leyla sahin c. turquía (gran sala)

C O N S E I L

D E L ’ E U R O P E

C O U N C I L

O F E U R O P E

C O U R E U R O P É E N N E D E S D R O I T S D E L ’ H O M M E

E U R O P E A N C O U R T O F H U M A N R I G H T S

GRAN SALA

CASO LEYLA ŞAHİN c. TURQUÍA

(Demanda no 44774/98)

SENTENCIA

ESTRASBURGO

10 de noviembre de 2005

El presente fallo es definitivo No obstante, el mismo podrá ser objeto de retoques de forma

CASO LEYLA ŞAHİN c. TURQUÍA 1

En el caso Leyla Şahin c. Turquía, El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, entendiendo en una Gran

Sala integrada por: Sres. L. WILDHABER, presidente, C.L. ROZAKIS, J.-P. COSTA, Sres. B. ZUPANČIČ, R. TÜRMEN, Sra. F. TULKENS, Sres. C. BÎRSAN, K. JUNGWIERT, V. BUTKEVYCH, Sra. N. VAJIĆ, Sr. M. UGREKHELIDZE, Sra. A. MULARONI, Sr. J. BORREGO BORREGO, Sras. E. FURA-SANDSTRÖM, A. GYULUMYAN, Sres. E. MYJER, S.E. JEBENS, jueces, y por el señor T.L. EARLY, secretario adjunto de la Gran Sala,

Tras haber deliberado en privado el 18 de mayo y el 5 de octubre de 2005, Dicta la siguiente sentencia adoptada en ésta última fecha:

PROCEDIMIENTO

1. El presente caso tuvo su origen en una demanda (n° 44774/98) dirigida contra la República de Turquía y en cuyo marco una ciudadana de dicho Estado, la señorita Leyla Şahin (“la demandante”), recurrió a la Comisión europea de Derechos Humanos (“la Comisión”) el 21 de julio de 1998 en virtud del antiguo art. 25 del Convenio para la protección de los derechos humanos y las libertades fundamentales (“el Convenio”).

2. La demandante está representada por el señor X. Magnée, abogado de Bruselas y por el señor K. Berzeg, abogado de Ánkara. El gobierno turco (“el Gobierno”) está representado por el señor M. Özmen, co-agente.

3. La demandante alegó que la prohibición del uso del velo islámico en los establecimientos de educación superior constituye una violación a los derechos y libertades que enuncian los arts. 8, 9, 10, y 14 del Convenio, así como el art. 2 del Protocolo n° 1.

4. La demanda fue remitida al Tribunal el 1 de noviembre de 1998, fecha de entrada en vigor del Protocolo n° 11 del Convenio (art. 5 § 2 del Protocolo n° 11).

2 CASO LEYLA ŞAHİN c. TURQUÍA

5. la demanda recayó en la sección cuarta del Tribunal (art. 52 § 1 del reglamento).

6. A través de una decisión del 2 de julio de 2002, la demanda fue declarada admisible por un sala de dicha sección, integrada por Sir Nicolas Bratza, presidente, por los jueces M. Pellonpää, E. Palm, R. Türmen, M. Fischbach, J. Casadevall y S. Pavlovschi, y por el señor M. O’Boyle, secretario de sección.

7. Una audiencia para tratar las cuestiones de fondo (art. 54 § 3 del reglamento) se llevó a cabo en forma pública el 19 de noviembre de 2002 en el Palacio de los Derechos Humanos, en Estrasburgo.

8. En la sentencia del 29 de junio de 2004 (“la sentencia de la sala”), la sala sostuvo, en forma unánime, que no se había producido violación al art. 9 del Convenio a través de la prohibición atacada, y que ninguna cuestión distinta se presentaba bajo el ángulo de los arts. 8 y 10, del art. 14 combinado con el art. 9 del Convenio, y del art. 2 del Protocolo n° 1.

9. El 27 de septiembre de 2004, la demandante solicitó la remisión del caso ante la Gran Sala (art. 43 del Convenio).

10. El 10 de noviembre de 2004, un colegio de la Gran Sala resolvió admitir la petición (art. 73 del reglamento).

11. La integración de la Gran Sala fue dispuesta de acuerdo a los arts. 27 §§ 2 y 3 del Convenio y 24 del reglamento.

12. Tanto la demandante como el Gobierno presentaron sus observaciones escritas con relación al fondo de la cuestión.

13. Una audiencia pública fue realizada en el Palacio de los Derechos Humanos, en Estrasburgo, el 18 de mayo de 2005 (art. 59 § 3 del reglamento).

Comparecieron:

– por el Gobierno Sres. M. ÖZMEN, co-agente, E. İŞCAN, asesor, Sras. A. EMÜLER, G. AKYÜZ, D. KILISLIOĞLU, auxiliares;

– por la demandante Sres. X. MAGNÉE, K. BERZEG, abogados.

El Tribunal oyó los alegatos de los señores Berzeg y Özmen, y luego al señor Magnée.


HECHOS

I. LAS CIRCUNSTANCIAS DE AUTOS

14. La demandante nació en 1973 y reside en Viena desde 1999, año en que abandonó Estambul para seguir sus estudios de medicina en la facultad de medicina de la universidad de dicha ciudad. Proviene de una familia tradicional practicante de la religión musulmana y porta el velo islámico a los efectos de respetar un precepto religioso.

A. La circular del 23 de febrero de 1998

15. El 26 de agosto de 1997, la demandante, por entonces estudiante del último año de la facultad de medicina de la universidad de Bursa, se inscribió a la facultad de medicina de Cerrahpaşa de la universidad de Estambul. Afirmó haber podido vestir el velo islámico durante sus cuatro años de estudio en la universidad de Bursa así como durante el período subsiguiente hasta febrero de 1998.

16. El 23 de febrero de 1998, el rector de la universidad de Estambul dictó una circular reglamentando la entrada de los estudiantes al campus universitario. La parte pertinente de dicha circular tenía la siguiente redacción:

« En virtud de la Constitución, de la ley, de los reglamentos, y de acuerdo a la jurisprudencia del Consejo de Estado, de la Comisión europea de derechos humanos y a las decisiones adoptadas por los comités administrativos de las universidades, las estudiantes que tengan la “cabeza cubierta” (por utilizar el velo islámico) y los estudiantes que lleven barba (incluidos los extranjeros) no podrán ingresar a los cursos, talleres y trabajos prácticos. En consecuencia, el nombre y número de las estudiantes ataviadas con velo y de los estudiantes con barba no podrán ser incluidos en las listas de asistencia. Sin embargo, si estudiantes cuyo nombre y número no consta en las listas insisten en asistir a los trabajos prácticos, e ingresar a clase en los cursos, debe advertírseles de la situación, y en caso de no querer retirarse, sus nombres y números deben ser anotados, y debe informárseles que no pueden asistir. Si persisten en su negativa a retirarse de las salas de clase, el docente labrará acta constatando la situación y su imposibilidad de dar clase y lo comunicará de urgencia a las autoridades de la universidad para las sanciones correspondientes »

17. Conforme con la circular citada, el 12 de marzo de 1998, el acceso a los exámenes escritos del curso de oncología le fue negado a la demandante por los guardias de seguridad habida cuenta que vestía el velo islámico. Por otra parte, el 20 de marzo de 1998, la señorita Şahin se dirigió al secretario de la cátedra de traumatología ortopédica, solicitando su inscripción administrativa, petición que le fue denegada a causa del uso del velo islámico. De igual manera, el 16 de abril y el 10 de junio de 1998, siempre en base al mismo motivo, se le denegó el acceso a los cursos de neurología y a los exámenes escritos del curso de salud popular.


B. El recurso de nulidad interpuesto por la demandante contra la circular del 23 de febrero de 1998

18. El 29 de julio de 1998, la demandante interpuso un recurso de nulidad contra la circular del 23 de febrero de 1998. En su presentación, sostuvo que la circular en cuestión y su aplicación constituyen una violación a los derechos que protegen los arts. 8, 9 y 14 del Convenio así por el art. 2 del Protocolo n° 1, en la medida en que, por una parte, la circular carecía de base legal y, por otra, que el rectorado no poseía un poder de reglamentación en la materia.

19. A través de una sentencia dictada el 19 de marzo de 1999, el tribunal administrativo de Estambul rechazó la petición, considerando que en virtud del art. 13b) de la ley n° 2547 de educación superior (§ 50, infra), el rector de una universidad dispone de poder de reglamentación en materia de vestimenta de los estudiantes a fin de asegurar la conservación del orden. Este poder reglamentario debe ser ejercido conforme con la legislación pertinente así como a las sentencias dictadas por el Tribunal Constitucional y el Consejo de Estado. Refiriéndose a la jurisprudencia constante de éstos últimos, el tribunal administrativo concluyó que ni la reglamentación litigiosa ni las medidas individuales podían considerarse ilegales.

20. El 19 de abril de 2001, el Consejo de Estado rechazó la apelación de la demandante.

C. Las sanciones disciplinarias impuestas a la demandante

21. En mayo de 1998, un proceso disciplinario fue iniciado contra la demandante en virtud del art. 6ª) del reglamento del proceso disciplinario de los estudiantes (§ 48 infra) a raíz de la inobservancia de las reglas sobre la vestimenta.

22. El 26 de mayo de 1998, visto el hecho manifestado por la señorita Şahin a través de su comportamiento, de su voluntad de seguir participando en los cursos y/o en los trabajos prácticos vistiendo el velo, el decano de la facultad declaró que la actitud de la demandante y la falta de respeto a las reglas sobre la vestimenta no se adecuaba a la dignidad que requiere la calidad de estudiante. Por tanto, resolvió imponer una advertencia.

23. El 15 de febrero de 1999 una concentración no autorizada que pretendía protestar contra las reglas sobre la vestimenta tuvo lugar ante el decanato de la facultad de medicina de Cerrahpaşa.

24. El 26 de abril de 1999, el decano de la facultad inició un proceso disciplinario dirigido entre otras contra la demandante a raíz de su participación en la referida concentración. El 13 de abril de 1999, tras haberla oído, el decano la sancionó con una expulsión de un semestre, en aplicación del art. 9j) del reglamento sobre el proceso disciplinario de estudiantes (§ 48 infra).

25. El 10 de junio de 1999, la demandante presentó un recurso de nulidad contra dicha sanción disciplinaria ante el tribunal administrativo de Estambul.


El 30 de noviembre de 1999 éste último rechazó el recurso pues consideró que vistas las constancias obrantes en autos y la jurisprudencia firme en la materia, la medida litigiosa no podía ser considerada ilegal

26. Tras la entrada en vigor de la ley n° 4584, el 28 de junio de 2000, que declaró una amnistía para las sanciones pronunciadas contra los estudiantes y la anulación de sus consecuencias, todas las sanciones impuestas a la demandante y sus consecuencias fueron borradas.

27. El 28 de septiembre de 2000, amparándose en la ley antes citada, el Consejo de Estado, resolvió que no había razón para analizar el fondo de la apelación de la demandante contra la sentencia del 30 de noviembre de 1999.

28. No obstante lo expuesto, el 16 de septiembre de 1999, la demandante abandonó sus estudios en Turquía y se inscribió en la universidad de Viena, a los efectos de continuar allí sus estudios superiores.

II. EL DERECHO Y LA PRÁCTICA INTERNA PERTINENTES

A. La Constitución

29. Las disposiciones pertinentes de la Constitución tienen el siguiente tenor:

Artículo 2

La República de Turquía es un Estado de derecho democrático, laico y social, respetuoso de los derechos humanos en un espíritu de paz social, solidaridad nacional y justicia, vinculada al nacionalismo de Atatürk y que se basa en los principios fundamentales enunciados en el preámbulo.

Artículo 4

Las disposiciones del art. 1 de la Constitución que estipulan que la forma del Estado es la de una república, así como las disposiciones del art. 2 relativas a las características de la República y las del art. 3 no pueden ser modificadas y no puede proponerse su modificación.

Artículo 10

Todos los individuos son iguales ante la ley sin discriminación alguna fundada en la lengua, raza, color, sexo, opinión pública, creencias filosóficas, religión, pertenencia a una corriente religiosa u otros motivos similares.

Las mujeres y los hombres tienen iguales derechos. El Estado velará por la puesta en práctica de esta igualdad.

No se podrá acordar privilegios a ningún individuo, familia, grupo o categoría.


Los órganos del Estado y las autoridades administrativas deberán actuar en conformidad al principio de igualdad ante la ley en toda circunstancia.

Artículo 13

Los derechos y libertades fundamentales no podrán ser restringidos sino por motivos previstos en las disposiciones particulares de la Constitución y en virtud de la ley, a condición que dichas limitaciones no afecten la esencia misma de los derechos y libertades. Las limitaciones impuestas a los derechos y libertades fundamentales no podrán contradecir la letra ni el espíritu de la Constitución, ni a las exigencias del orden social democrático y laico, y deben respetar el principio de proporcionalidad.

Artículo 14

Los derechos y libertades que se mencionan en la Constitución no pueden ser ejercidos con el objetivo de atentar contra la integridad territorial del Estado y la unidad de la nación, poner en peligro la existencia del Estado turco y de la República, suprimir los derechos y libertades fundamentales, confiar la dirección del Estado a un solo individuo o a un grupo o asegurar la hegemonía de una clase social por sobre otras clases sociales, establecer discriminaciones fundadas en la lengua, raza, religión, pertenencia a una organización religiosa, o instituir por cualquier otra razón un orden estatal fundado en tales concepciones y opiniones.

Ninguna disposición de la Constitución podrá ser interpretada en el sentido de que acuerda al Estado o a los individuos el derecho a realizar actividades destinadas a derogar los derechos y libertades fundamentales que se inscriben en la Constitución o para limitar estos derechos en una medida que sobrepase la estipulada por esta Constitución.

La ley establecerá las sanciones aplicables a quienes realicen actividades contrarias a estas disposiciones.

Artículo 24

Todos tienen derecho a la libertad de consciencia, de creencia y de convicción religiosa.

Las plegarias, ritos y ceremonias religiosas son libres bajo la condición de no violar las disposiciones del art. 14.

Nadie podrá ser constreñido a participar de plegarias o ceremonias y ritos religiosos ni a divulgar sus creencias y convicciones religiosas; nadie podrá ser imputado ni acusado a causa de sus creencias o convicciones religiosas.

La educación e instrucción religiosa y ética se dispensarán bajo vigilancia y control del Estado. La enseñanza de la cultura religiosa y moral figurará en los cursos obligatorios que se dispensarán en los establecimientos escolares de primaria y secundaria. Fuera de estos casos, la educación e instrucción religiosa estará subordinada a la voluntad propia de cada uno y, en lo que concierne a los menores, a la de sus representantes legales.

Nadie podrá, de la forma que sea, explotar la religión, los sentimientos religiosos o las cosas consideradas como sagradas por la religión, ni abusar de ella a los efectos de hacer reposar, aunque sea parcialmente, el orden social, económico, político o jurídico del


Estado en preceptos religiosos o de asegurar un interés o influencia en el plano político o personal.

Artículo 42

Nadie podrá ser privado de su derecho a la educación.

El contenido del derecho a la instrucción estará definido y reglamentado por la ley.

La educación e instrucción se aseguran bajo la vigilancia del Estado, de acuerdo a los principios y reformas de Atatürk y de acuerdo a las reglas de la ciencia y pedagogía contemporáneas. No podrán ser creados centros educativos en los cuales la instrucción se oponga a estos principios.

La libertad de educación y de enseñanza no dispensa del deber de lealtad para con la Constitución.

La educación primaria es obligatoria para todos los ciudadanos, de uno y otro sexo, y será gratuita en las escuelas del Estado.

Las reglas a las cuales deben adecuarse las escuelas privadas de instrucción primaria y secundaria serán determinadas por ley de una manera propia a asegurar el nivel fijado para las escuelas del Estado.

El Estado acordará a los buenos alumnos que carezcan de medios económicos la ayuda necesaria para permitirles continuar sus estudios en forma de becas u otras vías. Se tomarán las medidas apropiadas a los efectos de hacer útiles a la sociedad para las personas que requieran educación especial.

En los centros educativos y de instrucción no podrá realizarse actividad alguna que no se refiera a la educación, instrucción, investigación y estudio. Ninguna limitación de ningún tipo podrá imponerse a estas actividades (...).

Artículo 153

Las sentencias del Tribunal Constitucional son definitivas. Las sentencias de anulación no se harán públicas antes que hayan sido motivadas por escrito.

Cuando el Tribunal Constitucional anule por completo o un artículo de una ley, un decreto-ley, no podrá sustituir al legislador estableciendo una disposición susceptibles de conllevar nueva aplicación.

(...)

Las sentencias del Tribunal Constitucional serán inmediatamente publicadas en el Diario oficial y vinculan a todos los órganos del poder legislativo, del poder ejecutivo y del poder judicial, así como a las autoridades administrativas y personas físicas y jurídicas.


B. Historia y contexto

1. El principio de laicidad y el uso de vestimenta religiosa

30. La República turca fue construida alrededor de la laicidad. Tras la proclamación de la República el 29 de octubre de 1923, la separación de las esferas pública y religiosa fue obtenida a través de varias reformas revolucionarias: el 3 de marzo de 1923, el califato fue abolido; el 10 de abril de 1928, la disposición constitucional según la cual el islam era la religión del Estado fue suprimida; en fin, a través de una revisión constitucional llevada a cabo el 5 de febrero de 1937, el principio de laicidad adquirió valor constitucional (art. 2 de la Constitución de 1924 y art. 2 de las Constituciones de 1961 y 1982, reproducidas en el § 29 supra).

31. El principio de laicidad se inspiró en la evolución de la sociedad otomana durante el curso del período que se sitúa entre el S. XIX y la proclamación de la República. La idea de crear un espacio público moderno en el cual la igualdad estuviera asegurada a todos los ciudadanos sin distinción de religión, confesión y sexo ya había hallado eco en los debates otomanos del S. XIX. Los derechos de las mujeres obtuvieron gran progreso durante este período (la igualdad de trato en la educación, la prohibición de la poligamia en 1914, la transferencia de competencia jurídica en materia de cuestiones familiares a los tribunales judiciales instalados en el S. XIX).

32. El ideal republicano se definía a través de la visibilidad pública de la mujer y su participación activa en la sociedad. Por consiguiente, desde el principio, la emancipación de la mujer y la modernización de la sociedad se concibieron conjuntamente. Así, el 17 de febrero de 1926, se sancionó el Código civil, que dispuso la igualdad de los sexos en goce de derechos cívicos, especialmente en el campo del divorcio y las sucesiones. Seguidamente, a través de una revisión constitucional del 5 de diciembre de 1934 (art. 10 de la Constitución de 1924), los derechos políticos de las mujeres fueron reconocidos en igualdad de condiciones que los de los hombres.

33. La primera disposición relativa a la materia fue la ley n° 671 del 28 de noviembre de 1925 respecto al uso del sombrero, que señalaba a la vestimenta como una cuestión de modernidad. De igual manera, el uso del hábito religioso, sea cual fuera la religión o la creencia afectada, fue prohibido fuera de los lugares de culto y ceremonias religiosas a través de la ley n° 2596 del 3 de diciembre de 1934 sobre la reglamentación del uso de cierto tipo de vestimenta.

34. Por otra parte, en virtud de la ley n° 430 sancionada el 3 de marzo de 1924 sobre la fusión de los servicios educativos, las escuelas religiosas fueron cerradas y todas las escuelas quedaron afectadas al ministerio de Educación. Esta ley integra el grupo de leyes que tienen valor constitucional, y se hallan protegidas por el art. 174 de la Constitución turca.

35. En Turquía, el uso del velo islámico en las escuelas y universidades constituye un fenómeno reciente, que ha venido manifestándose desde los


años ’80. La cuestión ha sido ampliamente debatida y sigue siendo objeto de vivos debates en la sociedad turca. Según los partidarios del velo islámico, se trata de una obligación y/o manifestación vinculada a la identidad religiosa, mientras que, para otros, se ha convertido en un símbolo del islam político que busca instalar un régimen fundado en reglas religiosas y que amenaza la paz civil y los derechos de las mujeres adquiridos durante la construcción republicana. En especial, la llegada al poder el 28 de junio de 1996 de un gobierno de coalición constituido por el Refah Partisi, de tendencia islamista, y el Doğru Yol Partisi, de centro derecha, dio un aspecto particularmente político a este debate. La ambigüedad de la vinculación a los valores democráticos que resulta de las tomas de posición de los dirigentes del Refah Partisi, incluida la del primer ministro de la época, afiliado a tal partido, y de los discursos de estos dirigentes pregonando un sistema multi-jurídico que funcione de acuerdo a reglas religiosas diferentes para cada comunidad religiosa, fue percibida en la sociedad como una amenaza real contra los valores republicanos y la paz civil (Refah Partisi (Partido de la prosperidad) c. Turquía, [GS], n° 41340/98, 42342/98, 41343/98 y 41344/98, CEDH 2003-II).

2. La reglamentación de la vestimenta en los establecimientos de educación superior y la jurisprudencia constitucional

36. El primer texto en la materia fue el reglamento del 22 de julio de 1981 dictado por el Consejo de Ministros, el cual impuso la vestimenta simple, sin exceso y contemporánea a los funcionarios de los organismos e instituciones públicas así como a los agentes y estudiantes de los establecimientos afectados a los ministerios. De igual manera, según este reglamento, las mujeres, en ejercicio de su función, y las estudiantes no debían utilizar el velo en los centros educativos.

37. El 20 de diciembre de 1982, una circular relativa al uso del velo en los establecimientos de educación superior fue adoptado por el Consejo de Educación Superior. Este texto prohibía el uso del velo islámico en las salas de clase. El Consejo de Estado, en su sentencia del 13 de diciembre de 1984, confirmó la legalidad de esta reglamentación y consideró que:

“Más allá de una simple moda inocente, el velo se halla en vías de convertirse en el símbolo de una visión contraria a las libertades de la mujer y a los principios fundamentales de la República”.

38. El 10 de diciembre de 1988 entró en vigor el art. 16 provisorio de la ley n° 2547. La disposición en cuestión tiene la siguiente redacción:

“La vestimenta o apariencia contemporánea será obligatoria en los locales y corredores de las instituciones de educación superior, escuelas preparatorias, laboratorios, clínicas y policlínicas. El uso del velo que cubra el cuello y los cabellos por razones de convicción religiosa es libre”.


39. A través de una sentencia del 7 de marzo de 1989 publicada en el Diario Oficial el 5 de julio de 1989, el Tribunal Constitucional declaró que la disposición antes citada era contraria a los arts. 2 (laicidad), 10 (igualdad ante la ley) y 24 (libertad de religión) de la Constitución. De igual manera, consideró que esta disposición tampoco podría ser conciliada con el principio de igualdad de sexos que se desprende, entre otros, de los valores republicanos y revolucionarios (preámbulo y art. 174 de la Constitución).

En dicha sentencia, el Tribunal Constitucional explicó antes que nada que laicidad había adquirido valor constitucional a raíz de la experiencia histórica del país y de las particularidades de la religión musulmana con respecto a otras religiones, y que el mismo constituye una de las condiciones indispensables de la democracia y garantía de la libertad de religión y del principio de igualdad ante la ley. La laicidad prohíbe al Estado demostrar preferencia para con una religión o creencia y, en consecuencia, un Estado laico no puede invocar la convicción religiosa en su función legislativa. Se sostuvo en forma especial:

“La laicidad es la organizadora cívica de la vida política, social y cultural, que se funda en la soberanía nacional, la democracia, la libertad y la ciencia. La laicidad es el principio que ofrece al individuo la posibilidad de afirmar su personalidad propia gracias a la libertad de pensamiento y que, al realizar la distinción entre la política y las creencias religiosas, hace efectivas las libertades de consciencia y de religión. En las sociedades fundadas en la religión, que funcionan con el pensamiento y los reglamentos religiosos, la organización política tiene un carácter religioso. En un régimen laico, la religión se halla preservada de la politización. Ya no es un útil de la administración y se mantiene respetablemente en su lugar, que debe ser evaluado por la consciencia de cada uno (...)”.

Destacando el carácter inviolable de la libertad de religión, de consciencia y de culto, el tribunal constitucional observó que esta libertad, que no puede ser asimilada al uso de hábito religioso específico, asegura, ante todo, la libertad de adherirse o no a una religión. Sostuvo que, más allá del fuero íntimo reservado al individuo, la libertad de manifestar la religión podía ser restringida por razones de orden público con el objeto de preservar el principio de laicidad.

Según el tribunal, cada persona puede vestirse como desee. Conviene, además, respetar los valores y tradiciones sociales y religiosas de la sociedad. Sin embargo, cuando una forma de vestimenta es impuesta a los individuos por referencia a una religión, ésta es percibida y presentada como un conjunto de valores incompatible con los valores contemporáneos. Por lo demás, en Turquía, dónde la mayoría de la población es de confesión musulmana, el hecho de presentar el uso del velo islámico como una obligación religiosa coercitiva, originaría una discriminación entre los practicantes, los creyentes no practicantes y los no creyentes en función a su vestimenta y significaría sin lugar a duda alguna que las personas que no lo usan están en contra de la religión o carecen de religión.

El tribunal señaló también que los estudiantes deben poder trabajar y formarse juntos en un clima de serenidad, tolerancia y ayuda mutua sin que el uso de signos de pertenencia a una religión pueda impedirlo. Estimó que, independientemente de la cuestión de saber si el velo islámico es un precepto de la religión musulmana, el reconocimiento jurídico de tal símbolo religiosos


en los estos establecimientos tampoco es compatible con la neutralidad de la enseñanza pública, en la medida en que tal reconocimiento tiene a generar conflictos entre los estudiantes en función a sus ideas o creencias religiosas.

40. El 25 de octubre de 1990 entró en vigor el art. 17 provisional de la ley n° 2547, cuyo texto es el siguiente:

“Bajo la condición de no ser contraria a las leyes en vigor, la vestimenta será libre en los establecimientos de educación superior”.

41. En la sentencia del 9 de abril de 1991, publicada en el Diario Oficial el 31 de julio de 1991, el Tribunal Constitucional declaró que dicha disposición era conforme con la Constitución, considerando que a la luz de los principios que se desprendían de la sentencia del 7 de marzo de 1989, ésta no autorizaba el uso de velo por motivos religiosos en los establecimientos de educación superior. Sostuvo especialmente cuanto sigue:

“En los establecimientos de educación superior, cubrirse el cuello y los cabellos con un velo por razones de convicción religiosa resulta contrario a los principios de laicidad e igualdad. Ante tal situación, la libertad de vestimenta en los establecimientos de educación superior reconocida por la disposición litigiosa « no concierne a la vestimenta de carácter religioso ni al hecho de cubrirse el cuello y los cabellos con un velo » (...) La libertad reconocida por este artículo [art. 17 provisional] está subordinada a la condición de no ser contraria « a las leyes en vigor ». Ahora bien, la sentencia del Tribunal Constitucional [del 7 de marzo de 1989] establece que el hecho de cubrirse el cuello y los cabellos con un velo es, ante todo, contrario a la Constitución. Por consiguiente, la condición enunciada en el artículo citado de no ser contraria a las leyes en vigor pone fuera del campo de aplicación de la libertad de vestimenta al hecho de « cubrirse el cuello y los cabellos con un velo » (...)”.

3. Aplicación a la universidad de Estambul

42. Creada en el S. XV, la universidad de Estambul constituye uno de los principales polos de educación superior en Turquía. Es una universidad laica, integrada por diecisiete facultades, siendo dos de medicina, la de Cerrahpaşa y la de Çapa, y por doce institutos superiores. Acoge a alrededor de 50.000 estudiantes.

43. En 1994, tras una campaña de peticiones planteadas por estudiantes inscriptas en el programa de formación de parteras del Instituto Superior de servicios de salud de la universidad, el rector difundió una nota de información en la cual expuso el contexto en el cual se situaba la cuestión del velo islámico y el fundamento jurídico de la reglamentación en la materia. Declaró especialmente:

“La prohibición del uso del velo por las estudiantes inscriptas al programa de formación de parteras durante los cursos prácticos no ha tenido por objeto violar su derecho a la libertad de consciencia y de religión, sino actuar en conformidad con las leyes y reglamentos en vigor. Cuando ejerce su profesión, una partera o una enfermera utiliza un uniforme. Este uniforme está descripto e identificado e lso reglamentos adoptados por el ministerio de Salud (...) Las estudiantes que desean integrar esta profesión lo saben. Imaginen una estudiante partera cubierta con un largo manto que


desea retirar a un bebé de una cuna o ubicarlo allí o que asiste aun médico en una sala de operaciones o en un parto”.

44. Considerando que la manifestación tendente a obtener la autorización para la utilización del velo islámico en todos los espacios de la universidad era susceptible de alcanzar proporciones capaces de alterar el orden y la paz de la universidad, de la facultad y del hospital de Cerrahpaşa así como del Instituto superior de servicios de salud, e invocando especialmente los derechos de los enfermos, el rector solicitó a las estudiantes que respeten las reglas relativas a la vestimenta.

45. La decisión con relación a la vestimenta de los estudiantes y agentes públicos fue adoptada el 1 de junio de 1994, con el siguiente tenor:

“En las universidades, la vestimenta está definida a través de las leyes y reglamentos. El Tribunal Constitucional dictó una sentencia impidiendo el uso de vestimenta religiosa en las universidades.

Dicha sentencia obliga a todos los estudiantes de nuestra universidad así como al personal: académico, administrativo y similares, en todos los niveles. En particular, las enfermeras, parteras, médicos, veterinarios deben respetar, durante los trabajos prácticos de salud y ciencia aplicada (trabajos de enfermería, laboratorio, quirófanos, microbiología) la reglamentación relativa a la vestimenta tal como se la define en las exigencias científicas y en la legislación. Quienes incumplan las reglas de vestimenta no serán admitidos a los trabajos prácticos”.

46. El 12 de febrero de 1998, una circular referente a la entrada de estudiantes con barba y que utilicen el velo islámico, firmada por el rector de la universidad de Estambul fue difundida (para el texto de la misma, véase el § 16 supra).

47. La decisión n° 11 del 9 de julio de 1998 adoptada por la universidad de Estambul cuenta con el siguiente tenor:

“1. Los estudiantes de la universidad de Estambul están obligados a respetar los principios jurídicos y las reglas relativas a la vestimenta tal como se definen en las sentencias del Tribunal Constitucional y de los altos órganos judiciales.

2. Los estudiantes de la universidad de Estambul no pueden utilizar ninguna vestimenta que simbolice o manifieste cualquier religión, confesión, raza, inclinación política o ideológica en ningún establecimiento y departamento de la universidad de Estambul y en ningún espacio que pertenezca a esta universidad.

3. Los estudiantes de la universidad de Estambul deben adecuarse, en los establecimientos y departamentos, en los que estuvieren inscriptos, a las reglas que prescriben las vestimentas particulares por razones vinculadas a la profesión.

4. Las fotografías remitidas por los estudiantes de la universidad de Estambul a su establecimiento o departamento [deben ser tomadas] con la “cara”, la “cabeza y el cuello descubiertos”, deben datar de, al menos, seis meses atrás y permitir identificar fácilmente al estudiante.

5. Quienes tengan actitud contraria a los puntos enunciados supra, o quienes alienten a través de su palabra, en forma escrita o través de actividades tal actitud serán sometidos a


un proceso en virtud de las disposiciones del reglamento sobre el proceso disciplinario de estudiantes”.

4. El reglamento sobre el proceso disciplinario de estudiantes

48. El reglamento sobre el proceso disciplinario de estudiantes publicado en el Diario oficial el 13 de enero de 1985, prevé cinco sanciones disciplinarias a saber: la advertencia, la amonestación, exclusión temporal de una semana a un mes, exclusión temporal de uno a dos semestres y expulsión definitiva.

49. El simple hecho de vestir el velo islámico en el local de las universidades no constituye infracción disciplinaria.

50. En virtud del art. 6a) del reglamento, “el hecho de comportarse y tener una actitud no compatible con la dignidad necesaria a la calidad de estudiante” constituye un acto o comportamiento que puede ser sancionado con advertencia. Una amonestación será impuesta cuando un estudiante tenga una actitud que tienda a dañar el sentimiento de estima y confianza que requiere la calidad de estudiante o cuando perturbe el orden de los cursos, seminarios, trabajos prácticos, en laboratorio o taller (art. 7a) y e)). Un estudiante que restringe directa o indirectamente la libertad de aprender y enseñar y que tenga actitud que altere la calma, la tranquilidad y la atmósfera de trabajo de los establecimientos de educación superior o que se libre a actividades políticas en un establecimiento tal puede ser sancionado con exclusión temporal de una semana a un mes (art. 8a) y c)). En virtud del art. 9j), el hecho de organizar o participar en reuniones no autorizadas dentro del campus universitario se sanciona con exclusión de uno a dos semestres.

51. El procedimiento disciplinario se rige por los arts. 13 a 34 del reglamento en cuestión. Según los arts. 16 y 33, los derechos a la defensa de los estudiantes deben ser respetados y el consejo disciplinario debe tomar en consideración la razón que condujo al estudiante a librarse a una actividad contraria al reglamento. Por otra parte, todas las sanciones disciplinarias pueden ser sometidas al control de los tribunales administrativos.

5. El poder reglamentario de los rectores de universidades

52. Las universidades son personas jurídicas de derecho público en virtud del art. 130 de la Constitución, por lo cual están dotadas de autonomía, bajo control del Estado, que se traduce por la presencia a su cabeza de órganos de dirección, tal como el rector, que dispone de poderes delegados por las leyes.

El art. 13 de la ley n° 2347, en sus partes pertinentes, dispone:

“(...)

b. Poderes, competencia y responsabilidades del rector:

1. Presidir los consejos de la universidad, ejecutar las decisiones de éstos últimos, examinar las proposiciones de los consejos universitarios y tomar las decisiones necesarias, y asegurar el funcionamiento coordinado de los establecimientos vinculados a la universidad; (...)


5. Asegurar la vigilancia y el control de las unidades de la universidad y de su personal en todos los niveles.

El rector es el principal competente y responsable para tomar, dado el caso, medidas de seguridad; para asegurar la vigilancia y el control administrativo y científico en el funcionamiento de la enseñanza (...)”.

El poder de control y vigilancia que el art. 13 de la ley n° 2547 acuerda a los rectores se halla sometido al principio de legalidad y a la revisión de parte del juez administrativo.

C. La fuerza obligatoria de los fundamentos de las sentencias del Tribunal Constitucional

53. En la sentencia del 27 de mayo de 1999 (E. 1998/58, K. 1999/19), publicada en el Diario oficial el 4 de marzo de 2000, el Tribunal Constitucional declaró lo siguiente:

“Tanto el poder legislativo como el poder ejecutivo están obligados además de la parte dispositiva de la sentencia también por sus fundamentos. Las sentencias, con sus fundamentos, contienen los criterios de apreciación de las actividades legislativas y definen las líneas directrices”.

D. Derecho comparado

54. Desde hace una veintena de años, la presencia del velo islámico en el ámbito educativo público suscita controversias en Europa. En la mayoría de los países europeos, el debate se refiere principalmente a los centros de educación primaria y secundaria. Por el contrario, en Turquía, Azerdaidjan y Albania, este debate gira no solo alrededor de la libertad personal sino también del significado político del velo islámico. En efecto, solo en estos tres países, su utilización se halla reglamentada en el ámbito universitario.

55. En Francia, dónde la laicidad se considera como uno de los fundamentos de los valores republicanos, fue dictada la ley del 15 de marzo de 2004 enmarcando, en aplicación del principio de laicidad, la utilización de signos o vestimenta que manifieste pertenencia a una religión en las escuelas, colegios y preparatorias públicas. Esta ley incluyó en el código de educación el art. L.141 5-1 cuyo texto es el siguiente: “Está prohibida la utilización de signos o vestimenta a ravés de la cual los alumnos manifiesten ostensiblemente su pertenencia a una religión en las escuelas, colegios y preparatorias públicas. El reglamento interior deberá recordar que el inicio de un proceso disciplinario estará precedido de un diálogo con el alumno”.

La ley se aplica al conjunto de las escuelas y establecimientos escolares públicos, incluidos los cursos post-bachillerato (clases preparatorias para escuelas superiores, secciones de técnico superior). No es aplicable a las


universidades públicas*. Por otra parte, la misma únicamente se refiere, como lo indica la circular del 18 de mayo de 2004, a “los signos (...) cuya utilización conduzca inmediatamente a reconocer la pertenencia religiosa, tal como el velo islámico, sea cual fuera el nombre que le dé, la kippa o una cruz de dimensiones manifiestamente excesivas”.

56. En Bélgica, no existe norma general de prohibición del uso de signos religiosos en las escuelas. En la comunidad francófona, el decreto del 13 de marzo de 1994 define la neutralidad de la educación. Los alumnos se hallan, en principio, autorizados a utilizar signos religiosos. Por una parte, esta libertad de ejerce con la única condición de se protejan los derechos humanos, la reputación de los demás, la seguridad nacional, el orden público, la salud y la moralidad pública, y que se respete el orden interno. Por otra parte, el docente debe velar porque, bajo su autoridad, no se desarrolle ni el proselitismo religioso o filosófico ni la militancia política organizada por o para alumnos. Este decreto menciona como motivo de restricción admisible el reglamento interno de conducta de cada establecimiento. Además, el 19 de mayo de 2004, la comunidad francófona dictó un decreto relativo a la puesta en práctica de la igualdad de trato. En lo que respecta a la comunidad flamenca, la situación de los centros educativos no es uniforme con relación a la cuestión de la aceptación de la utilización de signos religiosos. Ciertos establecimientos los prohíben, mientras que otros los autorizan. En éste último caso, las restricciones de admiten en base a criterios de higiene y seguridad.

57. En otros países, a veces tras un largo debate jurídico, la enseñanza pública acepta, en principio, que las jóvenes musulmanas utilicen el velo islámico (en Alemania, Países Bajos, Suiza y Reino Unido).

58. En Alemania, donde el debate se concentra desde hace algunos años en la utilización del velo por parte de docentes, el Tribunal Constitucional Federal indicó el 24 de septiembre de 2003, en un caso que enfrentó a una docente con el Länd de Baden-Wurtemberg, que la ausencia explícita de prohibición legislativa permitía la utilización del velo por las docentes. En consecuencia, impuso a los Länder la obligación de reglamentar la vestimenta de las docentes si desean prohibir la utilización del velo islámico en las escuelas públicas.

59. En Austria, no existe legislación específica acerca de la utilización del velo, del turbante o la kippa. En general se considera que la prohibición de la utilización del velo únicamente se halla justificada cuando la salud o la seguridad de los alumnos se encuentren en causa.

60. En el Reino Unido, una actitud tolerante prevalece con respecto a la utilización de signos religiosos por los alumnos. Dificultades relativas a la utilización del velo islámico solo se presentan raras veces. La cuestión ha sido debatida igualmente en el marco del principio de eliminación de la discriminación racial en las escuelas en vista a proteger el carácter multicultural

* Nota del traductor: en 2010 entró en vigencia la Ley que prohíbe ocultar el rostro en lugares públicos,

tras haber sido declarada conforme con la Constitución por el Consejo Constitucional. Esta ley prohíbe el uso del velo en lugares públicos, en consecuencia, debe entenderse que también están incluidas en la prohibición las universidades públicas.


de los establecimientos de enseñanza (véase especialmente el caso Mandla v. Dowell, The Law Reports 1983, pp. 548-570). La Comisión para la igualdad racial, cuyas opiniones únicamente constituyen recomendaciones, se ha pronunciado igualmente acerca de la cuestión de la utilización del velo islámico en 1988 en ocasión del caso de la grammar school de Altrincham que culminó en un compromiso entre la escuela y la familia de dos hermanas que deseaban utilizar el velo en una escuela privada. La escuela aceptó la utilización del velo islámico, a condición que éste carezca de toda decoración y sea de color azul marino, como el uniforme de la escuela, y sea mantenido cerrado al nivel del cuello.

En el caso R. (On the application of Begum) v. Headteacher and Governors of Denbigh High School ([2004] EWHC 1389 (Admin)), la High Court of Justice de Londres fue llamada a entender en una demanda que enfrentó a una alumna musulmana que deseaba vestir el jilbab (amplia toga que cubre todo el cuerpo) con la escuela. Esta última imponía a los alumnos un uniforme, entre cuyas opciones se hallaba la utilización del velo y de un vestido tradicional del sub-continente indio (shalwar kameez). En junio de 2004, el tribunal rechazó la demanda por no hallar violación alguna a la libertad de religión. Sin embargo, dicho fallo fue revocado en marzo de 2005 por la Court of Appeal, que aceptó la existencia de una injerencia en la libertad de religión, dado que una minoría de musulmanes en el Reino Unido considera como una obligación religiosa la utilización del jilbab a partir de la edad de pubertad, y que la alumna adhería a la misma sinceramente. Esta injerencia no fue justificada por las autoridades escolares porque el procedimiento de decisión no era compatible con la libertad de religión.

61. En España, la legislación no prohíbe de manera expresa la utilización de signos religiosos por los alumnos de la educación pública. Dos reales decretos del 26 de enero de 1996, aplicable por defecto en la educación primaria y secundaria en ausencia de medidas dictadas por las comunidades autónomas, competentes en la materia, acuerdan a los consejos escolares la competencia para dictar el reglamento interno, que, en forma especial, puede contener disposiciones acerca de la vestimenta. En su conjunto, la utilización del velo en las escuelas públicas se halla aceptada.

62. En Finlandia y Suecia, el velo islámico fue admitido en las escuelas. Sin embargo, se realiza una distinción entre la bourca (velo integral que cubre todo el cuerpo y el rostro) y el niqab (velo que recubre toda la parte superior del cuerpo excepto los ojos). Especialmente en Suecia, directivas obligatorias fueron dictadas en 2003 por la Agencia Nacional de Educación. Éstas autorizan a una escuela a prohibir el bourca y el niqab, pero a condición que tal medida sea tomada en espíritu de diálogo acerca de los valores comunes de la igualdad de los sexos y el respeto al principio democrático sobre el cual se basa el sistema educativo.

63. En los Países Bajos, donde la cuestión del velo islámico ha sido enfocada no bajo el ángulo de la libertad de religión sino bajo el de la discriminación, el velo islámico se halla, en general, tolerado. En 2003, una


directiva no vinculante fue elaborada. Las escuelas pueden imponer uniformes a los alumnos con la condición de que las exigencias así previstas no conlleven discriminación, que figuren en las guías de las escuelas y que su incumplimiento no sea sancionado en forma desproporcionada. Por otra parte, se considera que la prohibición de la bourca está justificada de modo a permitir identificar a las alumnas o asegurar la comunicación con las mismas. Además, la comisión para igualdad de trato estimó, en 1997, que prohibir el velo durante los cursos de gimnasia por razones de seguridad no constituye discriminación.

64. Surge de los datos que, en otros países, el velo islámico nunca ha sido objeto de discusión jurídica profunda, y su utilización está admitida en las escuelas (Rusia, Rumania, Hungría, Grecia, República Checa, Eslovaquia, Polonia).

E. Los documentos pertinentes del Consejo de Europa relativos a la educación superior

65. Con respecto a los diversos documentos dictados por el Consejo de Europa en el campo de la educación superior, antes que nada corresponde citar, entre los trabajos de la Asamblea Parlamentaria, la Recomendación 1353 (1998) relativa al acceso de las minorías a la educación superior, adoptada el 27 de enero de 1998, así como, entre los trabajos del Comité de Ministros, la Recomendación n° R (98) 3 sobre el acceso a la educación superior, adoptada el 17 de marzo de 1998.

En la materia, corresponde igualmente mencionar una convención conjunta del Consejo de Europa y la UNESCO, a saber la Convención sobre el reconocimiento de calificaciones en la educación superior en la región europea, que fue firmada en Lisboa el 11 de abril de 1997 y entró en vigor el 1 de febrero de 1999.

66. En su preámbulo, la antes referida Convención enuncia:

“Conscientes del hecho que el derecho a la educación es un derecho humano y que la educación superior, que juega un rol eminente en el desarrollo y el progreso del conocimiento, constituye una excepcional riqueza cultural y científica, tanto para los individuos como para la sociedad (...)”.

67. El Comité de Ministros del Consejo de Europa adoptó el 17 de marzo de 1998 la Recomendación n° R (98) 3 sobre el acceso a la educación superior. En virtud del preámbulo de dicho texto:

la educación superior tiene un rol esencial que jugar en la promoción de los derechos humanos y las libertades fundamentales, y en el refuerzo de la democracia pluralista y de la tolerancia [y] (...) la ampliación de posibilidades de participación en la educación superior a los miembros de todos los grupos sociales puede contribuir a asegurar la democracia y a instaurar la confianza en las situaciones de tensión social (...)

68. De igual manera, el art. 2 de la Recomendación 1353 (1998) relativa al acceso de las minorías a la educación superior, adoptada por la Asamblea Parlamentaria el 27 de enero de 1998, dispone:


“La educación es un derecho fundamental de la persona y, por consiguiente, el acceso a todos los niveles de enseñanza incluido el superior, debe estar abierto en iguales condiciones a todos los residentes permanentes de los Estados signatarios de la Convención cultural europea”.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

I. SOBRE LA VIOLACIÓN ALEGADA DEL ARTÍCULO 9 DEL CONVENIO

69. La demandante sostiene que la prohibición de utilizar el velo islámico en los establecimientos de educación superior constituye una violación injustificada a su derecho a la libertad de religión, en particular, a su derecho a manifestar su religión.

Invoca el artículo 9 del Convenio, cuyo texto es el siguiente:

“1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión; este derecho implica la libertad de cambiar de religión o de convicciones, así como la de manifestar su religión o sus convicciones individual o colectivamente, en público o en privado, por medio del culto, la enseñanza, las prácticas y la observancia de los ritos.

2. La libertad de manifestar su religión o sus convicciones no puede ser objeto de más restricciones que las que, previstas por la ley, constituyan medidas necesarias, en una sociedad democrática, para la seguridad pública, la protección del orden, de la salud o de la moral públicas, o la protección de los derechos o las libertades de los demás”.

A. Sentencia de la sala

70. La sala constató que la reglamentación de la universidad de Estambul, que somete al uso del velo islámico a restricciones, y las medidas de aplicación relativas a la misma constituyen una violación al ejercicio del derecho a manifestar la religión de la demandante. Concluyó que esta violación se hallaba prevista en la ley, perseguía uno de los fines legítimos enunciados en el § 2 del art. 9 y estaba justificada en su principio y era proporcional a los fines perseguidos, por lo que podía ser considerada “necesaria en una sociedad democrática” (§§ 66-116 de la sentencia de la sala).

B. Tesis de las partes ante la Gran Sala

71. En su petición de remisión ante la Gran Sala del 27 de septiembre de 2004 y en su alegato en la audiencia, la demandante atacó las consideraciones que condujeron a la sala a concluir la ausencia de violación al art. 9 del Convenio.


72. Por otra parte, en sus observaciones presentadas a la Gran Sala el 27 de enero de 2005, la demandante combatió la idea de obtener el reconocimiento jurídico al uso de velo islámico en todas partes para todas las mujeres, y sostuvo especialmente lo siguiente: “El fallo de sección implica la idea que el uso de velo no se halla protegido por la libertad de religión. [Yo] no ataco esta afirmación”.

73. El Gobierno solicitó a la Gran Sala la confirmación de lo resuelto por la sala, que concluyó la no violación del art. 9.

C. Apreciación del Tribunal

74. El Tribunal debe indagar si existió violación al derecho de la demandante protegido por el art. 9 y, en caso afirmativo, si la misma estaba “prevista en la ley”, si perseguía un fin legítimo y si era “necesaria en una sociedad democrática” en los términos del art. 9 § 2 del Convenio.

1. Sobre la existencia de una injerencia

75. La demandante declara que su vestimenta debe ser tratada como la observación de una regla religiosa, que la misma considera como una “práctica reconocida”. Sostiene que la restricción litigiosa, a saber la reglamentación de la utilización del velo islámico en el recinto universitario, constituye una injerencia manifiesta en su derecho a la libertad de manifestar su religión.

76. El Gobierno no se ha pronunciado acerca de esta cuestión ante la Gran Sala.

77. En lo que respecta a la existencia de la injerencia, la Gran Sala hace suyas las siguientes afirmaciones de la sala (§ 71 de su sentencia):

“Según la demandante, al vestir el velo, obedece a un precepto religioso y, por esta vía, manifiesta su voluntad de adecuarse estrictamente a las obligaciones de la religión musulmana. Desde luego, puede considerarse que se trata de un acto motivado o inspirado por una religión o convicción y, sin pronunciarse sobre la cuestión de saber si este acto, en todo caso, constituye el cumplimiento de un deber religioso, el Tribunal partirá del principio de que la reglamentación litigiosa, que restringe en lugar y forma el uso del velo islámico en las universidades, constituyó una violación al ejercicio de la demandante de su derecho a manifestar su religión”.

2. “Prevista en la ley”

a) Tesis de las partes ante la Gran Sala

78. La demandante llama la atención hacia la ausencia de regla de “derecho escrito” que prohíba a una mujer ataviada con el velo islámico continuar sus estudios universitarios, al momento de su inscripción en 1993 y en el período que siguió. Explica especialmente que en virtud del reglamento sobre el procedimiento disciplinario aplicable a los alumnos el simple hecho de utilizar el velo islámico no constituye una infracción (§§ 49-50 supra). En efecto, el


primer acto reglamentario restrictivo aplicable a su respecto será, cuatro años y medio más tarde, la circular del rectorado del 23 de febrero de 1998.

79. Según la demandante, no se puede pretender que la fuente legal de la reglamentación litigiosa era la jurisprudencia de los tribunales turcos, dado que éstos últimos, únicos habilitados para aplicar la ley, carecen de competencia para elaborar nuevas reglas de derecho. En sus sentencias del 7 de marzo de 1989 y 9 de abril de 1991 (§§ 39 y 41 supra), el Tribunal Constitucional ciertamente no excedió sus poderes al imponer una prohibición respecto a particulares. Sin embargo, el legislador no dedujo del primer fallo del Tribunal Constitucional un medida cautelar que prohíba el uso del velo islámico. Ahora bien, ninguna disposición de las leyes en vigor prohíbe a las estudiantes llevar un velo en el recinto de los establecimientos de educación superior, y la motivación desarrollada por el Tribunal Constitucional para apoyar su conclusión carece de valor jurídico.

80. En opinión de la demandante, se halla fuera de toda duda que las autoridades universitarias, incluidos los rectorados y decanatos, pueden ejercer las competencias que la ley les atribuye. Empero, sostiene, la ley establece igualmente el alcance, los límites, los procedimientos de ejercicio así como las medidas destinadas a evitar un abuso en el ejercicio de tales competencias. Ahora bien, en autos, ni las leyes en vigor ni el reglamento sobre el procedimiento disciplinario de estudiantes atribuyen al rectorado la competencia y el poder para negar a las estudiantes “que porten velo” el acceso a los locales de la institución o a las salas de exámenes. Finalmente, según ésta, el poder legislativo nunca adoptó ninguna posición general que prohíba la utilización de signos religiosos en las escuelas y universidades y, en ningún momento, se manifestó en el Parlamento tal voluntad, no obstante el hecho que el hecho de la utilización de velo islámico suscita una viva controversia. Por otra parte, en ningún reglamento de orden general las autoridades administrativas adoptaron disposiciones que prevén la aplicación de sanciones disciplinarias a las estudiantes que utilicen el velo en un establecimiento de educación superior, lo cual implica la inexistencia de tal prohibición.

81. Según el parecer de la demandante, la violación a su derecho no tenía carácter previsible y no estaba amparado en una “ley” en los términos del Convenio.

82. El Gobierno se limitó a solicitar a la Gran Sala que confirme la decisión de la sala respecto a este punto.

b) Apreciación del Tribunal

83. El Tribunal llama la atención hacia su jurisprudencia constante según la cual la expresión “prevista en la ley” implica antes que nada que la medida incriminada cuente con base legal en el derecho interno, empero se refiere también a la calidad de la ley en cuestión: esta expresión exige la accesibilidad de la ley a las personas afectadas y una formulación suficientemente precisa de modo a permitirles – quedando a salvo la necesidad de consejos aclaratorios – prever, con grado razonable atendiendo a las circunstancias de la causa, las


consecuencias que puedan resultar de un acto determinado y reglar su conducta de acuerdo a ella (Gorzelik y otros c. Polonia, [GS], n° 44158/98, § 64, CEDH 2004-I).

84. El Tribunal observa que los argumentos de la demandante con relación a la alegada imprevisibilidad del derecho turco no se refieren a la circular del 23 de febrero de 1998 que constituye el fundamento legal de la denegación del acceso a los cursos, seminarios y trabajos prácticos a las estudiantes que porten el velo. En efecto, este texto emanó del rector de la universidad de Estambul, que actuó en tanto persona principalmente competente y responsable, encargada de asegurar la vigilancia y el control administrativo y científico en el funcionamiento de la universidad; adoptó la circular en cuestión dentro del marco legal definido por el art. 13 de la ley n° 2547 (§ 52 supra) y de acuerdo a los textos reglamentarios adoptados con anterioridad.

85. Según la demandante, sin embargo, este texto no es compatible con el art. 17 provisional de la ley n° 2547 en la medida en que el mismo no prohíbe la utilización del velo islámico, y no existe ninguna regla legislativa susceptible de constituir la fuente legal de una disposición reglamentaria.

86. El Tribunal debe, entonces, averiguar si el art. 17 provisorio de la ley n° 2547 puede constituir el fundamento legal de la circular en cuestión. Se recuerda, al respecto, que incumbe en primer lugar a las autoridades nacionales y, singularmente, a los juzgados y tribunales, interpretar y aplicar el derecho interno (Kruslin c. Francia, sentencia del 24 de abril de 1990, serie A n° 476-A, p. 21-22, § 29). Ahora bien, los tribunales administrativos para descartar el agravio basado en la ilegalidad del texto litigioso, se apoyaron en la jurisprudencia constante del Consejo de Estado y del Tribunal Constitucional (§ 19 supra).

87. Por otra parte, en lo que concierne a la expresión “prevista en la ley” que figura en los arts. 8 al 11 del Convenio, el Tribunal recuerda que siempre se ha entendido el término “ley” en su acepción “material” y no “formal”; incluyendo a la fe del “derecho escrito” que abarca además, textos de rango infra legislativo (De Wilde, Ooms y Versyp c. Bélgica, sentencia del 18 de junio de 1971, serie A n° 12, p. 45, § 93) como a actos reglamentarios dictados por un colegio profesional, por delegación del legislador, en el marco de su poder normativo autónomo (Barthold c. Alemania, sentencia del 25 de marzo de 1985, serie A n° 90, p. 21, §46) y el “derecho no escrito”. La “ley” debe comprenderse como englobando al texto escrito y el “derecho elaborado” por los jueces (véase, entre otros, Sunday Times c. Reino Unido (n° 1), sentencia del 26 de abril de 1979, serie A n° 30, p. 30, § 47; Kruslin, cit., pp. 21-22, § 29 in fine; y Casado Coca c. España, sentencia del 24 de febrero de 1994, serie A n° 285-A, p. 18, § 43). En resumen, la “ley” está dada por el texto en vigor tal como las jurisdicciones competentes lo han interpretado

88. Conviene, desde luego, examinar la cuestión sobre la base, no solamente del texto del art. 17 provisional de la ley n° 2547, sino también de la jurisprudencia pertinente de los tribunales internos.


Al respecto, de la lectura del referido artículo, como el Tribunal Constitucional lo ha señalado en la sentencia del 9 de abril de 1991 (§ 41 supra), la libertad en la vestimenta en los establecimientos de educación superior no es absoluta. En los términos del referido artículo, la vestimenta de los estudiantes es libre “con la condición que no sea contraria a las leyes en vigor”.

89. El diferendo se refiere, pues, al significado de la expresión “leyes en vigor” que figura en la disposición antes citada.

90. El Tribunal recuerda que la extensión de la noción de previsibilidad depende en una amplia medida del texto del que se trate, del campo que cubra así como a la cantidad y calidad de sus destinatarios. Es necesario, además, tener presente que por más clara que sea la redacción de una disposición legal, existe incuestionablemente un elemento de interpretación judicial, pues siempre se requerirá dilucidar puntos obscuros y adaptarla a las circunstancias particulares. Por sí misma, una cierta duda respecto a estos límites no basta para que la aplicación de una disposición legal devenga imprevisible. Por otro lado, tal disposición no resulta contraria a la exigencia de previsibilidad a los fines del Convenio por el simple hecho de prestarse a más de una interpretación. La función de decisión confiada a las jurisdicciones sirve precisamente para disipar las dudas que puedan subsistir respecto a la interpretación de las normas, teniendo en cuenta la evolución de la práctica cotidiana (Gozerlik y otros, cit., § 65).

91. El Tribunal percibe, al respecto, que en su fallo citado supra, el Tribunal Constitucional consideró que la expresión “leyes en vigor” engloba necesariamente a la Constitución. Por lo demás, se desprende del mismo fallo que le hecho de autorizar a las estudiantes a “cubrirse el cuello y los cabellos con un velo por razones de convicción religiosa” en las universidades es contrario a la Constitución (§ 41 supra).

92. La jurisprudencia citada del Tribunal Constitucional, que cuenta fuerza obligatoria (§ 52 supra) y que es accesible habida cuenta de su publicación en el Diario oficial el 31 de julio de 1991 (§ 38 supra), completó la lectura del art. 17 provisorio y se apoyó en su propia jurisprudencia anterior (§ 39 supra). Por lo demás, desde hace ya largos años, el Consejo de Estado considera que el uso del velo islámico no es compatible con los principios fundamentales de la República, puesto que el mismo se halla en vías de convertirse en el símbolo de una visión contraria a las libertades de la mujer y a los principios fundamentales (§ 37 supra).

93. En lo que respecta al argumento de la demandante según el cual el poder legislativo nunca adoptó tal prohibición, el Tribunal recuerda que no le corresponde pronunciarse respecto de la oportunidad de las técnicas escogidas por el legislador de un Estado demandado para reglamentar tal o cual dominio; su rol se limita a verificar si los métodos adoptados y las consecuencias que de los mismos generan se hallan o no en conformidad con el Convenio (Gorzelik y otros, cit., § 67).


94. Por otra parte, el Tribunal estima que, si la universidad de Estambul u otras universidades aplicaron más o menos estrictamente una regla existente, el art. 17 provisional de la ley nº 2547; leído a la luz de la jurisprudencia pertinente, en función al contexto y a las particularidades de las formaciones propuestas, tal práctica, por sí misma, no torna a esta regla imprevisible. En efecto, en el sistema constitucional turco, los órganos directores de las universidades no pueden en caso alguno aportar una restricción a los derechos fundamentales sin base legal (véase el art. 13 de la Constitución, § 29, supra). Su rol se limita a adoptar las reglas internas de un establecimiento de enseñanza respetando el principio de legalidad y bajo el control de los jueces administrativos.

95. Por otra parte, el Tribunal puede admitir que, en un campo como el de las reglas internas de una universidad, puede mostrarse difícil elaborar leyes de gran precisión, por no decir que sería inoportuno formular reglas rígidas (véase, mutatis mutandis, Gorzelik y otros, cit., § 67).

96. De igual manera, se halla fuera de toda duda que el uso del velo islámico en la universidad de Estambul se hallaba reglamentado al menos desde 1994, mucho antes que la demandante se hubiera inscripto en la misma (§§ 43 y 45, supra).

97. En estas condiciones, el Tribunal concluye que la injerencia litigiosa tenía base legal en el derecho turco, a saber, el art. 17 provisional de la ley nº 2547, leído a la luz de la jurisprudencia pertinente de los tribunales internos. La ley también era accesible y cuenta con redacción suficientemente precisa como para satisfacer la exigencia de previsibilidad. En efecto, la demandante podía prever, desde su ingreso a la universidad de Estambul, que la utilización del velo islámico por las estudiantes en el recinto universitario se hallaba reglamentada y, a partir del 23 de febrero de 1998, que corría el riesgo que le nieguen la entrada a los cursos y exámenes si persistía en utilizarlo.

3. Fin legítimo

98. Vistas las circunstancias de la causa y los términos de las decisiones de los tribunales internos, el Tribunal puede aceptar que la injerencia incriminada perseguía esencialmente fines legítimos que están dados por la protección de los derechos y libertades de otros y la protección del orden, lo cual no fue objeto de controversia entre las partes.

4. “Necesaria en una sociedad democrática”


i. La demandante

99. La demandante ataca las consideraciones de la Sala. En sus observaciones del 27 de septiembre de 2004 y en su alegato en la audiencia, señaló especialmente que las nociones de “democracia” y de “república” no


son similares. Mientras que muchos regímenes totalitarios se autodenominan “la República”, solo una verdadera democracia puede ser fundada en los principios del pluralismo y del espíritu de apertura. Según ella, en Turquía, la organización del sistema judicial y universitario ha sido establecida a la voluntad de los golpes de Estado militares de 1960, 1971 y 1980. Por otra parte, refiriéndose a la jurisprudencia del Tribunal y a la práctica adoptada en varios países europeos, la demandante sostiene que los Estados contratantes no deben disponer de un gran margen de apreciación en materia de vestimenta de los estudiantes. Explica especialmente que en ningún país europeo está prohibido a las estudiantes el uso del velo islámico*. Por otra parte, sostiene que ninguna tensión se ha verificado en los establecimientos de enseñanza que pueda justificar una medida tan radical.

100. Siempre en sus observaciones antes mencionadas, la demandante explica que las estudiantes son adultas que disponen de facultad de apreciación, cuentan con plena capacidad jurídica y pueden decidir libremente la conducta a seguir. En consecuencia, carece de todo fundamento la alegación según la cual, ataviándose con el velo islámico se mostraría irrespetuosa para con los derechos y libertades de los demás. Alega no haber creado ninguna afrenta extrema a cualquier libertad con el sostén o la autoridad del Estado. Se trata en efecto de una elección fundada en su convicción religiosa, la cual constituye el derecho fundamental más importante que le acuerda la democracia pluralista y liberal. A sus ojos, es incontestable que una persona es libre de imponerse restricciones si lo juzga apropiado. Por otro lado, es injusto considerar que la utilización del velo islámico es, por si misma, contraria al principio de igualdad de hombres y mujeres, habida cuenta que todas las religiones imponen restricciones de vestimenta ante las cuales los individuos permanecen libres de conformarse o no.

101. Por el contrario, en sus observaciones del 27 de enero de 2005, la demandante alegó poder aceptar la idea que la utilización del velo islámico no siempre se halla protegida por la libertad de religión (§ 73 supra).

ii. El Gobierno

102. El Gobierno hace suyas las conclusiones a las que arribó la Sala con respecto a este punto (§ 71 supra).


i. Principios generales

103. El Tribunal recuerda que, tal como la protege el art. 9, la libertad de pensamiento, consciencia y religión representa una de las bases de una “sociedad democrática” en los términos del Convenio. Esta libertad figura, en

* Nota del Traductor: El presente fallo data del año 2005 y por ello esa afirmación.

Actualmente en Francia se halla prohibida la ocultación del rostro en todos los espacios públicos incluidas las escuelas, colegios y universidades, así como la vía pública.


su dimensión religiosa, entre los elementos más esenciales de la identidad de los creyentes y de su concepción de la vida, pero también constituye uno de los bienes preciosos para los ateos, agnósticos, escépticos o indiferentes. Se incluye en el pluralismo – conquistado con sumo esfuerzo a lo largo de los siglos – puesto que no pude ser disociado de tal sociedad. Esta libertad implica especialmente, la de adherir o no a una religión y la de practicarla o no (véanse, entre otros, Kokkinakis c. Grecia, sentencia del 25 de mayo de 1993, serie A nº 260-A, p. 17, § 31, y Buscarini y otros c. San Marino, [GS, nº 24645/94, § 34, CEDH 1999-I]).

104. Si la libertad de religión corresponde antes que nada al fuero interno, ella implica igualmente la de manifestar la religión en forma individual y en privado o en forma colectiva, en público y en el círculo en el marco del cual se comparte una fe. El art. 9 enumera las diversas formas que puede tomar la manifestación de una religión o convicción, a saber: el culto, la enseñanza, las prácticas y el cumplimiento de los ritos (véase, mutatis mutandis, Cha’are Shalom Ve Tsedek c. Francia, [GS], nº 27417/95, § 73, CEDH 2000-VII).

El art. 9 no protege, sin embargo, todo acto sin importar cuál que sea motivado o inspirado por una religión o convicción (véanse, entre varios otros, Kalaç c. Turquía, sentencia del 1 de julio de 1997, Repertorio de sentencias y decisiones 1997-IV, p. 1209, § 27; Arrowsmith c. Reino Unido, nº 7050/75, informe de la Comisión del 12 de octubre de 1978, Decisiones e informes (DR) 19, p. 5; C. c. Reino Unido, nº 10358/83, decisión de la Comisión del 15 de diciembre de 1983, DR 37, p. 142; y Tepeli y otros c. Turquía (dec.), nº 31876/96, 11 de septiembre de 2001).

105. En una sociedad democrática, en la cual varias religiones coexisten en el seno de una misma población, puede mostrarse necesario imponer a la libertad de manifestar la religión o convicción las limitaciones apropiadas para conciliar los intereses de diversos grupos y asegurar el respeto a las convicciones de cada uno (Kokkinakis, cit., p. 18, § 33). Ello deriva a la vez del § 2 del art. 9 y de las obligaciones positivas que pesan sobre el Estado en virtud del art. 1 del Convenio, como la de reconocer a toda persona sometida a su jurisdicción los derechos y libertades que define el Convenio.

106. El Tribunal a menudo enfatizó el rol del Estado en tanto organizador neutro e imparcial del ejercicio de las diversas religiones, cultos y creencias, e indicó que dicho rol contribuye a asegurar el orden público, la paz religiosa y la tolerancia en una sociedad democrática. Se estima, además, que el deber de neutralidad e imparcialidad del Estado es incompatible con cualquier poder de apreciación de parte de éste respecto a la legitimidad de las creencias religiosas o modalidades de expresión de éstas (Manoussakis y otros c. Grecia, sentencia del 26 de septiembre de 1996, Repertorio 1996-IV, p. 1365, § 47; Hassan y Tchaouch c. Bulgaria, [GS], nº 30985/96, § 78, CEDH 2000-XI; Refah Partisi (Partido de la prosperidad) y otros c. Turquía, [GS], nº 41340/98, 41342/98, 41343/98 y 41344/98, § 91, CEDH 2003-II), y se considera que este debe impone al Estado procurar que los grupos opuestos se toleren (Partido comunista unificado de Turquía y otros c. Turquía, sentencia del 30 de enero de 1998, Repertorio 1998-I, p.


27, § 57). Desde luego, el rol de las autoridades en este caso no consiste en suprimir la causa de las tensiones eliminando el pluralismo, sino asegurar que grupos opuestos entre sí se toleren (Serif c. Grecia, nº 38178/97, § 53, CEDH 1999-IX).

107. Pluralismo, tolerancia y espíritu de apertura caracterizan a una “sociedad democrática”. Aunque se deba, a veces, subordinar los intereses de los individuos a los del grupo, la democracia no se remite a la supremacía constante de la opinión de una mayoría sino que exige un equilibrio que asegure a los individuos minoritarios un trato justo que evite los abusos de la posición dominante (véase, mutatis mutandis, Young, James y Webster c. Reino Unido, sentencia del 13 de agosto de 1981, serie A nº 44, p. 25, § 63; y Chassagnou y otros c. Francia, [GS], nº 25088/94, 28331/95, § 112, CEDH 1999-III). El pluralismo y la democracia deben igualmente fundarse en el diálogo y un espíritu de compromiso, que implican necesariamente de parte de los individuos concesiones diversas que se justifican a los fines de la protección y la promoción de los ideales y valores de una sociedad democrática (véanse, mutatis mutandis, Partido comunista unificado de Turquía y otros, cit., pp. 21-22, § 45; y Refah Partisi (Partido de la prosperidad) y otros, cit., § 99). Si los “derechos y libertades de los demás” figuran igualmente entre los protegidos por el Convenio o sus Protocolos, debe admitirse que la necesidad de protegerlos pueda conducir a los Estados a restringir otros derechos o libertades igualmente consagrados por el Convenio: es precisamente esta constante búsqueda de un equilibrio entre los derechos fundamentales de cada uno lo que constituye el fundamento de una “sociedad democrática” (Chassagnou y otos, cit., § 113).

108. Cuando se encuentran en juego cuestiones relativas a las relaciones entre el Estado y las religiones, acerca de las cuales profundas divergencias pueden existir razonablemente en una sociedad democrática, debe acordarse una importancia particular al rol del órgano decisorio nacional (véanse, mutatis mutandis, Cha’are Shalom Ve Tsedek, cit., § 84; y Wingrove c. Reino Unido, sentencia del 25 de noviembre de 1996, Repertorio 1996-V, pp. 1957-1958, § 58). Tal es especialmente el caso cuando se trata de la reglamentación del uso de símbolos religiosos en establecimientos de enseñanza, y más aún, como lo demuestra el repaso de del derecho comparado (§§ 55-65, supra), en vista de la diversidad de posiciones nacionales que existen respecto a esta cuestión. En efecto, no es posible discernir a través de Europa una concepción uniforme del significado de la religión en la sociedad (Otto-Preminger-Institut c. Austria, sentencia del 20 de septiembre de 1994, serie A nº 295-A, p. 19, § 50) y el sentido o impacto de los actos que corresponden a la expresión pública de una convicción religiosa no son las mismas según las épocas y contextos (véase, por ejemplo, Dahlab c. Suiza (dec.) nº 42393/98, CEDH 2001-V). La reglamentación en la materia puede variar por consiguiente de un país a otro en función a las tradiciones nacionales y a las exigencias impuestas por la protección de los derechos y libertades y la conservación del orden público (véase, mutatis mutandis, Wingrove, cit., p. 1957, § 57). Desde luego, la elección respecto a la extensión y a las


modalidades de tal reglamentación debe, por la fuerza de las cosas, ser de cierta manera dejada al Estado afectado habida cuenta que ello depende del contexto nacional considerado (véanse, mutatis mutandis, Gorzelik y otros, cit., § 67, y Murphy c. Irlanda, nº 44179/98, § 73, CEDH 2003-IX).

109. Este margen de apreciación es paralelo a un control europeo respecto, a la vez, a la ley y a las decisiones que la aplican. La función del Tribunal consiste en averiguar si las medidas tomadas a nivel nacional se justifican en sus principios y si son proporcionadas (Manoussakis y otros, cit., p. 1364, § 44). Para delimitar la amplitud de tal margen de apreciación en autos, el Tribunal debe tener en cuenta lo que está en juego, a saber, la protección de los derechos y libertades de otros, los imperativos del orden público, la necesidad de mantener la paz civil y un verdadero pluralismo religioso indispensable para la supervivencia de una sociedad democrática (véanse, mutatis mutandis, Kokkinakis, cit., p. 17, § 31; Manoussakis y otros, cit., p. 1364, § 44, y Casado Coca, cit., p. 21, § 55).

110. El Tribunal recuerda de igual manera que, en las decisiones Karaduman c. Turquía (nº 16278/90, decisión de la Comisión del 3 de mayo de 1993, DR 74, p. 93) y Dahlab, cit., los órganos del Convenio consideraron que, en una sociedad democrática, el Estado puede limitar el uso del velo islámico si ello perjudicaba el objetivo perseguido de protección de los derechos y libertades de otros, del orden y la seguridad pública. En el caso Karaduman, cit., las medidas tomadas por las universidades a los efectos de impedir a ciertos movimientos fundamentalistas religiosos ejercer presión sobre los estudiantes que no practican la religión en cuestión o sobre quienes adhieren a otra religión no fueron consideradas como injerencia en los términos del art. 9 del Convenio. En consecuencia, se demostró que estos establecimientos de educación superior pueden reglamentar la manifestación de los ritos y símbolos de una religión fijando restricciones de lugar y forma, con el objetivo de asegurar la presencia de estudiantes de diversas creencias y proteger así el orden público y las creencias de los demás (véase, igualmente, Refah Partisi (Partido de la prosperidad) y otros, cit., § 95). En el marco del caso Dahlab, cit., relativo a una docentes encargada de una clase de niños pequeños, el Tribunal enfatizó de manera especial “el fuerte signo exterior” que representa el uso del velo islámico por ésta y se interrogó acerca del efecto proselitista que tal símbolo pueda tener cuando parece ser impuesto a las mujeres a través de un precepto religioso de muy difícil conciliación con el principio de igualdad de los sexos. Se enfatizó igualmente la dificultad en conciliar la utilización del velo islámico por una docente con el mensaje de tolerancia, de respeto a los demás y sobre todo de igualdad y no discriminación que, en una democracia, todo docente debe transmitir a sus alumnos.

ii. Aplicación de estos principios al caso de autos

111. La injerencia litigiosa que constituye la reglamentación del 23 de febrero de 1998, que somete a la utilización del velo islámico por las estudiantes, como la Srta. Şahin, a restricciones de lugar y forma en el recinto


universitario, se fundaba, según los tribunales turcos (§§ 37, 39 y 41, supra), especialmente en los principios de laicidad e igualdad.

112. En la sentencia del 7 de marzo de 1989, el Tribunal Constitucional estimó que la laicidad, que constituye la garantía de los valores democráticos, es el confluente de la libertad y la igualdad. Este principio prohíbe al Estado demostrar preferencia hacia una religión o creencia precisa, guiando así a éste último en su rol de árbitro imparcial, e implica necesariamente la libertad de religión y de consciencia. Busca igualmente proteger al individuo no solamente contra injerencias arbitrarias del Estado sino también contra presiones externas que emanan de los movimientos extremistas. Según el Tribunal Constitucional, por otra parte, la libertad de manifestar la religión puede ser restringida en aras de preservar estos valores y principios (§ 39, supra).

113. Como bien lo señaló la Sala (§ 106 de su fallo), el Tribunal entiende que tal concepción de la laicidad respeta los valores subyacentes al Convenio. Constata que la protección de este principio, con seguridad uno de los principios fundadores del Estado turco, que se enmarcan en la preeminencia del derecho y el respeto a los derechos humanos y la democracia, puede ser considerada como necesaria para la protección del sistema democrático en Turquía. Una actitud que no respete este principio no necesariamente será aceptada como parte integrante de la libertad de manifestar la religión y, por tanto, no gozará de la protección que concede el art. 9 del Convenio (Refah Partisi (Partido de la prosperidad) y otros, § 93).

114. Tras haber examinado los argumentos de las partes, la Gran Sala no ve ninguna razón pertinente que la lleve a apartarse de las siguientes consideraciones vertidas por la Sala (§§ 107-109 de su fallo):

“(...) El Tribunal percibe, por otro lado, que el sistema constitucional turco pone énfasis en la protección de los derechos de las mujeres (§ 28 supra). La igualdad entre los sexos, reconocida por el Tribunal europeo como uno de los principios esenciales que subyacen en el Convenio y como un objetivo de los Estados miembros del Consejo de Europa (véanse, por ejemplo, Abdulaziz, Cabales y Balkandali c. Reino Unido, sentencia del 28 de mayo de 1985, serie A n° 77, p. 38, § 78; Schuler-Zgrassen c. Suiza, sentencia del 24 de junio de 1993, serie A n° 263, pp. 21-22, § 67; Burghartz c. Suiza, sentencia del 22 de febrero de 1994, serie A n° 280-B, p. 27, § 27; Van Raalte c. Países Bajos, sentencia del 21 de febrero de 1997, Repertorio 1997-I, p. 186, § 39 in fine; y Petrovic c. Austria, sentencia del 27 de marzo de 1998, Repertorio 1998-II, p. 587, § 37) fue igualmente considerada por el Tribunal Constitucional como uno de los principios implícitamente contenido en los valores que inspiran la Constitución (...)

(...) Por otra parte, así como el Tribunal Constitucional (...), el Tribunal estima que, cuando se aborda la cuestión del velo islámico en el contexto turco, no puede hacerse abstracción del impacto que puede tener la utilización de este símbolo, presente hoy como una obligación religiosa coercitiva, para quienes no lo abordan. Entran en juego, especialmente, como ya ha sido señalado (Karaduman, decisión citada, y Refah Partisi y otros, cit., § 95), la protección de los “derechos y libertades de todos” y la “conservación del orden público” en un país en el cual la mayoría de la población, que manifiesta una profunda vinculación para con los derechos de las mujeres y un modo de vida laico, adhiere a la religión musulmana. Una limitación en la materia puede, pues, pasar por responder a una “necesidad social imperiosa” que busca alcanzar estos objetivos


legítimos, además de, como lo indican las jurisdicciones turcas (...), este símbolo religioso ha adquirido a lo largo de los últimos años en Turquía una significación política.

(...)El Tribunal no pierde de vista que en Turquía existen movimientos políticos extremistas que se esfuerzan por imponer a la sociedad en su conjunto sus símbolos religiosos y su concepción de la sociedad, fundada en reglas religiosas (...) Debe recordarse que ya se ha dicho que cada Estado contratante puede, conforme con las disposiciones del Convenio, tomar posición contra tales movimientos políticos en función a su experiencia histórica (Refah Partisi y otros, cit., § 124). La reglamentación litigiosa se sitúa, pues, en un contexto y constituye una medida destinada a alcanzar los objetivos legítimos enunciados más arriba, para así proteger al pluralismo en el ámbito universitario”.

115. Visto el contexto descrito más arriba, el principio de laicidad tal como lo interpreta el Tribunal Constitucional (§ 39 supra) es la consideración primordial que motivó la prohibición de uso de símbolos religiosos en las universidades. En tal contexto, en el que los valores del pluralismo, del respeto a los derechos de los demás y, particularmente, de la igualdad de hombres y mujeres ante la ley, son enseñados y aplicados en forma práctica, puede comprenderse que las autoridades competentes hayan deseado preservar el carácter laico de su institución y así estimaron como contrario a estos valores la aceptación del uso de símbolos religiosos, incluido, como en autos, el del velo islámico.

116. Queda por examinar si, en el caso de autos, existía una relación razonable de proporcionalidad entre los medios empleados y los objetivos legítimos perseguidos por la injerencia incriminada.

117. Desde ya, así como la Sala (§ 111 de su fallo), conviene constatar que las parte admiten que, en las universidades turcas, las estudiantes musulmanas practicantes, dentro de los límites establecidos por las exigencias de la organización de la enseñanza, pueden descargarse de las formas habituales a través de las cuales un musulmán practica su religión. Resulta, pues, de la decisión del 9 de julio de 1998 adoptada por la universidad de Estambul que todas las formas de vestimenta religiosa se hallan igualmente prohibidas en el recinto universitario (§ 47 supra).

118. Importa también observar que, cuando la cuestión del uso del velo islámico por las estudiantes se planteó en 1994 en la universidad de Estambul en el marco de las formaciones de salud, el rector de la universidad recordó a las estudiantes la razón de ser de las reglas que rigen la vestimenta. Señalando la perversión de la reivindicación tendente a obtener la autorización del uso del velo islámico en todos los espacios de la universidad y hacen valer las exigencias vinculadas a la conservación del orden público impuestas por las formaciones de salud, solicitó a las estudiantes respetar estas reglas, que se hallan en conformidad con la legislación y la jurisprudencia de las altas jurisdicciones (§§ 43-44 supra).

119. Por otra parte, el proceso de puesta en aplicación de la reglamentación en cuestión iniciado el 9 de julio de 1998 se desarrolló a lo largo de varios años y estuvo marcado por un largo debate en el seno de la sociedad turca y del mundo educativo (§ 35 supra). Las dos altas jurisdicciones, el Consejo de


Estado y el Tribunal Constitucional, pudieron elaborar una jurisprudencia constante en la materia (§§ 37, 39 y 41 supra). Fuerza es reconocer que, a lo largo del proceso decisorio, las autoridades universitarias buscaron adaptar su actitud a la evolución del contexto para no cerrar sus puertas a las estudiantes ataviadas con el velo, continuaron dialogando con éstas velando por la conservación del orden público y, en particular, de las exigencias impuestas por la formación de la que se trata.

120. Al respecto, el Tribunal no está de acuerdo con lo alegado por la demandante, según la cual la ausencia de sanción para el incumplimiento de las reglas de vestimenta equivale a ausencia de regla (§ 81 supra). En tratándose de los medios a emplear para asegurar el respeto a las reglas internas, no corresponde al Tribunal substituir la visión de las autoridades universitarias por la suya propia. Éstas últimas, al estar en contacto directo y permanente con la comunidad educativa, se hallen, en principio, en mejor posición que una jurisdicción internacional para evaluar las necesidades y el contexto local o las exigencias de una carrera determinada (véase, mutatis mutandis, Valsamis c. Grecia, sentencia del 18 de diciembre de 1996, Repertorio 1996-VI, p. 2325, § 32). Por lo demás, habiendo constatado la legitimidad del objeto de la reglamentación, el Tribunal no podría aplicar el criterio de proporcionalidad de manera a convertir a la noción de “norma interna” de una institución en algo vacío de contenido. El art. 9 no protege siempre el derecho a comportarse de la manera dictada por una convicción religiosa (Pichon y Sajous c. Francia (dec.), n° 49853/99, CEDH 2001-X) y no confiere a los individuos que actúan en forma contraria el derecho a sustraerse a las reglas que se hayan mostrado justificadas (caso Valsamis, cit., dictamen de la Comisión, p. 2337, § 51).

121. A la luz de lo que precede y teniendo en cuenta el margen de apreciación de los Estados contratantes en la materia, el Tribunal concluye que la restricción litigiosa está justificada en su principio y es proporcional al objetivo perseguido.

122. Por tanto, no hubo violación al art. 9 del Convenio.

II. SOBRE LA VIOLACIÓN ALEGADA DEL ARTÍCULO 2 DEL PROTOCOLO No 1

A. Sobre la necesidad de un examen separado del presente agravio

1. Posición de las partes

123. El Tribunal constata que si bien, ante la Sala, la demandante invocó ciertos artículos del Convenio (arts. 8, 10 y 14 del Convenio, así como el art. 2 del Protocolo nº 1), la interesada se centró esencialmente en la violación del art. 9 del Convenio. En su apelación, la señorita Şahin requirió a la Gran Sala que concluya la violación de los arts. 8, 9, 10 y 14 del Convenio así como la del


art. 2 del Protocolo n° 1, sin que haya presentado argumento alguno con relación al art. 10.

124. En su memorial del 27 de enero de 2005, la demandante parece, sin embargo, centrar su argumento relativo a la reglamentación del 23 de febrero de 1998 bajo un ángulo distinto del que había adoptado especialmente ante la Sala. En el citado memorial, la misma “[alegó] principalmente una violación al art. 2 del primer protocolo y solicitó a la Gran Sala que resuelva en este sentido”. Solicitó especialmente al Tribunal que “constate que la decisión litigiosa que prohibió el acceso a la universidad a la demandante mientras utilizaba, dado el caso, el velo islámico, constituye en autos una violación del derecho a la educación, tal como lo protege el art. 2 del primer Protocolo leído a la luz de los arts. 8, 9 y 10 del Convenio”.

125. Con relación al Gobierno, éste sostiene que no hubo violación a la primera frase del art. 2 del Protocolo n° 1.

2. Fallo de la Sala

126. La Sala concluyó que ninguna cuestión distinta se planteaba bajo el ángulo de los arts. 8, 10 y 14 del Convenio así como bajo el del art. 2 del Protocolo n° 1, invocados por la demandante, habida cuenta que las circunstancias pertinentes eran las mismas que las analizadas bajo el ángulo del art. 9, respecto al cual concluyó su no violación.

3. Apreciación del Tribunal

127. El Tribunal recuerda que, de acuerdo a su jurisprudencia, que se halla bien asentada, el “caso” remitido a la Gran Sala engloba necesariamente todos los aspectos de la demanda que la Sala ya examinó precedentemente en su fallo, no existiendo fundamento alguno que permita una revisión simplemente parcial del caso (véase, en último lugar, Cumpănă y Mazăre c. Rumania, [GS], n° 33348/96, § 66, CEDH) 2004-XI, y K. y T. c. Finlandia, [GS], n° 25702/94, §§ 140-141, CEDH 2001-VII). El “caso” traído al conocimiento de la Gran Sala es la demanda tal y como fue declarada admisible.

128. El Tribunal estima que el agravio fundado en la primera frase del art. 2 del Protocolo n° 1 puede ser considerado como distinto de aquél que se basa en el art. 9 del Convenio, teniendo en cuenta las circunstancias propias del caso y de la naturaleza fundamental del derecho a la educación así como la posición de las partes, no obstante el hecho de que este agravio equivale en sustancia a una crítica de la reglamentación del 23 de febrero de 1998 como lo fue el caso a la luz del art. 9.

129. En conclusión, el Tribunal examinará este agravio por separado (véase, mutatis mutandis, Göç c.Turquía, [GS], n° 36590/97, § 46, CEDH 2002-V).


B. Sobre la aplicabilidad

130. La demandante alega la violación de la primera frase del art. 2 del Protocolo n° 1, que cuenta con la siguiente redacción:

“No podrá negarse a nadie el derecho a la educación. (...)”

Campo de aplicación de la primera frase del art. 2 del Protocolo n° 1


131. La demandante no duda que el derecho a la ecuación, tal como se halla previsto en la primera frase del art. 2 del Protocolo n° 1, se aplica a la educación superior, dado que esta disposición afecta al conjunto de las instituciones educativas que existen en un momento dado.

132. El Gobierno no se expide acerca de este punto.


133. En los términos de la primera frase del art. 2 del Protocolo n° 1, no puede negarse a nadie el derecho a la educación. Aun cuando este texto no haga referencia alguna a la ecuación superior, nada tampoco indica que el mismo no es aplicable a todos los niveles de instrucción, incluida la ecuación superior.

134. En lo que respecta al contenido del derecho a la educación y la extensión de la obligación que del mismo deriva, el Tribunal recuerda haber sostenido en el Caso “relativo a ciertos aspectos del régimen lingüístico de la enseñanza en Bélgica” el “caso lingüístico belga” ((fondo), sentencia del 23 de julio de 1968, serie A n° 6, pp. 30-31, § 3) que “[l]a formulación negativa significa, y los trabajos preparatorios lo confirman, que las Partes contratantes no reconocen un derecho a la ecuación que los obligue a organizar a su costa, o a subvencionar, una instrucción de una forma o nivel determinados. Sin embargo, tampoco puede concluirse que el Estado carece de toda obligación positiva respecto a asegurar el respeto de este derecho, tal como lo protege la primera frase del art. 2 del Protocolo n° 1. Puesto que existe “derecho”, éste se halla protegido en los términos del art. 1 del Convenio a toda persona que se halle bajo la jurisdicción de un Estado contratante”.

135. El Tribunal no pierde de vista que el desarrollo del derecho a la educación, cuyo contenido varía en el tiempo y el espacio en función a las circunstancias económicas y sociales, depende principalmente de las necesidades y recursos de la comunidad. Sin embargo, es de crucial importancia que el Convenio sea interpretado y aplicado de manera que las garantías resulten concretas y efectivas y no teóricas e ilusorias. Por otra parte, el mismo es un instrumento que debe ser interpretado a la luz de las condiciones actuales (Marckx c. Bélgica, sentencia del 13 de junio de 1979, serie A n° 31, p. 19, § 41; Airey c. Irlanda, sentencia del 9 de octubre de 1979, serie A n° 32, pp. 14-15, § 26; y por último, Mamatkoulov y Askarov c. Turquía, [GS], n°


46827/99 y 46951/99, § 121, CEDH 2005-I). Ahora bien, si la primera frase del art. 2 enuncia esencialmente el acceso a los establecimientos educativos primarios y secundarios, ninguna valla separa a la educación superior del campo de la instrucción. En efecto, en varios textos recientemente adoptados por el Consejo de Europa se ha señalado el rol esencial y la importancia del derecho al acceso a la educación superior en la promoción de los derechos humanos y las libertades fundamentales y el refuerzo de la democracia (véase, especialmente la Recomendación n° R (98) 3 y la Recomendación 1353 (1998), §§ 68-69, supra). Como l indica el Convenio sobre el reconocimiento de calificaciones relativas a la educación superior en la región europea (§ 67 supra), la educación superior “juega un rol eminente en la adquisición y en el progreso del conocimiento” y “constituye una excepcional riqueza cultural y científica, tanto para los individuos como para la sociedad”.

136. Por tanto, no puede concebirse que los establecimientos de educación superior existentes en un momento dado escapen al imperio de la primera frase del art. 2 del Protocolo n° 1. El citado artículo no constriñe ciertamente a los Estados contratantes a crear establecimientos de educación superior. No obstante, un Estado que haya creado tales establecimientos está obligado a velar por que las personas gocen del derecho al acceso efectivo a los mismos. En una sociedad democrática, el derecho a la instrucción, indispensable para el respeto a los derechos humanos, ocupa un lugar tan fundamental que una interpretación restrictiva de la primera frase del art. 2 no correspondería al fin y al objeto de dicha disposición (véase, mutatis mutandi, caso lingüístico belga, sentencia citada, pp. 33-34, § 9, y Delcourt c. Bélgica, sentencia del 17 de enero de 1970, serie A n° 11, pp. 13-15, § 25).

137. Esta posición es acorde con la posición defendida en el caso lingüístico belga (p. 22) por la Comisión que, desde 1965, declaró que, aun cuando el campo de aplicación del derecho protegido por el art. 2 del Protocolo n° 1 no haya sido definido o precisado por el Convenio, éste incluye, “a los fines del examen del presente caso”, “el acceso a la educación inicial, primaria, secundaria y superior”.

138. Más tarde, en varias decisiones, la Comisión sostuvo que “el derecho a la instrucción, en los términos del art. 2, se refiere antes que nada a la instrucción básica y no necesariamente a los estudios superiores como los de tecnología” (X. c. Reino Unido, n° 5962/72, decisión de la Comisión del 13 de marzo de 1975, D.R. 2, p. 50, y Kramelius c. Suecia, n° 21062/92, decisión de la Comisión del 17 de enero de 1996, no publicada). En casos más recientes, dejando la puerta abierta a la aplicación del art. 2 del Protocolo n° 1 a la enseñanza universitaria, la Comisión se inclinó por la legitimidad de ciertas restricciones al acceso a los establecimientos de la educación superior (véase, en lo que respecta a un sistema, X. c. Reino Unido, n° 8844/80, decisión de la Comisión del 9 de diciembre de 1980, D.R. 23, p. 228; en lo que respecta a las medidas de exclusión temporal o definitiva de un establecimiento de enseñanza, Yanasik c. Turquía, n° 14524/89, decisión de la Comisión del 6 de


enero de 1993, D.R. 74, p. 14, y Sulak c. Turquía, n° 24515/94, decisión de la Comisión del 17 de enero de 1996, D.R. 84-B, p. 98).

139. Con respecto al Tribunal, tras el caso lingüístico belga, se declararon inadmisibles varios casos relativos a la educación superior, no porque la primera frase del art. 2 del Protocolo n° 1 no se aplica a la misma, sino amparado en otro motivo de inadmisibilidad (demanda de una persona minusválida que no había cumplido las condiciones de acceso a la universidad, Lukach c. Rusia (decisión), n° 48041/99, 16 de noviembre de 1999, ausencia de autorización para prepararse y presentarse al examen final de la carrera de derecho en la universidad durante una detención, Georgiou c. Grecia, (decisión), n° 45138/98, 13 de enero de 2000; interrupción de los estudios superiores a raíz de una condena regular, Durmaz y otros c. Turquía, (decisión), n° 46506/99, 46569/99, 45570/99 y 46939/99, 4 de septiembre de 2001).

140. Del conjunto de las consideraciones que anteceden, resulta que los establecimientos de educación superior, si existen en un momento dado, caen bajo el imperio de la primera frase del art. 2 del Protocolo n° 1, dado que el derecho de acceso a tales establecimientos constituye un elemento inherente al derecho que enuncia dicha disposición. No se trata de una interpretación extensiva que busca imponer a los Estados contratantes nuevas obligaciones: la misma se funda en los mismos términos de la primera frase del citado artículo, leído en su contexto y a la luz del objeto y el fin del cuerpo normativo que constituye el Convenio (véase, mutatis mutandis, Golder c. Reino Unido, sentencia del 21 de febrero de 1975, serie A n° 18, p. 18, § 36).

141. Por tanto, la primera frase del art. 2 del Protocolo n° 1 es aplicable en autos. La manera en que lo es, depende, no obstante de la evidencia de las particularidades del derecho a la instrucción.

C. Sobre el fondo

1. Tesis de las partes ante la Gran Sala

a) La demandante

142. Para la demandante, es evidente que la prohibición del uso del velo islámico emanado de las autoridades públicas constituye una ingerencia en su derecho a la instrucción, que se configuró a través de la denegación de acceso a los exámenes de oncología el 12 de marzo de 1998, la denegación de inscripción administrativa el 20 de marzo de 1998 y la denegación de acceso al curso de neurología el 16 de abril de 1998 y a los exámenes escritos del curso de salud popular el 10 de junio de 1998.

143. La demandante admite que, por su naturaleza, el derecho a la instrucción requiere reglamentación de parte del estado. A su manera de ver las cosas, la reglamentación debe seguir iguales criterios que los establecidos para las ingerencias autorizadas por los arts. 8 y 11 del Convenio. Desde esta


perspectiva, insiste en la ausencia de una disposición de derecho interno turco que impida proseguir los estudios superiores, y declara que las leyes en vigor no acuerdan al rectorado la competencia y el poder de denegar el acceso a la universidad a las estudiantes que utilicen el velo.

144. La interesada señala haber podido inscribirse a la universidad mientras utilizaba el velo y haber proseguido sus estudios sin ningún inconveniente durante cuatro años y medio. De esta manera, sostiene que no existía ninguna fuente jurídica interna que, al momento de su inscripción a la universidad y durante el período en que seguía sus estudios, hubiera permitido prever que, algunos años más tarde, ya no podría acceder a las salas de aula.

145. Reiterando que los medios utilizados en autos fueron desproporcionados al fin perseguido, la demandante admite que los establecimientos de educación superior pueden, en principio, aspirar a proporcionar enseñanza en un clima de serenidad y seguridad. Sin embargo, como lo atestigua la ausencia de procesos disciplinarios en contra suya, afirma que al utilizar el velo islámico no alteró el orden público ni atentó contra los derechos y libertades de los demás estudiantes. Por otra parte, en su opinión, las autoridades competentes de la universidad tienen a su disposición suficientes instrumentos para asegurar la protección del orden público, tales como los mecanismos disciplinarios o el recurso a las jurisdicciones penales, si el comportamiento del estudiante constituyera un hecho punible.

146. La demandante alega que el hecho de condicionar la prosecución de sus estudios a la supresión del velo y el de negarle el acceso a los establecimientos en caso de no respetar tal condición implica una violación efectiva y abusiva a la sustancia misma del derecho a la instrucción haciendo que tal derecho sea inutilizable. Ello se agrava puesto que la misma es una joven adulta que ha construido su personalidad e integrado valores de naturaleza social y moral y que se ha visto privada de toda posibilidad de proseguir sus estudios en Turquía de acuerdo a sus convicciones.

147. Por el conjunto de razones expuestas, la demandante sostiene que, sea cual fuera el alcance del margen de apreciación que se le acuerda, el Estado demandado los ha ultrapasado y ha violado su derecho a la instrucción, leído a la luz de los arts. 8, 9 y 10 del Convenio.

b) El Gobierno

148. Refiriéndose a la jurisprudencia del Tribunal, el Gobierno recuerda que los Estados contratantes disponen de un margen de apreciación para adoptar reglamentaciones en materia de educación.

149. Hizo valer igualmente que la demandante se inscribió a la facultad de medicina de Cerrahpaşa de la universidad de Istambul mientras seguía desde hacía cinco años sus estudios en la facultad de medicina de la universidad de Bursa, en donde utilizaba el velo. A través de una circular, el rector de la universidad de Istambul prohibió la utilización del velo en la universidad. Esta prohibición se funda en los fallos del Tribunal Constitucional y del Consejo de Estado. Como lo indican la demanda y la petición de apelación, la interesada


no halló obstáculo alguno mientras estuvo inscripta en la facultad de medicina de Cerrahpaşa. Ello demuestra que la misma disfrutó del beneficio de la igualdad de trato en materia de derecho de acceso a los establecimientos de enseñanza. Con respecto a la ingerencia padecida por ella a raíz de la aplicación de la circular del 23 de febrero de 1998, el Gobierno se contenta con señalar que la misma fue sometida al control de las instancias judiciales.

150. En conclusión, al solicitar la confirmación de la sentencia de la Sala, el Gobierno sostiene que la reglamentación litigiosa no es contraria a la jurisprudencia del Tribunal, teniendo en cuenta el margen de apreciación acordado a los Estados contratantes.

2. Apreciación del Tribunal

a) Principios generales

151. El derecho a la instrucción, tal como se halla previsto en la primera frase del art. 2 del Protocolo n° 1, asegura a todo aquel que se encuentre bajo la jurisdicción de los Estados contratantes “un derecho de acceso a los establecimientos escolares que existen en un momento dado”; empero el acceso a éstos últimos no constituye sino una parte de este derecho fundamental. Para que este derecho “produzca efectos útiles, se aún y especialmente, que el individuo titular tenga la posibilidad de extraer un beneficio de la instrucción recibida, es decir, el derecho a obtener, conforme a las reglas en vigor en cada Estado, bajo una forma u otra, el reconocimiento oficial de los estudios realizados” (caso lingüístico belga, cit., pp. 30-32, § 3-5; véase igualmente Kjeldsen, Busk Madsen y Pedersen c. Dinamarca, sentencia del 7 de diciembre de 1976, serie A n° 23, pp. 25-26, § 52). De igual manera, el inicio de la frase “No podrá negarse a nadie (...)” implica el principio de igualdad de trato de todos los ciudadanos en el ejercicio del derecho a la instrucción.

152. El derecho fundamental de cada uno a la instrucción es igual tanto para los alumnos de los establecimientos públicos de enseñanza como para los de los establecimientos privados, sin distinción alguna (Costello-Roberts c. Reino Unido, sentencia del 25 de marzo de 1993, serie A n° 247-C, p. 58, § 27).

153. Por importante que sea, este derecho, no obstante, no es absoluto, puede haber lugar a limitaciones implícitamente admitidas pues “por su propia naturaleza requiere una reglamentación de parte del Estado” (caso lingüístico belga, cit., p. 32, § 5; véase además, mutatis mutandis, Golder, cit., pp. 18-19, § 38, y Fayed c. Reino Unido, sentencia del 21 de septiembre de 1994, serie A n° 294-B, pp. 49-50, § 65). Ciertamente, las reglas que rigen a los establecimientos de enseñanza pueden variar en el tiempo en función de las particularidades de la educación de diferentes niveles. Por consiguiente, las autoridades nacionales disfrutan en la materia de un cierto margen de apreciación, pero corresponde al Tribunal determinar en última instancia acerca del respeto a las exigencias del Convenio. A fin de asegurar que las limitaciones establecidas y aplicadas no reduzcan el derecho del que se trata al punto de alcanzar su misma sustancia y privarlo de eficacia, el Tribunal debe estar convencido que las mismas son


previsibles al justiciable y persiguen un fin legítimo. Sin embargo, a diferencia de los arts. 8 a 11 del Convenio, el mismo no se ve restringido a una enumeración exhaustiva de los “fines legítimos” en el campo del art. 2 del Protocolo n° 1 (véase, mutatis mutandis, Podkolzina c. Letonia, n° 46726/99, §36, CEDH 2002-II). Por otra parte, tal limitación no se concilia con dicho artículo salvo que exista una relación razonable de proporcionalidad entre los medios empleados y el fin perseguido.

154. Tales limitaciones tampoco deben perjudicar a otros derechos consagrados por el Convenio y sus Protocolos (caso lingüístico belga, cit., p. 32, § 5; Campbell y Cosans c. Reino Unido, sentencia del 25 de febrero de 1982, serie A n° 48, p. 19, § 41; y Yanasik, cit.). Las disposiciones éstos deben ser observadas como un todo. Desde luego, dado el caso, la primera frase del art. 2 del Protocolo n° 1 debe ser leída a la luz, especialmente, de los arts. 8, 9 y 10 del Convenio (Kjeldsen, Busk Madsen y Pedersen, cit., p. 26, § 52 in fine).

155. El derecho a la instrucción no excluye, en principio, el recurso a medidas disciplinarias, incluidas las de exclusión temporal o definitiva de un establecimiento de enseñanza con el objeto de asegurar la observancia de las reglas internas de los mismos. La aplicación de sanciones disciplinarias constituye uno de los procedimientos a través de los cuales la escuela se esfuerza por alcanzar el objetivo para el cual fue creada, incluido el desarrollo y forjamiento del carácter y espíritu de los alumnos (véase, especialmente, Campbell y Cosans, cit., p. 14, § 33; véase también, en que lo concierne a la exclusión de un alumno de la escuela militar, Yanasik, cit., o la exclusión de un estudiante por fraude, Sulak, cit.).

b) Aplicación de estos principios al caso de autos

156. Por analogía con su razonamiento relativo a la existencia de una ingerencia en el campo del art. 9 del Convenio (§ 78, supra), el Tribunal puede admitir que la reglamentación litigiosa en la que se fundó la denegación del acceso a varios cursos o exámenes impuesto a la demandante a raíz de la utilización del velo islámico constituyó una limitación a su derecho a la instrucción, a pesar del hecho de que la interesada tuvo acceso a la universidad y pudo proseguir la carrera de su elección en función del resultado de sus exámenes de ingreso a la universidad. Sin embargo, un análisis del caso con respecto al derecho a la instrucción no puede, en autos, disociarse de la conclusión a la cual arribó el Tribunal más arriba respecto del art. 9 (§ 122). En efecto, las consideraciones enunciadas con respecto al mismo tienen ahora valor para el análisis del agravio fundado en el art. 2 del Protocolo n° 1, el cual constituye una crítica a la reglamentación incriminada presentada desde una óptica similar a la formulada con relación al art. 9.

157. Al respecto, el Tribunal ya ha establecido que la limitación litigiosa era previsible para el justiciable y perseguía fines legítimos que son la protección de los derechos y libertades de todos y la conservación del orden público (§ 98-99, supra). Esta limitación tenía por finalidad manifiesta preservar el carácter laico de los establecimientos de enseñanza.


158. En lo que concierne al principio de proporcionalidad, el Tribunal recuerda que en los §§ 119-121 supra, juzgó que existía una relación razonable de proporcionalidad entre los medios empleados y el fin perseguido, fundándose especialmente en los elementos siguiente que son, evidentemente, pertinentes en este lugar. Por un lado, es manifiesto que las medidas en cuestión no representan un obstáculo al ejercicio por parte de los estudiantes de las obligaciones que constituyen las formas habituales de una práctica religiosa. Por otro lado, el proceso de decisión relativo a la aplicación de los reglamentos internos satisfizo, en la medida de lo posible, al ejercicio de balanceo de los diversos intereses en juego. Las autoridades universitarias buscaron acabadamente hallar los medios apropiados sin perjuicio de la obligación de proteger los derechos de todos y los intereses del mundo educativo de modo a no cerrar las puertas de las universidades a las estudiantes con velo. En fin, se constata, además, que el referido proceso contó con todas las garantías – principio de legalidad y control jurisdiccional – apropiadas para proteger los intereses de los estudiantes (§ 95, supra).

159. Por otra parte, resulta artificial pensar que la demandante, estudiante de medicina, ignoraba las reglas internas de la universidad de Istambul que contenían una restricción de lugar a la utilización de símbolos religiosos, y que no se hallaba suficientemente informada de su justificación. La misma podría, razonablemente, prever que corría el riesgo de que le denegaran el acceso a los cursos y exámenes si persistía en el uso del velo islámico a partir del 23 de febrero de 1998, como se produjo más tarde.

160. Siendo así, la limitación en cuestión no ha violado la sustancia misma del derecho a la instrucción de la demandante. Por otra parte, a la luz de sus conclusiones referidas a los demás artículos invocados por la demandante (§§ 122 y 166, supra), el Tribunal observa que la limitación en cuestión tampoco se opone a los demás derechos consagrados por el Convenio y sus Protocolos.

161. En conclusión, no se ha violado la primera frase del art. 2 del Protocolo n° 1.

III. SOBRE LA VIOLACIÓN ALEGADA DE LOS ARTÍCULOS 8, 10 Y 14 DEL CONVENIO.

162. Como lo hizo ante la Sala, la demandante alega la violación de los arts. 8, 10 y 14 del Convenio: la reglamentación de la cual se queja violaría su derecho al respeto de su vida privada así como su derecho a la libertad de expresión, e igualmente constituiría un trato discriminatorio.

163. El Tribunal, no obstante, no discierne que se haya producido alguna violación a los arts. 8 y 10 del Convenio, puesto que el argumento que en éstos se apoya no es sino la reformulación de los agravios formulados con relación al art. 9 del Convenio y al art. 2 del Protocolo n° 1, a cuyo respecto el Tribunal concluyó la ausencia de violación.

164. Por lo que respecta al agravio fundamentado en el art. 14, tomado en forma aislada o combinado con el art. 9 del Convenio y la primera frase del art.


2 del Protocolo n° 1, el Tribunal concluye que el mismo no fue expuesto de manera profunda en los alegados de la parte demandante presentados a la Gran Sala. Por otra parte, como ya se ha dicho (§§ 99 y 158 supra), la reglamentación referente a la utilización del velo islámico no tiene en cuenta la pertenencia de la demandante a una religión, sino que persigue entre otros el objetivo legítimo de la protección de los derechos y libertades de otros y tiene por finalidad manifiesta la preservación del carácter laico de los establecimientos educativos. En consecuencia, las consideraciones con base a las consideraciones del Tribunal según las cuales no se ha verificado violación alguna respecto al art. 9 del Convenio y al art. 2 del Protocolo n° 1 son válidos sin que haya lugar a duda alguna para refutar el agravio basado en el art. 14, sea que se lo tome en forma aislado o combinado con otras disposiciones.

165. Por tanto, el Tribunal concluye que tampoco se ha verificado violación alguna que afecte a los arts. 8, 10 y 14 del Convenio.

POR TANTO, EL TRIBUNAL

1. Declara, por dieciséis votos contra uno, que no hubo violación al art. 9 del Convenio;

2. Declara, por dieciséis votos contra uno, que no hubo violación a la primera

frase del art. 2 del Protocolo n° 1; 3. Declara, por unanimidad, que no hubo violación al art. 8 del Convenio; 4. Declara, por unanimidad, que no hubo violación al art. 10 del Convenio; 5. Declara, por unanimidad, que no hubo violación al art. 14 del Convenio.

Hecha en francés y en inglés, y leída en audiencia pública en el Palacio de los Derechos Humanos, en Estrasburgo, a 10 de noviembre de 2005.

Lawrence EARLY Luzius WILDHABER Secretario adjunto Presidente


De conformidad al art. 45 § 2 del Convenio y al art. 74 § 2 del Reglamento,

a la presente sentencia se adjuntan las siguientes opiniones separadas: – opinión concordante común del señor Rozakis y la señora Vajić; – opinión disidente de la señora Tulkens.

L.W. T.L.E.

CASO LEYLA ŞAHİN c. TURQUÍA 41 OPINIÓN CONCORDANTE COMÚN DEL SEÑOR ROZAKIS Y LA SEÑORA VAJIĆ

OPINIÓN CONCORDANTE COMÚN DEL SEÑOR ROZAKIS Y LA SEÑORA VAJIĆ

(Traducción)

Compartimos la opinión de la mayoría según la cual, en el caso de autos, no se ha verificado violación al art. 9 del Convenio. Igualmente hemos votado por la constatación de no violación de la primera frase del art. 2 del Protocolo n° 1, principalmente con base en que el texto de la sentencia se halla redactado de manera que resulta difícil separar ambas conclusiones. Como lo indica el § 157 de la sentencia: “un análisis del caso a la luz del derecho a la educación no podría, en autos, disociarse de la conclusión a la cual el Tribunal arribó más arriba bajo el ángulo del art. 9 (...) En efecto, las consideraciones enunciadas al respecto son válidos para lo que concierne al art. 2 del Protocolo n° 1, el cual constituye una crítica de la reglamentación incriminada presentada en una óptica similar a la formulada con relación al art. 9”.

Sin embargo, estimamos que, en realidad, hubiera sido preferible tratar el caso únicamente bajo el ángulo del art. 9, como lo hizo la Sala. En nuestra opinión, la cuestión principal traída al conocimiento del Tribunal radica en la restricción impuesta por el Estado al derecho de la recurrente a utilizar el velo en la universidad y manifestar, así, públicamente, sus convicciones religiosas. La cuestión central del presente caso es pues la de la protección de la libertad de religión de la interesada tal y como la protege el art. 9 del Convenio. Esta disposición, de esta manera, constituye la lex specialis aplicable a los hechos de la causa; el agravio corolario relativo a los mismos hechos amparado en el art. 2 del Protocolo n° 1, aun cuando sea indudablemente admisible, no plantea ninguna cuestión distinta en el ámbito del Convenio.

42 CASO LEYLA ŞAHİN c. TURQUÍA OPINIÓN DISIDENTE DE LA SEÑORA TULKENS

OPINIÓN DISIDENTE DE LA SEÑORA TULKENS

En base a un conjunto de razones que prestan apoyo mutuo, no he votado con la mayoría en lo que respecta al art. 9 del Convenio ni en lo que respecta al art. 2 del Protocolo n° 1 relativo al derecho a la educación, aunque me hallo enteramente de acuerdo con la confirmación, por el Tribunal, del campo de aplicación de esta disposición a la educación superior.

A. La libertad de religión

1. En el marco de los principios generales recordados por la sentencia, estoy profundamente de acuerdo con la mayoría de los puntos (§§ 104-108 de la sentencia). El derecho a la libertad de religión protegido por el art. 9 del Convenio constituye un “bien precioso” tanto para los creyentes como para los ateos, agnósticos e indiferentes. Ciertamente, el art. 9 del Convenio no protege todo acto que sea motivado o inspirado por una religión o convicción y, en una sociedad democrática, en la cual varias religiones coexisten, puede revelarse necesario imponer a la libertad de manifestar la religión ciertas limitaciones destinadas a conciliar los intereses de los diversos grupos y asegurar el respeto a las convicciones de cada uno (§ 106 de la sentencia). Por otra parte, pluralismo, tolerancia y espíritu de apertura son características esenciales de una sociedad democrática y ciertos efectos derivan de ellos. Por una parte, estos ideales y valores de una sociedad democrática deben fundarse en el diálogo y en un espíritu de compromiso, lo que implica necesariamente de parte de todas las personas concesiones recíprocas. Por otra parte, el rol de las autoridades no es hacer desaparecer la causa de las tensiones eliminando el pluralismo sino velar, como el Tribunal bien lo recuerda, porque los grupos opuestos o concurrentes se toleren los unos a los otros (Ouranio Toxo y otros c. Grecia, n° 7489/01, § 40, CEDH 2005-X).

2. A partir del momento en que la mayoría acepta que la prohibición de utilizar el velo islámico en el recinto universitario constituye una injerencia en el derecho de la demandante de manifestar su religión en los términos del art. 9 del Convenio, que la misma se halla prevista en la ley y persigue un fin legítimo, en autos la protección de los derechos y libertades de todos y del orden, lo esencial del debate radia en el determinar si esta injerencia era “necesaria en una sociedad democrática”. Evidentemente, este control, de parte del Tribunal, se realiza in concreto, en principio a la vista de tres exigencias, a saber, el carácter apropiado de la injerencia que debe poder proteger el interés legítimo puesto en peligro, la elección de la medida que sea la menos atentatoria para con el derecho o la libertad en cuestión y, en fin, su proporcionalidad que requiere un balance de los intereses en juego1.

1 S. Van Drooghenbroeck, La proporcionalidad en el derecho del Convenio Europeo de Derechos Humanos, tomar la idea simple en forma seria. Bruselas, Bruylant. 2001.

CASO LEYLA ŞAHİN c. TURQUÍA 43 OPINIÓN DISIDENTE DE LA SEÑORA TULKENS

En autos, la posición de la mayoría se sostiene en el margen de apreciación reconocido a las autoridades nacionales y que consagra, especialmente, la idea de la “mejor posición” en la cual se encuentran éstas para apreciar la manera de ejecutar las obligaciones que derivan del Convenio en un campo sensible (§ 109 de la sentencia). Seguramente, la intervención del Tribunal es subsidiaria y su rol no consiste en imponer soluciones uniformes, sobre todo en “el establecimiento de las delicadas relaciones entre el Estado y las religiones” (Cha’are Shalom Ve Tsedek c. .Francia, [GS], n° 27417/95, § 84, CEDH 2000-VII), aun cuando, en ciertas sentencias relativas a conflictos entre comunidades religiosas, no siempre respetó la deferencia judicial (Serif c. Grecia, n° 38178/97, CEDH 1999-IX; Iglesia metropolitana de Besarabia y otros c. Moldavia, n° 45701/99, CEDH 2001-XII). Comparto completamente la idea de que el Tribunal debe buscar conciliar la universalidad y la diversidad y que nunca debe pronunicarse acerca de un modelo religioso, sea cual sea.

3. Quizá habría podido adherir a la posición amparada en el margen de apreciación si dos elementos no vinieran a debilitarla singularmente en autos. El primero afecta al argumento utilizado por la mayoría para justificar la amplitud del margen, a saber la diversidad de prácticas nacionales respecto a la cuestión de la reglamentación de la utilización de símbolos religiosos en los establecimientos de enseñanza y, pues, la ausencia de consenso europeo en este campo. Ahora bien, el resumen de derecho comparado no permite arribar a tal conclusión: en ningún Estado miembro, la prohibición del uso de símbolos religiosos se ha extendido a la universidad que congrega a un público de jóvenes adultos en el cual el riesgo de presión se ve atenuado*. El segundo afecta al control europeo que debe acompañar al margen de apreciación, que va de la mano con éste, aunque este control sea más limitado que cuando no existe margen de apreciación dejado a las autoridades nacionales. En efecto, el mismo simplemente no encuentra su lugar en la sentencia cuando no sea en referencia al contexto histórico propio de Turquía. Ahora bien, la cuestión planteada en la demanda, cuyo alcance respecto al derecho a la libertad de religión protegida por el Convenio es evidente, es una cuestión que no resulta únicamente “local” sino que reviste una importancia común a todos los Estados miembros. El margen de apreciación no puede, pues, sustraerse al control europeo.

4. ¿Cuáles son los motivos en los cuales se funda la injerencia que constituye la prohibición del uso del velo islámico en el derecho a la libertad de religión de la demandante? En autos, apoyándose exclusivamente en la posición de las autoridades y jurisdicciones nacionales, la mayoría desarrolla, en un plano general y abstracto, dos argumentos principales: la laicidad y la igualdad. Adhiero completa y totalmente a cada uno de estos principios. Mi desacuerdo radica en la manera en que éstos reciben aplicación y en la significación que se les otorga con relación a la práctica litigiosa. En una

* Nota del Traductor: desde el 2010 esta prohibición existe en Francia.


sociedad democrática, pienso que debe buscarse acordar – y no oponer – los principios de laicidad, igualdad y libertad.

5. En lo que respecta, antes que nada, la laicidad, se trata, en mi opinión, y no lo repito, de un principio esencial y sin duda necesario, como el Tribunal Constitucional lo señala en la sentencia del 7 de marzo de 1989, para la protección del sistema democrático en Turquía. Pero la libertad religiosa es, también, un principio fundador de las sociedades democráticas. Desde luego, reconocer la fuerza del principio de laicidad no dispensa de establecer que la prohibición de utilizar el velo islámico que molesta a la demandante era necesaria para asegurar el respeto y respondía, desde luego, a una “necesidad social imperiosa”. Solo los hechos que no pueden ser contestados y las razones de cuya legitimidad no quepa duda – y no inquietudes o temores – pueden responder a esta exigencia y justificar la violación a un derecho protegido por el Convenio. Por otra parte, en presencia de una restricción a un derecho fundamental, la jurisprudencia del Tribunal se ha expedido en forma clara en el sentido que no basta afirmar sino que se debe apoyar las afirmaciones con ejemplos concretos (Smith y Grady c. Reino Unido, n° 33985/96 y 33986/96, § 89, CEDH 1999-VI). Tal no me parece que sea la situación del caso de autos.

6. Respecto al art. 9 del Convenio, la libertad que se halla en cuestión no es la de tener una religión (el fuero interno) sino la de manifestar la religión (el fuero externo). Si el Tribunal ha ido muy (quizá demasiado) lejos en la protección de los sentimientos religiosos (Otto Preminger-Institut c. Austria, sentencia del 20 de septiembre de 1994, serie A n° 295-A; Wingrove c. Reino Unido, sentencia del 25 de noviembre de 1996, Repertorio de sentencias y decisiones 1996-V) en contrapartida se ha mostrado más restrictivo en lo que respecta a las prácticas religiosas (Cha’are Shalom Ve Tsedek, cit.; Dahlab c. Suiza (dec.), n° 42393/98, CEDH 2001-V), que no parecen estar protegidas sino de manera subsidiaria (§ 105 de la sentencia). En efecto, se trata de un aspecto de la libertad de religión al cual el Tribunal se ha enfrentado escasamente hasta el presente lo que no le ha permitido aun situar por relación a los signos exteriores de las prácticas religiosas, como por ejemplo, la utilización de una vestimenta, cuyo alcance puede ser muy diferente según las circunstancias2.

7. Refiriéndose al caso Refah Partisi (Partido de la prosperidad) y otros, [GS], n° 41340/98, 41342/98, 41343/98 y 41344/98, CEDH 2003-I, la sentencia señala que “una actitud que no respeta este principio [la laicidad] no será necesariamente aceptado como parte integrante de la libertad de manifestar la religión” (§ 114 de la sentencia). La mayoría estima, pues, que la utilización del velo es, en sí misma, una violación al principio de la laicidad, tomando así parte en una cuestión controvertida, a saber el sentido del uso del velo y el nexo que le conecta con el principio de laicidad3.

2 E. Breems, “The approach of the Europeal Court of Human Rights to religions” en Th. Marauhn (ed.), Die Rechtsstellung des Menschen im Völkerrecht. Entwicklungen und Perspektiven, Tübingen, Mohr Siebeck, 2003, pp. 1 y sigtes. 3 E. Bribosia et I. Rorive, « Le voile à l’école : une Europe divisée », Revue trimestrielle des droits de l’homme, 2004, p. 958.


En autos, en su generalidad, esta apreciación plantea al menos tres dificultades. Por una parte, la sentencia no responde al argumento de la demandante, no controvertido por el Gobierno, respecto a que ella no pretendía poner en cuestión el principio de laicidad al cual adhiere. Por otra, nada demuestra que su actitud, su comportamiento o sus actos hayan constituido violaciones contra este principio, una posición que el Tribunal siempre sostuvo en su jurisprudencia (Kokkinakis c. Grecia, sentencia del 25 de mayo de 1993, serie A n° 260-A; Partido comunista unificado de Turquía y otros c. Turquía, sentencia del 30 de enero de 1998, Repertorio 1998-I). En fin, la sentencia no distingue entre los docentes y estudiantes mientras que en la decisión Dahlab, antes citadas, que afectaba a una docente la dimensión de ejemplaridad del uso del velo islámico fue expresamente invocado por el Tribunal. Si el principio de laicidad requiere una enseñanza desprovista de toda manifestación religiosa y debe imponerse a los docentes, como a todos los agentes y servidores públicos, que se comprometen voluntariamente en un espacio de neutralidad, la situación de los alumnos y estudiantes me parece distinta.

8. El sentido de la libertad de manifestar la religión es el de permitir a cada uno ejercer individual o colectivamente, en un lugar privado o en el espacio común, sometido a una doble condición: no afectar los derechos y libertades de los demás y no perturbar el orden (art. 9 § 2).

En tratándose de la primera condición, ésta habría podido haber sido cumplida si la utilización del velo islámico por la demandante, como signo religioso hubiera estado revestido de un carácter ostentatorio o agresivo o hubiera constituido un acto de presión, de provocación, proselitismo o propaganda que molestara – o fuera susceptible de molestar – a las convicciones de otros. Empero, este argumento no fue sostenido por el Gobierno y nada lo demuestra en autos respecto a la señorita Şahin. Respecto a la segunda condición, no se afirmó ni demostró que el uso del velo islámico por parte de la demandante haya perturbado la enseñanza o la vida universitaria ni que haya provocado desorden alguno. Ninguna sanción disciplinaria le fue impuesta por dicho motivo.

9. La mayoría sostiene que “cuando se aborda la cuestión del velo islámico en el contexto turco, no puede hacerse abstracción del impacto que el uso de este símbolo puede tener, presentado o percibido como una obligación religiosa imperativa, a quienes no lo utilizan” (§ 115 de la sentencia).

Salvo a reducir el nivel de exigencia del derecho a la libertad de religión en función al contexto, el efecto eventual de la utilización del velo, presentado como símbolo, podría tener sobre quienes no lo usan no me parece, a la luz de la jurisprudencia del Tribunal, responder a la exigencia de una necesidad social imperiosa. Mutatis mutandis, en el campo de la libertad de expresión (art. 10), el Tribunal jamás aceptó que injerencias en el ejercicio de este derecho se vean justificadas por el hecho de que las ideas o discursos no sean compartidos por todos, aun cuando puedan lastimar a algunos. Recientemente, en el caso Günduz c. Turquía (n° 35071/97, CEDH 2003-XI), el Tribunal juzgó contrario a


la libertad de expresión el hecho de que un dirigente religioso musulmán haya sido condenado por haber criticado violentamente el régimen laico en Turquía, llamando a la instauración de la Charia y calificado de “bastardos” a los niños nacidos de uniones únicamente consagradas por autoridades laicas. Así, la manifestación de una religión por el uso pasivo de un velo puede ser prohibida mientras que, en el mismo contexto, manifestaciones que podrían ser comprendidas como una incitación al odio religioso se vean cubiertos por la libertad de expresión4.

10. En efecto, la amenaza “de los movimientos políticos extremistas” es la que intenta “imponer a la sociedad entera sus símbolos religiosos y su concepción de la sociedad, fundada en reglas religiosas” que justifica, por el Tribunal, la reglamentación litigiosa que constituye una “medida destinada a proteger el pluralismo en un establecimiento universitario” (§ 115 in fine de la sentencia). El Tribunal ya anunció su posición en el caso Refah Partisi (Partido de la prosperidad) y otros (cit., § 95) cuando estima que “en un país como Turquía, en el cual la gran mayoría de la población adhiere a una religión precisa, medidas tomadas en las universidades en vista a impedir a ciertos movimientos fundamentalistas religiosos ejercer presión sobre los estudiantes que no practican la religión en causa o adhieren a otra pueden verse justificadas en los términos del art. 9 § 2 del Convenio. En este contexto, las universidades laicas pueden reglamentar la manifestación de ritos y símbolos de esta religión, imponiendo restricciones de lugar y forma, con el objetivo de asegurar la integración de los estudiantes de creencias diversas y de proteger así el orden público y las creencias de los demás”.

Si todos estamos de acuerdo en la necesidad de impedir el islamismo radical, tal justificación se opone, no obstante, a una objeción seria. La utilización del velo islámico no puede, en tanto tal, ser asociado al fundamentalismo y es esencial distinguir entre las personas que utilizan el velo y los “extremistas” que desean imponerlo, como otros signos religiosos. No todas las mujeres que utilizan el velo son fundamentalistas y nada lo demuestra respecto a la demandante. La misma es una joven mujer, mayor de edad y universitaria que podemos suponer tiene capacidad de resistencia más fuerte frente a las presiones de las que la sentencia, por otro lado, no proporciona ningún ejemplo concreto. Su interés individual en ejercer el derecho a la libertad de religión y manifestarla a través de un signo exterior no puede ser enteramente absorbida por el interés público en luchar contra los extremismos5.

11. En lo que respecta a la igualdad, la mayoría pone énfasis en la protección de los derechos de las mujeres y el principio de la igualdad entre los sexos (§ 115-116 de la sentencia). A contrario, la utilización del velo sería la marca de la alienación de la mujer y, desde luego, la prohibición aseguraría la igualdad entre los hombres y las mujeres. Pero, ¿cuál es el nexo entre el uso del velo y la

4 S. Van Drooghenbroeck, « Strasbourg et le voile », Journal du juriste, 2004, no 34, p. 10. 5 E. Bribosia et I. Rorive, « Le voile à l’école : une Europe divisée », op. cit., p. 960.


igualdad entre los sexos? La sentencia nada dice al respecto. Por otra parte, ¿cuál es el sentido de la utilización del velo islámico? Como lo sostiene el Tribunal Constitucional Federal alemán en su sentencia del 24 de septiembre de 20036, el uso del velo no tiene significación unívoca y esta práctica responde a motivos variables. El mismo no simboliza no necesariamente simboliza el sometimiento de la mujer al hombre y, en ciertos casos, hay quienes sostienen que el mismo puede incluso constituir un instrumento de emancipación de la mujer. En este debate, la voz de las mujeres está ausente, tanto la de aquellas que portan el velo como de aquellas que han escogido no utilizarlo.

12. La sentencia de la Gran Sala se refiere también a la decisión Dahlab, cit., retomando la parte de la fundamentación de esta decisión que es la más contestable, en mi opinión, a saber que la utilización del velo es un “signo exterior religioso difícilmente conciliable con el principio de igualdad entre los sexos” y que esta práctica es difícilmente “conciliable (...) con el mensaje de tolerancia, de respeto a los demás y sobre todo de igualdad y no discriminación que, en una democracia, todo docente debe transmitir a sus alumnos” (§ 111 in fine de la sentencia).

No corresponde al Tribunal realizar tal apreciación, en autos, unilateral y negativa, respecto a una religión y una práctica religiosa, así como no le corresponde interpretar de manera general y abstracta, el sentido de la utilización del velo ni imponer su punto de vista a la demandante. Ésta – que es una joven mujer adulta y universitaria – hizo valer que ella utiliza voluntariamente el velo y nada contradice esta afirmación. Al respecto, no veo como el principio de igualdad entre los sexos puede justificar la prohibición impuesta a una mujer de adoptar un comportamiento al cual, sin que ninguna prueba en contrario haya sido aportada, ha dado su libre consentimiento. Por otra parte, la igualdad y la no discriminación don derechos subjetivos que no pueden ser sustraídos de la matriz de quienes están llamados a beneficiarse de ellos. Tal forma de “paternalismo” se inscribe a contracorriente de la jurisprudencia del Tribunal que construyó, sobre el fundamento del art. 8, un verdadero derecho a la autonomía personal (Keenan c. Reino Unido, n° 27229/95, § 92, CEDH 2001-III; Pretty c. Reino Unido, n° 2346/02, §§ 65-67, CEDH 2002-III; Christine Goodwin c. Reino Unido, [GS], n° 28957/95, § 90, CEDH 2002-VI)7. En fin, si verdaderamente la utilización del velo fuera contrario en todo estado de causa a la igualdad entre hombres y mujeres, el Estado estaría pues, obligado, en los términos de sus obligaciones positivas, a prohibir en todos los lugares, sea que fueran públicos o privados8.

13. En la medida en que la prohibición de utilizar el velo islámico en el recinto universitario no se halla, en mi opinión, fundada en motivos pertinentes y suficientes, por lo que no puede ser considerada como injerencia “necesaria en una sociedad democrática” en los términos del art. 9 § 2 del

6 Tribunal Constitucional Federal alemán, sentencia de la segunda sala del 24 de septiembre de 2003, 2BvR 1436/042. 7 S. Van Drooghenbroeck, « Strasbourg et le voile », op. cit. 8 E. Bribosia et I. Rorive, « Le voile à l’école : une Europe divisée », op. cit., p. 962.


Convenio. En tales condiciones, se ha verificado la violación del derecho a libertad de religión de la demandante que se halla protegido por el Convenio.

B. El derecho a la educación

14. A partir del momento en que la mayoría estima que conviene también examinar el agravio de la demandante fundado en el art. 2 del Protocolo n° 1, estoy totalmente de acuerdo con la aplicabilidad de esta disposición a la educación superior, la cual se halla por otra parte inscripta en el informe de la Comisión en el Caso relativo a ciertos aspectos del régimen lingüístico de la enseñanza en Bélgica del 24 de junio de 1965. La sentencia señala a justo título que “ningún tabique sellado separa a la educación superior del campo de la instrucción” y recuerda además, junto con el Consejo de Europa, “el rol esencial y la importancia del derecho al acceso a la educación superior en la promoción de los derechos humanos y las libertades fundamentales y el refuerzo de la democracia” (§ 136 de la sentencia). Por otra parte, en la medida en que el .derecho a la educación es el derecho de toda persona a beneficiarse de los medios de instrucción, la sentencia precisa que un Estado que ha creado establecimientos de educación superior “con la obligación de velar que las personas disfrutan de un derecho de acceso efectivo en estos establecimientos”, sin discriminación (§ 137 de la sentencia).

15. Sin embargo, mientras que la sentencia insiste en el hecho que en una sociedad democrática el derecho a la educación es indispensable para la realización de los derechos humanos (§ 137 de la sentencia), es sorprendente y lamentable que tan pronto como se priva a la demandante de este derecho por motivos que no me parecen ni pertinentes ni suficientes. La demandante no es una estudiante que solicita, fundándose en su convicción religiosa, dispensas o modificaciones del programa de educación de la universidad en la cual se halla inscripta (lo cual sí era la situación en el caso Kjeldsen, Busk Madsen y Pedersen c. Dinamarca, sentencia del 7 de diciembre de 1976, serie A n° 23). Ella simplemente desea terminar sus estudios en las mismas condiciones que las que existían al momento de su inscripción a la universidad y en la época en que ella los seguía sin que la utilización del velo plantee algún problema. Pienso que, negando a la demandante el acceso a los cursos y exámenes correspondientes al programa de la facultad de medicina, ésta se vio privada, de facto, del derecho a la educación.

16. La sentencia de la Gran Sala adopta “por analogía” su razonamiento relativo a la existencia de una restricción en el campo del art. 9 del Convenio y estima que un análisis respecto al derecho a la educación “no podría en autos disociarse de la conclusión a la cual arribó bajo el ángulo de esta disposición”. En efecto, las consideraciones enunciadas al respecto “sirven en este punto para refutar el agravio fundado en el art. 2 del Protocolo n° 1” (§ 157 de la sentencia). En tales condiciones pienso que la sentencia de la Sala del 30 de noviembre 2004 tuvo razón sin lugar a duda alguna al resolver que ninguna “cuestión distinta” se planteaba con relación al art. 2 del Protocolo n° 1,


habida cuenta que las circunstancias y los argumentos eran los mismos que los invocados en relación al art. 9 respecto al cual había concluido la no violación.

Sea como sea, no estoy convencida que el razonamiento en materia de libertad religiosa “sirve en este punto” en el marco del derecho a la educación. Ciertamente, éste último derecho no es un derecho absoluto y puede ser sometido a limitaciones implícitas pero éstas no pueden reducirlo al punto de afectarlo en sustancia misma y privarlo de efectividad. Además, estas limitaciones tampoco pueden afectar a otros derechos consagrados por el Convenio cuyas disposiciones deben ser consideradas como un todo. Por otra parte, cuando se trata de una obligación negativa, el margen de apreciación es menos amplio y corresponde, en todas las etapas de la causa, al Tribunal determinar en última instancia con relación al respeto de las exigencias del Convenio. En fin, ninguna limitación podrá conciliarse con el derecho a la educación salvo cuando exista una relación razonable de proporcionalidad entre los medios y el objetivo perseguido.

17. ¿Qué ocurre en autos? No retomaré en este lugar la discusión relativa a la libertad de religión y me limitaré a señalar elementos adicionales que conciernen a la proporcionalidad de las limitaciones impuestas al derecho a la educación de la demandante.

Como punto de partida, antes de negar a la demandante el acceso a los cursos y exámenes, las autoridades debieron recurrir a otros medios sea para buscar convencer a la demandante de proseguir sus estudios retirándose el velo (por ejemplo, a través de la mediación), sea para asegurar la protección del orden en el recinto universitario si éste efectivamente estuviera en peligro9. En efecto, ninguna otra medida menos restrictiva para con el derecho a la educación fue utilizada en autos. Enseguida, no se ha contestado que subordinando la continuidad de sus estudios al retiro del velo y negándole el acceso a la universidad en caso de no respetar esta exigencia, la demandante fue obligada a dejar su país y terminar sus estudios en la universidad de Viena. Ninguna alternativa le fue ofrecida mientras que este elemento fue tomando en consideración en el caso Cha’are Shalom Ve Tsedek, cit., para concluir que no se violó el Convenio (§§ 80-81). En fin, la sentencia de la Gran Sala no realiza ninguna ponderación de los intereses en causa: por una parte, el perjuicio causado a la demandante que no solamente se vio privada de toda posibilidad de terminar sus estudios en Turquía a raíz de sus convicciones religiosas sino que también el retorno a su país para ejercer la profesión será problemático a raíz de la dificultad del reconocimiento de los diplomas extranjeros; y por otra, la ventaja que la prohibición del uso del velo en el recinto universitario por parte de ésta, representa para la sociedad turca.

En presencia de tales condiciones, podemos sostener razonablemente que la exclusión de la demandante de los cursos y exámenes y, así, de la universidad

9 O. De Schutter et J. Ringelheim, « La renonciation aux droits fondamentaux. La libre disposition du soi et le règne de l’échange », CRIDHO Working paper series 1/2005


privó al derecho a la educación de la demandante de toda efectividad y, por consiguiente, violó la sustancia del mismo.

18. Por otra parte, debemos preguntarnos si tal restricción al derecho a la educación no viene, en definitiva, a aceptar, implícitamente, respecto a la demandante, una discriminación fundada en la religión. En la Resolución 1464 (2005) del 4 de octubre de 2005, la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa recuerda a los Estados miembros que se debe “proteger plenamente a todas las mujeres que se encuentren en el territorio contra toda violación a sus derechos fundada en o atribuida a la religión”.

19. Más fundamentalmente, aceptando la exclusión de la demandante de la universidad en nombre de la laicidad y la igualdad, la mayoría acepta su exclusión de un lugar de emancipación en el cual precisamente el sentido de estos valores puede ser construido. La universidad otorga la experiencia concreta de un saber libre y excluido de toda autoridad. Esta experiencia es la que forma a los espíritus de laicidad e igualdad en forma más eficaz que una obligación impuesta sin adhesión. El diálogo interreligioso e intercultural, fundado en la tolerancia, es la educación y, resulta paradójico, privar de la misma a las jóvenes que utilizan el velo únicamente por esta razón. Desear la libertad y la igualdad para las mujeres no puede conllevar el privarlas de la posibilidad de decidir su futuro. La prohibición y la exclusión resuenan como el eco del fundamentalismo que estas medidas buscan combatir. Aquí como en todas partes, los riesgos son bien conocidos: la radicalización de las creencias, las exclusiones silenciosas, el retorno a las escuelas religiosas. Rechazadas por la ley, las jóvenes mujeres son remitidas a su ley. Ahora bien, todos nosotros bien lo sabemos, la intolerancia se alimenta de la intolerancia.

20. Por último, el conjunto de estas cuestiones debe también ser leída a la luz de las observaciones contenidas en el Informe Anual de Actividades de junio de 2005 de la Comisión europea contra el racismo y la intolerancia (ECRI) a la cual inquiera el clima de hostilidad que se genera para con las personas que son o son percibidas como musulmanas y estima que esta situación requiere atención y acción en el futuro10. Pienso que debemos recordar, ahora y siempre, que los derechos humanos son los mejores medios para prevenir y combatir el fanatismo y el extremismo.

10 Commission européenne contre le racisme et l’intolérance, « Rapport annuel sur les activités de l’ECRI couvrant la période du 1er janvier au 31 décembre 2004 », doc. CRI (2005) 36, Strasbourg, juin 2005.

leyla sahin c. turquía (gran sala)

Documents