las teorías de la pena en la jurisprudencia boliviana - romané peña
TRANSCRIPT
LAS TEORÍAS DE LA PENA Y LA JURISPRUDENCIA BOLIVIANA
Por: Romané Peña Cuèllar
INTRODUCCIÒN.-La pena es un mal para el delincuente, sin la cual no tendría
eficacia intimidatoria y ejemplar. Tiene que ser pronunciada por el Juez a causa de
un delito, lo que afirma el principio de legalidad, y la diferencia de las sanciones de
carácter administrativo. El término procede del latín poena, derivado, a su vez, del
griego poine que significa dolor, trabajo, fatiga, sufrimiento y se entronca con el
sánscrito punya cuya raíz pu quiere decir purificación. Según Rodríguez Devesa, "la
pena es una privación o restricción de bienes jurídicos establecida por la ley e
impuesta por el órgano jurisdiccional competente al que ha cometido un delito, para
expresar la reprobación social con respecto al acto y al autor.
FUNDAMENTO Y FINES.- Sobre el fundamento de la pena, se han formulado tres
teorías: la absoluta, la relativa y la mixta.
Para las teorías absolutas, la pena se aplica como consecuencia del delito, quia
peccatum est. Es un fin en sí misma y no medio para otro fin (readaptación,
resocialización). Entre estas teorías existen diversas vertientes: las de la reparación,
retribución divina y retribución moral (Kant) y la retribución jurídica (Hegel).Las
teorías relativas consideran la pena desde un punto de vista dinámico. Entre esas
teorías se puede citar: la de la Prevención General, que aspira a prevenir la
comisión de nuevos delitos ne peccetur, cuyos principales expositores fueron
Jeremías Bentham y Romagnosi.
Finalmente, las teorías mixtas, por una parte reconocen la naturaleza retributiva de
la pena y, al mismo tiempo, su carácter de prevención general y especial. Francesco
Carrara, es uno de los exponentes de esta corriente. Para el maestro de Pisa, la
pena, además de significar un mal para el delincuente es un medio de tutela
jurídica.1
1 Cfr. Rodríguez Devesa. Ob. Cit. Pág. 878.
2 Cfr. Von Liszt, Ob. Cit. Pág. 197.
La pena tiene fines morales y utilitarios. Las funciones morales de la pena son
dos:
1) La enmienda del delincuente, obrando sobre él la pena como una
segunda educación, con clara tendencia a su readaptación a la vida social.
2) Satisfacer el sentimiento social de justicia, es decir, que al delito siga una
pena y exista una cierta proporción entre éste y aquella.
EL PROBLEMA DE LA PREVENCIÓN DE LA PENA.- No hay base para
proclamar la existencia de un principio teórico jurídico penal, completamente
unificado y lógico, referido al sistema de sanciones. Resulta imposible construir
un sistema completamente libre de objeciones prevención general está
experimentando en los últimos tiempos, una revitalización. Resultaría fácil
pensar que ello se debe a un aumento de la fe en los efectivos preventivos
generales de la pena. Sin embargo, no se trata de esto. Es importante recordar
en qué poca medida se debe probablemente esta evolución a un aumento de
las expectativas de que la pena y la amenaza de pena tengan un efecto
preventivo general considerable. Se trata, más bien, que las teorías de la
prevención especial y sobre todo la validez y justificación de llamada ideología
del tratamiento, se están cuestionando. Estas teorías han demostrado, a lo
largo de las dos últimas décadas, ser los fundamentos más dudosos de todos
los disponibles para justificar el de sanciones. Bajo tal perspectiva, parece
natural que se atienda, en la obtención de los motivos que están detrás de la
conformación del sistema de sanciones, a los argumentos que han venido
considerando, por lo general, como la alternativa más plausible. La cuestión ha
de plantearse en el sentido de averiguar si las teorías de la prevención general
o especial, pueden considerarse válidas hasta el punto de que alguna de ellas
deberían ejercitar una influencia determinante en el sistema 2de sanciones.
23 Cfr. Carrara, Ob. Cit. Vol. II. Pág. 27.
4 Cfr. Antonio Berinstain, La Pena, Retribución y las Actuales Concepciones-Criminológicas, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1982, Pág. 1.
a) PREVENCIÓN GENERAL.- La amenaza de una pena tiene eficacia sobre
la masa social. En unos, próximos al crimen, el cálculo de la pena servirá
de freno inhibitorio contra la tentación de delinquir. En otros, de mayor
moralidad, pero determinados principalmente por móviles egoísta, el
ejemplo de Tcasngo reforzará su propósito de seguir una conducta
honrada y apartarse de los caminos que mas tarde o más temprano
pueden conducir a la prisión. No hay duda de que hay menos material
empírico relativo a las funciones y los efectos de la prevención general,
que de la prevención especial. Esto es, en parte, debido a que los
investigadores no se han interesado, hasta hace poco, por este tipo de
indagaciones; pero tampoco hay que olvidar que la investigación sobre los
efectos de la prevención general presenta considerables dificultades. Los
materiales de que se disponen son, por tanto, de un carácter bastante
limitado, y no se pueden sacar con facilidad conclusiones generales a
partir de ellos.
Mucha gente ve en la prevención general, no tanto una ideología cerrada
y establecida, como una formula para el funcionamiento y la elaboración
del Código penal. Al mismo tiempo, esta fórmula ha de satisfacer, en
todos los aspectos importantes, ciertas demandas distintas de las
explícitamente referidas a la prevención general, por ejemplo, las
exigencias, de justicia, proporcionalidad, humanización y seguridad
jurídica.
Dos cuestionamientos principales tiene la prevención general; En primer
lugar, qué efecto intimidatorio puede tener el Código penal; y, en segundo
lugar, qué efectos produce el Código penal en lo concerniente a la
formación de actitudes y valores morales.3
b) PREVENCIÓN ESPECIAL.- Según Cuello Calón, la pena debe obrar
sobre el delincuente, creando en él, por el sufrimiento que contiene,
motivos que le aparten del delito en el porvenir y, sobre todo, como
3 5 Vid. Cuello Calón, Ob. CIt. Pág. 627.
6 Cfr. Zaffaroni, Derecho Penal... Cit. Pág. 60.
finalidad preponderante, tender a su reforma y a su readaptación a la vida
social. Si el delincuente es insensible a la intimidación y no fuere
susceptible de reforma, la pena debe realizar una función de eliminación
de dichos individuos del ambiente social". Según la teoría de la prevención
especial, la pena sirve para impedir que el infractor continué haciendo
daño y, por otra parte, tiende a su corrección. Representante de esta
última corriente, es Max Augusto Roedor, para quien la pena es el medio
racional y necesario para ayudar a la voluntad, injustamente determinada,
de un miembro del Estado, a ordenarse por si misma, porque y en cuanto
la desarmonía que nace de su desorden, perturba la armonía de todo el
organismo racional de aquél. Según ella, en esto radica el fundamento y
fin de la pena y el criterio para establecer su género y su grado. En
España, Pedro Dorado Montero se constituye en firme representante del
correccionalismo, a través de su obra. Derecho protector de los
criminales.
El tema apareja dos teorías. La primera, es la idea del tratamiento,
mientras que la segunda es la de la inocuización, es decir, que algún tipo
de intervención sobre el delincuente impedirá que éste cometa nuevas
infracciones. Zaffaroni dice: "Se trata de una imposibilidad estructural que
no resuelve el abanico de ideologías: resocialización, reeducación,
reinserción, repersonalización, reindividualización, reincorporación. Estas
ideologías se hallan tan deslegitimadas frente a los dalos de ciencia
social, que se esgrime como argumento en su favor la necesidad de
sostenerlas para no caer en un retribucionismo irracional, que4 legitime la
conversión de las cárceles en campos de concentración"''.
CLASES DE PENAS.- El Código penal boliviano en el Art. 25, Capítulo I,
Título III, Libro Primero, bajo el nomen juris, de sanción dice que ésta
comprende las penas y medidas de seguridad asignando una doble
47Cfr. Roxin, Derecho Penal...Cit. T. 1. Pág. 101.
finalidad: por una parte, la enmienda y readaptación social del delincuente y,
por otra, una función preventiva de carácter general y especial. La economía
jurídico-penal boliviana, distingue dos clases de penas: a) Principales y b)
Accesorias.
Entre las penas principales, el Art. 26, señala las siguientes: 1) Presidio; 2)
Reclusión; 3) Prestación de Trabajo y; 4) Multa.
Como pena accesoria, el mismo artículo señala la Inhabilitación Especial.
La diferencia entre penas principales y penas accesorias radica en que las
primeras, pueden aplicarse solas y en forma autónoma. Las penas
accesorias, en cambio, se aplican como dependientes de una principal.
PENA DE MUERTE.- El Código penal boliviano de 1972, señalaba como
pena principal, la pena de muerte, aplicable en los casos de asesinato,
parricidio y traición a la patria, además del sometimiento total o parcial de la
Nación al Dominio Extranjero. Sin embargo, por disposición constitucional, y
por la Reforma de 1997, la pena de muerte no existe en Bolivia.
a) TEORÍAS ABOLICIONISTAS.- Las posiciones abolicionistas de la pena
de muerte, han ido acentuándose desde la obra de César Bonesana,
quien, en su libro De los delitos y las Penas, se muestra partidario de la
supresión/por considerarla injusta, innecesaria y menos eficaz que otras
menos crueles, aunque afirma que llega a ser necesaria en algunas
circunstancias.5
Francesco Carrara, también es partidario de su abolición, y la doctrina penal
contemporánea, salvo raras excepciones, es contraria a la implantación de
la pena de muerte: Los principales argumentos que se han esgrimido contra
la aplicación de esta pena, son:
58 Vid. Cuello Calón, Ob. Cit. Pág. 727.
9 Ibidem. Pág. 728.
1) La pena de muerte carece de eficacia intimidativa que le atribuyen sus
defensores, ya que, conforme a las estadísticas, se ha visto que en los
países en los que existe esta pena, el número de delitos no ha disminuido;
por el contrario, ha aumentado.
2) La pena de muerte carece de eficacia intimidativa especialmente para
ciertos criminales, para los asesinos caracterizados por su insensibilidad
moral, para los criminales profesionales, para quienes la pena de muerte es
una especie de riesgo profesional que no les espanta, para los apasionados
o fanáticos que delinquen por móviles políticos o superficiales12.
3) El espectáculo de las ejecuciones públicas no produce un efecto de terror
o escarnecimiento en el público. Por el contrario, produce un efecto
desmoralizador y, sobre ciertos individuos, hasta obra a modo de
morbosidad al delincuente".
4) La pena de muerte es irreparable. Este es el argumento más sólido
esgrimido por Hans Von Hentig en su obra LA PENA, quien dice que el error
judicial, en caso de aflicción de la pena de muerte, es irreparable".
5) A mi juicio, uno de los argumentos más justificados es el de Rodríguez
Devesa, quien afirma: "En circunstancias normales, soy partidario de su
abolición por varias consideraciones. Ante todo, porque implica una grave
contradicción en un ordenamiento jurídico que reputa intolerables las penas
de mutilación. 6
Si es digna de repudio la mutilación, el argumento ha de extenderse con mucho
mayor motivo a una persona, que consiste en la destrucción de la vida. Un
argumento similar tiene el profesor Zaffaroni, para quien: "no se trata de una
pena, sino de un simple impedimento físico, similar al que pueda consistir en
amputar una mano al carterista o colocar una pared que impida el avance de
610 Cfr, Rodríguez Devesa, Ob. Cit Pág. 898.
11 Cfr. Zaffaroni, Manual... Cit. Pág. 538.
12 Vid. Garófalo, Ob. Cit. Pág. 342.
peatones y vehículos. Su tratamiento ya no corresponde al derecho penal,
restando por ver sólo si es admisible para el resto del orden jurídico.
Por todo lo anteriormente expuesto, se puede concluir -conforme con la
moderna doctrina jurídico-penal- que en circunstancias normales no es
soportable la aplicación de la pena capital y decae, por consiguiente, el
argumento de la confianza en sus efectos preventivos.
b) TEORÍAS PARTIDARIAS DE LA PENA DE MUERTE.- Santo Tomas de
Aquino, en la Suma Teológica, afirmó la legitimidad de la pena de muerte. Sus
principales representantes han sido Rafael Garófalo, Marizini, Tarde. Los
argumentos de los partidarios de la aplicación de la pena de muerte, se pueden
resumir en los siguientes:
1) La pena de muerte es la única pena que posee eficacia intimidativa para
luchar contra la gran criminalidad; así lo prueban las estadísticas criminales
que muestran un aumento de los asesinatos y homicidios en aquellos países
que han abolido la pena capital, o que aun conservándola, no la aplican. Es la
única temida por los criminales.
2) Esta pena constituye, según Rafael Garófalo, el medio más adecuado para
la selección artificial que la sociedad debe realizar, eliminando de su seno, a
los individuos antisociales e inadaptables a la .vida social; es el único medio
para verificar la eliminación de estos individuos considerados como temibles
delincuentes, pues la prisión, aunque sea perpetua, siempre ofrece el riesgo de
posibles evasiones.
7
3) La pena de muerte es insustituible, pues la que se propone para reemplazar,
la prisión perpetua, si se ejecuta en condiciones de rigor, resulta al penado más
713 Vid. Garófalo, Ob. Cit. Pág. 729.
14 Cfr. Soler. Ob. CU. T. II. Pág. 368.
15 Cfr. Marco del Pont, Fenología y Sistemas Carcelarios, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1974, Pág. 53.
intolerable que la misma muerte, y si se atenúan las modalidades de su
ejecución constituiría una pena inadecuada, por su suavidad, para los grandes
criminales.
PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD.- Nuestro Código penal, incluye en el
catálogo de penas principales, las penas privativas de libertad: El presidio y la,
reclusión. Las penas privativas de libertad, consisten en obligar al condenado,
a permanecer por el tiempo que señale el Juez, en un establecimiento
adecuado. Es, como dice Soler, "una privación ambulatoria, sin perjuicio de
otras restricciones que el régimen necesariamente comporta.” Las penas
privativas de libertad, como tales, tienen, su nacimiento a partir de la creación
de recintos penitenciarios, como los de San Felipe de Neri; el Hospicio de. San
Miguel de Roma, fundado en 1704 por el Papa Clemente XI. En España han
sido famosas las casas de galeras destinadas a mujeres. Pero el siglo XVIII es
el que brilla por la modernización y humanización de las cárceles, ya que John
Howard impulsa el moderno penitenciarismo. Inglés de nacimiento, volcó por
entero su atención para el mejoramiento de las prisiones. Recorrió las prisiones
de Holanda, Bélgica, Francia, Alemania, Rusia, Italia, Portugal, y España y
murió precisamente a causa de una enfermedad contraída en la prisión de
Kherson en la Crimea en su obra "El Estado de las Prisiones", también
conocida como la geografía del dolor, trata sobre el ocio y el hacinamiento
carcelario que envilece y embrutece. Aboga por un trabajo organizado. Se
muestra partidario de la separación de los presos, diferenciando los criminales
de los dementes y los oligofrénicos. Según Marco del Pont, "Lo importante de
su tesis es el aislamiento nocturno. Con él nace el penitenciarismo para
prisiones más humanas y el evidente propósito de reformar a los reos".
Beccaria ahonda más la inquietud de Howard y se muestra partidario de la
supresión del tormento, considerando que el fin de las penas no es el de
atormentar ni de hacer desaparecer el delito cometido, sino de evitar la
reincidencia.
PRESIDIO.- La pena de presidio se aplica a los delitos que revisten mayor
gravedad y su duración es de uno a treinta años, sin que pueda excederse de
este término aun en los casos de concurso. Esta pena, de acuerdo con el Art.
48, del Código penal, "se cumplirá en una penitenciaria organizada de acuerdo
a los principios del sistema progresivo, en el cual el trabajo obligatorio
remunerado y la asistencia educativa constituyan medios de readaptación
social". La ley de Ejecución de Penas y Sistema Penitenciario, señala dentro
del Sistema progresivo los siguientes grados o periodos: a) de observación,
clasificación y tratamiento del interno; b) de readaptación social en un ambiente
de confianza; c) de pre-libertad; y, d) de libertad condicional.
Los tres primeros grados, deben cumplirse, progresivamente, en
establecimientos de régimen cerrado, intermedio y abierto. Ahora bien, si las
condiciones del interno demuestran que inicialmente puede ser situado en un
grado superior, sin pasar necesariamente por los que le preceden, se
procederá de ese modo, exceptuando el de-la libertad condicional.
El fin que se persigne es, fundamentalmente, el de readaptación social, basado
en el conocimiento profundo de la personalidad individual del interno, para cada
uno de los periodos y tipos de establecimiento de ejecución de pena. La acción
individual sobre el interno, dice la ley, tiene el propósito de modelar su
personalidad y modificar su actitud futura frente al medio social, a través de
métodos psicológicos y sociales. 8
RECLUSIÓN.- La pena de reclusión, es otra de las penas privativas de libertad
que contiene el Código Penal Boliviano. Se aplica a los delitos de menor
gravedad y su duración es de un mes a ocho años.
Esta pena, según el Art. 50, se cumplirá, en parte, en una sección especial de
la penitenciaria, organizada también según el sistema progresivo y, en parte,
en una colonia penal agrícola industrial, previos los informes pertinentes. El fin
816 Cfr. Rodríguez Devesa. Ob. Cit. Pág. 904
que se persigue con esta pena, además de la retribución por el daño causado,
es, también, el de readaptación del delincuente al medio social.
Para la aplicación de las penas de privación de libertad, el Juez debe atender al
criterio señalado por el Art. 37, del Código penal; este articulo, concede al Juez
cierto arbitrio para que, en atención a la personalidad del autor y a la mayor o
menor gravedad del hecho, pueda tomar conocimiento directo del sujeto, de la
victima, de las circunstancias que concurren y, en consecuencia, determinar la
pena aplicable a cada delito dentro de los límites legales. En cuanto al
tratamiento en el cumplimiento de estas dos penas, la ley de Ejecución de
Penas y Sistema Penitenciario establece que éste debe estar caracterizado,
fundamentalmente, por la asistencia social médica, educativa, moral, religiosa
de formación continua y dinámica; por la obligatoriedad del trabajo de acuerdo
con las aptitudes del sujeto, por un sistema sanitario, higiénico, alimenticio y
disciplinario adecuado y coincidente.
Con referencia a las penas privativas de libertad, hoy se habla de una crisis de
éstas, porque el fin readaptador que ellas buscan no se ha logrado y se trata de
sustituirlas por otras más encientes, así por ejemplo, la de días-multa.
Rodríguez Devesa formula un alegato que revela la realidad del actual sistema
penitenciario, en los siguientes términos: 9
"En la época de las penas largas de prisión y de breve duración de la vida,
pudo pasar inadvertido el estado en que el preso abandona los
establecimientos penitenciarios, porque, entonces los asilos, los hospitales, y la
muerte ponían término pronto al problema social del naufragio humano. El
argumento del término medio de la vida y el acortamiento de las penas
conduce a que se reintegren a la sociedad y permanezcan en ella, durante
largo-tiempo, elementos criminales activos que se han endurecido con la
917 Cfr. Maurach-Zipf, Ob. Cit. T. II. Pág. 639.
estancia en prisión, y otros cuya personalidad ha experimentado sus influencias
nocivas".
Habida consideración de que no se cuenta -y es predecible que no se contará,
con el establecimiento adecuado, resulta totalmente estéril la división de
presidio y reclusión. El proyecto de Código Penal Tipo para Latinoamérica, ha
unificado en un solo término, que es el de prisión.
En Alemania, la reforma penal de 1969, se pronunció por el proyecto alternativo
que elaboraron los profesores de derecho penal alemán en el que se introdujo
la pena unitaria (anteriormente había la distinción de; presidio, prisión, encierro
y arresto). El comentario de Maurach, es importante para que en Bolivia, en la
reforma integral del Código penal, se puedan unificar estas penas.
PRESTACIÓN DE TRABAJO.- La tercera de las penas principales contenidas
en el Código penal boliviano, es la de prestación de trabajo. Su inclusión se
debe a la iniciativa que el año 1943, planteó el Dr. Manuel López Rey y Arrojo,
en el proyecto que presentó, como Proyecto Oficial de Código Penal para
Bolivia. El Código penal boliviano de 1972, con el criterio de que en su
aplicación no ha de tropezar con mayores dificultades, para la readaptación del
culpable y, que tiene, en cierto modo, su antecedente en las penas de obras
públicas del Código penal abrogado de 1834, incluyó en su catálogo de penas,
la de prestación" de trabajo. Pueden imponerse en base a la gravedad del
hecho y la personalidad del autor. La Reforma de 1997, la mantuvo en el Art.
28 con el siguiente texto, "la pena de prestación de trabajo en beneficio de la
comunidad obliga al condenado a prestar su trabajo en actividades de utilidad
pública que no atenten contra la dignidad y estén de acuerdo a su capacidad.
La prestación de trabajo no interferirá en la actividad laboral normal del
condenado, se cumplirá en los establecimientos públicos y en las asociaciones
de interés general en los horarios que determine el juez. Tendrá una duración
máxima de cuarenta y ocho semanas y semanalmente no podrá exceder de
dieciséis horas, ni ser inferior a tres horas. La prestación de trabajo sólo podrá
ejecutarse con consentimiento del condenado. En caso de que el condenado
no preste su consentimiento, la sanción se convertirá en pena privativa de
libertad. A este efecto, un día de privación de libertad equivale a dos horas
semanales de trabajo. Esta sustitución se realizará por una sola vez y una vez
realizada no podrá dejar de ejecutarse. El juez de vigilancia deberá requerir
informes sobre el desempeño del trabajo a la entidad empleadora. En caso de
que los informes no sean favorables, se convertirá en privación de libertad
conforme al párrafo anterior". Esta pena, no tiene ninguna eficacia por cuanto
la infraestructura y el personal que debería dedicarse a ella, no se halla ni
remotamente nombrado. Las declaraciones de este artículo son absolutamente
líricas y no se cumplen. La letra muerte de la ley que no se cumple, es un
cáncer que corroe. Por otra parte, el Código penal despoja a la Ley de
Ejecución de Penas y Sistema Penitenciario de toda su normatividad y por
ende al Congreso de Kioto, Japón 1970, que establece las reglas mínimas para
la aplicación de penas. Una innovación interesante es que la prestación de
trabajo como pena, debe ser con expreso consentimiento del condenado. En
caso de que no dé su consentimiento, existe la conversión de pena privativa de
libertad. El reparo fundamental es que no existe mecanismo de control y su
eficacia puede ser relativa, o en su caso, nula. La Reforma de 1997, ha
derogado el Art. 55, del Código penal de 1972, habiéndolo fusionado en el texto
del Art. 28, transcrito. En cuanto a las mujeres, los menores de veintiún años y
los enfermos, según el Art. 56, no podrán ser destinados sino a trabajos dentro
del establecimiento y de acuerdo a su capacidad
PENAS PECUNIARIAS.- Como pena principal con un contenido pecuniario, el
Código penal boliviano establece la multa. La Reforma de 1997, ha cambiado
el texto del Art. 29 del Código de 1972, con los siguientes términos "La multa
consiste en el pago de la Caja de Reparaciones, de una cantidad de dinero que
será fijada por el juez en días multa, en función a la capacidad económica del
condenado, sus ingresos diarios, su aptitud para el trabajo y sus cargas
familiares, considerados al momento de dictarse la sentencia. El mínimo será
de un día multa y el máximo de quinientos. Las cuotas que el condenado deba
pagar no superarán el máximo embargable de su sueldo, si éste fuera su única
fuente de recursos. El monto máximo total del día multa no podrá sobrepasar
de veinticinco salarios mínimos mensuales nacionales. Si el condenado no da
información suficiente sobre sus ingresos, patrimonio u otras bases para el
cálculo de una cuota diaria, entonces, ella podrá evaluarse estimativamente. En
la resolución se señalará la cantidad de días multa, monto de la cuota diaria y
el plazo de pago".
CONVERSIÓN.- La Reforma del Código penal de 1997, ha introducido la
conversión de pena bajo una diferente modalidad, con el siguiente texto: Art.
30. "Cuando se imponga conjuntamente la pena de días multa y pena privativa
de libertad, no procede la conversión de los días multa en privación de libertad.
En los demás casos, la conversión procederá cuando el condenado solvente no
pagare la multa. Antes de la conversión, el juez podrá autorizar al condenado'a
amortizar la pena pecuniaria, mediante prestación de trabajo. También podrá
autorizarlo al pago de la multa por cuotas, fijando el monto y fecha de los
pagos, según su condición económica o procurar que satisfaga la multa
haciéndola efectiva sobre los bienes, sueldos u otras entradas del condenado.
El pago de la multa en cualquier momento deja sin efecto la conversión,
descontándose el tiempo de reclusión que hubiere cumplido el condenado, en
la proporción establecida. A los efectos de la conversión y amortización, un día
de reclusión equivale a tres días multa y un día de trabajo de cuatro horas
equivale a un día multa".
EL DECOMISO.- La Reforma de 1997, ha introducido dos textos referentes a
esta pena. Art. 71, (Decomiso). "La comisión de un delito lleva aparejada la
pérdida de los instrumentos con que se hubiere ejecutado y de los efectos que
de él provinieren, los cuales serán decomisados, a menos que pertenecieran a
un tercero no responsable, quien podrá recobrarlos. Los instrumentos
decomisados podrán ser vendidos en pública subasta si fueren de lícito
comercio, para cubrir la responsabilidad civil en casos de insolvencia; si no lo
fueren, se destruirán o inutilizarán. También podrán pasar eventualmente a
propiedad del Estado.
JURISPRUDENCIA
SENTENCIA CONSTITUCIONAL 0732/2010-R Sucre, 26 de julio de 2010 Expediente:2008-17811-36-RHC
Distrito:Tarija Magistrado Relator:Dr. Marco Antonio Baldivieso Jinés
En revisión la Resolución 004/2008 de 27 de abril, cursante de fs. 27 a 28 vta., pronunciada por el Juez Primero de Sentencia del Distrito Judicial de Tarija dentro del recurso de hábeas corpus, ahora acción de libertad, presentado por Eduardo Cimar Ortega Oña contra Miriam Gina Flores Hoyos, Jueza de Ejecución Penal del mismo Distrito Judicial, alegando la vulneración de sus derechos a la libertad física, al debido proceso y a la “seguridad jurídica” citando al efecto los arts. 6.II, 7 inc. a), 9 y 16.IV de la Constitución Política del Estado abrogada (CPEabrg).
I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA I.1. Contenido del recurso I.1.1. Hechos que motivan la demanda El recurrente por memorial presentado el 26 de abril de 2008, cursante de fs. 1 a 3 vta., manifestó que, el 14 de diciembre de 2007, fue favorecido con el beneficio de extramuro, ordenado por la Jueza de Ejecución Penal, gracias a su trabajo y buen comportamiento dentro de la penitenciaría, beneficio que le fue otorgado bajo ciertas condiciones detalladas en la Resolución que le permitió gozar nuevamente de su libertad. Posteriormente, el 1 de abril del mismo año, la Jueza recurrida, mediante Resolución revocó el beneficio de extramuro del que gozaba, sin tener en cuenta los argumentos valederos que manifestó en audiencia, así como la apelación que expresó oralmente, siendo conducida al penal de Morros Blancos una vez concluida la audiencia. Ante dicha arbitrariedad, formalizó la apelación contra la Resolución que revocó el mencionado beneficio el 4 de abril de 2007, estando dentro del término legal, la misma que hasta la presentación de este recurso, no fue resuelta ni se llevó a cabo la audiencia de fundamentación oral, mientras tanto continúa privado ilegalmente de su derecho a la libertad física. I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados El recurrente señala la vulneración de sus derechos a la libertad física, al debido proceso y a la “seguridad jurídica” citando al efecto los arts. 6.II, 7 inc. a), 9, y 16.IV de la CPEabrg. I.1.3. Autoridad recurrida y petitorio Conforme a los antecedentes, el recurrente plantea recurso de hábeas corpus contra Miriam Gina Flores Hoyos, Jueza de Ejecución Penal del Distrito Judicial de Tarija, solicitando se ordene instalar la audiencia de fundamentación oral correspondiente a la apelación presentada contra la Resolución que revocó el beneficio de extramuro. I.2. Audiencia y Resolución del Juez de garantías Efectuada la audiencia pública el 27 de abril de 2008, según consta en el acta cursante de fs. 26 a 27, en presencia del recurrente y sus abogadas; de la autoridad recurrida y del representante del Ministerio Público, se produjeron los siguientes actuados: I.2.1. Ratificación y ampliación del recurso El recurrente ratificó íntegramente los términos del recurso presentado, añadiendo que, la apelación se rige bajo las normas del Código de Procedimiento Penal, que en su art. 396, sostiene que tiene efecto suspensivo, por lo que al presentarse dentro del término legal el recurso señalado, no podía ejecutarse hasta que le Resolución impugnada tenga calidad de ejecutoriada. I.2.2. Informe de la autoridad recurrida La Jueza de Ejecución Penal del Distrito Judicial de Tarija, por informe cursante de fs. 19 a 21, indicó que el recurrente fue beneficiado con la modalidad de extramuro, mediante Resolución de 1 de abril de 2008, debiendo cumplir a tal efecto ciertas reglas, dentro de ellas el guardar reclusión nocturna todos los días, domingos y feriados, mientras dure el resto de su condena y no consumir bebidas alcohólicas. Asimismo, cursa en el expediente que el recurrente solicitó permiso para no pernoctar en el penal durante cinco días, el mismo que fue denegado; sin embargo, el recluso, no volvió a la penitenciaría desde el 17 de marzo de 2008, hasta el 24 del mismo mes y año, y que recabados los informes, éste no acudió a su fuente de trabajo y fue denunciado por sus hermanas, ya que se presentó en su casa en estado de ebriedad, agrediéndolas verbalmente al igual que a su padre. En consecuencia, al haber infringido las reglas impuestas a tiempo de ser favorecido con el beneficio de extramuro, y una vez escuchados los justificativos e informes en audiencia, se revocó la Resolución que beneficiaba al recurrente, sin haber vulnerado sus derechos y
garantías constitucionales, puesto que no justificó el incumplimiento de las reglas impuestas. Asimismo, el ahora recurrente, no ha demostrado la vulneración de sus derechos fundamentales, además que no agotó las vías legales correspondientes antes de acudir al presente recurso, encontrándose en apelación la Resolución de 1 de abril de 2008. I.2.3. Resolución Concluida la audiencia, el Juez Primero de Sentencia del Distrito Judicial de Tarija, constituido en Juez de hábeas corpus, mediante Resolución 004/2008 de 27 de abril, cursante de fs. 27 a 28 vta., declaró “procedente” el recurso, disponiendo dejar sin efecto el mandamiento de condena emitido por la Jueza recurrida, con los siguientes fundamentos jurídicos: 1.La situación jurídica del recurrente se halla sujeta a condiciones impuestas en el beneficio de extramuro, que aún continúa vigente, puesto que la Resolución revocatoria, no alcanzó la calidad de cosa juzgada. 2.La Resolución cuestionada y pendiente en la Sala Penal de la Corte Superior del Distrito Judicial de Tarija, no puede tener aplicación anticipada, puesto que es preciso que sea revisada y se pronuncie el Tribunal de alzada a efecto de confirmarla o modificarla, mientras tanto, no debe privarse indebidamente de la libertad al recurrente. I.3. Trámite procesal en el Tribunal Constitucional El presente recurso de hábeas corpus, inicialmente fue sorteado el 10 de diciembre de 2007; sin embargo, ante la renuncia de los Magistrados del Tribunal Constitucional, las causas en trámite quedaron paralizadas. Al haberse designado a las nuevas autoridades y reiniciado las labores jurisdiccionales por Acuerdo Jurisdiccional 001/2010 de 8 de marzo, se produjo el sorteo de la causa el 29 de junio de 2010, por lo que la Resolución se pronuncia dentro de término. II. CONCLUSIONES Hecha la debida revisión y compulsa de los antecedentes arrimados al expediente, se llega a las conclusiones siguientes: II.1.El 1 de abril de 2008, a horas 16:20, se dio inicio a la audiencia de consideración y resolución del incidente de revocatoria del beneficio de extramuro del recurrente (fs. 22 y vta.). Luego del debate y análisis, se dictó la Resolución de la misma fecha (fs. 23 a 24), mediante la cual, se revocó el beneficio de extramuro concedido al ahora recurrente, ordenándose también la emisión del correspondiente mandamiento de condena. II.2.A fs. 25, cursa el mandamiento de condena 01/08 de 1 de abril de 2008, por el cual se manda y ordena a cualquier autoridad policial nacional o departamental detener y conducir al recurrente al penal de Morros Blancos de Tarija, para el cumplimiento del saldo de su pena impuesta, conforme a la Resolución de 1 de abril de 2008 que revocó el beneficio de extramuro del que gozaba. II.3.De acuerdo al informe escrito presentado por la Jueza recurrida, manifestó que ante la Resolución que revocó el beneficio de extramuro, se recurrió en apelación ante la Sala Penal de la Corte Superior del Distrito Judicial de Tarija, encontrándose el mismo en proceso de trámite ante el Tribunal Superior (fs. 19 a 21). III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO El recurrente, ahora accionante, manifiesta que la autoridad recurrida, hoy demandada, lesionó sus derechos a la libertad física, al debido proceso y a la “seguridad jurídica”, por cuanto: 1) Ejecutó la Resolución que revocó el beneficio de extramuro, no obstante que dentro del término legal presentó recurso de apelación contra dicha determinación, recurso que tiene efecto suspensivo y, por tanto no podía ejecutarse; y 2) El recurso de apelación aún no fue resuelto, ni se señaló día y hora de audiencia para la fundamentación oral hasta la fecha de interposición del presente recurso, pese a haberse presentado la apelación el 4 de abril. Corresponde analizar, en revisión, si tales argumentos son evidentes y si constituyen actos ilegales lesivos al derecho a la libertad del accionante, a fin de otorgar o negar la tutela solicitada. III.1.Consideraciones sobre la aplicación de la Constitución Política del Estado vigente Como el presente recurso fue presentado y resuelto por el Juez de hábeas corpus en vigencia de la Ley Fundamental abrogada, es pertinente determinar, antes de analizar la resolución emitida en revisión, qué norma constitucional se aplicará. En ese sentido, conforme a los fundamentos desarrollados en la SC 0006/2010-R de 6 de abril, partiendo del principio pro hómine, contenido en los arts. 5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP), 29 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos; 13.IV y 256 de la Constitución Política del Estado vigente, el juzgador debe aplicar aquellas reglas que resulten más favorables para la persona, su libertad y derechos, así como interpretar esas normas en sentido más amplio.
En similar sentido, de acuerdo al principio de interpretación progresiva de la norma, entre varios entendimientos posibles, debe optarse por aquél que limite en menor medida el derecho o garantía que se denuncia como vulnerado; es decir, se debe elegir la glosa más extensiva en cuanto al reconocimiento de derechos y una explicación más restringida cuando se establezcan límites al ejercicio de los mismos. Conforme a dichos principios, siendo, por regla general, más garantista la Ley Fundamental vigente, es natural aplicarla; empero, en cada caso concreto, se realizará el análisis de los criterios constitucionales para dar preferencia a aquellas que resulten más favorables para el accionante. III.2.Términos procesales en la acción de libertad La Constitución Política del Estado abrogada, preveía como medios jurisdiccionales extraordinarios de protección de los derechos y garantías constitucionales a los recursos de hábeas corpus, amparo constitucional y hábeas data, los cuales se mantienen en la Constitución vigente, con algunas modificaciones que pueden percibirse fácilmente en el caso de la acción de libertad, al ampliarse su ámbito de protección al derecho a la vida y extender su tutela también a los actos provenientes de particulares. También existen algunas modificaciones en la configuración procesal de los antiguos recursos, siendo una de ellas, precisamente, la nueva concepción de estos medios jurisdiccionales extraordinarios como acciones de defensa, lo que repercute en los términos que deben ser utilizados por este Tribunal en la redacción de sus sentencias, pues conforme se precisó en la SC 0006/2010-R, por regla general se aplicará la Constitución vigente, al ser la norma que desarrolla de manera más amplia los derechos y garantías constitucionales. En ese entendido y con la finalidad de unificar la utilización de términos, la persona que presenta la acción tutelar será denominada “accionante” y la autoridad contra quien se dirige la acción, se denominará “demandado” o “denunciado”, indistintamente. Asimismo, en cuanto a la terminología con referencia a la parte dispositiva, en mérito a la configuración procesal prevista por el art. 126.III cuando en lo pertinente señala “…La sentencia podrá ordenar la tutela de la vida, la restitución del derecho a la libertad, la reparación de los defectos legales, el cese de la persecución indebida o la remisión del caso al juez competente…”; (las negrillas son nuestras), a fin de guardar coherencia en caso de otorgar la tutela se utilizará el término “conceder” y en caso contrario “denegar” la tutela. III.3.Sobre el beneficio de extramuro, su revocatoria y los efectos de la apelación contra dicha determinación El art. 157 de la Ley de Ejecución Penal y Supervisión establece que: “las penas privativas de libertad se ejecutarán mediante el Sistema Progresivo, consistente en el avance gradual en los distintos períodos de tratamiento, basados en la responsabilidad y aptitudes del condenado a los regímenes de disciplina, trabajo y estudio. El Sistema progresivo comprende los siguientes periodos: 1) De observación y clasificación iniciales; 2) De readaptación social en un ambiente de confianza; 3) De prueba; y, 4) De Libertad Condicional”. El beneficio de extramuro como parte de período de prueba previsto en el art. 157.3 de la LEPS, ha sido establecido a favor de los condenados que cumplan con los requisitos señalados por el art. 169 de la misma Ley, cuyo contenido dispone que los condenados clasificados en el período de prueba podrán solicitar al Juez de Ejecución, trabajar o estudiar fuera del establecimiento bajo la modalidad del extramuro, debiendo retornar al centro penitenciario al final de la jornada de trabajo o estudio; el procedimiento para solicitar este beneficio se encuentra determinado en la norma prevista en el art. 170 de la LEPS. Por su parte, el art. 177 de la misma normativa instituye que “El Juez de Ejecución Penal, determinará en cada caso, mediante Resolución fundada, las condiciones para la ejecución de la salida prolongada, del Extramuro y la Libertad Condicional y, en su caso, las fechas y los horarios de presentación del condenado, las normas de conducta que se comprometerá a observar, disponiendo la supervisión que considere conveniente. El Juez de Ejecución, a tiempo de imponer las reglas, cuidará de causar el menor perjuicio posible a la relación laboral del condenado. Las reglas impuestas, sólo serán apelables por el condenado y únicamente cuando sean ilegales, afecten su dignidad, sean excesivas o contravengan el fin resocializador de la pena”. Asimismo, por disposición de la norma inserta en el art. 176 de la misma Ley “El Juez de Ejecución Penal en audiencia pública, podrá revocar las salidas prolongadas, el Extramuro y la
Libertad Condicional, por incumplimiento de las condiciones impuestas. El incidente de revocatoria será promovido de oficio o a pedido de la Fiscalía. Para la tramitación del incidente, deberá estar presente el condenado, pudiendo el Juez de Ejecución Penal ordenar su detención si no se presenta, no obstante su citación legal. Cuando el incidente se desarrolle en presencia del condenado, el Juez podrá disponer que se lo mantenga detenido, hasta que se resuelva el incidente. La Resolución que revoque los beneficios señalados es apelable. La revocatoria de las salidas prolongadas o del Extramuro, impedirá que el condenado pueda acogerse a estos derechos nuevamente. La revocatoria de la Libertad Condicional obligará al condenado al cumplimiento del resto de la pena en prisión” (las negrillas nos pertenecen). Conforme sostiene la norma transcrita, la Resolución que revoque el beneficio de extramuro es apelable, y en ese sentido, se debe acudir al art. 32 de la LEPS, que determina que: “La Apelación se presentará por escrito ante el Juez de Ejecución Penal, dentro de los cinco días hábiles de notificada la Resolución. Para la interposición del recurso, no será necesario el patrocinio de un abogado. Si por razones de fuerza mayor, el interno no pudiera interponer el recurso en el término establecido, se le concederá una prórroga, previa comprobación del impedimento. En este caso, el plazo empezará a correr, desde el momento en que el impedimento desaparezca. Además del interno, está legitimado para interponer el recurso, toda persona con interés legítimo. Interpuesto el recurso, el Juez de Ejecución Penal lo tramitará y resolverá, de conformidad a lo previsto para la Apelación Incidental en el Código de Procedimiento Penal”. La jurisprudencia constitucional en cuanto a la interpretación del art. 32 de la LEPS, a través de la SC 0244/2006-R de 15 de marzo, dejó establecido que: “…en función de la previsión contenida en la última parte del art. 32 de la LEPS, interpuesto el recurso de apelación, el Juez de ejecución penal lo tramitará y resolverá, de conformidad a lo previsto para la apelación incidental en el Código de procedimiento penal. Que sobre la naturaleza de los recursos que se encuentran previstos en el Código de procedimiento penal, el art. 396 del CPP establece las reglas generales que rigen a estos recursos. Así el inc. 1) señala que los recursos tendrán efecto suspensivo, salvo disposición contraria; de donde resulta, que en aquellos casos en los que este Código no determine expresamente que el efecto de la apelación es el devolutivo, la ejecución del fallo pronunciado, que fue recurrido de apelación, queda pendiente en tanto se resuelva la alzada; teniendo en cuenta, que por regla general los únicos recursos que tienen efecto devolutivo o no suspensivo, son los expresamente señalados por ley; que tratándose de la resoluciones pronunciadas dentro de los incidentes de revocatoria de los beneficios de salida prolongada, del extramuro y la libertad condicional, el art. 176 de la LEPS, ni el art. 403 inc. 7) del CPP no prevén en forma expresa que el recurso de apelación contra la resolución que resuelva ese incidente sea en el efecto devolutivo, lo que implica, su carácter suspensivo; por ende, dicha resolución no podrá ser ejecutada entre tanto el recurso de apelación no haya sido resuelto” (las negrillas son nuestras). Bajo el mismo razonamiento se pronunció este Tribunal a través de las SSCC 1691/2003- R y 0116/2006-R, en una problemática similar, aunque referida a la revocatoria del beneficio de suspensión condicional de la pena. Así en la SC 1691/2003-R de 24 de noviembre, manifestó: “En el caso que se examina, la Sentencia por la cual se suspende condicionalmente la pena impuesta al recurrente, fue impugnada a través de un recurso de apelación restringida, el cual conforme a las reglas previstas en el art. 396.1) CPP tiene efecto suspensivo, motivo por el cual dicha Resolución no se encuentra ejecutoriada, por lo que aún no le corresponde al beneficiado cumplir las obligaciones impuestas en la misma, ya que ello sólo será posible cuando la Sentencia haya adquirido la calidad de cosa juzgada. Consiguientemente, el eventual incumplimiento por parte del recurrente a las reglas de conducta impuestas en una Sentencia que no se encuentra ejecutoriada, no pueden acarrearle consecuencia alguna, menos la privación de su libertad. Por ello, la exigencia de que todos los lunes se presente al Juzgado a ´firmar asistencia`, constituye un acto arbitrario de los recurridos que desconocen el principio de presunción de inocencia consagrado por el art. 16.I CPE, situación que se agrava al haberse expedido mandamiento de condena, y como consecuencia de ello procedido a la detención del actor, por inobservancia a lo dispuesto en una Sentencia que no tiene aún el valor de cosa juzgada por encontrarse pendiente de resolución el recurso de apelación restringida que ha sido interpuesto, habiéndose atentado así
contra su derecho a la libertad, en franco desconocimiento de los preceptos contenidos en los arts. 16.IV de la Ley Fundamental y 1 CPP que establecen: 'Nadie será condenado a sanción alguna si no es por sentencia ejecutoriada (...)”. En el mismo sentido, la SC 0116/2006-R de 1 de febrero estableció: “Consiguientemente, al estar apelada la determinación de la revocatoria de la suspensión condicional de la pena que no reviste la calidad de cosa juzgada, ante la inminencia de la ejecución del mandamiento de condena, expedido por la autoridad recurrida, se atenta contra el derecho a la libertad, acto ilegal sumado al hecho de que, la referida revocatoria no fue dispuesta en audiencia pública, donde el recurrente, haya tenido la oportunidad en virtud de los principios de oralidad e inmediación de ejercer el derecho irrestricto a la defensa, por lo que el Juez al haber determinado directamente esta medida, sin poner en conocimiento del condenado la denuncia del incumplimiento que se le atribuye para darle la oportunidad de defenderse, ha vulnerado también el derecho a la defensa vinculado a la libertad, por cuanto en ese actuado procesal se define su situación jurídica …”. III.4.El caso analizado En la problemática planteada, el accionante manifestó que se encontraba en goce del beneficio de extramuro por Resolución de 14 de diciembre de 2007, bajo reglas a observarse hasta la conclusión de su condena; sin embargo, por medio de un informe, se indicó que el ahora accionante no volvió a pernoctar en el penal de Morros Blancos desde el 17 de marzo de 2008, no asistió a su fuente laboral, se presentó en casa de sus hermanas y de su padre en estado de ebriedad, agrediéndoles verbalmente; presentando su justificativo por el cual no fue a pernoctar al penal, recién el 24 de ese mes y año. Por todos esos motivos, es que se promovió el incidente de revocatoria del beneficio de extramuro, en audiencia de 1 de abril de 2008 fue revocado, extendiéndose el correspondiente mandamiento de condena. Una vez notificado en audiencia con la Resolución que revocó el beneficio de extramuro, fue detenido para ser conducido nuevamente a la penitenciaria de Morros Blancos y se le advirtió que podía recurrir la Resolución revocatoria en el plazo de tres días, para ser resuelto por la Corte Superior del Distrito de Tarija -no obstante que la norma aplicable al caso (art. 32 LEPS), señala el plazo de cinco días para recurrir en apelación la resolución que revoque el beneficio de extramuro. Resolución que fue apelada dentro de plazo legal. Sin embargo, de acuerdo a los antecedentes del caso, se concluye que una vez realizada la valoración de los hechos que dieron origen a la Resolución que revocó el beneficio de extramuro del que gozaba el accionante, ésta no podía ser ejecutada de manera inmediata, debido a que la misma fue recurrida en apelación y por tanto, se debía esperar que la Resolución del Tribunal de alzada resuelva la apelación y adquiera la calidad de cosa juzgada. Cabe aclarar que, conforme a la jurisprudencia glosada en el fundamento III.3., la apelación prevista en los arts. 32 y 176 de la LEPS, desde una interpretación de dichas normas en armonía con las del Código de Procedimiento Penal (arts. 396 y 403 inc. 7), tiene efecto suspensivo, por ende, la Resolución impugnada, no podía ser ejecutada entre tanto el recurso de apelación no haya sido resuelto. Por otra parte, con relación a que existió demora en la tramitación del recurso de apelación y al petitorio del accionante, en sentido que se ordene instalar la audiencia de fundamentación oral correspondiente a la apelación presentada contra la Resolución que revocó el beneficio de extramuro, corresponde señalar que la dilación en la tramitación del recurso de apelación no es atribuible a la autoridad judicial demandada, quien en su informe sostuvo que la apelación y los antecedentes fueron remitidos ante el Tribunal de alzada; consecuentemente, son los miembros de dicho Tribunal los responsables por la supuesta dilación en la tramitación del recurso de apelación, quienes no han sido demandados en el presente recurso, ahora acción, en este entendido, la Jueza demandada carece de legitimación pasiva respecto a estos hechos denunciados, razón por la que no es posible compulsar esta problemática de fondo. En tal sentido, se concluye que el Juez Primero de Sentencia del Distrito Judicial de Tarija, al declarar “procedente” el recurso, ha evaluado correctamente los datos del proceso y las normas aplicables al mismo. POR TANTO
El Tribunal Constitucional, en virtud de la jurisdicción y competencia que le confieren los arts. 4 y 6 de la Ley 003 de 13 de febrero de 2010 denominada Ley de Necesidades de Transición a los Nuevos Entes del Órgano Judicial y Ministerio Público; 7 inc. 8) y 93 de la Ley del Tribunal Constitucional, (LTC) en revisión, resuelve APROBAR la Resolución 004/2008 de 27 de abril, cursante de fs. 27 a 28 vta., pronunciada por el Juez Primero de Sentencia del Distrito Judicial
de Tarija; y en consecuencia CONCEDE, la tutela solicitada. Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional. No interviene el Magistrado Dr. Ernesto Félix Mur, por excusa declarada legal. Fdo. Dr. Juan Lanchipa Ponce PRESIDENTE Fdo. Dr. Abigael Burgoa Ordóñez DECANO Fdo. Dr. Marco Antonio Baldivieso Jinés MAGISTRADO Fdo. Dra. Ligia Mónica Velásquez Castaños MAGISTRADA