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Legislación antiterrorista y métodos especiales de investigación: Chile, EE.UU, España y Perú En este trabajo se analiza la legislación chilena antiterrorista, particularmente en lo que dice relación con dos figuras especiales: los testigos de identidad reservada y la delación compensada. Para ello, primero se revisa la definición de terrorismo en el derecho internacional, luego la definición típica de la legislación penal de los países estudiados, para terminar describiendo el modo en que la legislación estudiada regula las instituciones señaladas. El informe constata que en el derecho internacional no existe una definición unívoca sobre qué conductas son terroristas, pero sí se pueden inferir ciertos elementos que parecen estar presentes en todos los instrumentos analizados: la utilización de medios altamente destructivos, lo que implica (i) un desprecio de los perpetradores por la vida humana, y (ii) pone en peligro la paz y seguridad internacionales. Asimismo, se intenta una reconstrucción del bien jurídico que se pretende proteger con los delitos terroristas, proponiendo que se trata de un bien colectivo cercano al orden constitucional democrático. También se constata que los principales instrumentos para la persecución del terrorismo establecen expresamente la obligatoriedad de respetar los derechos humanos de los imputados por terrorismo. Adicionalmente, se evidencia la constante preocupación de la comunidad internacional en materia de aplicación de la ley antiterrorista chilena en el marco del conflicto entre el Estado y el pueblo mapuche. En segundo lugar, se analizan las definiciones típicas del terrorismo en los países analizados. Respecto de Chile, se verifica que el tipo penal del terrorismo no ofrece claridad respecto del bien jurídico que protege y tiene importantes falencias que redundan en eventuales violaciones a los derechos humanos de quienes sean imputados por esta normativa especial, tal como lo ha señalado la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Respecto de EE.UU, se constata la profusa legislación en la materia y se describe el principal tipo penal de terrorismo, teniendo presente que la técnica de descripción estricta del derecho continental no es aplicable en el caso en estudio. Para España, se verifica la construcción de un tipo penal donde el elemento asociativo es central, lo que es coherente con el bien jurídico que declara proteger, esto es, el orden constitucional y la paz pública, sin perjuicio de la inclusión de la figura del terrorista individual. Finalmente, se analiza el tipo de terrorismo en la legislación Colombiana, que ofrece una descripción objetivizada, que se acerca a lo establecido en el derecho internacional. En la parte final, se revisan las técnicas especiales de investigación, particularmente los testigos de identidad reservada y la delación compensada. Se comienza revisando la jurisprudencia internacional en relación con los testigos anónimos, estableciéndose que son compatibles con el derecho internacional de los derechos humanos siempre y cuando se cumpla con al menos dos condiciones: (i) que el recurso a los testigos anónimos se utilice como último recurso; (ii) que sea compensado a la defensa de manera de restablecer el equilibrio procesal; y (iii) que su testimonio no sea usado como la prueba determinante para la condena del acusado. Al revisar la legislación en la materia, se constata que la chilena es la más permisiva, y aunque permite la contra-interrogación, no establece mecanismos que permitan compensar el desequilibrio procesal provocado. En cuanto a la delación compensada, se establece que tiene su origen en la práctica legal estadounidense, y se describe la situación chilena, en la cual el Fiscal tiene atribuciones para ofrecer este tipo de acuerdos, lo que obliga indirectamente al juez. En los otros dos países estudiados, no se detectaron instituciones equivalentes, aunque es posible que Biblioteca del Congreso Nacional. Matías Meza-Lopehandía G. Área de Análisis Legal, Asesoría Técnica Parlamentaria, BCN. [email protected]. Anexo 1875. 12.06.2014.

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Legislación antiterrorista y métodos especiales de investigación: Chile, EE.UU, España y Perú

En este trabajo se analiza la legislación chilena antiterrorista, particularmente en lo que dice relación con dos figuras especiales: los testigos de identidad reservada y la delación compensada. Para ello, primero se revisa la definición de terrorismo en el derecho internacional, luego la definición típica de la legislación penal de los países estudiados, para terminar describiendo el modo en que la legislación estudiada regula las instituciones señaladas.

El informe constata que en el derecho internacional no existe una definición unívoca sobre qué conductas son terroristas, pero sí se pueden inferir ciertos elementos que parecen estar presentes en todos los instrumentos analizados: la utilización de medios altamente destructivos, lo que implica (i) un desprecio de los perpetradores por la vida humana, y (ii) pone en peligro la paz y seguridad internacionales. Asimismo, se intenta una reconstrucción del bien jurídico que se pretende proteger con los delitos terroristas, proponiendo que se trata de un bien colectivo cercano al orden constitucional democrático. También se constata que los principales instrumentos para la persecución del terrorismo establecen expresamente la obligatoriedad de respetar los derechos humanos de los imputados por terrorismo. Adicionalmente, se evidencia la constante preocupación de la comunidad internacional en materia de aplicación de la ley antiterrorista chilena en el marco del conflicto entre el Estado y el pueblo mapuche.

En segundo lugar, se analizan las definiciones típicas del terrorismo en los países analizados. Respecto de Chile, se verifica que el tipo penal del terrorismo no ofrece claridad respecto del bien jurídico que protege y tiene importantes falencias que redundan en eventuales violaciones a los derechos humanos de quienes sean imputados por esta normativa especial, tal como lo ha señalado la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Respecto de EE.UU, se constata la profusa legislación en la materia y se describe el principal tipo penal de terrorismo, teniendo presente que la técnica de descripción estricta del derecho continental no es aplicable en el caso en estudio. Para España, se verifica la construcción de un tipo penal donde el elemento asociativo es central, lo que es coherente con el bien jurídico que declara proteger, esto es, el orden constitucional y la paz pública, sin perjuicio de la inclusión de la figura del terrorista individual. Finalmente, se analiza el tipo de terrorismo en la legislación Colombiana, que ofrece una descripción objetivizada, que se acerca a lo establecido en el derecho internacional.

En la parte final, se revisan las técnicas especiales de investigación, particularmente los testigos de identidad reservada y la delación compensada. Se comienza revisando la jurisprudencia internacional en relación con los testigos anónimos, estableciéndose que son compatibles con el derecho internacional de los derechos humanos siempre y cuando se cumpla con al menos dos condiciones: (i) que el recurso a los testigos anónimos se utilice como último recurso; (ii) que sea compensado a la defensa de manera de restablecer el equilibrio procesal; y (iii) que su testimonio no sea usado como la prueba determinante para la condena del acusado. Al revisar la legislación en la materia, se constata que la chilena es la más permisiva, y aunque permite la contra-interrogación, no establece mecanismos que permitan compensar el desequilibrio procesal provocado. En cuanto a la delación compensada, se establece que tiene su origen en la práctica legal estadounidense, y se describe la situación chilena, en la cual el Fiscal tiene atribuciones para ofrecer este tipo de acuerdos, lo que obliga indirectamente al juez. En los otros dos países estudiados, no se detectaron instituciones equivalentes, aunque es posible que

Biblioteca del Congreso Nacional. Matías Meza-Lopehandía G. Área de Análisis Legal, Asesoría Técnica Parlamentaria, BCN. [email protected]. Anexo 1875. 12.06.2014.

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emanen de las facultades generales de sus órganos persecutores, especialmente en el caso Colombiano que también a adoptado un sistema acusatorio inspirado en el estadounidense.

Tabla de Contenidos

Introducción.................................................................................................................................... 3

I. Definición de Terrorismo............................................................................................................. 3

1. La definición de terrorismo en el derecho internacional............................................................ 3

II. Técnicas especiales de investigación: protección de testigos y delación compensada.........17

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Introducción

El presente informe tiene por objeto analizar las técnicas especiales de investigación asociadas a la legislación penal contra el terrorismo en Chile, Estados Unidos de América (o EE.UU), España y Colombia, especialmente las relativas a la protección de testigos, particularmente la reserva de identidad, y la delación compensada, por encargo del peticionario.

Para facilitar la comparación de los elementos analizados, se provee primero de una revisión del concepto del terrorismo en el ámbito del derecho internacional, para luego exponer la descripción típica del delito de terrorismo en cada uno de los ordenamientos mencionados. De esta manera se puede identificar de mejor manera las conductas que son perseguidas a través de esta legislación especial, cuyas técnicas de investigación mucho más invasivas, solo se justificarían frente a conductas especialmente graves y peligrosas.

Para el caso chileno, se incorpora un análisis dogmático del delito terrorista. El enfoque del mismo es crítico, por cuanto no se encontraron posturas dogmáticas favorables. Asimismo, el informe incorpora el estándar provisto por el derecho internacional de los derechos humanos para efectos de evaluar la normativa relativa a los testigos de identidad reservada.

La elección de los países a comparar se hizo basándose en la priorización hecha por el peticionario, quien solicitó incluir en el análisis a EE.UU. y España, por cuanto se trataría dos democracias robustas que han sufrido recientemente y sistemáticamente ataques terroristas. Asimismo, solicitó la inclusión de Colombia, de manera de conocer la situación de un país de la región que ha enfrentado situaciones de violencia y terrorismo.

I. Definición de Terrorismo

A continuación revisaremos qué se entiende por terrorismo, tanto en el ámbito internacional, como en los ordenamientos jurídicos analizados. Para ello revisaremos el modo en que el derecho internacional conceptualiza el terrorismo, y desde ahí intentaremos extraer los elementos comunes de una definición que permita orientar el análisis, particularmente lo que dice relación con el bien jurídico protegido en los delitos de terrorismo. Esto es de suma importancia, por cuanto la hipótesis que se plantea es que es justamente ese elemento el que explica el tratamiento especial de este tipo de delitos.

La elección del derecho internacional se justifica no sólo en la medida en que éste obliga al Estado ante la comunidad internacional, ni sólo porque constituye una suerte de estándar neutral, en cuya formulación participan todos los Estados, sino también, porque se trata de un fenómeno que la propia comunidad internacional entiende como un problema global.1 2

1. La definición de terrorismo en el derecho internacional

En el ámbito del derecho internacional no existe una definición unívoca de terrorismo, y en general se ha evitado una definición general, optándose por abordar la cuestión a partir de

1 De hecho, el problema del terrorismo ha estado en la agenda internacional desde 1934, cuando la Liga de las Naciones, precursora de Naciones Unidas comenzó las negociaciones de una Convención para la Prevención y Represión del Terrorismo, que fue adoptada en 1936, aunque nunca entró en vigor.2Nations Action to Counter Terrorism. [S/f]. Disponible en: www.un.org/en/terrorism/instruments.shtmlNa (Junio, 2014).

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temáticas específicas.3 Esto resulta más o menos evidente al constatar el contenido de las catorce convenciones que tratan la materia en el sistema de Naciones Unidas, que van desde el Convenio sobre las infracciones y ciertos otros actos cometidos a bordo de aeronaves (1963) hasta el reciente Convenio Internacional para la supresión de los actos de terrorismo nuclear (2005)4. Esta falta de definición tendría una explicación más bien política que de técnica jurídica5, particularmente en cuanto al problema que supone distinguir el terrorismo de las luchas de liberación nacional y a la cuestión del terrorismo de Estado.6 A continuación revisaremos el modo en que definen o abordan el terrorismo las tres Convenciones del ámbito de Naciones Unidas que se refieren directamente al Terrorismo.

La primera definición abstracta de terrorismo provista por el derecho internacional está contenida en el Convenio Internacional para la Represión de la Financiación del Terrorismo de 1999. Éste, además de remitir a las definiciones típicas contenidas en los instrumentos que señala en su anexo7, provee la siguiente definición:

Cualquier otro acto destinado a causar la muerte o lesiones corporales graves a un civil o a cualquier otra persona que no participe directamente en las hostilidades en una situación de conflicto armado, cuando, el propósito de dicho acto, por su naturaleza o contexto, sea intimidar a una población u obligar a un gobierno o a una organización internacional a realizar un acto o a abstenerse de hacerlo. [Artículo 2.1.b; énfasis añadido]

Como puede apreciarse, la definición exige (i) que se ejerza violencia física directa contra las personas y que el acto busque (a) atemorizar a la población, o, alternativamente, (b) busque obligar a la autoridad a actuar en determinado sentido.

El primer elemento señalado es importante, por cuanto excluye de la definición los actos que atentan contra bienes públicos o privados. Si bien existen un consenso internacional en cuanto a que la violencia contra las personas es parte de la descripción típica del terrorismo, existen varias legislaciones nacionales que adicionalmente reconocen como potencialmente terroristas algunos de los actos que atentan contra bienes jurídicos que esta definición excluye. En este sentido, en Canadá se establece que también son terroristas los actos que ponen en serio riego la salud pública, los que causen daño sustantivo a la propiedad pública o privada poniendo en riesgo la vida o integridad física de las personas y la salud pública o causen una seria

3Walter, C. 2004. Defining Terrorism in National and Internacional Law. En Walter, C. (Ed.). Terrorism as a Challenger for National Ans International Law: Security Versus Liberty? (Vol. 169). Springer. Disponible en: https://www.unodc.org/tldb/bibliography/Biblio_Int_humanitarian_law_Walter_2003.pdf (consultado el 30 de mayo , 2014).4Lista completa disponible en línea: <www.un.org/en/terrorism/instruments.shtmlNa>. [consultada el 12 de junio de 2014]5Saul, B. 2006. Defining Terrorism in International Law. Oxford:Oxford University Press: p. 57. En el mismo sentido Mushkat, R. 1980. Technical Impediments on the Way to a Universal Definition of International Terrorism. En: Indian Journal of International Law: p. 448-471. Citados en “Legislación comparada antiterrorista”, trabajo realizado por Juan Pablo Cavada y Alejandra Voigt, del AL-ATP de BCN. Disponible en: <http://bcn.cl/1ldiw > [consultado el 11 de junio de 2014].6Walter, C. op. cit.7Estos son: 1. Convenio para la represión del apoderamiento ilícito de aeronaves (1970); 2. Convenio para la represión de actos ilícitos contra la seguridad de la aviación civil (1971); 3. Convención sobre la prevención y el castigo de delitos contra personas internacionalmente protegidas (1973); 4. Convención Internacional contra la toma de rehenes, aprobada (1979); 5. Convención sobre la protección física de los materiales nucleares (1980); 6. Protocolo para la represión de actos ilícitos de violencia en los aeropuertos que presten servicios a la aviación civil internacional, complementario del Convenio para la represión de actos ilícitos contra la seguridad de la aviación civil (1988); 7. Convenio para la represión de actos ilícitos contra la seguridad de la navegación marítima (1988); 8. Protocolo para la represión de actos ilícitos contra la seguridad de las plataformas fijas emplazadas en la plataforma continental (1988); 9. Convenio Internacional para la represión de los atentados terroristas cometidos con bombas (1997). Esta técnica de remisión a los instrumentos internacionales específicos es la misma que adoptó la Convención Interamericana contra el Terrorismo (2002) -ratificada por más de 20 países, entre ellos, Chile-, la cual reenvía a los mismos tratados, agregando el Convenio Internacional para la represión de la financiación del terrorismo (1999).

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interferencia en un servicio público esencial provisto por el Estado o particulares, siempre que no sea el resultado no deseado de actos de protesta o huelga. Esta última calificación es importante, pues pretende evitar que la legislación anti-terrorista sea instrumentalizada para criminalizar la protesta social. Otro ejemplo en este sentido lo provee la Ley de Inmigración y Nacionalidad de EE.UU. considera como “actividad terrorista” el “daño sustancial a la propiedad”.8

En este punto, es conveniente tener presente que la Comisión Ad Hoc establecida por la Asamblea General de Naciones Unidas en 1996 para combatir el terrorismo ha seguido esta última tendencia en su borrador de Convenio General sobre el Terrorismo Internacional. Ésta sigue de cerca la definición arriba citada, pero agrega entre los actos proscritos un daño severo a la propiedad pública o privada, incluyendo espacios de uso público, edificios o instalaciones, sistema de transportes, infraestructura o el medio ambiente9.

Respecto de los elementos subjetivos del tipo analizado, cabe destacar que son alternativos, y no exigen una motivación ideológica, política o religiosa como sí lo hacen varias legislaciones nacionales10. De esta manera, la finalidad terrorista para el Convenio consisteen la intensión (o efecto) de provocar terror en la población, o de imponerse a la autoridad.

Otros dos tratados internacionales se refieren explícitamente al terrorismo. El primero es el Convenio Internacional para la Represión de los Atentados Terroristas cometidos con Bombas de 1997. Éste establece como delito terrorista la entrega, colocación, lanzamiento o detonación de bombas o sustancias explosivas o mortíferas en un lugar de uso público, instalación pública, una red de transporte público o infraestructura, con el propósito de (i) causar muerte o graves lesiones corporales, o, alternativamente (ii) destruir significativamente el objetivo o causar gran perjuicio económico.

El otro es el Convenio Internacional para la Represión de los Actos de Terrorismo Nuclear de 2005 (CIRATN). Este instrumento establece como delito terrorista (i) la posesión de material radioactivo o dispositivos nucleares y su fabricación con el propósito de (a) causar muerte o lesiones corporales graves, o (b) causar daños considerables al medio ambiente o a los bienes; y (ii) la utilización de material radioactivo o dispositivos en forma que provoque emisión o riesgo de emisión de matrial radioactivo con los propósitos indicados en las letra (a) y (b) y (c) de obligar a una persona, organización internacional o Estado a realizar o abstenerse de realizar algún acto. Además castiga la amenaza, la tentativa, diferentes grados de participación, la instigación y a quien exija la entrega de insumos nucleares bajo amenaza11.

Como puede apreciarse, en los instrumentos revisados hay dos modos de entender el terrorismo. Uno, que lo define en función de la finalidad (provocar terror, imponerse a la autoridad) y la otra, en atención a los medios utilizados (bombas convencionales y nucleares), los cuales denotan un desprecio por la vida humana y una capacidad de destrucción material intensiva.

El hecho de que la comunidad internacional tenga la cuestión del terrorismo en su agenda y haya elaborado una densa trama de instrumentos para combatirlo parece indicar que se trata de un problema que va más allá de la protección de la vida, el orden público o la propiedad, para lo

8 Sec. 212. [8 U.S.C. 1182]. Disponible en: <http://www.uscis.gov/sites/default/files/ilink/docView/SLB/HTML/SLB/0-0-0-1/0-0-0-29/0-0-0-2006.html#0-0-0-2401> [consultado en línea el 13 de junio, 2014]9El texto del borrador de la Convención disponible en: <http://www.ilsa.org/jessup/jessup08/basicmats/unterrorism.pdf> [Consultado el 6 de junio de 2014]10 Walter, C. Op. cit.11Artículo 2 CIRATN. Disponible en línea: <https://treaties.un.org/doc/db/Terrorism/spanish-18-15.pdf> [Consultado el 12 de junio de 2014].

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que existen las herramientas del derecho penal general. La revisión de los preámbulos de los instrumentos analizados permite constatar que de hecho, se ha tenido a la vista la protección de valores colectivos, como la paz y la seguridad internacionales y los valores democráticos.

De hecho, el Convenio Internacional para la Represión de los Atentados Terroristas cometidos con Bombas entiende en su preámbulo, que de conformidad al derecho internacional, es parte integrante de su texto y herramienta auténtica de interpretación12 el terrorismo internacional es un atentado contra la paz y seguridad internacionales. Por su parte, el Convenio Internacional para la Represión de la Financiación del Terrorismo declara que el terrorismo puede poner el peligro las relaciones de amistad entre los Estados y los pueblos y amenazar la integridad territorial y seguridad de los Estados. También el CIRATN reconoce que el terrorismo internacional puede amenazar la paz y la seguridad internacional. Por su parte, la Convención Interamericana contra el Terrorismo (2002), agrega a la paz y seguridad internacionales, el hecho de que el terrorismo constituye una grave amenaza para los valores democráticos13.

Estas precisiones son sumamente relevantes para establecer cuál es el bien jurídico protegido por el delito de terrorismo, que justifica una reacción especialmente dura por parte de los Estados (agravamiento y adelantamiento del castigo) y la entrega de facultades especiales de investigación a los órganos persecutores.

Sobre el bien jurídico protegido

Como se señaló, los elementos analizados provistos por el derecho internacional, entregan una orientación para explicar porqué el terrorismo (internacional) merece un tratamiento especial y agravado.

Por su parte, el ordenamiento jurídico nacional contiene disposiciones constitucionales sobre la materia. De hecho, la Constitución Política hace una definición crucial en su capítulo I sobre las Bases de la Institucionalidad. Indica, en su artículo 9°, que “[e]l terrorismo, en cualquiera de sus formas, es por esencia contrario a los derechos humanos”14. Esto, en conjunto con lo señalado en los instrumentos internacionales analizados, en cuanto a que el terrorismo es un atentado para la paz, la seguridad internacional y el orden democrático, permite concluir que lo que debe protegerse es el orden constitucional democrático,15 el cual solo podría verse afectado por determinadas conductas, especialmente graves, llevadas a cabo por organizaciones criminales altamente estructurada, capaces de poner en jaque a la institucionalidad mediante la generación de un clima de terror. Asimismo, y teniendo a la vista la tipificación internacional, el terrorismo se caracteriza por el despliegue de una violencia indiscriminada, esto es, un tipo de violencia en que la identidad de la víctima es irrelevante, pues su victimización es simplemente el medio para intimidar16.

Siguiendo este razonamiento, y conforme a lo señalado por Villegas, “terrorista es el que en lugar de emplear los canales de participación democrática, que deben estar materialmente abiertos y ser eficaces, emplea el miedo o el terror para someter a la población a sus propósitos utilitarios, mediante una estrategia de violación masiva y sistemática de derechos humanos 12Artículo 31.2 Convención de Viena sobre Tratados Internacionales (1969).13Disponible en: <http://www.oas.org/xxxiiga/espanol/documentos/docs_esp/agres1840_02.htm> [Consultado el 12 de junio de 2014]14Énfasis añadido.15 En este mismo sentido, Libertad y Desarrollo ha sostenido que “[e]l terrorismo atenta contra las bases del Estado de Derecho y constituye un desprecio hacia la sociedad libre y las personas” (Libertad y Desarrollo. 2009. Huelga de Hambre Mapuche: Indebidas Presiones al Gobierno. En: Temas Públicos. 981: p. 9.16Carnavali, R. 2010. El derecho penal frente al terrorismo. Hacia un modelo punitivo particular y sobre el tratamiento de la tortura. En: Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso: p. 35.

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fundamentales”17. Si esta aproximación es correcta, lo distintivo de los delitos terroristas sería, además de su finalidad (crear un clima de terror en la población o arrancar decisiones a la autoridad), sus métodos (violencia indiscriminada) y la presencia de una organización capaz de poner el jaque el orden democrático a través de la violación sistemática de los derechos humanos.

a. Derechos Humanos y lucha contra el terrorismo

Otro aspecto del derecho internacional que conviene revisar es lo relativo a los límites que el deber de respeto a los derechos humanos impone a los Estados en su lucha contra el terrorismo. Esto permite evaluar la compatibilidad de las técnicas especiales de investigación que suelen estar asociadas a la persecución y represión del terrorismo con esos estándares.

En esta materia, varios de los instrumentos ratificados en el seno de Naciones Unidas establecen la sujeción de los Estados al derecho internacional de los derechos humanos en materia de lucha contra el terrorismo. Así por ejemplo, el Convenio Internacional para la represión de atentados terroristas cometidos con bombas, de 1997, señala en su artículo 14 que:

Toda persona que se encuentre detenida o respecto de la cual se adopte cualquier medida o sea encausada con arreglo al presente Convenio gozará de un trato equitativo, incluido el goce de todos los derechos y garantías de conformidad con la legislación del Estado en cuyo territorio se encuentre y con las disposiciones pertinentes del derecho internacional, incluido el derecho internacional en materia de derechos humanos.18

En el mismo sentido, el artículo 17 del Convenio Internacional para la represión de la financiación del terrorismo de 1999; el artículo 12 del Convenio internacional para la represión de los actos de terrorismo nuclear de 2005; y en las Enmiendas a la Convención sobre la protección física de los materiales nucleares de 2005.19

También la Convención Interamericana contra el Terrorismo (2002) hace especial mención de la obligación de respetar estos derechos en su artículo 15:

1. Las medidas adoptadas por los Estados Parte de conformidad con esta Convención se llevarán a cabo con pleno respeto al estado de derecho, los derechos humanos y las libertades fundamentales.

2. Nada de lo dispuesto en la presente Convención se interpretará en el sentido de que menoscaba otros derechos y obligaciones de los Estados y de las personas conforme al derecho internacional, en particular la Carta de las Naciones Unidas, la Carta de la Organización de los Estados Americanos, el derecho internacional humanitario, el derecho internacional de los derechos humanos y el derecho internacional de los refugiados.

3. A toda persona que se encuentre detenida o respecto de la cual se adopte cualquier medida o sea encausada con arreglo a la presente Convención se le garantizará un trato justo,

17Villegas, M. Op. cit. p. 20.18Énfasis añadido.19Meza-Lopehandía, M. y Villegas, M. 2010. Minuta sobre Ley que determina conductas terroristas y fija su penalidad N° 18.314 y derechos fundamentales. Disponible en línea: <http://www.humanas.cl/wp-content/uploads/2010/09/MINUTA-INFORMATIVA-PROBLEMAS-LEY-DE-CONDUCTAS-TERRORISTAS.pdf> [Consultado el 6 de junio de 2014].

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incluido el goce de todos los derechos y garantías de conformidad con la legislación del Estado en cuyo territorio se encuentre y las disposiciones pertinentes del derecho internacional20.

b. Aplicabilidad de la legislación antiterrorista a la protesta social según el derecho internacional de los derechos humanos

Otro aspecto que ha sido objeto de la atención internacional, es la cuestión de la utilización de la legislación antiterrorista, con sus instrumentos y penalidades especiales, con la finalidad de aplacar o reprimir movimientos sociales o conductas delictivas enmarcadas en conflictos sociales, lo que está proscrito por el derecho internacional, por exceder la finalidad de la tipificación del terrorismo, y específicamente, por implicar eventuales violaciones a los derechos fundamentales de los afectados.

Esta cuestión es especialmente relevante en el caso de Chile, especialmente por la situación de violencia que se vive en la Araucanía, en un conflicto que involucra a las comunidades mapuche, el Estado y los grandes propietarios de la región (forestales y agricultores), en la cual se ha invocado legislación especial desde 2002 (Ley de Seguridad el Estado y Ley de Conductas Terroristas).

Este problema ha sido foco de atención de la comunidad internacional desde hace ya una década. Así, el Relator Especial de Naciones Unidas para las Libertades Fundamentales de los Indígenas, evacuó un Informe en 2004 tras su visita al país. En éste señaló que “bajo ninguna circunstancia deberán ser criminalizadas o penalizadas las legítimas actividades de protesta o demanda social de las organizaciones y comunidades indígenas”.21 Es más, en la oportunidad, el Relator propuso que se examinara la posibilidad de declarar una amnistía general para los defensores indígenas procesados en el marco de sus reivindicaciones de tierras.22

En diciembre de 2004 el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de la ONU, manifestó su preocupación por la aplicación de leyes especiales, como la Ley de seguridad del Estado (N° 12.927) y la Ley antiterrorista (N° 18.314), en el contexto de las actuales tensiones por las tierras ancestrales en las zonas mapuches, y recomendó que no las aplicara “a actos relacionados con la lucha social por la tierra y las reclamaciones legítimas de los indígenas”23.

En 2007, el Comité de Derechos Humanos, que revisa el cumplimiento del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP), expresó a Chile su preocupación por la amplitud del tipo penal de terrorismo y por el hecho de que dicha legislación había sido aplicada a comuneros mapuche por actos de protesta o demanda social.24

En 2009, Chile fue sometido por primera vez al Examen Periódico Universal (EPU) en el seno del recientemente creado Consejo de Derechos Humanos de Naciones Unidas. Varios países

20Énfasis añadido.21Comisión de Derechos Huimanos de Naciones Unidas. Informe del Relator Especial sobre la situación de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los indígenas, Rodolfo Stavenhagen, presentado de conformidad con la resolución 2003/56 de la Comisión. 17 de noviembre de 2003. E/CN.4/2004/80/Add.3: párr. 69. Disponible en: <http://daccess-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/G03/170/94/PDF/G0317094.pdf?OpenElement > [Consultado el 12 de junio de 2014].22Ídem.23Comité DESC. Aplicación del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Respuestas del Gobierno de Chile (E71994/104/Add.27): párr. 14 y 34.24Comité de Derechos Humanos, Observaciones finales sobre Chile, 18 de mayo de 2007.

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reiteraron las preocupaciones antes señaladas.25 Ese mismo año, el Comité Contra la Tortura también manifestó su preocupación por la aplicación de la Ley Antiterrorista a comuneros mapuche “en relación con actos de protesta social”.26 Lo mismo señaló el Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial, y además recomendó al Estado de Chile que “a) revise la Ley Antiterrorista 18.314 y se asegure de que ésta sea únicamente aplicada a los delitos de terrorismo que merezcan ser tratados como tales; b) se asegure de que la Ley Antiterrorista no sea aplicada a miembros de la comunidad Mapuche por actos de protesta o demanda social.”27.

Por su parte, el relator James Anaya, sucesor de Stavenhagen, recomendó en 2009 que "[n]o deberán aplicarse acusaciones de delitos tomados de otros contextos ("amenaza terrorista", "asociación delictuosa" [ilícita]) a hechos relacionados con la lucha social por la tierra y los legítimos reclamos indígenas"28.

Finalmente, cabe consignar que en el EPU de 2014, la preocupación por la aplicación de la Ley Antiterrorista al conflicto en la Araucanía seguía siendo una de las principales preocupaciones de la comunidad internacional29.

2. La definición del terrorismo en las legislaciones nacionales

El tipo penal es la descripción que la ley hace de la conducta prohibida. Éste contiene elementos subjetivos y objetivos.

Las especiales características del bien jurídico protegido, y la dañosidad de los medios a través de los cuales éste puede verse afectado, pueden justificar la utilización de técnicas de investigación mucho más invasivas de los derechos fundamentales que las contempladas en la legislación común. Por lo mismo, la descripción típica de las conductas terroristas, en tanto habilita la utilización de estos medios, debe ajustarse a lo estrictamente necesario para alcanzar la protección de dicho bien jurídico, de manera de minimizar las restricciones a los derechos fundamentales de las personas.

A continuación revisaremos los tipos penales de terrorismo en los ordenamientos jurídicos estudiados.

a. Chile

En Chile, el delito de terrorismo está tipificado en la Ley N° 18.314 que determina conductas terroristas y fija su penalidad30 (o Ley antiterrorista). La técnica jurídica escogida por dicho cuerpo legal es la de construir el tipo basándose en una serie de delitos base (comunes) los cuales son calificados como terroristas cuando se dan las condiciones que la norma exige.

25Consejo de Derechos Humanos. Informe del Grupo de Trabajo sobre el Examen Periódico Universal Chile. 4 de junio de 2009, A/HRC/12/10/.26Comité contra la Tortura, Observaciones Finales sobre Chile. 14 de

mayo de 2009. CAT/C/CHL/CO/5.

27Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial, Observaciones Finales sobre Chile. 13 de agosto de 2009, CERD/C/CH/CO/15-18.

28 Report of the Special Rapporteur on the situation of human rights and fundamental freedoms of indigenous people, James Anaya, 5 de octubre de 2009, A/HRC/12/34/Add.6: párr. 16.29Crf. Human Rights Council. Report of the Working Group on the Universal Periodic Review. A/HRC/26/5. 2 de abril de 2014. Disponible en: <http://lib.ohchr.org/HRBodies/UPR/Documents/Session18/CL/A_HRC_26_5_Chile_E_iDrits.doc> [Consultado el 12 de junio de 2014].30 Disponible en: http://www.leychile.cl/Navegar?idNorma=29731 (Septiembre, 2010).

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i. La calificante

De acuerdo al artículo 1° de la Ley antiterrorista, para que alguna conductas sea calificada como terrorista, debe cometerse alguno de los delitos bases enumerados en el artículo 2 de la ley, con la finalidad de producir en la población o en una parte de ella el temor justificado de ser víctima de delitos de la misma especia, sea (a) por la naturaleza y efectos de los medios empleado; o (b) por la evidencia de que obedece a un plan premeditado de atentar contra una categoría o grupo determinado de personas; o (c) porque se cometa para arrancar o inhibir resoluciones de la autoridad o imponerle exigencias.

Esta construcción contrasta con la esbozada por el derecho internacional. Aquí, en vez de calificar como terrorista las conductas que tengan como finalidad (i) producir un clima de terror o (ii) arrancar decisiones a la autoridad mediante ataques a la vida o a la propiedad con función social, se castiga la creación de un clima de temor a través de los elementos de concreción objetivos de la finalidad terrorista establecidos en la ley (medios empleados, plan de ataque o imponerse a la autoridad). Esto genera varios problemas.

Primero, en lo que se refiere a la concreción de la finalidad terrorista deducida de los medios empleados, la norma no entrega orientación para distinguir el delito terrorista (calificado) del delito común (base). Por ejemplo, ¿bajo qué circunstancias el envío de efectos explosivos es terrorista y cuándo no?. Más aún, ¿cuándo el delito descrito en el artículo 2.4 de la Ley antiterrorista (arrojar artefactos incendiarios de cualquier tipo, léase, bomba Molotov) constituye un delito terrorista? Al no describir cuál es la naturaleza o efectos a través de las cuales se concreta la finalidad terrorista, el tipo penal resulta demasiado ambiguo, pudiendo incluso infringirse el principio de tipicidad y legalidad de las penas y de la ley penal (art. 19 N° 3 CPR)31.

Segundo, el tercer elemento de concreción de la finalidad terrorista se refiere a la intensión de arrancar (o inhibir) la toma de decisiones de la autoridad. Como se trata de una modalidad de concreción de la finalidad terrorista en vez de una finalidad alternativa a la creación de un clima de terror, este elemento se convierte en un modo de probar la finalidad de causar temor en la población. Por otra parte, hay que tener presente que esta modalidad está disociada de la gravedad de los medios utilizados y no requiere la existencia de una asociación ilícita para verificarse. Así por ejemplo, si un estudiante arroja una bomba molotov (artefacto incendiario) en el marco de una protesta social para presionar a la autoridad a adoptar tal o cual derrotero en relación a la reforma educativa, podría ser procesado y condenado como terrorista 32. Aunque el ejemplo parece exagerado, lo cierto es que es un escenario que la tipificación actual deja abierto, quedando su efectiva aplicación a criterio del fiscal de turno, toda vez que la legislación actual no contempla control jurisdiccional a la facultad de invocar la ley antiterrorista durante la investigación penal33.

ii. Los delitos base

Los delitos base contemplados en la ley son los siguientes:

• Homicidio simple y calificado (art. 391 CP);• Lesiones graves y menos graves (arts. 395-398);

31Villegas, M. 2013. Estado de excepción y antiterrorismo en Chile. Criminalización de la protesta social con especial referencia a los indígenas. En: Derecho Penal y Criminología. 3 (6).32Ídem.33La obligación del Fiscal de solicitar autorización del Juez de Garantía para aplicar la ley antiterrorista durante la investigación fue eliminada por la Ley N° 20.074 de 2005 (Meza-Lopehandía y Villegas, op. cit.).

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• Secuestro simple y calificado (141 CP);• Sustracción de menores simple y calificada (142 CP);• Envío de efectos explosivos (403 bis);• Incendio calificado y simple (474, 475, 476 CP)• Estragos (480 CP)• Fabricación o distribución de medicamentos adulterados (art. 313 d);• Adulteración de sustancias destinadas al consumo público y su distribución (art. 315 CP);• Diseminación de gérmenes patógenos (art. 316 CP)• Descarrilamiento simple y calificado y descomposición de la vía férrea (105-108 Ley

General de Ferrocarriles);• Secuestro de medio de transporte (art. 2.2 Ley N° 18.314);• Atentado contra la autoridad (art. 2.3 Ley N° 18.314);• Atentado explosivo o incendiario (art. 2.4 Ley N° 18.314);• Asociación ilícita terrorista (art. 2.5 Ley N° 18.314);

Tres cuestiones merecen la atención en este catálogo de delitos base, a la luz de lo revisado en el ámbito del derecho internacional.

Lo primero es la inclusión del delito de incendio simple contemplado en el artículo 476 del CP. Éste contempla cuatro hipótesis de comisión: (1°) el incendio en lugar habitable, actualmente deshabitado; (2°) el incendio de lugar deshabitado dentro de poblado; (3°) el incendio de bosques, mieses, pastos, montes, plantíos o formaciones xerofíticas; y (4°) el incendio que afectare gravemente las condiciones de vida animal y vegetal en un Área Silvestre Protegida. Como se puede apreciar, se trata de un tipo penal cuyo bien jurídico protegido es la propiedad (numerales 1, 2 y 3)34, en cierta medida la seguridad de las personas (numerales 1 y 2), y eventualmente, el medio ambiente (numerales 3 y 4).

Como ya se refirió en el apartado anterior, en el derecho internacional no hay consenso acerca de si los atentados contra la propiedad pueden constituir terrorismo. Sin embargo, en los casos en que se postula una respuesta afirmativa, siempre se refiere a la propiedad (pública o privada) que cumple funciones sociales relevantes, cuestión que el tipo no prevé. Por otra parte, el tipo describe conductas que revisten peligrosidad para las personas, especialmente los numerales 1 y 2. Esto es precisamente lo que justifica la alta penalidad que tienen asociadas en la ley penal común35, sin embargo, la construcción típica no permite visualizar porqué esta conducta debe ser tratada como terrorista.

En cuanto a la inclusión del deli2. Estados Unidos de América to de descomposición de la vía férrea (artículo 105 Ley General de Ferrocarriles), parte de la doctrina ha criticado su inclusión como delito terrorista, por cuanto la proximidad concreta del peligro para la integridad física o vida de las personas no es suficiente para justificar su inclusión como delitos base, como sí lo es en los casos de descarrilamiento también contemplados en la norma.36

Por último, cabe señalar que la reforma de 2010, cuyo objeto era ajustar la normativa a los estándares internacionales, se excluyó del 2.4 la necesidad que la colocación, lanzamiento o

34Antonio Bascuñan sostiene que el bien jurídico protegido no es la propiedad, por cuanto el incendio como en el delito de estragos están penados aun cuando se verifiquen respecto de cosa propia (Bascuñan, A. 2003. El delito de incendio terrorista, Departamento de Estudios de la Defensoría Penal Pública). Sin embargo, el propio artículo 482 del CP excluye de responsabilidad penal al dueño que incendie lo propio sin intensión de propagación. Por ello, se sostiene que “lo protegido es la propiedad (ajena), expuesta por el incendio negligente de lo propio, toda vez que lo penado es el propósito de propagación.” (Meza-Lopehandía y Villegas, op. cit.: p. 18 al pie) 35De cinco años y un día a veinte años.36Meza-Lopehandía y Villegas. Op. cit.

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disparo de bombas o artefactos explosivos o incendiarios, “afecten o puedan afectar la integridad física de personas o causar daño”, lo cual abrió injustificadamente el tipo a conductas menos lesivas.

iii. La crítica de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH)

Como ya señalamos, la CIDH se ha pronunciado por la situación de la aplicación de la legislación antiterrorista en Chile, en el marco del caso conocido como Caso lonkos mapuche vs. Chile37. El informe sobre el caso que la Comisión envió a la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CtIDH) como demanda cuya resolución se encuentra actualmente pendiente, es particularmente importante, por cuanto analiza el tipo penal del terrorismo desde la perspectiva de las obligaciones de derechos humanos del Estado de Chile e incluye la reforma introducida en 2010 por la Ley N° 20.46738. Se transcribe la conclusión de la Comisión:

152. […] Sin perjuicio de la eliminación de esta presunción de intención terrorista, al no haberse modificado en lo esencial las palabras utilizadas en la descripción de este tipo penal, observa la CIDH que se mantienen en vigor los problemas de amplitud, vaguedad, imprecisión y falta de diferenciación con otros tipos penales que la llevaron a concluir que los tipos de la Ley 18.314 contrarían en su formulación el principio de legalidad. […]

154. En suma, la CIDH concluye que si bien se ha aprobado una nueva ley por el Congreso de Chile, las reformas legislativas no han significado hasta la fecha un cambio sustantivo en la tipificación de las conductas terroristas que le haga compatible con el principio de legalidad consagrado en el artículo 9 de la Convención Americana.39

Para aclarar la posición de la CIDH, es necesario conocer las críticas que hizo a la descripción típica de la calificante anterior a la reforma citada. Ellas son:40

Señala la CIDH que la falta de explicación sobre cuáles son los medios y sus efectos que, al ser utilizados en la comisión del delito, los convierten en terrorista, provoca que la distinción entre el delito base y el delito terrorista queda entregado a la entera discrecionalidad del juez. Es más, la Comisión considera que es esta vaguedad la que “permitió la introducción de elementos como el origen étnico de los procesados, su condición de líderes y/o su vinculación con el pueblo indígena Mapuche, así como una representación generalizada de las reivindicaciones de dicho pueblo indígena, sin distinguir entre el contexto de reclamos y protesta social y los actos

37CIDH. Informe N° 176/10. Caso Segundo Aniceto Norin Catriman y otros con Chile (Caso lonkos). 5 de noviembre de 2010.38Ídem: párr. 148-154.39 Ídem. 40El artículo 1 de la Ley 18.314 antes de la reforma de 2010 decía: “Artículo 1º.- Constituirán delitos terroristas los enumerados en el artículo 2º, cuando en ellos concurriere alguna de las circunstancias siguientes: 1ª Que el delito se cometa con la finalidad de producir en la población o en una parte de ella el temor justificado de ser víctima de delitos de la misma especie, sea por la naturaleza y efectos de los medios empleados, sea por la evidencia de que obedece a un plan premeditado de atentar contra una categoría o grupo determinado de personas. Se presumirá la finalidad de producir dicho temor en la población en general, salvo que conste lo contrario, por el hecho de cometerse el delito mediante artificios explosivos o incendiarios, armas de gran poder destructivo, medios tóxicos, corrosivos o infecciosos u otros que pudieren ocasionar grandes estragos, o mediante el envío de cartas, paquetes u objetos similares, de efectos explosivos o tóxicos.” Disponible en: <http://www.leychile.cl/Navegar?idNorma=29731&idVersion=2003-11-13> 2ª Que el delito sea cometido para arrancar resoluciones de la autoridad o imponerle exigencias.

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esporádicos de violencia que se han presentado en dicho contexto.”41 Aquí, aunque el tipo cambió, incorporando la cuestión de los medios como una modalidad de concreción de la finalidad terrorista, la crítica es plenamente aplicable.

Lo mismo se señala en relación al elemento “plan premeditado de atentar contra una categoría o grupo determinado de personas”. No se puede distinguir entre el delito terrorista y el delito base calificado por premeditación. Tampoco se especifica el alcance de “categoría o grupo determinado de personas”.42 Aquí, el tipo de la ley reformada trata esta cuestión como la finalidad terrorista que se concreta a través de los modos especificados. Sin embargo, la crítica sigue siendo aplicable.

Respecto del elemento subjetivo intención de “arrancar resoluciones o imponer exigencias a las autoridades”, se indica que al ser una finalidad alternativa, queda disociada de los medios de comisión, con lo que “este elemento subjetivo puede cubrir una multiplicidad de hipótesis que no necesariamente se asocian con la violencia terrorista propiamente tal.”43 Aunque en este punto el tipo cambió, al tratar este elemento como mecanismo de concreción de la finalidad terrorista, esta última se prueba a través de este elemento y no está asociado a los medios especialmente catastróficos, por lo que la crítica sigue siendo aplicable. En el mismo sentido, se sostiene que el delito no puede distinguirse de aquellos de naturaleza extorsiva o agravados por dicha finalidad.

Finalmente, en lo que respecta a la descripción típica, la CIDH reprocha que el tipo incluya las figuras de incendio y estragos sin precisar que se trate de actos que pongan en peligro la vida o integridad de las personas.44 A este respecto la Comisión señaló:

141. […] Al respecto, la Comisión recuerda que existe un consenso internacional en el sentido de que el repudio y la obligación de prevenir, suprimir y erradicar la violencia terrorista, parten de la premisa de que dicha violencia atenta principalmente contra la vida humana. En ese sentido, la normativa antiterrorista chilena, al permitir una interpretación que incluye bajo la rúbrica de terrorismo conductas que atenten exclusivamente contra la propiedad, da lugar a ambigüedad y confusión sobre lo que el Estado reprocha penalmente como delito terrorista.45

2. Estados Unidos de América

EE.UU. tiene una profusa legislación para combatir el terrorismo. Esta contempla una serie de normas relativas a los ataques del llamado 11-S que incluyen más de cincuenta cuerpos legales y administrativos que contemplan cuestiones relacionadas con dicho acontecimiento46. Estas van desde la designación de 11 de septiembre como el día del patriota, hasta la Ley para la unificación y reforzamiento de EE.UU a través de la provisión de herramientas apropiadas para obstruir el terrorismo de 2001, (USA PATRIOT Act, por sus siglas en inglés). Asimismo, el Código de EE.UU. (U.S. Code), tiene al menos 18 disposiciones relativas al terrorismo, repartidas en cuatro títulos (18, 42, 49 y 50), que van desde la definición de los delitos, incluido el terrorismo, hasta las normas relativas a la guerra y la defensa nacional. Todo esto, sin perjuicio de las leyes estaduales para la persecución y represión del terrorismo.47

41Caso Lonkos mapuche: párr. 138.42Ídem: párr. 139.43Ídem: párr. 140.44Ídem: párr. 141.45Ídem.46Lista disponible en: <http://jurist.law.pitt.edu/terrorism/terrorism3.htm> [Consultado el 6 de junio de 2014].47A lo menos los estados de Michigan, Nueva Jersey y Nueva York cuentan con legislación específica en materia de terrorismo.

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Por otra parte, existen diversas definiciones de terrorismo en la legislación estadounidense, con diferentes ámbitos de aplicación. Así por ejemplo, el U.S. Code ofrece una definición para terrorismo doméstico y dos para terrorismo internacional, una genérica y otra vinculada a la ley de espionaje exterior (FISA, por sus siglas en inglés). El análisis de esta normativa excede el ámbito de este estudio.

A continuación, describiremos el tipo penal de terrorismo doméstico e internacional, conforme lo establece el Código de EE.UU.48

De acuerdo a su al numeral (5) del §2331 de dicho código, es terrorismo doméstico todo acto que implique peligro para la vida humana y que constituya un delito [a violation of the criminal laws] federal o estadual cometido principalmente en el territorio jurisdiccional de EE.UU. y que aparezca que tienen por finalidad alternativamente (i) intimidar o coaccionar a la población civil; (ii) influir en las políticas del gobierno mediante la intimidación o coerción; o (iii) afectar la conducta del gobierno a través la destrucción masiva, el asesinato o el secuestro.

En cuanto al terrorismo internacional, la definición es la misma, aunque es aplicable a actos que ocurran principalmente fuera del territorio de EE.UU., o transciendan sus fronteras en cuanto a los medios utilizados, las personas que se pretende intimidar o coaccionar, o el lugar desde donde los perpetradores operan o buscan asilo.49

3. España

El Código Penal español (CPE) trata el terrorismo en su capítulo VII, en el título dedicado a los delitos contra el orden público. Dicho capítulo está dividido en dos secciones: una sobre organizaciones terroristas y la otra referida a los delitos terroristas. La definición de organización o grupo terrorista es clave, por cuanto la participación o colaboración con uno de ellos es un elemento objetivo del tipo de los delitos terroristas que se enlistan en la norma.50 Esto, sin perjuicio de la tipificación de la asociación ilícita terrorista como una figura autónoma de asociación ilícita agravada y de la excepción contemplada en el artículo 577 que se describirá más adelante.

a. La organización terrorista

Conforme al artículo 571 del CPE, la organización o grupo terrorista es toda organización criminal cuya finalidad sea “subvertir el orden constitucional o alterar gravemente la paz pública” mediante la perpetración de los delitos que indica.51 De esta manera, es la actuación organizada

48Cabe tener presente que en el derecho estadounidense la descripción típica de las conductas delictivas es mucho más laxa que en la tradición continental (Muñoz, O. 2006. Sistema penal acusatorio de Estados Unidos. Bogotá: Legis Editores.)49La Ley de Vigilancia de Inteligencia Exterior comparte esta definición de terrorismo internacional, pero exige que se trate de actividades completamente fuera del territorio de los Estados Unidos. Disponible en: <http://www.fbi.gov/about-us/investigate/terrorism/terrorism-definition> [Consultado el 6 de junio de 2014].50Cabe tener presente que la lista queda abierta a todo tipo de delitos con finalidad terrorista realizados por una organización de acuerdo al artículo 574: “Los que perteneciendo, actuando al servicio o colaborando con organizaciones o grupos terroristas, cometan cualquier otra infracción con alguna de las finalidades expresadas en el apartado 3 del artículo 571, serán castigados con la pena señalada al delito o falta ejecutados en su mitad superior.”51De acuerdo al artículo 570.1 bis, “se entiende por organización criminal la agrupación formada por más de dos personas con carácter estable o por tiempo indefinido, que de manera concertada y coordinada se repartan diversas tareas o funciones con el fin de cometer delitos, así como de llevar a cabo la perpetración reiterada de faltas.”

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de un grupo coordinado y permanente, con la finalidad señalada la que califica una conducta normalmente delictiva, como conducta terrorista.

b. Los delitos (base) terroristas

Los delitos base sobre los cuales se construye la figura de terrorismo, por ser ejecutadas por una organización terrorista, con finalidad subversiva o de alterar gravemente la paz pública, son los siguientes:

• Estragos (provocados mediante explosivos u otros medios análogos) del artículo 346 CPE (art. 572.1 CPE).

• Incendio (que implique peligro para la vida o integridad de las personas) del artículo 351 CPE (art. 572.1 CPE).

• Homicidio (art. 572.2.1 CPE).• Lesiones de los artículos 149 y 150 y secuestro (art. 572.2.2)• Lesiones menos graves, detención ilegal, amenazas y coacción (art. 572.2.3)• Depósito de armas o municiones y tenencia de explosivos o incendiarios y su fabricación,

tráfico, transporte y suministro (573 CPE).• Cualquier otro delito cometido por los miembros o colaboradores de una organización

terrorista con finalidad terrorista (art. 574).• Atentados contra el patrimonio para financiar una organización terrorista (art. 575).• La colaboración con una organización terrorista, incluyendo capacitación (art. 576).• Financiación (art. 576 bis)

c. El terrorismo individual

Como hemos visto, el tipo del terrorismo en la legislación española incluye como elemento objetivo la existencia de una organización terrorista. Sin perjuicio de ello, el artículo 577 incorpora la figura del terrorismo individual. Conforme a éste, aquel que sin pertenecer a una organización terrorista, realice ciertas conductas con finalidad terrorista, o busque contribuir a su realización “atemorizando a los habitantes de una población o a los miembros de un colectivo social, político o profesional” comete delito terrorista.

Los delitos base del terrorismo individual, son prácticamente los mismos que los del terrorismo organizado (salvo por los del artículo 574), pero amplía el catálogo al incluir expresamente cualquier tipo de incendio (no solo los que pongan en peligro a las personas).

Por otra parte, el artículo 578 castiga el enaltecimiento público o difusión de delitos terroristas y los actos de descrédito o humillación de las víctimas.

4. Colombia

a. El delito de terrorismo como figura autónoma

El principal delito de terrorismo está tratado bajo el título XII del Código Penal de Colombia, sobre delitos contra la seguridad pública, en el capítulo relativo al concierto, el terrorismo, las amenazas y la instigación. El artículo 343 define el terrorismo como la conducta de aquel:

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[…] que provoque o mantenga en estado de zozobra o terror a la población o a un sector de ella, mediante actos que pongan en peligro la vida, la integridad física o la libertad de las personas o las edificaciones o medios de comunicación, transporte, procesamiento o conducción de fluidos o fuerzas motrices, valiéndose de medios capaces de causar estragos […]

De esta manera, el tipo de terrorismo se construye como un tipo autónomo objetivo, cuyos elementos son (i) la creación de terror en la población o un sector de ella, (ii) mediante atentados (a) contra la vida, (b) contra la libertad de las personas o (c) contra la propiedad de funciones especiales (comunicación, transportes, energía, servicios sanitarios); y (iii) utilizando medios medios capaces de provocar estragos, salvo las excepciones que señala, en cuyo caso el castigo es atenuado.52

Por su parte, la conducta terrorista es agravada cuando concurren las circunstancias establecidas en el artículo 344, entre ellas, la participación de niños/as, la conducta tenga como propósito impedir o alterar el desarrollo de procesos electorales y la participación de miembros de organismos de seguridad del Estado.

El artículo 144 del mismo código establece una segunda figura autónoma de terrorismo, el terrorismo durante conflicto armado. Este castiga al que participe en (i) ataques indiscriminados o excesivos o (ii) ataque o amenace a la población civil con la finalidad principal de causar terror en ella (artículo 144). Como se ve, la figura tiene dos formas de concreción, una netamente objetiva, aunque indeterminada (“ataques indiscriminados o excesivos”) y la otra compuesta (ataque a la población con finalidad terrorista).

Tarapués agrega el delito apoderamiento de aeronaves, naves, o medios de transporte colectivo como delito terrorista, por cuanto este habría sido agregado al Código Penal en cumplimiento de sus compromisos internacionales de combate al terrorismo internacional.53 Sin embargo, no está claro si le son aplicables las técnicas especiales de investigación propias de los delitos de terrorismo.

b. El delito de terrorismo como conducta base agravada

Por otra parte, en otros títulos del código se establece figuras agravadas en función de la finalidad terrorista o por el hecho de llevarse a cabo en desarrollo de una actividad terrorista. Estas son:

• Homicidio (terrorista): cuando se cometa “[c]on fines terroristas o en desarrollo de actividades terroristas.” (artículo 104.8)

• Secuestro simple o extorsivo (terrorista): secuestro cometido con fines terroristas (artículo 170.6)

• Constreñimiento ilegal (terrorista): el que constriña a otro a hacer, tolerar u omitir alguna cosa, con finalidad terrorista (artículo 183.1).

52“Artículo 343 […] Si el estado de zozobra o terror es provocado mediante llamada telefónica, cinta magnetofónica, video, casete o escrito anónimo, la pena será de dos (2) a cinco (5) años y la multa de cien (100) a quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales vigentes.”53Tarapúes S. Diego. 2012. An overview of the terrorism in Colombia: context, national legislation and anti-terrorism measures. Revista Humanidades y Ciencias Sociales de la Universidad Santiago de Cali. 1 (4): p. 34.

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• Constreñimiento para delinquir: el que constriña a otro a delinquir, cuando tenga la finalidad de hacer ingresar a la persona a un grupo terrorista (artículo 185.1).

• Utilización ilícita de equipos transmisores o receptores con fines terroristas (artículo 197 inciso segundo).

• Contaminación ambiental con fines terroristas (artículo 332 inciso segundo)• Daño en obras o elementos de los servicios de comunicaciones, energía y combustibles

con fines terroristas (artículo 357 inciso segundo).• Empleo o lanzamiento de sustancias u objetos peligrosos contra persona, edificio, medio

de locomoción o lugar abierto al público con fines terroristas (artículo 359 inciso segundo).• Contaminación de las aguas con fines terroristas (artículo 371 inciso tercero).• Corrupción de alimentos, productos médicos o material profiláctico con fines terroristas

(artículo 372 inciso final).• Prevaricato activo y pasivo en relación a actuaciones judiciales o administrativas

adelantadas por delitos de terrorismo (artículo 415).• Usurpación de funciones públicas y simulación de investidura o cargo con fines terroristas

(artículo 427).• Favorecimiento de fuga de detenido o condenado por terrorismo (artículo 449 inciso

segundo).

II. Técnicas especiales de investigación: protección de testigos y delación compensada

A continuación se revisará en particular los regímenes de protección de testigos asociados a los estatutos especiales contra el terrorismo de los países revisados, con especial atención a la institución de los testigos con identidad reservada, su procedencia, regulación, y visión desde el derecho internacional de los derechos humanos. Asimismo, por especial encargo del peticionario, se revisará la institución de la delación compensada.

1. Sobre los testigos de identidad reservada en el derecho internacional de los derechos humanos

Uno de los aspectos más controversiales de la lucha contra el terrorismo en el mundo es la aplicación de métodos de investigación mucho más invasivos de los derechos fundamentales que los contemplados normalmente en la legislación penal común. Una de estas figuras especiales, que proviene originalmente de la lucha contra el crimen organizado, es la del testigo anónimo, de identidad reservada o testigo sin rostro.

El principal problema que, se menciona sobre este tipo de testigos es que la defensa no puede verificar adecuadamente la autenticidad, precisión y sinceridad del testimonio al desconocer la identidad real de quien lo presta. Así, el Comité de Ministros del Consejo de Europa ha llamado la atención sobre los peligros que esto acarrea, identificando tres fuentes de distorsión de estos testimonios: (i) razones subjetivos asociadas a la historial personal del sujeto (vg. sicopatías, adicciones, historial de mentiras o falsos testimonios); (ii) vínculos ocultos con el acusado que pueden evidenciar cierto prejuicio en su contra; y (iii) una posible conspiración en contra del acusado.54

54El Comité además recomienda que cuando se utilicen estos testimonios se establezca un mecanismos de verificación independiente que evalúe la confiabilidad del testigo, el cual puede ser un juez independiente de la causa (Lusty, D. 2002. Anonymous Accusers: An Historical & Comparative Analysis of Secret Witnesses in Criminal Trials. En: Sydney Law Review, 24: pp. 361-426.)

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El derecho internacional de los derechos humanos ha establecido ciertos parámetros bajo los cuales dicha figura podría ser utilizada en el ámbito penal (no sólo en la lucha contra el terrorismo). Para ello, es necesario revisar primero el contenido del derecho al debido proceso, y particularmente, lo que dice relación con el derecho a la contra-interrogación de testigos. Luego se revisara la principal jurisprudencia al respecto.

El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP) establece en su artículo 14:

3. Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendrá derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: […]

3) A interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo y a obtener la comparecencia de los testigos de descargo y que éstos sean interrogados en las mismas condiciones que los testigos de cargo55.

Esta norma, se repite en términos muy similares en la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH) y en su símil europeo (Convenio Europeo de Derechos Humanos, CEDH). Si bien sólo el PIDCP y la CADH son tratados internacionales ratificados por Chile, la CEDH es relevante debido a la interpretación que de ella hace el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), no sólo por su autoridad doctrinaria, sino también por la fuerte influencia que ésta tiene sobre el Sistema Interamericano de Derechos Humanos (SIDH) en general56, y la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CTIDH), tribunal internacional del cual Chile es parte.57

El mayor desarrollo de esta materia se ha dado en el ámbito del TEDH, probablemente debido a que la mayoría de sus estados miembros operan con sistemas procesales penales de tipo inquisitivo, naturalmente más abiertos a la posibilidad de testigos anónimos58.

El primer caso que abordó la cuestión es Kostovski v. Holanda (1989).59 Ahí la corte estableció que una sentencia condenatoria por robo armado basada exclusivamente en las declaraciones de dos civiles anónimos, donde ni el abogado defensor, ni el acusado ni los propios jueces de la causa habían presenciados sus declaraciones, violaba el derecho a un juicio justo. Particularmente relevante para el tribunal fue el hecho de que el inculpado y su defensa no tuvieron oportunidad de demostrar que sus dichos no eran confiables, o que le era hostil o tenía prejuicios contra él. En la misma línea se mantuvo el Tribunal en el caso Windisch v. Austria (1991).60

El Tribunal endureció su postura contraria al uso de testimonios anónimos en el caso Ludi v. Suiza (1992). Pese a que aquí la sentencia sólo estaba parcialmente fundada en dichos

55Énfasis añadido.56Vg. CIDH. Informe N° 176/10. Caso Segundo Aniceto Norin Catriman y otros con Chie (Caso Lonkos). 5 de noviembre de 2010.57Múltiples son las decisiones de la CtIDH que citan directamente las interpretaciones del TEDH (vg. CtIDH. Caso Atala Riffo y niñas vs. Chile. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 24 de febrero de 2012. Disponible en: <http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_239_esp.pdf> [Consultado el 11 de junio de 2014]). Ésta también se extiende a sus atribuciones consultivas (Garro, A. La influencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el ejercicio de la función consultiva de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Disponible en: <http://www.juridicas.unam.mx/publica/rev/cconst/cont/20/ard/ard6.htm#N2 > [Consultado del 11 de junio de 2014]).58Lusty, D. 2002. Anonymous Accusers: An Historical & Comparative Analysis of Secret Witnesses in Criminal Trials. En: Sydney Law Review, 24: pp. 361-426.59Extracto en castellano disponible en: <http://www.ijf.cjf.gob.mx/conferencias/2012/tesdtigoprotegido/6.%20Resoluciones%20judiciales/2.%20Tribunales%20de%20Espa%C3%B1a/2.%20KOSTOVSKI%20VS%20HOLANDA.pdf> (Junio, 2014).6013 EHRR 281. Citado por Lusty, D. op. cit.

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testimonios, el tribunal declaró la violación a la CEDH. Esto por cuanto se trataba de testimonios prestados por un funcionario policial infiltrado61.

En 1996, el TEDH emitió la decisión del caso Doorson v. Holanda, declarando que el derecho del peticionario a un juicio justo no había sido vulnerado por la utilización de testigos anónimos. En esta sentencia, el Tribunal estableció los requisitos que esos testimonios debían cumplir para ser aceptables en un juicio penal: (1) que su utilización estuviese balanceada por otros procedimientos que permitan garantizar los derechos de la defensa, especialmente en cuanto a poder desafiar la credibilidad del testigo; y (2) que la condena no se fundara exclusiva ni principalmente en las declaraciones de los testigos anónimos.

Más tarde, el TEDH conoció de un nuevo caso donde tuvo oportunidad de aplicar los principios del caso Doorson y extenderlos (Mechelen v. Holanda, 1997). El peticionario del caso había sido condenado principalmente en base al testimonio anónimo de un policía. Pese a que había sido examinado por el juez instructor, incluyendo su identidad y confiabilidad, el Tribunal declaró violado el debido proceso y agregó tres nuevos elementos al estándar: (3)Nueva Zelandia la necesidad de anonimato debe justificarse; (4) el anonimato debe ser utilizado como último recurso; (5) en caso de tratarse de agentes policiales, el estándar es aún más estricto, tomando en cuenta su dependencia jerárquica del Estado y su relación con la Fiscalía, y el hecho que la propia naturaleza de su función exige que presenten testimonio abiertamente ante los tribunales.62

Como hemos sugerido arriba, esta jurisprudencia ha sido seguida de cerca por el SIDH. De hecho, en un caso que involucra a Chile por la condena de dirigentes indígenas por aplicación de la ley 18.314 utilizando testigos de identidad reservada, la CIDH en su informe de fondo enviado a la CtIDH citó en extenso dicho desarrollo jurisprudencial para dar por violado el debido proceso.63

La propia CIDH ha evaluado críticamente la institución de testigos anónimos que existía en el derecho colombiano, indicando en diversas oportunidades que la existencia de estos “testigos sin rostro” constituía una violación del artículo 8.2.f de la CADH.64 En el mismo sentido se pronunció el Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas, que vigila el cumplimiento de PIDCP.65

La misma CIDH, siguiendo al TEDH, ha señalado que, en atención a los derechos de la víctimas y los testigos, bajo determinados contextos, la declaración de testigos anónimos puede resultar compatible con al CADHA, pero ello requiere el diseño de “procedimientos conforme a los cuales se pueda proteger el anonimato de los testigos sin comprometer los derechos del acusado a un juicio imparcial.”66 Como parte de estos mecanismos, ha señalado que el abogado defensor pueda contra-interrogar y que el tribunal conozca la identidad del testigo y pueda

61Lusty, D. op. cit.62Lusty, D. op. cit.63CIDH. Informe N° 176/10. Caso Segundo Aniceto Norin Catriman y otros con Chie (Caso Lonkos). 5 de noviembre de 2010: párr. 224-253.64CIDH, Tercer Informe sobre la situación de los derechos humanos en Colombia, OEA/Ser.L/V/II.102 Doc. 9 rev. 1, 26 de febrero de 1999, Capítulo V, párrs. 121-127. CIDH, Informe Anual 1996, Capítulo V, párrafos 32 y 85 (Colombia). CIDH, Informe sobre Terrorismo y Derechos Humanos, OEA/SER.L/V/II.116, Doc. 5 rev. 1, corr., 22 de octubre de 2002, párr. 233.65“Aunque el Comité toma nota del próximo desmantelamiento del sistema judicial regional, insiste sin embargo en que ese sistema judicial, que permite la existencia de jueces sin rostro y de testigos

anónimos, no está en consonancia con el artículo 14 del Pacto, y en particular los apartados b) y e) del párrafo 3, ni con la Observación General 13 (21) del Comité.

” (Comité de Derechos Humanos. Observaciones Finales – Colombia. Doc. ONU CPR/C/79/Add.76, 9 de abril de 1997, párr. 21).66CIDH, Informe sobre Terrorismo y Derechos Humanos: párr. 251.

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evaluar su confiabilidad. Asimismo, y siguiendo la doctrina del caso Doorson, ha establecido que (i) el recurso a los testigos anónimos debe ser compensado por otras medidas que reparen el desequilibrio procesal que su admisión provoca y (ii) que sus declaraciones no pueden ser la prueba determinante para la condena del acusado.67

2. Chile

En general, la Ley antiterrorista contempla una serie de modificaciones al proceso penal cuando se trata de delitos calificados como terroristas, fundamentalmente en lo que dice relación con las atribuciones del Ministerio Público en la etapa de investigación.68 Estas son (i) la ampliación de los plazos de detención hasta por diez días, con autorización del juez de garantía, sin perjuicio de su facultad de revocar la prisión preventiva el cualquier momento (artículo 11 Ley N° 18.314)69; (ii) recluir al imputado en lugares públicos especiales; (iii) restringir su régimen de visitas; y (iv) interceptar sus comunicaciones telefónicas, informáticas, postales y telegráficas excluyendo las que mantenga con su abogado.

Por su parte, el Código Procesal Penal contempla un régimen general en materia de protección de testigos en su artículo 308. De acuerdo a éste, tanto el Juez como el Ministerio Público, a petición de parte, en casos graves y calificados (no en causas por terrorismo necesariamente), pueden disponer medidas para proteger la seguridad del testigo, las cuales pueden ser renovadas sin más limitación que su razonabilidad.

Siguiendo esta misma lógica, la Ley Antiterrorista, además de las medidas generales de protección de testigos, establece que tanto el Ministerio Público, como el Juez de Garantía, pueden ordenar que se adopten medidas especiales de protección de testigos.

De esta manera, el artículo 15 de la ley establece dos tipos de medidas de protección de testigos que puede adoptar el Ministerio Público. La primera es una autorización genérica para que, de oficio o a petición de parte, “adapte las medidas especiales de protección que resulten adecuadas” durante la etapa de investigación, siempre que estimare que existe un riesgo cierto para la vida o la integridad física de un testigo o de un perito, su cónyuge, ascendientes, descendientes, hermanos u otras personas a quienes se hallaren ligados por relaciones de afecto”.

Entre estas medidas están (i) la protección policial durante el juicio o incluso después del mismo, si las circunstancias de peligro se mantienen (artículo 17); y (ii) las medidas complementarias del artículo 19, incluyendo provisión de recursos económicos para cambio de domicilio u otra que se estime idónea.

a. Testigos de identidad reservada

67CIDH. Informe Caso Lonkos.68Cabe recordar que con la modificación introducida por la Ley N° 20.074, se eliminó la calificación previa que debía efectuar el Juez de Garantía sobre el carácter de terrorista del delito para hacer aplicable este estatuto especial. De esta manera, la calificación terrorista durante la etapa de investigación, y la consiguiente ampliación de las facultades del MP es de su exclusivo resorte y no está sujeto a control judicial, pese a que puede implicar serias restricciones a los derechos procesales del imputado.69El efecto criminógeno que puede favorecer la aplicación de apremios ilegítimos sobre el sospechoso ha sido reconocido por amplios sectores (Meza-Lopehandía y Villegas, op. cit). Por ejemplo, el Instituto Libertad y Desarrollo ha puesto en duda la razonabilidad de esta medida en el contexto procesal penal actual. (L&D. 2010. Huelga de hambre mapuche: indebidas presiones al gobierno, Temas Públicos, N° 981: p. 13.)

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Como es sabido, el sistema acusatorio introducido en nuestro sistema penal descansa en la publicidad del proceso70. Consecuentemente, la identidad de los testigos, por regla general, debe ser conocida por el imputado/acusado y su defensa, durante toda la tramitación, incluyendo la investigación (salvo para los terceros ajenos al proceso), el ante-juicio y el juicio propiamente tal.

Sin embargo, esta regla tiene importantes excepciones. Una de carácter general y las demás específicas de la Ley Antiterrorista.

i. Secreto durante la investigación y ante-juicio

Respecto de la excepción general, el artículo 182 del CPP autoriza al Ministerio Público a disponer durante la etapa de investigación el secreto actuaciones, registros o documentos de determinados hasta por un plazo de cuarenta días. Asimismo, autoriza a que cualquiera de los intervinientes solicite al Juez de Garantía que ponga término al secreto en cuanto al término a su alcance.

La primera excepción particular de la Ley Antiterrorista dice relación con la extensión del plazo. En este caso, el secreto puede extenderse hasta por seis meses71.

La segunda excepción autoriza al Ministerio Público a adoptar alguna de las siguientes medidas con la finalidad específica de proteger la identidad de los que intervengan en el procedimiento, incluyendo a los testigos:

• Anonimizar los registros de las diligencias en que participen; fijar domicilio en la fiscalía o tribunal, pudiendo utilizar una clave u otro mecanismo de verificación para esos efectos.

• Fijar domicilio en la fiscalía o en el tribunal, haciéndoselas llegar en forma reservada.• Verificar las diligencias en que participe en un lugar distinto a la fiscalía y secreto.

En cualquier caso, los intervinientes siempre pueden solicitar al juez de garantía la revisión de las medidas resueltas por el Ministerio Público (artículo 15 Ley N° 18.314).

ii. Secreto durante el juicio

La tercera excepción está contemplada en el artículo 16 de la Ley Antiterrorista. Conforme a ésta, el juez respectivo (Juzgado de Garantía o Tribunal Oral en lo Penal), puede decretar la prohibición de revelar, en cualquier forma, la identidad de el o los testigos (y peritos) protegidos, e incluso, aquellos antecedentes que puedan llevar a su identificación.72

Asimismo, el artículo 18 del mismo texto legal, establece que el Tribunal Oral en los Penal, a través de mecanismos que impidan la identificación física normal del testigo73. En este caso, el juez debe comprobar previamente la identidad del testigo, incluyendo sus nombres, lugar de nacimiento, profesión o empleo y residencia y domicilio. Cabe consignar que esta comprobación está establecida en orden a permitir al Juez de Garantía excluir preguntas que puedan llevar a la identificación del testigo, y no para examinar y ponderar su credibilidad74.

70Artículo 1 del Código Procesal Penal.71Artículo 21 Ley N° 18.314.72La infracción a esta norma tiene asociada una pena de 541 días a cinco años de prisión.73También se autoriza para para los casos en que el JG reciba las declaraciones anticipadas que autoriza bajo determinadas circunstancias el artículo 191 del CPP.74Esto se deduce del propio texto de la norma que establece que “[c]onsignada en el registro tal comprobación, el tribunal podrá resolver que se excluya del debate cualquier referencia a la identidad que pudiere poner en peligro la protección de ésta.” Además, la ley no contempla un mecanismo para que el Juez de Garantía manifieste al Tribunal

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Cabe consignar que la norma establece expresamente que, en la contra-interrogación del testigo, el defensor no puede hacer preguntas que impliquen un riesgo de revelar la identidad del testigo.

Este conjunto de reglas que buscan facilitar la investigación de delitos terroristas tiene varios, efectos colaterales eventuales,. Primero facilitar la prisión preventiva de los imputados, toda vez que al invocar la Ley Antiterrorista, inmediatamente aumenta la gravedad de las penas aplicables, con lo que se cumple uno de los requisitos para su imposición. Asimismo, con el secreto de la investigación, la defensa tiene escasas posibilidades de impugnar la decisión de prisión preventiva. En otras palabras, no se sabe porqué se ha decretado esta. En tercer lugar, la prisión preventiva tiene a alargarse, especialmente por el largo periodo en que es posible mantener en secreto los antecedentes de la investigación. El cuarto, es la dificultad que impone a la defensa para contra-interrogar al testigo, por cuanto ve limitadas sus posibilidades de examinar la credibilidad del testigo, al no poder situarlo en su trama de relaciones personales ni poder identificar si tiene algún prejuicio contra el imputado. Finalmente, hay que tener presente que el Ministerio Público tiene otra amplia gama de atribuciones para entregar protección a los testigos, incluyendo la provisión de fondos económicos, lo que puede constituir un incentivo perverso para prestar falso testimonio75.

b. La delación compensada

El artículo 4° de la Ley Antiterrorista establece dos figuras político-criminales: el arrepentimiento eficaz y la delación compensada. Respecto de esta última, la norma autoriza a disminuir la pena hasta en dos grados cuando el acusado entregue información o proporcione antecedentes “que sirvieren efectivamente […] para detener o individualizar a responsables de esta clase de delitos.” La regla no establece claramente si se trata de una facultad del Juez, o del Ministerio Público, aunque puesta en el contexto constitucional actual, podría entenderse como atribución judicial, toda vez que sólo los tribunales establecidos por ley tienen facultades jurisdiccionales. 76

Sin embargo, hay que tener presente que es el Ministerio Público el que en su acusación incluye las atenuantes que considera se configuran en el caso, además de pedir una pena determinada para el caso. Al quedar establecida la cooperación eficaz del acusado, el juez queda obligado por la norma citada a rebajar la pena “hasta en dos grados”.

3. Estados Unidos de América

a. Protección de testigos: testigos de identidad reservada

Estados Unidos de América ha sido el país pionero en la implementación de programas extrajudiciales de protección de testigos.77 Éste tiene un profuso desarrollo normativo, que va

Oral en los Penal sus impresiones respecto a la credibilidad del testigo anónimo.75En el antiguo sistema procesal penal colombiano, que contemplaba la llamada “justica sin rostro”, incluía una norma que prohibía a los testigos que recibían recursos declarar bajo anonimato.76 Artículo 76 de la Constitución Política de la República.77Fue en 1963, en el contexto de la persecución de la mafia italo-americana, en que el gobierno, aun sin contar con un programa oficial, decidió dar protección a Joseph Valachi, quien estuvo dispuesto a romper el código de silencio que protegía a la mafia (Cámara de Diputados de México. 2011. Protección de testigos. Análisis comparado entre Estados Unidos de América, Italia y México. CEDP. Disponible en: <http://www3.diputados.gob.mx/camara/content/download/289005/929660/file/PROTECCION_TESTIGOS.pdf > [Consultado el 10 de junio de 2014].

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desde leyes hasta normas administrativas y jurisprudenciales.78 Sin embargo, no se ha encontrado regulación específica relativa al modo en que un testigo protegido depone en juicio por delitos terroristas79. Por lo tanto, en principio deben declarar en juicio conforme a las Reglas Federales del Proceso Criminal dictadas por la Corte Suprema, esto es, en forma directa o personal.

Ahora bien, el sistema jurídico estadounidense pertenece a la tradición del common law, por lo que además de las reglas emanadas de las leyes en sentido estricto (stautes), existen normas jurídicas que emanan del derecho consuetudinario, interpretado por los jueces (jurisprudencia).

De acuerdo a Lusty, y al menos hasta 2002, la cuestión de los testigos de identidad reservada o anónimos (anonymous witnesses) en el proceso penal no ha sido resuelta por la Corte Suprema.80 Sin embargo, existe una extensa jurisprudencia en torno al alcance al derecho al careo en relación al debido proceso [the right...to be confronted with the witnesses against him]; ambos establecidos explícitamente en la Constitución de EE.UU.81-82

La primera decisión que interpretó la cláusula del derecho al careo (Confrontation Clause) es Mattox vs. EE.UU. de 1895. Ahí se estableció que este derecho podía ceder, al menos parcialmente, frente a consideraciones de política pública y a las necesidades del caso, estableciendo la doctrina de la confiabilidad del testimonio, esto es, que la cláusula en cuestión busca asegurar la fiabilidad de la evidencia ofrecida contra el acusado y no constituye una regla procedimental categórica.83 Durante la vigencia de esta doctrina, en varios casos se rechazó la reserva sobre aspectos de la identidad de testigos clave (nombre y dirección), aduciendo que esto “negaba” o “castraba” el derecho a la contra-interrogación, que es parte del derecho al careo, y en general del debido proceso.84 Sin perjuicio de esto, en Smith vs. EE.UU. el Juez White indicó que en caso en que la seguridad personal del testigo estuviese en riesgo, el derechos a la contra-interrogación podría limitarse, aunque para ello se requeriría que el persecutor justificar porque la pregunta (vg. sobre su nombre) no debería ser contestada.

Sin embargo, la doctrina de la confiabilidad del testimonio habría sido revertida recientemente en los casos Crawford v. Washington (2003) y Giles v. California (2008). Conforme a la interpretación que las sustenta, la Sexta Enmienda establecería la regla procesal de la contra-interrogación como un derecho constitucional, moviéndose desde la noción de garantizar la justicia en el caso concreto a la de regla procedimental estricta.85

A nivel estadual y federal, la regla ha sido que los jueces solo aceptan reservas de identidad parciales (solo alcanzan a la dirección actual y lugar de trabajo, no al nombre ni circunstancias

78Ídem.79A la misma conclusión llega el informe de la Cámara de Diputados mexicana arriba citado.80Lusty, D. 2002. Anonymous Accusers: An Historical & Comparative Analysis of Secret Witnesses in Criminal Trials. En: Sydney Law Review, 24: pp. 361-426. El autor recuerda que en la época del macartismo y sus programas de “loyalty security” la Corte Suprema hizo varios pronunciamientos relativos a la inconstitucionalidad del uso de testimonios anónimos en el marco de esos programas de alcance administrativo (restricción a la libertad de locomoción y empleo).81Hoopes, L. Op. cit.82La 6a enmienda señala que “[e]n toda causa criminal, el acusado gozará del derecho de ser juzgado en forma rápida y pública, por un jurado imparcial del Estado y distrito en que el delito se haya cometido, distrito que habrá sido establecido previamente por ley; así como de ser informado sobre la naturaleza y causa de la acusación; a ser confrontado con los delitos de cargo; que se obligue a comparecer a los testigos en su favor y de contar con la ayuda de asesoría letrada para su defensa.” [traducción y destacado propios]. La 14a enmienda contiene la clausula del debido proceso.83Hoopes, L. 2009. The Right to a Fair Trial and the Confrontation Clause: Overruling Crawford to Rebalance the U.S. Criminal Justice Equilibrium. En: Hastings International & Comparative Law Review. 32: pp. 305-346.84Cfr. Alford vs. EE.UU. [282 US 687 (1931)] y Smith vs. Illinois [390 US 129, (1967)] Citados en Lusty, D. Op. cit.85Hoopes, L. Op. cit.

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pasadas y presentes) y justificadas (amenazas actuales no basadas en meras conjeturas)86. Las excepciones a esta tendencia son marginales, y se refieren a casos en que el testimonio es de escasa relevancia para el caso o la identificación del nombre no es sustantiva.

Siguiendo a Lusty, el caso más importante en materia de testigos anónimos es una decisión de la Corte Suprema de California, en la que dejó sin efecto una sentencia condenatoria basada en tres testimonios anónimos relativos a un asesinato de un “soplón” de la mafia mexicana en una cárcel del estado de California87. La Corte sostuvo que pese a que era evidente el peligro al que se exponían, la decisión no tenía precedentes y era inconstitucional. Además agregó que la reserva de identidad se podía utilizar para proteger a los testigos antes del juicio, pero nunca durante este, pues de lo contrario se obstaculizaba una investigación efectiva y el derecho a la contra-interrogación88.

b. La delación compensada

La figura de la delación compensada emana de las atribuciones generales de la fiscalía, que son ampliamente discrecionales en materia de definir qué persigue y si acusa o no y el modo en que lo hace, facultades solo limitadas por la prohibición de discriminación arbitraria.89

Estas amplias facultades dan paso a lo que se denomina la negociación de las penas o sentencia negociada (plea bargaining). Ésta se lleva a cabo entre el fiscal y la defensa, sin presencia del juez. En ésta se puede acordar los cargos que se imputarán y las recomendaciones que de pena que el fiscal puede hacer el juez, a cambio de la aceptación de culpabilidad por parte del acusado en una audiencia pública ante aquel.

En este contexto, es plenamente factible que la fiscalía ofrezca acusar a un imputado por delitos menos graves o incluso no acusarlo del todo, a cambio de testificar contra sus cómplices.

4. España

La Constitución española establece expresamente que en las investigaciones relativas a delitos de bandas armadas o de elementos terroristas, los derechos relativos a la duración de la detención, la privacidad del hogar y el secreto de las comunicaciones de personas determinadas pueden ser suspendidos, con la debida autorización judicial y legal.

En este sentido, la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LEC) permite, tratándose de la investigación de delitos terroristas90:

• La ampliación en 48 horas adicionales las 72 comunes del período de detención policial permitido antes de que el detenido comparezca ante un juez. Dicha prórroga debe ser autorizada por un juez (artículo 520 bis).

86También se ha aceptado mantener en reserva la nueva identidad de un testigo participante del programa de protección de testigos, pero no su antigua identidad, y la reserva de identidad frente al público, pero no ante la defensa (Lusty, D. op. cit.)87Alvarado vs. Superior Court (People) 60 Cal Rptr 2d 854 (1997), 858. Citado por Lusty, D. Op. cit.88Ídem.89Muñoz, O. 2006. Op. cit90Human Rights Watch. 2005. ¿Sentando Ejemplo? Medidas antiterroristas en España. Human Rights Watch, 17 (1): pp. 1-70.

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• La detención incomunicada decretada por el juez o tribunal hasta por 13 días (artículo 509.2 LEC), periodo en el que el detenido no tiene derecho a elegir un abogado de confianza ni a reunirse en privado con el abogado que le haya sido designado de oficio ni a informar a algún familiar de su detención.

• La intervención de las comunicaciones postales, telegráficas o telefónicas, la que puede ser ordenada por el Ministro del Interior o en su defecto el Director de la Seguridad del Estado (artículo 579.4).

• La entrada y registro, practicadas sin autorización judicial, aunque se debe dar cuenta inmediata al Juez competente, con indicación de las causas que lo motivaron y de los resultados obtenidos en el mismo, con especial referencia a las detenciones que, en su caso, se hubieran practicado (artículo 553).

Cabe señalar, que el artículo 302 de la LEC establece la facultad del juez instructor par que de oficio o a petición de parte, declare la reserva de la totalidad o parte de las diligencias judiciales y policiales durante la fase de investigación y puede durar indefinidamente hasta diez días antes de la conclusión de la fase de investigación (sumario). Asimismo, el artículo 504.2 del la LEC faculta al tribunal para disponer la prisión preventiva hasta por dos años prorrogables excepcionalmente por otros dos años respecto de delitos que tuvieren una pena superior a tres años. Esta posibilidad de una prolongada prisión preventiva ha sido objeto de preocupación del Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas91 De acuerdo a un informe de la ONG Human Rights Watch, en la práctica, la prórroga para alcanzar los cuatro años de prisión preventiva en los casos de delitos terroristas opera casi automáticamente.92

Como puede apreciarse, la legislación antiterrorista española, no contempla explícitamente la figura del testigo de identidad reservada. Sin embargo, en la práctica, la figura de secreto de sumario permite que durante el periodo de investigación que precede al juicio, el inculpado no tenga acceso a la identidad de los testigos, aunque dicho secreto no se extiende al juicio propiamente tal.

5. Colombia

El Código de Procedimiento Penal de Colombia establece un régimen general de medidas de protección para los testigos, sin perjuicio de la existencia de un sistema de protección de testigos a cargo de la Fiscalía General de la Nación, el cual se refiere a medidas extra judiciales para su protección.93

El principio general es que las actuaciones procesales son públicas (art. 18), y particularmente las audiencias (art. 149). También en materia de presentación de pruebas en el juicio oral la regla es la publicidad (art. 149 y 377). El artículo 152A, permite al Juez decretar la prohibición de fotografiar o captar la imagen del testigo en función de garantizar su vida e integridad personal.

En consecuencia, en la acusación, que se lleva a cabo antes de la audiencia preparatoria del juicio oral, el Fiscal debe incluir la individualización completa de los testigos que se pretende declaren en el juicio, incluyendo los de descargo (art. 337.5.c). Asimismo, el art. 342 autoriza al Juez (y a la víctima) a ordenar, a solicitud del Fiscal, medidas de protección eficaces para protegerlos a ellos y a su familia.

91 Comité de Derechos Humanos, Observaciones finales del Comité de Derechos Humanos: España. U.N. Doc CCPR/C/79/Add. 61 (3 de abril de 1996), para. 12.

92Human Rights Watch. Op. cit.93Decreto 1.834 de 1992 y Ley 418 de 1997.

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Ahora bien, si en la etapa de investigación la Fiscalía estima que existe un riesgo cierto para la vida o integridad el testigo, su cónyuge o compañero permanente, o sus parientes hasta el grado que indica, puede ordenar que no conste en los registros su profesión u oficio, domicilio ni el de sus parientes, y que se fije su domicilio en la Fiscalía, debiendo esta hacerlas llegar en forma reservada, a su domicilio.94 Además,, tratándose de un informante, sus datos son reservados incluso en la audiencia de control de garantías, aunque no para el juez.95

En cuanto al juicio penal propiamente tal, el ordenamiento colombiano contemplaba la existencia de los testigos de identidad reservada, hasta la reforma procesal penal de 2005, que comenzó a reemplazar progresivamente al sistema procesal inquisitivo por uno mixto de marcado carácter acusatorio.96

En el sistema antiguo, el Fiscal General de la Nación podía, mediante resolución motivada autorizar a que los testigos depusieran sin dejar constancia de su nombre, quedando su identificación y los elementos necesarios para la crítica de la prueba en un acta reservada. El defensor siempre tenía la posibilidad de contra-interrogar, diligencia que llevaba a cabo del funcionario respectivo, manteniendo en reserva la identidad del testigo. Asimismo, se prohibía que los informantes que hubieren recibido recompensa o remuneración por parte del Poder Judicial declararan de esta manera.97 Sin perjuicio de lo anterior, la institución de los testigos anónimos había sido declarada inconstitucional por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-392-00 de 6 de abril de 2000 por considerarse atentatorio contra el debido proceso.98

94Artículo 212A95Artículo 221.96Bernal, G. 2005. Las reformas procesales penales en Colombia. En: Revista Iusta, 22: pp. 45-66.97Artículo 17 Ley 504 de 1999.98“Es evidente que cuando se ignora la identidad de la persona que rinde una declaración en contra del sindicado se mengua de manera protuberante y ostensible la garantía constitucional del debido proceso público, en la medida en que se desconoce por completo el principio de publicidad y contradicción de la prueba, al imposibilitarse el ejercicio pleno del derecho a tachar al testigo, cuando existan motivos para dudar de su imparcialidad. Puede protegerse al testigo de manera diferente a la de ocultarle al procesado quién es la persona que declara contra él.” Corte Constitucional colombiana. Sentencia C-392/00. Disponible en: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2000/C-392-00.htm> [consultado el 6 de junio de 2014]

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