laudo arbitral...demandada dedujo excepción de incompetencia por considerar que la controversia...
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TribunalArbitral 0
Francisco Avendaæo Arana
Parcemón Franco RiojríoLuis Fernando Pebe Romero
LAUDO ARBITRAL
I LAS PARTES
11
Demandante Consorcio Acruta Tapia Ingenieros
Hidroingenierfa JSU En adelante EL
DEMANDANTE
Demandado Proyecto Especial de Infraestructura EspecialProvias Departamental En adelante LA
DEMANDADA
II TRIBUNAL ARBITRAL
Presidente Doctor Francisco Avendaæo Arana
`rbitro Ingeniero Parcemón Francó Riofrio
Arbitro Doctor Luis Fernando Pebe Romero
Secretaría Doctora Patricia Flórez Tipiana
1
TribunalArbitra OFrancisco 9vendaæo AranaParcemón Franco RiofrloLuis Fernando Pebe Romero
III ANTECEDENTES
Mediante Acta del 11 de abril del 2005 se instaló el Tribunal Arbitral
conformado por los doctores Francisco Avendaæo Arana Luis
Fernando Pebe Romero y por el ingeniero Parcemón Franco RiofrioestableciØndose las reglas del proceso que constan en el Acta
respectivar
Mediante Resolución N1 del 11 de mayo del 2005 se otorgó a EL
DEMANDANTE un plazo de diez 10 días para que presente su
demanda
Mediante escrito presentado el 20 de mayo del 2005 EL
DEMANDANTE interpuso demanda a fin de someter a consideración
de este Tribunal Arbitral la pretensión de pago de S8298993Nuevos Soles incluido IGV aprobado por Resolución Directoral
N1392004MTC22 con precios referidos al mes de febrero del
2002 por concepto de ampliación de plazo N03 por 18 dc
correspondiente alos servicios prestados en el periodo del 29 de
mayo del 2004 al 15 de junio del 2004 por concepto de
indemnización por enriquecimiento indebido de LA DEMANDADA
Asimismo solicita la condena de costas y costos a LA
DEMANDADA
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TribunalArbitra
Froncisco Avendaæo AranaParcemón Franco RioJrloLuis Fernando Pebe Romero
Mediante Resolución N2 del 23 de mayo del 2005 se admitió a
trÆmite la demanda y se confirió traslado de la misma a LA
DEMANDADA otorgÆndole un plazo de diez 10 días para que
proceda a contestar la demanda
Mediante escrito presentado el 31 de mayo del 2005 LA
DEMANDADA dedujo Excepción de Incompetencia por considerar
que la controversia originada a raíz de la decisión de la Contraloría
General de la Repœblica de desestimar por improcedente las
solicitudes de autorización previa de la Prestación Adicional de
Servicios de Supervisión N3 aprobada por LA DEMANDADA
mediante Resolución Directoral N1392004MTC22 del 22 de
febrero del 2004 por lasuma deS8298993 incluido IGV 19durante la ejecución del Contrato N 3432002MTC22 no
corresponden ser sometidas a arbitraje ni siquiera por los conceptosde indemnización yoenriquecimiento indebido
Mediante Resolución N3 del 02 de junio del 2005 se admite el
escrito de Excepción de Incompetencia deducido por LA
DEMANDADA y se confiere traslado a EL DEMANDANTE por el
tØrmino de cinco 5 días
Mediante escrito presentado el 07 de junio de 2005 LA
DEMANDADA cumplió con contestar la demanda
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TribunalArbiral
Francisco Avendaæo AranaParcemón Franco RiofríoLuis Fernando Pebe Romero
Mediante Resolución N4 del 08 de junio del 2005 se admite el
escrito de contestación de demanda
Mediante escrito presentado el 10 de junio del 2005 LA
DEMANDANTE absolvió el traslado de la Excepción de
Incompetencia solicitando se declare infundadar
Mediante Resolución N 5 del 16 de junio del 2005 se resuelve tener
por absuelto el traslado de la Excepción de Incompetencia y se
dispone fijar día y hora para la Audiencia de Saneamiento
Conciliación Fijación de Puntos Controvertidos y Saneamiento
Probatorio para el dfa viernes 24 de junio del 2005
El 24 de junio de 2005 a las 1600 horas se inició la Audiencia de
Saneamiento Conciliación Fijación de Puntos Controvertidos y
Saneamiento Probatorio En la etapa de Saneamiento se emitió la
Resolución N6 mediante la cual el Tribunal resolvió reservar su
pronunciamiento sobre la Excepción de Incompetencia deducida
para el mómento de emitir el Laudo continuÆndose con el proceso
segœn su estado
En consecuencia no habiØndose presentado Defensas Previas y
habiØndose verificado la concurrencia de las condiciones de la
acción y presupuestos procesales salvo lo concerniente a la
competencia del Tribunal tema que se resolverÆ conjuntamente con
C el Laudo se declara saneado el proceso
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2Tribuna Arbitra
Francisco AvendaRo AranaParcemón Franco RiojroLuis Fernando Pebe Romero
Continuando con la Audiencia se invitó a las partes a conciliar
manteniendo las partes sus posiciones no siendo posible arribar a
un acuerdo conciliatorio Se fijaron los puntos controvertidos y se
admitieron los medios probatorios ofrecidos por las partes
Mediante Resolución N07 del 15 de julio del 2005 se declaró
cerrada la etapa probatoria otorgÆndose un plazo de cinco 5 días
para que las partes presenten sus alegatos escritos y dentro del
mismo plazo soliciten informes orales si lo consideran necesario
Mediante escrito presentado el 26 de julio del 2005 LA
DEMANDADA formuló sus alegatos y solicitó el uso de la palabra
Mediante escrito presentado el 26 de julio del 2005 LA
DEMANDANTE formuló sus alegatos
Mediante Resolución N8 del 3 de agosto del 2005 se resolvió tener
presente los alegatos presentados por LA DEMANDADA al
momento de resolver declarar improcedente por extemporÆneo el
medio de prueba ofrecido y se fijó fecha para la vista de la causa
para el día 12 de agosto del 2005 a las 16 horas
J Mediante Resolución N9 del 3 de agosto del 2005 se resuelve tener
presente los alegatos presentados por EL DEMANDANTE al
5
3TribunalArbitra
Francisco Avendaæo Arana
Parcemón Franco RioJrioLuis Fernando Pebe Romero
momento de resolver e improcedente por extemporÆneo el medio de
prueba ofrecido
El 12 de agosto del 2005 se llevó a cabo la esta de la Causa
oportunidad en la cual EL DEMANDANTE así como LA
DEMANDADA hicieron el uso de la palabra declarÆndose concluida
la Audiencia dØ Informes Orales
Mediante escrito del 15 de agosto del 2005 LA DEMANDADA
presentó un escrito solicitando tener presente lo expuesto en dicho
escrito al momento de resolver
Mediante Resolución N10 del 19 de agosto del 2005 se resuelve
tener presente lo expuesto por LA DEMANDADA al momento de
resolver y se declara improcedente por extemporÆneo el medio de
prueba ofrecido
Mediante Resolución N11 del 02 de setiembre del 2005 se resuelve
traer autos para laudar
IV POSICIÓN DE LA DEMANDANTE
El 20 de mayo del 2005 EL DEMANDANTE interpuso demanda
planteando la siguiente pretensión El pago deS8298993 Nuevos
Soles incluido IGV aprobado por Resolución DirectoralN1392004
MTC22 con precios referidos al mes de febrero del 2002 por
concepto de ampliación de plazo N03 por 18 días calendarios
6
YTribunalArbitra
I
Francisco Avendaæo Arana
Parcemón Franco RioJríoLuis Fernando Pebe Romero
i
correspondiente alos servicios prestados en el periodo del 29 de
mayo del 2004 al 15 de junio del 2004 por concepto de
indemnización por enriquecimiento indebido de LA DEMANDADA
Asimismo solicita la condena de costas y costos a LAI
DEMANDADA Los argumentos presentados por EL DEMANDANTE
para sustentar su pretensión se resumen en ló siguiente I
1 La Supervisión y Provias Departamental suscribieron el Contrato
N3432002MTC22 para desarrollar el servicio de supervisión y
control de la obra Rehabilitación yReconstrucción de la Carreterai
Cajamarca San Marcos Cajabamba Tramo Cajamarca San
Marcos
2 Mediante Resolución DirectoralN0942004MTC22 de fecha 12 de ifebrero del 2004 Provias Departamental aprueba a favor de La
Supervisión la ampliación de plazo N03 por 18 días calendarios
indicando en uno de sus considerandos que queda pendiente el
aspecto económico hasta que se cuente con el financiamiento I
correspondientei
I
3 Mediante Resolución DirectoralN1392004MTC22 del 27 de
l
febrero del 2004 Provias Departamental aprueba a favor de la
Supervisión la prestación adicional N03 porS8298903 incluido
IGV con precios referidos al mes de febrero del 2002
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LTribunalArbitral
Francisco Avendaæo Arana
Parcemón Franco RiojrloLuis Fernando Pebe Romero
4 Mediante OficioN2842004MTC2207del 06 de mayo del 2004 LA
DEMANDADA remite a la Supervisión el OficioN3162004CGNC
de fecha 28 de abril del 2004 donde la Contraloría General de la
Repœblica indica que no es posible emitir pronunciamiento en torno a
la procedencia de la prestación adicional de servicios de supervisiónN3 debido a que se estÆ siguiendo un proceso arbitral entre la
empresa Contratista SVCIngeniería y Construcción SA y Provias
Departamental en cuanto a la ampliación del plazo N6 de ejecuciónde obra vinculante a la prestación adicional N3 de la supervisión
5 Mediante OficioN13882004MTC22del 17 de diciembre del 2004
el Director Ejecutivo de Provias Departamental comunica a la
Contraloría General de la Repœblica que se ha emitido el Laudo
Arbitral que resuelve la controversia en la cuantificación de
ampliación de plazo N06 de la obra
6 Estando superada la controversia EL DEMANDANTE presenta
nuevamente la solicitud de la prestación adicional N03 i
7 Mediante OficioN00392005MTC2207 dØ fecha 14 de enero del
2005 Provias Departamental remite a la Supervisión la Resolución
de Vice ContraloríaN0022005CG del 11 de enero del 2005 donde
la Contraloría General de la Repœblica resuelve desestimar por
improcedente la prestación adicional N03 por los fundamentos
expuestos en el informe tØcnicoN032005CGOEA
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Tribuna Arbitra
Francisco Avendaæo AranaParcemón Franco RiajrfoLuis Fernando Pebe Romero
8 Del informe tØcnicoN032005CGOEA se determina que los
fundamentos por los que se deniega la prestación adicional N3 son
los siguientes
i AI haber concluido la ejecución de la obra el 29 de octubre del
2004 los servicios de supervisión ya han sido prestados y en
caso que las mayorØs prestaciones de supervisión superen el
15 de lo originalmente pÆctado se requiere la aprobación previade la Contraloría General de la Repœblica debiendo darse dicha
aprobación antes de la realización de las prestaciones
ii Mediante Laudo Arbitral CasoN0032004SVCProvias Dep del
19 de noviembre del 2004 se declaró nula la Resolución
DirectoralN0222004MTC22que aprobó la ampliación de plazoN06 al contratista así como improcedente los 206 días
solicitados por la ampliación del plazo N6 por to que la solicitud
de autorización previa a la prestación adicional N03 generadacomo consecuencia de la ampliación de plazo N06 resulta
improcedente
9 El 01 de febrero del 2005 Provias Departamental interpuso recurso
de reconsideración contra la Resolución Vice Contralora N002
2005CG argumentando que en el período comprendido entre el 28
y de mayo del 2004 al 15 de junio del 2004 los servicios de
y supervisión eran tØcnica y legalmente indispensables debido a que
en dicho período la obra aœn no habla concluido y que los servicios
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Tribuna Arbitra
Francisco Avendaæo Arana
Parcemón Franco RiojrloLuis Fernando Pebe Romero
de supervisión se prestaron por mandato expreso del artículo 148
del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del
Estado
10 LA DEMANDADA ha reconocido mediante ResoluciónN0942004
MTC22 los mayores servicios que en los hechos eran necesarios ser
prestados por el supervisor de la obra
11 La extensión del plazo de los servicios del supervisor no dependende que el ejecutor de la obra haya obtenido una prórroga del plazosino mas bien de la necesidad de la obra de contar con un supervisorhasta la recepción de la misma
12 LA DEMANDADA se niega a cancelar el monto ascendente a
S8298993 ante una falta de autorización de la Contraloría General
de la Repœblica dicha circunstancia no puede lesionÆr el interØs
económico de EL DEMANDANTE mÆs aœn cuando la relación
existente ante la Contraloría General de la Repœblica sólo compete a
LA DEMANDADA en virtud de la relación administrativa entre i
ambas respecto de la cual la supervisión es un tercero
13 LA DEMANDADA incurre en falta administrativa al demorar la
presentación de solicitud de autorización ante la Contralorfa General
de la Repœblica solicitud que se presenta luego de haberse prestado t
los servicios Dicha falta administrativa no puede implicar que se le
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Tribuna Arbitra
Francisco Avendaæo Arana
Parcemón Franco RiofríoLuis Fernando Pebe Romero
desconozca retribución a EL DEMANDANTE respecto de los
servicios efectivamente prestados
V POSICIÓN DE LA DEMANDADA
El 07 de junio del 2005 LA DEMANDADA cumplió con contestar la
demanda Los argumentos que expone en resumen son los
siguientes
1 Con respecto a la celebración del ContratoN3432002MTC22 para
la prestación del servicio de supervisión y control de la obra
Rehabilitación yReconstrucción de la Carretera Cajamarca San
Marcos Cajabamba Tramo Cajamarca San Marcos LA
DEMANDADA reconoce dicha relación jurídica establecida mediante
el contrato mencionado
t 2 Respecto a la ampliación de Plazo N3 por 18 días calendarios LA
DEMANDANDA reconoce que dicha ampliación fue aprobadamediante Resolución DirectoralN0942004MTC22 del 12 de
febrero del 2004 precisando que la ampliación de plazo correspondeal periodo 29 de mayo del 2004 al 15 de junio del 2004 originada por
la Ampliación del Plazo N6 de los cuales 18 días corresponden a la
ejecución de las partidas vinculantes del Presupuesto Adicional N3
3 RespØcto a la aprobación de la Prestación Adicional N3 LA
DEMANDADA reconoce que mediante Resolución N1392004
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yTribuna Arbitra
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Parcemón Franco RiojríoLuis Fernando Pebe Romero
MTC22 del 27 de febrero del 2004 se aprobó la referida prestación
por la suma deS8298993 incluido el IGV 19 Seæala ademÆs
que por tratarse de una ampliación de plazo con causal diferente a la
ejecución de adicional de obra y al haber superado el 15 del monto
del contrato segœn el artículo 148 del Reglamento de la Ley de
Contrataciones y Adquisiciones del Estado y modificado por DS
N0792001PCM requirió la solicitud de autorización previa de la
Contraloría General de la Repœblica
4 LA DEMANDADA hace referencia al igual que EL DEMANDANTE al
OficioN3162004CGVCpor el cual la Contralorfa General de la
Repœblica seæala que no es posible emitir pronunciamiento en torno
a la procedencia de la prestación adicional de servicios de
supervisión N3 debido a que se estÆ siguiendo un proceso arbitral
entre la empresa Contratista SVCIngeniería y Construcción SA y
Provias Departamental en cuanto a la ampliación del plazo N6 de
ejecución de obra vinculante a la prestación adicional N3 de la
supervisión
5 LA DEMANDADA precisa que el Laudo Arbitral de fecha 19 de
noviembre del 2004 declaró nula la Resolución Directoral N022
2004MTC22 por carecer de fundamentos tØcnicos y legales e
improcedente los 206 días calendarios solicitados por la ampliación
de plazo N6 debido a la superposición de períodos con las
ampliaciones de plazos N4 y N5 por lo que la solicitud de
autorización previa a ta prestación adicional N6 resulta
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Francisco Avendaæo AranaParcemón Franco RiojríoLuis Fernando Pebe Romero
improcedente por lo que bajo ese contexto la Contraloría General de
la Repœblica determinó que la solicitud de autorización previa de la
prestación adicional de servicios N3 generada como consecuencia
de la ampliación de plazo N6 resulta improcedente
6 Respecto a la Resolución Vice ContraloraN0022005CGdel 11 de
enero del 2005 por la cual la Contraloría General de la Repœblicaresuelve desestimar por improcedente la prestación adicional N03
por los fundamentos expuestos en el informe tØcnico N032005
CGOEA seæala LA DEMANDADA que dicha Resolución se
sustenta en el hecho que al haber concluido la ejecución de la obra
el 29 de octubre del 2004 los servicios de supervisión matØria de
solicitud previa del referido adicional ya han sido prestados
7 LA DEMANDADA seæala ademÆs que no obstante se reconoce a
travØs de la Resolución DirectoralN0942004MTC22 de fecha 12
l de febrero del 2004 una prórroga de 18 días calendarios por la
prestación de servicios de supervisión por el periodo comprendidoentre el 28 de mayo del 2004 y el 15 de junio del 2004 Østa se
originó por mandato del articulo 148 del TUO del Reglamento de la
Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado que establece
que toda obra contarÆ de modo permanente y directo con un
inspector o con un supervisor y que los servicios de supervisión eran
tØcnica y lØgalmente indispensables debido a que en dicho periodo la
obra aœn no se había concluido
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Tribuna Arbitral
Francisco Avendaæo AranaParcemón Franco RioJrioLuis Fernando Pebe Romero
8 Seæala LA DEMANDADA que sin embargo conforme a los artículos
145 y 148 del TUO del Reglamento de la Ley de Contrataciones y
Adquisiciones del Estado cuando en los casos distintos a los de los
adicionales de obras se produzca variaciones en el plazo de la obra
o variaciones en el ritmo del trabajo de la obra autorizadas por la i
entidad y siempre que impliquen mayores prestaciones en la
supervisión cuando dichas prestaciones superen el 15 del monto
contratado se requiere aprobación previa de la Contraloría General
de la Repœblica
9 LA DEMANDADA seæala que segœn el anÆlisis efectuado por la
Contraloría General de la Repœblica se establece que los servicios
de supervisión que sustentan la prestación adicional N3 se iniciaron
sin contar con la autorización previa que corresponde emitir a la
Contraloría General de la Repœblica razón por la cual no
correspondía al ente de control emitir opinión Precisa LA
DEMANDADA que conforme al inciso k del artfculo 22 de la Leyl
27785 entre las atribuciones de la Contraloría General de la
Repœblica estÆ la de otorgar autorización previa a la ejecución y pago
de presupuestos adicionales de obra pœblica y de las mayores
prestaciones de supervisión en los casos distintos a los adicionales
de obra
10 Asimismo precisa LA DEMANDADA que conforme a lo previsto por
el artículo 23 de la Ley en referencia concordante con el numeral 4
del artículo 1 de la Ley 26572 de la Ley General de Arbitraje las
i
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Tribuna Arbitra
Francisco 4 vendaæo4rana
Parcemón Franco RiojrloLuis Fernando Pebe Romero
decisiones que emita la Contraloría General de la Repœblica en el
ejercicio de las atribuciones de autorización previa a la ejecución y
pago de presupuestos adicionales de obra y a la aprobación de
mayores gastos de supervisión no podrÆ ser objeto de arbitraje
I
11 LA DEMANDADA solicita al Tribunal tener en cuenta que las
mayores prestaciones de servicios se han originado por causas
distintas a la ejecución de obras adicionales tales como la prestaciónadicional N3 la cual requirió la solicitud de autorización previa ante
la Contraloría General de la Repœblica en cumplimiento del artículo
148 de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado al
haberse superado el 15 del monto del contrato
10 Seæala LA DEMANDADA que el contratista insiste en la validez de la
Resolución DirectoralN1392004MTC22 la cual es vÆlida pero no ieficaz ya que contiene de manera implícita una condición
suspensiva como es la autorización previa de la Contraloría General
de la Repœblica a fin de proceder a su ejecución y pago De esta
manera los efectos jurídicos de la referida Resolución se encuentra
condicionada a lo que determine la Contraloría General de la
RepœblicaI
11 LA DEMANDADA seæala ademÆs que la desestimación de la I
prestacióæ Adicional N3 por parte de la Contraloría General de la
Repœblica constituye un impedimento legal que le resulta oponible as
LA DEMANDADA dado que por ser un proyecto inmerso dentró del
15
Tribunal Arbitral
Francisco Avendaifo AranaParcemón Franco RioJrfoLuis Fernando Pebe Romero
Æmbito de aplicación de las normas del Sistema Nacional de Control
se encuentra obligada a cumplir con las resoluciones emitidas por
esta
12 LA DEMANDADA seæala que no ha desconocido las ampliacionesde plazo otorgada a favor del supervisor en virtud del principio de
accesoriedad tal como se desprende de lo dispuesto en la
Resolución DirectoralN1392004MTC22 sin embargo respecto de
la mayor prestación de servicios al haber sobrepasado el limite
establecido en la ley esta ha salido de la esfera de dominio de la
Entidad y su competencia ha sido asumida por la Contraloría General
de la Repœblica
13 LA DEMANDADA seæala que el enriquecimiento indebido supone el
empobrecimiento del actor un perjuicio a su patrimonio originado de
manera injusta e ilegal debiendo el actor probar los daæos y
l perjuicios los cuales EL DEMANDANTE no ha probado El
enriquecimiento tiene que ser indebido sin embargo LA
DEMANDADA cumplió con todo el procedimiento establecido por las
normas de la materia
14 Finalmente seæala LA DEMANDADA que al momento de aprobar la
ampliÆción del plazo a favor del ejecutor de la obra de acuerdo al
marco legal procedió a ampliar el plazo de los servicios de
supervisión por el mismo período otorgado luego por ser una
materia no competente procedió a elevar el expediente a la
16
y
TribunalArbitral
FranciscoAvendaæo AranaParcemón Franco RiojríoLuis Fernando Pebe Romero
Contraloría General de la Repœblica para su autorización previa a su
ejecución y pago e incluso procedió a interponer los medios
impugnativos contra la decisión de la Contralorfa General de la
Repœblica
VI PUNTOS CONTROVERTIDOS Y MEDIOS PROBATORIOSI
El 24 de junio del 2005 se llevó a cabo la Audiencia de Saneamiento
Procesal Conciliación Fijación de Puntos Controvertidos y
Saneamiento Probatorio en la sede del Tribunal Arbitral En dicha
Audiencia se declaró saneado el proceso y se fijaron los siguientes
puntos controvertidos Ef
1 Determinar si el Tribunal Arbitral es competente para resolver la tcontroversia planteada para lo cual se deberÆ pronunciarse sobre la i
íExcepción de Incompetencia
2 Determinar si procede que LA DEMANDADA pague a la EL
DEMANDANTE la suma de S8298993 Nuevos Soles por
concepto de Enriquecimiento Indebido por los servicios prestados en
el período del 29 de mayo del 2004 al 15 de junio del 2004
correspondiente a la ampliación de plazo N3
Asimismo en dicha Audiencia se realizó el saneamiento probatorio MwÆ
admitiØndose los siguientes mediós probatorios í
17
2
TribunalArbitral
Francisco Avendaæo Arena
Parcemón FrarcoRiofroLuis Fernando Pebe Romero
De EL DEMANDANTE se admiten
1 Copia simple del ContratoN3432002MTC22
2 Copia simple de la Resolución DirectoralN0942004MTC22
3 Copia simple del OficioN0122004CGVC
4 Resolución DirectoralN1392004MTC22
5 Copia simple del OficioN2842004MTC2207
6 Copia simple del MemorÆndumN8942004MTC220722
7 Copia simple del InformeN1052004MTC220722EEAB
8 Copia simple del OficioN3162004CGVC
9 Copia simple del Oficio1052004MTC220702 EEAB
10 Copia simple del OficioN00392004MTC2207
11 Copia simple de la Resolución de VicecontraloraN0022005CG
12 Informe TØcnicoN032005CGOEA
13 Recurso de Reconsideración del 31 de enero del 2005i
iDe LA DEMANDADA se admiten
1 Los medios de prueba de la Demanda admitidos precedentemente
y detallados del punto 1 al 13
2 Copia simple de la Casación N9999 Limade fecha 16 de juniode 1999
10
2TribunalArbitral
Francisco Avendaæo Arana
Parcemón Franco RiojrfoLuis Fernando Pebe Romero
VII AN`LISIS DE LA EXCEPCION DE INCOMPETENCIA
En el presente caso LA DEMANDADA al deducir Excepción de
Incompetencia ha denunciado la falta de aptitud vÆlida del Tribunal
Arbitral ante quien ha sido emplazado para ejercer función
jurisdiccional en relaciónala pretensión materia de controversia Por
tanto siendo la competencia un presupuesto para la existencia de un
proceso vÆlido resulta necesario pronunciarse en primer lugar sobre
la Excepción deducida y sólo si Østa es infundada corresponderÆ al
Tribunal Arbitral pronunciarse sobre la pretensión demandada
˝
Por tal motivo el Tribunal procede a resolver la Excepción de
Incompetencia propuesta por LA DEMANDADA en base a las
siguientes consideraciones
1 La Excepción de Incompetencia es una defensa de forma por la cual
se denuncia la ausencia de aptitud vÆlida del juzgador para conocer
sobre la pretensión planteada en la demanda La competencia es
una calidad inherente al Ærgano jurisdiccional y consistente en la
aptitud para ejercer vÆlidamente la jurisdicción El ejercicio de la
potestad jurisdiccional debería corresponder a un órgano œnico pero
dado que ello no es posible se distribuye dicha función entre varios
órganos jurisdiccionales 2 estableciØndose asf las competencias3
Monroy Galvez Juan Las Excepciones en el Código Procesal Civil Peruano En ThemisNo2728 Lima PÆgina 122s Montero Aroca Juan Introducción al Derecho Procesal Madrid Editorial Tecnos 2da Ed 1979 1
PÆginas 28 30
C 19
TribunaArbitral Z
Francisco Avendaæa AranaParcemón Franco RiofríoLuis Fernando Pebe Romero
2 No obstante ello las partes pueden decidir someter una controversiaque pudiera derivarse de una relación jurídica al conocimiento ydecisión de uno o mÆs Ærbitros este acuerdo recibe el nombre deConvenio Arbitral y dicha posibilidad se encuentra regulado en elartículo 4 de la Ley 26572 Ley General de Arbitraje El arbitrajeen esencia es un mØtodo de heterocomposición privada al cual sesometen las partes por acuerdo previo
3 En el presente caso LA DEMANDADA cuestiona la competencia delTribunal Arbitral seæalando que la pretensión planteada no puedeser sometida a arbitraje por cuanto segœn el inciso 4 del artículo 1de la Ley 26572 Ley General de Arbitraje pueden someterse aarbitraje las controversias determinadas o determinables sobre lascuales las partes tienen facultad de libre disposición excepto lasdirectamente concernientes a las atribuciones o funciones de imperiodel Estado o de personas o entidades de derecho pœblico
4 Sostiene LA DEMANDADA que entre dichas atribuciones de imperiodel Estado se eæcuentran las decisiones que emita la ContraloríaGeneral de la Repœblica en el ejercicio de las atribuciones deautorización previa a la ejecución y pago de presupœestosadicionales de obra y a la aprobación de mayores gastos desupervisión las cuales conforme al artículo 23 de la Ley 27785Ley OrgÆnica del Sistema Nacional de Control y de laContraloría General de la Repœblica no podrÆn ser objeto dearbitraje
20
2Tribuna Arbitral
Francisco Avendaæo AranaParcemón FrancoRiojríoLuis Fernando Pebe Romero
5 En consecuencia a fin de resolver la Excepción propuesta por LA
DEMANDADA el Tribunal Arbitral considera necesario analizar los
siguientes aspectos
a Determinar si existe Convenio Arbitral para resolver
controversias relacionadas a la ejecución del Contrato N343
2002MTC22
Conforme a la ClÆusula 132 del ContratoN3432002MTC22
EL DEMANDANTE y LA DEMANDADA acordaron que cualquiercontroversia o reclamo que surja desde la celebración del
contrato no resuelta mediante conciliación serÆ resuelta
mediante arbitraje de derecho conforme a las disposiciones de la
Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y su
Reglamento Por tanto queda claro que las partes han decidido
resolver sus controversias frente a un Tribunal Arbitral y no ante
el Poder Judicial
No obstante ello la Ley 26571 Ley General de Arbitrajeestablece los límites de su competencia a los cuales tienen que
limitarse las partes que decidan someter sus controversias ante
un Tribunal Arbitral por lo cual corresponde analizar si la
controversia suscitada se encuentra dentro de los límites de la
competencia arbitral establecida por la Ley General de ArbitrajØ
21
9TribunalArbitra
Francisco Avendaæo Arana
Parcemdn Franco RioJrfoLuis Fernando Pebe Romero
b Determinar si conforme a lo previsto por el artículo 1 de la
Ley 26571 Ley General de Arbitraje norma que establece
los límites de la competencia arbitral la pretensión planteada
en la demanda supone una controversia determinada o
determinable sobre la cual las partes tengan libre
disposición
Si bien las partes establecieron la competencia arbitral para la
solución de sus controversias resulta necesario analizar si la
controversia planteada se encuentra dentro de los límites de la
competencia arbitral establecida por el artículo 1 de la Ley 26571
Ley General de Arbitraje segœn el cual Pueden someterse a
arbitraje las controversias determinadas o determinablesI
sobre las cuales las partes tienen facultad de libre
disposición
AI respecto debemos precisar que la pretensión planteadÆ en la
Demanda es una de Enriquecimiento Indebido ascendente a la
suma deS8298993correspondiente alos servicios prestados
por EL DEMANDANTE en el periodo del 29 de mayo del 2004 al
15 de junio del 2004 por la Ampliación del Plazo N3 otorgado en
ejecución del Contrato NN3432002MTC22
Se trata por tanto de una pretensión de pago perfectamente
determinada en cuanto al monto el cual asciende a la suma de
22
TribunalArbitra3O
Francisco AvendaioArunuParcemón FrancoRiojrtoLuis Fernando Pebe Romero
S8298993 Asimismo tratÆndose de una pretensión por
concepto de enriquecimiento indebido la cual se encuentra
cuantificada en dinero las partes tienen libre disposición para
decidir sobre dicha controversia por tanto la pretensión planteadaen la demanda corresponde a una materia arbitrable
c Determinar si la pretensión demandada se encuentra entre
alguno de los supuestos de excepción de competencia
arbitral establecidos en la Ley de Arbitraje
No obstante que las partes han decidido someter sus
controversias a arbitraje conforme ha quedado establecido en la
ClÆusula 132 del ContratoN3432002MTC22 y no obstante
que la controversia planteada es de libre disposición de las partes
al ser una pretensión dineraria y por tanto en principio es una
materia arbitrable corresponde analizar si dicha materia no
incurre en alguno de los supuestos de excepción establecidos ent
el articulo 1 de la Ley General de Arbitraje
LA DEMANDADA ha sostenido que conforme a lo dispuesto por
el inciso 4 del artículo 1 de la Ley 26572 Ley General de
Arbitraje no pueden someterse a arbitraje las controversias
determinadas o determinables sobre las cuales las partes tienen
libre disposición que sean directamente concernientes a las
atribuciones o funciones de imperio del Estado o de personas o 3trentidades de derecho pœblico
23
Tribuna Arbitra
Francisco Avendaæo AranaParcemón Franco RiojrloLuis Fernando Pebe Romero
i
En el presente caso LA DEMANDADA alega que las decisiones
que emite la Contraloría General de la Repœblica en el ejerciciode sus atribuciones de autorización previa a la ejecución y pago Ide presupuestos adicionales de obra y a la aprobación de
mayores gastos de supervisión no pueden ser objeto de arbitrajeconforme a lo establecido en el artículo 23 de la Ley 27785
Ley OrgÆnica del Sistema Nacional de Control y de la
Contraloría General de la Repœblica
LA DEMANDADA seæala que mediante Resolución Directoral
1392004MTC22de fecha 27 de febrero del 2004 se aprobó la
Prestación Adicional N3 por la suma deS8298903 incluido el
IGV 19 Asimismo seæala que mediante Oficio 3162004
CGVC la Contraloría General de la Repœblica establece que no
es posible emitir pronunciamiento en torno a la procedencia de la
solicitud de autorización previa de la prestación adicional de
servicios N3 y que mediante Resolución ViceContralora N002
2005CG de fecha 11 de enero del 2005 la Contraloría General
de la Repœblica desestimó la prestación adicional N3
LA DEMANDADA alega que dichos pronunciamientos no pueden
ser sometidos a arbitraje ya que dichas decisiones son supuestos
C de excepción en materia arbitral conforme a lo previsto en el
artículo 23 de la Ley 27785 Ley OrgÆnica del Sistema Nacional
de Control y de la Contraloría General de la Repœblica
I
I24
TribunaArbitra
Francisco Avendaæo AranaParcem6n Franco RiojriuLuis Fernando Pebe Romero
Por tanto a fin de determinar si la pretensión demandada suponeun cuestionamiento alas atribuciones de autorización previa a laejecución y pago de presupuestos adicionales de obra y a laaprobación de mayores gastos de supervisión atribuciones quecorresponden al imperio del Estado y determinar de esta forma sila pretensión demandada constituye un supuesto de excepción enmateria arbitral resulta importante determinarlo siguiente
c1 Determinar si mediante El Oficio 3162004CGVC y laResolución Vicerrectora N0022005CG se ejerce laatribución de autorización previa a la ejecución y pago depresupuestos adicionales de obra y a la aprobación demayores gastos de supervisión supuesto en el cual dichasdecisiones no podrían ser objeto de cuestionamiento víaarbitral
lConforme se desprende del Oficio 3162004CGVC de fecha 28de abril del 2004 la Contraloría General de la Repœblica no se hapronunciado sobre la solicitud de autorización previa de laprestación adicional de servicios N3 al seæalar en el referidooficio lo siguiente
teniendo el contrato de supervisión carÆctercomplementario accesorio y simultÆneo respecto al contrato
25
Tribunal Arbitral 3 3
Francisco Avendaæo AranaParcemón Franco RioJríoLuis Fernando Pebe Romero
de obra no es posible emitir un pronunciamiento en
torno a la procedencia de la Prestación Adicional de
Servicios de Supervisión N3 de la obra Rehabilitación y
Reconstrucción de la carretera Cajamarca CajabambaTramo Cajamarca San Marcos debido a que en cuanto
a la Ampliación del Plazo N6 de ejecución de obra se
estÆ siguiendo un proceso arbitral entre la empresa
Contratista SVCIngenierla y Construcción SA y el Proyecto
Especial de Infraestructura de Transporte DepartamentalPROVIAS DEPARTAMENTAL Ønfasis nuestro
Por tanto mediante Oficio 3162004CGNC del 28 de abril del
2004 la Contraloría General de la Repœblica no emite
pronunciamiento alguno sobre la procedencia o improcedencia de
la autorización previa de la prestación adicional de servicios N3
Por el contrario se inhibe de pronunciamiento alegando la
existencia de un proceso arbitral pendiente referido al Contrato de
Obra Principal respecto del cual el Contrato de Supervisión es
accesorio Es decir en este caso la Contraloría no ejerce la
atribución de autorización de carÆcter previo necesaria para la
aprobación de mayores gastos de supervisión
Posteriormente mediante OficioN13882004MTC22 del 17 de
diciembre del 2004 LA DEMANDADA presenta nuevamente la
solicitud de autorización previa para la prestación adicional derq
Servicios de Supervisión N3 la cual es resuelta mediante ys
26
i
TribunalArbitral3
Francisco Avendaæo Arana
Parcemón Franco RiojrloLuis Fernando Pebe Romero
Resolución ViceContraloraN0022005CGdel 11 de enero del
2005 por la cual se desestima por improcedente la solicitud de
autorización previa a la ejecución y pago de la Prestación
Adicional N3 debido a que al haber concluido la obra el 29 del
octubre del 2004 los servicios ya han sido prestados por lo que f
se seæala en la referida Resolución que no corresponde a la iContraloría General de la Repœblica emitir autorización
En efecto seæala la Resolución ViceContraloraN0022005CG
del 11 de enero del 2005 lo siguientei
en el caso de las mayores prestaciones de
supervisión superen el 15 del originalmente pactado se
requiere aprobación previa de la Contraloría General de r 4
la Repœblica debiendo darse dicha aprobación antes de tIla realización de las prestaciones en virtud del control
previo que en esta materia le compete existiendot
pronunciamiento expreso de CONSUCODE sobre este
aspecto a travØs del InformeN0212002 GTN del 24 de
junio del 2002 en el que se seæala que la Contraloría
General de la Repœblica autoriza la realización de las
indicadas prestaciones y nunca el pago de las mismas
i
al haber superado el 15 del monto contratado de
la supervisión se requiere contar con la autorización previa
de la contraloría genØral de la repœblica la obra se tI
27
TribunalArbitra
Francisco4iendaæo 4ranaParcemón FrancoRiofrioLuis Fernando Pebe Romero
concluyó e 29 OCT Del 2004 por lo que siendo el
contrato de supervisión complementario accesorio y
simultÆneo al contrato de obra afecta directamente al
contrato de supervisión estableciØndose que J los
servicios de supervisión ya han sido prestados no
correspondiendo a este Ente Rector emitir la
autorización de la prestación adicional de los servicios
de supervisión N3 Ønfasis nuestro
De lo expuesto se desprende que la Contraloría General de la
Repœblica no resuelve sobre la solicitud de autorización previa
pues no procede a evaluar los aspectos tØcnicos o económicos de
la solicitud por cuanto la atribución legal que se le ha conferido es
vía control previo Es decir que la Contraloría General de la
Repœblica debió autorizar la prestación adicional de servicios
N3 previo a su ejecución lo cual no sucedió por cuanto en su
momento la propia Contraloría mediante Oficio 3162004CGVC
del 28 de abril del 2004 se inhibió de pronunciamiento por existir
una cuestión previa consistente en el arbitraje concerniente a la
Ampliación de Plazo N6 y posteriormente mediante Resolución
viceContraloraN0022005CG del 11 de enero del 2005 declara
que no corresponde a este ente tØcnico rector emitir
autorización
28
y
f
TribunalArbitra 6 iii
iFrancisco Avendaæo AranaParcemón Franco RiojrioLuis Fernando Pebe Romero
En conclusión no ha existido un pronunciamiento de fondo que fevalœe la razonabilidad y necesidad de la prestación adicional de
los servicios de supervisión encontrÆndose la Contraloría General
de la Repœblica impedida de dar trÆmite a solicitudes de
autorización de presupuestos adiciónales en via de
regularización conforme lo establece el punto 151 de ta Directiva
0122000CGOATJPRO Autorización Previa a la Ejecución y
pago de presupuestos adicionales de obra pœblica En estricto la
Contraloría General de la Repœblica no ha ejercido la atribución
previa a la ejecución mayores gastos de supervisión Sin
embargo aœn en el caso negado que si haya ejercido tal
atribución pese a no resolver el fondo de la controversia
corresponde evaluar si la pretensión planteÆda ante este Tribunal
pretende cuestionar o no dichas decisiones
c2 Determinar si la pretensión planteada se dirige a
cuestionar El Oficio 3162004CGNC y la Resolución
Vicerrectora N0022005CG emitidas por la Contralorfa
General de la Repœblica sobre autorización previa a la
ejecución de mayores gastos de supervisióni
1Independientemente de que la Contralorfa General de la
k1R
Repœblica no ha emitido pronunciamiento sobre el fondo del
asunto consistente en la autorización del presupuesto adicional
N3 y sólo se ha inhibido de dicho pronunciamiento mediante el
29
TribunalArbitra 3
Francisco Avendaæo Arana
Parcemón Franco RiofrfaLuis Fernando Pebe Romero
Oficio 3162004CGVC y ha manifestado que no le correspondeemitir autorización conforme lo indica en la Resolución Vice
Contralora N0022005CG independientemente de ello la
pretensión planteada en la demanda no pretende cuestionar
dichas decisiones emitidas por la Contraloría General de la
Repœblica
En efecto la pretensión planteada en la demanda es una
pretensión por Enriquecimiento Indebido y no una pretensión por
la cual se pretenda cuestionar las decisiones de la Contraloría
General de la Repœblica en torno a la autorización de carÆcter
previo en la ejecución de mayores gastos del servicio de
supervisión N3 decisión que por lo demÆs no existe ya que el
plazo para que la Contraloría ejerza el control previo venciómotivo por el cual la Contraloría expide Resolución desestimando
por improcedente la solicitud de autorización previa de la
Prestación Adicional de Servicios de Supervisión N3
Por tanto aœn en el caso negado que la Contralorfa General de la
Repœblica hubiera expedido Resolución en ejercicio de sus
atribuciones referida a la autorización de la Prestación Adicional
N3 la pretensión planteada en la demanda de igual modo no se
encuentra entre los supuestos de Excepción del Arbitrajeestablecidos en el inciso 4 del articulo 1 de la Ley de Arbitrajeconcordante con los artículos 22 y 23 de la Ley 27785 LeyOrgÆnica del Sistema Nacional de Control y de la Contralóría
30
TribttnalArbitral
Francisco AvendatoAranaParcemón Franco RiojrfoLuis Fernando Pebe Romero
General de la Repœblica pues la pretensión de EnriquecimientoIndebido no es una controversia determinada o determinable
directamente concerniente a las atribuciones de imperio del
Estado ya que no se cuestiona ninguna decisión de la Contraloría
General de la Repœblica sino que se pretende el pago de una
suma de dinero por concepto de enriquecimiento indebido
Por tanto estando acreditado que las partes acordaron someter sus
controversias a arbitraje y que la pretensión planteada de
Enriquecimiento Indebido por la suma de S82 98993 es una
controversia determinada sobre la cual las partes tienen facultad de libre
disposición y que dicha pretensión no se encuentra dentro de los
supuestos de excepción de materias arbitrables el Tribunal Arbitral por
unanimidad RESUELVE Declarar INFUNDADA LA EXCEPCION DE
INCOMPETENCIA deducida por LA DEMANDADA y en consecuencia
proseguir el trÆmite del proceso conforme a su estado
VIII AN`LISIS DE LOS PUNTOS CONTROVERTIDOS Y
VALORACION DE LOS MEDIOS PROBATORIOS
A PRIMER PUNTO CONTROVERTIDO
Determinar si el Tribunal Arbitral es competente para resolver
j la controversia planteada para lo cual se deberÆ pronunciar
J sobre la Excepción de Incompetencia
31
TribunaArbitrai
Francisco Avendaæo 4 rana
Parcemón Franco RiofrfoLuis Fernando Pebe Romero
El Tribunal se ha pronunciado previamente sobre Øste punto al
resolver la Defensa de Forma planteada por LA DEMANDADA
consistente en la Excepción de Incompetencia por tratarse del
cuestionamiento de un presupuesto para la existencia de un
proceso vÆlido por lo que nos remitimos a los considerandos y
resolución correspondienteI
B SEGUNDO PUNTO CONTROVERTIDO
Determinar si procede que LA DEMANDADA pague a la EL
DEMANDANTE la suma de S8298993 Nuevos Soles por
concepto de enriquecimiento indebido por los servicios
prestados en el período del 29 de mayo del 2004 al 15 de juniodel 2004 correspondiente a la Ampliación de Plazo N3
El Tribunal Arbitral procede a resolver la pretensión planteada en
base a las siguientes consideraciones
1 Conforme a lo dispuesto por el artículo 1954 del Código Civil
aquel que se enriquece indebidamente a expensas de otro estÆ
obligado a indemnizarlo El enriquecimiento indebido supone la
ventaja patrimonial de una parte en desmedro de la otra y sin que
exista justificación alguna Para ello debe acreditarse el
empobrecimiento del demandante el enriquecimiento de la
demandada y la relación de causalidad entre el empobrecimiento y
el enriquecimiento
32
Tribunal Arbitral
Francisco Avendaæo AranaParcemón Franco RiofríoLuis Fernando Pebe Romero
2 En el presente caso EL DEMANDANTE pretende el pago de la
suma de S8298993 por concepto de indemnización por
enriquecimiento indebido El demandante alega haber prestado
servicios de supervisión y control de la obra NRehabilitación y
Reconstrucción de la Carretera Cajamarca San Marcos
Cajabamba Tramo Cajamarca San Marcos durante el período
í comprendido entre el 28 de mayo del 2004 al 15 de junio del 2004
sin qœe dicho servicio haya sido retribuido Alega ademÆs que no
puede admitirse el Enriquecimiento Indebido de LA DEMANDADA
quien se ha beneficiado de los mayores servicios prestados por EL
DEMANDANTE no pretendiendo cancelar dichos mismos y
ocasionando que sea EL DEMANDANTE quien asuma el costo que
involucra sus servicios por el periodo en el cual se prestaron
3 En consecuencia a fin de analizar la pretensión principal planteadaen la demanda el Tribunal Arbitral considera que es necesario
analizar los siguientes aspectos
a Determinar si el servicio de supervisión de la obra
Rehabilitación yReconstrucción de la Carretera CajamarcaSan Marcos Cajabamba Tramo Cajamarca San
Marcos prestado por EL DEMANDANTE por el período de
18 días calendarios ocasionan un enriquecimiento de LA
DEMANDADA
rTi
33
Tribunal Arbitral
Francisco Avendaæo Arana
G
Parcemón Franco RiofrioLuis Fernando Pebe Romero
Se encuentra acreditado que mediante Resolución Directoral
N0942004MTC22 de fecha 12 de febrero del 2004 LA
DEMANDADA resuelve aprobar la solicitud de Ampliación de
Plazo N3 presentada por el Supervisor Consorcio Acruta 8
Tapia Hidroingeniería JSU EL DEMANDANTE por 18 dfas
naturales y dejar pendiente el aspecto económico el cual se
analizarÆ una vez se cuente con el financiamiento
correspondiente dado que a esa fecha no se contaba con
disponibilidad presupuestal
Asimismo se seæala en los considerandos de la referida
Resolución que existe legal y contractualmente una causa
vÆlida para ampliar los servicios y considerando ademÆs que
legalmente es imperativo contar con una supervisión durante la
ejecución de la obra resulta necesario ampliar los servicios AI
respecto LA DEMANDADA ha sostenido en su escrito de
contestación a la demanda presentado el 07 de junio del 2005
que conforme a lo dispuesto por el artículo 148 del TUO de la
Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado toda obra
contarÆ de modo permanente y directo con un inspector o con un
supervisor motivo por el cual los servicios de supervisión eran
tØcnica y legalmente indispensables dado que la obra aœn no
habla concluido rhr
De otro lado se encuentra acreditado que mediante Resolución
DirectoralN1392004MTC22 del 27 de febrero del 2004 LA
34
TribunalArbitral
Francisco AvendaæoAranaParcemón Franco RiojroLuis Fernando Pebe Romero
DEMANDADA resuelve aprobar y autorizar en parte el
reconocimiento del costo directo y gastos generales producto de
la Ampliación del Plazo N3 aprobada mediante Resolución
Directoral0942004MTC22 por atrasos ajenos a la voluntad de
EL DEMANDANTE hasta por un monto ascendente a
S8298993 incluido IGV con precios referidos al mes de
febrero del 2002
EL DEMANDANTE ha afirmado en su escrito de demanda que
en efecto realizaron los servicios de supervisión autorizados
mediante Resolución DirectoralN0942004MTC22 de fecha 12
de febrero del 2004 y cuyos mayores gastos fueron autorizados
por Resolución DirectoralN1392004MTC22 del 27 de febrero
del 2004 Por su parte LA DEMANDADA no ha negado en forma
categórica que dichos servicios no se hayan prestado ni mucho
menos los ha desvirtuado durante la secuela del proceso arbitral
Por el contrario tal como se desprende del punto 114 del escrito
de reconsideración presentado por LA DEMANDADA contra la
Resolución Vicecontralora 0022005CG se desprende Se
prestaron los servicios de Ampliación de Plazo N3 no sólo ehn
cautela exclusiva de los intereses de la Øntidad sino incluso por
mandato expreso de la ley
En consecuencia no existe cuestionamiento alguno sobre la
prestación del Servicio de Supervisión por parte de EL
DEMANDANTE Asimismo se desprende de los documentos
35
TribunalArbitra3
Francisco Avendaæo AranaParcemón FrancoRiojríoLuis Fernando Pebe Romero
que obran en autos y de lo expuesto por las partes que dichos
servicios han beneficiado de manera directa a LA DEMANDADA
quien ha podido contar con el servicio de supervisión de la obra
Rehabilitación yReconstrucción de la Carretera CajamarcaSan Marcos Cajabamba Tramo Cajamarca San Marcos lo
cual permitió concluir la obra cumpliendo las disposiciones de la
Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado que
establecía el carÆcter obligatorio de la supervisión hasta que
concluya la obra
No hay duda alguna por tanto del enriquecimiento por parte de
LA DEMANDADA ya que por enriquecimiento debe entenderse
cualquier beneficio patrimonial cómo puede ser la prestación de
un servicio En el presente caso el servicio era indispensableconforme lo ha seæalado la propia DEMANDADA El ahorro por i
la falta de contraprestación que se genera a favor de quienrecibe el servicio supone un enriquecimiento en este caso de LA
DEMANDADA que es quien en representación del Estado
contrató con EL DEMANDANTE a fin de solicitar un servicio de
supervisión
b Determinar si el no pago de la contraprestación b
correspondiente por los Servicios de Supervisión de la obra
rRehabilitación yReconstrucción de la Carretera Cajamarca v
San Marcos Cajabamba Tramo Cajamarca San h
36
Tribuna Arbitra
Francisco Avendaæo Arana
Parcemón FrancoRiojrloLuis Fernando Pebe Romero
Marcos prestado por el período de 18 días calendariosocasionan un empobrecimiento de EL DEMANDANTE
AI respecto debemos seæalar que el empobrecimiento supone
una disminución del patrimonio y en consecuencia dejar de
percibir una suma de dinero como contraprestación por un
servicio supone un empobrecimiento
Se encuentra acreditado que mediante Oficio 3162004CGNC
emitido por la Contraloría General de la Repœblica dicha entidad
manifestó que
teniendo el confrato de supervisión carÆcter de
complementario accesorio y simultÆneo respecto al confrato
de obra no es posible emitirpronunciamiento en torno a
la procedencia de la Prestación Adicional de Servicios
de Supervisión N03 de la Obra Rehabilitación y
Reconstrucción de la Carretera Cajamarca San Marcos
Cajabamba Tramo Cajamarca San Marcos debido a que
en cuanto a la Ampliación de Plazo N06 de ejecución de
obra se estÆ siguiendo un proceso arbifral entre Æ empresa
Contratista SVCIngeniería y Construcción SA y el Proyecto
Especial de Infraestructura de Transporte Departamental
PROVIAS DEPARTAMENTAL
37
TribunalArbitral
Francisco Avendaæo AranaParcemón Franco RiofríoLuis Fernando Pebe Romero
Asimismo se encuentra acreditado que mediante Informe N105
2004MTC2207EEAB LA DEMANDADA comunicó a EL
DEMANDANTE sobre la expedición del Oficio 3162004CGNC
emitido por la Contraloría General de la Repœblica por el cual
manifiesta que no es posible emitir prónunciamiento sobre la
solicitud de autorización previa para la ejecución y pago de la
prestación adicional N3 precisando ademÆs que se debe
dejar en claro que el supervisor deberÆ continuar prestandosus servicios quedando pendiente œnicamente el pago
respectivo Es así que posteriormente mediante Resoución
Directoral 1392004MTC22de fecha 27 de febrero del 2004 se
aprobó y autorizó el reconocimiento del costo directo y gastos
generales producto de la Ampliación del Plazo N3 por la suma
deS8298903 incluido el IGV 19
De esta manera pese a que EL DEMANDANTE contaba con
autorización de Ampliación de Plazo N3 asf como con la
autorización para el pago correspondiente dicho pago no se
efectuó no por cuanto no se reconociera el servicio sino porque
la Contraloría General de la Repœblica en un primer momento
precisó que no podía emitir pronunciamiento y en un segundomomento manifestó que la facultad de control de la Contralorfa
era de carÆcter previo no correspondiØndole autorizar la
prestación adicional por cuanto los servicios ya se hablan
realizado
38
f
Tribunal Arbitral
Francisco Avendaæo Arana
Parcemón Franco RiojrfoLuis Fernando Pebe Romero
No obstante ello LA DEMANDADA precisó mediante Informe
N1052004MTC220722EEAB a EL DEMANDANTE que el
Supervisor debía continuar prestando sus servicios quedando
pendiente œnicamente el pago Alega LA DEMANDADA que
conforme a lo previsto en el artículo 148 del Reglamento de la
Ley de Adquisiciones y Contrataciones del Estado aprobado por
Decreto Supremo 0132001PCM era indispensable continuar
prestando los servicios
De esta forma EL DEMANDANTE prestó el servicio de
supervisión no recibiendo ninguna contraprestación acambio
debido a que se generó un impedimento formal para la
autorización de la ejecución y pago correspondientes De esta
manera EL DEMANDANTE ha visto empobrecido su patrimonio
ya que ha dejado de percibir la contribución por los servicios
prestados Siendo ello asf resulta evidente que se haI
presentado una situación de empobrecimientoI
c Determinar si existe causalidad entre la prestación del jservicio de supervisión de obra y el no pago de la
contraprestación correspondiente
Para que se configure el supuesto de Enriquecimiento Indebido
es necesario que exista causalidad entre la prestación del
envicio de su ervisión de ra el a rs p ob y p go de la cont aprestación rw
correspondiente vale decir que uno sea el efectó del otro En el
39
J
Tribuna Arbitral
7
Francisco Avendaiio Arana
Parcemón Franco RiojríoLuis Fernando Pebe Romero
presente caso el enriquecimiento de LA DEMANDADA con el
servicio prestado por EL DEMANDANTE es consecuencia del
empobrecimiento ocasionado por la falta de pago de la
contraprestación resultando evidente la causalidad existente
d Determinar si existe una causa lícita que justifique el
enriquecimiento
AI respecto hay que tener presente que el hecho que la
Contraloría General de la Repœblica no haya podido ejercer el
control previo que le correspondía no supone la inexistencia de
un servicio ejecutado por EL DEMANDANTE es decir que el
servicio en efecto se realizó no sólo por existir autorización
expresa para ello conforme a la Resolución Directoral 0942004
MTC22 sino por mandato expreso del artículo 148 del
Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del
Estado segœn el cual es obligatorio contar con un supervisor en
la obra
Asimismo no sólo se autorizó la ampliación de Plazo y la
consecuente labor de supervisión durante dicho plazo mediante
Directoral 0942004MTC22 sino que ademÆs se autorizó el
pago correspondiente mediante Resolución Directoral 1392004
MTC22 de fecha 27 de febrero del 2004 segœn la cual se
aprobó y autorizó el reconocimiento del costo directo y gastos
40
r S
TribunalArbitra GFrancisco Avendaæo Arana
Parcemón Franco RiojrfoLuis Fernando Pebe Romero
generales producto de la Ampliación del Plazo N3 por la suma
deS8298903 incluido el IGV 19
De otro lado independientemente de las razones por las cuales
la Contraloría no se pronunció sobre la autorización solicitada
Østa ya no puede ejercer el control previo que le correspondía e
l independientemente existe una constatación fÆctica que es la
prestación de un servicio no remunerado que ocasiona un
enriquecimiento injustificado por parte de LA DEMANDADA
El Enriquecimiento Indebido es una fuente de obligaciones que
genera la obligación de quien se ha enriquecido
injustificadamente una indemnización por dicho concepto En el
presente caso la indemnización se puede determinar en base al
valor del costo directo y gastos generales ocasionados con
motivo de la prestación del servicio ascendente a la suma de
S8298903 que corresponde fijarse por concepto de
indemnización
IX COSTAS Y COTOS DEL PROCESO ARBITRAL
Conforme a lo dispuesto por el artículo 52 de la Ley General de
Arbitraje el Tribunal debe pronunciarse sobre los gastos del
arbitraje En tal sentido el Tribunal considera que durante el trÆmite
del proceso ambas partes han actuado de buena fe siendo
41
TribunalArbitral
Francisco4vendaæo AranaParcemón Franco RiofrloLuis Fernando Pebe Romero
atendibles las razones expuestas por las partes para litigar por lo
que el Tribunal considera que las Costas y Costos del proceso
deben ser asumidos por cada una de las partes
Por unanimidad del Tribunal Arbitral RESUELVE Declarar FUNDADA la
Demanda de Enriquecimiento Indebido y en consecuencia ordØnese a
LA DEMANDADA el pago de la suma deS8298903 a favor de EL
DEMANDANTE por concepto de indemnización por EnriquecimientoIndebido
Lima 28 de setiembre del 2005
Fran co Avendaæo Arana
residente del Tribunal Arbitral
Ing Parcemón Franco Riofrio
`rbitro
is Fe e e omero
`rbi
P tricia Flór planaSecretaria rbitral
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