atribuir al estos efectos que esto no tendría en otro caso y, viceversa, la mala fe quita efectos que tendría de no ser así; el mismo acontecimiento produce efectos diversos según el agente tenga buena o mala fe.

5. Sistema de las fuentes en el Derecho Argentino: base constitucional; leyes nacionales y provinciales; constituciones provinciales; decretos, etc. Las fuentes en materia civil. (Art. 22, 15, 16, 17).

Sistema de las fuentes en el Derecho Argentino: base constitucionalEn nuestro país, por razón del sistema federal adoptado por la constitución política, conviven 2 ordenamientos jurídicos yuxtapuestos, el nacional originado en el gobierno de la nación y el provincial que proviene de la potestad legislativa de cada provincia. En la sima de la jerarquía de las leyes están las constituciones que emanan de los poderes constituyentes de cada estado, el Estado nacional y los Estados provinciales. La constitución es la ley fundamental del Estado que origina la forma de gobierno y las atribuciones y deberes de los gobiernos así como también las consiguientes garantías de los derechos de los gobernantes. Todas las otras leyes deben ajustarse a la constitución y a las constituciones provinciales de la nación. Los decretos reglamentarios son las normas que dicta el presidente de la nación, en la capital federal y los gobernadores, en el orden provincial, para facilitar y precisar el cumplimiento de las leyes, por lo que quedan condicionados por estos, no debiendo alterar su espíritu con excepciones reglamentarias.Los motivos que pueden invalidar las leyes son:

La inconstitucionalidad o contradicción con la respectiva constitución. La ilegalidad de los decretos reglamentarios, ordenanzas municipales y edictos. La inequidad (el sentido de la norma no va con el de la justicia).

Respecto a las fuentes en materia civil, podemos decir que, según el Art. 22, “lo que no esta dicho explícitamente o implícitamente en ningún artículo de este Código, no puede tener fuerza en derecho civil...” este articulo nos puede hacer creer que solo el Código civil es fuente de esta materia, pero eso no es correcto. El verdadero objeto del Art.22 fue: 1) derogar toda norma de derecho civil anterior al código; 2) disponer que todos los conflictos de derecho civil debían resolverse conforme a las normas o bien a los principios de derecho que las inspiraba. El Art. 15 establece que aunque el Código civil no de solución, hay que dilucidar el pleito. Por ello, el Art. 16 dice que si la ley no da satisfacción al caso, abra que recurrir a otras fuentes. Por último el Art. 17, se reconoce el valor de fuente a la costumbre.

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Nota: respecto a la derogación de la ley, no olvidar que puede ser expresa o tacita, además de las otras formas mencionadas.

6.El código civil Argentino: el derecho vigente anterior a su sanción. Génesis y sanción del código. Fuentes. Método. Principales reformas. Proyectos de reforma integral.

Cuando se produjo el descubrimiento de América y su ulterior colonización, los conquistadores europeos trajeron su ordenamiento jurídico. Pese a la revolución de 1810, la legislación española que en ese entonces se encontraban, permaneció hasta 1871, fecha en la que entra en vigencia nuestro Código. Hasta entonces rigió en nuestro país la nueva recopilación de 1567, aunque, por el prestigio que tenia adquirido y por el mayor conocimiento que tenía de él los jueces y abogados de América, el derecho que se aplicaba ordinariamente era el contenido en las leyes de Partida. La novísima recopilación de 1805 no tuvo aplicación entre nosotros.Luego de nuestra emancipación, los gobiernos nacionales y provinciales que se sucedieron hasta la sanción del Código Civil, hicieron uso de sus facultades legislativas también en el orden del derecho privado, sin alterar la legislación española que constituía el derecho común. Las principales fueron:

Leyes nacionales: de libertad de vientre y de los esclavos que entraren al territorio (1813); de supresión de mayorazgo (1813); enfiteusis (1826).

Leyes y decretos provinciales: sobre habilitación de edad antes de la mayoría; sobre la determinación del domicilio en el lugar de la estancia provincial.

Después de 50 años de vida independiente, se hacia necesario encarar la codificación de las leyes civiles, puesto que nuestro país no podía quedar sujeto a la incertidumbre de la legislación española. Desde 1824 se abra comenzado a organizar comisiones para que se redactara el Código de comercio y el Código militar. En 1831 Buenos Aires adopta el Código de comercio español de 1829. En 1852, Urquiza creó una comisión, a cargo de Cossio y como redactor a Vélez Sárfield para proyectar el Código Civil. Sin embargo, la redacción del 11 de Septiembre segrego a Buenos Aires, impidiendo que la tentativa tenga éxito. Con la sanción de la constitución de 1853, la falta de un Código civil se hace notable. Así en el inciso 11 del Art. 64 se confirió al congreso nacional la atribución de dictar los Códigos Civil, Penal y de minería.El congreso sancionó, por iniciativa del diputado de Corrientes José María de Cabral el congreso sancionó el 6 de junio de 1863 la ley nª 36 por la que se autorizaba al poder ejecutivo para nombrar condiciones encargadas de redactar los proyectos del Código Civil, penal, de minería y las ordenanzas del ejercito.Fue en 1864 cuando el presidente Mitre designo a Vélez Sárfield para redactar el proyecto del código civil.Para realizar esta labor, Vélez Sárfield, tubo encargados de pasar en limpio sus borradores, pero él sólo hizo el trabajo de redacción. Al terminar la inspiración del último libro, el presidente Sarmiento dirigió el 25 de agosto de 1869 un mensaje al congreso propiciando la ley que pusiera en vigencia el proyecto de código civil redactado por Vélez Sárfield.Recibido el mensaje por la cámara de diputados este cuerpo se dedico a la tarea de encarar la inmediata aprobación del proyecto de Vélez (1869). En el tratamiento en

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particular solo se discutió sobre la fecha de vigencia del Código, quedando fijada la del 1 de enero de 1871 (ley 340).Las fuentes de nuestro Código, es decir, los materiales de los que se ha valido el autor para confeccionar la ley o el código, suelen clasificarse en directas (aquellas sobre las cuales se inspira el autor) e indirectas (aquellas que han tenido contacto con las directas, influyendo al autor). Las principales fuentes de nuestro Código son:

1. El derecho Romano: una influencia romanista indirecta de alta claridad es aquella efectuada a través de la obra de Savigny (“sistema de derecho romano actual”). La cual utiliza Vélez en lo que respecta a la persona jurídica, obligaciones en general, dominio y posesión, principios del dominio y capacidad de las personas.Esta fuente, sin embargo, no es directa, pese a no sustraer pasaje alguno de los libros jurídicos, se remite al criterio romano para resolver ciertas cuestiones.

2. Legislación española y patria: la legislación española, dispersa a través de varias compilaciones y ajena a toda noción de sistematización o de orden, no ejerció influencia alguna en la confección del código civil vigente. No obstante, en el subsuelo de los artículos del código civil , subyace la vieja legislación del país español.Por su parte, nuestra legislación tubo escasa importancia, pero eso no quita que haya dejado de influir en, por ejemplo, la vocación hereditaria que reconoce al cónyuge (Art. 3.572).También es de resaltar que los usos y costumbres fueron contemplados por el codificador en todo lo referente a la organización de la familia. (nuestros usos y costumbres).

3. El derecho canónico: la influencia del derecho canónico fue de gran trascendencia en el código civil, en todo lo concerniente al matrimonio y al derecho de familia. Vélez estableció la institución del matrimonio canónico y le adjudicó efectos civiles, los cuales subsisten en la ley 2.393.

4. El Código Napoleónico y sus comentaristas: es probablemente una de las fuentes mas importantes de nuestro Código Civil, ya que ejerció influencia tanto directa como indirectamente. En su parte directa, Vélez Sárfield, copió alrededor de 145 Art. En lo que concierne a las fuentes indirectas, es decir, en aquellas provenientes de comentarios, Vélez se baso en la 3era. Edición de la obra de Aubry y Rau para tomar pasajes que luego convirtió en 700 Art. De Troplong obtuvo unos 50 Arts. Vinculados con la sucesión testamentaria. De Delombe consiguió 61 Arts.; de Chabot unos 18 y de Zachariae unos 70.Arts. Directos = 145Arts. Indirectos = 899.

5. La obra de Freitas: Vélez acudió frecuentemente a Freitas en lo concerniente a los 3 primeros libros del Código civil, pero también supero las fallas que Freitas tenia en su obra.

6. otras fuentes: Vélez también consulto:a. El Código Chilenob. El código de Luisiana. (proyecto 50 Art.)c. El Código Albertino. d. El código Ruso (13 Art. Para el primer libro, 20 para el segundo).

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1.044 Art. En total.


e. El Código de Parma.f. El código de las dos Sicilias.g. El código del cantón suizo de Vaud.h. El código general prusiano de 1794.i. El código de Austria de 1811.j. El código del Estado de Nueva York.k. El Código de Italia.l. El proyecto de Goyena. m. El proyecto de Acevedo.

El método.Vélez Sárfield advirtió la importancia de elegir un método adecuado. Él adopto por seguir el elegido por Freitas que, en última instancia, reconoce su origen en Savigny. Este método comienza por las disposiciones mas generales, para pasar a considerar las que se refieren al sujeto de toda relación jurídica. Por esta razón se comienza con el régimen de la familia. Luego el sujeto entra en el plano de las relaciones civiles y traba vinculaciones de persona a persona (son las obligaciones), o de las personas con las cosas que les están sometidas (derechos reales). Finalmente queda por legislar sobre el conjunto de las cosas o teoría del patrimonio (sucesiones). Nuestro código se inicia con dos títulos preliminares y termina con uno complementario.El libro primero, titulado como “de los derechos personales en las relaciones de la familia”, se divide en dos partes, tratando en la primera a las personas, mientras que en la segunda se habla sobre la familia. El segundo libro, “de los derechos personales en las relaciones civiles”, esta dividido en 3 secciones. La primera de ellas habla sobre las obligaciones, la segunda de los actos que pueden adquirir, modificar o transferir, etc. Obligaciones, y la 3era sección es sobre las obligaciones que nacen de los contratos. El libro tercero era dedicado a los derechos reales. El 4to. Libro, “de los derechos reales y personales. Disposiciones comunes”, habla sobre la transmisión de derechos.

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Código Civil.

Sección 3 (de las obligaciones que nacen por los contratos)

Libro Primero (de las personas)

Libro Segundo (de los derechos personales en las relaciones civiles)

Títulos Preliminares

Libro Tercero (de los derechos reales)

Sección 2 (de los hechos y actos jurídicos que producen la adquisición, modificación, transferencia o extinción de los derechos y obligaciones)

Sección 1

Sección 2 (derechos personales entre la relación de familia)

Sección 1 (de las personas en general)

Título 2 (intervalos)

Título 1 (de las leyes)

Titulo preliminar (de la transmisión de los derechos en general)

Parte 2 (extinción de las obligaciones)

Parte 1 (de las obligación en general)


Principales reformas y proyectos de reforma integral.

Las principales reformas son: Ley 1196 llamada Fe de Erratas, que introdujo algunas enmiendas de orden

gramatical y reformas de fondo como la de los Arts. 325 y 3576 (año 1882). Ley 2.393, de matrimonio civil, derogatoria de los Arts. 159 a 239 y

modificatoria de los Arts. 80 y 339 a 344. Esta ley fue ampliada, en 1901, por la ley 3.989 sobre celebración de matrimonio en territorios nacionales.

Ley 3.863, que crea un privilegio en materia de seguro agrícola. Ley 3.942, sobre seguro de vida. Ley 7.092, sobre propiedad intelectual (1910), sustituidos por la ley 11.723 de

1933.(más reformas Pág. 176 llambias).ahora me dispongo a mencionar las dadas por Borda.

Ley de matrimonio civil de 1869 La ley orgánica de tribunales (crea hipotecas, embargos). La ley 3.594, que crea el registro de mandatos. La ley 9.151 sobre escrituras públicas. La ley 9.644 sobre prenda agraria. La ley 9.688, de accidentes de trabajo (fundamentos de responsabilidad civil). La ley 10.281 sobre el bien del hogar. La ley 10.903 acerca del patronato de menores (derecho de familia). La ley 19.551 sobre concursos civiles y comerciales. La ley 11.357 que modifica el status de la mujer casada. Las leyes 7.092, 9.510 y 11.723 de derechos intelectuales. Las numerosas leyes sobre arrendamientos urbanos y rurales. La ley 13.512 sobre propiedad horizontal. Las leyes 13.512 y 19.134, de adaptación. La ley 14.367 sobre los hijos nacidos fuera del matrimonio. La ley 14.394 sobre divorcio.

La ley 17.711 significo una profunda renovación de nuestro derecho civil. Gracias a esta reforma se suprimieron ciertas potestades inicuas y también prescribe que debe hacerse un ejercicio regular de la propiedad, lo que implica reconocerle su función social. Esta reforma también fijo la mayoría de edad a los 21 (Art. 126); se amplio notablemente las capacidades de los menores de 18 (Art. 128).También admitió el divorcio por consentimiento mutuo (Art. 67 ley de matrimonio civil) Otros puntos de la reforma consisten en:

Se hizo mas estrecha y vital la sociedad conyugal, mejorando la situación de la mujer casada.

Se acentúa la seguridad jurídica. Se acentuó la penetración de la idea moral de el derecho positivo.

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Libro Cuarto (de los derechos reales y personales)

Sección 3 (de la adquisición y perdida de los derechos reales y personales por el transcurso del tiempo)

Sección 2 (concurrencia de los derechos reales y personales contra los bienes del deudor común)

Sección 1 (de la transmisión de los derechos pos muerte de la persona a quienes corresponda)


Se amplió el campo de acción y decisión de los jueces. La ley 23.264 introdujo una profunda reforma en el régimen de la filiación y patria potestad. Estableció la igualdad total entre los hijos legítimos y extramatrimoniales, inclusive en lo que atañe a sus derechos hereditarios. La reforma de la ley 23.515 consistió, principalmente, en varios cambios en el divorcio. Introdujo nuevas causas para el divorcio como lo fueron las alteraciones mentales graves de carácter permanente, el alcoholismo o drogadicción de uno de los cónyuges. También introdujo la separación personal.Se suele hablar sobre una reforma integral del Código Civil, el cual se puede notar, su necesidad, por el gran número de reforma que ya ha recibido el código más que uno debe recordar que el derecho debe adaptarse a las circunstancias por lo cual requiere ciertos cambios que pueden modificar su estructura. No obstante, el código ha dado lugar a un muy valioso aporte doctrinario y a una no menos importante jurisprudencia. En síntesis, la reforma no debe de apresurarse, debe de tomarse en cuenta todos los elementos. Un importante antecedente para la reforma general del código en el anteproyecto de Bibiloni.

El anteproyecto Bibiloni: Esta tentativa de reforma tu origen por decretos del poder ejecutivo en el que se instaba a formar una comisión reformadora. Se designo al Dr. Bibiloni para que creara el anteproyecto, a medida que este finalizaba cada libro se trataba en la comisión y se iba publicando. Su labor duró 6 años. El anteproyecto contiene gran influencia de la ciencia jurídica alemana. Se le ha reprochado su desatención a las elaboraciones jurisprudenciales nacionales.

El proyecto de 1936:Sobre la base del anteproyecto Bibiloni la comisión reformadora preparó su propio proyecto que difiere bastante de aquel. A medida que se fueron publicando los libros de Bibiloni la comisión fue celebrando reuniones y actas. El articulado resulta algo denso producto de que agrupa en párrafos la solución conexa con lo tratado allí, pero facilita su estudio y comprensión. El estudio es auxiliar por notas marginales del asunto contemplado. Contiene pocos Art., 2000 aproximadamente.

El anteproyecto de 1954Fue preparado durante los años 50 y 54 por el instituto de derecho civil dependiente del Ministerio de Justicia, oficina hoy extinguida. Fue redactado por Jorge Joaquín Llambias, con la colaboración de varios abogados y miembros adscriptos. Fue publicada años después por la Universidad de Tucumán. (en 1968)Contiene 1.800 Art. Aproximadamente. Utiliza una técnica precisa que omite reiteración de principios generales y que consigna en el tratamiento de las instituciones particulares sólo las disposiciones concernientes a ellas que introducen alguna variante en aquellos principios. Además, goza de un lenguaje censillo y de conceptos precisos con los que incluye los aportes jurisprudenciales y doctrinarios hasta el momento.

La ley 17.711

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En viseras de centenario del código se sancionó el 22 de abril del 1968 la ley 17.711 de reforma al código civil, la cual entró a regir el 1 de julio de 1968.La ley abarcaba la modificación, sustitución, derogación o inclusión de 200 Art. Aproximadamente, un 5 % del articulado del código. La critica dirá si la reforma parcial puede convivir con el antiguo articulado.

Fuentes en materia Civil.

Art. 15: “los jueces no pueden dejar bajo el pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de las leyes”.

Art. 16: “ si una cuestión civil no puede resolverse, ni por las palabras, ni por el espíritu de las leyes, se atenderá a los principios de las leyes antagónicas; y si aún la cuestión fuere dudosa, se resolverá por los principios generales del derecho, teniendo en consideración las circunstancias del caso”.

Art. 17: “los usos y costumbres no pueden crear derechos sino cuando las leyes se refieran a ellos o en situaciones no reglamentadas legalmente”.

Antiguo Art. 17: “las leyes no pueden ser derogadas en todo o en parte, sino por otras leyes. El uso, la costumbre o práctica no pueden crear derecho, sino cuando las leyes se refieren a ellos”

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Bolilla 2.-

Aplicación e interpretación de la ley.Interpretar es buscar el sentido y el valor de la norma para medir su extensión precisa, su alcance y apreciar su eficacia en cuanto al gobierno de las relaciones jurídicas que está competería en el ámbito de su vigencia. La interpretación es un aspecto esencial en la aplicación de la norma, tarea que incumbe a todos los habitantes y en particular a los jueces, quienes tiene la obligación de aplicarla. Se suele decir que una norma puede ser clara u oscura, pero en realidad esto no es así ya que todas requieren ser interpretadas sin importar si perecen sencillas o complicadas de comprender.

Clases de interpretación: teniendo en cuenta el órgano que efectúa la interpretación se distinguen tres especies:

a) legislativa; b)judicial; c) doctrina.

a) legislativa: es la interpretación efectuada por el mismo legislador al definir el alcance y el sentido de una norma precedente. Esta clase de interpretación posee una particularidad que es el sentido de obligatoriedad ya que no se apoya en la fuerza de convicción, sino en la autoridad del legislador para regir la actividad.

b) Judicial: es la interpretación que realizan los tribunales de justicia al aplicar las leyes. Solo9 resulta obligatoria para las partes del caso, salvo que se trate de fallos plenarios. A su vez ejercerá influencia en el resto de los individuos por la misma tendencia de seguir los precedentes.

c) Doctrinaria: es la que emana de los autores de obras jurídicas. No poseen fuerza obligatoria formal, pero ejerce gran influencia producto de que el acabado conocimiento del derecho es trasmitido a los encargados de aplicar el derecho como se ha dicho, el derecho es el que los jueces dicen que es, pero estos no suelen decir sino lo que los doctrinarios dijeron primero. Hay una diferencia de sensibilidad entre la interpretación de los jueces y la doctrina. la primera, se limita a los casos que pueden quedar basada en el seno social o estar muy emparentados e influenciada por éste, mientras que la otra puede pecar por su abstracción y desconexión con el medio social.

2. Escuelas de la interpretación: (escuelas tradicionales clásicas) Escuela de la exégesis: siglo XIX- Francia.Doctrina:

a) culto a la ley: fetichismo de la ley escrita. El derecho esta sustituido por la ley. Se sobre valora la ley y el derecho positivo tanto en su análisis gramatical, sentido alcance y limitaciones. El interprete en ningún punto debe apartarse de ella, se desestima las otras fuentes.

b) La sumisión a la intención del legislador: no se tolera la libertad del interprete ante la discrepancia que pueda surgir de una ley. El sentido de la voluntad del legislador es la fuente suprema y el objeto del jurista.

c) El carácter estatista: al proclamarse la omnipotencia jurídica del legislador, por ende, del estado, se coloca al derecho en poder del estado. Se desestima lo proveniente de la equidad.

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d) Supremacía del argumento de autoridad: se sobre valora las personas de los jurisconsultos y los precedentes. Dicha confianza ciega y a ultranza provocó el establecimiento de su doctrina.

Métodos:Exegético puro: reduce la exposición y la elaboración del derecho, no únicamente al código, sino también al orden mismo de sus disposiciones, en todo lo que tiene de riguroso. Con lo que No se hace en verdad ciencia, sino glosa. Dogmático: el jurisconsulto queda limitado a sus investigaciones y obligado a situarse en el conjunto de reglas dictadas. No se preocupa de las divisiones ni el orden de los articulados del Código. Se analizan los textos a la luz de la realidad que encubren. Estudian los textos siguiendo la voluntad del legislador pero a través de principios no expresados taxativamente por éste.

Proceso inductivo proceso deductivo proceso inductivoCaso particular (principio) // (principios particulares a generales)// (se aplican a casos particulares).

Construcciones jurídicas.

Método ecléptico o mixto.Es el seguido por quienes exponen el derecho según el orden de los libros, secciones, títulos y capítulos del código, pero alteran el orden de los artículos, influidos por el método dogmático. Bonnecase observa al respecto, que no se trata de un método independiente, sino de una mera variante accidental del exegético. Los fundadores de la escuela son: Delvincourt, Toullier, y Proudhom. Sin embargo, el que le da a conocer es Duranton. Otros representantes de la escuela fueron: Demdombe, Aubry y Rau, Toulier, Demante, Trophong, etc.

Escuelas modernas: La escuela científica: formuló criticas a la escuela de la exégesis que pueden resumirse en :

a) condena al derecho a la impotencia por hacerlo ajeno a la vida.b) No se considera mas que a la ley escrita como método de expresión del derecho.c) Se ignora a la ciencia del derecho al ignorar la existencia de las fuentes reales

del derecho. Esta escuela propone la aplicación de la ley en su sentido original y no deformada como lo propone la escuela histórica. Cuando el derecho no nos otorga una solución, uno debe de remitirse a las fuentes formales, que son la costumbre, la tradición (jurisprudencia y doctrina antigua) y la autoridad (jurisprudencia y doctrina moderna). Si estas fuentes no bastan, el juez debe preceder aplicando la norma que el dictaría si fuera legislador. Los principales expositores de esta corriente son Saleilles, Gény, Thaler, Planiol, Ripert, Bonnecase, entre otros.

Escuela del derecho libre. Le tendencia a reconocer una mayor libertad a los jueces en la aplicación de la ley, fue la primera de esta escuela.

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Autores tales como Ihering, Adicher, Stampe son los que rechazan la suficiencia absoluta de la ley y de la interpretación jurídica elaborada sobre esa base; y también amplían las atribuciones del juez, a quien se asigne la función de un legislador o de una autoridad administrativa.

Reglas del Código. (Art. 16)El Art. 16 dice: “ si una cuestión civil no puede resolverse, ni por las palabras, ni por el espíritu de la ley, se atenderá a los principios de leyes análogas; y si aun la cuestión fuese dudosa, se resolverá por los principios generales del derecho, teniendo en cuenta las circunstancias del caso”.- Palabra: es el elemento gramatical, el primer modo de aproximación al

conocimiento de ka norma. Se dirige a la significación de las palabras con que se expresa la ley, de ella debe deducirse, el pensamiento y la voluntad legislativa, considerando las palabras en su significación lógica y sintáctica.

- Espíritu de la ley: es el elemento lógico; cuando el elemento gramatical es insuficiente o cuando es necesario corroborara la interpretación según el último método nombrado, se acude a la investigación lógica de la norma. De manera que se atenderá a la reconstrucción del pensamiento y voluntad del legislador mediante la indagación de los motivos que determinaron la norma, a los fines de la misma. Cuestión que aborda el espíritu de la ley. El motivo de la norma es el que se identifica con la necesidad humana cuya satisfacción la norma busca.

- Leyes análogas: constituye un procedimiento interpretativo al que se recurre cuando en el Orden Jurídico no se encuentra solución o norma aplicable a un caso dado. La analogía consiste en la inducción del principio que explica las relaciones particulares; para buscar las condiciones del mismo principio en otras hipótesis a las que se lo aplica por la deducciónes fundamental que el caso no normado sea sustancialmente semejante al previsto por la norma.

- A falta de norma jurídica positiva el interprete debe acudir a las fuentes reales del derecho, o mejor dicho, “a los principios generales del derecho” (Art. 16).Han existido 2 opiniones respecto a la significación “principios de derecho”:

2) Que los principios fundamentales de la legislación positiva constituyen los presupuestos lógicos de la norma legislativa.

3) Que estos son los principios superiores de justicia radicados fuera del derecho positivo y a los cuales éste trata de darles una encarnación en una situación histórica concreta. Es decir, en consideración a estos principios como si fuera el derecho natural. (Borda).

3. efectos de la ley.

a) Respecto a las personas: el Art. 1 dice: “las leyes son obligatorias para todos los que habitan el territorio de la republica, sean ciudadanos o extranjeros, domiciliados o transeúntes” Esto significa que la ley tiene pleno efecto en cualquier persona dentro del territorio previsto.

b) con relación al tiempo: (Arts. 2 y 3); aplicación inmediata, retroactiva y diferida. Una ley comienza a ser obligatoria después de su publicación, y desde el día que

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determine. Si una ley no otorga una fecha precisa, esa ley entrará en vigencia a los 8 días de su publicación. (Art. 2).

Art. 2: “las leyes no son obligatorias sino después de su publicación, y desde el día que determinen. Sino designan tiempo, serán obligatorias después de los 8 días siguientes al de su publicación oficial”.

En cuanto a la derogación de la ley, ellas en general se disponen para regir infinitamente, pero suelen ocurrir derogaciones totales o parciales, siendo estas en forma expresa o tacita. la primera será cuando una ley disponga explícitamente el cese de la ley anterior. (Art. 22). Mientras que tácitamente será cuando resulte de la incompatibilidad existente entre la ley nueva y la anterior que queda derogada. La incapacidad a de ser absoluta. Un problema complejo de apreciación surge cuando difiere la extensión lógica de la ley nueva respecto de la anterior.una ley especial deroga tácitamente a una ley general en cuanto a la materia comprendida en el nuevo régimen. Otro aspecto importante independiente de su derogación, es la caducidad; puede extinguirse la fuerza jurídica de una ley, ya por haberse constituido una costumbre contraria a ella, ya por el cambio sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta por el legislador, que resulte absurdo seguir aplicándola. De acuerdo con el Art. 3, a partir de la entrada en vigencia, las leyes se aplicarán aún a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. Esto significa que la aplicación de una ley es inmediata, pero no tiene carácter retroactivo (a menos que eso mismo sea dispuesto) puesto que no se puede quitar derechos respaldados por garantías constitucionales. El hecho de la retroactividad parte de 2 supuestos:

1) no se puede cambiar el pasado, que ocurrió conforme al régimen legal entonces imperante.

2) Si se cambiare el pasado, se entraría entonces a una etapa de inseguridad jurídica.

Sin embargo, ha de advertirse que no compromete el principio irretroactividad de la ley, la aplicación inmediata de la nueva ley a los efectos de las relaciones jurídicas pendientes que requerían de la fecundación del tiempo para ser producidos.

c) En cuanto al territorio: Antes que nada, uno debe comprender que existen leyes territoriales como también existen leyes extraterritoriales. De la determinación de la ley aplicable se ocupa el derecho internacional privado. Para poder continuar con nuestra exposición, primero debemos de proveernos de un somero concepto del termino territorio y de sus abarcaciones:El suelo comprendido dentro de los limites políticos de la nación, inclusive el espacio aéreo, los mares (200 millas marinas medida desde la línea más debajo de la marea) y lagos, los ríos limítrofes, los que se encuentran debajo del suelo, los golfos, las islas y sector antártico, etc.las principales normas establecidas por nuestro código son:

1) Respecto del estado y de la capacidad o incapacidad de hecho rige la ley de domicilio de las personas (Art. 6 y 7). Esto es que uno se rige por el derecho

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vigente del lugar en el que esta el domicilio (el hecho de tener o no capacidad).Nótese que en la capacidad o incapacidad de derecho se aplica, en cambio, la ley territorial.

2) Los contratos están regidos por el lugar de la celebración (Art. 8). Así como también los actos y derechos adquiridos.

3) Respecto de los bienes inmuebles, el Art. 10 dispone que el titulo, por lo tanto, a una propiedad raíz, solo puede ser adquirido, transferido o perdido de conformidad con las leyes de la republica.

4) Con relaciona a los bienes muebles, el Art. 11, establece que aquellos bienes que tienen una situación permanente (por ejemplo un escritorio), se rigen por la ley en la que están situados, y los que el propietario lleva consigo (por ejemplo un mp3) se rige por la ley de domicilio.

5) Las formas y solemnidades de los contratos y de todos los instrumentos públicos, son regidos por las leyes del país donde se hubieran otorgado (Art. 12).

6) Las sucesiones son regidas por la ley del último domicilio del causante, cualquiera que sea la nacionalidad del domicilio de los herederos o el lugar de situación de los bienes (Art. 3283).

7) Dicen los Arts. 13 y 14 que: la aplicación de las leyes extranjeras, en los casos en que éste código la autoriza, nunca tendrá lugar sino a solicitud de parte interesada, a cuyo cargo será la prueba de la existencia de dichas leyes. Exceptuándose las leyes extranjeras que se hicieran obligatorias a la república por convenciones diplomáticas, o en virtud de leyes especiales. (Art. 13).El articulo siguiente agrega: las leyes extranjeras no serán aplicables: a) cuando su aplicación se oponga al derecho público o criminal de la república, a la religión del estado, a la tolerancia de culto o la moral y buenas costumbres.b) cuando su aplicación fuere incompatible con el espíritu de la legislación de este código. c) cuando fueren de mero privilegio.d) cuando las leyes de este código, en colisión con las leyes extranjeras, fueren mas favorables a la validez de los actos.

D) respecto a la voluntad individual: se dividen en leyes imperativas y supletorias.a. Leyes imperativas: son aquellas que prevalecen sobre cualquier acuerdo

diverso de los particulares sometidos a ellas. El comportamiento previsto por estas leyes se impone incontrastablemente, no obstante el deseo de alguien de quedar justo a una regulación diferente.

b. Leyes supletorias: también llamadas interpretativas: son las que las partes pueden modificar sustituyendo su régimen por el convencional que hubiesen acordado. Por este motivo, estas leyes, solo rigen en caso de ausencia de voluntad de los particulares.

4. Orden Público: concepto y evolución. Orden público y leyes extranjeras. Relación con la aplicación de la ley y autonomía de la voluntad.

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Se denomina orden público al conjunto de principios eminentes (religioso, morales, políticos y económicos) a los cuales se vincula la digna subsistencia de la organización social establecida.Las leyes del orden público son las que interpretan ese conjunto de principios eminentes a que nos hemos referido. Ellas son:

1) Las que constituyen el derecho público de un país, o constituciones políticas. 2) Las que organizan las instituciones fundamentales del derecho privado, que

concierne a la “personalidad”, a la “familia”, a la “herencia”, y al “régimen de los bienes”.

3) Aquellas cuya observancia interesa al mantenimiento de la moral y de las buenas costumbres.

Distintas teorías sobre el orden público.1) Teoría de identificación del orden publico con el derecho público.

Esta teoría profesada por Demolombe no toma en cuenta el hecho de que el orden público obra en ciertas normas del derecho privado (familia), es decir, que el orden público no termina donde el derecho publico.

2) Teoría de la identificación del orden público con el interés público.La idea propuesta por Planiol es que son de orden público las disposiciones motivadas por las consideraciones de interés general. Sin embargo, ha de recordar que el derecho siempre esta orientado hacia el bien común, ya que eses es su fin (incluso nótese que el código establece la responsabilidad del orden público sobre el interés particular).

3) La teoría de identificación del orden público con los principios fundamentales de la organización social. Para ésta concepción, el orden público esta constituido por los principios que cada noción estima básicos para su ordenación social. Con ligeras diferencias, esta es la postura de Copitant, Lourent, Acoller y Salvat. Arauz Castex, pese a admitir lo conocido que es esta teoría, demuestra que existen ciertos temas, como lo es la capacidad, que son de orden público, pero que están desvinculados de la organización social.

4) Teoría de la identificación del orden público con la institución del interprete. Esta postura tomada por Mourlon, quien dice que el orden público es algo que más se siente que se define, establece la esterilidad del orden público dejando todo en manos del interprete.

5) Teoría de la identificación del orden público con la voluntad del legislador.Voveilles – Sommiers y Alglave admiten que no hay una noción invariable y constante constitutiva del orden público, sino que éste surge de la voluntad del legislador, que es quien declara cuando una norma es o no de orden público.Este criterio hace ver al orden público como un capricho del legislado, ya que no establece las razones por las cuales él decide si una norma pertenece o no al orden público.

6) Criterio Causista: El interprete a de efectuar un discriminado análisis de las diversas relaciones jurídicas a fin de ubicar a las que corresponda dentro del sector del orden público.El problema que presenta es que si no se puede realizar un concepto general de

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orden público, tampoco se podrá discriminar un elemento perteneciente a tal orden de uno que no lo sea.

7) Posición de Borda.Una cuestión es de orden público, diría él, cuando responde a un interés general, colectivo. Toda ley imperativa es de orden público, por lo que el orden público y la ley imperativa son sinónimos. No obstante, la imperatividad solo se predica de las leyes cuya observancia no pueden dejar de lado las convenciones de los particulares, en tanto que el carácter del orden público alude a los motivos o fundamentos por los cuales se comunica una imperatividad a la ley. Es decir, el orden público contempla la causa que produce la imperatividad, mientras que la imperatividad solo verifica el efecto que aquella causa a provocado. (imperatividad = efecto del orden público).

8) Nuestra posición (posición de Llambias).Nosotros creemos que el orden público es aquel conjunto de principios fundamentales en que se cimienta la organización social. Puede que sea una noción imperativa en cuanto a su contenido concreto, pero esto se debe a que los valores sociales cambian de sociedad en sociedad.

El orden público y leyes extranjeras: relación con la aplicación de la ley y la autonomía de la voluntad.

Autonomía de la voluntad: El orden público puede estar en conflicto con la voluntad autónoma de los particulares y entonces resulta obvio que es ka voluntad la que cede ante aquél.Tal cosa es preceptuada por el Art. 21 del código civil, que dice “las convenciones particulares no pueden dejar sin efecto las leyes en cuya observancia estén interesados el orden público y las buenas costumbres”. De aquí se deslindan dos sectores jurídicos: los ciudadanos están facultados para realizar cuantos actos jurídicos crean apropiados para sus fines, en conformidad con el Art. 1179 del código Civil “las convenciones hechas en los contratos forman para las partes una regla a la cual deben someterse como a la ley misma”. Pero esa libertad de los particulares se detiene y cesa en cuanto enfrenta el orden público. También el Art. 19 Código Civil dice “la renuncia general de las leyes no produce efecto alguno; pero podrán renunciarse los derechos conferidos por ellas, con tal que solo miren al interés individual y que no esté prohibida su renuncia”. Así se muestra el orden público como inafecta e irrenunciable.

Las leyes extranjeras y el orden público.

El Art. 14 inc. 1 del Código Civil prescribe “las leyes extranjeras no serán aplicables... en cuanto su aplicación se oponga al derecho público, o criminal de la republica, a la religión del Estado, a la tolerancia de culto, a la moral y buenas costumbre”. En lo que respecta a las leyes extranjeras, estas no podrán ser aplicadas si van contra nuestro orden público.

Modo de contar los intervalos del derecho. Régimen del Código.

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Todas las actividades humanas están encuadradas en el tiempo, razón por la cual el Código Civil debe fijar ciertas normas que correspondan al transcurso de los plazos:

♫ Plazos de día: de acuerdo con el Art. 24 el día es el intervalo entero que corre de media noche a media noche; y los plazos de días no se contaran de momento a momento, ni por horas, sino desde la media noche que termina el día de su fecha.

♫ Plazos de meses y años: A este respecto, establece el Art. 25 del Código los plazos de mes o meses, de año o años, terminaran el día que los respectivos meses tengan el mismo número de día de su fecha. (20 de febrero se hace un pacto, 20 de marzo vence).En caso de que la fecha inicial del plazo no tenga día correspondiente en el mes de vencimiento, el Art. 26 establece que el último día del plazo será el último día de ese segundo mes.

♫ Plazos de hora: el código no prevé que el plazo pueda ser de horas y se suscita la duda de si contará hora por hora o por día. Lo que debe de hacerse es investigar cual a sido la intención de las partes al fijar un término de horas. Cuando el plazo de las horas de plazo no corresponda a días completos, el plazo vencería con la última hora de tal, sin esperar a las 24 horas del día del vencimiento.

♫ Plazo de semanas: el codificador tampoco prevé los plazos semanales, pero tratándose de un lapso intermedio entre días y meses, no parece extraño que por analogía el plazo de semanas debe ser regido por los mismos principios establecidos en los Arts. 25 y 26.

Todos estos plazos que acabamos de mencionar, en concordancia con el Art. 27 del código, serán continuos y completos, debiendo siempre terminar en la media noche del último día; y así los actos que deben ejecutarse en o dentro de cierto plazo, valen si se ejecutan antes de la media noche en que termina el último día del plazo.Los feriados pueden detener el transcurso del plazo solo si son feriados nacionales.

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Bolilla 3.-

1. Persona. Concepto. Especie.El derecho designa con la palabra persona a todo ente dotado de la aptitud para adquirir derechos y contraer obligaciones. Esta es la noción que suministra el código civil en el Art. 30. En el concepto expuesto se identifica la noción persona con la de cualquier ente dotado de la aptitud para la adquisición de derechos. Pero interesa saber si esa aptitud es un elemento interno o externo de la persona. Aquí es cuando surge una diferencia entre el patrimonio jurídico y el derecho natural (pensamiento tradicional).Para el patrimonio jurídico, “persona” y “hombre” son realidades diferentes. La expresión persona significa, por lo tanto, ese concepto ya expuesto que fue elaborado por el derecho y para el derecho; el concepto de hombre alude a una realidad natural. Nótese que han existido hombres sin ser personas. (por ejemplo, esclavos).Kelsen dice que la persona, o mas bien el concepto de persona, no es mas que un utensilio del derecho es simplemente un centro de imputación de normas.Por otro lado, para los juristas partidarios del derecho natural, el derecho es una disciplina instrumental de la conducta al servicio de los fines humanos. El hombre y solo el hombre es el protagonista y destinatario del derecho. De aquí se sigue que el ordenamiento jurídico no puede dejar de reconocer en todo hombre la calidad de persona o sujeto de derecho. Por tanto, el ordenamiento jurídico, para ser verdaderamente tal, exige la calidad de persona en todo los hombre. La definición de persona no es incorrecta a menos que no se entienda que en cada hombre hay una persona jurídica. El Art. 31 de nuestro código civil dice que “las personas son de una existencia ideal o de una existencia visible...” Esto quiere decir que reconoce dos especie de personas.

2. personas de existencia visible: comienzo. Personas por nacer. Concepto. Embarazo. Medidas de seguridad autorizadas. Nacimiento: viabilidad.

Siguiendo a nuestro Código, todos los hombres son reconocidos con el carácter de persona. No obstante, una persona es de existencia visible cuando, como dice el Art. 51, “todos los entes que presenten signos característicos de humanidad, sin distinción de cualidades o accidentes, son personas de existencia visible”. Éste Art., dice Llambias, se redacto por antiguos prejuicios ocasionados por deformidades.

Personas por nacer.

Se reconoce la existencia de la personalidad humana desde la concepción en el seno materno. Así el Art. 70 del código civil dice al respecto: “desde la concepción en el seno materno comienza la existencia de las personas; y antes de su nacimiento pueden adquirir algunos derechos, como si ya hubiesen nacido. Esos derechos quedan irrevocablemente adquiridos si los concebidos en el seno materno nacieran con vida, aunque fuera por instantes después de estar separados de la madre”.Así mismo el Art. 63 dice “son personas por nacer las que no habiendo nacido están concebidas en el seno materno”. Por este motivo es que el Art. 70 reconoce la existencia de la personalidad humana desde la concepción en el claustro materno, es decir, que le reconoce sus derechos.

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Al haber enunciado estos Arts., Vélez adopta el derecho a la realidad biológica. Una persona antes de nacer, sigue siendo una persona, lo único que cambia es el medio en el que se desarrolla. (el aborto esta penado por el Art. 85 del código penal).

Concepción. Se denomina concepción al hecho biológico de la formación de un nuevo ser en el seno materno. Marca el momento inicial de la vida humana y asimismo el reconocimiento de la personalidad jurídica del nuevo ser.La ley, valiéndose de una experiencia secular sobre la normal duración del embarazo de la mujer y partiendo del día del nacimiento, ha llegado ha fijar ciertos periodos dentro del cual necesariamente ha debido tener lugar la concepción de una persona determinada. Es el período o época de la concepción. La importancia de establecer cual es el período se debe a que, una vez logrado, se podrá determinar con precisión los derechos que pudiera haber adquirido el concebido y para fijar el estado de la familia de éste. Para establecer en el tiempo el período o época de la concepción, se utilizan el plazo máximo del embarazo, que son 300 días, y el mínimo, que equivale a 180, y de ambos se obtiene un período libre, igual a 120, en el cual a debido tener lugar necesariamente la concepción de le persona nacida. Esto es lo que determinan los artículos 76 y 77 en nuestro código. Por ejemplo, nace una persona el 15 de noviembre, se excluye ese día y se cuentan para atrás 180 días, llegando así al 18 de mayo. De la misma manera, se cuentan 300 días, y así se llega al 19 de enero. Dentro del periodo que va desde el 19 de enero hasta el 18 de mayo es cuando se produjo la concepción.

Embarazo.El embarazo es el estado biológico de la mujer que ha concebido, mientras dure el período de la gestación. La prueba del embarazo se establece por la simple denuncia de ese estado, por cualquier persona interesada, sin que quepa discusión o controversia sobre el punto (Art. 65).Según los Arts. 65 y 66 del código, pueden proceder a la denuncia del embarazo, las siguientes personas:

1) la madre de la posible criatura concebida.2) El marido de la madre embarazada.3) Los parientes en general del no nacido.4) Y todos aquellos a quienes los bienes hubieren de pertenecer si no sucediere el

parto, o si el hijo no naciera vivo, o si antes del nacimiento se verificase que el hijo no fuera concebido en tiempo propio. Aquí se hace alusión a los herederos o legatarios del marido.

5) Los acreedores de la herencia. 6) El ministerio de menores.

Medidas de seguridad autorizadas.Por razones vinculadas a la herencia y sucesión, puede ocurrir alguno de los siguientes fraudes: La supresión del parto (muerte del niño en el acto del nacimiento).

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La ocultación del parto (desaparición de la criatura luego del nacimiento). La suposición de parto (se finge haber dado a luz). La sustitución de parto (la mujer sustituye el hijo propio nacido muerto por otro

vivo ajeno a la madre).Para evitar estos fraudes se suele adoptar medidas referentes a la comprobación de la efectividad del embarazo y de la efectividad del parto.En lo que concierne a las medidas tendientes a verificar la efectividad del embarazo, nuestro código civil en su Art. 78 dice: “no tendrán jamás el reconocimiento judicial del embarazo, ni otras diligencias como depósitos, y guarda de la mujer embarazada, ni el reconocimiento del parto en el acto o después de tener lugar, ni a requerimiento de la propia mujer antes o después de la muerte del marido, ni a requerimiento de éste o de partes interesadas”.Pero el Art. 67 del Código Civil dice: “las partes interesadas aunque teman suposición de parto, no pueden suscitar pleito alguno sobre la materia, salvo sin embargo el derecho que les compete para pedir las medidas policiales que sean necesarias. Tampoco podrán suscitar pleito alguno sobre ka filiación del no nacido, debiendo quedar estas cuestiones reservadas para después del nacimiento”.En ningún caso se admiten medidas judiciales tendientes a la verificación del embarazo o del parto. No obstante, si hay peligro de la comisión de algún delito se prevé la adopción de medidas no judiciales sino policiales encaminadas a prever tal delito o procurar su castigo.Con los Arts. 247 y 249 permiten notoriamente lo que vedan aquellos otros preceptos.El Art. 247 dice: “la mujer que muerto el marido, se creyese embarazada, debe denunciar a los que, no existiendo el hijo póstumos, sería llamado a suceder al difunto. Los interesados pueden pedir todas las medidas que fuesen necesarias para asegurar que el parto es efectivo y ha tenido lugar en el tiempo en el que el hijo debe ser tenido por legitimo”.El Art. 249 dice: “la mujer recién divorciada, que se creyese embarazada, debe denunciarlo al juez o al marido, en el termino de 30 días después de su separación; y éste podrá pedir las diligencias necesarias para asegurarse también de que el parto es efectivo, y ha tenido lugar en el tiempo necesario para que el hijo deba ser reputado legitimo”. En segundo se advierte que la construcción de los textos no pueden ser mas flagrantes. Por un lado, no se admiten jamás medidas judiciales tendientes a la verificación del parto (Art. 78); solo medidas policiales, cuando se teme la comisión de delitos (Art. 67). Por otro lado, se autorizan medidas judiciales tendientes a asegurar la efectividad del parto (Arts. 247 y 249) que igualmente estos artículos han sido derogados por la ley 23.264.La única manera por la cual puede quedar desvirtuada la denuncia de embarazo es por el transcurso del lapso máximo del embarazo pues quedaría demostrada la falsedad de la denuncia por el transcurso de aquel lapso sin que se produjera el nacimiento de la criatura. El nacimiento ejerce también influencias en las relaciones jurídicas pendientes, susceptibles de ser modificadas por la frustración de la persona por nacer. La importancia de establecer si se nace con o sin vida radica en saber el interés jurídico, es decir, lo que ocurre con los derechos de la persona por nacer, si desaparecen o no.Opinión negativa.

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Establece que no es posible admitir en ningún caso la verificación judicial de la efectividad del parto, por que sería ir en contra de una disposición terminante, enfática y expresa como la del Art. 78. No se autorizan los textos sino que se le da la victoria al Art. 78 por sobre los Arts. 247 y 249.

Opinión positivaEstablece que debe dejarse a la prudencia del magistrado la adopción de medidas tendientes a la verificación de la efectividad del parto, siempre que ella no afecte el decoro o el pudor de la mujer, tales como la designación de parteras o medios que presencien el parto.

Llambias:Se busca una conciliación de manera que ambos sean validos. El principio general esta dado por el Art. 78, pero excepcionalmente se admite verificación , cuando la mujer fuese viuda o divorciada recientemente.Según los Arts. 247 y 249 no era posible en tales casos negar las medidas, ya que lo autorizan los anteriores preceptos legales, y con esto no se niega el Art. 78 pues este deberá ser atendido en todo otro supuesto fuera de los contemplados en los Arts. 247 y 249. ahora solo en vigencia luego de la ley 23.264, los Arts. 78 y 67.

Nacimiento: viabilidad.Nacer implica salir del vientre materno. Por tanto, el nacimiento habrá quedado consulado cuando el concebido haya sido expelido o socado del claustro materno, y quede separado de la madre.La ley no distingue según que el nacimiento haya sido espontáneo o logrado mediante operación quirúrgica. Así lo acara el Art. 71 “naciendo con vida no habrá distinción entre el nacimiento espontáneo y el que se obtuviese por operación quirúrgica”.En cuanto a si cabe alguna duda acerca si el nacimiento tubo lugar con o sin vida, la ley presupone que lo ha sido con vida, es lo que determina el Art. 75: “en caso de duda de si hubieran nacido o no con vida, se presupone que nacieron vivos, incumbiendo la prueba al que alegare lo contrario”. A quien pretenda desvirtuar la presunción de la vida sentada en el Art. 75 le incumbe acreditar que la criatura nació muerta. Basta que la criatura haya tenido aunque por instantes el rapto de la vida para que el derecho no pueda tenerla como inexistente, puesto que existió. Para Freitas esta presunción reside en lo que ordinariamente sucede. Bibiloni observa la inexactitud de fundamento, ya que si bien es cierto que es mas frecuente el nacimiento con vida no hay motivo para pensar que hay mas casos de muerte inmediata después de vivir que casos de alumbramiento sin vida alguna. En realidad el fundamento de la presunción legal reside en el respeto a la personalidad humana, pues la sola duda sobre la vida o no del ser es suficiente para inclinar la ley a favor de la vida, para impedir que en algún caso la personalidad humana deje de ser reconocida. Hoy en día hay diversos métodos para establecer si la criatura nació viva o no, igualmente alcanza con lo presupuesto en el Art. 73 del Código Civil, por el que se reputa como cierto el nacimiento con vida cuando las personas que estuvieren en él hubiesen oído la respiración, la voz o hubiesen observado otros signos de vida en el nacido.

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La Vialidad:Varios códigos extranjeros subordinan la concesión de la personalidad a la aptitud que tenga el nacido para prolongar su vida, pues consideran inútil hacer dicha concesión a quienes nacen condenados a morir apenas nacidos.(código Francés, Español, Uruguayo y Boliviano).Las legislaciones modernas han dejado de lado estas consideraciones (alemán, suizo, brasileño, peruano, venezolano, e italiano).Nuestro código, en el Art. 72 dice: “tampoco importará que los nacidos con vida tengan imposibilidad de prolongarla, o que mueran después de nacer, por un vicio orgánico interno, o por nacer antes de tiempo”.Los fundamentos a esta cuestión que aporta Vélez son verdaderamente ilevantables: en primer lugar, por que fundar la capacidad de derecho en la vialidad y no en la vida es contradecir los principios generales según los cuales es inherente a los seres humanos su capacidad de derecho, independientemente de la duración de su vida. Bajo este sentido habría entonces que retirar la capacidad de hecho a los enfermos que perdieren la aptitud para prolongar su vida. En segundo lugar, la aptitud para prolongar la vida es asunto dudoso queda lugar a acaloradas discusiones. Basta con que la criatura haya tenido por instantes el soplo de la vida para que el derecho no pueda tenerla como inexistente porque existió.

4. derechos de la personalidad. Concepto. Naturaleza jurídica. Enunciación. Clasificación y estudio de los mismos. Recepción legislativa.

Derecho a la personalidad. Concepto. Se denomina así a los derechos innatos del hombre cuya privación importaría el aniquilamiento o desmedro de su personalidad, tales como el derecho a la vida, a la salud, a la libertad, al honor, etc.

Naturaleza jurídica.La naturaleza jurídica de estos derechos de la personalidad resultan bastante dispares. Puesto que para algunos autores no constituyen derechos subjetivos, sino que importan presupuestos de la personalidad, pero para la opinión predominante se trata de verdaderos derechos subjetivos de contenido peculiar.

Generalmente, se suele debatir el hecho de si el derecho a la personalidad es o no un derecho subjetivo. Dentro del ámbito Argentino, Orgaz creé que no lo son porque faltaría en ellos un “deber jurídico” en correspondencia a la prerrogativa del titular, así como también un “objeto” sobre el que puede recaer la prerrogativa del “sujeto”. Además estos derechos de personalidad no son susceptibles de adquisición, modificación, transferencia o extinción contrario a las características constitutivas del verdadero derecho subjetivo.Por otro lado, para la opinión mayoritaria, los “derechos de la personalidad” son efectivos derechos subjetivos, pues corresponden al concepto de tal. Observa Borda que, que tratándose de esta clase de derechos hay un “deber jurídico” que pesa sobretodos los integrantes de la sociedad. En lo que respecta a que no tengan el carácter de un objeto y un sujeto, estos derechos (libertad, integridad física, honor) que deben integrar la personalidad humana, en la practica puede darse perfectamente el caso

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de que una persona se vea privada de ellos, son por consiguiente separables del sujeto y pueden constituir un objeto de un derecho. Esta, sin duda alguna, es la opinión correcta y nosotros debemos agregar ciertas características:

1) son innatos, o sea corresponden al titular desde el origen de este. 2) Son vitalicios, en cuanto acompañan al ser humano durante toda su vida.3) Son inalienables, es decir que no se las puede enajenar por ningún titulo. 4) Son imprescriptibles, porque no son alcanzados por el efecto del tiempo que no

influye en su perdida, no obstante el abandono o dejadez del titular.5) Son de carácter extramatrimonial, aun cuando la lesión de estos derechos pueda

hacer nacer derechos patrimoniales. 6) Son absolutos en cuanto se ejercen “erga- omnes” porque no se tienen contra

alguien en particular, sino contra quien quiera los vulnere.

Enunciación. Clasificación y estudio de los mismos. Recepción legislativaAl ser imposible definir su objeto, también lo es efectuar una enumeración precisa de los derechos de la personalidad. No obstante, los principales son:

1) Derecho a la vida: la vida de las personas esta protegida por disposiciones diversas que ofrecen como rasgo común integrar una tutela de carácter público, independientemente de la voluntad de los individuos (Art. 21: “las convenciones particulares no pueden dejar sin efecto las leyes en cuya observancia estén interesados el orden publico y las buenas costumbres”). Las principales disposiciones son: a) las que castigan el aborto y lo incriminan penalmente; b) los que sancionan el homicidio, aun cuando fuera con el consentimiento de la victima o por motivo de una piedad mal entendida (eutanasia); c) las que acuerdan prestaciones alimentarías a favor de parientes y aún de las personas por nacer; d) los que contemplan la vida humana como un factor integrante de la indemnización de daños y perjuicios; e) los referentes al trabajo de mujeres embarazadas o en criaturas de pecho. (la vida tiene un valor económico).

2) Derecho a la integridad corporal: contempla los atentados parciales a la vida de las personas (tiene el daño a la integridad física, un valor estimable en dinero).

3) Derecho a la libertad: es protegida y asegurada por las normas de derecho publico y privado, así como también por la constitución nacional. El código penal, por ejemplo, considera delito la reducción de una persona a servidumbre o a otra condición análoga, así como la privación de la libertad personal y la violación del domicilio (Art. 140 y SS. y 150 y SS.). Por otro lado, en lo que respecta al derecho privado se encuentran los Art. 910 y 911, los cuales prohíben la restricción ilegitima de la libertad ajena.

4) Derecho al honor y la integridad moral: Este derecho está protegido por normas de carácter penal que regulan el honor y buen nombre de las personas, incriminando las calumnias, injurias y acciones contra la honestidad y pudor. (Arts. 109, 110 y 118 y SS del código penal).

5) Derecho de privacidad: la ley 21.173 dispuso la integración en el Código Civil del siguiente Art. 1071 bis. El que arbitrariamente se entrometiere en la vida ajena, publicando retratos, difundiendo correspondencia, o perturbando de cualquier modo su intimidad, y el hecho no fuere un delito penal, será obligado a cesar en tales actividades, si antes no hubieren cesado, y a pagar un a indemnización que fijará equitativamente el juez de acuerdo con las circunstancias.

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5. Atributos de la personalidad. Nombre de las personas físicas. Naturaleza. Régimen legal. Protección jurídica. Sobrenombre y seudónimo.Todas las personas, en general, están dotadas de cualidades intrínsecas y permanentes que concurren a constituir la esencia de la personalidad y a determinar al ente persona en su individualidad. Se denomina atributos inherentes a la personalidad por que son cualidades dependientes e inseparables del ente personal, de manera que no pueden existir sino en él y éste no puede ser sin revestir esa misma propiedad. Estos atributos presentan las siguientes características comunes:

a) Necesidad: no puede haber una persona que carezca de ellos. b) Unidad: cada persona tendrá un atributo del mismo orden. c) Inalienabilidad: la persona no puede desprenderse de algún atributo suyo

transfiriéndoselo a otro. d) Imprescriptibilidad: los atributos no se ganan o se pierden por el transcurso del

tiempo.

Nombre de las personas físicas: Naturales.El nombre es la designación exclusiva que corresponde a cada persona y permite la identificación de ésta con el resto.El presenta las siguientes características:

1) Es necesario, toda persona debe tener uno.2) Es único, en cuanto nadie puede tener mas de una denominación.3) Es inalienable, en cuanto el nombre esta fuera del comercio, y por ende no es

susceptible de enajenación, ni de renuncia. 4) Es inembargable.5) Es imprescriptible, no se adquiere ni se pierde por el paso del tiempo.6) Es inmutable, en cuanto nadie puede cambiar voluntariamente de denominación.

El cambió solo procede cuando la modificación del estado civil lo autoriza. 7) Es indivisible: en cuanto la persona tiene el derecho y el deber de llevar un

mismo nombre frente a todos.

Naturaleza Jurídica:Diversas son las teorías sustentadas por los autores acerca de la naturaleza jurídica:

1) Derecho de propiedad: para la jurisprudencia Francesa el nombre constituye un derecho de propiedad que se ejerce “erga- omnes”, tal las cosas materiales. Pero la critica responde que no puede ser nunca así, puesto que carece de los caracteres típicos de aquella, tales como la exclusividad, la disponibilidad, la prescriptibilidad y la valuación pecuniaria.

2) Propiedad “sui- sui”: nada se sabe de la razón por la cual se asimila la propiedad. 3) Derecho de la personalidad: el nombre es uno de los derecho destinados a la

protección de la personalidad ya que distingue a los hombres entre si.4) Institución de la policía civil: es la forma de obligatoria de la designación de las

personas, por lo que no sería un derecho, sino una obligación social tendiente a la identificación de las personas.

5) Institución compleja: se la reputa tal porque protege intereses individuales y sociales. El nombre como derecho subjetivo cumple la función de proteger un bien de la vida, también cumple una función de interés social que consiste en la

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identificación de la persona. Bajo este sentido resulta ser un derecho- obligación de identidad, tal el Art. 1 de la ley 18.248 que establece: “toda persona natural tiene el derecho y el deber de usar el nombre y apellido que le corresponde de acuerdo con lo dispuesto de la presente ley”.

Régimen legal: Hasta el año 1969 sólo en mínima parte el régimen relativo al nombre era de origen legal, en nuestro país. Antiguamente, el régimen del nombre era de origen consuetudinario, adolecía de cierta incertidumbre que paulatinamente iban imperando los numerosos pronunciamientos judiciales dictados en esta materia. Sin embargo, al sancionarse el 1ª de julio de 1969 la ley 18.268, el régimen del nombre ha dejado de tener base consuetudinaria, para pasar a ser estrictamente legal.

El nombre individual: O nombre de pila, es el elemento individual del nombre que sirve para distinguir a la persona dentro de su familia. Como es susceptible de forma masculina o femenina indica de entrada el sexo de la persona designada.

Adquisición: Existen diversas opiniones:

1) Para Busso, el nombre se adquiere por la inscripción que del mismo se haga en el acto de nacimiento. Pero esta comprensión deja sin derecho a nombre a aquellas personas cuyo nacimiento no ha sido denunciado en el Registro civil.

2) Para Perreau, se adquiere no por la inscripción, sino por la designación que toma la persona con facultad para elegir nombre, de modo que la inscripción es prueba de aquella voluntad. Pero ocurre deja sin derecho a nombre a aquellas personas que ignoran quien ha puesto el nombre ha las personas no inscriptas.

3) La legislación de 1969, a completado el punto en el Art. 2 de la ley 18.248, que establece: “el nombre de pila se adquiere por la inscripción en el acta de nacimiento. Su selección corresponde a los padres; a falta, impedimento o ausencia de uno de ellos, corresponde al otro o a las personas a quienes los protegidores hubiesen dado su autorización para tal fin. En defecto de todo ello pueden hacerlo los guardadores, el Ministerio Público de Menores o los funcionarios del Registro del Estado Civil y Capacidad de las personas”.

Elección de nombre.1) tratándose de hijos matrimoniales, corresponde a los padres.2) Si los hijos son extramatrimoniales, la elección del nombre individual compete

al padre o madre que lo hubiese reconocido, si lo reconocieron los dos, a los dos. Pero si el reconocimiento de los dos se hizo después de la inscripción en el Registro Civil, no será posible alterar el nombre allí consignado, sino en función de los principios referentes a cambio de nombre.

3) Si se trata de hijos extramatrimoniales no reconocidos por sus padres, la elección debe hacerla el funcionario correspondiente (Art. 2 ley 18.248: “Su selección corresponde a los padres; a falta, impedimento o ausencia de uno de ellos, corresponde al otro o a las personas a quienes los protegidores hubiesen dado su autorización para tal fin. En defecto de todo ello pueden hacerlo los

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guardadores, el Ministerio Público de Menores o los funcionarios del Registro del Estado Civil y Capacidad de las personas”).

Reglas para la elección de nombre individual: La elección es en principio discrecional por el Art. 3 que dice: “el derecho de elegir el nombre de pila se ejercerá libremente, con la salvedad de que no podrán inscribirse:

1) los nombres que sean extravagantes, ridículos, contrarios a nuestras costumbres, que expresen o indiquen tendencias políticas o ideológicas, o que susciten equívocos respecto al sexo de la persona a quien se lo impone.

2) Los nombres extranjeros, salvo los castellanizados por el uso o cuando se tratare de los nombres de los padres inscriptos, si fuese de fácil pronunciación y no tuviera traducción en el idioma nacional. Quedando exceptuados de esa prohibición el nombre que se quisiera imponer a los hijos de los funcionarios o empleados extranjeros de la representación diplomática o consulares acreditadas ante nuestro país, y de los miembros de misiones públicas o privadas que tengan residencia transitoria en el territorio de la republica.

3) Los apellidos como nombre.4) Primeros nombres idénticos a los de hermanos vivos.5) Mas de tres nombres.

Las relaciones designatorias del Registro del Estado Civil serán recurribles ante el Tribunal de Apelaciones en lo Civil dentro de los 15 días hábiles de notificadas”.La ley 23.252 introdujo el Art. 3 bis que permite la inscripción de nombres aborígenes autóctonos y latinos que no contraríen el Art. 3 inc. 5.

Apellidos. Distintos casos.El apellido es la designación común a todos los menores de una misma familia. Identifica así grupo familiar, el cual vinculado al nombre individual determinan la identificación del individuo.

Adquisición: La adquisición del apellido puede ser originaria o derivada. Siendo la primera cuando se vincula a la filiación del individuo, y la segunda cuando tiene lugar por el cambio de Estado del mismo.

Originaria:1) Filiación matrimonial: los hijos matrimoniales tienen obligatoriamente el

apellido del padre al que puede agregar fácilmente el apellido de la madre. De tener solo el apellido del padre, el hijo podrá a los 18 años solicitar llevar el apellido compuesto del padre y de la madre, y una vez adquirido éste, no podrá suprimirse. (Art. 4 de la ley 18.248)

2) Filiación Extramatrimonial: es la que corresponde a los hijos concebidos fuera del matrimonio, sea que los padres tuvieran o no impedimentos para contraer nupcias entre si, en aquel momento.Si es reconocido por uno de los progenitores adquiere su apellido.Si es reconocido por ambos, obtendrá el apellido del padre, pudiendo adquirir el de la madre. Si el reconocimiento del padre fuese posterior al de la madre, podrá con autorización judicial, mantenerse el apellido materno, cuando el hijo fuese

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públicamente conocido por éste. Si la madre fuese viuda, y el hijo naciera con posterioridad a los 300 días de la muerte del marido, el hijo llevara el apellido de soltera. (Art. 5 ley 18.248).

3) Filiación desconocida: para este supuesto, el Art. 6 de la ley 18.248 impone al funcionario el deber de atribuir al desconocido “un apellido común”, salvo “que hubiese estado usando algún apellido”.Si luego fuese reconocido, el apellido se sustituirá por el de su progenitor. Si fuese conocido por el apellido inscripto está facultado para mantenerlo. Toda persona mayor de 18 años que careciere de apellido podrá pedir la inscripción del que hubiese usado, inscripción que se hace a través del Registro de Estado Civil.

4) Filiación Adulterina o incestuosa: ha quedado eliminada por la ley 14.367 que ha subsumido en el género de las filiaciones extramatrimoniales.

5) Filiación Adoptiva: la adquisición del apellido del adoptante se produce en el mismo momento en que la adopción se consuma. Por tanto, establecida la adopción queda desde su mismo origen fijado el apellido del adoptante.Pero hay alguna diversidad del apellido del adoptante, según que haya mediado adopción plena o simple.

a. Adopción plena: borra la filiación originaria del adoptado e inserta a éste a “la familia del adoptante” con “los mismos derechos y obligaciones del hijo biológico” (Art. 323 del Cód. Civ. Según ley 24.779).

b. Adopción simple: (Art. 329 del Cód. Civ.) confiere al adoptado la posición de hijo biológico, pero no crea vinculo de parentesco entre aquel y la familia biológica del adoptante. (el adoptado mantiene sus vínculos de sangre).La adopción impone así al adoptado el apellido del adoptante, pero éste podrá agregar el suyo propio a partir de los 18 años. la viuda adoptante podrá solicitar que se imponga al adoptado el apellido de su esposo premuerto si existen justas causas.

Adquisición derivada: (ley 18.248)Estos casos se dan cuando la mujer se casa, queda viuda, o se produce la nulidad del matrimonio.Mujer casada: será optativo para la mujer casada añadir a su apellido del marido, precedido por la proposición “de”. (Art. 8)Viuda: puede solicitar al Registro la Supresión del Apellido marital. Si contrajo nuevas “nupcias” perderá el apellido de su anterior conjugue. (Art. 10)Separada: será optativo, una vez resuelta la separación personal, para la mujer llevar el apellido del marido (si existen causas graves el marido puede solicitar la prohibición ante el juez) (Art. 9).Divorciada: perderá el apellido del marido. Sin embargo, si lo pidiere será autorizada a usarlo por un acuerdo en contrario o que por el ejercicio de su industria o profesión fuese conocida por aquel.Nulidad de matrimonio: perderá el apellido del marido. Sin embargo, será autorizada a usarlo cuando tuviera hijos y fuese cónyuge de buna fe.

Cambio de nombre y apellido.

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Uno de los caracteres del nombre es su inmutabilidad pero puesto que el cambio de nombre no esta prohibido sino cuando se utilizase para cometer delitos, cada individuo tiene la libertad de cambiar su nombre ya que la Constitución nacional garantiza que no será privado de lo que la ley no prohíba. (Art. 19). Esta opinión a sido dejada de lado puesto que es ruinosa para la institución del nombre, para el significado de la identificación de las personas. Luego de la Ley 18.248, el principio de inmutabilidad, ha quedado consolidado.Con todo, este principio no es absoluto.Puede ser admitido un cambio cuando, a) halla una causa grave que justifique el cambio. B) que se de intervención a la autoridad competente; c) publicidad del mismo.

Forma del Operarse el Cambio.Por Vía Principal: El cambio tiene lugar a instancias del interesado, cuando concurre una causa grave que compete apreciar a la autoridad. Esto esta previsto en el Art. 15 de la ley 18.248 “por reducción judicial, cuando mediasen justos motivos”. el juez competente aquí será el de instancias del lugar donde se encontrare la partida original que se pretende cambiar, rectificar, o el del domicilio del interesado (Art. 16).Las causas graves son: cuando un nombre tiene un significado ridículo o injusto; cuando existen lesiones de sentimientos religiosos; cuando es impronunciable. Cuando el apellido ha sido deshonrado, por ejemplo: cuando el padre ha cometido un delito infamante; la existencia de varios homónimos; apellido del marido de la madre natural; nombre del adoptado, con motivo de la adopción se le ha admitido la innovación del nombre de pila del adoptante para asimilarlo al del adoptante, Art. 13 , misma Ley.En cuanto al procedimiento se llevará a cabo el proceso sumarísimo con intervención del Mrio. Público.

Por vía de consecuencias:El cambio de nombre por vía de una consecuencia ocurre cuando tiene lugar el cambio de estado civil de la persona que incide en el nombre de ella, lo que ocurre cuando: 1) la mujer contrae matrimonio. 2) cuando se producen el reconocimiento de filiación extramatrimonial; 3) cuando se decreta la adopción.En todos estos casos no se requiere la intervención judicial o de la autoridad, ni el cumplimiento de procedimiento alguno, sino que siendo efectivo el cambio del estado civil se sigue automáticamente la consecuencia del cambio de la denominación.

Por vía de sanción.Tiene lugar respecto de una mujer divorciada, cuando ella no se muestra digna de llevar el apellido del marido. También respecto a las nupcias anuladas. Es el caso del divorcio vincular.

Adición de nombres: es el cambio de nombre particular, que puede ser forzosa, facultativa o autorizada: 1) la adición forzosa es cuando la mujer contraía nupcias con anterioridad a la Ley 18.248 modificada por la Ley 23.515 que modificó el Art. 8; 2) Adición facultativa, tratándose del adoptante bajo adopción simple puede adicionar su apellido al familiar, que es el del adoptante que debe llevar por obligación; 3) adición autorizada, es todos los demás casos en que para que tenga lugar es prevista la

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autorización judicial. Se aplican los principios de cambio de nombres para el procedimiento.

Supresión de nombre.E n principio no habrá de aceptarse la supresión de nombres. Sin embargo, cuando se trate de una persona de corta edad, que aún no ha sido conocida fuera del ámbito familiar, y por tanto, el cambio no ha de prestarse a equívocos, podrá ser admitido.

Protección jurídica:Se acuerdan dos acciones de protección de nombre que corresponden a situaciones diferentes: a) reclamación de nombre (Art.20); b) usurpación o impugnación de nombre (Art.21).

Acción de reconocimiento de nombre.Esta acción corresponde al titular, al cual se le desconoce el nombre, negándole el derecho a llevarlo, ya sea por publicaciones, o por manifestaciones verbales.A este respecto, dice el Art. 20 de la Ley 18.248: “la persona al que le fuere desconocido el uso de su nombre, podrá demandar su reconocimiento y pedir se prohíba toda futura impugnación por quien lo negare; podrá negarse la publicación de la sentencia a costa del demandado”.La acción en este caso, tiende a la declaración judicial de reconocimiento de nombre, lo cual deberá hacerse por vía de juicio ordinario, por no haber otra precisión en el código procesal, debe acreditarse tres extremos para llevar esta acción: a) desconocimiento de nombre, b) titularidad del nombre, c) interés en la declaración ; alcanzada con un interés moral.Acción de usurpación de nombre.Esta acción supone el uso ilegítimo del nombre por otra persona y persigue la prohibición de ese uso.Está contemplada por el Art.21. de Ley 18.248, que establece: “si el nombre que pertenece a una persona fuese usado por otra para su propia designación, esta podrá ser demandada para que cese en el uso indebido, sin perjuicio de la reparación de los daños, si los hubiese. Cuando fuere utilizado maliciosamente, para la designación de casos o personajes de fantasía y causare perjuicio moral o material, podrá demandarse el cese del uso y la indemnización de los daños. En ambos casos, el juez podrá imponer las sanciones que autoriza el Art. 666 bis del Código Civil”.Esta acción supone tres extremos: a) uso de nombre por quien no tiene derecho a él; no contemplado si usara personajes de fantasía o ficción a los cuales recae la acción en defensa del honor; b) titularidad del demandante: basta con que pertenezca el nombre a la familia (Art. 22); c) existencia de un interés patrimonial moral: basta con un mero interés moral, pero si se trata de nombres o apellidos de gran vulgaridad , aún cuando el demandado careciera de derechos para llevarlos, el acto no tendría interés en la promoción de la acción .

Sobrenombre y seudónimo.El sobrenombre es la denominación familiar que suele darse a las personas y que no sale del círculo de sus íntimos.A diferencia del nombre de pila que se adquiere al registrase en el registro de las personas, el sobrenombre no tiene relevancia en el derecho porque esta denominación

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no tendría vinculación con el ámbito de la convivencia humana que es la sujeta al dictado del derecho. Puede, pese a lo dicho, tener alguna resonancia jurídica cuando el sobrenombre permite la identificación del individuo así aludido.El seudónimo, que tiene gran importancia jurídica, es la denominación ficticia elegida por la persona para identificar con ella cierta actividad que desea dejar al margen de las relaciones ordinarias ligadas a su propio nombre y personalidad. A veces su uso responde al propósito de ocultar el nombre de la persona que practica tal actividad. Otras veces la adopción de un seudónimo, persigue la finalidad de realzar el prestigio del portador y facilitarle notoriedad.Con relación a las actividades que el portador del seudónimo ha deseado identificar con esta denominación, ella desempeña la función de un verdadero nombre (Ley 18.248,Art.23). Sin embargo, fuera de las actividades conectadas con el seudónimo, este carece de eficacia jurídica

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Bolilla 6.Estado. Concepto.El estado de las personas es la posición jurídica que ellas ocupan en la sociedad o para decirlo con mas propiedad, es el conjunto de cualidades que configuran la capacidad de las de 1 persona que sirven de base para la atribución de deberes y derechos jurídicos. Según Savigny el estado de una persona es el conjunto de las cualidades extramatrimoniales determinantes de su situación individual y familiar” (se traduce en el modo de ser de las personas en sociedad).

Estado.La noción jurídica estado, ha perdido en el derecho moderno gran parte de la importancia que tenía en el derecho romano. En roma la voz “status” aludía a diversos elementos constitutivos de la personalidad, que consistía en la reunión en un mismo sujeto de 3 elementos integrantes de ella:

El status libertatis: calidad de hombre libre. El estatus civitatis: ciudadano romano. El estatus familiae: jefe de familia.

En síntesis, cuando se reunían estos 3 elementos en una misma persona era cuando, en el primitivo derecho romano, se la podía considerar en calidad de tal (persona). Si uno de estos elementos faltase se desintegra la personalidad.En el derecho moderno, estas características y diferencias han perdido toda significación. Usándose “estado” en la significación moderna para referirse al modo de ser de las personas con relación a la persona.

Elementos del Estado. Acerca de este tema se han emitido opiniones diversas que pueden agruparse en 3 conceptos distintos.

Primera concepción: (Aubry y Rau, Colin y Capitant, Bennecase, Coviello y Stolpi). Se aproxima mayoritariamente al concepto romano de estado. Concibiendo a este como la posición que corresponde a la persona en relación al grupo social y familiar.

Segunda concepción: (Baudry, Lacantineire, Planiol, Josserand, De Ruggi y Salvat). Para los autores que la profesan, el estado “es el conjunto de cualidades legales que resultan, a veces, de actos puros y simples, como el nacimiento y la edad (cualidades inherentes a la persona) y otras veces de actos jurídicos como la naturalización y el matrimonio, que confieren a la persona el modo de ser y determinar su individualidad.

Tercera concepción: (Ferrera). Para este autor, el estado estaría integrado por toda cualidad de la persona con influencia sobre un conjunto mas o menos extenso de relaciones jurídicas., así la calidad de ausente, heredero, empleado, militar, etc.

Caracteres. Los caracteres se pueden dividir en: inherentes a la persona y propios del estado. Los inherentes a la persona son:

1) Esta fuera del ámbito de la autonomía de la voluntad, y está sujeto a una relación del orden publico.

2) Es intransmisible e inalienable.

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3) Es irrenunciable (Conf. Art. 845 y 872)4) Es imprescriptible (Conf. Art. 251 y 4019 inc. 2).5) Es indisoluble, carácter que engendra la autonomía absoluta (“erga omnes”) de la

cosa juzgada que recae en las acciones del estado.Es propio del estado:1) Finalmente es reciproco, en cuanto al estado de una persona corresponde otro

igual o desigual correlativo (x ej. El de esposo y el de esposa son estados iguales, el de padre e hijo son estado desiguales). A su vez, el estado de casado se subdivide en 3: casado propiamente dicho o conyugal, viudo y divorciado.

Efectos:Los efectos del estado jurídico de una persona, en el orden del derecho civil son:

1) el nombre de las personas, en las sociedades modernas, indica mas o menos con ciertas diferencias, el estado civil del que lo lleva (x ej. El de casado, el de adoptado, el hijo extramatrimonial reconocido).

2) Genera un derecho subjetivo a favor de la persona misma por el cual ésta puede amparar su estado con las llamadas “acciones del estado”.

3) Origina todo los derechos de familia (Conf. Art. 159 a 494 del Cód. Civ. Y leyes complementarias).

4) Origina también gran parte de los derechos hereditarios ( la sucesión Ab- intestato y la legitima forzosa).

5) Impone el deber de denunciar la orfandad o vacancia de la tutela de los parientes menores de edad, bajo la pena de privación del derecho a la tutela (Conf. Art. 378).

6) Impone el deber de denunciar la demencia de los parientes bajo la sanción de indignidad (Conf. Art. 3295).

7) En ciertos supuestos determina la incapacidad de derecho del oficial publico (Conf. Art. 985) o de sus parientes dentro del 4ª grado para ser testigos en los actos pasados ante el mismo (Art. 990).

Estado Civil.Concepto legal como lo señala Orgaz, la voz estado se usa en dos sentidos: en sentido vulgar y en sentido técnico. En sentido vulgar: la palabra “estado” alude a situaciones de hecho en que puede encontrarse la persona o las cosa que le correspondan. Aquí el estado no precisa una manera de ser de la persona, sino de “estar”, aplicable también a las cosa (Art. 1408, 1561) (x ej. El estado de enfermedad). en sentido técnico: cuando el codificador se refiere a estado, esta aludiendo inequívocamente al “estado de familia”, sea que se use esta expresión (Conf. Art. 845, 1001), sea que se hable simplemente de estado o de estado civil.En resumen, en la terminología de nuestro derecho positivo, el “estado” o “estado civil” de las personas físicas se refiere exclusivamente al modo de ser de la persona.

Propiedad y posesión.Hay posesión de estado cuando alguien disfruta de determinado estado de familia, con independencia del titulo sobre el mismo estado.

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Esta noción se obtiene por analogía de las cosas en posesión. Hay posesión de estado cuando alguien ocupa una determinada situación familiar y goza de hecho de sus ventajas anexadas soportando así los deberes inherentes a esa situación. A su vez, puede ser que quien ejerce la posesión de estado, tenga también el titulo de ese estado, en este caso tendrá la propiedad de ese estado. Por ejemplo, quienes han contraído matrimonio y lo han inscripto en el registro, y que ha su vez cohabitan con su mujer o marido denotando quien tiene la posesión. Puede ser que exista disolución entre la posesión y la propiedad. Es lo que ocurre con el hijo extramatrimonial que ha sido reconocido por su padre, por lo que obtiene el titulo (de propiedad), pero que ha sido abandonado por este, y llevado una vida aparte, por lo que no tiene posesión. A la inversa, puede haber un hijo extramatrimonial a quien su padre le provee la educación y subsistencia, o convive con el (titulo de posesión), pero se niega a reconocerlo formalmente, por lo que el hijo carece de titulo de propiedad.

Elementos de la posición.Para los glosadores y principalmente para los comentaristas eran 3 los elementos que integraban la noción de posesión del estado: “nomen”, “Tratatus” y “fama”.

Nomen: constituía el uso por el hijo del apellido del padre o de la madre. Tratatus: aludía al trato de hijo recibido por éste de sus padres, o de su padre

o madre. Fama: señala la voz pública con respecto a la paternidad o maternidad del

hijo atribuida a tal o cual persona. Según esta posición para que el hijo estuviera en posesión de estado de tal debía reunir estos tres elementos. Esta concepción ha sido actualmente abandonada, pero a dejado huellas en el Art. 263 hoy modificado.

Aplicabilidad de la noción de posesión de estado.Tiene particular trascendencia en dos situaciones, en las que la posesión de estado aparece como un requisito previo de acceso al titulo del respectivo estado. Quien pretende constituir su titulo a un determinado estado no podrá hacerlo si previamente no acredita estar en posesión de ese mismo estado. En este sentido entendemos por titulo de estado la constancia de un documento autentico o idóneo para la comprobación legal de la causa constitutiva del respectivo estado.Los dos casos en los que se exige la previa posesión de estado para acceder al titulo del estado respectivo son: 1) reclamación de su estado por hijo extramatrimonial luego del fallecimiento de su padre. La ley 23.264 derogó al Art. 325 que establecía esa condición sine qua non. El actual Art. 254 no exige “la posesión de estado para tal fin, pero si esta prefijado en el nuevo texto del Art. 256 cuando dice “la posesión de estado debidamente acreditado en juicio tendrá el mismo valor que el reconocimiento expreso, siempre que no fuese desvirtuado por prueba en contrario sobre el nexo biológico”; 2) reclamación de estado de esposo o esposa mediante nulidad del matrimonio por vicio de forma: la posesión de estado no da derecho al goce de las prerrogativas, ni sirve para acreditar la existencia del estado matrimonial, pero si el matrimonio fuese nulo por vicio de forma, la posesión de estado es bastante para suplir tales vicios y por lo tanto convalidar el matrimonio (Conf. Art. 197 del Cód. Civ. Introducido por la ley 23.515)

Acciones del Estado.

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La protección dispuesta por el estado se concreta por medio de dos acciones principales:1) acción de reclamación de estado: es la que tiene por finalidad el reconocimiento

del estado del accionante que es desconocida por el demandado. Por ejemplo, es la que puede iniciar un hijo extramatrimonial para que se reconozca como tal.

2) Acción de impugnación del estado: tiene por objeto el reconocimiento de la inexistencia, o falsedad del estado que se le atribuye al demandado. Por Ejemplo, la acción por impugnación de paternidad, la acción de impugnación por filiación, la acción de nulidad del matrimonio.

2. Prueba de Estado Civil. Las partidas del Registro Civil son los medios de prueba de los hechos relativos al Estado civil que se haya producido en Argentina.

Importancia.Con la finalidad de comprobar la existencia y estado de la persona se han organizado con todo detalle pruebas para comprobar el nacimiento y muerte de las mismas a fin de evitar riesgos dentro de las posibilidades humanas.Este registro del Estado Civil se conoce vulgarmente con el nombre de Registro Civil.

Las partidas.Se denomina partidas del registro civil a los asuntos extendidos en los libros respectivos, con arreglos a la ley y las copias autenticas de los mismos. Las partidas parroquiales son igualmente los asientos extendidos en los libros que deben llevar las parroquias, conforme a la legislación canónica, y sus copias. Estos documentos están mencionados por el Art. 979 del Cód. Civil que en su inciso 10, dice: “son instrumentos públicos respecto a los actos ... los asientos matrimoniales en los libros parroquiales, o en los registros municipales y las copias sacadas de estos libros o registros”.Las partidas contienen las siguientes menciones:

a) fecha y datos personales de los comparecientesb) inscripción de los hechos denunciados u otorgadosc) trascripción de sentencias u otros actos cumplidos ante otros oficiales

públicos .d) las notas marginales referenciales que sirven para vincular los diferentes

asientos entre sí.

Está prohibido consignar en las partidas ciertas menciones como: el nombre de padre o madre de un hijo extramatrimonial que no hubiera reconocido al vástago.

Nulidad y rectificación de las partidas.Las partidas pueden ser nulas por: a) ausencia de la capacidad en el oficial público otorgante. b) ausencia de competencia material o local en el funcionario interviniente. C) por inobservancia de las formalidades legales prescriptas.Con respecto a esta última se ha distinguido entre: 1) formalidades sustanciales: la partida es nula cuando padece un vicio de forma que se estima sustancial, pero no si se trata de una falta subsanable. Se han considerado fallas sustanciales: a) la falta de firma de oficial público, de los comparecientes o de los testigos indispensables (conf. Art. 11

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Ley 14.586 y Art. 1004 por analogía) b) Las partidas obrantes fuera del registro. 2) formalidades no sustanciales: son aquellas partidas cuyas fallas son subsanables, es decir , no provocan la nulidad de la partida; pudiendo ser: a) la ausencia de correlación de los asientos en trasgresión de lo dispuesto en el Art. 11 de la Ley 14.586; b) la omisión de notas marginales que corresponderían según lo dispuesto en el Art. 12 de la misma Ley, o la falta de firma del respectivo funcionario de esa nota; c) la inclusión en la partida y consiguiente supresión de la parte indebidamente incluida; d) la mención de hechos circunstanciales falsos en partes no esencial (confrontar Art.989 del Cód. Civil); e) las enmiendas, raspaduras entre líneas y otras alteraciones en partes no esenciales (Confrontar mismo Art.); f) la omisión de circunstancias y datos personales de los comparecientes si se pudiere identificar a éstos.

Anulidad de las partidas.Las partidas son anulables cuando la falta sustancial que presentan es dependiente de la apreciación judicial.En tal caso la partida surte efecto probatorio hasta tanto sea constituida de esa virtualidad por la sentencia que la anule (confrontar Art. 1046).Son anulables cuando: 1) fueran tachadas de falsas en todo, o en parte principal d) cuando contuvieran enmiendas, palabras entre líneas, borraduras o alteraciones en partes esenciales, como la fecha, el nombre, etc., no salvadas al final, (confrontar Art-989).

Rectificación de las partidas.Toda vez, que la falta de la partida fuera subsanable corresponderá a su rectificación.La Ley 14.586 provee la rectificación de las partidas por las vías administrativas y judicial: 1)Rectificación de las partidas: procede cuando existen en los asientos “ omisiones o errores materiales...que surgen evidentes del propio texto o de su cotejo con instrumentos públicos Art. 69 de la Ley 14.586. Para lo cual, la dirección de Registro Civil de oficio o a petición de parte interesada puede disponer la rectificación, lo cual una vez realizada “ no podrá darse testimonio o certificado del mismo sin que conste también dicha circunstancia “ (confrontar art. 66 de la Ley 14.586).2) Rectificación por vía judicial: sucede toda vez que sea necesario alterar un asiento susceptible de rectificación que excede las atribuciones de la Dirección del Registro Civil, dando así origen a un juicio de rectificación de partida (confrontar art. 66 de la Ley 14.586).No debe confundirse el juicio de rectificación de partida con el juicio de estado: ya que se diferencian por su finalidad. Mientras el juicio de rectificación de partidas tiende simplemente a subsanar una irregularidad obrante en la partida, los juicios de estado persiguen el reconocimiento de estado del accidente o el desconocimiento del estado que se le atribuye al demandante.En el juicio de rectificación de partidas el juez competente será el del lugar donde se encuentre la partida (asiento original) o el del domicilio del interesado que podrá optar entre ambos jueces.También se permite” las partidas que acreditan la vocación hereditaria podran rectificarse ante el juez de la sucesión”.

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El Art. 66 de la Ley 14.586 en su parte final dice que “ el procedimiento será sumatorio, con intervención del Mrio. Público”. Esta norma ha sido corroborado por el Art. 18 de la Ley 18.248.Las partes en el juicio de rectificación son: 1) el interesado, 2) el representante de la Dirección del Registro Civil. 3) el agente fiscal, puesto que puede tener incidencia en el estado de la persona.EL MRIO. DE MENORES NO ES PARTE A MENOS QUE SE TRATE DE UN INCAPAZ.Si se admite la rectificación debe ordenarse la inscripción de la parte dispositiva de la sentencia y especificar los asientos rectificados con el nombre, sección, tomo, año y números correspondientes ( Art. 68 de la Ley 14.586).Las pruebas a aportarse en el juicio de rectificación no están limitadas. Por tanto son admisibles todos los medios de palabras, si bien por lo general se referirán a testigos y otros documentos tales como otras partidas de estado civil, pasaportes, informes policiales, etc.,

Registro Civil.Los Registros Civiles Provinciales: El Registro Civil era la Jurisprudencia Provincial. Cada Provincia ha organizado su propio Registro Civil, que en lo sustancial no se aparte del dispuesto por el Congreso Nacional, para la Capital Federal. Luego de la sanción de Decreto la Ley, 8204/63 modificada por Ley 18.321, los regímenes locales deben acatar las normas básicas allí contenidas. Si bien acierta que la Ley 23.551, derogatoria de la Ley 2.393, se reproduce el mencionado Art. 113, no cabe duda que los Registros Civiles continuarán siendo la jurisprudencia provincial, en virtud del régimen estatuido por el Decreto Ley 8.204/03 que sigue subsistente.

Registro Civil de la Capital Federal.Fue creado en el año 1884, por la Ley local 15065, que estuvo en rigor hasta el 31 de Diciembre de 1958, donde entró a regir la Ley 14.586.

Antecedentes históricos de las partidas.El Registro Civil tiene un antiguo origen según Dionisio De Halicamaso el primer registro de la índole fue creado por el rey Romano Servio Tulio, quien lo encomendó a un colegio de sacerdotes. En la evolución de su registro también se cumplió un proceso de secularización, pues Marco Aurelio confió la organización de las instituciones de nacimiento a ciertos funcionarios, los “Prefectum aerarii” y los “tabularii publici”, Justiniano agrego en su novela 74 los relatos al matrimonio. En lo concerniente al estado de las personas, los curas párrocos vinieron a desempeñar funciones trascendentes. Por que arruinados y extinguidos los anteriores registros imperiales, la prueba de existencia y estado civil de las personas se hizo en base a las anotaciones que llevaban cada parroquia acerca de los sacramentos que allí se administraban, como bautismos, matrimonios, etc. Así como lo referente a las defunciones de puesto que los comentarios estaban a cargo de la Iglesia. El obispo de Nantes Henri le Barbu reglamento en 1406 la forma de llevar los libros parroquiales que contenían aquellas anotaciones en sus diócesis.

Prueba Supletoria.

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Cuando hay imposibilidad de producir la prueba legal de los hechos constitutivos del estado civil (por medio de pruebas), se recurre a la prueba supletoria; que consiste en el procedimiento judicial tendiente a dejar establecido el hecho en cuestión. Condiciones de referencia de la prueba supletoria.Según el Art. 85 del Cód. Civ: “no habiendo registro público, o por falta de siento en la debida forma, puede probarse el día del nacimiento, o por lo menos el mes o el año, por otros documentos o por otros medios de prueba”. Entonces quien intente la prueba supletoria debe acreditar primeramente la procedencia de la misma y la imposibilidad de probar el hecho por los medios ordinarios.Las hipótesis de imposibilidad de prueba son: falta de registro: solo seria implacable por la destrucción del registro civil con motivo de guerra, incendio u otro estrago. Falta de Asiento: puede referirse a una omisión en la denuncia del nacimiento, que sería imputable a la persona obligada a efectuar dicha denuncia, o a una falta de empleados en el registro que podría haber omitido asentar la denuncia en el libro correspondiente. si la irregularidad de la partida da lugar a la nulidad de ésta, queda ella destituida de su normal valor probatorio. Por tanto, debía abrirse la posibilidad de probar el hecho acerca del cual falta la prueba legal, por otros medios que persuadan al juez de su existencia y ubicación en un lugar y en un tiempo.

La enunciación del Art. 85 del Cód. Civ. Sobre la situación que da lugar a la recepción de la prueba supletoria, es de carácter limitativo.Para habilitar la instancia tendiente a la prueba del hecho sobre la cual falta la prueba legal, deba primeramente demostrarse que el caso está comprendido en algunos de los supuestos de excepción, lo que debe efectuarse en base información del Registro Civil o de la curia eclesiástica, según el caso y no por dicho testigo.

Medios de prueba supletoria.Los medios de prueba supletoria mas frecuentemente utilizados son: el pasaporte extranjero. los llamados “papeles de familia” o libretas de familia. los testigos. presunciones. (aceptadas por tal que no constituyan la prueba única del hecho que desea establecer).

Prueba supletoria por pericias medicas.El Art. 87 del Cód Civ. Dispone: “a falta absoluta de prueba de edad por cualquiera de los medios declarados, y cuando su determinación fuere indispensable, se decidirá por la fisonomía, a juicio de facultativos, nombrados por el juez”.El sentido que tiene la pericia medica es que en ningún supuesto dejara de determinarse la edad siquiera aproximada del sujeto, para lo cual se utiliza esta, a la que siempre podrá recurrirse, aun faltando toda clase de otra prueba.

Prueba supletoria de fallecimiento. El Art. 104 del Cód Civ. Dispone: “ la muerte de las personas, ocurrida dentro de la republica, en alta mar o en país extranjero, se prueba como el nacimiento en tales casos”.

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Para formular la denuncia de una defunción, y poderse labrar el asiento pertinente en los libros del Registro Civil, se requiere certificado medico de defunción o manifestación de dos testigos de haber visto el cadáver. Consiguientemente la prueba queda descartada no solo en el supuesto del Art. 85, sino también cuando el fallecimiento se ha producido en circunstancias tales que el cadáver no ha podido ser visto. Para estos supuestos el Art. 108 del Cód. establece “a falta de referidos documentos, la prueba de fallecimiento de las personas podrá ser suplida por otros en las cuales conste el fallecimiento, o por aclaraciones de testigos que sobre él dispongan”.Esta última jurisprudencia, formulada bajo la autoridad de Bibiloni ha sido confirmada por la ley 14.394, cuyo Art. 33 hizo al Art. 108 el siguiente agregado: “en el caso de que el cadáver de una persona no fuese hallado, el juez podrá tener por comprobada la muerte o disponer la pertinente inscripción en el Registro, siempre que la desaparición se hubiera producido en circunstancias tales que la muerte deba ser tenida como cierta, igual regla se aplicará en los casos en que no fuese posible la identificación del cadáver”.

3. Domicilio. Concepto e importancia practica. Clases de domicilio.

El domicilio es el asiento jurídico de la persona. Busso considera que “es el lugar que la ley instituye como asiento de las personas para la producción de determinados asientos jurídicos”.Para Orgaz es “la sede legal de la persona” o también “el centro territorial de las relaciones jurídicas de una persona o bien el lugar en el que la ley sitúa a una persona para la generalidad de sus relaciones de derecho”.

Diferenciación de conceptos.No confundir: domicilio con residencia y habitación.Domicilio es una noción jurídica que según los casos quedará en un legar u otro (x Ej. El domicilio de un militar activo y el de uno retirado).Residencia es una noción vulgar, que alude al lugar donde habita ordinariamente la persona. Habitación es el lugar donde la persona se encuentra accidental o momentáneamente (por ejemplo donde esta de estadía de vacaciones).

Caracteres del domicilio.El domicilio presenta los siguientes caracteres:

1) es legal: en cuanto la ley lo instituye, computando uno y otro elementos materiales e intelectuales según los casos.

2) Es necesario: no puede faltar en toda persona, pues sino quedaría sin soporte territorial sus derechos y deberes.

3) Es único: se elimina toda posibilidad de 2 domicilios.

Clases de domicilio. Distintas especies.Domicilio general: es el que la ley determina para cualquiera derechos y obligaciones. Integrándose con dos especies: 1) domicilio legal; 2) domicilio real.Domicilio especial: por oposición al domicilio general, produce efectos limitados a una o varias relaciones jurídicas determinadas. Esta clase de domicilio se integra con varias especies de las cuales las principales son: 1) domicilio convencional o de elección; 2)

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domicilio procesal o constituido; 3) domicilio conyugal; 4) domicilio legal; 5) domicilio de sucursales, etc.

Domicilio. Importancia. El domicilio sirve, según los casos:

Para determinar la ley aplicable, que rige la capacidad de hecho de las personas. Para fijar la competencia de los jueces o autoridades administrativas.

o Cuando se ejerce acciones legales sobre los bienes muebles será competente el juez del lugar donde se halle o el del domicilio del demandado, a elección del autor si la acción versase sobre bienes muebles e inmuebles conjuntamente, el lugar donde estuvieran situados estos últimos.

o El domicilio del menor determinando la competencia del juez para el discernimiento de la tutela (Conf. Art. 400 Cód. Civ).

o Los jueces de intervención por insana o sordomudez deben moverse ante el juez del domicilio del posible incapaz.

o Los juicios por ausencia simple o presunción de fallecimiento deben promoverse ante el juez del domicilio (Art. 16 y 24 de la ley 14.394).

o Los juicios informativos por prueba supletoria del estado de las personas, por cambio de nombre o por rectificación de partidas del Registro Civil han de ventilarse ante el juez del domicilio del interesado.

o Los juicios sucesorios han de tramitarse ante el juez del domicilio del difunto. (Art. 3284)

o Los juicios de concurso civil de acreedores y quiebra, deben promoverse ante el juez del domicilio del deudor (Art. 3 de la ley de concursos 24.552).

o La competencia de las autoridades administrativas se determina por el domicilio del que debe acudir a ella.

o En los asuntos de competencia de la antigua justicia de paz letrada de Cap. Federal, “cuando el domicilio del demandante sea desconocido, la jurisdicción se determinará por el domicilio del acto” (Art. 13 ley 11.924).

Para indicar el lugar donde han de efectuarse válidamente las notificaciones de las personas. Deben ser efectuadas en el domicilio de la persona notificada o emplazada independientemente de la jurisdicción correspondiente a un juez diverso, por la índole del asunto.

Para precisar el lugar de cumplimiento de las obligaciones por parte del deudor. Si no se ha pactado un lugar determinado, o no se trata de un cuerpo cierto y determinado, debe hacerse efectivo en el lugar del domicilio del deudor (Conf. Art. 747 “in fine”). Pero si el deudor mudase de domicilio, el acreedor podrá exigir el cumplimiento, optativamente, en el lugar del ultimo domicilio o donde lo tenia el deudor a tiempo de constituirse la obligación, si allí se celebro el contrato. (Conf. Arts. 748 y 1212).

4. Domicilio general; concepto. Especies. Domicilio real. Domicilio legal.

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El domicilio general u ordinario es el que rige las generalidades de las relaciones jurídicas de las personas. Es el domicilio por antonomasia y al que se alude escuetamente sin calificación alguna. Este se presente en el sistema del Código tomado de Freitas bajo dos especies distintas: el domicilio legal y el domicilio real o voluntario. Nosotros eliminaos esta dualidad en el anteproyecto de 1954 por considerarla injustificada, ya que el domicilio es siempre legal, por que es la ley que erige en domicilio para los efectos del derecho.

Domicilio legal.Esta dado por el Art. 90 que dice “el domicilio legal es el lugar donde la ley presume, sin admitir prueba en contra, que una persona reside de una manera permanente para el ejercicio de sus derechos y cumplimiento de sus obligaciones, aunque de hecho no este allí presente...”La finalidad del articulo es la seguridad jurídica.

En cuando a los caracteres del domicilio legal son los siguientes:1) es forzoso: se impone mas allá de la voluntad del interesado. 2) Es ficticio: la ley supone la presencia del interesado aunque de hecho no esté

allí.3) Es excepcional y de interpretación restrictiva: funciona solamente en las

hipótesis que previene la ley, sin que ellas puedan extenderse. 4) Es único: en cuanto integrante del domicilio general u ordinario, es único en el

sentido de que la concurrencia de varios hechos constitutivos del domicilio legal hace que solo uno se tome en cuenta para fijar el domicilio de la persona.

Casos del Art. 90Funcionarios públicos: Art. 90 inc. 1.“los funcionarios públicos, eclesiásticos o seculares, tienen su domicilio en el lugar en que deben llenar sus funciones, no siendo estas temporarias, periódicas o simples comisiones; “se discute acerca de quienes son en este caso los funcionarios públicos que se aluden, para una parte de la doctrina esta son toda clase de empleados públicos. Para otros autores son solo los que tienen una función decisoria y concurren a formar la administración. Se atiende en este caso al rigor histórico de la institución, y se excluye del articulo a los empleados públicos sujetos a las ordenes de sus superiores. Este domicilio se constituye cuando el funcionario toma posesión del cargo o se lo nombra.

Militares: inc. 2“los militares en servicio activo tienen su domicilio en el lugar en el que se hallen prestando aquél, si no manifestasen intención en contrario, por algún establecimiento permanente, o asiento principal de sus negocios en otro lugar”. No se contemplan a los militares retirados, pero si a los auxiliares, tales como médicos, enfermeras, etc. En tiempo de guerra se entiende que cesa el ejercicio del domicilio legal por la ignorancia de lugar de destino. Personas de existencia ideal: inc. 3

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“el domicilio de las corporaciones, establecimientos y asociaciones autorizadas por las leyes o por el gobierno, no es el lugar donde esta situada su dirección o administración, si en sus estatutos o en la autorización que se les dio, no tuviesen un domicilio señalado”.Respecto a las personas jurídicas de existencia necesaria, nacionales o extranjeras, tienen su domicilio en el lugar en que se hallaren o donde funcionen sus direcciones y administraciones. Por ejemplo: el estado nacional (capital federal), el estado provincial (capitales provinciales) iglesia católica (diócesis). Conf. Art. 44.

Domicilio de las sucursales: inc. 4.“las compañías que tengan muchos establecimientos o sucursales, tienen su domicilio especial en el lugar de dichos establecimientos, para sólo la ejecución de las obligaciones allí contraídas por los agentes locales de la sociedad”.Se trata de un domicilio especial fijado por la ley, que surte efectos en respecto a las obligaciones contraídas en el lugar por los gerentes de las sucursales o filiales de compañías que tienen su sede principal en otro lugar.

Deambulantes. inc. 5“los transeúntes o las personas de ejercicio ambulante, como los que no tuviesen domicilio conocido, lo tienen en el lugar donde residen actualmente”.

Los incapaces: inc. 6“los incapaces tienen el domicilio de sus representantes”.Hijos matrimoniales el de sus padres o el de quien ostenta su tenencia en caos de divorcio. Hijos extramatrimoniales del progenitor que los halla reconocido.Huérfanos y abandonados el del tutor, antes de la tutela, el de sus padres, y si no se conociera, lo dispuesto en el inc. 5Insanos y sordomudos el del curador, o excusador hasta que haya otro si cambiaran. Mujer casada abrogado por ley 23.515.

Domicilio del difunto: inc. 7“El domicilio que tenia el difunto determina el lugar en el que se abre la sucesión.”

Personas que trabajan en casa de otro: inc. 8“los mayores de edad que sirven o trabajan, o que están agregados en casa de otros, tienen el domicilio de la persona a quien sirven, o para quien trabajan, siempre que residan en la misma casa, o en habitaciones accesorias, con excepción de la mujer casada, que, como obrera o domestica, habita otra casa que la de su marido”.

5. Domicilio de origen: casos de aplicación. Necesidad y unidad de domicilio general: su demostración.

Es otra hipótesis de domicilio legal que no esta enunciada en el Art. 90, sino en el 89, que dice: “el domicilio de origen es el lugar del domicilio de los padres en el día del nacimiento de los hijos”.

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En cuanto a los efectos del domicilio de origen cabe decir que son muy limitados. Solo cuando alguien domiciliado en el extranjero se ausenta de éste sin animo de regresar, durante el viaje queda sujeto al domicilio de origen (acorde al Art. 96).

Domicilio general; domicilio real. Esta dado por el Art. 89 que dice: “ el domicilio real de las personas, es el lugar donde tienen establecido el asiento principal de su residencia y de sus negocios”. Debería completarse con el elemento intencional entendiéndose que el domicilio real es el lugar de la residencia permanente de la persona con la intención de establecer allí el asiento de su actividad.

Caracteres. Es real: en cuanto tiene como base la efectiva residencia de la persona en cierto lugar, mientras que el legal es ficticio en cuanto no se atiene a la presencia de la persona. Es voluntario: su constitución, mantenimiento, y extinción depende de la voluntad de la persona, mientras que el legal es impuesto por la ley.De libre elección: la ley garantiza y asegura la libertad de elección del individuo para elegirlo y trasladarlo convenientemente. El Art. 97 dice: “El domicilio puede cambiarse de un lugar a otro. Esta facultad no puede ser cuartada ni por contrato, ni por disposición de última voluntad. El cambio de domicilio se verifica instantáneamente por el hecho de la traslación de la residencia de un lugar a otro, con animo de permanecer en él y tener allí su principal establecimiento”.

¿Qué elementos lo constituyen?

Surge de la interacción de dos elementos diferentes:1) el elemento material u objetivo “Corpus” y 2) el elemento intencional o subjetivo “animus”.

Corpus:Esta constituido por la residencia efectiva de la persona en un lugar: en ocasiones la residencia de la persona, por razón de sus ocupaciones, hábitos viajeros, etc., aparece dividida en varios lugares, y entonces para determinar cual es la residencia que causa el domicilio hay que atender al asiento principal de la residencia de la persona tal como la contempla el Art. 89 respecto del domicilio real o voluntario. En caso de que la residencia de la persona sea distinta de la de su familia, la ley atiende a esta última como constitutiva del domicilio. Tal el Art. 93 “en caso de habitación alternativa en diferentes lugares, el domicilio es el lugar donde se tenga la familia, o el principal establecimiento”. Y el Art. 94 agrega “si una persona tiene establecida su familia en un lugar y sus negocios en otro, el primero es el lugar de su domicilio”.

Animus: Consiste en la intención de permanecer en el lugar y de constituir allí el centro de los afectos e intereses, bastando que sea por indeterminado tiempo. Este elemento no está expresamente consignado en el Cód. Civ., pero resulta implícito así en el Art. 92 que dispone “para que la habitación cause domicilio, la residencia debe ser habitual y no accidental, aunque no se tenga intención de fijarse allí para siempre”.

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Resulta que debe estar precedido, el domicilio, por éste elemento porque así no será necesario hacer correr el tiempo para demostrar que efectivamente la persona quiere quedarse allí. Entonces en el caso opuesto, se deberá descubrir que la residencia es permanente y no accidental a través de los elementos objetivos. También así el Art. 97 segunda parte dice: “el cambio de domicilio se verifica instantáneamente por el hecho de la traslación de la residencia de un lugar a otro, con animo de permanecer en él y tener allí su principal establecimiento”. Así también el Art. 99 dice “el domicilio se conservara por la solo intención de no cambiarlo, o de no adoptar otro”. De tal manera se explica que el animus es parte integrante del domicilio porque si no, no se explican que cesando el elemento material siguiera conservando el domicilio. Ej. Viajes. Además el Art. 95 dice: “la residencia involuntaria por destierro, prisión, etc., no altera el domicilio anterior, si se conserva allí la familia, o se tiene el asiento principal de los negocios”. Así y todo la exigencia del animus como ingrediente del domicilio voluntario no permite que alguna pueda probar contra la que resulta de la actividad, que no tiene intención de trasladar su domicilio a un cierto lugar.

¿cómo se trabaja?Es extremadamente necesario considerar 3 tipos: la constitución. El mantenimiento. La extinción.

La constitución: el domicilio volitivo o real requiere la conjunción del animus y del corpus. No alcanza con uno solo, de ahí que no importa la radicación temporaria en un lugar pues no existe intención de permanecer en el permanentemente; de ahí también que por la sola intención del interesado no puede éste constituir su domicilio ordinario en un lugar distinto de su residencia.

El mantenimiento: es efectivo cuando se lleva a cabo uno de los elementos, es decir, mientras subsiste uno de los elementos, se trata del corpus o del animus.Sería solo animus cuando a pesar del traslado material de la persona faltase la intención de abandonar dicho domicilio, o sea, el interesado mantiene allí su sede de intereses. Esto es previsto por el Art. 99 al decir “el domicilio se conserva por la sola intención de no cambiarlo o de no adoptar otro”, no obstante las residencias transitorias.Sería solo corpus, por ejemplo cuando una persona haya elegido ya su nueva morada a que ha decidido convertir en sede de sus actividades pero no ha realizado el traslado, entonces, por mas patente que éste la intención de hacer del nuevo lugar la sede de la persona, el domicilio anterior surtirá la plenitud de sus efectos.

En cuanto a la extinción del domicilio real o voluntario, solo se procede por la constitución de un nuevo domicilio, ya legal, ya real.Así el Art. 97 dice “el cambio de domicilio se verifica instantáneamente por el hecho de la traslación de la residencia (corpus) de un lugar a otro con animo de permanecer en él (animus) y tener allí su principal establecimiento”. También el Art. 98 dice “el último domicilio conocido de una persona es el que prevalece cuando no es conocido el nuevo”. También la extinción del domicilio real

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puede proceder con la constitución de un domicilio legal, el segundo desplaza al primero.

¿qué mas hay de importante de acuerdo a la situación?

Es notorio que no puede haber conflicto entre dos domicilios reales, pues la constitución de último importaría la secesión del anterior.

Pero si hay conflicto entre el domicilio legal y el real, ya que con frecuencia un individuo sujeto a domicilio legal también reside en otro con su familia. En este caso la prelación corresponde al domicilio legal, el cual por el carácter de unidad, desplaza al voluntario o real. Más aun, en ese caso ni siquiera puede decirse que la persona tiene domicilio real pues es incompatible con el domicilio legal que le ha sido asignado; en tal caso la persona solo tiene residencia pero no domicilio real. No hay divergencias doctrinarias respecto de este tema, solo una pequeña anomalía jurisprudencial respecto de los funcionarios públicos en lo concerniente a la dictaminación del juez competente.

Domicilio especial.

Definición.Es el que produce efectos limitados a una o varias relaciones jurídicas determinadas. En tanto que el domicilio general u ordinario extiende su influencia a todas las relaciones jurídicas no exceptuadas, es decir, que tiene una aplicabilidad universal e indefinida. El domicilio especial tiene un ámbito circunscrito y proyecta su eficacia solo respecto de los supuestos para los cuales ha sido instituido.

Comparación con el domicilio general u ordinario. El domicilio general es necesario puesto que es un atributo de la personalidad y

es perfectamente posible que la persona no tenga constituido domicilio especial alguno.

El domicilio especial puede ser múltiple mientras que el general es único. A un domicilio general la persona puede acumular uno o varios domicilio especiales que funcionaran diversamente, pues mientras el primero funcionará sobre las relaciones jurídicas no exceptuadas, los demás actuarán sólo respecto de las relaciones jurídicas determinadas, que han sido exceptuadas del alcance general.

El domicilio general es imprescriptible e inalienable, en cambio, el especial no. Por ejemplo, pueden cederse las ventajas convenientes de un contrato y con ello los accesorios del mismo, incluso la constitución del mismo de un domicilio convencional para todos los efectos del contrato.

Como atributo inherente a la personalidad, el domicilio general termina con la personalidad con su extinción, en cambio el especial puede perdurar, así el convencional puede ser transmisible a los herederos.

Domicilio general Domicilio Especial

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Necesario. Imprescriptible e inalienable. Termina con la persona. Es único

Puede estar o no. No necesariamente. Se transmite Múltiple.

Especies de domicilio especial.Las principales especies son:

1) el domicilio procesal, llamado vulgarmente constituido.2) El domicilio matrimonial.3) El domicilio comercial. 4) El domicilio de las sucursales; y el mas importante...5) El domicilio convencional, también llamado de elección.

1) Es el que debe constituir todo litigante para los efectos del juicio (notificaciones, emplazamientos, intimaciones, etc.). Este domicilio caduca si el expediente queda paralizado durante varios años.

2) Es el domicilio común de los esposos, que rige lo relativo al divorcio y la nulidad.

3) Es el domicilio de los comerciantes que produce efectos especialmente para el cumplimiento de las obligaciones comerciales allí contraídas y determina la competencia judicial.Esta instituido por el Art. 3 de la ley de concursos 24.522 al establecer que es juez competente en los concursos mercantiles “si se trata de personas de existencia visible, el del lugar de la sede de la administración de sus negocios, a falta de esta, el del lugar de domicilio”Si el comerciante tiene su familia en otro lugar distinto de sus asientos comerciales regirá el domicilio general para todas las relaciones que no están exceptuadas por aplicación del domicilio especial comercial.

4) Esta instituido por el Art. 90 inc. 4 “las compañías que tengan muchos establecimientos o sucursales, tienen su domicilio especial en el lugar de dichos establecimientos, para sólo la ejecución de las obligaciones allí contraídas por los agentes locales de la sociedad”. Esta mencionado como un supuesto domicilio legal, a excepción de los demás casos, éste no esta en la categoría de domicilio general por que se trata solo de las obligaciones contraídas por los agentes en el lugar de la sucursal cuya sede principal esta en otro lugar.

5) Es el domicilio que elige una u otra parte de un contrato para que surta efecto respecto de las consecuencias de ese mismo contrato. El Art. 101 establece que: “las personas en sus contratos pueden elegir un domicilio especial para la ejecución de sus obligaciones”. Este domicilio es el de aplicación frecuentísima y casi no se concibe contrato que no se celebre por escrito que no contenga su designación. Tiene una gran importancia práctica para las partes, pues les asegura la posibilidad de hacer efectivas las acciones judiciales del caso sin necesidad de indagaciones ulteriores sobre el domicilio ordinario de la contraparte.

Caracteres.Los caracteres negativos son su innecesariedad y su multiplicidad:En cuanto a sus caracteres específicos:

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Es eminentemente voluntario, ya que no es necesario (depende solo de la voluntad).

Es contractual, se constituye por los contratos, siendo un elemento accesorio que perdura mientras dure el contrato.

Es transmisible, con el mismo contrato al cual accede. Sufre la acción del tiempo, en cuanto a las notificaciones que es dable practicar

en el mismo. No se considera subsistente luego de un tiempo prolongado desde su constitución.

Es inmutable. En cuanto la cláusula del contrato que lo contiene, por lo que no se puede, en principio, cambiar sin acuerdo de ambos contratantes.

Formas de constitución. Puede ser constituido por cualquiera de las formas expresas o tacitas de manifestación de voluntad. Hay constitución expresa de domicilio cuando se lo elige verbal o por escrito. Hay constitución tacita cuando se lo induce del lugar convenido para el cumplimiento de la obligación. Por lo que la ley declara la competencia de los jueces de ese lugar para entender en el pleito a que el contrato diere lugar.

Modalidad de la constitución de domicilio. Identificación por calle y numero: surte la plenitud de los efectos propios del

domicilio convencional. Si el constituyente no estuviera radicado allí, se forma una relación de mandato por la que el titular se obliga a comunicar al constituyente del domicilio todas las notificaciones y avisos que allí se reciban.

Por mención de quien vive allí: por ejemplo, si se dijese que se constituye el domicilio en el estudio del doctor X, de la ciudad de Córdoba, entendemos que el lugar elegido queda librado a las fluctuaciones que tenga el estudio en su instalación en esa ciudad.

Si sucede ambas menciones de los casos anteriores abra que atender a la que aparezca como elemento principal, es decir, si lo último nombrado es como elemento concurrente o primordial para designar el lugar, de ser concurrente no altera el domicilio principal, y de ser esencial lo traslada.

Por la sola designación de una cuidad o distrito, el domicilio solo surte efecto para fijar la competencia de los jueces; y las notificaciones solo se harán en el domicilio ordinario o general.

El domicilio especial puede coincidir con el domicilio real, y si mas tarde este último se modificara, no habrá incidencia alguna en el domicilio especial.

Finalmente, cuando el domicilio constituido lo haya sido en el domicilio de una de las partes, tal constitución no es eficaz para las notificaciones que deben ser participadas en el domicilio ordinario del constituyente. Esta conclusión se basa en el principio de buena fe y en la necesidad en que está el titular del domicilio designado de dar aviso al constituyente de cualquier novedad que ha de producirse.

Cambio del domicilio especial.Por voluntad de ambas partes, siempre que no se altere la jurisdicción. Puede ser por voluntad de una de las partes notificado a la otra en su domicilio ordinario.

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Duración:El domicilio especial de convención dura mientras dure el contrato. Los incidentes que se promueven después de extinguido el contrato deben suscitarse en el domicilio del demandado y no en el convencional.

Causas de la cesación del domicilio de elección. 1) cese del contrato. 2) Cambio de domicilio convencional.3) Por renuncia de la parte a quien favorece.4) Por rescisión acordada entre las partes.5) Por largo desuso: según la jurisprudencia caduca después de 5 años, de 16, de 20

o de 21 de la constitución del domicilio.6) Por efectos del fuero de atracción de los juicios universales. Por ejemplo, con un

juicio de quiebra, o concurso civil de acreedores, o en un juicio sucesorio del contratante a quien se demanda.El fuero de atracción universal solo suspende el efecto del domicilio de elección. Por ejemplo, luego de la participación hereditaria recobra su vigencia en caso de quien suceda al causante, hubiese asumido la obligación del contratante (causante).

7) Por destrucción material del lugar. Lo que no cesa es la competencia de los jueces, haciendo llegar la documentación al domicilio ordinario de la parte. Caduca solo para las notificaciones.

Efectos de la residencia.1) crea la competencia del juez que debe entender en el juicio de ausencia y en el

juicio de presunción de fallecimiento. En ambos casos a falta de domicilio conocido del interesado.

2) Para el discernimiento de la tutela del menor huérfano, si los padres de este estaban domiciliados en el extranjero al tiempo de su fallecimiento, es competencia del juez de la última residencia en el país de los fallecidos. (Art. 401).

3) La última residencia de quien no tiene domicilio fijo determina la competencia de los jueces de ese lugar. En este supuesto se eleva la residencia al rango de domicilio legal.

Efectos de la habitación. La mera residencia momentánea es llamada habitación.

1) sobre los transeúntes o personas sin domicilio conocido.2) Menores abandonados. 3) Para someter a los transeúntes a la ley del país.4) Rige, da amparo y garantiza a los extranjeros que habitasen nuestro país.

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Bolilla 7.Fin de la existencia de la persona natural.

En las legislaciones antiguas eran varias las causas de extinción jurídica de las personas naturales o de existencia visible, tales como la muerte, la esclavitud y la muerte civil por profesión religiosa o condena perpetua.En la actualidad solo subsiste la muerte, que pone termino a la vida del hombre y altera fundamentalmente las relaciones jurídicas constituidas en la cabeza del difunto: algunas de estas relaciones se extinguen con la misma persona (derechos y obligaciones inherentes a ella misma), otras en cambio se transmiten a herederos, que resultan, por sucesión, investidos del carácter de propietario. (Conf. Art. 3.417)

Art. 3417: “el heredero que ha entrado en posesión de la herencia, o que ha sido puesto en ella por el juez competente continúa la persona del difunto, y es propietario, acreedor o deudor de todo lo que el titular era propietario, acreedor o deudor, con excepción de aquellos derechos que no son transmisibles por sucesión. Los frutos o productos de la herencia le corresponden. Se transmiten también a los herederos los derechos eventuales que puedan corresponder al difunto.

Muerte natural: conceptoLa muerte es un hecho jurídico, y es de notar que la calidad de “natural” no deja excluido los casos de muerte violenta, en que igualmente ese hecho pone fin a la existencia de la persona y afecta consiguientemente a las relaciones jurídicas. El concepto de “muerte natural” se opone al de “muerte civil”.Muerte civil;

Momento de la muerte y ablación.Es de sumada importancia presida el momento en que se produce la muerte para considerar los transplantes de órgano. A tal efecto dice el Art. 23 de la ley 24.193 “el fallecimiento de una persona se considerara tal cuando se verifique de modo acumulativo los siguientes signos, que deberán persistir ininterrumpidamente 6 horas después de su constatación conjunta:a. Ausencia irreversible de respuesta cerebral, con perdida absoluta de conciencia; b. Ausencia de respiración espontánea;c. ausencia de reflejos cefálicos y constatación de pupilas fijas no reactivas;d. inactividad encefálica corroborada por medios técnicos y / o instrumentales

adecuados a las diversas situaciones clínicas, cuya nomina será periódicamente actualizada por el Ministerio de Salud y Acción Social con el asesoramiento del Instituto Nacional Central Único Coordinador de Ablación e implantes (INCUCAI).

La verificación de los signos referidos en el inc. d) no será necesaria en caso de paro cardiorrespiratorio total e irreversible”. Prueba de la muerte:La muerte se prueba igual que los nacimientos. Así el Art. 104 establece: “las muertes de las personas, ocurrida dentro de la republica, en alta mar o en países extranjeros, se prueban como el nacimiento en ambos casos”. De los nacidos en la republica, el Art. 80 pide como prueba “ certificados auténticos extraídos de los asientos de los registros públicos”.

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De los nacidos en Alta mar: el Art. 81 “por copia autenticada de los actos que por ocasión de tales accidentes deben hacer los escribanos de los buques de guerra y el capitán o maestro de los mercantes, en la forma que prescribe la respectiva legislación”.De los nacidos en el extranjero, el Art. 83 pide como prueba: “A de recurrirse a los instrumentos que aquella legislación considere idóneos para acreditar el hecho”.Si al nacido le correspondiese la nacionalidad Argentina, no obstante su nacimiento en el extranjero; el Art. 82 dice: “por los certificados de los registros consulares”.

Teoría de los conmorientes ( muerte de varias personas en un desastre común).

La teoría de conmorientes se basa en el supuesto caso de que se produzca el fallecimiento de varias personas de las cuales una sea heredera de la otra, en circunstancias que se impida conocer cual murió primero, y, por tanto, si medio transmisión de derechos entre ellas.En el derecho romano y en las legislaciones de Partidas, se presumía que el fallecimiento había sido simultaneo y por tanto no media transmisión de derechos del fallecido, a menos que se tratase de padres e hijos, pues que en tal hipótesis se presumía que el hijo púber había sobrevivido al padre y que, asimismo, el padre había sobrevivido al hijo impúber. En el sistema Francés, se toma la solución romana, con un sistema complicado de presunción “juris tantum” de premoriencia, basada en la edad y el sexo. El Código Civil Argentino, por el contrario, dispuso en el Art. 109 que: “si dos o mas personas hubiesen fallecido en un desastre común o en cualquier otra circunstancia, de modo que no se pueda saber cual de ellas falleció primero, se presume que fallecieron todas al mismo tiempo, sin que se pueda alegar transmisión alguna de derechos entre ellas”. Por consiguiente, en nuestro régimen no juegan presunciones legales de ninguna clase y quien pretenda la transmisión de derechos entre los fallecidos tendrá que probar que efectivamente uno murió antes que el otro, pues a falta de esta prueba se considerara que la muerte se produjo simultáneamente.

Supresión de la muerte civil: fundamento. La muerte civil, fue admitida por la antigua legislación española, a tiempo de sancionarse nuestro código, como otra causa de la extinción de la personalidad jurídica, a demás de la muerte natural o efectiva. La llamada “muerte civil” alcanzaba a titulo de pena a los condenados a deportación o a condena perpetua, y también a los religiosos profesos por la incidencia del voto religioso en la vida civil. Sin embargo, esta institución fue duramente condenada, ya que era sumamente cruel por agravar aun mas la rigurosa condición aneja a la pena corporal y con relación a los religiosos profesos, si bien importaba una suerte de estimulo, daba lugar a grandes inconvenientes cuando se admitía la dispensa de los mismos, y era menester proceder a la anulación de la transmisión de bienes efectuada a favor de los parientes del antiguo profeso. Hoy en día, la muerte civil a sido suprimida de toda las legislaciones. En nuestro código se hace mención de ello en la segunda parte del Art. 103, que dice: “la muerte civil no tendrá lugar en ningún caso, ni por pena ni por profesión de las comunidades religiosas”. Sin embargo, subsiste todavía, como un resabio de la institución, la incapacidad de derecho para contratar que afecta a los religiosos profesos.

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2. efectos de la muerte con relación a los derechos.

Producida la muerte de la persona, el derecho establece cual es la suerte de las relaciones jurídicas constituidas en la cabeza del difunto. Las cuales, según su contenido patrimonial podemos distinguir según se trate de derechos patrimoniales o extrapatrimoniales. Por otra parte cuadra examinar como afecta la muerte de las personas a las atribuciones inherentes a éstas.

Efectos en cuanto a los atributos de la personalidad del difunto.

Siendo las atribuciones calidades de las personas, la muerte incide en la eficacia jurídica de dichos atributos, de tal manera que la extinción de la persona importa también la de los atributos que se predicaran de ella. (x Ej. El nombre, la capacidad, y el domicilio, exceptuando al domicilio convencional, que no es un atributo sino una condición de un contrato que proyecta su eficacia mas allá de la muerte del que lo instituyo, afectando a los herederos.)En cuanto al “estado” la muerte no produce efectos radicales. Pues si bien produce la extinción del estado mismo, en diversos supuestos los herederos pueden promover o continuar acciones de estado correspondientes al actor; así pueden promover o continuar acciones de reclamación o impugnación de estado, en las condiciones previstas en los Art. 254, 258, 260, 262 y 263, según ley 23.264, como así también todas las acciones de estado iniciadas por el causante, a excepción de la de divorcio.Finalmente, en cuanto al “patrimonio” si bien como proyección de la personalidad en el ámbito de los bienes, se extingue con la muerte de la persona, como universalidad o conjunto de bienes del difunto se transmite a los sucesores que los reciben e incorporan a su propio patrimonio. No hay transmisión de atributos de la persona, lo que sería inconcebible, sino solo de bines.

Efectos en cuanto a los derechos extra-patrimoniales del difunto.

En principio, la muerte provoca la desaparición de los derechos extrapatrimoniales de la persona fallecida. Es lo que ocurre con los derechos de familia: la muerte extingue el matrimonio y con ello todos los derechos y deberes conyugales (Art. 213 inc. 1, del Cód. Civ. Ley 23.515). otro tanto ocurre con la patria potestad (Art. 306 inc. 1 reformado por la ley 10.903), la tutela (Art. 455) y la cúratela (Art. 475).Así mismo, cesan con la muerte derechos de la personalidad, tales como derecho a la vida, la salud, a la libertad, al honor, etc. Los cuales quedan sin titular. Finalmente, se extinguen con la muerte las acciones penales contra el difunto, así como acciones penales privadas o instancia privada de la que disponía aquel. Sin embargo, las acciones por calumnias o injurias pueden ser ejercidas luego de la muerte del difunto por su cónyuge, hijo, nietos o padres sobrevivientes, pues la lesión moral que provoca este delito se extiende a los parientes.

Efectos en cuanto a los derechos patrimoniales del difunto: A diferencia de los anteriores, lo9s derechos patrimoniales no se extinguen con la muerte del titular, sino que se transmiten a los sucesores de este, dando lugar a ese

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fenómeno jurídico, de gran trascendencia, denominando sucesión por causa de muerte o “mortis causa”

Sucesión por causa de muerte:

Los derechos patrimoniales del difunto no se extinguen con su muerte, sino que se transmiten a sus sucesores, dando lugar a la sucesión “mortis causa”, es decir, por razón de la muerte del titular de la relación jurídica o del sujeto pasivo de la misma.Hay dos tipos de transmisiones: la transmisión activa (bienes) tiene lugar cuando el titular es reemplazado en ese carácter por otra persona. Igualmente, la transmisión pasiva (deudas) tiene lugar cuando la persona sometida a la prerrogativa jurídica de otra traspasa a un tercero el deber que le incumbe. (Conf. Art. 3279).El Art. 3279 dice al respecto: “la sucesión es la transmisión de los derechos activos y pasivos que componen la herencia de una persona muerta, a la que sobrevive, a la cual la ley o el testador llama para recibirla. El llamado a recibir la sucesión se llama heredero en este Código”. En este tipo de sucesión quedan, en principio, comprendidos todos los derechos patrimoniales pertenecientes al autor de la sucesión. El Art. 3417 dice “el heredero... continua la persona del difunto, y es propietario, acreedor o deudor de todo lo que el difunto era propietario, acreedor o deudor, con excepción de aquellos derechos que no son transmisibles por sucesión...”. es decir, aquellos derechos y obligaciones que son inherentes a la persona.

Derechos inherentes a la persona.Los derechos inherentes a la persona son aquellos que no pueden concebirse independientemente de la persona ligada, ya sea por la naturaleza misma de los derechos, es decir originarios de relaciones jurídicas creadas por la calidad especial de la persona a la que refieren (x Ej. La obligación de prestar servicio que asumen los profesionales, artistas o artesanos). Ya sea por disposición de la ley, por ejemplo, algunos derechos patrimoniales que no pasan a los sucesores “mortis causa” del titular por imperio de la voluntad del legislador. Tales como: 1) derechos reales de usufructo, uso y habitación (Arts. 2920 y 2969); 2) derechos emanados del mandato (Art. 1963, inc. 3ª ); 3) los derechos de socio, salvo convención contraria (Arts. 1670 y 1761); 4) derechos emanados de leyes de previsión social, como jubilación, pensión, etc, cuanto en este supuesto el heredero recibe algún beneficio que solo nace en cabeza de aquel; 5) derechos emanados de preferencia de la compraventa; 6) el derecho de obtener la reparación de agravio moral a menos de que el difunto hubiera ya entablado una acción judicial. (Art. 1099).

3-Presunción de fallecimiento.

La presunción de fallecimiento se da en los casos de que una persona se ausente del lugar de su domicilio o residencia, por un tiempo mas o menos prolongado y sin dar noticia alguna de su existencia. En tales casos, es dable presumir el fallecimiento del ausente, pues aparece revestido de una gran probabilidad derivada, precisamente, de la ausencia prolongada y de la falta de noticias sobre su paradero no obstante las averiguaciones efectuadas por sus allegados.

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Evolución y régimen legal.

En el antiguo derecho romano no se conoció la presunción de fallecimiento. El caso mas común de ausencia con incertidumbre sobre la existencia del ausente se presentaba cuando caía prisionero. En cuyo caso, primeramente se dispuso que este hecho importaba la extinción de derechos y obligaciones, pero luego se admitió que no mediando conocimiento de muerte, no correspondía disponer sobre los bienes del mismo. En la antigua legislación española tampoco se conoció la institución de presunción de fallecimiento. En realidad el origen de esta institución se encuentra en el derecho de los antiguos germanos quienes conocieron en las hipótesis sobre la incertidumbre de la subsistencia de las personas, la declaración de muerte que pronunciaban los tribunales de justicia a petición de parte y sobre la base de ausencias prolongadas por lapsos variables de 4 a 20 años, según los países y circunstancias. El Código napoleónico creo la regulación de ausencia de la persona, pero sin relacionarla con la posible muerte de ella, distinguiendo la presunción de ausencia y la declaración de ausencia con el traspaso de los bienes a los herederos del ausente, en posición provisional o definitiva, pero sin superar la incertidumbre sobre la existencia de la persona, ni de un modo presuntivo. Nuestro Código adopto un sistema mixto combinando dos ideas diferentes: la idea de la declaración de muerte del derecho germánico y la idea de ausencia del derecho francés. Con ello organizo la institución de “ausencia con presunción de fallecimiento”, que en función de la ausencia de la persona llega a la declaración de la presunción de su fallecimiento, con efectos restrictivos a las relaciones jurídicas de carácter patrimonial.

La ley 14.394

El régimen del código Civil referente a la “ausencia con presunción de fallecimiento” ha sido sustituido por el que organiza la ley 14.394, capítulo III, que se extiende del Art. 22 al 32 inclusive.Este nuevo régimen se aproxima mas al sistema germánico pues ya se habla directamente de “presunción de fallecimiento” y no de ausencia con presunción de fallecimiento, como en el Código: o sea que no es la ausencia la que se declara sino la presunta muerte. Por lo demás se sacan todas las consecuencias derivadas de este hecho, incluso la disolución del matrimonio del desaparecido. Admitida la nueva idea, debía seguirse el reconocimiento de un verdadero traspaso de bienes a favor de los herederos del desaparecido que ahora son reconocidos titulares de un dominio imperfecto sobre los bienes, de conformidad con el Art. 2661 y SS. del Cogido Civil. Durante un primer periodo, los sucesores carecen de facultades para enajenar dichos bienes, pero con el transcurso de los 5 años desde el día presuntivo del fallecimiento, cesan las limitaciones y quedan aquellos habilitados para disponer de sus bienes libremente. Con todo, aun durante un segundo periodo los sucesores siguen teniendo un dominio imperfecto o revocable que puede resultar extinguido por la reaparición del presuntamente fallecido.Esta ley a acortado considerablemente los plazos para la declaración del fallecimiento presunto, lo que concuerda con el progreso de los medios de comunicación que hacen inverosímil la posibilidad de que alguien pueda por un tiempo prolongado permanecer alejado de su ambiente familiar sin dar noticias de su existencia.

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Distintos casos y términos.

Causas de presunción de fallecimiento:

El legislador a enunciado 3 situaciones posibles:1) caso ordinario : se requiere simplemente la prolongación de aquella situación

durante 3 años, según el Art. 22 de la ley 14.394 que dice: “la ausencia de una persona del lugar de su domicilio o residencia en la republica haya o no dejado apoderado, sin que de ello se tenga noticias por el termino de 3 años; causa la presunción de su fallecimiento. Este plazo será contado desde la fecha de la última noticia que se tuvo de la existencia del ausente”.

2) Caso extraordinario genérico : se requiere que el desaparecido haya estado en el lugar de un incendio, terremoto, acción de guerra u otro suceso semejante, susceptible de ocasionar la muerte, o haya participado de una empresa que implique el mismo riesgo. En estos casos se requiere 2 años de ausencia sin noticias. Según el Art. 23 inc. 1 de la ley 14.394, que fue tomada del anteproyecto de 1954 que a su vez se inspiro en el proyecto Babiloni, sin embargo en este ultimo el plazo era de 3 años, que se redujo luego a 2, en razón de la mayor probabilidad de muerte que surge de aquellas circunstancias.

3) Caso extraordinario especifico : se presenta cuando el desaparecido a estado en una nave o aeronave naufragada o perdida. La presunción de fallecimiento se causa por el transcurso carente de noticias de sólo 6 meses. Según el Art. 23 inc. 2 de la ley 14.394.

Procedimiento para su declaración. ¿Quiénes pueden pedir la declaración de fallecimiento presunto?

El Art. 24 de la ley 14.394, dice que: “en los casos de los artículos precedentes, podrán pedir la declaración del día presunto del fallecimiento justificando los extremos legales y la realización de diligencias tendientes a la averiguación de la existencia del ausente, todos los que tuvieren algún derecho subordinado a la muerte de la persona de que se tratare. La competencia del juez se regirá por las normas del articulo 16”

La formula que se utiliza “todos los que tuvieren algún derecho subordinado a la muerte de la persona de que se tratare.” Cubre todos los posibles interesados en la declaración, y mejora notoriamente la enunciación casuística del antiguo Art. 113 del Código.

Entre los interesados cabe mencionar: a) el cónyuge del ausenteb) los presuntos herederos, legítimos o testamentarios, si estos han sido instituidos

en un testamento abierto. Por el contrario, en un testamento cerrado carecen de acción, por ignorarse su titulo hasta la apertura del testamento, lo cual recién puede tener lugar después de la declaración de fallecimiento presumido por la ley.

c) Los legatarios instituidos en un testamento abierto, que ostentan evidentemente un derecho supeditado a la muerte del testador.

d) El fisco, interesado eventualmente en la recepción de los bienes del ausente si este careciese de herederos.

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e) Beneficiario sobre un seguro de vida del ausente, así como, en general, los acreedores de la prestación subordinada en su exigibilidad o existencia al plazo o condición de la muerte del desaparecido.

f) El socio de una sociedad de dos socios, el mandatario, el deudor de renta vitalicia o cualquier otro contratante cuyas obligaciones caduquen por la muerte del contratante.

g) El nudo propietario, cuando el desaparecido fuere titular del correlativo derecho de usufructo, uso o habitación, por su interés en la consolidación de su domicilio.

h) Los acreedores de cualquier interesado patrimonialmente en la declaración de fallecimiento del desaparecido, cuando obraren en ejercicio de la acción subrogatoria.

Estos no son sino, algunos ejemplos de la formula legal pero la nomina no se agota en estos.

QUIENES NO PUEDEN PEDIR LA DECLARACIÓN.

a) Los acreedores del ausente, mientras no se nombre un curador, pues entonces si tienen aquellos un efectivo interés en ese representante para ventilar con el mismo, las acciones judiciales del caso: por ello, es que están los acreedores autorizados para iniciar un juicio de ausencia, por tener “interés legitimo de los bienes del ausente” pero no lo están para pedir la declaración de fallecimiento presunto de la misma persona ( Conf. Art. 17 Ley 14.394).

b) Los parientes del fallecido en grado no sucesible, es decir, los parientes mas lejanos del 4to. Grado (Art. 3.585).

c) Los amigos del desaparecido.d) El Ministerio Fiscal. Sin embargo, si podrá hacerlo en defensa de los intereses

fiscales, cuando el Fisco tenga algún derecho subordinado a la muerte del desaparecido, pero aquí su actuación será la de representante que obra en nombre de su representado.

e) El Cónsul respectivo si el ausente fuere extranjero.

El juicio de presunción de fallecimiento.

EL JUEZ COMPETENTE.Según el Art. 16 de la Ley 14.394 “será competente el juez del domicilio, o en su defecto, el de la última residencia del ausente. Si éste no lo hubiera tenido en el País, o no fuesen conocidos, lo será el del lugar en el que existiesen bienes abandonados, o el que hubiese prevenido cuando dichos bienes se encontrasen en diversas jurisdicciones”.

Requisitos de procedencia de la acción.

Se refiere a los extremos exigibles para que sea viable la tramitación intentada. Son requisitos puramente formales o procésales que hacen a la regularidad del juicio. Estos requisitos son:

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1) que la “desaparición” de la persona, que se denuncia, éste abonada por una comprobación que “prima facie” demuestre la verosimilitud del hecho.

2) Que se justifique la competencia del juez, o sea la existencia del domicilio del desaparecido dentro de su jurisdicción. Si se desconociere el domicilio o estuviese constituido fuera del país basta la comprobación de la ultima residencia dentro del distrito del magistrado, para que quede llenado este recaudo.

3) Que el denunciante acredite la titularidad de la acción intentada.

Requisitos de admisibilidad de la acción. Son los extremos que han de acreditarse en el curso de su procedimiento para que el juez deba dictar la declaración de fallecimiento presumido por el juez. Tales son:

1) la falta de noticias sobre el desaparecido.2) La subsistencia de la situación de carencia de noticias durante los plazos

determinados por la ley que son variables.3) Si fuese el caso, la prueba del hecho extraordinario (terremoto, guerra o

catástrofe), es decir, que el presunto difunto estuvo en le lugar.4) El cumplimiento del procedimiento legal adecuado y especialmente si llamado

por edictos durante 6 meses, sin resultado favorable.

PROCEDIMIENTO

Como la mayor garantía dela justicia de la decisión a adoptarse, la ley fija un procedimiento preciso que es necesario cumplir para llegar, eventualmente a la declaración del fallecimiento presunto del desaparecido. Los pasos del procedimiento legal son:

1) apertura del juicio, previa justificación de los requisitos de procedencia del tramite solicitado. Si el recurrente debiera completar con alguna prueba adicional, la documentación que le habilite para la promoción de la acción, se recibirá dicha prueba antes de darse curso a la demanda.

2) Nombramiento del defensor del ausente. Regulado según el Art. 25 (primera parte) de la ley 14.394 que dice: “el juez nombrará defensor al ausente o dará intervención al defensor oficial cuando lo hubiere dentro de la jurisdicción...”. Al defensor oficial solo debe recurrirse cuando los gastos que demande la actuación remunerada de un defensor resultare excesivo para el caudal de los bienes del desaparecido.

3) Citación por edictos al desaparecido: el Art. 25 de la ley 14.394 continua diciendo “...y citara a aquel (el ausente) por edictos, una vez por mes, durante 6 meses”. La citación debe hacerse bajo apercibimiento de declararse el fallecimiento presumido por la ley, si el citado dejara de presentarse en el juicio. En la Capital Federal los edictos deben publicarse en el “boletín oficial” y en otros periódicos que el juez designe.

4) Recepción de pruebas. El solicitante o el defensor del ausente, deberán rendir la prueba que acredite los requisitos de admisibilidad de la acción y por tanto persuada de la efectividad de los hechos presuntivos del fallecimiento. No habiendo motivos para postergar la prueba de los hechos hasta el vencimiento del termino de los edictos, pudiéndose recibir las medidas pertinentes aún

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pendiente dicho término.En cuanto a los medios de prueba a los que se puede recurrir no hay limitación alguna y todos son admisibles.

5) Audiencia del defensor. La intervención del defensor es indispensable en los actos esenciales del proceso, para que en el mismo pueda recaer una sentencia válida.Pero no solo en esta oportunidad debe ser oído el Defensor, sino todas las pruebas han de rendirse bajo su control y como en el expediente no hay propiamente un pedido procesal de prueba, de ahí la necesidad de que las medidas que se ofrezcan sean ordenadas con citación del defensor, bajo pena de nulidad de lo obrado sin cumplirse ese recaudo, que hace a la garantía constitucional de la defensa en juicio del ausente. Con todo por tratarse como todas las nulidades procésales de una nulidad relativa, ésta también reviste ese carácter, por lo que las actuaciones pueden ser confirmadas expresa o taxativamente por el defensor del desaparecido, si tomare intervención ulterior en el juicio y no objetase las pruebas producidas.

DECLARACIÓN DEL FALLECIMIENTO PRESUNTO.

La última parte del Art. 26 de la Ley 14.394 dice: “pasado los seis meses, recibida la prueba y oído el Defensor, el Juez si hubiere lugar a ello declarará el fallecimiento del presunto ausente, fijará el día presuntivo de la muerte, y dispondrá la inscripción de la sentencia en el Registro del Estado Civil de las Personas”.De no cumplirse el plazo de seis meses de la publicación de edictos con la periodicidad prevista por la Ley, no podrá dictarse sentencia., a razón de un día de publicación faltante por cada mes.

DIA PRESUNTIVO DEL FALLECIMIENTO.

Por la gravedad del caso el Legislador ha adoptado criterios rígidos de fijación del fallecimiento, en función de la última noticia que se halla tenido del desaparecido.Al respecto el Art. 27 de la ley 14.394 dice: “ se fijará como día de presunción del fallecimiento: 1) En el caso ordinario: el último día del primer año por medio.2) En el Caso extraordinario genérico, el día del suceso en el que se encontró el ausente y sino estuviese determinado el día del término medio en la época en que ocurrió o pudo haber ocurrido.3) En el caso extraordinariamente especifico, el último día en que se tuvo noticias del buque o aeronave perdida.Las reglas adoptadas fijan las fechas del fallecimiento presunto en función de un doble criterio: en primer lugar si se conoce la fecha del suceso luctuoso, en segundo lugar de no conocerse tal fecha, se la ubica en el término medio de la época en que pudo haber ocurrido el suceso.

CONSECUENCIAS.

Las consecuencias jurídicas de la determinación del día presuntivo del fallecimiento son de mayor importancia. Pues los efectos de la declaración judicial del fallecimiento

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remontan retroactivamente a esa fecha, en la que se opera la trasmisión “mortis causa” de los derechos del desaparecido susceptibles de ser trasmitidos a los sucesores que lo fueran en ese momento. Así, si el desaparecido dejara dos hijos, uno de los cuales que estuviese casado sin descendencia hubiese fallecido durante el período previo a la declaración de la muerte presunta del padre, dependerá de la ubicación del día presuntivo del fallecimiento del desaparecido para que el hijo vivo reciba los bienes del muerto presunto, o para que los comparta igualitariamente con la viuda del otro hijo. En efecto, si el día presuntivo del fallecimiento se ubica antes de la muerte del hijo, entonces éste concurre a la sucesión de su padre y trasmite por su propia muerte esa parte de la herencia a su cónyuge. Pero si dicho día presuntivo del fallecimiento cae en una fecha ulterior a la muerte del hijo fallecido, entonces la herencia total del desaparecido es recibida por el único hijo viviente en ese momento.

PERSONAS DESAPARECIDAS, Ley 22.068Una secuela lamentable que ha dejado la guerra subversiva, que ha vivido el país durante los últimos años ha sido la desaparición de un cierto número de personas, algunas de las cuales han pasado a la clandestinidad mientras otros verosímilmente han perdido la vida, ya por la represión ejercida contra ellos o por la acción de sus propios compañeros interesados en silenciar la información sobre los hechos y datos que pudieran trascender.Con el propósito de regularizar las situaciones de familia y patrimoniales originadas por aquellas desapariciones se ha dictado la Ley 22.068 que ha autorizado a los jueces federales del ultimo domicilio del desaparecido a declarar el fallecimiento de éste cuando se hubiera fehacientemente denunciado la desaparición “entre el 6 de noviembre de 1974, fecha de declaración del estado de sitio por decreto 1368/74 y la fecha de promulgación de aquella Ley” (Art. 1 ley 22068)Tal declaración puede ser realizada por el cónyuge y los parientes consanguíneos o afines dentro del 4ª grado del desaparecido, así como también el Estado por intermedio del Ministerio Público respectivo. Puede intentarse la acción por cualquier persona legitimada para ello pese a la oposición de otros titulares de la facultad (Art. 2 ley 22.068). Establecida la autenticidad de la denuncia, el juez debe citar al desaparecido por edictos, durante 5 días, los que se publicaran en dos periódicos de mayor difusión de la localidad respectiva y en el Boletín Oficial (Art. 5, ley 22.068). Asimismo, el juez debe requerir de oficio al Ministro del interior, información sobre las noticias o diligencias vinculadas con el desaparecido, y siendo estas negativas, luego de 90 días luego de la última publicación de edicto, se declarará el fallecimiento presunto del desaparecido, fijándose la fecha de deceso desde el día de la denuncia de desaparición. La sentencia deberá inscribirse en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las personas, de las respectivas jurisdicciones. (Art. 6 ley 22.068).Los efectos de la declaración del presunto fallecimiento del desaparecido vinculados a la subversión son los mismos establecidos en los Arts. 28 a 32 de la ley 14.394.Este régimen especial ha sido derogado por la ley 22.967 (Art. 1) estableciendo como norma de transito que “las causas que se encuentren en sustanciación a la fecha de promulgación de la presente ley, continuaran incoándose y producirán efectos en conformidad con lo establecido en la ley 22.068 hasta las respectivas sentencias definitivas” (Art. 2)

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Ley 24.321Dictada con posterioridad a la 22.068, autorizo a los jueces en lo civil del domicilio del solicitante o en su defecto de la residencia del desaparecido (Conf. Art. 4), a declarar “la ausencia por desaparición forzosa de toda aquella persona que hasta el 10 de diciembre de 1983 hubiere desaparecido involuntariamente del lugar de su domicilio o residencia sin que se tenga noticias de su paradero”. Debe entenderse por desaparición forzosa “cuando se hubiese privado a alguien de su libertad y el hecho fuese seguido por la desaparición de la victima, o esta hubiere sido alojada en lugares clandestinos de detención o privada, bajo cualquier otra forma, del derecho a la jurisdicción” (Art. 2).Pueden promover esta acción todas aquellas personas que tuvieran un interés legitimo subordinado a la persona del ausente. El proceso, en jurisdicción nacional, será por tramite sumario y eximido de tasa de justicia (Conf. Art. 3 y 4).Establecida la veracidad de la denuncia, el juez citará al desaparecido por edictos, durante 3 días sucesivos en el periódico de la localidad respectiva o en el Boletín oficial, pudiendo designar, en el caso de urgencia, un administrador provisorio o adoptar otras medidas acordes (Art. 5).Luego de los 70 días corridos de la ultima publicación de edictos, y previa vista al defensor del ausente, se declarará la ausencia por desaparición forzosa, fijándose como fecha presuntiva el día que contaba en la denuncia originaria ante el organismo oficial competente o el día de la última noticia fehaciente sobre el desaparecido. Los efectos civiles de esta declaración “serán análogos a los prescriptos por la ley 14.394 para la ausencia con presunción de fallecimiento” (Art. 7).En el Art. 10 de esta ley, permite a pedido de parte, reconvertir la sentencia firme de declaración de ausencia con presunción de fallecimiento, inscripta en el Registro Nacional de las Personas o pendiente de inscripción, en “ausencia por desaparición forzada”, probándose solamente los extremos del Art. 2 ante el mismo juez que declaró la ausencia con presunción de fallecimiento. Verificando la desaparición forzada, el juez ordenará sin más trámite el oficio modificatorio de la sentencia. Efectos de la declaración respecto al matrimonio.

La declaración de “presunción” de fallecimiento no es causa de la disolución del matrimonio sino solo de la unión. Así resalta el Art. 31 de la ley 14.394 en su primera parte cuando dice: “la declaración de ausencia con presunción de fallecimiento autoriza al otro cónyuge a contraer nuevo matrimonio, quedando disuelto el vinculo matrimonial al contraerse estas segundas nupcias”.Con esto el desaparecido quedaba en una situación ambigua, pues se lo reputaba vivo con respecto a ciertas relaciones jurídicas (matrimonio), y muerto para otros efectos, como los referentes al dominio de los bienes y a la disolución de la sociedad conyugal (Conf. Art. 123).Tal disparidad no resultaba justificada. Si la ley presumía la muerte del desaparecido, tal presunción debía proyectarse sobre todas las relaciones jurídicas pendientes, sin que hubiera motivo alguno para discriminar entre ellas. Pero eso así, por tratarse de una mera presunción “juris tantum” debería quedar desvirtuada para todas las relaciones jurídicas con la comprobación de la existencia ulterior del desaparecido. Efectos de la declaración respecto a los bienes.

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La declaración de fallecimiento presunto de una persona causa la apertura de su sucesión, es decir, transfiere desde el día presuntivo de fallecimiento, los bienes que componen la herencia de aquella a quienes fueren sus sucesores a esa misma fecha. En este sentido, el Art. 28 de la ley 14.394 dice en su primera parte y segunda parte que: “dictada la declaración el juez mandará abrir, si existiese, el testamento que hubiese dejado el desaparecido.Los herederos al día presuntivo del fallecimiento y los legatarios, o sus sucesores, recibirán los bienes del ausente, previa formación de inventario”.

Consecuencias.La apertura de la sucesión del presunto muerto se rige por los mismos principios que gobiernan la sucesión “mortis causa”.(Conf. Arts. 3279 y SS.).En consecuencia, las personas con derecho a los bienes del muerto presunto pasan a ser titulares actuales de los derechos patrimoniales pertenecientes al causante, desde el día presuntivo del fallecimiento, sin solución de continuidad (Conf. Arts. 3283 “in fine”, 3344, 3415, 3417 y 3420)

Quienes tienen derechos a los bienes:

El Art. 28 segunda parte, de la ley 14.394 que tiene derecho a recibir los bienes del presunto fallecido “los herederos al día presuntivo del fallecimiento y los legatarios y sus sucesores” En el caso de los herederos, estos pueden ser legítimos o testamentarios. Los “herederos legítimos” son aquellos que son llamados por la ley a recibir la herencia del presunto muerto, en cambio, los “herederos testamentarios” son los llamados por la voluntad del causante expresada en un testamento.Los legatarios, son los llamados por el testador para recibir un bien en particular. A diferencia de los herederos, los legatarios NO son llamados al todo de la herencia, sino están confiados en el bien o porción referida a su titulo.Para que alguien pueda ser heredero o legatario del presunto muerto, debe haber sido concebido el día presuntivo del fallecimiento o antes. El fallecimiento posterior del heredero o legatario no lo priva del carácter hereditario que puede ser invocado por sus propios herederos. Sin embargo, si este hubiese fallecido antes del día presuntivo de fallecimiento, sus propios herederos carecen de vocación sucesoria actual a la herencia del presunto fallecido, a menos de que pudieran acudir a ello por derecho de representación que se concede a los descendientes a fin de que puedan recibir aquello que había correspondido al heredero o legatario del causante. La representación solo funciona dentro de la sucesión “ab- intestato” y a favor de los descendientes directos del causante o de los herederos del causante, pero no funciona en la sucesión testamentaria.

Puede haber otras personas que tuviesen un derecho subordinado al fallecimiento del presunto muerto, por ejemplo si se hubiese hecho a éste una donación sujeta a reversión si el donante sobreviviere al donatario, asimismo los acreedores de los herederos o legatarios del causante, que ejercerán una acción subrogatoria.

Inventario:

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El inventario es la relación detallada de los bienes que componen el patrimonio del presunto fallecido. Su mención sirve para fijar los términos de la obligación de restituir los bienes, en caso de reaparecer el causante, que pesa sobre quienes lo reciben. Constituye así una garantía para el desaparecido, en prevención de esa eventual hipótesis. Sobre la forma de hacer el inventario la ley nada prevé, pero lógicamente rigen los principios relativos a las sucesiones “mortis causa”. En principio, el inventario debe hacerse por intermedio de escribano público y con citación de todos los interesados. Pero como el inventario constituye aquí una garantía a favor del presunto muerto para el hipotético caso de su reaparición, no debe dispensarse las formalidades legales por el sólo acuerdo de los herederos que fuesen mayores de edad.

Prenotación: Otra garantía adoptada por la ley, finca en la indisponibilidad de los bienes por parte de los sucesores, hasta el transcurso de un lapso de 5 años a partir del día presuntivo de fallecimiento. Conforme al Art. 28 tercera parte, de la ley 14.394 “el dominio de los bienes del presunto fallecido se inscribirá en el registro correspondiente con la predotación del caso, a nombre de los herederos o legatarios que podrán hacer partición de los mismos, pero no enajenarlos no gravarlos son autorización judicial”.Para hacer efectiva la indisponibilidad de los bienes entregados, por un lapso cierto de tiempo la ley prevé con relación a los bienes cuyo estado de dominio es necesario hacer constar a los registros públicos correspondientes, que su inscripción se practique a nombre de los sucesores. Es decir, que el dominio se anote a los herederos pero con la prevención de que proviene de una sucesión abierta por acta de fallecimiento meramente presunto. En suma, el dominio pernotado acuerda al titular todas las atribuciones correspondientes al dominio ordinario, salvo las referentes a la “disponibilidad” de la cosa. Es un dominio imperfecto (Art. 30).

Reaparición del Ausente

El Art. 31 de la ley 14.394 autorizaba al cónyuge del presunto fallecido a contraer nuevas nupcias, sin disolver el matrimonio por la desaparición sino por la celebración del segundo matrimonio.En el caso de la reaparición del presunto fallecido, el Art. 31 seguía diciendo “la reaparición del ausente no causará la nulidad del nuevo matrimonio”.Esta solución había quedado agravada en su discordancia luego de la supresión del divorcio vincular por el decreto ley 4.070/56. Pues mientras rigió el divorcio vincular, subrepticiamente incorporado en el Art. 31, segunda parte, de la ley 14.394, todavía se explicaba que en el conflicto suscitado entre ambos matrimonios celebrados por el cónyuge del desaparecido, se optase por el mantenimiento de la segunda unión, por lo mismo que el principio de indisolubilidad había dejado de constituir una característica primordial del matrimonio. Pero luego de suspendida, indefinidamente, la posibilidad de divorcio vincular y restablecido el principio de la indisolubilidad como propiedad esencial del matrimonio, ya no se justificaba que una segunda unión matrimonial pudiera subsistir si ella se hubiese contraído en base al fallecimiento presunto de uno de

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los cónyuges de un primer matrimonio y ha venido a comprobarse que tal fallecimiento se había producido. En este aspecto, la ley 14.394 había venido a establecer una solución incongruente y a afectar de indisolubilidad matrimonial.

Solución del anteproyecto de 1954.

Por el Art. 439 de este anteproyecto el presunto viudo podía contraer nuevas nupcias siempre sobre la base de la declaración de fallecimiento presunto formulado por los jueces que inducían una suficiente certeza sobre la disolución conyugal. Sin embargo, la reaparición del desaparecido evidenciaba que la presunción sobre la que se había constituido el segundo matrimonio carecía de realidad, sancionándolo como nulo por ostentar un impedimento sustancial para el principio de indisolubilidad matrimonial.

Efectos de la reaparición respecto al matrimonio.El Art. 31 de la ley 14.394 establece que la reaparición del ausente no causara la disolución del nuevo matrimonio.Con esto la ley a incurrido en una cualidad sobre el carácter de la presunción de fallecimiento que siendo “jus tamtum” para todas las relaciones jurídicas, destina a desparentarse si aparece el muerto vivo, se convertirá en “juris et de jure” ya que venia a considerarse como una especie de muerte civil a los fines del matrimonio que tenía constituido.Si el ausente reaparece, el matrimonio continua, ahora bien, si el cónyuge ha vuelto a casarse continua el 2do. Matrimonio y el primero queda disuelto.

Efecto en cuanto a los bienes. Si el ausente aparece antes que los bienes se hubiesen entregado a los sucesores, el juicio no continuaría y los bines seguirán siendo del aparecido. Si reaparece una vez abierta la sucesión se distinguen dos situaciones:

e) durante el proceso de prenotación.: el Art. 29 primera parte dispone que si ha hecho entrega de los bienes se presentase el ausente o se tomara noticias ciertas de su existencia, aquella queda sin efecto. los sucesores no pueden pretender que se los siga considerando sucesores del presunto muerto ya que quedo desvanecido el fallecimiento presunto por la ley.Hasta el conocimiento que tuvieran de la existencia del dueño de los bienes, los titulares de dominio pernotado adquieren los frutos por la percepción que sean de buena fe por oposición los productos deben ser restituidos al ausente desaparecido.

f) Durante el período de dominio pleno. Para reclamar la entrega de los bienes que existieren y en el estado que se hallasen; los adquiridos con el valor de los que faltares, el precio que se adeudase de los que se hubieren enajenado, y los frutos no consumidos (Art. 32 de la ley 14.394).Conforme a que el sucedido puede disponer de los bienes. El reaparecido no puede cuestionar dicha administración y disposición.

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Bolilla 91.- Bienes y cosas. Concepto legal.

Para los autores franceses cosa es todo lo que existe y que cae bajo la acción de los sentidos, en tanto que bienes son las cosas que tienen un valor económico. (por ejemplo, el aire seria una cosa, pero no un bien porque carece de valor económico).En este sentido dice Marcadé: “las palabras cosas y bienes no son sinónimos: la primera es el género; la segunda, la especie. Todo lo que existe en la naturaleza recibe el nombre de cosas; mientras que el nombre de bienes no se da mas que a aquellas cosas que son de una tal naturaleza, capaz de procurar a una persona una ventaja propia y exclusiva, y que cae bajo su propiedad. Así el sol y los diferentes astros, el aire y los vientos, son cosas pero no son bienes”.Para nuestro código la relación se invierte: el género es el bien y la especie, la cosa. Es cierto que los bienes comprenden tanto en derecho francés como en derecho argentino los mismos objetos, a saber los objetos materiales e inmateriales susceptibles de valor. Pero en cambio las cosas tienen un significado enteramente distinto, que es mucho mas restringido en términos de nuestro código. Según el antiguo Art. 2311, se llaman cosas en este código, los objetos corporales, susceptibles de tener un valor, agregando el Art. 2312: los objetos inmateriales susceptibles de valor, e igualmente las cosas se llaman bienes.

Concepto de cosa.La ley 17.711 ha introducido una leve variante en el concepto de cosa y a efectuado un agregado al Art. 2311 que ahora a quedado en los siguientes términos: “se llama cosas en éste código los objetos materiales susceptibles de tener un valor. Las disposiciones referentes a las cosas son aplicables a la energía y a las fuerzas materiales susceptibles de apropiación”.

2.- Clasificación de las cosas:las cosas pueden ser clasificadas en: a) muebles e inmuebles (Arts. 2313 a 2323); b) fungibles y no fungibles (Art.2324); c)consumibles y no consumibles(Art. 2325); d) divisibles y no divisibles(Atr.2326); e) principales y accesorias(Arts. 2327 a 2335); 6) cosas dentro y fuera del comercio (Arts. 2336 a 2338).Cosas muebles e inmuebles. (Arts. 2312 a 2336). Cosas muebles: son las que pueden trasladarse de un lugar a otro, ya sean semovientes o locomovientes o que se muevan por una fuerza exterior.Los semovientes son los que se trasladan por si mismos (x Ej. Los perros).Los locomovientes: son los que trasladan por tracción artificial (x Ej. Autos); y los trasladados por fuerza exterior son por ejemplo los libros.

Las cosas muebles pueden serlo: a) por su naturaleza; b) por su carácter representativo. a) por su naturaleza: el Art. 2318 dice “son cosas muebles las que pueden

transportarse de un lugar a otro, sea moviéndose por sí mismas, sea que solo se muevan por una fuerza externa, con excepción de las que sean accesorias a los inmuebles” (x Ej. Libros, ganado)

b) A las cosas muebles por su carácter representativo se refiere el Art. 2319 in fine diciendo que son también muebles...todos los instrumentos públicos o privados de donde constare la adquisición de derechos personales.

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Cosas Inmuebles. ConceptoConforme a la noción general son las que están fijas en un lugar determinado, no pudiendo ser trasladadas a otro lugar. Las cosas inmuebles lo son por su naturaleza, por acción física o moral, y por su carácter representativo. Nos referimos a cada una de estas categorías.

a) Las cosas inmuebles por su naturaleza están contempladas en el Art. 2314 que dice: “son inmuebles por su naturaleza las cosas que se encuentran por sí mismas inmovilizadas, como el suelo y todas las partes sólidas o fluidas que forman su superficie y profundidad; todo lo que esté incorporado al suelo de una manera orgánica, y todo lo que se encuentra bajo el suelo sin el hecho del hombre”. De aquí se desprenden 3 subgrupos:

i. El suelo con partes sólidas y fluidas: (x Ej. Rocas, causes, canteras y minas).ii. Todo lo que esta incorporado al suelo. (x Ej. Plantas).

iii. Todo lo que se encuentra bajo el suelo sin hecho del hombre (x Ej. Los tesoros encontrados no son inmuebles).

b) A la accesión física se refiere el Art. 2315: son inmuebles por accesión las cosas muebles que se encuentran realmente inmovilizadas por su adhesión física al suelo, con tal que esta adhesión tenga carácter de perpetuidad.

1) se trata de cosas que por su naturaleza han comenzado siendo muebles: en el caso de los materiales de construcción: ladrillos, tablas de madera, bolsas de cemento, cal, pintura, etc.

2) Pero la obra del hombre ha transformado esa naturaleza móvil, adhiriéndola al suelo, por cuya acción las cosas respectivas dejan de ser muebles y se convierten en inmuebles. (por ejemplo edificios, casas).

3) La adhesión física al suelo debe ser perpetua, es decir no transitoria, sino efectuada con el propósito de dejar indefinidamente las cosas adheridas al suelo. Por esta razón no son inmuebles las construcciones provisionales, como casillas, tinglados, pabellones o galpones que se arman para ocasiones determinadas.

4) Finalmente la adhesión de las cosas al suelo no debe ser en mira a la profesión del propietario, pues si así fuera no habría lugar a la accesión, ya que las cosas adheridas conservarían su carácter de mueble, (por ejemplo, el instrumental de un dentista o médico oculista, radiólogo).

c) la adhesión moral tiene lugar cuando las cosas muebles son afectadas al servicio y explotación de un fundo, de manera que forma con el una unidad económica. Al respecto el Art. 2316 dice “don también inmuebles las cosas muebles que se encuentran puestas intencionalmente, como cosas accesorias de los inmuebles, por el propietario de éste, sin estarlo físicamente. Los caracteres propios de esta clase de cosas son los siguientes:

1) son cosas muebles por su naturaleza. 2) Que no están adheridas a un inmueble;3) Que si están económicamente ligadas a un inmuebles, pues han sido afectadas a

su servicio y explotación: son inmuebles por destino, como se las denomina en derecho francés.

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4) Para que se cause la acción moral es necesario que las cosas hayan sido puestas con ese destino por el propietario del inmueble o por el arrendatario en cumplimiento del contrato de arrendamiento (Art. 2320). Si fueren puesta por el usufructuario sólo se considerarán inmuebles mientras dure el usufructo (Art. 2321).

5) La destinación de las cosas debe llevar un cierto carácter de perpetuidad.

No son inmuebles las cosas que el dueño tiene para su comodidad o para el ejercicio de su profesión u oficio. (por ejemplo los muebles de una casa).

d) inmuebles por carácter representativo: el Art. 2317 dice “son inmuebles por su carácter representativo los instrumentos públicos de donde constare la adquisición de derechos reales sobre bienes inmobiliarios, con exclusión de los derechos reales de hipoteca y anticresis”.Es ésta una categoría no solo innecesaria sino contradictoria de los principios básicos adoptados por el codificador para distinguir los bienes y las cosas. Se justifica, entonces, que el Anteproyecto de 1954 la haya desechado, a diferencia de los proyectos anteriores.Al respecto a dicho Salvat que los instrumentos públicos en que constan los derechos reales son simples papeles desprovistos de valor económico, independientemente del derecho al cual se refieren, y en sí mismos objetos perfectamente transportables de un lugar a otro. Por ésta consideración resulta poco razonable estimar a tales instrumentos como cosas inmuebles desde que no son cosas, jurídicamente hablando, ni son inmuebles.

Importancia de la distinción: Desde diversos aspecto interesa distinguir las cosas en muebles e inmuebles:

1) en cuanto a la determinación de la ley aplicable. Las cosas inmuebles se rigen indefectiblemente por la ley de la situación, Conf. Art. 10 (lex rei situa); en tanto que las cosas muebles, si tienen situación permanente, se sujetan igualmente a la ley de ese lugar, pero si carecen de ella se rigen por la ley de domicilio del dueño. (Art. 11)

2) En cuanto a las formas de enajenación: las cosas inmuebles requieren escritura pública, tradición de la cosa e inscripción en el Registro de la Propiedad (Arts. 1184, inc. 1, nuevo 2505 y 577). Para las cosas muebles, en general, basta la mera tradición (Art. 577).

3) En cuanto a las defensas posesorias: en el sistema del Código de Vélez Sárfield las cosas inmuebles daban lugar a las acciones posesorias (Art. 2487), las muebles no (Art. 2488). La ley 17.711 ha eliminado esa diferenciación en el nuevo Art. 2487.

4) En cuanto a la prescripción: las cosas inmuebles se adquieren por la posesión continúa durante 10, o 20 años, según los casos(Arts. 3999 y 4015). Las cosas muebles se adquieren por la simple posesión de ellas, de buena fe, lo que se ha llamado “prescripción instantánea”, salvo que se trate de cosas robadas o perdidas (Art. 2412). En cuanto a estas últimas, puede adquirirse por la posesión de buena fe durante dos o tres años, según los casos (Conf. Nuevo Art. 4016 bis). Siendo la posesión de mala fe, la usucapión se consuma a los 20 años. (arg. Art. 4016).

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5) En cuanto a la administración de los bienes ajenos: si se trata de cosas inmuebles las facultades son más restringidas. Así los padres no pueden enajenar ni grabar los inmuebles de sus hijos sin autorización judicial (Art.297), exigencia que no traba la disposición o gravamen de las cosas muebles como los automóviles. Los tutores y curadores también requieren autorización judicial para la venta de las cosas muebles (Art. 434), pero respecto de bienes raíces dicha autorización solo procede efectuar la venta sino en remate público (Art. 441), en tanto que tratándose de cosas muebles, no está prefijado el motivo de la autorización y es admisible la venta privada. Por último, el heredero beneficiario tampoco puede vender sino en remate público y con autorización judicial los inmuebles de la sucesión, mientras que las cosas muebles pueden venderse privadamente y aún en ciertos casos sin requerirse el permiso del juez (Art. 3393).

6) En cuanto a la capacidad de derecho para adquirir las cosas: los religiosos profesos no pueden adquirir cosas inmuebles, pero si muebles al contado (Art. 1160).

7) En cuanto al régimen de las obligaciones de dar cosas ciertas es muy diverso según que las cosas a darse sean muebles o inmuebles (Arts. 592 y 599).

8) En cuanto a la posibilidad de gravar unas y otras cosas: los inmuebles pueden ser objeto de la hipoteca (Art. 3108) y el anticresis (Art. 3239); los muebles no, pero si de la prenda (Art. 3204).

9) En cuanto a la extensión de la transmisión de derechos, la situación de las cosas muebles e inmuebles difiere notablemente: en tanto que el adquiriente de una cosa inmueble no tiene en principio mas derecho que su autor (Art. 3270) el adquiriente de una cosa mueble no se perjudica por las fallas del titulo del autor, salvo que la cosa sea robada o perdida (Arts. 2412 y 3271).

10) En cuanto a la competencia de los jueces: las acciones reales sobre las cosas inmuebles debe radicarse ante el juez del lugar donde está situada la cosa litigiosa; las acciones reales sobre las cosas muebles competen al juez del lugar en que se hallen o del domicilio del demandado a elección del actor.

Génesis y evolución históricaEn el derecho romano, ésta división recién aparece establecida y reconocida en su importancia en la época de Justiniano. Pero fue mucho después que adquirió la distinción un valor decisivo. Por influjo del régimen feudal las cosas inmuebles entraron a desempeñar una función eminente en los ordenes político y económico. La propiedad de la tierra no solo constituía un elemento fundamental de la riqueza sino también la causa del poder político. Comparadamente las cosas muebles constituían un rasgo muy inferior, pues no solo su posesión no daba acceso al poder político, sino que además las grandes fortunas sólo excepcionalmente estaban constituidas por aquellas cosas. Por eso se decía: res mobilis, res vilis.La situación ya había comenzado a variar a fines del siglo XVIII y continuo cambiando sustancialmente durante los siglos XIX y en siglo XX. El desarrollo de las grandes industrias, el auge del comercio impulsado por el liberalismo económico, y en general las nuevas condiciones de la economía crearon fortunas mobiliarias fabulosas que el propio dinamismo del sistema capitalista no ceso de incrementar. La riqueza mobiliaria computada por millones de millones ha pasado con creces el valor de la propiedad raíz. Sin duda aquella requiere una facilidad de circulación que no se concilia con las formas severas que rigen la transmisión de las cosas inmuebles, ni con las garantías a veces

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harto pesadas que aseguran la protección de la riqueza inmobiliaria, especialmente tratándose de bienes de incapaces. Pero en la medida que sea conciliable con la conveniencia de mantener dentro del giro comercial los valores mobiliarios, procede extender a éstos la protección que la ley dispensa para los inmuebles. No obstante lo expuesto, nos da pensar que las cosas inmuebles han perdido en el orden civil su situación de primacía. Si en lugar de poner nuestros ojos en la alta burguesía, que en las sociedades modernas de occidente detenta la posesión de los bienes de producción, miramos al hombre común que es el verdadero protagonista del derecho civil, y a las familias de clase media y obrera, comprobaremos que para ellos sigue siendo de la mayor importancia las cosas inmuebles, que a veces constituyen el único elemento del acervo patrimonial: es la casa donde la familia vive, el lote o la chacra en que se han invertido los ahorros de tal vez toda una vida. De ahí que el régimen diferencial de las cosas muebles e inmuebles, en cuanto rodea a éstas de mayores recaudos, aún no ha perdido justificación.

Cosas fungibles y no fungibles (Art.2324) (reemplazables y no reemplazables).Según el Art. 2324, son cosas fungibles aquellas en que todo individuo de la especie equivale a otro individuo de la misma especie y que pueden sustituirse la unas por las otras de la misma calidad y en igual cantidad. (por ejemplo... un litro de vino blanco por otro de vino tinto). Pero la fungibilidad por excelencia corresponde al dinero: así mil pesos que el acreedor presta al deudor pueden ser reemplazados por otros mil pesos que se restituyan a aquél.

El interés en la distinción entre las cosas fungibles y no fungibles radica principalmente en que: 1) es diverso el régimen de obligaciones, según que el objeto de su prestación sean cosas fungibles o no fungibles; 2) hay contratos que solo pueden versar sobre cosas de una clase y no de otra.

Cosas consumibles y no consumibles. El Art. 2325 dice “ son cosas consumibles aquellas cuya existencia termina con el primer uso y las que terminan para quien deja de poseerla en su individualidad... se trata de las cosas quae primo usu consumuntur, es decir, que no pueden ser usadas sin que al propio tiempo sean consumidas, ya porque se extingan en sí mismas, como los alimentos que se ingieren, ya porque se extingan para el poseedor que deja de poseerlas y que por este hecho se pierden en su individualidad, como ocurre con el dinero. Son cosas no consumibles: las que no dejan de existir por el primer uso que de ella se hace, aunque sean susceptibles de consumirse o de deteriorarse después de algún tiempo. Por ejemplo, un libro, una mesa, un automóvil, etc. El interés de esta clasificación se advierte al considerar que ciertos actos deben referirse exclusivamente sea a cosas consumibles, sea a cosas no consumibles. Así el usufructo tiene por objeto sólo cosas de ésta última clase, puesto que el usufructuario puede usar y gozar de una cosa ajena sin alterar su sustancia (Conf. Art. 2807).

Paralelo entre las cosas fungibles y consumibles.A menudo las cosas fungibles son también consumibles, a punto tal que las cosas fungibles son también consumibles, a punto tal que algunos códigos como el holandés y el español han definido las primeras por la calidad que caracteriza a las segundas. Con

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todo conceptualmente la confusión no es posible, existiendo cosas que siendo fungibles no son consumibles. ( por ejemplo los productos industriales que se fabrican en serie, como automóviles, heladeras, lavarropas, etc.)

Cosas divisibles e indivisibles. (Art. 2326)Para el Art. 2326, son cosas divisibles, aquellas que sin ser destruidas enteramente pueden ser divididas en porciones reales, cada una de las cuales forma un todo homogéneo y análogo tanto a las otras partes como a las cosas mismas. Por ejemplo, las tierras, las cantidades de cosa, y esencialmente el dinero. Las cosas indivisibles no están definidas por el codificador. Pero es claro que oponiéndose a las divisibles, son las que carecen de la calidad que se reconoce en éstas. Por lo tanto, si la partición material de la cosa no obtiene partes homogéneas y análogas al todo, la cosa es indivisible, por ejemplo, los edificios, los animales y en general todas las cosas muebles consideradas en su individualidad, como sillas, mesas, libros, vestimenta, etcétera. Con respecto a esta clasificación de las cosas, la ley 17.711 ha hecho un agregado al Art. 2326 que dice “no podrán dividirse las cosas cuando ello convierta en antieconómico su uso y aprovechamiento. Las autoridades locales podrán reglamentar, en materia de inmuebles, la superficie mínima de la unidad económica”. El nuevo precepto indica una relación del dueño con la cosa para practicar la división material o jurídica de ella, lo cual debió tener un cese natural en las disposiciones relativas al derecho de dominio.

principales y accesorias.

Las cosa principales son las que para existir no requieren de la existencia de otra cosa. Así, el Art. 2327 dice al respecto “son cosa principales las que puedan existir para si mismas y por si mismas”. En oposición a ellas encontramos las cosas accesorias que son aquellas cuya existencia y naturaleza son determinadas por otras cosas, de la cual dependen o de la cual estas adheridas. (Art. 2328). Su régimen jurídico se basa en que lo accesorio sigue la suerte de lo principal “son cosas accesorias aquellas cuya existencia y naturaleza son determinadas por otra cosa, de la cual depende o a la cual esta adherida”. (por ejemplo, las llaves del auto, los adornos de un vestido).

Adhesión: Art. 2331 adhesión de mueble a inmueble: (por ejemplo los cimientos de una casa). Art. 2333 adhesión de mueble a mueble: (por ejemplo un anillo de diamantes)... ver también Art. 2334 y 2335.

Frutos y productos. Los frutos y los productos se asemejan en cuanto que son producciones de cosas existentes, pero existen entre ambos diferencias sustanciales. Los frutos son las cosas nuevas que regularmente producen una cosa existente, sin alteración ni disminución de sustancia. Los frutos pueden dividirse en tres categorías: 1) frutos naturales, 2) frutos industriales, y 3) frutos civiles.

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Los frutos naturales son los que la cosa produce espontáneamente sin intervención principal de hombre. Por ejemplo manzanas.

Los frutos industriales son los que la cosa produce, mediante la acción principal del hombre. Por ejemplo, los cortes de alfalfa provenientes de alfares especiales preparados para alimento del ganado.

Los frutos civiles son las rentas provenientes del uso y goce de las cosas, así como a las que se obtiene en el carácter de salarios. (Art. 2330).Los frutos naturales e industriales no son accesorios porque están unidos a la cosa que los produce entonces forman en todo con ella.Los factores civiles en cambio se consideran accesorios de la cosa que los origino (Art. 2330).

Los productos: Son las cosas que se extraen de una cosa existente, la cual no los vuelve a producir, y queda disminuida o alterada en su sustancia a consecuencia de la separación de aquellos. Por ejemplo, el petróleo. Los frutos tampoco se consideran accesorios.

Cosas dentro y fuera del comercio. Expresa el Art. 2336: “están en el comercio todas las cosas cuya enajenación no fuera expresamente prohibida o dependiente de una autorización pública.”. por el contrario, están fuera del comercio las cosas cuya enajenación fuese prohibida p dependiese de una autorización pública. Por ejemplo, 1) los bienes del dominio publico del estado; 2) bienes del menor, pues el tutor necesita autorización para enajenarlos. El Art. 2337 dice “las cosas están fuera del comercio, o por su enajenación absoluta o por su inenajenabilidad relativa...”

clasificación de los bines con relación a las personas:

El codificador divide a las cosas según el carácter que invisten las personas a quienes perteneces. Así las divide en a) dominio público y privado del Estado; b) bienes municipales; c) bienes de la iglesia Católica; d) bienes de los particulares y susceptibles de apropiación privada.

a) de dominio público y privado del estado:a. los bienes de dominio público pertenecen al Estado en su carácter de

órgano público de la sociedad humana, y se encuentra en una situación muy peculiar, que no resultan descripta por la palabra “dominio”. La ley 17.711 ha alterado el Art. 2340 que ahora dice: “quedan comprendidos entre los bienes públicos: 1) los mares territoriales... y adyacencias... 2) ríos y adyacencias... 3) lagos navales y lechos... 4) playas y riberas internas... 5) islas formadas 6) calles, plazas, caminos, canales, puentes... 7) documentos oficiales de los poderes del estado 8) ruinas y yacimientos arqueológicos.los bienes de dominio público del estado están afectados al uso y goce de los particulares y están fuera del comercio (Art. 2341) por sus caracteres

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son inalienables, imprescriptibles, inembargables y de uso gratuito.El Estado puede del afectarlos por medio de una ley, decreto de PEN. (poder ejecutivo nacional).

b. En cambio, los bienes privados del Estado se encuentran en la misma situación que los bienes de los particulares, pudiendo ser objeto de idénticas operaciones. Los bienes privados del Estado están enumerados en el Art. 2342 que dice: “ son bienes privados del Estado general o de los estado particulares: 1) todas las tierras que están situadas dentro de los limites territoriales de la república, carecen de otro dueño; 2) las minas de oro, plata, cobre, piedra procesada y sustancias fósiles, no obstante el dominio de las corporaciones o particulares sobre la superficie de la tierra; 3)los bienes vacantes o mostrencos, y los de las personas que mueren sin tener herederos, según la disposición en este código: 4) los muros, plazas de guerra, puentes, ferrocarriles y toda construcción hecha por el estado o por los estados, y todos los bienes adquiridos por el estado o por los estados por cualquier titulo; 5) las embarcaciones que diesen en las costas de los mares o ríos de la república, sus fragmentos y los objetos de sus cargamentos, siendo de enemigos o de corsarios.Sobre los bienes privados el estado tiene un derecho de propiedad, al igual que cualquier particular, pero la enajenación de esos bienes esta regulada por el derecho Administrativo. En general, los bienes privados del estado son prescriptibles, enbargables y enagenables.

b) Bienes municipales: son los que el estado (nacional o provincial) ha puesto bajo dominio de las municipalidades. Son enajenables en el modo y forma que las leyes especiales lo prescriben (Art. 2344). Las municipalidades son personas jurídicas de carácter público y al igual que el estado tienen bienes públicos y privados. Art. 2344 “don bienes municipales los que el estado o los estados provinciales han puesto bajo el dominio de las municipalidades. Son enajenables en el modo y forma que las leyes especiales lo prescriben.

c) Bienes de la iglesia católica: la iglesia en tanto persona jurídica pública posee un dominio público y un dominio privado. Los bienes de dominio publico son aquellos afectados a dios y a su culto, tales como los ornamentos sagrados, vasos, altares, templos, etc. Estas cosas son inalienables, imprescriptibles e inembargables en tanto subsista la afectación al destino indicado el cual puede alterarse por determinación de la autoridad eclesiástica (así el Art. 2345), en cambio los bienes privados son los que no están destinados al culto y pueden enajenarse solo con permiso de la sede apostólica. Los bienes de las iglesias disidentes o no cristianas se encuentran en una situación diferente. Así el Art. 2346 dice: “los tempos y las cosas religiosas de las iglesias disidentes corresponden a las respectivas corporaciones y pueden ser enajenadas en conformidad a sus estatutos” estas entidades son personas jurídicas de carácter privado.

d) Bienes particulares: el Art. 2347 dice “las cosas que no fuesen bienes del estado o de los estados, de las municipalidades o de las iglesias, son bienes particulares, sin distinción de las personas que de ellas tengan dominio, aunque sean personas jurídicas”.

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Previendo casos dudosos, el código aclara (Arts. 2348 a 2350) que pertenecen a los particulares:

a. Los puentes, caminos y cualquier otra construcción hechas por los particulares en terrenos propios.

b. El uso y goce de los lagos no navegables, no se les da la propiedad, sino solo el uso y goce.

c. Las vertientes que nacen y mueren dentro de una misma heredad, pertenecen en uso, propiedad y goce, al dueño de la heredad.

e) Cosas susceptibles de apropiación privada: la apropiación es el primer modo de adquirir el dominio mencionado por el Art. 2524 consistente en la aprehensión de las cosas muebles sin dueño o abandonadas, hechas por persona capaz de adquirir con el animo de apropiárselas. (Conf. Art. 2525).Las cosas susceptibles de apropiación privada son enumeradas por el Art. 2343.

a. Los peses de mares, ríos y lagos navegables.b. Los enjambres de abejas.c. Las piedras, conchas u otras sustancias que el mar arroja.d. Las plantas y yerbas que vegetan en las costas o cubren las aguas de

mares, ríos y lagos.e. Los tesoros abandonados, monedas y joyas y objetos preciosos enterados

o escondidos (respetando los Art. 2550 a 2566).No son susceptibles de apropiación: (Conf. Art. 2528)

a) Las cosas inmuebles.b) Los animales.c) Las cosas perdidas.d) Las que sin voluntad de su dueño caen al mar o al río.e) Las que se arrojan al mar o a los ríos, para salvar embarcaciones. f) Los despojos de los naufragios.

Patrimonio. Concepto.

Se denomina patrimonio al conjunto de los derechos y obligaciones de una persona susceptibles de apropiación pecuniaria.Así dice el Art. 2312: “el conjunto de los bienes de una persona constituyen su patrimonio”. Consiguientemente, el patrimonio es una masa de bienes que se considera como una entidad abstracta, independiente de los elementos que la componen, los cuales pueden cambiar sin que se altere el conjunto total. Es una universalidad de los bienes a los que es posible tratar como una unidad, un todo.

El patrimonio como atributo de la personalidad: caracteres.

La teoría clásica expuesta por Aubry y Rau: Para Aubry y Rau “la idea de patrimonio sed deduce lógicamente de la personalidad... el patrimonio es la emanación de la personalidad y la expresión de la potestad jurídica de que este investida un persona”. De ahí que Aubry y Rau concluyan que:

a) Únicamente las personas físicas o morales pueden tener patrimonio, pues ellas solo tiene aptitud para poseer bienes, tener derechos de crédito y contraer obligaciones.

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b) Toda persona tiene necesariamente un patrimonio aunque ella no posea ningún bien.

c) Cada persona no tiene mas de un patrimonio, es único, principio que sufren algunas excepciones por imperio de la ley.

d) El patrimonio es inseparable de la persona, no concibiéndose su transmisión por in tactum salvo herencias.

Otras concepciones.

La doctrina alemana criticó a la doctrina clásica, pues habia personas que no poseían ningún bien y tambien personas que tienen mas de un patrimonio.La doctrina alemana considera al patrimonio como “el conjunto de bienes, afectados a un fin determinado”, es decir que deja de lado las relaciones entre el patrimonio y la persona, para tomar en cuenta, los fines que intentan lograr con dichos bienes.Sostiene que aparte del patrimonio general (constituido por todos los bienes de la persona y destinado a cualquier fin) existen patrimonios especiales (constituidos por una parte de los bienes de la persona y destinados a lograr un fin determinado).

Nuestro código: No hay nada en nuestro código que siga la doctrina clásica de Aubry y Rau. Es compatible en nuestro sistema legal el reconocimiento de un único patrimonio general, con diversos patrimonio especiales.El patrimonio general esta definido por el Art. 2313 como el conjunto de bienes de una persona, englobados a todos los bienes que quedan a disposición del titular para cualquiera fines, sin estar comprendidos en un régimen legal. Los patrimonios especiales son los conjuntos de bienes afectados a un fin determinado y sometidos a un régimen legal especial. Tales son:

a) El patrimonio de la herencia aceptada con beneficios de inventario.b) El mismo patrimonio si los acreedores del causante hacen valer la separación de

patrimonios.c) El patrimonio del presunto muerto durante el periodo de prenotación.d) La masa de bienes del deudor desaparecido por concurso civil o quiebra.e) La masa de bienes integrantes de un fondo de comercio.

Los nuevos patrimonios: En cuanto a los nuevos patrimonios que adquiere la persona, ellos ingresan al patrimonio general, a no ser que la ley establezca que deben ingresar al patrimonio especula, o que provengan de inversiones de los bienes de patrimonios especiales o que se trate de frutos o productos de bienes de patrimonio especial.

Caracteres del patrimonio general:a) Es una universalidad jurídica; pues la unidad de la pluralidad de elementos esta

dada por la ley.b) Es necesario todo patrimonio pertenece a una persona y toda persona pertenece a

un patrimonio.c) Es único e indivisible, nadie puede ser titular de mas de un patrimonio general.

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d) Es inalienable, ya que no puede existir sino en cabeza de su titular. Pueden enajenarse los bienes particulares comprendidos en él, pero no éste ni aun fraccionariamente.

e) Es idéntico a si mismo: ya que su contenido puede evolucionar, es una consecuencia del carácter universal del patrimonio.

Patrimonios especiales. Caracteres. Solo tienen los caracteres a) y b), por consiguiente, no es forzoso, no es único, y es enbargable. Son de existencia transitoria por lo que al efectuarse su liquidación, pasaran a integrar el patrimonio general.

Derechos patrimoniales. Se dividen en : 1) derechos reales; 2) derechos personales; 3) derechos intelectuales. Derechos reales: son los que conceden al titular un señorío inmediato sobre la cosa, el cual es pleno o completo en el dominio y menos pleno en las desmembraciones del dominio y en los derechos sobre las cosas ajenas. Para la concepción tradicional, lo contrario del derecho real es la relación inmediata entre la cosa y el titular. Consecuentemente el titular tiene un derecho sobre la cosa que puede hacer valer contra todos los demás (erga onmes), solo es necesario en esta concepción que haya un sujeto y un objeto.Después de la teoría de Windschieid, similar a la de Kelsen, recordar:

Derechos personales: son aquellos que establecen relaciones entre personas determinadas, en razón de las cuales el respectivo titular puede exigir de alguien la prestación debida. Se denomina también derechos creditorios u obligaciones. Se distinguen 3 elementos esenciales:

1) el titular o sujeto activo (acreedor).2) El sujeto pasivo (deudor).3) El objeto, es lo que debe el deudor al acreedor, puede ser “obligación de

dar”, “obligación de hacer”, u “obligación de no hacer”.

Derechos intelectuales:En nuestro tiempo se incluye en el patrimonio el derecho que tiene el actor de una obra científica, literaria o artística para disponer de ella y explotarla económicamente por cualquier medio.

El patrimonio como garantía de los acreedores. Todos los bienes están afectados al cumplimiento de sus obligaciones, lo cual “el patrimonio es la prenda común de los acreedores”. Con ello no se quiere significar que los acreedores tienen constituido un derecho real de prenda sobre los bienes del deudor, sino que ellos pueden dirigirse sobre los bienes y ejecutarlos a fin de obtener satisfacción de sus créditos.

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DERECHO PERSONAL

x. Ej. Comprar una casaObtención de la casa, obtención del derecho real.

DERECHOS REALES


Las principales aplicaciones concretas que realiza nuestro código es el Art. 505 que falta al acreedor para obtener del deudor las indemnizaciones correspondientes, también el Art. 961 que faculta a los acreedores para demandar la revocación de los actos celebrados por el deudor en perjuicio o fraude de sus derechos, también el Art. 3474 dispone que en la participación hereditaria se separen los bienes suficientes para el pago de las deudas de la sucesión y el Art. 3922 establece que los créditos comunes serán satisfechos a prerrogativa con la masa de bienes a concurso, después de cubiertos los acreedores privilegiados.

Los alcances del principio “la prenda común de los acreedores” no es absoluta. a) hay distintas clases de acreedores: hay algunos que tienen prioridad, y otros que

pueden separar los bienes del deudor para satisfacer sus créditos.b) Hay bienes a los cuales el principio no se aplica porque ellos no están afectados

al cumplimiento de ninguna deuda.

Distintas clases de acreedores: 1) privilegiados: son aquellos que tienen el privilegio dado por ley de ser

satisfechos con preferencias.2) Con derechos reales: (prenda o hipoteca): tienen afectada una cosa (mueble o

inmueble) al cumplimiento de su crédito. 3) Quirografarios (o comunes): son los que carecen de toda preferencia y por lo

tanto cobran después de que hayan cobrado los privilegiados o los de derechos reales.

Bienes incluidos en la garantía común.Hay bienes excluidos de la garantía común y que no pueden ser embargados ni ejecutados, porque se los considera indispensables para la subsistencia del deudor o de su familia y es justo que no se prive a ninguna persona de lo que es indispensable por su subsistencia.

Los bines excluidos pueden resultar del Cód. Civ. O de leyes especiales: Según el código:

Los créditos por alimentos. El usufructo de los padres sobre los bienes de los hijos, salvo en lo que no fuese

necesario para promover al sostenimiento y educación de estos. Los derechos de uso y habitación. Los bienes dejados al deudor en calidad de beneficios de competencia. Cosas fuera del comercio. Los bienes de dominio público y los bienes privados del estado afectados a un

servicio público.

Según leyes especiales: Bien de familia. Salario mínimo. Sueldo anual complementario para empleados públicos. Jubilaciones y pensiones. Asignaciones familiares. Indemnización por accidentes de trabajo.

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Cosas indispensables del deudor. (ropa, muebles indispensables). Muebles y útiles de trabajo. Los sepulcros, salvo por saldo de importe de la construcción.

Reseña histórica.Desde los tiempos primitivos de Roma, el acreedor podía apoderarse de la persona del deudor, guardándolo prisionero durante 60 días en los que podía matarlo o venderlo como esclavo. Bajo el impulso del cristianismo, paulatinamente ha ido evolucionando la costumbre, que se han tornado mas suaves y benignas. En este aspecto, se ha reconocido que el acreedor no puede pretender el cobro de su crédito si ello se traduce en la privación de los bienes que el deudor debe destinar al sostenimiento moral y material de si mismo y de su familia, estos bienes están en el patrimonio del deudor, pero no dentro de la garantía colectiva de los acreedores.

Medidas precautorias y acciones patrimoniales.Acciones patrimoniales: son las acciones de que dispone el acreedor a fin de impedir que los bienes del deudor sean sustraídos de su función de elementos integrantes de la garantía colectiva de los créditos de aquellos, tales son las acciones:

Revocatoria (de fraude o pauliana): si un deudor enajena alguno de sus bienes para burlar a sus acreedores sacándolos del patrimonio, la ley concede a los acreedores la acción revocatoria para revocar dichos actos perjudiciales o en fraude de sus derechos (Art. 961).

Simulación: si el deudor pone fuera del alcance de sus acreedores por medio de un acto simulado, la ley concede a los acreedores esta acción para que se repute inexistente al acto simulado y el bien continúe en el patrimonio del deudor. (Art. 955).

Accion subrogatoria: permite al acreedor ejercer los derechos de su deudor cuando éste teniendo créditos, no los cobra. Lo que el acreedor logre cobrar ingresará al patrimonio del deudor, lo cual indirectamente beneficiará a todos los acreedores.

Medidas precautorias: Los acreedores pueden articular medidas preventivas destinadas a impedir el egreso de bienes del patrimonio del deudor.

Embargo.Es una orden judicial que inmoviliza un bien determinado en el patrimonio del deudor, quien queda impedido para enajenar el objeto embargado. Si la cosa es inmuebles se le abona la orden judicial en el registro de la propiedad, si es mueble no registrable se pone a disposición judicial.

Inhibición general de bienes:Cuando se ignora los bienes del deudor no es posible recurrir al embargo. Se aplica esta acción (inhibición) en la que el juez dispondrá que se anote en el registro de la propiedad y que durante 5 años impedirá al deudor enajenar los bienes inmuebles que tenga o llegue a disponer.

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Insolvencia y cesación de pagos.

La insolvencia es el estado deficitario de un patrimonio cuyo pasivo supera al activo. La cesación de pagos es un estado de impotencia para satisfacer las deudas que pueden sobrevenir aun sin insolvencia por la liquidez monetaria del deudor. Empero, la cesación de pagos hace presumir la insolvencia, y sobre esta base los acreedores pueden solicitar que se declare la quiebra o el concurso civil, procediéndose por la liquidación colectiva del patrimonio del deudor, la primera a satisfacer a los acreedores privilegiados y luego a los quirografo.

Ejecución individual y ejecución colectiva:En los medios legales para ejecutar los bienes del deudor,

a) ejecución individual: se embarga los bienes, se venden en subasta pública (remate judicial) y el acreedor se cobra el producto de la venta. El acreedor actúa solo y en su propio interés (creo que es por insolvencia).

b) Ejecución judicial: cuando un deudor entra en “cesación de pagos” la ley regula un procedimiento de ejecución colectiva (intervienen todos los acreedores) denominado régimen concursal en el cual el deudor insolvente podrá proponer un acuerdo preventivo a sus acreedores (mas plazos para cumplir con la obligación, formar quitas, formar sociedad con ellos, etc.) si el acuerdo no es presentado o es rechazado por los acreedores, se declara la quiebra del deudor, se lo desapodera de todos los bienes, se enajena los mismos y se paga a los acreedores, cobrando primero los privilegiados y luego los quirografarios. En la ejecución colectiva, la que actúa contra el deudor, es la masa o conjunto de acreedores.

Hechos:Los hechos son cualquier acontecimiento que ocurra, mas allá de que sea o no producido por el hombre. Toda relación jurídica reconoce su origen en un hecho que lo antecede. Algunos hechos no influyen para nada en el campo jurídico (x. Ej. Un estornudo) y se los denomina “simples hechos”. Otros por el contrario, producen efectos o consecuencias jurídicas (x. Ej. La muerte de una persona) y se los llama “hechos jurídicos”.

HECHOS JURÍDICOS. Los hechos jurídicos son definidos por el Art. 896 como “todos los acontecimientos susceptibles de producir la adquisición, modificación, transferencia o extinción de los derechos u obligaciones”. Este concepto, casi sacado de la letra de Freitas, presenta la diferencia con la noción de la doctrina del hecho jurídico encabezada por Savigny, entre los que tiene el mismo concepto de hecho jurídico, pero la diferencia estriba entre que para la concepción de Savigny el hecho jurídico será tal cuando haya producido las consecuencias jurídicas (adquisición, modificación, transferencia o extinción) en cambio, para Vélez y para Freitas sólo basta con que el hecho pueda llegar a producir consecuencias para considerarlo como tal.

FUNCIÓN DE LOS HECHOS EN EL DERECHO. Vélez dice que la nota 2, Sección 2 dice que la función de los hechos en la jurisprudencia es una función eficiente y que si los derechos nacen, se modifican o se extinguen si siempre por consecuencias o por medio de un hecho.

MÉTODO. El hecho jurídico y el acto jurídico es estudiado en la sección 2da, del libro 2do y se realizan dos observaciones.

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El código civil a requerido en esta sección una serie de reglas de carácter general aplicando a todo acto o hecho jurídico. En tanto que el libro 2do trata de los derechos personales en relaciones civiles, es decir, se habla de obligaciones y contratos; y no contradice la idea de que esta regla es de Carácter General.

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Hechos jurídicos

Hechos lícitos: no tiene como fin inmediato producir un efecto jurídico.

Hechos naturales: son los que se producen por una causa externa al hombre y que pueden dar lugar a efectos jurídicos. (x. Ej. Un terremoto, la muerte natural de una persona).

Hechos humanos : son aquellos realizados por el hombre. (x. Ej. Edificar, comprar, cultivar). Estos hechos pueden ser, según el Art. 897:

Delitos: son hechos voluntarios c/ intención de dañar. (dolo).

H. Humanos voluntarios: son los hechos o actos obrados con discernimiento, intención y libertad (Art. 897) a su vez, los hechos voluntarios se subdividen en:

Hechos involuntarios: son los obrados faltando uno o todos los elementos del acto voluntario (discernimiento, intención y libertad). Art. 900

H. H. Voluntarios lícitos: son aquellos q’ la ley no prohíbe, quedando comprendidos en una zona amplia e indefinida donde se despliega la libertad humana.

Actos jurídicos: tiene como fin inmediato producir un efecto jurídico (adquisición, modificación, transferencia o extinción). Art. 944H. H. Voluntarios

ilícitos: son aquellos reprobados x la ley, cuando causan daño en razón de culpa o dolo. Son imputables y originan la obligación de indemnizar al damnificado.

Cuasidelitos : son hechos realizados sin intención de dañar, pero el daño ya se a producido por imprudencia o negligencia (culpa).


DIFERENCIA ENTRE HECHO JURÍDICO Y ACTO JURÍDICO: los hechos jurídicos producen efectos jurídicos. Pueden ser ejecutados por el hombre o no; y si fuesen ejecutados por el hombre, pueden ser voluntarios o no; y si fuesen voluntarios pueden ser lícitos o ilícitos. En cambio, el acto jurídico es siempre un hecho voluntario licito, y su característica principal es tener como fin inmediato producir efectos jurídicos (Art. 944). Todo acto jurídico queda comprendido dentro del género de hecho jurídico.

DIFERENCIA ENTRE UN ACTO LICITO Y UN ACTO JURÍDICO. Ambos son hechos jurídicos, humanos, voluntarios y lícitos; y además ambos producen efectos jurídicos. La diferencia esta dada en que: los actos jurídicos tienen como fin inmediato producir efectos jurídicos, en cambio, los simples actos jurídicos si bien pueden producir efectos jurídicos, no tiene como fin inmediato producirlos.

TEORÍA GENERAL DE LOS ACTOS VOLUNTARIOS. Para que un acto sea considerado voluntario debe reunir condiciones internas (discernimiento, intención y libertad) y condiciones externas (forma de manifestar la voluntad).

CONDICIONES INTERNAS: (Art. 897). Los hechos se juzgan voluntarios su son ejecutados con discernimiento, intención y libertad”. La ausencia de cualquiera de estos elementos los hace involuntarios. DISCERNIMIENTO: es la facultad que le permite a la persona, apreciar y saber lo que está haciendo, de modo tal que le sea posible comprender el significado y alcance de sus actos. Las causas que afectan el discernimiento de las personas son: Edad: el hombre, hasta haber cumplido cierta edad, no adquiere la suficiente madurez intelectual que lo habilite para el conocimiento general de las cosas y apreciar el alcance de sus acciones. El Art. 921 dice: “los actos serán reputados sin discernimiento, si fuesen actos lícitos practicados por menores impúberes o actos lícitos practicados por menores de 10 años”. Entonces: los menores solo tienen discernimiento después de los 10 para actos ilícitos, y de los 14 para lícitos.)Demencia: los actos de los dementes serán considerados sin discernimiento, salvo que hayan actuado en un intervalo de lucidez (Art. 921)Privación de la razón: son los casos de personas que por causas pasajeras se hallan privadas temporalmente de discernimiento, como ser, los que a raíz de un golpe pierden la razón, los ebrios, los que están bajo estado hipnótico, etc.) el Art. 1070 dice: no se reputa involuntario... ni los practicados en estado de embriaguez sino se probare que esta fue involuntaria”. INTENCIÓN:El 2do elemento interno integrante de la voluntad es la intención que consiste en el propósito de realizar un acto.La ausencia de intención se caracteriza por la discordancia entre el fin o propósito y el resultado que produce. Las causas que afectan la intención son: Error: consiste en tener una falsa noción sobre un determinado punto. La persona cree saber algo, pero en realidad esta equivocada. Ignorancia: es la ausencia completa de conocimiento. La persona no esta errada o equivocada, sino que, directamente ignora todo lo relacionado con un determinado punto. Dolo: se produce cuando una persona, por medio de cualquier astucia, artificio o maquinación, induce a otra persona a la realización o ejecución de algún acto. (x Ej. Si yo, para poder vender mi auto, oculto al comprador las rajaduras de oxido con pintura y, aparte, le digo que esta en perfecto estado). LIBERTAD.Consiste en la posibilidad del individuo, de decidir o elegir por sí mismo la realización de sus actos. Las causas que afectan la libertad son: la fuerza: la persona es inducida a la realización del acto mediante la violencia física.

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la intimidación: es una violencia psíquica o psicológica, donde la persona es amenazada con sufrir ella misma o sus seres queridos un mal grave o inminente.

CONDICIONES EXTERNAS.Para que un acto sea considerado voluntario es necesario que la voluntad sea manifestada por hechos externos que demuestren su existencia. Así, el Art. 913 dice: “ningún hecho tendrá el carácter de voluntario, sin un hecho interno por el cual la voluntad se manifieste”.MANIFESTACIÓN DE LA VOLUNTAD: Ella pueden ser: (Art. 915). 1. Formal o no formal:

1.1. Declaración formal: Según el Art. 916: “aquella cuya eficacia depende de la observancia de las formalidades exclusivamente admitidas como expresiones de la voluntad” (es decir que la validez del acto depende de que se lleven a cabo las formalidades de la ley).

1.2. Declaración no formal: la ley no exige ninguna formalidad. El acto será valido cualquiera sea la forma de manifestación de la voluntad que las partes hayan elegido.

2. Declaración positiva o Expresa y tacita:2.1. Declaración positiva o expresa: el Art. 917 dice: la expresión positiva de la

voluntad será considerada como tal, cuando se manifieste verbalmente, o por escrito, o por signos inequívocos con referencia a determinados objetos”.

2.2. Declaración tacita: resulta de los actos por los cuales se puede conocer con certidumbre la existencia de la voluntad. (Art. 918). (x. Ej. Cuando subo al colectivo y sin emitir palabra, pago el boleto, manifiesto mi voluntad de celebrar un contrato de trasporte).

3. Declaración presumida por la ley: es una subespecie de la manifestación tacita con la particularidad de que es la ley la que deduce la existencia de una determinada voluntad, es cuando la voluntad resulta de la presunción de la ley (Art. 920). Ej.: -si una persona realizo un trabajo relativo a su profesión, y no se fijo el precio del mismo, por el Art. 1627 se presume que las partes se ajustan al precio de costumbre. - si un pagaré se encuentra en poder del deudor, se presume que el acreedor se lo entrego voluntariamente, salvo prueba en contrario (Art. 878). 3.1. El silencio: el Art. 919 dice que: el silencio no puede ser considerado como

una manifestación tacita de la voluntad, salvo en los casos que enumera el mismo articulo:

- cuando hay obligación legal de explicarse: x. Ej. Si se le imputa a alguien la firma de un documento, el silencio del supuesto firmante, convalida o importa el reconocimiento de la firma.

- Cuando la obligación de explicarse proviene de las relaciones de familia: x. Ej. Si el marino no impugna la paternidad de hijo habido por su mujer divorciada se presume que lo admite y reconoce.

- Que haya obligación de explicarse a raíz de que el silencio actual está relacionado con declaraciones precedentes: es el llamado “silencio calificado” que autoriza a presumir en el silencio la voluntad concordante con sus manifestaciones precedentes:( X. Ej. Cuando ha habido entregas periódicas de mercadería a una persona y se le notifica de un aumento de

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precios. Si esta sigue recibiendo la mercadería sin emitir palabra en contrario, se interpreta como una manifestación tacita de aceptación.)

RELEVANCIA DE LOS ELEMENTOS INTERNOS Y EXTERNOS:Teoría clásica: de la voluntad real:Impulsada por Savigny, establece como elemento esencial y definidor del acto voluntario, al que hay que acudir para fajar el alcance de este en la voluntad real de agente, la intención efectiva del agente, siendo la declaración un simple medio de prueba. Dentro de esta concepción, la noción del acto voluntario queda ligada inexorablemente a la efectiva y real voluntad del hombre, considerándose una regresión jurídica, la determinación objetiva del contenido de dicho acto en función de la declaración de una voluntad ficticia.

Teoría alemana de la voluntad declarada. El acto voluntario debe ser entendido conforme a la voluntad que surge de la declaración, independientemente de que esa significación corresponda o no a la efectiva voluntad interna del sujeto. El derecho no conoce la voluntad interna del sujeto, solo conoce su manifestación. Por lo tanto la declaración de la voluntad es lo que debe tener valor y respeto, y no lo que pueda ser en si misma, porque esta es desconocida por el derecho, y por ende carente de relevancia, que de darle importancia se caería en una inseguridad en las relaciones privadas.

Régimen de nuestro código. El código civil adopta la concepción clásica que hace predominar la voluntad real de la declaración que lo desfigura.Así resulta: 1) el requisito de intención como elemento indispensable del acto voluntario. Con la posibilidad de que sino sea considerado involuntario. 2) la aceptación de la teoría general de los vicios de la voluntad, que muestran la distinción entre la voluntad interna y la declaración, deberemos atenernos a la voluntad real. 3) el caso en que el error sobre la sustancia de cosa anula el acto jurídico. 4) la correspondencia entre el predominio de la voluntad por sobre la declaración de esta.

Así y todo el código pone ciertas limitaciones a estas cuestiones, por ejemplo los actos jurídicos obrados mediante error inexcusable donde no se puede invocar error o la reparación de los perjuicios que produce un acto invalido, etc.

IMPUTACIÓN DE LAS CONSECUENCIAS DE LOS HECHOS. Teoría de la reparación integral: es una teoría alemana en la que se responsabiliza todo al individuo que la provoco. Por ejemplo: un descuidado fumador que arroja un fósforo sobre la cerca del vecino, dando así ocasión a que se incendie su cosecha (consecuencia inmediata), el sembrado privado de sus esperados ingresos no pueden pagar sus deudas (consecuencias mediatas) y se declara en quiebra (consecuencias causales) y sus hijos no pueden seguir estudios universitarios (consecuencias remotas). (ejemplo de Koch).

Teoría de la reparación justa: régimen del código. Como dice Ihering: “la medida de la falta determina la de la responsabilidad”, este principio básico es el que adopta el código en el Art. 902 “cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia, y pleno conocimiento de las cosas, mayor será la obligación que resulte de las consecuencias posibles de los hechos”. Entonces, a mayor imprecisión o negligencia, mas intensa responsabilidad. A intención dolosa, máxima responsabilidad. Pero la base de la responsabilidad radica en la efectiva posibilidad que tenga el sujeto de prever las consecuencias de su actividad.

4. En los hechos voluntarios: al producirse un hecho, generalmente se desencadenan una serie de consecuencias, las que se pueden clasificar en:4.1. Consecuencias inmediatas: son las que se producen según el curso natural de las cosas: (Art.

901): o sea, las que generalmente se producen cuando se produce el hecho. (x. Ej. Si le doy de tomar veneno a alguien la consecuencia inmediata será que muera)

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4.2. Consecuencias mediatas: son las que resultan de la concesión de un hecho con un acontecimiento distinto (Art. 901 2da. Parte) o sea, el hecho originario se relaciona con otro hecho (x. Ej. Si vendo animales muy enfermos y el comprador los pone con otros animales de su propiedad, las consecuencias inmediatas serán la muerte de los animales que le vendí; y las consecuencias mediatas, serán el contagio y la muerte de los demás animales).

4.3. Consecuencias causales: son las consecuencias mediatas que no pueden preverse (Art. 901 parte final) x. Ej. Vendo animales enfermos, estos contagian a los demás, el comprador cae en insolvencia, esto seria una consecuencia causal.

4.4. Consecuencias remotas: son aquellas que no tienen con el hecho originario nexo de causalidad: o sea, aquellas consecuencias muy lejanas. (x. Ej. Si el comprador de los animales, al caer en insolvencia se suicida, el suicidio seria una consecuencia remota. Otro ejemplo: yo golpeo a una persona, es llevada al hospital, y allí le roban su reloj: el robo del reloj es una consecuencia remota).

IMPUTACIÓN DE LAS CONSECUENCIAS:Las consecuencias inmediatas son siempre imputables al autor del acto voluntario (Art. 903).Las consecuencias mediatas son imputables al autor del hecho, en los casos en que haya obrado con culpa o con dolo (Art. 904: “las consecuencias mediatas son también imputables al autor del acto, cuando los hubiera previsto [dolo], y cuando empleando la debida atención y conocimiento de la cosa, haya podido preverlas [culpa].”).Las consecuencias causales no son imputables, salvo que el autor las hubiese tenido en mira al ejecutar el hecho (Art. 905), o sea, salvo que hubiese actuado con dolo, en cuyo caso se le imputan. Las consecuencias remotas no son imputables. El Art. 906 dice: “en ningún caso son imputables las consecuencias remotas, que no tienen con el hecho ilícito nexo adecuado de causalidad”.

¿qué tenemos que probar para imputarle a alguien las consecuencias de un acto voluntario?.Si lo queremos responsabilizar de las consecuencias inmediatas de un hecho, bastará probar que él realizó el hecho. Si queremos responsabilizarlo de las consecuencias mediatas, debemos probar que actuó con culpa o dolo y si pretendemos responsabilizarlo por las consecuencias causales, debemos probar que actuó con dolo.

2) en los hechos involuntarios: que son aquellos ejecutados sin discernimiento, intención y libertar, y que no producen por si obligación alguna (Art. 900). Hay excepciones:

- el caso de enriquecimiento sin causa: (Art. 907 primera parte) se responderá del daño causado por un acto involuntario, si con el daño se hubiese enriquecido el autor del acto. El monto de la indemnización será en la medida del enriquecimiento. (por ejemplo: el demente que causa un daño a otra persona y se beneficia en algo con ello).

- El caso de equidad: (Art. 907 2da. Parte) los jueces podrán disponer un resarcimiento a favor de la victima del daño, fundados en razones de equidad, teniendo en cuenta la importancia del patrimonio del autor del acto y la situación personal de la victima. (Ej. Demente millonario que causa daño a una persona carente de recursos, el juez, en razón de la equidad, podrá imponer una indemnización, aunque el autor del acto no se hubiera enriquecido con el acto.)

- Responsabilidad de padres, tutores y curadores: del Art. 908, surge que si bien en principio no se responde por los hechos involuntarios, los perjudicados pueden reclamar la responsabilidad de los que tienen a su cargo personas que obren sin discernimiento. (Ej. Los padres y tutores en el caso de los menores, y los curadores en el caso de los dementes).

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