ley de franquicias en los ee.uu. presentado por: presentado por: josé i. rojas josé i. rojas rojas...
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Ley de Franquicias en los EE.UU.Ley de Franquicias en los EE.UU.
Presentado por:Presentado por:
José I. RojasJosé I. Rojas Rojas Law Firm LLPRojas Law Firm LLP
MiamiMiami
Métodos de Concesión de FranquiciasMétodos de Concesión de Franquicias
Franquicia MaestraFranquicia Maestra Desarrollador de Área Desarrollador de Área Concesión de Franquicias DirectaConcesión de Franquicias Directa ““Joint Ventures” Joint Ventures”
Contratos de Concesión de FranquiciasContratos de Concesión de Franquicias
Aspectos InternacionalesAspectos Internacionales
Diferente métodos de contratación en Diferente métodos de contratación en países, como España, regidos por código países, como España, regidos por código civil y países, como los EE.UU., regidos por civil y países, como los EE.UU., regidos por el derecho consuetudinario (“common el derecho consuetudinario (“common law”):law”):• Países de Código Civil: – contratos mas breves Países de Código Civil: – contratos mas breves
porque mas detalles en el código comercial;porque mas detalles en el código comercial;• Países “Common Law” – se especifica los Países “Common Law” – se especifica los
deberes, derechos y remedios en gran detalle deberes, derechos y remedios en gran detalle en los contratosen los contratos
Es critico coordinar con abogados locales Es critico coordinar con abogados locales en la jurisdicción indicada.en la jurisdicción indicada.
Creación del Contrato de Concesión de Franquicias. Creación del Contrato de Concesión de Franquicias. Elementos Esenciales del AcuerdoElementos Esenciales del Acuerdo
Concesión de Licencia de Propiedad Intelectual al Franquiciado:Concesión de Licencia de Propiedad Intelectual al Franquiciado:• Marcas Registradas (Representación de Bienes o Servicios)Marcas Registradas (Representación de Bienes o Servicios)• Copyright (Derechos de autor)Copyright (Derechos de autor)• ““Know-How” (Secretos Industriales, Conocimiento Técnico, Know-How” (Secretos Industriales, Conocimiento Técnico,
Información Comercial y Experiencia Desarrollada)Información Comercial y Experiencia Desarrollada) DefinicionesDefiniciones Cláusula de OtorgamientoCláusula de Otorgamiento Derechos Territoriales y Expansión - InternetDerechos Territoriales y Expansión - Internet Obligaciones del Franquiciante y del Franquiciado:Obligaciones del Franquiciante y del Franquiciado:
Cumplimiento con Expectativas y Niveles de ServicioCumplimiento con Expectativas y Niveles de Servicio Cláusulas Relacionadas al Pago.Cláusulas Relacionadas al Pago. Asignación/Cesión/Alienación de Derechos.Asignación/Cesión/Alienación de Derechos. ClClááusulas de Incumplimiento & Soluciónusulas de Incumplimiento & Solución Cláusulas de Compra y Venta (‘Buyout’) (“Divorcio Amistoso”) Cláusulas de Compra y Venta (‘Buyout’) (“Divorcio Amistoso”) Cláusulas de Separación o Exclusión de Términos Cuando Hay Cláusulas de Separación o Exclusión de Términos Cuando Hay
Nulidad o IlegalidadNulidad o Ilegalidad
Elementos Esenciales -- continúa…Elementos Esenciales -- continúa…
EnmiendasEnmiendas Restricción del ComercioRestricción del Comercio No-Divulgación y ConfidencialidadNo-Divulgación y Confidencialidad Períodos Provisionales y Renovaciones Períodos Provisionales y Renovaciones Recompras a la Terminación Recompras a la Terminación Resolución de DisputasResolución de Disputas
• Elección de legislaciónElección de legislación• Elección de foroElección de foro• ArbitrajeArbitraje
Arbitral Arbitral Número de jueces árbitrosNúmero de jueces árbitros Reglamentos estándarReglamentos estándar Provisiones adicionales o modificadasProvisiones adicionales o modificadas
Aspectos Internacionales Aspectos Internacionales -- -- continúacontinúa……
Fuente: Prof. Avv Aldo Frignani, U. of Turin, IFA/IBA – “Emerging Trends and Difficult Issues in International Franchising”
Diferentes Sistemas LegalesDiferentes Sistemas Legales
Nuevo Reglamento de Franquicias por la Nuevo Reglamento de Franquicias por la Agencia FTCAgencia FTC
Reglamento de Franquicias de la “Federal Reglamento de Franquicias de la “Federal Trade Commission” (FTC) ModificadoTrade Commission” (FTC) Modificado
Aprobado por la FTC el 22 de enero, 2007Aprobado por la FTC el 22 de enero, 2007 Efectivo con carácter voluntario el 1Efectivo con carácter voluntario el 1oo de julio, 2007 de julio, 2007 Obligatorio para todas las franquicias ofrecidas o vendidas en o después Obligatorio para todas las franquicias ofrecidas o vendidas en o después
del 1del 1oo de julio, 2008 de julio, 2008 Nuevas exenciones:Nuevas exenciones:
• Ventas de franquicias localizadas fuera de los EE.UU.;Ventas de franquicias localizadas fuera de los EE.UU.;• Franquicias involucrando inversiones mínimas de $1MM;Franquicias involucrando inversiones mínimas de $1MM;• Inversiones de franquiciados con 5 años de experiencia comercial, y Inversiones de franquiciados con 5 años de experiencia comercial, y
patrimonio neto mínimo de $5MM;patrimonio neto mínimo de $5MM;• Ventas a ciertos funcionarios, propietarios y gerentes de Ventas a ciertos funcionarios, propietarios y gerentes de
franquiciantes;franquiciantes;• No más factores de riesgo con divulgación de intermediario, o la No más factores de riesgo con divulgación de intermediario, o la
elección del local y la ley. elección del local y la ley. Los tiempos de divulgaciones simplificados. Los tiempos de divulgaciones simplificados.
• Deber de proveer una divulgación en ‘la primera reunión personal” Deber de proveer una divulgación en ‘la primera reunión personal” queda eliminado;queda eliminado;
• Se elimina problema de conteo de diez días hábiles después de la Se elimina problema de conteo de diez días hábiles después de la divulgación antes de firmarse contrato o pagar algún dinero;divulgación antes de firmarse contrato o pagar algún dinero;
• Ahora simplemente se requiere divulgación 14 días antes de firmar o Ahora simplemente se requiere divulgación 14 días antes de firmar o pagar.pagar.
Modificaciones al Reglamento de Franquicias de la Modificaciones al Reglamento de Franquicias de la FTC -- continúa…FTC -- continúa…
Novedades destacadas sobre divulgación: Novedades destacadas sobre divulgación: • Requisitos adicionales para divulgar información :Requisitos adicionales para divulgar información :
Información acerca de la casa matriz del franquiciante (estados Información acerca de la casa matriz del franquiciante (estados financieros);financieros);
Información acerca de litigios promulgados por franquiciante Información acerca de litigios promulgados por franquiciante contra sus franquiciados; contra sus franquiciados;
Información acerca de la existencia de “asociaciones de marcas Información acerca de la existencia de “asociaciones de marcas comerciales específicas para franquiciados;” comerciales específicas para franquiciados;”
Afirmaciones sobre ingresos, re-denominados como Afirmaciones sobre ingresos, re-denominados como “Representaciones de Desempeños Financieros”, pueden ser “Representaciones de Desempeños Financieros”, pueden ser provistos en documento separado;provistos en documento separado;
Información del volumen de negocios del franquiciante debe Información del volumen de negocios del franquiciante debe presentarse de modo tal, para reducir la probabilidad del “doble presentarse de modo tal, para reducir la probabilidad del “doble conteo” de transferencias y terminaciones;conteo” de transferencias y terminaciones;
Información acerca del uso de acuerdos de confidencialidad. Información acerca del uso de acuerdos de confidencialidad. Nuevas prohibiciones:Nuevas prohibiciones:
• Requerir que un franquiciado potencial renuncie a depender de Requerir que un franquiciado potencial renuncie a depender de una representación hecha en una declaración de divulgación o una representación hecha en una declaración de divulgación o sus anexos y modificaciones. sus anexos y modificaciones.
• El uso de “referencias” (que reciben paga de los El uso de “referencias” (que reciben paga de los franquiciantes), para promover franquicias. franquiciantes), para promover franquicias.
Ventajas del Reglamento ModificadoVentajas del Reglamento Modificado
Eliminación de la divulgación en la “primera reunión Eliminación de la divulgación en la “primera reunión personal;” personal;”
Eliminación del deber de proveer una copia completa de un Eliminación del deber de proveer una copia completa de un acuerdo de franquicia a un franquiciado prospectivo cinco acuerdo de franquicia a un franquiciado prospectivo cinco (5) días hábiles antes de la ejecución, permitiendo (5) días hábiles antes de la ejecución, permitiendo negociación hasta el ultimo minuto. negociación hasta el ultimo minuto.
Exenciones del cumplimiento para transacciones con Exenciones del cumplimiento para transacciones con franquiciados prospectivos involucrando: franquiciados prospectivos involucrando: • Grandes inversiones;Grandes inversiones;• Franquicias otorgadas a compañías experimentadas y Franquicias otorgadas a compañías experimentadas y
con alto valor neto patrimonial. con alto valor neto patrimonial. • Franquicias otorgadas a gerentes y propietarios de Franquicias otorgadas a gerentes y propietarios de
franquiciantes.franquiciantes. Divulgaciones electrónicas (p.ej., e-mail o Internet)Divulgaciones electrónicas (p.ej., e-mail o Internet) Período de tiempo extendido para actualización anual de Período de tiempo extendido para actualización anual de
documento de divulgación, de 90 a 120 días.documento de divulgación, de 90 a 120 días.
Requisitos para Franquiciantes del ExtranjeroRequisitos para Franquiciantes del Extranjero
Los documentos de divulgación deben de incluir estados Los documentos de divulgación deben de incluir estados financieros auditadosfinancieros auditados
La auditoria tiene que hacerse de acuerdo con los requisitos de los La auditoria tiene que hacerse de acuerdo con los requisitos de los estándares de auditoria generalmente aceptados en los EE.UU. estándares de auditoria generalmente aceptados en los EE.UU. (“GAAS”).(“GAAS”).
La regulación revisada ahora permite que franquiciantes La regulación revisada ahora permite que franquiciantes extranjeros presenten sus estados financieros de acuerdo con las extranjeros presenten sus estados financieros de acuerdo con las normas de contabilidad (“GAAP”) de su país.normas de contabilidad (“GAAP”) de su país.• Tiene que cumplirse con los requisitos publicados por la Tiene que cumplirse con los requisitos publicados por la
Comisión de Valores y Bolsa de los Estados Unidos (“SEC”) Comisión de Valores y Bolsa de los Estados Unidos (“SEC”) referente al uso de estados financieros extranjeros en referente al uso de estados financieros extranjeros en conexión con la venta de valores de esas empresas en la bolsa conexión con la venta de valores de esas empresas en la bolsa estadounidense.estadounidense.
• Regla se encuentra en flujo – se discute aceptar estados Regla se encuentra en flujo – se discute aceptar estados financieros preparados de acuerdo con normas internacionales financieros preparados de acuerdo con normas internacionales sin tener que “traducirse” a las normas estadounidense.sin tener que “traducirse” a las normas estadounidense.
Contenidos “UFOC”Contenidos “UFOC” (Circular de Oferta Uniforme de Franquicia)
Parte 1 El franquiciante, sus antecesores y afiliadas 2 Experiencia Comercial 3 Litigios4 Quiebra5 Arancel de Franquicia Inicial 6 Otros Cargos 7 Inversión Inicial 8 Restricciones sobre Fuentes de Productos y Servicios. 9 Obligaciones del Franquiciado 10 Financiamiento11 Obligaciones del Franquiciante 12 Territorio13 Marcas Comerciales 14 Patentes, Derechos de Autor (“Copyrights”) e Información Propietaria 15 Obligación de Participar en la Operación Actual del Negocio de la Franquicia 16 Restricciones sobre aquello que el Franquiciado Puede Vender 17 Renovación, Terminación, Transferencia y Resolución de Disputas18 Figuras Públicas 19 Afirmaciones sobre Ingresos 20 Listado de Puntos de Venta21 Balances Financieros22 Contratos23 Recibo
Contenidos UFOC – continúa…Contenidos UFOC – continúa…
Adjuntos • A. Acuerdo de Franquicia • B. Alquiler de Equipamiento • C. Alquiler de Locales• D. Acuerdo de Préstamo
Reglamento Estatal – Estados Individuales y la “Reglamento Estatal – Estados Individuales y la “North North American Securities Administrators Association” American Securities Administrators Association”
(“NASAA”)(“NASAA”)
Estados en los EE.UU. que Regulan la Oferta y Estados en los EE.UU. que Regulan la Oferta y la Venta de Franquiciasla Venta de Franquicias
Quince (15) estados regulan la oferta y la venta Quince (15) estados regulan la oferta y la venta de franquicias – Requieren uso de UFOC:de franquicias – Requieren uso de UFOC:
• California, Hawaii, Illinois, Indiana, Maryland, California, Hawaii, Illinois, Indiana, Maryland, Michigan, Minnesota, New York, North Dakota, Michigan, Minnesota, New York, North Dakota, Oregon, Rhode Island, South Dakota, Virginia, Oregon, Rhode Island, South Dakota, Virginia, Washington y WisconsinWashington y Wisconsin
Oficinas Estatales Individuales en los EE.UU., Oficinas Estatales Individuales en los EE.UU., que Administran Leyes de Divulgación de que Administran Leyes de Divulgación de
Oportunidades de NegocioOportunidades de Negocio.. Veintiséis (26) estados tienen leyes de “oportunidades de negocio” Veintiséis (26) estados tienen leyes de “oportunidades de negocio” La mayoría prohíben la venta de oportunidades de negocio, a menos La mayoría prohíben la venta de oportunidades de negocio, a menos
que el vendedor le entregue a los compradores potenciales, un que el vendedor le entregue a los compradores potenciales, un documento de pre-divulgación presentado en una agencia estadual documento de pre-divulgación presentado en una agencia estadual designada. designada.
Aunque el reglamento de franquicias pueda no requerir del vendedor Aunque el reglamento de franquicias pueda no requerir del vendedor un documento de pre-divulgación, usualmente es requerida al menos un documento de pre-divulgación, usualmente es requerida al menos alguna registración previa por las leyes de los estados que se listan a alguna registración previa por las leyes de los estados que se listan a continuacióncontinuación::
Alaska, California, Connecticut, Connecticut, FloridaFlorida, Georgia, Illinois, , Georgia, Illinois, Indiana, Iowa, Kentucky, Louisiana, Maine, Maryland, Michigan, Indiana, Iowa, Kentucky, Louisiana, Maine, Maryland, Michigan,
Minnesota, Nebraska, New Hampshire, North Carolina, Ohio, Minnesota, Nebraska, New Hampshire, North Carolina, Ohio, Oklahoma, South Carolina, South Dakota, Texas, Utah, Virginia*, Oklahoma, South Carolina, South Dakota, Texas, Utah, Virginia*,
Washington, WisconsinWashington, Wisconsin
* Virginia excluye las ofertas a franquiciados extranjeros
Registro o Exención de la Registro o Exención de la Oportunidad de NegocioOportunidad de Negocio
Exención automática en algunos estados de los Exención automática en algunos estados de los EE.UU. EE.UU.
Exención de única vez requerida en:Exención de única vez requerida en:• Kentucky, Nebraska y TexasKentucky, Nebraska y Texas
Exención se debe solicitar anualmente en:Exención se debe solicitar anualmente en:• FloridaFlorida y Utah y Utah
Exención para franquiciantes que han obtenido Exención para franquiciantes que han obtenido registro de marcas comerciales o de servicios registro de marcas comerciales o de servicios involucrados en la franquicia:involucrados en la franquicia:• Connecticut, Maine, North Carolina y South CarolinaConnecticut, Maine, North Carolina y South Carolina
Marcas Comerciales y Protección en EE. UU.Marcas Comerciales y Protección en EE. UU.
Protección de Marcas Comerciales en los Protección de Marcas Comerciales en los EE.UU.EE.UU.
Administrado por la Oficina de Patentes y Marcas de los Administrado por la Oficina de Patentes y Marcas de los Estados Unidos (“USPTO”), Estados Unidos (“USPTO”),
Consideraciones:Consideraciones:• Contratar un abogado – Investigar usos similares Contratar un abogado – Investigar usos similares
confundibles confundibles • Temas de “Common law” – Prioridad basado en uso actualTemas de “Common law” – Prioridad basado en uso actual• Bases para aplicar: Bases para aplicar:
Uso actual en el comercio Uso actual en el comercio Intención de usar marca para el comercio Intención de usar marca para el comercio
• Oposiciones potenciales a la marca Oposiciones potenciales a la marca Tiempo de procesamiento de USPTO típicamente es de 12 – Tiempo de procesamiento de USPTO típicamente es de 12 –
18 meses18 meses Para mantener un registro federal: Para mantener un registro federal:
• Presentar declaración de uso entre los 5º y 6º años Presentar declaración de uso entre los 5º y 6º años siguientes a la registración siguientes a la registración
• Renovación el registro cada diez (10) añosRenovación el registro cada diez (10) años
Protección de Marcas Comerciales al Nivel Internacional Protección de Marcas Comerciales al Nivel Internacional Bajo el Convención de ParísBajo el Convención de París
La Convención de París para la Protección de Derechos de La Convención de París para la Protección de Derechos de Propiedad Industrial:Propiedad Industrial:
- Administrado por la Organización Mundial de Propiedad Intelectual - Administrado por la Organización Mundial de Propiedad Intelectual (OMPI) (OMPI)
- Firmada el 20 de Marzo, 1883 en París, implementada el 7 de - Firmada el 20 de Marzo, 1883 en París, implementada el 7 de Julio de 1884, y revisada en 1967 en Estocolmo. Julio de 1884, y revisada en 1967 en Estocolmo. - Uno de los primeros tratados de propiedad intelectual - Uno de los primeros tratados de propiedad intelectual - Protección incluye patentes, marcas comerciales, nombres comerciales- Protección incluye patentes, marcas comerciales, nombres comerciales y la represión de competencia desleal. y la represión de competencia desleal. - La Convención expresamente: - La Convención expresamente:
Estipula que requisitos para solicitud y registro de marca comercial Estipula que requisitos para solicitud y registro de marca comercial serán prescriptos por cada país miembro como ley doméstica. serán prescriptos por cada país miembro como ley doméstica.
Regula el alcance de la protección de marcas. Regula el alcance de la protección de marcas. Permite a países miembros el estipular protección más fuerte en la Permite a países miembros el estipular protección más fuerte en la
ley doméstica. ley doméstica. Establece derechos de prioridadEstablece derechos de prioridad- Un candidato de un país miembro puede usar su primera fecha de Un candidato de un país miembro puede usar su primera fecha de
aplicación como fecha efectiva de aplicación en otro país miembro. aplicación como fecha efectiva de aplicación en otro país miembro. - Debe ser presentado dentro de los seis (6) meses luego de la Debe ser presentado dentro de los seis (6) meses luego de la
primera presentación.primera presentación.
Estrategias Internacionales Estrategias Internacionales El Acuerdo de MadridEl Acuerdo de Madrid
El Acuerdo de Madrid para la protección de marcas El Acuerdo de Madrid para la protección de marcas internacionales:internacionales:• Adoptado en 1891 Adoptado en 1891 • Países contratantes de la Convención de Paris son Países contratantes de la Convención de Paris son
miembros del Acuerdo de Madrid miembros del Acuerdo de Madrid • Simplifica los procedimientos para presentar solicitudes Simplifica los procedimientos para presentar solicitudes
para el registro de marcas al nivel internacional para el registro de marcas al nivel internacional
• Prescribe que después de que una marca este registrada Prescribe que después de que una marca este registrada en cualquier país miembro, se puede presentar una en cualquier país miembro, se puede presentar una solicitud de registro de la misma marca en cualquier solicitud de registro de la misma marca en cualquier
otro país miembrootro país miembro • El Protocolo de Madrid fue desarrollado El Protocolo de Madrid fue desarrollado
subsiguientemente en 1989subsiguientemente en 1989
Estrategias Internacionales Estrategias Internacionales Bajo el Protocolo de MadridBajo el Protocolo de Madrid
Un instrumento esencial en la protección de marcas internacionalesUn instrumento esencial en la protección de marcas internacionales Administrado por el Administrado por el World Intellectual Property OrganizationWorld Intellectual Property Organization (WIPO) (WIPO) Protege solicitudes de registro o registros de marca en cualquier país Protege solicitudes de registro o registros de marca en cualquier país
miembromiembro Una sola solicitud de registro puede proporcionar protección en países Una sola solicitud de registro puede proporcionar protección en países
miembrosmiembros Es posible establecer prioridad bajo la regla de prioridad de seis meses Es posible establecer prioridad bajo la regla de prioridad de seis meses
bajo la Convención de Paris bajo la Convención de Paris Archivado por la oficina de marcas del país respectivo para certificaciónArchivado por la oficina de marcas del país respectivo para certificación
• Solicitud “básica” (“Basic application”) o registro tiene que haberse Solicitud “básica” (“Basic application”) o registro tiene que haberse presentado en la oficina de marcas local presentado en la oficina de marcas local
• La oficina de marcas local entrega la solicitud bajo el Protocolo al WIPOLa oficina de marcas local entrega la solicitud bajo el Protocolo al WIPO Registro internacional llega a ser independiente de la solicitud básica o del Registro internacional llega a ser independiente de la solicitud básica o del
registro básico después de cinco (5) anos si no hay desafío de la registro básico después de cinco (5) anos si no hay desafío de la registración básica.registración básica.
Registro internacional tiene vigencia de diez (10) anos; renovable en Registro internacional tiene vigencia de diez (10) anos; renovable en incrementos de diez anos.incrementos de diez anos.
Estados Unidos accedió al Protocolo y dueños de marcas Españolas pueden Estados Unidos accedió al Protocolo y dueños de marcas Españolas pueden tomar ventaja del Protocolo para proteger sus marcas en los EE.UU. tomar ventaja del Protocolo para proteger sus marcas en los EE.UU.
