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Licencias especiales para los trabajadores de la actividad privada.
Análisis de la Ley Nº 18.345 del 11/09/08 con las modificaciones
introducidas por la ley 18.458 del 02/01/09
Título: Licencias especiales para los trabajadores de la actividad
privada. Análisis de la Ley Nº 18.345 del 11/09/08 con las
modificaciones introducidas por la ley 18.458 del 02/01/09
Autores: Goldstein, Eduardo Panizza, Carolina
Cita Online: D2479/2009
Voces
I.-Generalidades.
1.- El Poder Legislativo sancionó el 02/09/08 la Ley N° 18.345, que fue
promulgada por Poder Ejecutivo el 11/09/08 y publicada en el Diario
Oficial N° 27.574 del 23/09/2008, cuyo contenido establece por primera
vez en nuestro ordenamiento jurídico con carácter general, un sistema
de licencias especiales para los trabajadores de la actividad privada
para determinados contextos.
Su iniciativa proviene del espacio parlamentario(1) y tal como se
señala en el mensaje de la Comisión de Legislación del Trabajo de la
Cámara de Representantes, la misma intenta: "en su parte medular
llenar un vacío existente en nuestra legislación, con respecto al
derecho de los trabajadores de la actividad privada a gozar bajo
determinadas circunstancias de licencias especiales.
Es la búsqueda incesante de acompasar nuestra legislación laboral con
la de los países más desarrollados en este tema, la que ha motivado
que se trabajara en este tema y acordara el proyecto que se envía"(2).
2.- Sin lugar a dudas, si bien éste ha sido el propósito primordial de la
ley, otro de los sustanciales móviles ha sido lograr una mayor
equiparación entre los trabajadores de la actividad privada y los
funcionarios públicos, quienes ya gozan de un régimen especial de
licencias, a la vez que busca concretar el reconocimiento y ampliación
de esos derechos sociales, los que muestran una dilación frente a otros
ordenamientos jurídicos regionales y continentales.
3.- La norma consagra el derecho de los trabajadores de la actividad
privada a gozar de licencias especiales con goce de sueldo en caso de
estudio (Art. 2°); paternidad, adopción y legitimación adoptiva (Art.
5°); matrimonio (Art. 6°); y duelo (Art. 7°). Las fechas serán de libre
disponibilidad para el trabajador dentro de las previsiones que marca
la ley. Por otro lado, la norma tiene también por objeto otorgar en
estos aspectos un beneficio mínimo(3) para aquellos sectores de la
economía nacional del sector privado con escaso y aún nulo poder de
negociación.
En estas (y otras situaciones) los trabajadores dependían de la
voluntad del empleador para obtener días libres, muchas veces sin
goce de sueldo, o en su caso descontándoselos en forma totalmente
ilegal de la licencia anual reglamentaria(4).
De allí que la disposición lo que pretende es remediar esta situación,
estableciendo un mínimo inmutable de asuetos para los casos
señalados, declarando su carácter de orden público (Art. 8°), lo que
implica y así lo marca su texto, la obligatoriedad en su goce y la
prohibición de poder ser sustituida por salario o compensación de
especie alguna.
Además surge de la discusión parlamentaria que si bien se pretende
contemplar estas situaciones, también se trata de no distorsionar con
los asuetos, el normal funcionamiento de la empresa(5).
4.- De todas formas, como se verá en los capítulos siguientes, la ley
presenta serias dificultades de interpretación y aplicación, lo que hace
ineludible a nuestro juicio el dictado de un decreto reglamentario,
aspecto de que no concretarse abre una brecha que quedará
supeditada a los lineamientos que doctrina y jurisprudencia vayan
concretando.
II.-La regulación de las licencias especiales en los países de la región.
En el derecho comparado, los países que conforman el MERCOSUR y
Chile, instituyen algunas de las licencias especiales mencionadas
supra Capítulo I Num. 3°.
Veremos a continuación que tipo de licencias se establece en cada uno
de ellos y en que rango de la pirámide kelseniana se encuentran
instituidas.
II.i.Argentina.
1.- En la República Argentina la Ley de Contrato de Trabajo N° 20.744
(Texto ordenado por Decreto 390/1976 del 13/05/76), en su Art. 158
establece:
"El trabajador gozará de las siguientes licencias especiales:
a) Por nacimiento de hijo, dos (2) días corridos.
b) Por matrimonio, diez (10) días corridos.
c) Por fallecimiento del cónyuge o de la persona con la cual estuviese
unido en aparente matrimonio, en las condiciones establecidas en la
presente ley; de hijo o de padres, tres (3) días corridos.
d) Por fallecimiento de hermano, un (1) día.
e) Para rendir examen en la enseñanza media o universitaria, dos (2)
días corridos por examen, con un máximo de diez (10) días por año
calendario".
El Art. 159 señala que las mismas serán pagas y el 160 que en los
casos de las licencias por nacimiento de hijo, por fallecimiento
(literales "c" y "d" del Art. 158), deberá computarse necesariamente un
día hábil cuando el deceso coincidiera con días, domingo, feriado o no
laborable.
En el caso de las licencias por estudio el Art. 161 exige que los
exámenes deben referirse a los planes de enseñanza oficiales o
autorizados por los organismos nacionales, o provinciales competentes.
Además el beneficiario deberá acreditar ante el empleador haber
rendido el examen mediante la certificación correspondiente expedida
por el instituto examinador.
2.- En cuanto a la forma de cálculo de la retribución, el Art. 159 se
remite al Art. 155 que establece la modalidad de cálculo de la licencia
ordinaria.(6)
II.ii.Brasil
El ordenamiento jurídico brasileño solamente consagra el beneficio de
la licencia por paternidad, presentando la particularidad que lo hace a
nivel constitucional. En efecto, el Art. 7° Num. XIX de la Constitución
de 1988 lo establece y en el Art. 10° de las Disposiciones Transitorias
Num. II, literal b Num. 1° dispone que hasta tanto no sea regulado por
ley, el plazo de la licencia será de cinco días.
II.iii.Chile
1.- El Código de Trabajo refundido, coordinado y sistematizado del
país trasandino (con su última modificación establecida por la Ley N°
20.227 del 15/11/2007), en su capítulo VII regula los denominados
"feriados anuales y los permisos".
El Art. 66 dispone un "permiso" (denominación que el Código le da a lo
que en nuestro país llamamos "licencia especial") de siete días corridos
pagados en caso de fallecimiento del cónyuge y de tres días en caso de
fallecimiento de un hijo en caso de gestación así como el caso del
deceso del padre o madre del trabajador(7).
2.- El Art. 195 a su vez dispone una licencia especial de cinco días por
paternidad o adopción la que en el primer caso el padre optar a su
libre elección, o desde el momento del parto en cuyo caso la licencia
será de días corridos, o distribuirlos dentro del primer mes desde la
fecha de nacimiento. En el caso de adopción el plazo se computa desde
la sentencia definitiva.
Ese derecho lleva la nota de irrenunciablidad (Art. 195 penúltimo
párrafo), y en caso de fallecimiento de la madre durante el parto o
durante la licencia maternal, el padre gozará de la licencia de doce
semanas de descanso postmaternal, mas el cobro del subsidio
(totalidad de las remuneraciones y asignaciones que perciba de las
cuales sólo se deducirán las imposiciones provisionales y descuentos
legales que correspondan) y a la protección del fuero del Art. 201. Esto
es que el empleador no podrá poner fin a la relación laboral sin previa
autorización judicial del juez competente(8) en los casos de
vencimiento del plazo convenido en el contrato o conclusión del trabajo
o servicio que dio origen al contrato(9); o abandono de trabajo; actos,
omisiones o imprudencias temerarias que afecten la seguridad o el
funcionamiento del establecimiento, a la seguridad o actividad de los
trabajadores, o a la salud de éstos(10).
II.iv.Paraguay
1.- En Paraguay, el Código de Trabajo (Ley N° 213 promulgada el
29/10/93 y que deroga el Código homónimo de 1961), en su Art. 62 en
su literal J consagra el beneficio de la licencia por matrimonio,
concediendo al trabajador tres días de asueto, dos días de licencia por
nacimiento de un hijo y cuatro días en caso de fallecimiento del
cónyuge, hijos, padres, abuelos o hermanos, en todos los casos con goce
de salario.
2.- Visto el panorama normativo de la región, nos adentraremos a
analizar que sucede en nuestro país en primer lugar en el sector
público, luego en la negociación colectiva del ámbito privado, para
luego ingresar al análisis de la Ley N° 18.345.
III.-Las licencias especiales en el sector público.
III.i.La Administración Central.
1.- En el caso de la Administración Central el beneficio de las licencias
especiales debe establecerse por ley nacional, conforme lo dispone
expresamente el Art. 59 de la Constitución.
2.- Actualmente se encuentra vigente en la materia la Ley N° 16.104
de funcionarios públicos, promulgada el 23/01/90 con sus respectivas
modificaciones.
Esta norma regula las licencias ordinarias de los funcionarios públicos
en general, excluyendo a los magistrados, diplomáticos, militares,
policías, funcionarios de los Gobiernos Departamentales y de los Entes
Autónomos (Art. 1°)(11).
3.- El Art. 29 establece la licencia por paternidad de diez días hábiles,
acreditándose la misma mediante la presentación del respectivo
certificado médico(12). Asimismo el Art. 31 dispone la licencia por
duelo en caso de fallecimiento de padres, hijos, cónyuges, hijos
adoptivos, padres adoptantes y concubinos, en cuyo caso el período
será de diez días con goce de sueldo, la que se reducirá a cuatro días
en caso de fallecimiento de hermanos, dos en caso de abuelos y nietos,
así como padres, hijos o hermanos políticos, padrastros o hijastros. En
estos casos el deceso deberá justificarse fehacientemente(13).
4.- El Art. 32 otorga una licencia de quince días para los funcionarios
que contraigan matrimonio a contar de la fecha del acto de su
celebración.
5.- Finalmente (y siempre tomando como referencia los beneficios
señalados en el numeral 3° del Capítulo I que son los casos de
licencias especiales que consagra el proyecto de ley, dejando en claro
que en el régimen de los funcionarios de la Administración Central
cuentan con otros beneficios adicionales como el caso de licencias por
jubilación o licencias especiales)(14), el Art. 33 instaura la licencia
para estudiantes, cuyo período se establece hasta treinta días anuales
hábiles para rendir pruebas o exámenes, la que podrá ser fraccionada.
Este beneficio se extiende a los funcionarios que cursen estudios en
institutos de enseñanza pública o privada habilitados en los ciclos de
enseñanza secundaria y superior, educación técnico profesional,
universitaria, instituto normal y otras de análoga naturaleza pública o
privada.
La misma abarca a los funcionarios profesionales que cursen estudios
de grado o postgrado, siempre y cuando redunden en beneficio de la
Administración y a juicio del jerarca.
Se exige por último que el funcionario que haya solicitado la licencia,
deba acreditar ante su respectivo jefe dentro del mes siguiente al
último día de esa licencia, haber rendido la prueba o examen para la
cual se solicitó.
Para poder acceder a dicha licencia además, salvo el caso de aquellos
que se encuentren cursando primer año por primera vez, el
estudiante-funcionario debe haber aprobado al menos dos exámenes
en el año anterior, situación que podrá presentar excepciones de
acuerdo a los diversos planes de estudio que tenga la institución y el
curso que esté realizando.
El Art. en su parte final dispone que Poder Ejecutivo reglamentara
esa excepción a propuesta de la Oficina Nacional del Servicio Civil(15).
III.ii.Servicios Descentralizados, Entes Autónomos, Gobiernos
Departamentales y Poder Legislativo.
1.- Para tener un panorama de cómo se regulan las licencias especiales
en estos órganos de la Administración Pública, tomamos a vía de
muestra el Estatuto del Funcionario de la Administración Nacional de
Telecomunicaciones de (ANTEL).
Así el Art. 53 expresa que los funcionarios del Ente tienen derecho a la
licencia con goce de remuneración según lo establezca la
reglamentación en caso de matrimonio.
Específicamente en caso de nacimiento de un hijo, duelo, enfermedad
de un familiar y cualquier otra causa justificante a criterio de la
superioridad, la licencia será de hasta diez días con goce de sueldo,
según lo establezca la reglamentación respectiva.
2.- Por su parte en el caso de los Entes Autónomos de la enseñanza, los
funcionarios de la Universidad de la República(16), además de contar
con un régimen de licencias especiales similar al que establece la Ley
N° 16.104(17), cuentan con un día de licencia para los casos de
donación de órganos y tejidos (Art. 23 de la Ordenanza de Licencias).
A su vez, el Art. 30 y siguientes establecen la posibilidad de otorgar
licencias extraordinarias de carácter social. Este beneficio procederá
cuando el funcionario se vea afectado por graves e ineludibles
situaciones de carácter social no previstas especialmente en la
reglamentación.
Como puede apreciarse, la definición es sumamente amplia y puede
abarcar un gran número de contextos. La valoración de los mismos
estará a cargo del Director más inmediato, el que resolverá si las
circunstancias ameritan el otorgamiento de la licencia solicitada.
Esta licencia podrá consistir en una reducción parcial de tareas o en el
otorgamiento de días libres por el plazo que se determine. Es
importante destacar que para conceder este beneficio, se requerirá a
su vez un informe de la Sección de Personal correspondiente acerca de
las concesiones de licencia de este tipo que se le hayan otorgado al
funcionario.
IV.-Las licencias especiales en la negociación colectiva del sector
privado.
1.- Sendos convenios colectivos en el sector privado han establecido
licencias especiales en determinadas ocasiones, incluso regulando el
alcance del beneficio, como debe este operar en cuanto a sus requisitos
previos y los posteriores, la cantidad de días que el mismo insume, etc.
Evidentemente, estas conquistas se deben al poder de negociación y
reivindicación de los sindicatos por rama de actividad e incluso -como
veremos- de empresa que lo han logrado por esta vía.
2.- Como ejemplo del primer caso (negociación por rama de actividad),
podemos mencionar el Convenio Colectivo del Grupo 14
("Intermediación financiera, seguros y pensiones"), Subgrupo 01
("Bancos y otras empresas financieras"), de fecha 19/08/05, que fue
homologado por el Poder Ejecutivo por Decreto del 16/01/06.
En su cláusula duodécima el convenio regula las licencias del sector y
en los literales "c" al "e" diversos tipos de licencia cuyos hechos
generadores son recogidos por el proyecto de ley en estudio.
En el literal "c" se establece la licencia por matrimonio cuyo plazo es
de cinco días. Los empleados deben acreditar el acaecimiento del acto
jurídico de referencia una vez reintegrados a sus tareas.(18)
El literal "d" dispone la licencia por estudio cuyo tope son doce días por
año, por períodos parciales máximos de setenta y dos horas para
rendir exámenes liceales, de la Universidad del Trabajo en aquellas
carreras de tres años o más, de la ORT, o de carreras universitarias.
Además el empleado-estudiante deberá presentar los certificados
correspondientes y las licencias no utilizadas no se computarán para
el año siguiente(19).
Por último el literal "d" otorga el beneficio de la licencia por el
nacimiento de cada hijo, cuya extensión es de dos días.(20)
Debe señalarse que el literal "a" de esta cláusula, excluye
expresamente al día sábado a los efectos del cómputo de todas las
licencias del sector a partir del 01.06.88(21) .
2.- En materia de negociación colectiva por empresa, tomamos como
paradigmático el Convenio Colectivo del Grupo 18 "Servicios
culturales de esparcimiento y comunicaciones", Subgrupo 06 "Salas de
juego, sociedades hípicas, Casinos electrónicos y agencias hípicas",
suscripto el 22/09/06, con vigencia a partir del 01/07/06 y homologado
por el Poder Ejecutivo por Decreto N° 445/006 del 15/11/06.
En este caso se da la particularidad que se trata de una empresa que
ejerce hasta el momento una actividad monopólica y por ende tanto el
sector empleador como el trabajador (sindicato de empresa),
representan a la rama de actividad en los Consejos de Salarios. De ahí
la extensión de los efectos "erga omnes" por parte del Poder Ejecutivo
del acuerdo logrado.
Específicamente en materia de licencias especiales el convenio en su
cláusula decimoséptima regula tres clases, de las que se aclara en el
primer acápite que se trata de asuetos pagos, que se otorgan fuera de
las vacaciones anuales reglamentarias y en la parte final precisa que
no generan salario vacacional.
Las licencias son: a) por matrimonio, en cuyo caso los trabajadores
tendrán derecho a gozar de dos días de licencia con goce de sueldo y
dentro del término de quince días de haber hecho uso de este beneficio,
el trabajador deberá presentar la libreta de matrimonio como
justificativo del acto.
b) Licencia especial por fallecimiento de un familiar directo (en caso de
fallecimiento de cónyuges, hijos y padres), los trabajadores tendrán
derecho a tres días de licencia especial con goce de sueldo y dentro del
término de quince días de haber hecho uso de la misma, el trabajador
beneficiado deberá presentar el testimonio de la partida de defunción
del familiar que se trate.
c) Licencia especial por exámenes, la que se otorga para el caso de
rendir exámenes en la Universidad de la República, Universidad del
Trabajo, Universidades Privadas, o Institutos de Enseñanza
Secundaria Públicos o Privados. En ese caso los trabajadores tendrán
derecho a gozar de una licencia especial distribuidas en un día por
examen con un máximo de diez días al año no acumulables, con goce
de sueldo.
Dentro del término de diez días de haber hecho uso de este beneficio,
el trabajador deberá acreditar haber rendido el examen respectivo.
V.-La ley 18.345. Ámbito subjetivo de aplicación.
1.- El Art. 1° establece que la ley se aplicará a todos los trabajadores
de la actividad privada. Esta definición es más extensa que la
contenida en el proyecto original, en donde se comprendía solamente a
los trabajadores privados afiliados al Banco de Previsión Social(22).
De haberse conservado esa mención se hubiera excluido del régimen a
un número importante de trabajadores de la actividad privada, entre
ellos a los afiliados de las Cajas Paraestatales, como es el caso de los
trabajadores bancarios y los afiliados a la Caja Notarial como son los
empleados de los escribanos, el personal de las asociaciones gremiales
de afiliados al Instituto que tengan personalidad jurídica, los
empleados de la Caja y a los funcionarios de la Caja de Pensiones y
Jubilaciones de Profesionales Universitarios del Uruguay entre otros.
2.- De acuerdo a la generalización finalmente contenida en el texto,
todos los trabajadores privados sin excepción y sin importar el
organismo de previsión social al que estén afiliados, o aún aquellos
trabajadores que no estén amparados a ningún sistema previsional
como el caso de los trabajadores informales, quedarán comprendidos
en los beneficios que se otorgan.
Esta definición es sumamente amplia, ya que a su vez tampoco existen
distinciones con respecto al carácter de zafral, eventual, a prueba o
permanente de los trabajadores, ni figuran diferenciaciones en cuanto
a las categorías. Esto implica que los beneficios abarcarán a todos los
dependientes de la actividad privada, ocupen el cargo que ocupen. En
otras palabras, basta que una persona revista el carácter de
trabajador dependiente de la actividad privada sin ningún otro
requisito, para que sea titular del derecho a gozar del beneficio.
VI.-Licencia por estudio.
VI.i.Procedencia y duración.
1.- Como punto de partida del análisis de la licencia por estudio, cabe
recordar que el Convenio Internacional de la OIT N° 140 de 1974 cuyo
"nomen iuris" es justamente "Licencia pagada por estudios", que en su
Art. 1° la define dándole el siguiente alcance: "la expresión licencia
pagada por estudios significa una licencia concedida a los
trabajadores, con fines educativos, por un período determinado,
durante las horas de trabajo y con pago de prestaciones económicas
adecuadas".
El Art. 2° dispone que cada Estado miembro debe llevar adelante una
política para fomentar la concesión de licencias especiales a esos
efectos, con la finalidad de la formación profesional de los trabajadores
a todos los niveles, educación general, social y cívica, y educación
sindical.
Finalmente, el Art. 11° reza: "El período de la licencia pagada de
estudios deberá asimilarse a un período de trabajo efectivo a efectos de
determinar los derechos a prestaciones sociales y otros derechos que se
deriven de la relación de empleo con arreglo a lo previsto por la
legislación nacional, los contratos colectivos, los laudos arbitrales o
cualquier otro método compatible con la práctica nacional".
La norma que ninguna referencia hace al Convenio Internacional N°
140 de la OIT, ni a la Recomendación N° 148 vinculados al tema,(23)
establece una definición amplia con respecto a este beneficio en su Art.
2°. En efecto, se otorga una licencia de dieciocho días por año civil con
un máximo de seis días por examen o prueba de revisión, evaluación o
similares. No se trata de un beneficio para los casos de exámenes
exclusivamente sino que puede ser utilizado para pruebas de cualquier
tipo, dada la generalidad contenida en su texto al mencionar en su
parte final: "...o similares".
El hecho de que se aclare expresamente que se trata de dieciocho días
por año civil implica que en caso de que no se utilice la totalidad de los
mismos, éstos no podrán acumularse para el año siguiente.
2.- Esta licencia podrá ser utilizada por aquellos que cursen estudios
en Educación Secundaria Básica y Superior, Educación Técnico-
Profesional Superior, Enseñanza Universitaria, Instituto Normal y
otros similares y de análoga naturaleza pública o privada siempre que
tengan la habilitación del Ministerio de Educación y Cultura.(24)
En este caso, no se establece si los días serán hábiles o corridos, sin
embargo atendiendo al criterio de razonabilidad, es evidente que lo
que se busca es otorgar el asueto en días efectivos de trabajo, puesto
que el Art. 1° menciona que para todos los casos son con goce de
sueldo, y este se genera cuando se trabaja.
3.- Por otra parte, también a diferencia de lo que ocurre en otras
situaciones, tampoco se aclara si el día de la prueba está comprendido
en los días de licencia. El texto puede dar a interpretaciones dispares.
Por un lado atendiendo al criterio señalado en el párrafo anterior y
siguiendo lo que se establece para las hipótesis restantes, podría
concluirse que lógicamente el mismo está comprendido en ella. Por
otro, como se habla de licencia por examen, etc..., podría interpretarse
que la evaluación es el motivo del asueto y por ende no queda
comprendido.
En nuestra opinión, siguiendo la primera de las posturas señaladas, el
día de prueba debería quedar comprendido en la licencia.
4.- Otro aspecto a considerar, es que si bien razonablemente el
trabajador optará por hacer uso de los días de licencia antes de la
prueba, la ley no especifica que esto deba ser así necesariamente. Por
este motivo, atendiendo a la libre disposición de las fechas establecida
en el Art. 1°, el trabajador podría hacer uso de los mismos antes de la
prueba para su preparación o después de ella para su recuperación
física y mental.
VI.ii.Requisitos de admisibilidad y preaviso del uso del beneficio.
1.- La ley exige en primer lugar que para que el derecho al beneficio se
genere, el trabajador debe computar una antigüedad en la empresa de
más de seis meses (Art. 3°), por lo que bastan seis meses y un día para
que la hipótesis se verifique.
2.- Paralelamente a la exigencia señalada en el párrafo que antecede,
los beneficiarios están obligados a realizar un preaviso mínimo de diez
días hábiles (idem Art. 3°). Si bien la norma no lo aclara, podría
decirse que se trata de diez días hábiles anteriores al día efectivo de la
prueba. Sin embargo, también puede interpretarse válidamente que el
aviso debe cursarse diez días antes de que deba comenzar a gozarse la
licencia.
VI.iii.Justificación de haber rendido la prueba o examen.
1.- Tras haber hecho uso del beneficio, el trabajador deberá acreditar
ante el empleador haber rendido la prueba o examen, mediante
certificado expedido por el instituto examinador (Art. 4°).
No se establece plazo para su presentación al empleador tal como lo
preveía el proyecto originario (un mes a contar del día siguiente del
último día de la licencia). Ante este vacío y en tanto no se dicte un
decreto reglamentario que disponga un término para ello, entendemos
que debe recurrirse a criterios de integración analógica y parece
atinado de acuerdo al contexto de la norma, que el instrumento que
acredita haber dado la prueba, deba entregarse en el plazo máximo de
treinta días a contar de la fecha de la finalización.
La solución propuesta obedece a que ese es el plazo previsto para las
restantes situaciones contempladas por la ley (matrimonio(25) y
duelo), máxime cuando en este último caso la disposición que
comprende estas circunstancias remite a la solución prevista para el
caso de matrimonio, lo que refuerza la generalidad sustentada para
los contextos no previstos(26).
Otra solución que podría sostenerse de acuerdo a la redacción de la
norma, es que el trabajador cuenta con tiempo para presentar el
certificado hasta que solicite una nueva licencia por ese motivo, pero
ello parece desproporcionado dado que entre una prueba y otra puede
haber un espacio temporal dilatado y ello puede ir en desmedro del
cumplimiento de la obligación de justificar tal cual lo exige la ley.
2.- En el caso de solicitarse la licencia por primera vez, debe justificar
estar inscripto en el(los) curso(s) respectivo(s) mediante la
presentación del certificado expedido por el Instituto en el cual se
sigan los estudios. Y en los años sucesivos, el beneficiario tiene la
obligación de acreditar el haber aprobado al menos un examen,
prueba, etc., so pena de la suspensión de la licencia por estudios para
el año civil siguiente, restaurándose la misma recién al otro año, es
decir al año siguiente del que se verificó la suspensión.
A su vez, de no presentarse el certificado correspondiente, al
trabajador se le descontarán los días solicitados, todo ello sin perjuicio
de anotarse en su legajo el haber incurrido en una falta disciplinaria,
atento a que el párrafo final del Art. establece que en ese descuento se
procederá como "si se tratare de inasistencias sin previo aviso". Debe
destacarse que en realidad, el descuento por inasistencias de acuerdo
al régimen general procede tanto en caso de la misma se produzca con
o sin aviso. La diferencia radica en que las inasistencias sin previo
aviso, no sólo deben ser descontadas sino que además implican la
incursión en una falta disciplinaria pasible de sanción, tal como
ocurriría en esta hipótesis prevista por la ley.
VI.iv.Comparación con otros regímenes.
1.- Si se analiza el régimen de los funcionarios públicos establecido en
la ley 16.104, podrá comprobarse que el mismo es más beneficioso que
la ley en estudio, ya que se otorgan treinta días hábiles a fraccionarse
del modo que el trabajador desee.
En cuanto a los becarios y pasantes (Ley de Presupuesto N° 17.296 del
21/02/01), si bien los mismos también cuentan con treinta días
anuales, éstos se prorratearán de acuerdo a la duración de la beca o
pasantía en caso de que la misma sea menor a un año(27).
2.- Algunos convenios colectivos de la actividad privada además de los
referenciados supra Capítulo IV, establecen la exigencia de aprobar
ciertas materias para tener derecho a usufructuar los días libres o en
algún caso se otorgan días solamente para rendir pruebas
relacionadas con determinadas carreras. (Por ejemplo el convenios del
Grupo 19 "Servicios Profesionales, Técnicos, especializados y aquellos
no incluidos en otros grupos" subgrupo 17 "Estudios Contables
profesionales y no profesionales", de fecha 12.09.06, homologado por el
Poder ejecutivo por Decreto N° 380/006 del 17/10/06).(28)
En estas situaciones, entendemos que deberá predominar el régimen
previsto en el proyecto, en la medida que contiene para la misma
situación una norma más favorable que el texto del convenio, pues no
exige requisitos de este tipo. Otro elemento coadyuvante que
fundamenta la misma postura es el carácter de mínimos
irrenunciables los beneficios contenidos en la norma (Arts. 1° y 8°), y
por último que un convenio no puede contener soluciones "in pejus"
frente a los mínimos beneficios establecidos por la norma heterónoma.
3.- En cuanto a la legislación de los países analizados, como vimos en
Argentina la ley de contrato de trabajo N° 20.744, establece dos días
corridos por examen con un máximo de diez por año, y En Brasil, Chile
y Paraguay no se establece un beneficio específico para ésta situación.
VII.-Licencia por paternidad, adopción y legitimación adoptiva.
VII.i.Procedencia y duración.
1.- La norma dispone que los trabajadores de la actividad privada
tendrán derecho a una licencia especial que comprenderá el día del
nacimiento del(los) hijo(s) y los dos días siguientes al mismo (Art.
5°)(29).
En este caso a diferencia de lo que ocurre en la licencia por estudio, se
establece a texto expreso que el día del nacimiento queda comprendido
en la duración de la licencia.
La duda se crea cuando el nacimiento se produce en un día en que el
trabajador no desempeña tareas normalmente (vg. día de descanso
semanal o en un feriado pago, o durante el goce de la licencia anual).
Si el nacimiento se produce en un día en que el beneficiario no tenga
obligación de trabajar, la solución interpretativa es que el trabajador
debe gozar indefectiblemente los dos días siguientes a ese hecho sean
laborables o no, sean hábiles o no, dado que la continuidad de la que
habla la ley al decir expresamente "dos días siguientes" -sic-, no se
interrumpe. Sostener lo contrario sería hacerle decir a la ley lo que
ésta no dice.
En el caso de ocurrir el nacimiento dentro del goce de la licencia anual,
una postura sustentable es que salvo que el nacimiento ocurra el
último o penúltimo día de la licencia, el derecho no se genere, en tanto
el texto es claro en su tenor, pues dice: "...comprenderá el día del
nacimiento y los dos días siguientes". Sin embargo, puede
interpretarse que ambos tipos de asueto se superponen y por que ende
debe prorrogarse la licencia anual porque prima la licencia especial
por nacimiento, frente a las vacaciones anuales a la que desplaza sin
suprimirla.
Si el nacimiento se produce mientras el trabajador está amparado en
el Seguro de Desempleo, el Seguro de Enfermedad o el Seguro de
Accidentes de Trabajo, a menos que el nacimiento acontezca en el
último o penúltimo día de amparo, el otorgamiento de la licencia no
procedería ya que el contrato de trabajo se encuentra suspendido.
2.- En cuanto a los casos de adopción y legitimación adoptiva, la ley
presenta serias dificultades, pues no aclara desde cuando se comienza
a computar la licencia.
3.- En materia de adopción, el Código de la Niñez y Adolescencia en
sus Arts. 139 y 140 prevén dos modalidades al efecto. En la primera de
las disposiciones por vía judicial que culmina con una sentencia y en la
segunda mediante escritura pública. Existe también un proceso
especial previsto por el Art. 141 para niños o adolescentes con
capacidades diferentes que sean huérfanos o separados
definitivamente de su familia.
Ante el vacío legal existente respecto a la determinación del momento
de inicio de cómputo del plazo, válidamente puede integrarse la norma
con lo previsto por el Art. 34 segundo párrafo de la Ley N° 17.292 del
25.01.01, la cual otorga una licencia especial de seis semanas
continuas de duración tanto para los trabajadores públicos o privados
afiliados al Banco de Previsión Social. De acuerdo a lo establecido por
este artículo, el cómputo del plazo (tanto para la madre como el padre
adoptante) se inicia a partir del momento en que se haya hecho
efectiva la tenencia del menor (segundo párrafo).
Cuando ambos padres tengan derecho a hacer uso de este beneficio, la
ley 17.292 prevé que el padre gozará de una licencia por esta causal de
diez días (Art. 35) (30) la que también comenzará a computarse desde
que se haya hecho efectiva la tenencia del menor (Art. 34 segundo
párrafo).
En base a esto, se concluye que quien tendrá derecho a solicitar la
licencia especial prevista en la nueva ley será el integrante del
matrimonio que no sea destinatario del beneficio consagrado en la Ley
17.292 por no ser afiliado al Banco de Previsión Social, porque en este
caso prima la disposición en examen que establece una solución más
beneficiosa que el novel acto-regla.
3.- En los casos de legitimación adoptiva la duda también, porque la
norma tampoco establece desde que momento se computa el beneficio.
Para dar respuesta a esa interrogante entendemos que en tanto se
trata de un proceso que involucra dos momentos con relevancia
jurídica, la tenencia del menor por un término no menor a un año (Art.
145 Código de la Niñez y Adolescencia) y la sentencia que autoriza la
legitimación (Art. 148), esos instantes resultan claves para la
determinación.
Tal como está redactada la ley podría válidamente sostenerse que
dados los efectos de la sentencia (constitutiva del nuevo estado civil
del menor legitimado adoptivamente), en los que caducan sus vínculos
de filiación anterior (salvo los del Art. 91 del Código Civil(31)) y por
ende pasa a reputarse como si hubiera nacido del matrimonio
legitimante con los derechos y obligaciones inherentes a esa situación
jurídica (Art. 149 del Código), el plazo se cuente desde la sentencia. A
mayor abundamiento y a favor del inicio del cómputo señalado, el
"nomen iuris" del Art. 5° de la ley, habla de "legitimación adoptiva" y
esta se consuma con la sentencia, pues antes de ese acto jurídico no
hay (valga el pleonasmo) legitimación adoptiva "strictu sensu". No
obstante el criterio interpretativo señalado precedentemente, no es un
detalle menor de la realidad, que el menor ya hace tiempo que convive
con la familia, por lo que podría sostenerse al igual que el caso de la
adopción la licencia se compute desde que queda firme la sentencia de
la tenencia o guarda del menor(32).
VII.ii.Justificación.
1.- El segundo párrafo del Art. 5° establece que en un plazo de veinte
días hábiles se deberá acreditar el nacimiento, la adopción o
legitimación adoptiva en su caso, mediante la documentación
probatoria pertinente.
En este caso, al hablarse de la documentación probatoria pertinente
podría concluirse que en definitiva se está haciendo referencia al
testimonio de la partida al tratarse de la práctica más usual en el caso
de nacimiento, y de testimonios notariales o judiciales según los casos
cuando se trate de adopción o legitimación adoptiva. De todas formas,
creemos que en el caso de nacimiento bastaría para la justificación
requerida la presentación de un certificado médico.
En materia de adopción judicial y legitimación adoptiva (en este caso
de computarse el beneficio desde la fecha de la sentencia), bastaría con
una copia simple del fallo atento a que como debe pasar en autoridad
de cosa juzgada formal en el plazo de 15 días hábiles, paralelamente
transcurre el plazo legal para justificar el uso del beneficio.
Finalmente en el caso de adopción por escritura pública, la
presentación de un certificado notarial sería suficiente.
2.- En cuanto al plazo de veinte días hábiles requerido para presentar
la justificación en los casos del Art. 5°, no se aclara si los días deben
computarse desde el nacimiento, adopción o legitimación adoptiva, o
desde que culmina la licencia respectiva.
A nuestro juicio lo más razonable parece ser desde que el trabajador se
reintegra a su puesto tras la finalización de la misma.
Paralelamente y en apoyo de esta postura, otro argumento de resorte
legal trasunta en que el Art. 24 de la Ley N° 1.430 del 12/02/1879 (ley
de creación del Registro de Estado Civil), en la redacción dada por el
Art. 1° del Decreto Ley N° 15.317 del 30/08/82 dispone que la
inscripción de los nacimientos debe realizarse dentro de los diez días
hábiles de ocurrido el hecho. Este extremo puede dar lugar a que la
inscripción del neonato se haga el último día y ello obstar a que el
testimonio de la partida se obtenga (para entregársela como
justificativo al empleador), dentro del plazo legalmente establecido,
por ej. en los casos en que los servicios del Registro Civil no funcionen
en forma normal independientemente del motivo.
3.- Si no se acredita el nacimiento en la forma establecida, los días de
licencia se le podrán descontar al trabajador como si se tratara de
faltas sin previo aviso, pudiéndose a nuestro juicio incluirse en su
legajo como una falta disciplinaria, de acuerdo a lo analizado en el
capítulo VI.III N° 2. Sin embargo, a diferencia de lo que se establece
en el caso de la licencia por estudio, la norma no sanciona la no
justificación con la pérdida del derecho a solicitar la misma en otra
ocasión.
Por último, cabe destacar que debido a la imprevisibilidad del hecho
(al menos en el nacimiento), no se exige ningún tipo de preaviso para
ninguno de los casos.
VII.iii.Comparación con otros regímenes.
1.- El régimen de los trabajadores públicos también es más beneficioso
en este aspecto al otorgarse diez días hábiles(33).
Mientras tanto, en los convenios colectivos, se establecen dos o tres
días en general.
2.- Con respecto a la legislación de la región como vimos en Paraguay
el Código de Trabajo establece dos días al igual que la Ley de Contrato
de Trabajo Argentina y en Chile se otorgan cinco días en caso de
nacimiento de un hijo o adopción(34).
VIII.-Licencia por matrimonio.
VIII.i.Procedencia y duración.
1.- El Art. 6° establece que los trabajadores tendrán derecho a una
licencia de tres días por matrimonio, uno de los cuales deberá coincidir
necesariamente con la fecha en que se celebra el mismo.
En este caso, al igual que lo que ocurre en el régimen de licencia por
estudio no se aclara si se trata de días hábiles o no, pero de acuerdo a
lo que ya se señalara supra Nral 2° del Subcapítulo III.i, debe
entenderse que se trata de días de trabajo efectivo.
2.- La norma no aclara la forma en que deben gozarse los días por lo
que atendiendo a la libre disponibilidad consagrada en el Art. 1° , el
trabajador podría hacer uso de los mismos antes o después del
matrimonio siempre que uno de los días coincida con la fecha de
celebración del mismo.
VIII.ii.Preaviso y justificación.
1.- El segundo párrafo del Art. 6° establece que para poder hacer uso
de esta licencia deberá efectuarse un aviso fehaciente al empleador de
por lo menos treinta días previos a la fecha de celebración, el que
podrá reducirse por razones de fuerza mayor.
Queda la duda en que quiso decir el legislador al calificar el aviso de
"fehaciente", cuyo significado es "que hace fe, fidedigno"(35). En
nuestra opinión lo que busca la norma es que el trabajador entregue
cualquier tipo de certificado o constancia expedida por el Registro de
Estado Civil, donde se consigne que éste se ha anotado en sus oficinas
para contraer enlace en determinada fecha.
El preaviso en forma fidedigna debe realizarse en toda ocasión, porque
la norma está redactada en modo imperativo: "deberán realizar un
aviso fehaciente..."(36), sin excepción de especie alguna.
2.- La justificación del matrimonio deberá cumplirse en un plazo
mínimo de treinta días. En este caso, tampoco se aclara si los treinta
días deben contarse desde la celebración el mismo o desde que culmina
la licencia correspondiente.
Nos inclinamos razonablemente a señalar que el plazo debería
contabilizarse desde la fecha de la finalización, porque como lo
venimos señalando, la licencia no se otorga con la finalidad de realizar
trámites.
3.- Para efectuarla, la norma establece que debe presentarse la
documentación probatoria pertinente. En este caso somos partícipes
de la idea de que sin perjuicio del testimonio de la partida o exhibición
de la libreta, la sola expedición de un certificado por parte del Registro
de Estado Civil, es suficiente para acreditar ese extremo.
4.- Al igual que en las hipótesis anteriores, la no justificación hace que
los días puedan ser descontados como faltas sin previo aviso, lo que
podría llevar a su vez a que el hecho se agregara como un antecedente
disciplinario en el legajo del trabajador involucrado (vide Subcapítulo
VI.iii. N° 2).
VIII.iii. Comparación con otros regímenes.
1.- Una vez más, el régimen de los funcionarios públicos es más
beneficioso al conceder quince días de licencia en esta hipótesis(37).
2.- En los países de la región la regulación más beneficiosa es la
argentina al conceder una licencia de diez días(38). En Paraguay se
establecen tres días al igual que en el proyecto uruguayo(39) mientras
que en Chile y Brasil no se prevé este beneficio.
IX.-Licencia por duelo.
IX.i.Procedencia y duración.
1.- Este derecho se concede para el caso de fallecimiento del padre,
madre, o padres adoptantes, hijo o hijos adoptivos, cónyuge o
concubinos y hermanos (Art. 7°).
2.- La duración de la licencia es de tres días hábiles. A pesar de no
haber aclaración al respecto, queda la duda si el día del fallecimiento
está comprendido en la misma. Podría de acuerdo a la concisa y
escueta redacción de la norma entenderse tanto que queda
comprendido, como que no.
En el primer caso, porque parecería que cuando el legislador reguló las
licencias referentes a cuestiones familiares quiso y así lo estableció a
texto expreso, que el día del hecho que motive la licencia especial como
en el caso de la que se concede por matrimonio y nacimiento, el
acontecimiento forme parte de la misma. En el segundo, porque al
mencionar el texto el sustantivo "motivo", entendido como "causa o
razón que mueve para una cosa"(40), puede interpretarse que la
licencia especial por esta razón se computa a partir del día siguiente a
que ese hecho se configura, pues el deceso es el que la impulsa.
En el caso de que el familiar falleciera en día inhábil, para completar
los tres días hábiles que marca la norma, debe diferirse de acuerdo a
su tenor para el primer día hábil. En este punto el texto sancionado es
claro en su tenor literal y atento a como un par de claras reglas de
interpretación del Derecho disponen: por un lado "in claris non fit
interpretatio"(41) y por otro "donde la ley no distingue, no debe
distinguirse"(42), tal cual está redactado el contenido de la norma, el
trabajador cuyo familiar fallezca en día inhábil tendrá tres días de
licencia por esta causal.
IX.ii.Justificación.
La norma establece que tanto la acreditación del hecho como la
sanción por no hacerlo se regirá por lo dispuesto en el inciso final del
Art. 6 referente a la licencia por matrimonio.
A tales efectos remitimos a lo expresado supra Nral. 2° del
Subcapítulo V.ii. De acuerdo a lo allí señalado, esto significa que la
justificación deberá realizarse en un plazo de treinta días y en caso de
no hacerlo, podrán descontarse los días correspondientes, anotándose
en el legajo del trabajador como incursión en una falta disciplinaria
(vide supra Subcapítulo. VI.iii. N° 2).
Finalmente reiteramos que el plazo de treinta días para justificar el
hecho ante el empleador debería contabilizarse desde la fecha de la
finalización de la licencia, a los efectos de evitar la realización de
trámites durante la misma.
IX.iii.Comparación con otros regímenes.
1.- En el caso de los funcionarios públicos, vimos que el sistema es más
beneficioso en tanto se conceden licencias mayores y abarca más
relaciones parentales que las del proyecto de ley. Recordamos que
otorga una licencia de diez días en el caso del fallecimiento de padres,
hijos o cónyuges, cuatro días en el caso de hermanos y dos días en el
caso de abuelos, nietos, padres, hijos o hermanos políticos, padres
adoptantes, hijos adoptivos, padrastros o hijastros.
2.- En algunos Convenios Colectivos se establece la posibilidad de
extender la licencia en función de la distancia a que se encuentre el
trabajador del lugar donde se realiza el servicio fúnebre. (A vía de
ejemplo el Convenio del Grupo 12 "Hoteles Restoranes y bares" -
Subgrupo 3 del 28/09/06).
3.- Con respecto a los regímenes de la región, uno de los más
beneficiosos es el chileno, pues presenta la peculiaridad como hemos
analizado al tratar el ordenamiento jurídico en este país, que el Código
de Trabajo prevé también el otorgamiento de esta licencia en caso de
la muerte de un hijo en el período de gestación y se establece además
un fuero laboral de un mes ante el fallecimiento de un hijo o un
cónyuge.
X.-Forma de pago de las licencias.
1.- Cabe insistir que la ley establece que las licencias serán con goce de
sueldo y que además las mismas no se descontarán del régimen
general de licencias(43). Lo dicho significa además que mientras el
trabajador se encuentra haciendo uso de las mismas, genera los días
para su licencia anual por vacaciones de acuerdo a lo establecido en la
Ley N° 12.590.
2.- El hecho de que las licencias sean con goce de sueldo implica que en
el caso del trabajador mensual, recibirá por cada uno de esos días 1/30
avas partes de la paga correspondiente a un mes completo de trabajo.
Mientras tanto, a los jornaleros, se les pagarán los jornales
correspondientes a los días de la licencia como si efectivamente
hubiera trabajado.
Para los destajistas, la situación es más compleja ya que habría que
tomar un promedio de lo que comúnmente percibe para efectuar el
pago correspondiente. Al no establecerse un procedimiento específico
para el cálculo se deberá proceder a la integración recurriendo a la
regulación vigente para situaciones de análoga naturaleza.
En el caso de las vacaciones anuales, la ley 13.556 en el Art. 3° en la
redacción dada por el Decreto Ley N° 14.328 del 19/12/74 establece
que el jornal de vacaciones de los trabajadores con remuneraciones
variables se calculará dividiendo el monto total de los salarios
percibidos en el año inmediato anterior a la iniciación de la licencia,
entre el número de jornadas trabajadas en igual período. Previamente
debe incrementarse las sumas percibidas en cada uno de los meses con
los porcentajes de aumento asignados al trabajador en ese lapso. Al
cociente de la operación se lo multiplica por el número de días de
licencia para determinar el quántum a abonar al trabajador por ese
concepto.
Otra alternativa podría ser la de recurrir a lo que establece el Decreto
del 26/04/62 con referencia al pago de los feriados para los destajistas
y demás trabajadores con remuneración variable. El Art. 29 dispone
que en esos casos, el salario será el promedio de los jornales percibidos
en las últimas doce jornadas trabajadas con anterioridad al feriado de
que se trata.
La segunda solución parecería ser la más práctica atendiendo a la
duración de las licencias reguladas, pero podría ser menos beneficiosa
si el trabajador en los doce días anteriores obtuvo un salario
menguado. Como vemos el tema en este caso se presenta discutible, no
obstante nos inclinamos por la primera posición porque la ley habla de
licencias especiales y no de feriados.
Como colofón, el inc. Tercero del Art. 8° dispone que ninguna de las
licencias previstas en la ley generan derecho a salario vacacional.
Aunque no se hubiera establecido esta aclaración, consideramos que
de todas formas este derecho no se generaría, ya que de acuerdo a lo
dispuesto por Art. 4° de la ley 16.101 el salario vacacional constituye
una suma para el mejor goce de la licencia "anual" solamente, por lo
que es claro que no procede para otros tipos de licencia.
Otros de los aspectos a considerar, es qué sucede en los casos en que el
trabajador tras haber solicitado la licencia especial renuncia o es
despedido sin haber llegado a hacer uso de la misma. ¿Existe un
derecho al cobro de una especie de "licencia especial no gozada" en este
caso?
Este supuesto podría darse en aquellas situaciones en que debe
efectuarse un preaviso, como en los casos de las licencias por estudio y
por matrimonio y no se llegue a hacer uso del beneficio ante la
finalización del vínculo laboral.
En caso de admitirse su pago, el trabajador deberá cumplir con las
exigencias que establece la ley, por lo que deberá acreditar el hecho
que justifica las mismas mediante la documentación probatoria
correspondiente. Sin embargo, aún cuando se justificase el extremo
requerido por la norma y atendiendo a la finalidad tan específica del
beneficio, parecería que su otorgamiento corresponde solamente
cuando la relación laboral está vigente.
Precisamente, el propósito del asueto consiste en otorgar días libres
para que el trabajador pueda hacer uso de su tiempo en las situaciones
previstas, pues son momentos a los cuales el legislador le dio
relevancia jurídica y por ende la nota de requisitos "sine qua non" para
que los asuetos especiales se generen y gocen. Por consiguiente
presuponen para su obtención, la preexistencia de un vínculo laboral
en pleno vigor.
En el caso de la licencia anual, su pago procede aún cuando la misma
no haya sido gozada porque se trata de un beneficio de generación
continua la cual no depende del acaecimiento de una circunstancia
específica. Sin embargo, en el caso de las licencias especiales, si los
hechos que dan lugar al otorgamiento de las mismas se producen una
vez extinguida la relación laboral, el supuesto por el cual se concede el
beneficio desaparece, por lo que su pago tampoco corresponde; no
obstante, si bien esto parece claro en situaciones de renuncia o
abandono voluntario de tareas; ¿qué sucede cuando el trabajador es
despedido en alguna de las distintas modalidades manejadas por la
doctrina y la jurisprudencia?
En esta segunda hipótesis el problema no es menor porque el
trabajador que inició de acuerdo a la ley las gestiones para hacer uso
del beneficio, se ve truncado en su goce por una voluntad que le es
ajena y se le impone. En ese orden el empleador sabía que de acuerdo
al Art. 1° debía otorgarla, por lo que podría sustentarse válidamente
que debe indemnizar al trabajador, abonándole los días de licencia que
había solicitado. Esto resulta más claro principalmente en los casos de
despido abusivo en donde la causa del despido haya sido precisamente
la solicitud de alguno de estos beneficios por parte del trabajador, sin
perjuicio de las indemnizaciones que correspondan.
Por otra parte, si el empleador pone fin a la relación laboral mientras
el trabajador está haciendo uso de alguna de las licencias previstas,
parecería que también debe proceder su pago completo, contabilizando
aquellos días que le hubieran correspondido tras la finalización del
vínculo.
XI.-Prohibición de sustituir el goce efectivo de la licencia por
compensación en dinero.
1.- El Art. 8° establece que las licencias reguladas en él deberán ser
gozadas efectivamente no pudiéndose sustituir por salario o
compensación alguna.
2.- Cumpliéndose los requisitos del preaviso cuando la norma lo
requiere, o verificándose el hecho generador en su caso, el patrono está
obligado a otorgar la licencia sin mayores exigencias, so pena no
solamente de la asistencia al beneficiario del derecho al reclamo en vía
conciliatoria y posterior demanda judicial, sino además de incurrir en
infracciones administrativas. En efecto, el Decreto del Poder Ejecutivo
N° 186/2004 del 08/06/04, que reglamenta el Art. 289 de la Ley N°
15.903 del 10/11/87 y el Art. 412 de la Ley N° 16.736 del 5/01/96,
relativas a infracciones en materia laboral, cuya vigilancia
corresponde a la Inspección General del Trabajo y la Seguridad Social,
en su Art. 6° dispone: "Son infracciones muy graves...: ...b) No otorgar
o no gozar, efectivamente, en su totalidad de las licencias a las que
tengan derecho los trabajadores". Esta falta se sanciona: "en su grado
mínimo, con una multa de cien a ciento diez jornales; en su grado
medio de ciento once a ciento veinticinco jornales y en su grado
máximo de ciento veintiséis a ciento cincuenta jornales, por cada
trabajador afectado"(44).
XII.-Irrenunciabilidad y carácter de orden público de la norma.
1.- Como adelantáramos supra Nral 3° del Capítulo I, el Art. 8°
establece el carácter de orden público de la norma(45) y que no será
válido ningún pacto a través del cual se renuncie a los derechos
establecidos.
Lo dicho se vincula a su vez con la previsión del Art. 1° donde se
establece, que los beneficios concedidos constituyen derechos mínimos
de los trabajadores, los que no podrán ser vulnerados mediante
acuerdos "in pejus".
2.- Estos límites fijados por la ley podrán ser aumentados a través de
la negociación colectiva, y en caso de que se hayan acordado o se
acuerden regímenes más favorables deberá estarse a lo dispuesto en
ellos (Art. 8° in fine). Este mejoramiento podrá recaer ya sea
ampliando las situaciones amparadas, así como los días a otorgar o la
forma de goce de los mismos entre otras.
De todos modos creemos que aunque esta disposición no se hubiese
incluido, por el principio de la aplicación de la regla de norma más
favorable igualmente hubiese incumbido, pues como dice Plá
Rodríguez "cuando corresponda aplicar varias normas de distinta
jerarquía, se prefiere aquella que es más favorable al trabajador"(46).
XIII.-Vigencia de la ley.
1.- De acuerdo a lo previsto por el Art. 1° del Código Civil la ley
comienza a regir con fuerza obligatoria diez días después de su
publicación en el Diario Oficial, es decir el 3 de Octubre de 2008(47).
Sobre esa base, las licencias previstas en los Arts. 5° (paternidad,
adopción y legitimación adoptiva); Art. 6° (matrimonio) y Art. 7°
(duelo), no presentan mayores inconvenientes en cuanto a su goce de
ocurrir estos actos y hechos jurídicos luego de su entrada en vigor.
2.- La licencia especial que presenta dificultades en este aspecto es la
prevista por el Art. 2° y sgtes. (por estudios), en tanto el legislador
estableció el beneficio de dieciocho días tomando como elemento
temporal de distribución el año civil, es decir del 1° de Enero al 31 de
Diciembre del mismo año.
Aquí caben dos interpretaciones contrapuestas.
Por un lado tanto en lo que resta de la entrada en vigencia de la
norma hasta la finalización del año 2008, así como en los casos de los
trabajadores que ingresen en la empresa luego de iniciado el año civil
siempre y cuando computen una antigüedad que supere los seis meses
para generar el beneficio (Art. 3°), correspondería prorratear el
período de asueto mediante la aplicación de la siguiente regla de tres
simple, dado que los dieciocho días se corresponden en una relación
proporcional con los doce meses del año:
360 días o 12 meses 18 días de licencia
Días de trabajo en la empresa desde la entrada en vigencia de la ley
hasta el 31/12/08, o a partir del 01/12/09, desde la fecha de ingreso
siempre que sea posterior a la señalada, en ambos casos con
antigüedad en la empresa mayor a 6 meses, con un máximo de seis
días por examen, prueba, etc. (días de licencia)(48).
Una segunda interpretación, parte de la base que el Art. 2° establece
una licencia de dieciocho días por año civil con un mínimo de
antigüedad que supere a los seis meses en la empresa. Por esa razón
basta que el trabajador configure el tiempo requerido en la plantilla
del empleador, para que en el año civil considerado tenga derecho a los
dieciocho días, los que podrán redistribuirse en función de las pruebas,
exámenes o similares que deba rendir, con el tope máximo de seis días
por cada uno de ellos.
En otras palabras en esta visión, como la norma ninguna referencia
hace, a diferencia de lo que sucede en el caso del Art. 4° segundo
párrafo de la Ley N° 12.590 del 23.12.58 sobre licencias anuales, que
soluciona la situación de los trabajadores que no completan el año
civil(49), todo trabajador que a partir de la entrada en vigencia de la
ley tenga la antigüedad exigida tendrá en lo que resta de 2008 y
generará en los años subsiguientes dieciocho días de licencia por
estudio.
Como observamos el problema interpretativo es serio dada las
distancias existentes entre uno y otro criterio, por lo que el dictado de
un decreto reglamentario se hace imperioso, máxime la aproximación
de los tradicionales períodos de examen de fin de año.
IX.-Conclusiones.
1.- La novel ley instaura en forma general, beneficios que hasta el
momento solamente habían sido instituidos por la negociación
colectiva en algunas ramas de la actividad privada. Ese aspecto
constituye sin lugar a dudas la parte medular de la norma
Esa implantación conforma de alguna manera una mayor
equiparación entre todos los trabajadores y sitúa estos derechos al
alcance de aquellos sectores con escaso o aún nulo poder de
negociación. Sin embargo su técnica legislativa, redacción genérica e
indeterminación de aspectos fundamentales en cuanto al inicio del
cómputo de los plazos, etc., conspiran contra su interpretación y
aplicación pacífica, generando por vía de consecuencia conflictos que la
norma justamente lo que debe hacer es evitar.
El dictado de un decreto reglamentario que disipe las dudas
planteadas además de las que se generarán a corto plazo en los
próximos exámenes de fin de año en todas las ramas de la enseñanza,
resulta impostergable y de urgente necesidad.
2.- Este avance además de recaer sobre los eventos establecidos en la
ley, significa que puede tomarse como punto de partida para otro tipo
de licencias de carácter especial o extraordinario como se prevé por ej.
en la legislación paraguaya (quince días al año para cumplir con
obligaciones personales impuestas por leyes o disposiciones
gubernativas)(50) o como las que se establecen en la ley 16.104 para el
sector público a los efectos de realizar los trámites jubilatorios(51), o
incluso extenderlos en los casos previstos por el proyecto, como lo hace
la ley de funcionarios públicos mencionada en el caso de duelo.(52).
(1) El proyecto original fue presentado por el Representante Nacional
por Montevideo Diego Cánepa.
(2) -Sic- Mensaje de la Comisión de Legislación del Trabajo de la
Cámara de Representantes de fecha 4/12/07.
(3) Art. 1° segundo párrafo de la ley.
(4) Leyes N° 12.590 del 23/12/58, 13.556 del 26/10/66 y Decreto del
26/04/62.
(5) Versión taquigráfica N° 1083 de 2007 del 12/06/07.
(6) "Art. 155.- Retribución.
El trabajador percibirá retribución durante el período de vacaciones,
la que se determinará de la siguiente manera:
a) Tratándose de trabajos remunerados con sueldo mensual,
dividiendo por veinticinco (25) el importe del sueldo que perciba en el
momento de su otorgamiento.
b) Si la remuneración se hubiere fijado por día o por hora, se abonará
por cada día de vacación el importe que le hubiere correspondido
percibir al trabajador en la jornada anterior a la fecha en que
comience en el goce de las mismas, tomando a tal efecto la
remuneración que deba abonarse conforme a las normas legales o
convencionales o a lo pactado, si fuere mayor. Si la jornada habitual
fuere superior a la de ocho (8) horas, se tomará como jornada la real,
en tanto no exceda de nueve (9) horas. Cuando la jornada tomada en
consideración sea, por razones circunstanciales, inferior a la habitual
del trabajador la remuneración se calculará como si la misma
coincidiera con la legal. Si el trabajador remunerado por día o por hora
hubiere percibido además remuneraciones accesorias, tales como por
horas complementarias, se estará a lo que prevén los incisos
siguientes:
c) En caso de salario a destajo, comisiones individuales o colectivas,
porcentajes u otras formas variables, de acuerdo al promedio de los
sueldos devengados durante el año que corresponda al otorgamiento
de las vacaciones o, a opción del trabajador, durante los últimos seis
(6) meses de prestación de servicios.
d) Se entenderá integrando la remuneración del trabajador todo lo que
éste perciba por trabajos ordinarios o extraordinarios, bonificación por
antigüedad u otras remuneraciones accesorias.
La retribución correspondiente al período de vacaciones deberá ser
satisfecha a la iniciación del mismo".
(7) "Art. 66. En el caso de muerte de un hijo LEY 20137 así como en el
de muerte del cónyuge, todo trabajador tendrá derecho a siete días
corridos de permiso pagado, adicional al feriado anual,
independientemente del tiempo de servicio.
Igual permiso se aplicará por tres días hábiles en el caso de muerte de
un hijo en período de gestación así como en el de muerte del padre o de
la madre del trabajador.
Estos permisos deberán hacerse efectivos a partir del día del
respectivo fallecimiento.
No obstante, tratándose de una defunción fetal, el permiso se hará
efectivo desde el momento de acreditarse la muerte, con el respectivo
certificado de defunción fetal.
El trabajador al que se refiere el inciso primero gozará de fuero laboral
por un mes, a contar del respectivo fallecimiento. Sin embargo,
tratándose de trabajadores cuyos contratos de trabajo sean a plazo fijo
o por obra o servicio determinado, el fuero los amparará sólo durante
la vigencia del respectivo contrato si éste fuera menor a un mes, sin
que se requiera solicitar su desafuero al término de cada uno de ellos.
Los días de permiso consagrados en este artículo no podrán ser
compensados en dinero.
Fuente Ley N° 20.137 publicada en el D.O. del 16/12/06 Art. 1° N° 2.
(8) Art. 174
(9) Art. 159 Nums. 4 y 5
(10) Art. 160.
(11) El Art. 59 lit. A de la Constitución dispone que las disposiciones
relativas a los funcionarios militares, policiales y diplomáticos, se
regirán por leyes especiales. Lo mismo dispone el literal B para los
funcionarios del Poder Judicial y del Tribunal de lo Contencioso
Administrativo, salvo en lo relativo a los cargos de la Judicatura.
También se encuentran excluidos los funcionarios del Tribunal de
Cuentas (literal C), Corte Electoral y sus dependencias (literal D) y
servicios descentralizados, sin perjuicio de lo que dispongan leyes
especiales en atención a la diversa índole de sus cometidos (literal E).
(12) Redacción dada por el Art. 26 de la Ley N° 17.930 del 19/12/95.
(13) Redacción dada por el Art. 24 de la Ley N° 17.930 del 19/12/05.
(14) Arts. 35 y 37 de la Ley N° 16.104 (en el último caso en la
redacción dada por el Art. 71 de la Ley N° 17.556 del 18/09/02).
(15) Redacción dada por el Art. 30 de la Ley N° 16.736 del 05/01/96.
(16) Resolución N° 195 del 15.09.86 del Consejo Directivo Central.
(17) Licencia por adopción de menores (Art. 22), en la forma que
determine la reglamentación respectiva.
Licencia por duelo en caso de fallecimiento de familiares (hijos,
hijastros, hijos adoptivos o cónyuges, siete días; padres, padrastros,
padres adoptivos, nietos, hermanos o hermanastros, cuatro días; tíos,
abuelos, suegros, yernos o nueras o cuñados, dos días (Art. 24). En este
caso los días de licencia por duelo incluirán sábados, domingos y
feriados, y no podrán utilizarse en forma fraccionada. En todos los
casos primero se deberá dar aviso al Director o Jefe respectivo dentro
del lapso más breve posible. Igualmente los funcionarios serán
autorizados por el superior a retirarse en horas de trabajo si
recibiesen noticia del fallecimiento del familiar durante dicho horario.
Por último la causal de licencia por duelo deberá justificarse
oportunamente.
Licencia por matrimonio (quince días) -Art. 25-.
Licencia para rendir exámenes o pruebas en Institutos Oficiales o
Habilitados en los ciclos de enseñanza secundaria básica y superior,
educación técnica profesional superior, Universidad, Institutos
Normales o postgrados, tendrán derecho a una licencia suplementaria
de hasta treinta días hábiles con goce de sueldo, para rendir sus
pruebas o exámenes. Dicha licencia podrá otorgarse en forma
fraccionada (Art. 26). Quienes la soliciten por primera vez deberán
justificar estar inscriptos en los cursos respectivos, con el certificado
expedido por la Institución de que se trate. En los años sucesivos
deberá acreditarse el haber aprobado por lo menos un examen,
suspendiéndose el ejercicio del derecho a esta licencia en el año
posterior a aquél en que no hubiera cumplido con dicho requisito (Art.
27).
Si se comprobare que los funcionarios estudiantes no cumplieron las
condiciones por las cuales se les acordó la licencia suplementaria, se
aplicarán los correspondientes descuentos por inasistencias.
(18) La fuente de esta disposición es el Convenio Colectivo del
30.05.88.
(19) Fuente Convenio Colectivo del 25.07.89.
(20) Fuente Convenio Colectivo del 03.09.87.
(21) Fuente Convenio Colectivo del 30.05.88.
(22) El primer proyecto es del 25.04.07 y fue presentado a la Comisión
de Legislación del Trabajo de la Cámara de Diputados el 12.06.07.
23 En las actas de la discusión parlamentaria se deja expresa
constancia de su falta de ratificación por parte de nuestro país. Sesión
del 12.06.07, versión taquigráfica N° 1083 de 2007 de la comisión de
Legislación del Trabajo, Carpeta N° 1737 de 2007.
24 En nuestra opinión la norma abarca tanto a los estudiantes que
cursen estudios en la Enseñanza Secundaria Básica y Superior y
Educación Técnico Profesional pública y privada, no aplicándoseles en
cuanto a su autorización la parte final de la norma (habilitación por
parte del Ministerio de Educación y Cultura), por tres razones. La
primera es que en esa parte de la ley el legislador no distingue entre
instituciones públicas y/o privadas; la segunda, porque de acuerdo a lo
preceptuado por el Art. 68 de la Constitución de la República, "...la ley
reglamentará la intervención del Estado al solo objeto de mantener la
higiene, la moralidad, la seguridad y el orden públicos" -sic 2° párrafo-
, por lo que carece de competencia originaria para habilitar institutos
de enseñanza de esa naturaleza. Y tercero quien habilita los institutos
de enseñanza privada de esas ramas es el Consejo Directivo Central
(CODICEN) de la Administración de la Enseñanza Pública (ANEP),
atento a lo preceptuado por el Art. 13 Num. 13° de la Ley N° 15.739 de
Emergencia de la Enseñanza, promulgada el 28/03/85, dictada al
amparo de lo preceptuado por el Art. 204 de la Constitución.
En materia de universidades privadas si le compete al Ministerio de
Educación y Cultura la habilitación a institutos privados de ese nivel,
atento a lo preceptuado por los Arts. 3 y 4 del Decreto 308/995 y
modificativos (Decreto 33/997 del 05/02/97), que reglamenta el
Decreto-Ley N° 15.661 del 29/10/84.
(25) Art. 6° segundo párrafo.
(26) Art. 7° segundo párrafo.
(27) "Artículo 624.- Los becarios y pasantes sólo tendrán derecho a una
licencia por hasta treinta días hábiles anuales por estudio, que se
prorrateará al período de la beca y pasantía si fuera inferior al año, de
licencia médica debidamente comprobada, de licencia maternal y de
licencia anual. Será causal de rescisión del contrato haber incurrido en
cinco o más faltas injustificadas por año".
(28) "Por estudio - El trabajador tendrá derecho a 6 días de licencia
con goce de sueldo, por estudio con el fin de rendir exámenes, siempre
que presente el calendario con una antelación mínima de 2 semanas y
pidiendo como máximo 2 días por examen. Asimismo los días por
exámenes deben rendirse para carreras terciarias o de administración
de empresas dictadas por la Universidad del Trabajo del Uruguay. El
trabajador contará con este derecho el primer año de aplicación,
adquiriéndolo para el segundo y sucesivamente con un mínimo de dos
exámenes aprobados el año anterior".
(29) El proyecto originario establecía que: "...comprenderá el día del
nacimiento y los dos hábiles siguientes". El subrayado es de nuestra
autoría.
(30) En la redacción dada por el Art. 27 de la Ley N° 17.930 del
19/12/05.
(31) Impedimentos dirimentes para el matrimonio.
(32) Arts. 36, 37 y 145 Num. 1° del Código de la Niñez y Adolescencia
33 Vide supra Nral. 3° Subcapítulo III.i.
(34) Vide supra Capítulo II.
(35) Cfr. Diccionario de la Real Academia Española, vigésima segunda
edición, Editorial Espasa Calpe, S.A., Madrid, 2001
(36) Art. 6° segundo párrafo.
(37) Vide supra Nral. 4 Subcapítulo III.i.
(38) Vide supra Nral. 1 Subcapítulo II.i.
(39) Vide supra Nral. 1 Subcapítulo II.iv.
(40) Cfr. Diccionario de la Real Academia Española, cit.
(41) "Ante la claridad no cabe interpretación".
42 Cfr. Cabanellas, Guillermo en "Repertorio jurídico", Editorial
Heliasta S.R.L., Argentina, 1992, pág. 245.
(43) Art. 1°.
(44) Sic Art. 13 del decreto.
(45) Garmendia Arigón, Mario destaca que una de las manifestaciones
esenciales del orden público es la indisponibilidad de las normas que
lo conforman. Cfr. "Orden público y derecho del trabajo", Fundación de
Cultura Universitaria, Montevideo 2001, págs. 77/78.
(46) Cfr. Plá Rodríguez, Américo en "Curso de Derecho Laboral", Acali
Editorial, Montevideo, 1979, pág. 42.
(47) Vide fecha de publicación en el Diario Oficial supra Num. 1° del
Capitulo I.
(48) Véase como argumento coadyuvante para esta postura la solución
a la que arriba la Ley N° 16.104 de funcionarios públicos en su Art.
624 en la situación de los pasantes y becarios que no completen el año
civil de trabajo a efectos de la obtención de este beneficio (Cfr. Supra
Subcapítulo VI.ii , Nral. 1° segundo párrafo y nota de pie de página N°
27). De todas formas en aquel caso a diferencia del texto de la Ley N°
18.354, el criterio del prorrateo se establece a texto expreso, mientras
que en la norma aplicable a los trabajadores de la actividad privada,
nada se dice.
(49) Dice el inciso: "A los trabajadores que no puedan computar,
dentro del año civil, el número de meses, quincenas o semanas que
exige el párrafo anterior, se les otorgará los días que puedan
corresponderles, por el tiempo en que generen derecho a licencia hasta
el 31 de diciembre de cada año".
(50) Art. 62 del Código de Trabajo que dispone: "Son obligaciones de
los empleadores: ...h) conceder licencia al trabajador para cumplir sus
obligaciones personales impuestas por leyes o disposiciones
gubernativas; pero el empleador no está obligado a reconocer por estas
causas, más de dos días remunerados en cada mes calendario, y en
ningún caso más de 15 días en el mismo año".
(51) Vide Arts. 35 y 36 de la Ley N° 16.104 del 23/01/90.
(52) Vide supra Num. 3° Subcapítulo III.1.