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ESPECIAL DEL MES

El autor se sirve de una resolución del Tribunal del Servicio Civil –cuyo sentido cuestiona– para analizar tanto la legitimidad para impugnar

los concursos para trabajar en el Estado como los alcances de la normati-va de nepotismo. Los invitamos a la lectura de un artículo que va al punto de manera directa y concreta.

RESUMEN

Daniel MENDOZA RUBINA

Abogado por la Universidad de San Martín de Porres (USMP), con estudios de especializa-ción en Derecho Administrativo en la Ponti-ficia Universidad Católica del Perú (PUCP). Consultor en Derecho Laboral y Derecho Ad-ministrativo.

I. INTRODUCCIÓN

En la sesión Nº 39 del 29 de octu-bre de 2014, la Segunda Sala del Tribunal del Servicio Civil publi-có en su portal institucional la Re-solución Nº 01898-2014-SERVIR/TSC-Segunda Sala(1), pronuncián-dose sobre la falta de legitimidad de la impugnante que cuestiona-ba la etapa final de los concursos para acceder al empleo público. De acuerdo a la referida sala del mencionado Tribunal, tal impug-nación (en este caso, una apela-ción) no puede ser interpuesta por personas que no han postulado en dicho concurso.

Como se aprecia, se trata de un tema totalmente controvertido. Po-dría ocurrir (como se produjo en el caso al que se refiere dicha re-solución) que se trate de un con-curso público cuyo ganador es al-guien que tiene un pariente que ya trabaja en la entidad a la que pos-tula. Tal situación no tendría por qué afectar a ninguno de ellos: ni al ganador del concurso ni a quien ya trabajaba en la entidad, aun si tal relación de parentesco estuvie-ra dentro del cuarto grado de con-sanguinidad o segundo de afinidad. Sin embargo, en el caso al que se refiere la mencionada resolución,

LEGITIMIDAD PARA IMPUGNAR LOS CONCURSOS DE ACCESO AL EMPLEO PÚBLICO

Cuando el parentesco entre el ganador de un concurso y el trabajador en la misma entidad perjudica al último de ellos

la entidad concluyó el vínculo la-boral de quien ya trabajaba en ella, alegando razones de incompatibili-dad por parentesco con quien aca-baba de ingresar a la entidad, como resultado del concurso público con-vocado para tal fin.

En el presente artículo, analizare-mos el referido pronunciamien-to de la Segunda Sala del Tribu-nal del Servicio Civil, incidiendo en la institución de la legitimidad de las personas para cuestionar las decisiones de las entidades públi-cas respecto de los concursos pú-blicos que convocan, así como en la incompatibilidad por razones de parentesco.

II. SECUENCIA DEL CASO

i. La servidora pública Ma-ría del Pilar Hoyos Pinchi, au-xiliar judicial del Poder Judi-cial de Huánuco (en adelante,

la apelante), presentó una queja parcial ante la Corte Superior de Justicia de Huánuco mediante la cual expresó su disconformidad con el hecho de que la ganado-ra del Concurso Público Abierto Nº 002-2013-UE-HUÁNUCO (en adelante, el concurso), haya sido la señora Gabriela Landeo Pinches. Fundamentó su posi-ción en que la referida ganadora es su prima hermana, por lo que existía incompatibilidad por ra-zón de parentesco.

ii. Posteriormente, mediante otro escrito, la apelante modificó su queja parcial, planteando la nu-lidad del concurso público y que, en consecuencia, se deje sin efecto la designación de su prima hermana como la ganado-ra debido a que tal decisión tuvo como consecuencia directa que la apelante fuera retirada del Po-der Judicial.

(1) Publicada el 29 de octubre de 2014 en la página web del Tribunal del Servicio Civil. Ver el siguiente enlace: <http://files.servir.gob.pe/WWW/files/Tribunal/2014/Sala2/Res_01898-2014-SERVIR-TSC-Segunda_Sala.pdf>.

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iii. La Comisión del Concurso Pú-blico Abierto del Poder Judicial, mediante una comunicación es-crita, informó a la apelante que su queja no era procedente, ya que los actos de contradicción o impugnación de los concursos públicos solo pueden ser inter-puestos por los postulantes y/o participantes del mismo, condi-ción de la que carecía la apelante.

iv. Acto seguido, la apelante inter-puso recurso impugnativo de re-consideración, alegando que su prima hermana debió ser impe-dida de participar en el concurso, por razón de incompatibilidad de parentesco con la apelante, que perjudicaría su permanen-cia en el puesto de trabajo que ya venía desempeñando.

v. La Comisión del Concurso Público respondió a la apelante, mediante Correlativo Nº 1-3264, que debido a tal incompatibi-lidad de parentesco, su contra-to de trabajo concluiría indefec- tiblemente.

vi. La apelante interpuso recurso de apelación contra el Correla-tivo Nº 1-3264, con la finalidad que el Tribunal del Servicio Ci-vil emita pronunciamiento.

vii. Mediante Resolución Nº 01898- 2014-SERVIR/TSC-Segunda Sala, el Tribunal del Servicio Civil declaró improcedente el recurso de apelación, expresan-do que la apelante carecía de le-gitimidad para interponerlo.

III. LA LEGITIMIDAD EN EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO

1. Lo que dice la doctrina

Sobre el tema, el argentino Juan Carlos Cassagne define el concep-to de legitimidad (o interés legíti-mo) de esta manera:

“Cuando una persona tuviere una capacidad de actuar y obrar reconocida por el ordenamien-to, dispone, correlativamente, del derecho procesal genérico a ser admitido como parte en el procedimiento. Esa aptitud para

ser ‘parte’ en un procedimiento administrativo concreto, se en-cuentra representada por la titu-laridad de un derecho subjetivo o de un interés legítimo, como regla general”(2).

Por su parte, Santamaría Pastor señala:

“Cuando un acto de la Adminis-tración interfiere en el ámbito vital de una persona, causando un daño cualquiera en el mismo y de modo contrario a Derecho, surge en el particular afectado un derecho a reaccionar contra el perjuicio sufrido, al objeto de restablecer la integridad de su ámbito vital dañado”(3).

En la doctrina nacional, Christian Guzmán Napurí expresa que pue-den ser parte del procedimiento ad-ministrativo todas las personas que posean capacidad civil, ya sea por derecho propio o en representación de otro administrado(4).

Queda claro, entonces, que la le-gitimidad en el procedimiento ad-ministrativo implica la existencia de una relación de titularidad en-tre las partes y los intereses recla-mados por ellas. Cuando se lesiona un derecho del titular o su interés legítimo individual (en el caso de una persona ajena al procedimiento original) se generaría el derecho de contradicción.

En consecuencia, la legitimi-dad constituye –sin duda– un pre-supuesto procesal dentro de una

relación jurídica de carácter admi-nistrativo referida a la relación ob-jetiva entre la identidad de la perso-na y el derecho subjetivo material o interés legítimo del cual señala ser titular la persona afectada.

2. La legitimidad para interpo-ner apelaciones que sean de conocimiento del Tribunal del Servicio Civil

El Reglamento del Tribunal del Servicio Civil, aprobado por Decre-to Supremo Nº 008-2010-PCM(5), regula expresamente en su artículo 15 el trámite del recurso de apela-ción ante el citado Tribunal, espe-cificando la legitimidad que deben tener quienes pretendan imponer el referido recurso impugnatorio.

A continuación expresamos de ma-nera gráfica los tres supuestos de le-gitimidad que establece el artículo en mención (ver cuadro Nº 1).

Por tanto, si una persona está den-tro de alguno de estos supuestos, puede impugnar un acto adminis-trativo ante el Tribunal del Servicio Civil, conforme analizaremos más adelante.

IV. LAS RAZONES DE INCOMPATIBILIDAD POR PARENTESCO: ¿CUÁNDO HAY NEPOTISMO?

En el caso analizado, la apelante no pudo continuar con su trabajo den-tro de la entidad debido a que su prima hermana fue declarada ga-nadora del concurso. Esta situación

CUADRO Nº 1

LEGITIMIDAD PROCESAL EN EL TRIBUNAL DEL SERVICIO CIVIL

i) La persona natural al servicio del Estado, con derecho o interés legítimo afectado por una decisión u omisión admi-nistrativa.

ii) Quien no estando al servicio del Estado, cuente con dere-cho o interés legítimo afecta-do por una decisión u omisión administrativa.

iii) Las personas que no estando al servicio del Estado apelan por la afectación a su derecho de acceder al servicio civil.

Elaboración propia.

(2) CASSAGNE, Juan Carlos. Derecho Administrativo. Tomo II, 7ª edición actualizada, Abeledo-Perrot, Bue-nos Aires, 2002, p. 537.

(3) SANTAMARÍA PASTOR, Juan Alfonso. Principios de Derecho Administrativo General. Tomo I, 3ª edi-ción, Editorial Centro de Estudios Ramón Areces, Madrid, 2000, p. 403.

(4) Un análisis más profundo acerca de la “legitimidad procesal administrativa” se puede ver en: GUZMÁN NAPURÍ, Christian. Tratado de la Administración Pública y del Procedimiento Administrativo. Ediciones Bustamante Caballero, Lima, 2011, pp. 306-308.

(5) Publicado en el diario oficial El Peruano el 14 de enero de 2010.

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perjudicó a la apelante, a la cual no se le renovó su contrato de trabajo.

La Ley Nº 26771 - Ley que esta-blece la prohibición de ejercer la facultad de nombramiento y con-tratación de personal en el Sector Público en casos de parentesco (lla-mada comúnmente “ley de nepo-tismo”), cuenta con un Reglamen-to, aprobado por Decreto Supremo Nº 021-2000-PCM.

De acuerdo al artículo 2 de dicho Reglamento:

i. El nepotismo se produce con la contratación de parientes has-ta el cuarto grado de consangui-nidad o segundo de afinidad, o por razón de matrimonio.

ii. Se configura cuando el pariente que ya labora en la entidad pú-blica tiene la situación de fun-cionario de dirección y/o per-sonal de confianza, y que en tal condición:

a) Ejerce las facultades de nombramiento y contrata-ción de personal; o

b) Ejerce injerencia, directa o indirecta, en el nombra-miento y contratación de personal.

Es decir, para que se configure el acto de nepotismo tiene que exis-tir la relación de parentesco a que se refiere el punto i. precedente, en-tre el funcionario de la entidad y el postulante que intenta ganar un concurso público en ella, tenien-do el primero de ellos alguna de las funciones descritas en los puntos a) o b) del punto ii. Solo así se confi-gura el acto de nepotismo.

Ahora bien, ¿qué sucede en los ca-sos donde el pariente del funciona-rio público resulta ganador de un concurso público en la misma en-tidad, pero dicho funcionario no cuenta con las facultades de nom-bramiento y contratación de perso-nal, ni tiene injerencia para inter-venir a favor de su pariente? ¿Se configura acto de nepotismo?

Si hacemos una interpretación res-trictiva del artículo 2 del Regla-mento de la Ley, antes reseñado, el nepotismo se produciría solo si el

funcionario ejerció sus facultades de nombramiento y contratación de personal en un concurso público, o si ejerció injerencia directa o indi-recta en la misma. En este punto, debe tenerse en cuenta que cada en-tidad es libre de configurar las fa-ses de los concursos y sus bases, las cuales establecen el procedimiento y las etapas del concurso, así como la posibilidad de contradicción de los actos que resulten lesivos a los postulantes(6).

V. ANÁLISIS DE LA RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL DEL SERVICIO CIVIL

1. ¿Tenía la apelante legiti-midad para interponer la apelación?

Una vez definidas las instituciones de legitimidad dentro del procedi-miento administrativo y de actos de nepotismo, pasaremos a analizar la Resolución Nº 01898-2014-SER-VIR/TSC-Segunda Sala, median-te la cual el Tribunal del Servicio Civil declaró improcedente el re-curso de apelación, expresando que la apelante no tenía legitimidad

para intervenir en el procedimiento administrativo.

Como hemos expuesto, mediante el Correlativo Nº 1-3264 –que cons-tituye el acto impugnado– la enti-dad comunicó a la apelante que su contrato de trabajo no se le renova-ría(7), al existir incompatibilidad por razón de parentesco debido a que su prima hermana resultó ganadora del concurso público abierto en la misma entidad donde trabajaba la apelante, situación que causó grave perjuicio a esta última.

Somos de la opinión que el Tribu-nal del Servicio Civil tenía que pro-nunciarse sobre el extremo referido a la no continuidad en el trabajo de la apelante, porque el acto adminis-trativo impugnado –el mencionado Correlativo– se refería a la no reno-vación de su contrato, decisión que la apelante contaba con interés le-gítimo (o legitimidad) para cues-tionar, dentro del procedimiento administrativo respectivo. A pesar de que ya no se encontraba al ser-vicio del Estado, su derecho le fue conculcado a través del Correlativo Nº 1-3264, por lo que estaba total-mente facultada para cuestionarlo, conforme al segundo supuesto del cuadro anterior mencionado supra y sobre la base de lo dispuesto por el artículo 15 del Reglamento del Tribunal del Servicio Civil (apro-bado por Decreto Supremo Nº 008-2010-PCM) y del inciso e) del artí-culo 17 del Decreto Legislativo Nº 1023(8) - Decreto Legislativo que crea la Autoridad Nacional del Ser-vicio Civil, rectora del Sistema Ad-ministrativo de Gestión de Recur-sos Humanos. Dicha norma legal incluye, dentro de las competencias del Tribunal del Servicio Civil, la de conocer las apelaciones relativas

Para Santamaría Pastor, cuando un acto de la administración interfi ere en el ámbito vital de una persona, causándole daño, surge en ella el derecho a reaccionar contra el perjuicio sufrido.

(6) En el caso de la Contratación Administrativa de Servicios (CAS), mediante el artículo 3 del Reglamen-to del Decreto Legislativo Nº 1057 (aprobado por Decreto Supremo Nº 075-2008-PCM), establece un pro-cedimiento de contratación de 4 etapas: preparatoria, convocatoria, selección, y suscripción y registro del contrato.

(7) Como sabemos, los actos administrativos no siempre llevan el título de “resolución”, ya que el artículo 4 de la Ley Nº 27444 (Ley de Procedimiento Administrativo General) impone como formalidad que los actos ad-ministrativos sean por escrito. A modo de ejemplo, en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, recaída en el Exp. Nº 01264-2012-PC/T, el máximo interprete manifestó lo siguiente: “A juicio de este Tribunal, la carta cuyo cumplimiento se solicita es un acto administrativo, pues responde una petición que con fecha 5 de junio de 2009 la demandante le formuló a la Derrama Magisterial; es decir, la carta es una consecuencia del ejercicio del derecho de petición que ejerció la demandante. Además, la carta le reconoce a la demandante un derecho (…)”.

(8) Decreto Legislativo Nº 1023, artículo 17.- Tribunal del Servicio Civil El Tribunal del Servicio Civil –el Tribunal, en lo sucesivo– es un órgano integrante de la Autoridad que tie-

ne por función la resolución de controversias individuales que se susciten al interior del Sistema.

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El nepotismo se produce solo si el funcionario ejerció sus facultades de nombramiento y contratación de personal en un concurso público, o si ejerció injerencia directa o indirecta en la misma.

a la terminación de la relación de trabajo. Por tanto, el Tribunal debió pronunciarse sobre este punto.

2. ¿Se configuró acto de nepo-tismo?

En cuanto a este extremo, la pri-ma hermana de la apelante ganó el Concurso Público Abierto Nº 002-2013-UE-HUÁNUCO, convocado por la Corte Superior de Justicia de Huánuco, en la cual ya se encontra-ba trabajando la apelante.

En nuestra opinión, en este caso no se ha producido ningún acto de ne-potismo, ya que la apelante no tuvo injerencia alguna en que su prima hermana gane el concurso públi-co: no se acreditó que la ganadora de dicho concurso haya sido favo-recida por su familiar, a quien, más bien, le ha resultado perjudicial que ella haya ganado.

Esta situación también debió ser objeto de pronunciamiento por par-te del Tribunal del Servicio Civil. Sin embargo, no fue así.

VI. CONCLUSIONES

Somos de la opinión que el Tribu-nal del Servicio Civil tenía todas las facultades para pronunciarse sobre

el fondo del asunto, y no optar –como ha hecho con la Resolución Nº 01898-2014-SERVIR/TSC-Se-gunda Sala– por declarar la impro-cedencia de la apelación, invocan-do una falta de legitimidad para interponer el recurso impugnatorio.

Debe tenerse presente que lo que impugnó la apelante fue el Corre-lativo Nº 1-3264, acto administrati-vo que le causó grave perjuicio, al no permitirle continuar trabajando en el Poder Judicial. Para este efec-to, se aprecia que la apelante tenía interés legítimo para interponer el recurso impugnatorio, de acuerdo a lo establecido por el artículo 15 del Reglamento del Tribunal del Servi-cio Civil.

Además, no se incurrió en acto de nepotismo porque no se apre-cia que la apelante haya favoreci-do a su prima hermana para que gane el concurso público; situación que, más bien, le resulta perjudicial a la primera. En consecuencia, el vínculo laboral de la apelante no debió haber sido perjudicado por tal circunstancia.

Conoce recursos de apelación en materia de: a) Acceso al servicio civil; b) (derogado) c) Evaluación y progresión en la carrera; d) Régimen disciplinario; y, e) Terminación de la relación de trabajo.