ley, derechos de propiedad y contaminación del aire — m. rorhbard

7/27/2019 Ley, Derechos de Propiedad y Contaminacin del Aire M. Rorhbard

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LEY, DERECHOS DEPROPIEDAD

Y CONTAMINACIN

DELAIRE

MURRAY N. R OTHBARD

Ludwig von Mises Institute

Auburn, Alabama


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CONTENIDO

LEY, DERECHOS DEPROPIEDAD YCONTAMINACIN DELAIRE

LA LEY COMO DISCIPLINA NORMATIVA ......................................................... 1INVASIN FSICA .................................................................................................. 6INICIACIN DE UN ACTO ABIERTO: RESPONSABILIDAD ESTRICTA .......... 9LA CARGA APROPIADA DEL RIESGO .............................................................. 13LA CARGA APROPIADA DE LA PRUEBA ......................................................... 15CAUSALIDAD ESTRICTA ................................................................................... 18

RESPONSABILIDAD SLO DEL AGRESOR ...................................................... 20UNA TEORA DE LA PROPIEDAD JUSTA: LA OCUPACIN ........................... 22MOLESTIAS, VISIBLES E INVISIBLES .............................................................. 25POSESIN DE LA UNIDAD TECNOLGICA: TIERRA Y AIRE ....................... 30CONTAMINACIN DEL AIRE: LEY Y REGULACIN ..................................... 33CONVIRTIENDO AL DELITO EN AGRAVIO ..................................................... 37UNIN DE AGRAVIOS Y UNIN DE VCTIMAS .............................................. 39CONCLUSIN ....................................................................................................... 44


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LEY, DERECHOS DEPROPIEDAD YCONTAMINACIN DELAIRE

LA LEY COMO DISCIPLINA NORMATIVALa ley es una serie de rdenes; los principios de la ley de agravios o cri-minal, de los que nos vamos a ocupar, son rdenes negativas o prohibi-ciones del tipo no debers realizar las acciones X, Y o Z.1 En resumen,ciertas acciones se consideran malas hasta el punto de que se consideraapropiado utilizar castigos de violencia (pues la ley es la encarnacin so-cial de la violencia) para combatir, defendernos y castigar a los transgre-sores.

Hay muchas acciones contra las que no se considera apropiadousar la violencia, individual u organizada. La simple mentira (es decir,cuando no se rompen contratos para transferir ttulos de propiedad), latraicin, la ingratitud, ser desagradable con amigos o asociados o noacudir a las citas se consideran por lo general como algo malo, pero po-cos piensan en usar la violencia para evitarlos o combatirlos. Otras san-ciones, como rechazar a la persona o hacer tratos con ella, ignorarle, etc., pueden usarse por parte de individuos o grupos, pero utilizar la violenciade la ley para prohibir dichas acciones se considera excesivo e inapropiado.

Si la tica es una disciplina normativa que identifica y aclara cier-tos grupos de acciones como buenas o malas, correctas o incorrectas, en-tonces la ley de agravios o criminal es un subgrupo de la tica queidentifica ciertas acciones como apropiadas para usar violencia contraellas. La ley dice que la accin X debera ser ilegal y por tan-to debera combatirse por la violencia de la ley. La ley es una serie detendras o proposiciones normativas.

1Los principios legales que establecen ciertas acciones prohibidas como agravios ocrmenes han de distinguirse de estatutos o edictos administrativos que establecen de-mandas positivas, como debes pagar la cantidad X en impuestos o debes presentarte afilas en esta fecha. Por supuesto, en cierto sentido,todas las rdenes pueden expresarsede forma que se muestren como negativas, como no debes rechazar pagar la cantidad Xen impuestos o no debes desobedecer la orden de presentarte a filas. El porqu esa

nueva redaccin sera inapropiada se explicar ms adelante. Ver asimismo ms adelanteuna explicacin de agravios frente a delitos.


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Muchos escritores y juristas han afirmado que la ley de una disciplina positiva libre de valores. Por supuesto es posible simplementelistar, clasificar y analizar la ley existente sin ir ms all y decir lo que laley debera o no debera ser.2 Pero ese tipo de jurista no est cumpliendocon su tarea esencial. Como la ley es en definitiva un serie de rdenesnormativas, el verdadero jurista o filsofo legal no ha completado su ta-rea hasta que establezca cmo debera ser la ley, por muy difcil que pueda ser esto. Si no lo hace, entonces est necesariamente abdicando desu tarea en favor de individuos o grupos no formados en principios lega-les, que pueden dar sus rdenes por simple capricho arbitrario y fiducia-rio.

As que los juristas austinianos proclaman que el rey, o el sobera-no, se supone que redacta la ley y la ley es meramente un serie de rde-nes emanadas de su voluntad. Pero entonces aparece la pregunta: Bajoqu principios opera o debera operar el rey?3 Es posible decir algunavez que el rey est emitiendo un decreto malo o impropio? Una vezque el jurista admite eso, va ms all de la voluntad arbitraria para em- pezar a fijar una serie de principios normativos que deberan guiar al so- berano. Y as vuelve a la ley normativa.

Las variantes modernas de la teora legal positiva dicen que la leydebera ser lo que los legisladores dicen que es. Pero qu principios vana guiar a los legisladores? Y si decimos que los legisladores deberan ser los portavoces de sus votantes, simplemente echamos el problema un pa-so atrs y preguntamos: Qu principios se supone que guan a los vo-tantes? O la ley, y por tanto la libertad de accin de todos, es ser gobernados por el capricho arbitrario de millones en lugar de un hombreo unos pocos?4

Incluso el ms antiguo concepto de que la ley debera determinarse por jueces tribales o de la ley comn, que estn simplemente interpre-tando las costumbres de la tribu o sociedad, no puede escapar de los jui-cios normativos bsicos para la teora. Por qu deben obedecerse lasnormas consuetudinarias? Si la costumbre tribal requiere el asesinato detoda la gente por encima del metro ochenta, debe obedecerse en todocaso esta costumbre? Por qu no puede la razn establecer una serie de principios para evaluar y acabar con las meras costumbres y tradiciones?

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Sin embargo Ronald Dworkin ha apuntado que incluso el anlisis legal positivoimplica cuestiones y patrones morales. Dworkin,Taking Rights Seriously (Cambridge,Mass.: Harvard University Press, 1977), caps. 2, 3, 12, 13. [Publicado en Espaa comoLos Derechos en Serio (Barcelona: Ariel, 2002)].Ver tambin Charles Fried, The Law of Change: The Cunning of Reason in Moral and Legal History, Journal of Legal Stud-ies (Marzo de 1980): 340.

3Por supuesto, los austinianos tambin estn colando un axioma normativo en suteora positiva: La ley debera ser lo que rey diga que es. Este axioma no se analiza ni ba-sa en ninguna serie de principios ticos.

4De nuevo estas variantes de la teora legal positiva cuelan el axioma normativo no

justificado de que las normas deberan ser establecidas por lo que quieran hacer los legis-ladores o los votantes.


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Igualmente, por qu no puede usarse para acabar con el mero caprichoarbitrario del rey o la opinin pblica?

Como veremos la ley de agravios o criminal es una serie de prohibiciones contra la invasin o la agresin a los derechos de propiedad privada; esto es, a las esferas de libertad de accin de cada individuo.Pero si ste es el caso, entonces las implicaciones de la orden No inter-ferirs en el derecho de propiedad de A sern que el derecho de propie-dad de A es justo y por tanto no debera ser invadido. Por tanto las prohibiciones legales, lejos de estar en algn sentido libres de valores,implican realmente y serie de teoras acerca de la justicia, en particular,la asignacin justa de derechos y ttulos de propiedad. La justicia no essino un concepto normativo.

Sin embargo en aos recientes juristas y economistas de la escue-la de Chicago han intentado desarrollar teoras de del derecho de la propiedad libre de valores, derechos definidos y protegidos no basndo-se en normas ticas como la justicia, sino en alguna forma de eficienciasocial. En una de esas variantes, Ronald Coase y Harold Demsetz hanafirmado que no hay ninguna diferencia en cmo se asignan los dere-chos de propiedad en casos de conflictos de intereses, siempre que seasignen aalguien derechos de propiedad y luego se defiendan. En sufamoso ejemplo, Coase imagina una locomotora de ferrocarril arruinan-do granjas y huertos cercanos. Para Coase y Demsetz este dao a las co-sechas de un granjero por parte del ferrocarril es una externalidad quedebera, de acuerdo con las ideas de la eficiencia social, ser internaliza-da. Pero para estos economistas, no importa cul de dos posibles cursosde accin se adopte. O bien uno dice que el granjero tiene un derecho de propiedad en su huerto; por tanto el ferrocarril debera pagar los daos por su prdida y el granjero debera ser capaz de prohibir la acciones in-

vasivas del ferrocarril. O el ferrocarril tiene en derecho a echar humodonde le plazca y si el granjero quiere detener el humo debe pagar al fe-rrocarril para que instale un dispositivo de eliminacin de humos. Noimporta, desde el punto de vista del gasto de recursos productivos, qucamino se tome.

Por ejemplo, supongamos que el ferrocarril genera el equivalente a$100.000 en daos y en el Caso 1, se dice que esta accin invade la propiedad del granjero. En ese caso, el ferrocarril debe pagar $100.000 al

granjero o bien invertir en su dispositivo de eliminacin de humos, loque sea ms barato. Pero en el Caso 2, en el que el ferrocarril tiene el de-recho de propiedad a emitir el humo, el granjero tendra que pagar al fe-rrocarril hasta $100.000 para que deje de daar a su granja. Si eldispositivo de humo cuesta menos de $100.000, digamos $80.000, en-tonces se instalar el dispositivo independientemente de a quin se hayaasignado el derecho de propiedad. En el Caso 1, el ferrocarril gastar$80.000 en el dispositivo en lugar de tener que pagar $100.000 al granje-

ro; en el Caso 2, el granjero estar dispuesto a pagar al ferrocarril


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$80.000 y hasta $100.000 para que instale el dispositivo. Si por otro la-do, el dispositivo de humo cuesta ms de $100.000, digamos $120.000,entonces no se instalar el dispositivo independientemente de qu cami-no se siga. En el Caso 1, el ferrocarril seguir lanzando humo y pagar algranjero daos por $100.000 en lugar de gastar $120.000 en el dispositi-vo; en el Caso 2, no merecer al granjero pagar al ferrocarril $120.000 por el dispositivo, pues es ms prdida para l que el dao de $100.000.Por tanto, independientemente de a quin se asignen los derechos de propiedad (de acuerdo con Coase y Desmetz) la asignacin de recursosser la misma. La diferencia entre ambos es solo un asunto de distribu-cin, es decir, de renta o riqueza.5

Hay muchos problemas con esta teora. Primero, renta y riquezason importantes para las partes afectadas , aunque podran no serlo paralos economistas no afectados. Resulta muy diferente para ellos quin pa-ga a quin. Segundo, esta tesis solo funciona si ignoramos deliberada-mente los factores psicolgicos. Los costes no son solo monetarios. Elgranjero puede tener un apego al huerto mucho ms all del dao mone-tario. Por tanto, el huerto podra tener para l mucho ms valor que los$100.000 en daos, as que podra costar un milln compensarle por la prdida total. Pero entonces se quiebra la supuesta indiferencia. En el

Caso 1, el granjero no quedar contento aceptando solo $100.000 en da-os. Realizar un requerimiento contra cualquier agresin ulterior a su propiedad e incluso si la ley permite negociar a las partes para retirar elrequerimiento, insistir en recibir ms de un milln del ferrocarril, algo alo que ste no estar dispuesto.6 A la inversa, en el Caso 2 probablemen-te no haya una manera de que el granjero obtenga el milln necesario pa-ra detener la invasin de humo del huerto.

El amor del granjero por su huerto es parte de una dificultad mayor

de la doctrina Coase-Desmetz: Los costes son puramente subjetivos y nomedibles en trminos monetarios. Coase y Desmetz hana proviso en sutesis de la indiferencia que todos los costes de transaccin sean cero.Si no lo son, entonces defienden asignar los derechos de propiedad a lava que implique menos costes de transaccin. Pero una vez que enten-demos que los costes son subjetivos para cada individuo y por tanto nomensurables, vemos que los costes no pueden ser sumados. Pero si todoslos costes, incluyendo los costes de transaccin, no pueden ser sumados,

5Ver el artculo en que presenta este anlisis Ronald H. Coase, The Problem of Social Cost, Journal of Law and Economics 3 (Octubre de 1960): 10. Para una crtica,ver Walter Block, Coase and Demsetz on Private Property Rights, Journal of Libertar-ian Studies (Primavera de 1977): 111-115.

6Ahora es ilegal negociar la retirada de un requerimiento acudiendo a la parte da-ada. Por supuesto en ese caso, la internalizacin del coste de Coase-Demsetz se vienecompletamente abajo. Adems, puede haber granjeros tan apegados a sus huertosqueningn precio les compensara, en cuyo caso el requerimiento sera absoluto y ningu-na negociacin de Coase-Demsetz podra eliminarlo. Sobre permitir la negociacin para

retirar requerimientos, ver Barton H. Thompson, Jr., Injunction Negotiations: An Eco-nomic, Moral and Legal Analysis,Stanford Law Review 27 (Julio de 1975): 1563-1595.


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entonces no existen los costes sociales de transaccin y no puedencompararse en los Casos 1 2 o de hecho en cualquier otra situacin.7

Otro serio problema de la postura de Coase-Desmetz es que al pre-tender estar libre de valores, en realidad importan la norma tica de laeficiencia y afirman que los derechos de propiedad deberan asignarse basndose en dicha eficiencia. Pero incluso si el concepto de eficienciasocial tuviera sentido, no responden a las preguntas de por qu la efi-ciencia sera la consideracin superior al establecer los principios legaleso por qu las externalidades deberan internalizarse por encima de otrasconsideraciones. As que no nos quedaWertfreiheit y volvemos a cues-tiones ticas no examinadas.8,9

Otro ejemplo de los economistas de la escuela de Chicago por hacer recomendaciones de poltica pblica legal bajo el disfrazde Wertfreiheit es la opinin de que con los aos los jueces de derechocomn siempre llegarn a la asignacin socialmente eficiente de los de-rechos de propiedad y las responsabilidades civiles. Desmetz destaca losderechos que minimizaran los costes sociales de transaccin; RichardPosner destaca la maximizacin de la riqueza social. Todo esto seaade a un injustificado determinismo histrico, funcionando como unaespecie de mano invisible que gua a los jueces al actual camino de laescuela de Chicago, a las otras falacias que hemos examinado antes.10

Si la ley es una serie de principios normativos, de esto se deduceque cualquier ley positiva o consuetudinaria que haya aparecido no pue-de simplemente registrarse y seguirse ciegamente. Toda ley debe estar sujeta a una crtica sistemtica basada en dichos principios. Luego si hay

7Sobre la impermisibilidad del concepto de coste social y su aplicacin aqu, ver Mario J. Rizzo, Uncertainty, Subjectivity, and the Economic Analysis of Law y Murray

N. Rothbard, Comment: the Myth of Efficiency, en Time,Uncertainty, and Disequilib-rium: Exploration of Austrian Themes , Mario Rizzo, ed. (Lexington, Mass.: LexingtonBooks, 1979), pp. 71-95. Ver tambin John B. Egger, Comment: Efficiency is not aSubstitute for Ethics, enibd ., pp. 117-125.

8La eficiencia social es un concepto sin sentido porque la eficiencia es lo efecti-vamente que alguien emplea medios para llegar a fines concretos. Pero con ms de un in-dividuo, quin determina los fines para los que van a emplearse los medios? Los fines dedistintos individuos estn destinados a entrar en conflicto, haciendo absurdo cualquier concepto de eficiencia social sumada o sopesada. Para ms sobre esto, ver Rothbard,Myth of Efficiency, p. 90.

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Charles Fried ha apuntado que la eficiencia es, lo queramos o no, un intento decriterio moral, aunque no examinado, errneo e incoherente. Fried, The Law of Chan-ge, p. 341.

10El concepto de riqueza social sufre de las mismas incapacidades que Coase-Desmetz, as como algunos otros problemas propios. Para una crtica devastadora de Pos-ner, ver Ronald M. Dworkin, Is Wealth a Value? y Richard A. Epstein, The StaticConception of the Common Law, en Journal of Legal Studies (Marzo de 1980): 191-226, 253-276. Ver tambin Anthony J. Kronman, Wealth Maximization as a NormativePrinciple; Mario J. Rizzo, Law Amid Flux: The Economics of Negligence and StrictLiability in Tort; Fried, The Law of Change y Gerald P. O'Driscoll, Jr., Justice, Effi-

ciency, and the Economic Analysis of Law: A Comment on Fried, inibd .: 227-242,291-318, 335-354, 355-366.


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discrepancias entre la ley real y los principios de justicia, como pasa casisiempre, deben darse pasos para hacer a la ley conforme con los principios legales.

INVASIN FSICA

El principio normativo que estoy sugiriendo para la ley es sencillamenteeste: No debera considerarse ninguna accin como ilcita o ilegal salvoque invada o ataque a la persona o justa propiedad de otro. Solo las ac-ciones invasivas deberan declararse ilegales y ser combatidas con todoel peso de la ley. La invasin debe ser concreta y fsica. Hay grados deseveridad en dicha invasin y por tanto distintos grados apropiados derestitucin o castigo. El robo, la simple invasin de propiedad con elfin de robar, es menos serio que el atraco, en el que probablemente seuse fuerza armada contra la vctima. Sin embargo aqu no nos preocupanlas cuestiones de los grados de invasin o castigo, sino simplemente lainvasin por s misma.

Si ningn hombre puede invadir la justa propiedad de otra per-sona, cul ha de ser nuestro criterio de justicia?11 No hay espacio aqu para desarrollar una teora de la justicia en los ttulos de propiedad. Bas-ta con decir que el axioma bsico de la teora poltica libertaria sostieneque todo hombre es propietario de s mismo, teniendo jurisdiccin abso-luta sobre su propio cuerpo. En efecto, esto significa que nadie puedeinvadir o atacar justamente a otra persona. De esto se deduce que cada persona posee justamente cualesquiera recursos previamente sin dueoque se apropie o mezcle con su trabajo. De estos dos axiomas gemelos

(propiedad de s mismo y ocupacin) deriva la justificacin de todo elsistema de ttulos de derechos de propiedad en una sociedad de libremercado. Este sistema establece el derecho de todo hombre a su propia persona, el derecho de donacin o testamento (y consecuentemente elderecho a recibir el legado o herencia) y el derecho al intercambio con-tractual de ttulos de propiedad.12

La teora poltica y legal han generado muchos errores al no apun-tar a la invasin fsica como la nica accin humana que debera ser ile- 11Debe hacerse la cualificacin de la propiedad justa. Supongamos, por ejemplo,que A roba el reloj a B y varios meses despus, B atrapa a A y recupera el reloj. Si A de-mandara a B por robo de su reloj, habra una defensa justificada por parte de B de queel reloj no era real y justamente de A, ya que se lo haba robado previamente a B.

12Para ms acerca de esta visin libertaria o neo-lockiana, ver Murray N. Roth- bard, Justice and Property Rights, en Property in a Humane Economy , Samuel Blu-menfeld, ed. (LaSalle, Ill.: Open Court, 1974), pp.l0l-122. En cierto sentido, Percy B.Lehning tiene razn cuando comenta que en lugar de ser dos axiomas independientes, el principio de ocupacin realmente deriva del nico axioma de la propiedad de s

mismo. Lehning, Property Rights, Justice and the Welfare State, Acta Politica 15 (Rot-terdam 1980): 323, 352.


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gal y que justifica el uso de violencia fsica para combatirla. El vagoconcepto de dao se ve sustituido por el preciso de la violencia fsi-ca.13 Consideremos los siguientes dos ejemplos. Jim est haciendo lacorte a Susan y est a punto de pedirle su mano cuando repentinamenteaparece Bob en escena y consigue su amor. Sin duda Bob ha producidoun gran dao a Jim. Una vez que se adopta un sentido de dao sin in-vasin fsica, casi podra justificarse ilegalizar cualquier acto. DeberaJim ser capaz de prohibir la misma existencia de Bob?14

Igualmente, A es un vendedor con xito de hojas de afeitar. Peroluego aparece B y vende una hoja mejor, recubierta con tefln para evi-tar los cortes. La propiedad de A se ve seriamente afectada. Debera poder cobrar indemnizacin a B o mejor prohibir la venta de B de unahoja de afeitar mejor? La respuesta correcta no es que los consumidoresse veran perjudicados si se les obligara a comprar la hoja inferior, aun-que ste sea sin duda el caso. En su lugar, nadie tiene derecho a impedir legalmente o tomar represalias contra daos a su propiedad, salvo quesea un acto de invasin fsica. Todos tienen derecho a que no se viole laintegridad fsica de su propiedad; nadie tiene derecho a proteger el valor de su propiedad, porque ese valor es meramente el reflejo de lo que lagente est dispuesta a pagar por ella. Esa disposicin depende solamente

de cmo decidanellos usar su dinero. Nadie puede tener un derecho aldinero de otro, salvo que la otra persona haya contratado previamentetransferirlo.

En la ley de agravios, el dao generalmente se trata como inva-sin fsica de personas o propiedades. La prohibicin de la difamacin(calumnias e injurias) siempre ha sido una flagrante anomala en la leyde agravios. Las palabras y opiniones no son invasiones fsicas. Al igualque en la prdida devalor en la propiedad por un mejor producto o un

cambio en la demanda del consumidor, nadie tiene un derecho de propiedad en su reputacin. La reputacin es estrictamente una funcin delas opiniones subjetivas en su mente y tienen el derecho absoluto a sus propias opiniones cualesquiera que stas sean. Por tanto, declarar ilegalla difamacin es en s mismo una grosera invasin del derecho del difa-

13As, John Stuart Mill pide una libertad completa de la accin individual sin im-

pedimentos de nuestros congneres, siempre lo que hagamos lo les dae. Mill, On Lib-

erty, enUtilitarianism, Liberty, and Representative Government (Nueva York: E.P.Dutton, 1944), p. 175. [Publicado en Espaa comoSobre la libertad (Madrid, Edaf,2005)]. Hayek, despus definir apropiadamente la libertad como la ausencia de coaccin,se equivoca lamentablemente al no definir la coaccin como invasin fsica y por tanto permite y justifica un amplio rango de interferencia gubernamental en los derechos de propiedad. Ver Murray N. Rothbard, F.A. Hayek and the Concept of Coer-cion,Ordo 31 (Stuttgart 1980): 43-50.

14Robert Nozick parece justificar la ilegalizacin de todos los intercambios volun-tarios que califica como improductivos, a los que define esencialmente como una situa-cin en la que A estara mejor si B no existiera. Para una crtica a Nozick en este punto,

ver Murray N. Rothbard, Robert Nozick and the Immaculate Conception of theState, Journal of Libertarian Studies (Invierno de 1977): 52 y ss.


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mado a la libertad de expresin, que es un derivado de su derecho de propiedad sobre su propia persona.15

Un ataque un mayor a la libertad de expresin es la moderna re-clamacin basada en Warren-Brandeis de invasin del supuesto derechoa la privacidad, que prohbe la libre expresin y los actos usando la propiedad propia que no sean siquiera falsos o maliciosos.16

En la ley de agravios, el dao generalmente se trata como inva-sin fsica de las personas o propiedades y normalmente requiere el pagode indemnizaciones por dao emocional si y solo si ese dao es unaconsecuencia de la invasin fsica. Por tanto, dentro de la ley habitualde allanamiento (una invasin de personas o propiedades) agresioneses la invasin real del cuerpo de otro, mientras que asalto es la crea-cin en otra persona de miedo o aprensin ante a agresiones.17

Para que sea un ataque digno de agravio y por tanto sujeto a accinlegal, la ley de agravios requiere inteligentemente que la amenaza seacercana e inminente. Los simples insultos o palabras violentas, las vagasamenazas futuras o la simple posesin de un arma no pueden constituir un ataque;18Debe haber asimismo una accin abierta consiguiente que

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Podemos por tanto alabar la posicin absolutista de Juez Black al pedir la eli-minacin de la ley de difamacin. La diferencia est en que Black defenda una posturaabsolutista sobre la Primera Enmienda porque es parte de la Constitucin, mientras quenosotros la defendemos porque la Primera Enmienda encarna una parte bsica del credolibertario. Sobre el significativo debilitamiento de la ley de difamacin en las ltimas dosdcadas, ver Richard A. Epstein, Charles O. Gregory y Harry Kalven, Jr.,Cases and Ma-terials on Torts , 3 ed. (Boston: Little, Brown, 1977), pp. 977-1129 (a partir de aqu, cita-do como Epstein,Cases on Torts ).

16 No debera haber afirmacin de un derecho a la privacidad que no pueda subsu-mirse bajo la proteccin de los derechos de propiedad de defenderse contra un incumpli-

miento de contrato. Sobre la privacidad, ver ibd ., pp. 1131-1190.17Aprensin ante una agresin inminente es un trmino ms apropiado que te-mor, ya que destaca la conciencia de que se produzcan agresiones y de la accin quecausa esa conciencia por parte del agresor, en lugar del estado psicolgico subjetivo de lavctima. As, Dean Prosser: Aprensin no es lo mismo que miedo y el acusado no se ve privado de su accin meramente porque sea demasiado valiente como para verse atemori-zado o intimidado. William L. Prosser, Handbook of the Law of Torts , 4 ed. (St Paul,Minn.: West Publishing, 1971), p. 39.

18Desafortunadamente desde alrededor de 1930, los tribunales han sucumbido a lacreacin de un nuevo tipo de agravio, infligir intencionadamente perturbaciones menta-

les por una conducta extrema e injuriosa.Est claro que la libertad de expresin y perso-nal debera permitir el insulto verbal, por muy injurioso que sea; adems de que no haycriterio coherente para deslindar el mero abuso verbal de la variedad injuriosa. La expresin del Juez Magruder es muy sensata: Contra una buena parte de las fricciones eirritaciones y conflictos de temperamentos propios de la participacin en la vida de lacomunidad, cierto endurecimiento mental es una mejor proteccin que cualquiera que pudiera ofrecer nunca la ley. Magruder, Mental and Emotional Disturbance in the Lawof Torts, Harvard Law Review 40 (1936): 1033, 1035; citado en Prosser, Law of Torts , p. 51. Ver tambinibd ., pp. 49-62; Epstein,Cases on Torts , pp. 933-952.

En general, debemos ver con gran suspicacia cualquier creacin de nuevos agra-

vios que no sean simplemente la aplicacin de los viejos principios de los agravios a lasnuevas tecnologas. No hay nada nuevo moderno en el abuso verbal.


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d lugar a la aprensin de un inminente ataque fsico.19O dicho de otramanera, debe haber una amenaza concreta de un ataque inminente antesde que la presunta vctima pueda legtimamente usar la fuerza y la vio-lencia para defenderse.

La invasin fsica o molestia no necesita ser realmente daina oinfligir un dao severo para constituir un agravio. Los tribunales hansostenido acertadamente que actos como escupir en la cara de alguien odestrozar el sombrero de otro son agresiones. Las palabras del juez jefeHolt en 1704 parecen siguen siendo de aplicacin: El menor toque aotro con ira es una agresin. Aunque el dao real puede no ser sustan-cial, en un sentido profundo podemos concluir que la persona de lavctima se vio molestada, se viointerferida , por la agresin fsica contraella y por tanto estas acciones aparentemente menores se han convertidoen faltas legales.20

INICIACIN DE UN ACTO ABIERTO:RESPONSABILIDAD ESTRICTA

Si solo una invasin fsica de una persona o propiedad constituye un ac-to ilcito o agravio, entonces resulta importante delimitar cundo puedeuna persona actuar si esa invasin fsica est a punto de producirse. Lateora legal libertaria sostiene que A no puede usar la fuerza contra Bexcepto en legtima defensa, es decir, salvo que B inicie fuerza contra A.Pero cundo el uso de fuerza de A contra B es legtima defensa y cuan-do en s mismo una agresin ilegtima y un agravio contra B? Para res- ponder a esta pregunta, debemos considerar qu tipo de teora de respon-

sabilidad en los agravios estamos dispuestos a adoptar.Supongamos, por ejemplo, que Smith ve a Jones frunciendo el ce-

o en direccin a l desde el otro lado de la calle y que Smith tiene untemor anormal a que le frunzan el ceo. Convencido de que Jones est a punto de dispararle, toma un arma y dispara a Jones en lo que est segu-ro de que es legtima defensa. Jones presenta una querella por ataque ylesiones contra Smith. Era Smith un agresor y por tanto debera ser res-

Parece que tanto los agravios por infligir dao como la nueva invasin de la priva-cidad son parte de la tendencia del siglo XX a diluir los derechos del defendido a favor deun excesivo cuidado sobre el demandante, una discriminacin sistemtica que ha tenidolugar en los agravios en lugar de en los procedimientos criminales. Ver Epstein, StaticConception of the Common Law, pp. 253-275. Ver asimismo ms adelante.

19Prosser, Law of Torts , pp. 39-40.20De ah la inteligencia de la sentencia de los tribunales enSouth Brilliant Coal

Co. vs. Williams : Si Gibbs golpe al demandante con su pie, no puede alegarse comohecho legal que no hubo dao fsico a ste. En un sentido legal, fue un dao fsico, aun-que puede no haber causado sufrimiento fsico y aunque la sensacin resultante no haya

durado ms que un momentoSouth Brilliant Coal Co. vs. Williams , 206 Ala. 637.638(1921). En Prosser, Law of Torts , p.36. Ver tambin Epstein,Cases on Torts , pp. 903y ss.


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ponsable? Una teora de la responsabilidad (la teora ortodoxa del hombre razonable o la conducta razonable o la negligencia) dice quedebera serlo, porque fruncir el ceo no genera la aprensin de un ataqueinminente en un hombre razonable. Otra teora, sostenida en un tiempo y ahora resucitada (la de la responsabilidad estricta o responsabi-lidad causal estricta) est de acuerdo porque debera estar claro para un juez o jurado que Jonesno era un agresor inminente. Y esto se sostendr-a independientemente de lo sincero que fuera Smith en su temor a unataque.

Dos defectos serios en la teora del hombre razonable son que ladefinicin de razonable es vaga y subjetiva y que los agresores culpables no son castigados, mientras que sus vctimas no se ven indemniza-das. En este caso concreto, las dos teoras resultan coincidir, pero enmuchos otros no es as. Tomemos, por ejemplo, el caso deCourvoisier vs. Raymond (1896).21 En este caso, el acusado, un tendero, fue amena-zado por un grupo de alborotadores. Cuando un hombre que result ser un polica de paisano se dirigi hacia l tratando de ayudarle, el acusado,confundindole con un alborotador, dispar al polica. Debera haber sido responsable el tendero?

El tribunal sentenci adecuadamente el caso (basndose en la responsabilidad estricta) y el jurado dio la razn al polica. Porque est cla-ro que el acusado cometi lesiones al disparar al demandante. En lateora de la responsabilidad estricta, la cuestin es la causa: Quin ini-ci el agravio o crimen? Una defensa primordial de la accin del acusa-do fue si el demandantede hecho haba realizado un ataque, amena-zando con la iniciacin de unas lesiones inminentes contra l. As que lacuestin tradicionalmente se convierte en algo factual que tienen que de-cidir los jurados: Amenaz de hecho el hombre de paisano con lesiones

al tendero? El jurado decidi a favor del polica.22

Sin embargo el tribu-nal de apelacin revoc la sentencia del tribunal. Para el tribunal de ape-lacin, el tendero actu como un hombre razonable cuando concluy,aunque errneamente, que el hombre de paisano iba a atacarle.

Cundo puede considerarse un acto como ataque? Fruncir el ceo,desde luego no. Pero si Jones ha empuado un arma y apuntado en di-reccin a Smith, aunque an no haya disparado, resulta ser claramenteuna amenaza de agresin inminente y podra considerarse que Smith

acta ante Jones en legtima defensa. (En este caso, nuestra opinin y ladel hombre razonable volveran a coincidir). La forma adecuada de

21Courvoisier vs. Raymond , 23 Colo. 113,47 Pac.284 (1896), y explicacin de Ep-stein enCases on Torts , pp. 21-23; y en Richard A. Epstein, A Theory of Strict Liabil-ity, Journal of Legal Studies 2 (Enero de 1973): 173.

22Como dijo Epstein: Bajo una teora de responsabilidad estricta, el estableci-miento de un caso prima facie es evidente: el acusado dispar al demandante. La nicacuestin difcil se refiere a la existencia de una defensa que toma la forma, el demandante

atac al acusado. Esa cuestin es una cuestin de hecho y el jurado decidi en efecto queel demandante no asust al acusado como para que le disparara,ibd.


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determinar si se ha llegado al punto de ataque es esta: Inici Jones yacto abierto amenazando lesiones? Como ha apuntado Randy Barnett:

En un caso que no llegue a la certidumbre, el nico uso justi-ficado de la fuerza es el empleado para repeler un acto abier-to que sea algo ms que una simple preparacin, remota entiempo y lugar del pretendido delito. Debe ser ms que unriesgo: debe hacerse con la pretensin concreta de cometer un delito y tendente directamente en un grado sustancial arealizarlo.23

Se aplican principios similares en casos de transentes inocentes.Jones ataca a Smith, Smith dispara en legtima defensa. El disparo se pierde y accidentalmente impacta en Brown, un transente inocente.Debera ser responsable Smith? Por desgracia, los tribunales, acudiendoa la doctrina del hombre razonable o de la negligencia han sostenidoque Smith no es responsable si pretenda razonablemente ejercer su leg-tima defensa contra Jones.24 Pero en una teora libertaria y una teora deresponsabilidad estricta, Smith habra en realidad atacado a Brown, aun-que no intencionadamente y debe pagar por este agravio. As que Browntiene una accin legal apropiada contra Smith: Como Jones coaccion oatac a Smith, ste tambin tiene una accin independiente y apropiada por asalto o lesiones contra Jones. Presumiblemente, la responsabilidado sancin contra Jones ser comparativamente ms severa que contraSmith.

Uno de los grandes defectos de la postura ortodoxa de la negligen-cia ha sido centrarse en el derecho a la legtima defensa de una de lasvctimas (Smith) al repeler un ataque o en su error de buena fe. Pero ladoctrina ortodoxa olvida desafortunadamente a la otra vctima: el hombre que frunce el ceo al otro lado de la calle, el hombre de paisano tra-tando de salvar a alguien, el transente inocente. El derechodeldemandante a la legtima defensa se ha olvidado lamentablemente.El punto adecuado en el que fijarse en todos estos casos es: Tendra eldemandante el derecho a atacar al acusado en su legtima defensa?Habran tenido el hombre que frunce el ceo, el hombre de paisano, eltransente inocente, si lo hubieran hecho en su momento, el derecho adisparar en legtima defensa a los acusados sinceros pero equivocados?Sin duda, usando cualquier teora de la responsabilidad, la respuesta de-

be ser s; por tanto la palma debe ir a la teora de la responsabilidad es-tricta, que secentra en el derecho de todos a la legtima defensa y no

23Randy E. Barnett, Restitution: A New Paradigm of Criminal Justice,en Assessing the Criminal: Restitution, Retribution, and the Legal Process , R. Barnett yJ. Hagel, eds. (Cambridge, Mass.: Ballinger, 1977), p. 377. Posteriormente Barnett haapuntado que su artculo estaba errado al mencionar la pretensin concreta de cometer un delito: el aspecto importante est en laaccin que constituya un delito o agravio enlugar de la pretensin que corresponda.

24

Ver Morris vs. Platt , 32 Conn. 75 (1864), y la explicacin de Epstein enCaseson Torts , pp. 22-23.


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solo en la de un acusado en particular. Porque est claro que como estosdemandantes tenan el derecho a atacar al acusado en legtima defensa,entonces ste debe haber sido el agresor daino, independiente de lossinceras o razonables que puedan haber sido sus acciones.

A travs de varias ejemplares explicaciones del Profesor Epstein, parece evidente que hay tres teoras distintas de responsabilidad por agravios entremezcladas en nuestra estructura legal. La ms antigua, laresponsabilidad causal estricta, reparte culpa y cargas basndose en lacausa identificable: Quin dispar a quin? Quin atac a quin? Solola defensa de la persona y la propiedad era una defensa adecuada contrauna acusacin de uso de la fuerza. Esta doctrina se vio reemplazada du-rante el sigloXIX por la teora de la negligencia o del hombre razonable, que dejaba libres a muchos acusados culpables si sus acciones se juzgaban razonables o no exhiban una negligencia inapropiada. En efec-to, la teora de la negligencia cambi excesivamente el peso a favor delacusado y en contra del demandante. Por el contrario, la teora modernaque aparece cada vez ms en el sigloXX, deseosa de ayudar a los de-mandantes (especialmente si son pobres), busca formas de ir contra losacusados incluso si no puede probarse la causa estricta de la invasinfsica. Si la teora ms antigua se calificaba como responsabilidad cau-

sal estricta, la moderna podra calificarse como responsabilidad pre-sunta, ya que la presuncin parece estar contra el acusado, en violacinflagrante de la presuncin de inocencia por parte del acusado de laleycriminal anglosajona.25

Si extendemos nuestra explicacin de crmenes contra la persona alos crmenes contra la propiedad, podemos aplicar la misma conclusin:Todos tienen derecho a defender su propiedad contra un acto abierto ini-ciado contra ella. No podemos ejercer fuerza contra un presunto agresor

(un allanador de su terreno o propiedad) hasta que ste inicie fuerza por medio de un acto abierto.Cunta fuerza puede usar una vctima para defender a su persona

o propiedad frente a una invasin? Debemos rechazar como completa-mente inadecuada la doctrina legal actual de que solo puede usar fuerzarazonable, lo que en la mayora de los casos ha reducido el derecho dela vctima a defenderse prcticamente a la nulidad.26 En la ley actual, auna vctima solo se le permite el uso de fuerza mxima o mortal: (a)

en su propia casa y solo si est bajo un ataque personal directo o (b) sino hay forma de que pueda retirarse cuando est personalmente bajoataque. Todo esto es un sinsentido peligroso.Cualquier ataque personal

25Sobre la relacin entre ley criminal y ley de agravios, ver la seccin tituladaConvirtiendo el delito en agravio.

26Mientras que la ley moderna discrimina en contra del acusado en los casoseconmicos, discrimina duramente a la vctima en su uso de la fuerzo personal en la leg-tima defensa. En otras palabras, se permite al estado el uso de fuerza excesiva en los tri-

bunales en casos econmicos (cuando los acusados son las empresas o los ricos), pero alas vctimas individuales apenas se les permite usar la fuerza en absoluto.


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podra resultar ser asesino: la vctima no tiene forma de saber si el agre-sor va a dejar de infligirle una lesin grave. La vctima debera tener de-recho a actuar con la suposicin de quecualquier ataque es implcita-mente mortal y por tanto tiene derecho a usar fuerza mortal pararesponder.

En la ley actual, la vctima tiene incluso un panorama ms sombroen lo que se refiere al defender la integridad de su propia tierra o propie-dades muebles. Porque es este caso ni siquiera se le permite usar fuerzamortal al defender su propia casa, mucho menos otros terrenos o propie-dades. El razonamiento parece ser que como a un vctima no se le deber-a permitir matar a un ladrn que roba su reloj, no debera por tanto poder disparar al ladrn en el proceso de robo del reloj o en su persecu-cin. Pero el castigo y la defensa de la persona y la propiedad no son lomismo y deben tratarse de manera diferente. El castigo es un acto de re-tribucin despus de que se haya cometido un delito y aprehendido, juz-gado y condenado al delincuente. La defensa cuando se est cometiendoun delito o hasta que se recupere la propiedad y se detenga al criminal esalgo muy diferente. La vctima debera tener derecho a utilizar cualquier fuerza, incluyendo la mortal, para defender o recuperar su propiedad,siempre que el delitoest en proceso de comisin , es decir, hasta que el

delincuente sea aprehendido y juzgado adecuadamente por un procesolegal. En otras palabras debera poder disparar a los saqueadores.27

LA CARGA APROPIADA DEL RIESGO

Por tanto concluimos que nadie puede usar la fuerza para defenderse a s

mismo o a su propiedad hasta la iniciacin de un acto abierto de agresincontra ella. No impone esta doctrina un riesgo inapropiado a todos?La respuesta bsica es que la vida siempre tiene riesgos e incerti-

dumbre y que no hay forma de evitar este hecho primordial. Cualquier cambio en la carga del riesgo que los quite a una persona simplemente lo pone en otra. As que si nuestra doctrina hace ms arriesgado esperar hasta que alguien empiece a agredirnos, tambin hace la vi-da menos arriesgada, porque como no agresor uno est ms seguro de

que ninguna supuesta vctima fuera de s se abalance sobre ti en una supuesta legtima defensa. No hay forma de que la ley reduzca el riesgogeneral, por lo que se convierte en importante utilizar algn otro principio para establecer los lmites de la accin permisible y por tanto asignar

27Para el estado actual de la doctrina legal, ver Prosser, Law of Torts . pp. 108-125,134 y ss. Como indica Epstein, basar los lmites apropiados de la legtima defensa en elcastigo permisible implicara que en jurisdicciones que hayan abolido la pena capital, na-die puede usar fuerza mortal ni siquiera en legtima defensa contra un ataque mortal.

Hasta ahora los tribunales no han estado dispuestos a aceptar estereductio ad absur-dum de su propia postura. Epstein,Cases on Torts , p. 30.


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LA CARGA APROPIADA DE LA PRUEBA

Si la carga de riesgo apropiada de cada hombre es evitar la coaccin sal-vo que se haya iniciado un acto abierto contra su persona o propie-dad,

29entonces cul es la carga apropiada de prueba contra un acusado?

Primero, debe haber algunos estndares racionales de prueba paraque operen los principios libertarios. Supongamos que el axioma bsicodel libertarismo (no iniciacin de fuerza contra personas o propiedades)se consagrara en todos los procedimientos judiciales. Pero supongamosque el nico criterio de prueba sea que todas las personas que midanmenos de un metro ochenta sern consideradas culpables, mientras quequienes midan ms sern inocentes. Est claro que estos estndares pro-cedimentales de prueba estaran en flagrante violacin de los principioslibertarios. Lo mismo pasara cuando las pruebas de concurrencias irre-levantes o aleatorias decidan el caso, como en el juicio de Dios medievalo el juicio por hojas de t o cartas astrolgicas.

Desde un punto de vista libertario el procedimiento adecuado pide por tanto una prueba racional de la culpabilidad o inocencia de personasacusadas de agravios o delitos. La evidencia ser categrica en demostrar una cadena causal estricta de actos de invasin de la persona o la propie-dad. Debe aportarse evidencia que demuestre que el agresor A inici dehecho un acto fsico abierto invadiendo la persona o propiedad de lavctima B.30

Entonces, quin debera soportar la carga de la prueba en cada ca-so particular? Y qu criterio o estndar de prueba debera satisfacerse?

El principio libertario bsico es que debera permitirse a todoshacer lo que estn haciendo salvo que estn cometiendo un acto abiertode agresin contra otro. Pero qu pasa con las situaciones en que noest claro si una persona est cometiendo una agresin o no? En esos ca-sos, el nico procedimiento en consonancia con los principios libertarioses no hacer nada; tratar de asegurarse de que la agencia judicial no estcoaccionando a un hombre inocente.31 Si no estamos seguros, es mucho

29O un acto abierto contra cualquier otro. Si es legtimo que una persona se defien-da a s mismo o a su propiedad, entonces es igualmente legtimo que pida a otras perso-nas o agencias que le ayuden en esa defensa o que pague por este servicio de defensa.

30

Thayer, en su clsico tratado sobre la evidencia, escribi: Hay un principio ()una presuposicin implcita en la misma concepcin de un sistema racional de evidenciaque prohbe aceptar cualquier cosa irrelevante, no probativa lgicamente, Tha-yer, Preliminary Treatise on Evidence (1898), pp. 264 y ss., citado en McCormick's

Handbook of the Law of Evidence , E. W. Cleary, ed., 2nd ed. (St Paul, Minn.: West Pu- blishing, 1972), p. 433.

31Benjamin R. Tucker, el principal pensador anarco-individualista de finales delsiglo XIX escriba: No usar la fuerza, excepto contra el invasor y en los casos en que esdifcil decir si el supuesto delincuente es un invasor o no, seguir sin usar la fuerza excep-to donde la necesidad de una solucin inmediata sea tan imperativa que debamos usarla

para salvarnos nosotros mismos. Benjamin R. Tucker, Instead of a Book (Nueva York:B.R. Tucker, 1893), p. 98. Ver tambinibd ., pp. 74-75.


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mejor dejara pasar un acto agresivo que imponer coaccin y por tantocometer nosotros mismos una agresin.32 Una idea fundamental del ju-ramento hipocrtico al menos, no daar debera aplicarse asimismo aagencias legales o judiciales.

La presuncin en todo caso debe ser, por tanto, de que todo acusa-do es inocente hasta que se pruebe que es culpable y la carga de la prueba debe recaer en el demandante.33

Si siempre debemos insistir en el laissez faire, se esto se deduceque un estndar de prueba tan dbil como la preponderancia de la evi-dencia no debe permitirse que sirva como demostracin de culpabili-dad. Si el demandante genera evidencia a la que se declara por algunarazn pesar un simple 51% en relacin con la culpabilidad del acusado,esto es poco mejor que echarlo a suertes como justificacin para que eltribunal use la fuerza contra el acusado. La presuncin de inocencia debeestablecerse, por tanto, como una estndar superior de prueba.

Actualmente la preponderancia de la evidencia se usa para sen-tenciar casos civiles, mientras que se emplea un estndar ms duro paracasos criminales, ya que las sanciones son mucho ms duras. Pero paralos libertarios la prueba de culpabilidad no debe ligarse al grado de cas-tigo: independientemente del castigo, la culpabilidad implica coaccinde algn tipo contra el acusado convicto. Los acusados merecen tanta proteccin en los agravios civiles como en los casos criminales.34

Unos pocos jueces, comprensiblemente molestos por la opinindominante de que un mero 51% de la evidencia pueda servir para con-denar, han cambiado el criterio para estar seguros de que sea quien sea elque juzgue el caso (juez o jurado) estconvencido de la culpabilidad por la preponderancia de evidencia. Un criterio ms satisfactorio, sin embar-go es que el juzgador deba estar convencido de la culpabilidad del acu-sado por prueba clara, fuerte y convincente.35 Por suerte esta prueba seha venido usando cada vez ms en casos civiles: An mejor seran las

32Cleary lo apunta bien, aunque desafortunadamente lo aplica solo a los casos cri-minales: La sociedad ha juzgado que significativamente peor que un hombre inocentesea encontrado culpable de un delito que el que un hombre culpable quede libre (). Por tanto como declar el Tribunal Supremo al reconocer la inevitabilidad del error en los ca-sos criminales () este margen de error se reduce respecto de l [el acusado] por el pro-ceso de poner en la otra parte la carga () de persuadir a la conclusin del juicio de suculpabilidad ms all de cualquier duda razonable. Al hacerlo, los tribunales tienen ()el digno objetivo de disminuir el nmero de un tipo de errores: la condena del inocente.

McCormick's Hand book of Evidence , pp. 798-799.33La carga de la prueba recae tambin en el demandante en la ley contempornea.

Cleary escribe: las cargas del alegato y la prueba con relacin a la mayora de los hechoshan recado y debera ser as en el demandante que generalmente busque cambiar el ac-tual estado de cosas y de quien por tanto debera esperarse que asuma el riesgo de fraca-sar en la prueba o la persuasin. Ibd ., p. 786. Cleary tambin habla de la tendencianatural a poner las cargas en la parte que desea el cambio. Ibd ., p. 788-789.

34Ver la seccin aqu titulada Convirtiendo el delito en agravio.35Ver McCormick's Handbook of Evidence , pp. 794 y ss.


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formulaciones ms fuertes pero generalmente rechazadas de ciertos jue-ces de una prueba clara, positiva e inequvoca y una opinin de un juez de que la expresin significa que los demandantes deben () sa-tisfacer una certidumbre moral.36

Pero el mejor estndar de cualquier prueba de culpabilidad es elusado comnmente en los casos criminales: La prueba ms all decualquier duda razonable. Evidentemente, casi siempre persis-tir alguna duda al evaluar las acciones de la gente, as que una estndar as ms all de cualquier pizca de duda sera lamentablemente no re-alista. Pero la duda debe ser suficientemente pequea como para quecualquier hombre razonable est convencido del hecho de la culpabili-dad del acusado. La sentencia de condena ms all de cualquier dudarazonable parece ser el estndar ms en consonancia con el principiolibertario.

El destacado abogado constitucional libertario del siglo XIX Ly-sander Spooner, fue un decidido defensor del patrn ms all de cual-quier duda razonable para toda culpabilidad:

las vidas, libertades y propiedades de los hombres son dema-siado valiosas para ellos y las presunciones naturales son de-masiado fuertes a su favor para justificar su destruccin por sus conciudadanos simplemente sopesando probabilidades,o

sobre cualquier base por debajo de la certidumbre ms allde una duda razonable . (Las cursivas son de Spooner).37 Aunque el criterio de la duda razonable no se ha usado general-

mente en casos civiles, s existen unos pocos precedentes para esta pro- puesta aparentemente audaz y sorprendente. As, en la reclamacin deun regalo ofertado oralmente en un caso de autenticacin, el tribunal de-cidi que el presunto regalo debe ser probado por un testimonio con-tundente, claro y concluyente que convenza al tribunal ms all decualquier duda razonable de su completa veracidad. Y en una demanda para revisar un contrato escrito, el tribunal decidi que el error debe es-tablecerse con una evidencia tan fuerte y concluyente como para ponerlams all de cualquier duda razonable.38

36 Ibid ., p. 796. Aqu debemos alabar a los depreciados jueces en Molyneux vs.Twin Falls Canal Co ., 54 Idaho 619, 35 P. 2d 651, 94 A.L.R. 1264 (1934) yWilliams vs.

Blue Ridge Building & Loan Assn ., 207 N.C. 362,177 S.E. 176 (1934).37C. Shiveley, ed.,The Collected Works of Lysander Spooner (Weston, Mass.: M.

and S. Press, 1971),2, pp. 208-209. Debera apuntarse que tampoco Spooner haca ningu-na distinction entre casos civiles y criminals en este aspect. Debo esta referencia a Wil-liamson Evers.

38St. Louis Union Co. vs. Busch , 36 Mo. 1237, 145 S.W. 2d426, 430 (1940);Ward

vs. Lyman , 108 Vt 464,188 A. 892, 893 (1937). McCormick's Handbook of Evidence , pp.797, 802.


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CAUSALIDAD ESTRICTA

Lo que el demandante debe probar, por tanto, ms all de cualquier duda razonable es una conexin causal estricta entre el acusado y suagresin contra el demandante. Debe probar, en resumen, que A real-mente caus una invasin de la persona o propiedad de B.

En un brillante anlisis de la causacin en la ley, el Profesor Eps-tein ha demostrado que su propia teora de la responsabilidad estricta enlos agravios est ntimamente conectada con una visin de la causa di-recta, estricta y de sentido comn. La proposicin causal en una visinde responsabilidad estricta de la ley toma una forma como A golpe aB, A amenaz a B o A incit a B a golpear a C. La teora ortodoxade los agravios, por el contrario, el destacar la responsabilidad por ne-gligencia en lugar de por accin de agresin directa, est enredada conteoras vagas y complejas de causa, muy alejadas de la variedad desentido comn A golpe a B. La teora de la negligencia postula unanocin vaga, filosfica de causa en hecho que prcticamente echa laculpa a todos y a nadie, pasado, presente o futuro, de cada acto y luegolimita la causa de una manera vaga y poco satisfactoria a la causa prxima en el caso concreto. El resultado, como apunta agudamente

Epstein, es viciar el concepto de causa completamente y dejar a los tribunales decidir los casos arbitrariamente y de acuerdo con sus propiasopiniones de poltica social.39

Para establecer la culpabilidad y responsabilidad, la causalidad es-tricta de la agresin que lleve al dao debe cumplir con la prueba rgidams all de cualquier duda razonable. El presentimiento, la conjetura, laverosimilitud, incluso la mera probabilidad no son suficientes. En aosrecientes, la correlacin estadstica se ha usado generalmente, pero no

puede establecer la causacin, sin duda no para una prueba legal riguro-sa de culpabilidad o dao. As, si el cncer de pulmn tiene una mayor incidencia entre fumadores de cigarrillos, esto por s mismo no establece por s mismo una prueba de causacin. El mismo hecho de que muchosfumadores no sufran cncer de pulmn y que mucha gente que sufrecncer de pulmn nunca haya fumado indica que hay otras variablescomplejas en accin. As que aunque la correlacin resulte sugestiva,difcilmente ser suficiente como para establecer una prueba mdica ocientfica;a fortiori menos podra establecer cualquier tipo de culpabi-lidad legal (por ejemplo, un esposa que desarrolle un cncer de pulmn

39De acuerdo con Epstein: Una vez que se decide que no hay un contenido slidodel trmino causacin, los tribunales son libres de decidir las demandas concretas deacuerdo con los principios de la poltica social bajo el disfraz de la doctrina de la causa prxima. Epstein, 2A Theory of Strict Liability, p. 163. Esos conceptos nebulosos e in-operables como factor sustancial en un dao o razonablemente previsible han sido de poca ayuda para orientar en las sentencias sobre causa prxima. Para una crtica exce-lente de las pruebas pero para para la causa de hecho en la teora de la negligencia,

as como el intento Chicago-posnerita de eliminar completamente el concepto de causa enla ley de agravios, ver ibd .. pp. 160-162, 163-166.


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no podra demandar a su marido por fumar y por tanto daar sus pulmo-nes).40

Milton Katz apunta, en un caso en que el demandante reclamaba por daos por contaminacin del aire:

Supongamos que el demandante reclame un dao serio: talvez un enfisema o un cncer de pulmn, bronquitis o algunaotra lesin grave a sus pulmones. Afrontara un problema de prueba de causacin (). Los diagnsticos mdicos parecenhaber establecido que el dixido de azufre y otros contami-nantes del aire desempean a menudo un papel significativoen la etiologa del enfisema y otras formas de dao pulmonar.Pero no son en modo alguno los nicos posibles factores cau-santes. El enfisema y el cncer de pulmn son dolenciascomplejas que pueden originarse por muchas causas, por ejemplo, fumar cigarrillos, por nombrar un ejemplo familiar.Si el demandante tuviera xito en establecer que la conductadel acusado contamin el aire de su casa, de eso no se seguir-a que la contaminacin causara la dolencia. El demandantean tendra que cumplir con la carga independiente de probar la etiologa de su dao pulmonar.41

As que debe existir una conexin causal estricta entre un agresor yuna vctima y esta conexin debe ser demostrable ms all de cualquier duda razonable. Debe ser una causalidad de sentido comn de prueba es-tricta de la variedad A golpe a B, no una mera probabilidad de corre-lacin estadstica.

40Si un fumador empedernido que desarrollara un cncer de pulmn demandara auna compaa de tabaco, hay an ms problemas. El menor no es que el fumador hayaasumido voluntariamente el riesgo, por lo que esta situacin difcilmente podra calificar-se de agresin o agravio. Como escribe Epstein: Supongamos que el demandante fumaradistintas marcas de cigarrillos a lo largo de su vida. O que siempre haya vivido en unaciudad con humo. Y si el demandante puede superar el obstculo causal, podr superar la defensa de la asuncin del riesgo? Epstein,Cases on Torts , p. 257. Ver tambin Rich-

ard A. Wegman, Cigarettes and Health: A Legal Analysis,Cornell Law Quarterly 51(Verano de 1966): 696-724.Un caso particularmente interesante de pleito sobre cncer que resulta instructivo

sobre la cuestin de la causalidad estricta es Kramer Service Inc. vs. Wilkins 184 Miss.483,186 So. 625 (1939), en Epstein,Cases on Torts , p. 256. El tribunal resumi el estadoreal de la evidencia causal mdica en Daly vs. Bergstedt (1964), 267 Minn. 244, 126 N.W. 2d 242. En Epstein,Cases on Torts , p. 257. Ver asimismo la excelente explicacin deEpstein de DeVere vs. Parten (1946), en el que la demandante se vio adecuadamenteamonestado en un absurdo intento de afirmar que el acusado era responsable de una en-fermedad que ella haba contrado.

41

Milton Katz, The Function of Tort Liability in Technology Assess-ment,Cincinnati Law Review 38 (Otoo de 1969): 620.


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RESPONSABILIDAD SLO DEL AGRESOR

Bajo una teora de la responsabilidad estricta, podra suponerse que siA golpe a B entonces A es el agresor que por tanto A y solo A esresponsable ante B. Y an as la doctrina legal ha creado y hecho triun-far, aprobado incluso por el Profesor Epstein, que algunas veces C, ino-cente y no agresor, tambin sea considerado responsable. Es la conocidateora de la responsabilidad indirecta.

La responsabilidad indirecta apareci en la ley medieval, en la queun amo era responsable de los agravios cometidos por sus sirvientes,siervos, esclavos y esposa. A medida que se desarroll el individualismoy el capitalismo, cambi la ley comn y despareci la responsabilidadindirecta en los siglos XVI y XVII, cuando se concluy sensatamenteque el amo no debera ser responsable de los agravios de su siervo sal-vo que le haya ordenado el acto concreto.42

Sin embargo, desde los siglos XVIII y XIX, la responsabilidad in-directa de amos y empresarios ha vuelto en forma de venganza. Siempreque el agravio se cometa por el empleado en el curso del desarrollo,aunque solo sea en parte, del negocio de su contratador, entonces el empresario tambin es responsable. La nica excepcin es cuando el sir-viente juguetea por su cuenta, sin relacin con el negocio delempresario. Prosser escribe:

El hecho de que el acto del inferior est expresamente prohibido por el superior, o se haga de una forma en que se le ha prohibido, () normalmente no es concluyente y no impide por s mismo que un acto est en el mbito laboral [y por tan-to haga responsable al superior]. Un superior no puede eludir su responsabilidad simplemente ordenando a su inferior queacte cuidadosamente (). As que las instrucciones a unvendedor de no cargar nunca un arma cuando la muestre noimpide su responsabilidad se ste lo hace al tratar de vender el arma (). El superior no puede eludir la responsabilidad sin que importe lo concretas, detalladas y categricas quehayan sido sus rdenes. Esto ha quedado claro desde los principales casos ingleses ( Limpus vs. London General Om-nibus Co. , [1862] 1H. & C. 526, 158 Eng. Rep. 993) en los

que una compaa de mnibus fue considerada como respon-sable a pesar de haber dado rdenes concretas a su conductor de no obstaculizar a otros vehculos.43

Es an ms remarcable que el superior se considera ahora comoresponsable incluso en agravios intencionados cometidos por el inferior sin consentimiento el superior:

42Prosser, Law of Torts , p. 458.43 Ibd. , p. 461.


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En general, se considera responsable al superior de cualquier agravio intencional cometido por el inferior cuando su prop-sito, aunque sea errneo, se favorecer completamente o en parte el negocio del superior.As que ser considerado responsable si su conductor echa ala cuneta a un autobs competidor o ataca a alguien que secuela para echarle del autobs o si un vendedor dice cosasfalsas acerca del producto que est comprando.44 Prosser se burla correctamente del tortuoso razonamiento con el

que los tribunales han tratado de justificar un concepto legal tan opuestoal libertarismo, el individualismo y el capitalismo y apropiado solo paraun sociedad pre-capitalista.

Se han ofrecido multitud de explicaciones ingeniosas para laresponsabilidad indirecta de un superior: Tiene un controlms o menos ficticio sobre el comportamiento de un inferior;ha puesto en marcha todo y por tanto es responsable de loque ha ocurrido; ha elegido al inferior y confiado en l, asque debe sufrir sus errores, en lugar de un extrao inocenteque no ha tenido la oportunidad de protegerse; es una granconcesin que se permita a cualquier hombre emplear a otroy por tanto debera haber una responsabilidad correspondien-te como precio a pagar por ello (). La mayora de los tribu-nales han realizado pocos o ningn esfuerzo por explicar elresultado y se han refugiado en frases vacas como () lafrmula interminablemente repetida de respondeat supe-rior, que en s no significa nada ms que busquen al hombre que est por encima.45

De hecho, como indica Prosser, la nica justificacin real para laresponsabilidad indirecta es que los empresarios generalmente tienenms dinero que los empleados, as que resulta ms cmoda (si uno no esel empresario) cargar con la responsabilidad a la clase ms pudiente. Enlas cnicas palabras de Thomas Baty: La autntica realidad es que larazn de la responsabilidad del empresario es que las indemnizacionesse toman de un bolsillo profundo.46

Tambin en contra tenemos la lcida crtica del Juez Holmes: Su- pongo que el sentido comn se opone a hacer que un hombre pague por el error de otro, salvo que realmente haya hecho que se produzca el error () Por tanto, supongo que el sentido comn se opone a la teora fun-damental de la agencia.47

44 Ibd. , p. 464.45 Ibd. , p. 459.46 Ibd. 47

En sus artculos sobre Agency en Harvard Law Review (1891). Ver Ep-stein,Cases on Torts , p. 705.


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Uno esperara que en una teora de la responsabilidad causal estric-ta la responsabilidad indirecta fuera despreciada sin ceremonias. Por esoes sorprendente que el Profesor Epstein viole el espritu de su propia te-ora. Parece tener dos defensas para la teora delrespondeat superior yla responsabilidad indirecta. Uno es el curioso argumento de que igualque el empresario se beneficia de las actividades de su trabajador, tambin debera soportar las prdidas de estas actividades.48Esta afirma-cin no aprecia la naturaleza del intercambio voluntario: Tanto elempresario como el empleado se benefician del contrato salarial.Adems, el empresario s soporta la prdidas en el caso de su produc-cin (y por tanto sus recursos) resulten estar mal dirigidos. O suponga-mos que el empresario comete un error un contrata a un apersona

incompetente, a quien le paga $10.000. El empresario puede despedir aeste trabajador, pero l y solo l soporta la prdida de los $10.000. Asque no parece haber ninguna razn legtima para forzar al empresario asoportar el costeadicional del comportamiento incorrecto de su emplea-do.

El segundo argumento de Epstein se contiene en la frase: La empresa X me perjudica porque su empleado hizo esto en el desarrollo desu trabajo. Aqu Epstein comete el error del realismo conceptual, ya

que supone que realmente existe una empresa y que esta cometi unacto de agresin. En realidad, una empresa no acta: solo actan losindividuos y cada uno debe ser responsable de sus propias acciones y so-lo de ellas. Epstein puede burlarse de la postura de Holmes por estar ba-sada en la premisa del siglo XIX de que solo la conducta del individuoes la base de la responsabilidad individual, pero Holmes tenan raznen cualquier caso.49

UNA TEORA DE LA PROPIEDAD JUSTA:LA OCUPACIN

Hay dos principios fundamentales en los que se basa la teora libertariade la propiedad justa: (a) Todos tienen un derecho de propiedad absolutosobre su propio cuerpo y (b) todos tienen un derecho de propiedad abso-

luto sobre recursos naturales previamente sin dueo (tirrenos) que pri-mero ocupe y ponga en uso (en expresin de Locke: Mezclando sutrabajo con la tierra).

El principio del primer propietario para el que primero lo use pa-ra los recursos naturales, tambin es llamado popularmente el principiode ocupacin. Si cada hombre posee el terreno con el que mezcla sutrabajo, entonces posee el trabajo de esta mezcla y tiene el derecho a in-

48 Ibd. , p. 707.49 Ibd. , p. 705.


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tercambiar ttulos de propiedad con otros productores similares. Esto es-tablece el derecho de libre contratacin en el sentido de transferencia dettulos de propiedad. Tambin establece en derecho de deshacerse deesos ttulos, ya sea por donacin o legado.

La mayora de nosotros pensamos que la ocupacin de recursos nousados de la forma antigua de aclarar una parcela de terreno sin dueo yarar la tierra. Sin embargo hay formas ms modernas y sofisticadas deocupacin, que deberan establecer un derecho de propiedad. Suponga-mos, por ejemplo, que se construye un aeropuerto con una gran porcinde terreno vaco a su alrededor. El aeropuerto genera un nivel de X decibelios con las ondas snicas que cruzan el terreno vaco. Entonces una promotora inmobiliaria compra terrenos cerca del aeropuerto. Ms tarde,los propietarios de las viviendas demandan al aeropuerto por ruido exce-sivo que interfiere con el uso y disfrute tranquilo de las casas.

Un ruido excesivo puede considerarse una forma de agresin peroen este caso el aeropuerto ya ha ocupado los X decibelios de ruido. Consu reclamacin previa, el aeropuerto ahora tiene el derecho a emitir Xdecibelios de ruido en el rea que le rodea. En trminos legales, pode-mos decir luego que el aeropuerto, a travs de la ocupacin, se ha gana-do underecho de servidumbre a crear X decibelios de ruido. Estaservidumbre de ocupacin es un ejemplo del antiguo concepto legal deusucapin, en el que cierta actividad genera un derecho prescriptivo de propiedad para la persona que realiza la accin.

Por otro lado, si el aeropuerto empieza aaumentar los niveles deruido, entonces los propietarios de viviendas podran demandar o prohibir al aeropuerto esta agresin sonora por los decibelios extra que sehaban ocupado. Por supuesto, si se construye un nuevo aeropuerto yempieza es emitir un sonido de X decibelios a las viviendas de alrede-dor, ste ser completamente responsable de la invasin sonora.

Debera estar claro que la misma teora debera aplicarse a la con-taminacin del aire. Si A est causando la contaminacin del aire de B yesto puede probarse ms all de una duda razonable, entonces es unaagresin y debera prohibirse y pagarse los daos de acuerdo con lasresponsabilidad estricta, salvo que A haya estado all antes y ya hubieraestado contaminando el aire antes de que se creara la propiedad de B.Por ejemplo, si una fbrica propiedad de A contaminaba una propiedadoriginalmente no usada hasta una cierta cantidad de contaminante X, en-tonces puede decirse que Aha ocupado una servidumbre de contamina-cin de un cierto grado y tipo.

A partir de una servidumbre preceptiva, los tribunales generalmen-te han actuado bien al decidir sus lmites. En Kerlin vs. Southern Telep-hone and Telegraph Co. (1941), una empresa de servicio pblico habamantenido una servidumbre por usucapin de postes y cables telefnicossobre terrenos de otros (llamados propiedad sirviente en la ley). Laempresa quera tender dos cables adicionales y la propiedad sirviente


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cuestion su derecho a hacerlo. El tribunal decidi correctamente que laempresa tena derecho a hacerlo porque no haba cambio propuesto enlos lmites exteriores del espacio utilizado por el propietario de la ser-vidumbre. Por otro lado, un antiguo caso ingls decidi que una servi-dumbre para carros en movimiento no poda usarse posteriormente parael fin de llevar rebaos.50

Por desgracia, los tribunales no han reconocido el concepto deocupacin en una servidumbre de ruido o contaminacin. El caso clsicoes Sturgis vs. Bridgman (1879) en Inglaterra. En demandante, un mdico,haba comprado un terreno en 1865; en un terreno junto al suyo, el acu-sado, un farmacutico, utilizaba un mortero que causaba vibraciones enla propiedad del mdico. No hubo problemas, sin embargo, hasta que elmdico puso una consulta 10 aos ms tarde. Entonces reclam que elfarmacutico cesara en su actividad, alegando que su trabajo resultabauna molestia. El acusado argumentaba correctamente que las vibracionesexistan antes de la creacin de la consulta y que entonces no constituanuna molestia y que por tanto tena un derecho por prescripcin a seguir operando su negocio. Sin embargo se neg la alegacin del acusado.

En consecuencia tenemos esa injusticia por cambios obligatoriosen el carcter de un negocio y una incapacidad de ofrecer una prescrip-cin por primer uso. As, Prosser apunta que el carcter de un distrito puede cambiar con el paso del tiempo o puede requerrsele que modifi-que sus actividades cuando se crean residencias a su alrededor. No ad-quirir ningn derecho por prescripcin.51 Una ley justa dira a losresidentes que llegasen ms tarde que saban a dnde llegabany deben adaptarse al ambiente industrial en lugar de al contrario.

Sin embargo en algunos casos los tribunales han sostenido o almenos considerado que al venir a la molestia los demandantes han en-trado voluntariamente en una situacin preexistente y que por tanto elacusado no es culpable. Prosser dice que en ausencia de un derecho prescriptivo el acusado no puede condenar a las propiedades colindantesa soportar la molestia, pero nuestro punto de vista es que el ocupante deuna servidumbre de ruido o contaminacin ha obtenido de facto este de-recho en los casos de venir a la molestia.52

La opinin que domina los tribunales, como en el caso Ensign vs.Walls (1948), descarta o minimiza venir a la molestia y rechaza la ideade una servidumbre por ocupacin. Pero la opinin minoritaria la haapoyado con fuerza, como en el caso de Nueva York Bove vs. Donner-

50 Kerlin vs. Southern Telephone & Telegraph Co. (Ga.), 191 Ga. 663, 13 S.E. 2d

790 (1941); Ballard vs. Dyson (1808) 1 Taunt. 279, 127 Eng. Rep. 841. En William E.Burby, Handbook of the Law of Real Property , 3 ed. (St Paul, Minn.: West Publishing,1965), pp. 84-85.

51Prosser, Law of Torts , pp. 600-601. Ver tambin Burby, Law of Real Property , p.78. Sturges vs. Bridgman (1879), 11 Ch, Div. 852.

52Prosser, Law of Torts , p. 611.


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Hanna Coke Co. (1932). La demandante se haba trasladado a una zonaindustrial donde el acusado tena un horno de cocina al otro lado de lacalle. Cuando la demandante trato de hacer que el horno desapareciera,el tribunal rechaz la demanda con estas palabras ejemplares:

Con todo el polvo, humo y gas que necesariamente viene dechimeneas de fbricas, trenes y barcos y conociendo perfec-tamente que esta zona estaba especialmente adaptada para fi-nas industriales ms que residenciales y que la fbricasaumentaran en el futuro, el demandado seleccion esta loca-lidad como lugar de su futura casa. Se traslad voluntaria-mente a este distrito, completamente consciente del hecho deque la atmsfera estara constantemente contaminada por polvo, gas y malos olores y que no poda esperar en esta loca-lidad el aire de puro de una zona estrictamente residencial.Evidentemente vea ciertas ventajas al vivir en este centrocongestionado. No es el caso de una industria, con su corres- pondiente ruido y polvo, invadiendo un tranquilo distrito re-sidencial. Es justamente lo contrario. Aqu se construye unaresidencia en un rea naturalmente adaptada para fines indus-triales y ya dedicada a ese uso. Difcilmente puede conside-

rarse la queja del demandante en esta fecha tarda de que su paz y confort se hayan visto afectados por una situacin queexista, al menos en cierto grado, en el mismo momento enque compr su propiedad.53

MOLESTIAS, VISIBLES E INVISIBLES

Una invasin del terreno de otro puede considerarse unallanamiento ouna molestia y hay una confusin considerable acerca de los lmites deambos. Para nuestros fines es importante la distincin clsica entre ambos. El allanamiento se produce cuando hay una entrada fsica que esuna interferencia directa con la posesin del terreno, lo que normalmentedebe hacerse de una forma tangible.54 Por otro lado, el contacto con partculas diminutas o intangibles, como el polvo industrial, humos no-civos o rayos de luz, se ha considerado hasta ahora insuficiente como pa-ra constituir un allanamiento, en base a que no hay interferencia con la

53 Bove vs. Donner-Hanna Coke Corp. , 236 App. Div.37, 258 N. Y.S. 229 (1932),citada en Epstein,Cases on Torts , p. 535. Sin embargo, en oposicin a Epstein, el venir ala molestia no es sencillamente una asuncin de riesgo por parte del demandante. Es unadefensa ms fuerte, pues se basa en una asignacin real de un derecho de propiedad en laactividad de creacin de la molestia, que es por tanto absoluta, primordial e irrevoca- ble. Cf. Richard A. Epstein, Defenses and Subsequent Pleas in a System of Strict Liabil-ity, Journal of Legal Studies 3 (1974): 197-201.

54

Note: Deposit of Gaseous and Invisible Solid Industrial Wastes Held to Consti-tute Trespass,Columbia Law Review 60 (1960): 879.


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posesin o en que la entrada no es directa o en que la invasin no puedecalificarse como entrada por su naturaleza imponderable o intangible.55

Estas invasiones ms intangibles se califican como molestias pri-vadas y pueden perseguirse como tales. Una molestia puede ser, comoapunta Prosser:

una interferencia con la condicin fsica del propio terreno,como vibraciones o explosiones que daan una casa, la des-truccin de cosechas, inundacin, aumento del nivel de aguaso contaminacin de una corriente de agua o un suministrosubterrneo de sta. Puede consistir en una perturbacin delconfort o la comodidad del ocupante, como por olores moles-tos, humo o polvo o gas, ruidos altos, luz excesiva o altatemperatura o incluso repetidas llamadas telefnicas.56

Prosser resume la diferencia entre allanamiento y molestia:El allanamiento es una invasin del inters del demandanteen la posesin exclusiva de su terreno, mientras que una mo-lestia es una interferencia con su uso y disfrute. La diferenciaes la que hay entre () derribar un rbol atravesando loslmites de su propiedad y despertarle por la noche con el rui-

do de un aserradero.57

Pero qu significa exactamente las diferencia entre posesin ex-clusiva e interferencia con el uso? Adems, la diferencia prctica en-tre una accin de agravio por allanamiento y por molestia es que unallanamiento es ilegal por s mismo, mientras que una molestia, para ser demandable, tiene que daar a la vctima ms all del mero hecho de lainvasin por s misma. Cul es la justificacin, si es que hay alguna, pa-ra tratar un allanamiento y una molestia de forma tan distinta? Y est

hoy realmente obsoleta la vieja distincin entre invasin tangible e in-tangible, como mantiene Prosser a la luz de las pruebas cientficas mo-dernas?58 O, como deca una nota en laColumbia Law Review :

El tribunal federal () sugera que histricamente la reticen-cia de los tribunal a aceptar que la invasin por gases y part-culas minsculas fuera allanamiento derivaba del requisito deque para apreciar un allanamiento un tribunal debe ser capazde ver alguna intrusin fsica de materia tangible; luego

55 Ibd .: 879-880. Ver tambin Glen Edward Clover, Torts: Trespass, Nuisanceand E=mc2,Oklahoma Law Review 11 (1966): 118 y ss.

56Prosser, Law of Torts , pp. 591-592.57 Ibd. , p. 595. Una molestia generalmente emanadel territorio de A al de B; en re-

sumen, deriva de fuera del propio terreno de B. El intento de Prosser de rebatir este punto(el perro del acusado aullando bajo la ventana del demandante o el ganado del acusadorumiando en los campos de otros) no lo consigue. Los propios perros y ganados vagan por el terreno de A, el acusado, y como estn domesticados, sus actos son responsabilidadde sus dueos. Sobre animales, ver ibd .., pp. 496-503.

58 Ibd ., p. 66.


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acept que esta dificultad ya no existe porque los tribunaleshoy pueden contar con mtodos cientficos de deteccin, que pueden realizar medidas cuantitativas precisas de gases y partculas slidas para determinar la existencia de una entradafsica de materia tangible.59 Sin embargo la divisin entre visible e invisible no se ha eliminado

completamente por mtodos modernos de deteccin cientfica. Tome-mos dos situaciones opuestas. Primero, un allanamiento directo: A cruzacon su coche el csped de B o pone un objeto pesado en los terrenos deB. Por qu es esto una invasin e ilegal por s misma? En parte porque,en palabras de un viejo caso ingls la ley infiere algn dao, aunque so-lo sea el aplastamiento de la hierba.60Pero no es solo el aplastamiento:una invasin tangible de la propiedad de B interfiere con su uso exclusi-vo de la propiedad, aunque solo ocupe centmetros cuadrados (o cbi-cos) tangibles. Si A anda o pone un objeto en el terreno de B, entonces Bno puede usar el espacio que A o su objeto han ocupado. Una invasinde una masa tangible es una interferencia por s mismas con la propiedadde otro y por tanto es ilegal.

Por el contrario, tomemos el caso de las ondas de radio, que es uncruce de los lmites de otros que es invisible e insensible en cualquier caso para el propietario. Todos estamos bombardeados por ondas de ra-dio que cruzan nuestra propiedad si nuestro conocimiento ni consenti-miento. Son invasivas y deberan por tanto ser ilegales ahora quetenemos dispositivos cientficos para detectar dichas ondas? Tenemosentonces que prohibir todas las transmisiones de radio? Y si no es as,por qu no?

La razn por la que no es as es que este cruce de lmites no inter-fiere con la posesin exclusiva, el uso o disfrute de la propiedad de na-die. Son invisibles, no pueden detectarse por los sentidos humanos y nodaan. Por tanto no son realmente invasiones de la propiedad, porquedebemos refinar nuestro concepto de invasin para que no signifique so-lo cruce de lmites, sino cruce de lmites de que de alguna manera inter-fiera con el uso y disfrute de esta propiedad por su dueo. Lo queimporta es si se interfiere en los sentidos del propietario.

Y si suponemos que posteriormente se descubre que las ondas deradio son dainas, que causan cncer o cualquier otra enfermedad? En-toncesestaran interfiriendo en el uso de la propiedad de una persona ydeberan ser ilegales y prohibidas, por supuesto siempre que se establez-ca esta prueba de dao y la conexin causal en invasores y vctimas con-cretos ms all de cualquier duda razonable.

59Note, Deposit of Wastes, pp. 880-881. Ver tambin Clover, Torts: Trespass, Nuisance and E=mc2, p. 119.

60Prosser, Law of Torts , p. 66.


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As que vemos que la distincin apropiada entre allanamiento ymolestia, entre responsabilidad estricta por s misma y responsabilidadestricta solo ante la prueba del dao, no se basa realmente en la pose-sin exclusiva en oposicin al uso y disfrute, La distincin apropiadaes entre invasin visible y tangible o sensible, que interfiere con la po-sesin y uso de la propiedad, y el invisible e insensible cruce de lmi-tes que no lo hace y por tanto solo debera prohibirse probndose losdaos.

La misma doctrina se aplica a la radiacin de bajo nivel, que ema-nad prcticamente de todos y todas las cosas en el mundo y por tanto to-dos reciben. Prohibir la radiacin de bajo nivel, como parecen defender algunos de nuestros ecologistas fanticos, sera equivalente a prohibir toda la raza humana y todo nuestro mundo. La radiacin de bajo nivel, precisamente porque es indetectable por los sentidos humanos, no inter-fiere con el uso o la posesin de la propiedad de nadie y por tanto solo puede actuarse contra ella bajo prueba causal estricta de dao ms allde cualquier duda razonable.

La teora de la apropiacin de servidumbres explicada antes reque-rira que no hubiera ninguna restriccin a las transmisiones de radio o alas radicaciones de bajo nivel. En el caso de las transmisiones de radio,la propiedad de Smith de un terreno y de todos sus accesoriosno le auto-riza a poseer todas las ondas de radio que pasen a travs de su terreno, pues Smith no ha ocupado o transmitido en este caso en frecuencias deradio. Por tanto, Jones, que transmite una onda de digamos 1.200 kilo-hercios, ocupa la propiedad de esa onda hasta donde llegue, incluso siviaja a travs de la propiedad de Smith. Si Smith trata de interferir conlas transmisiones de Jones o de interrumpirlas de cualquier manera, esculpable de interferir con la justa propiedad de Jones.61

Slo si se prueba que las transmisiones de radio resultan ser dai-nas para la persona de Smith ms all de cualquier duda razonable deberan estar sujetas a prohibicin las actividades de Jones. Por supuestose aplica el mismo argumento a las transmisiones de radiacin.

Entre el allanamiento tangible y las ondas de radio o la radiacinde bajo nivel hay todo un abanico de molestias intermedias. Cmo deberan tratarse?

La contaminacin del aire, consistente en olores nocivos, humo ocualquier otra materia visibles, constituye definitivamente una interfe-

61Durante la dcada de 190, los tribunales estuvieron desarrollando precisamente

un sistema as de derecho de propiedad privada por ocupacin en las frecuencias de radio.Fue porque se estaba desarrollando una estructura de propiedad privada as por lo que elSecretario de Comercio Hoover impuls la Ley de Radio de 1927, nacionalizando la propiedad de las ondas. Ver Ronald H. Coase, The Federal Communications Commis-sion, Journal of Law and Economics 2 (Octubre de 1959): 1-40.Para un estudio

moderno de cmo podran asignarse esas frecuencias, ver A. De Vany, et al., A PropertySystem Approach to the Electromagnetic Spectrum (San Francisco: Cato Institute, 1980).


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rencia invasiva. Estas partculas pueden verse, olerse o tocarse y deber-an por tanto constituir una invasin por s mismas, excepto en el caso deservidumbres de contaminacin de aire apropiadas. (Los daos ms allde la simple invasin por supuesto requeriran una mayor responsabili-dad). Sin embargo la contaminacin del aire con gases o partculas queson invisibles o indetectables por los sentidos no debera constituir unaagresin por s misma, porque al ser stos insensibles no interfieren conel posesin o el uso del propietario. Toman la categora de las ondas deradio invisibles o la radiacin, salvo que se pruebe que son dainos yhasta que pueda establecerse esta prueba y la conexin causal del agre-sor con la vctima ms all de cualquier duda razonable.62

Un ruido excesivo es indudablemente un agravio de molestia: in-terfiere con el disfrute de la propiedad de una persona, incluyendo su sa-lud. Sin embargo nadie puede mantener que todos los hombres tenganderecho a vivir con si estuvieran en una habitacin insonorizada: solo elruidoexcesivo , por muy vago que sea el concepto, puede ser demandable.

En cierto sentido, la propia vida ocupa la servidumbre de ruido.Toda rea tiene ciertos ruidos y la gente que se traslada a un rea debe prever una cantidad razonable de ruido. Como concede Terry Yamadacon pesar:

Un residente urbano debe aceptar las consecuencias de unasituacin de un entorno ruidoso. Los tribunales sostienen ge-neralmente que las personas que viven o trabajan en comuni-dades densamente pobladas deben soportar necesariamentelas molestias e incomodidades de los comercios y negociosubicados en el barrio en el que viven o trabajan; sin embargoesas molestias e incomodidades no deben ser ms de las ra-zonablemente previsibles en la comunidad y ajustadas a lasconductas del comercio o negocio.63 En resumen, quien quiera una habitacin insonorizada debe pagar

su instalacin.La regla general actual de los tribunales civiles en demandas por

molestias por ruidos es coherente:Una fuente de ruido no es una molestia por s misma, sino

que slo se convierte en tal bajo ciertas condiciones. Estas62Sobre derechos prescriptivos, tangibilidad y el concepto de llegar al agravio en

relacin con la contaminacin del aire, ver William C. Porter, The Role of Private Nui-sance Law in the Control of Air Pollution, Arizona Law Review 10 (1968): 107-119 yJulian C. Juergensmeyer, Control of Air Pollution Through the Assertion of PrivateRights, Duke Law Journal (1967): 1126-1155.

63Terry James Yamada, Urban Noise: Abatement, Not Adaptation, Environmen-tal Law 6 (Otoo de 1975): 64. Por desgracia, como la mayora de los autores que escri-

ben sobre derecho medioambiental, Yamada escribe como buscador feriviente dereclamaciones medioambientales en lugar de como un buscador de leyes objetivas.


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condiciones dependen de una consideracin del rea que lasrodea, el momento del da o la noche en que tienen lugar lasactividades productoras de ruido y la forma en que se desa-rrolla la actividad. Una molestia privada es indemnizable solocuando no es razonable o es excesiva y cuando produce unaincomodidad fsica o lesin reales a una persona de sensibili-dades ordinarias como para interferir con el uso y disfrute dela propiedad.64

POSESIN DE LA UNIDAD TECNOLGICA:TIERRA Y AIRE

En nuestra explicacin de la ocupacin, no nos ocupamos del problemadel tamao del rea a ocupar. Si A usa cierta cantidad de un recursocunto de ese recurso va a formar parte de su propiedad? Nuestra respuesta es que posee la unidad tecnolgica del recurso. El tamao de esaunidad depende del tipo de bien o recurso en cuestin y deben determi-narlo los jueces, jurados o rbitros que sean expertos en el recurso o in-

dustria concreto en cuestin. Si el recurso X es propiedad de A, entoncesA debe poseer suficiente de l como la incluir los accesor

ley, derechos de propiedad y contaminación del aire — m. rorhbard

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