LAS TENDENCIAS DEL DERECHO CONCURSAL COMPARADO Y LAS REFORMAS A NUESTRA LEGISLACIN Por Jos A. Iglesias(publicado en El Derecho, ejemplares de los das 13, 14 y 17 de noviembre de 2003)

1. Introduccin Desde hace varios aos nuestra legislacin de crisis1 vive un proceso de reforma permanente, manifestado no solo en numerossimos proyectos sino tambin en concretas modificaciones. Los proyectos, en general, han seguido la consabida costumbre argentina de pretender modificar la realidad con leyes, as como tambin otros hbitos no menos propios, como son la escasa seriedad y la consecuente superficialidad. An as, las ltimas reformas concretadas (y algunas que parecen anidar en la oscuridad), si bien no escapan a estos reproches, guardan una notable coherencia ideolgica que, lamentablemente, ha pasado inadvertida. El debate doctrinario, entretenido y embriagado en agotadoras disputas exegticas, no ha dedicado una palabra a la orientacin ideolgica de las reformas, a sus fines ni, en definitiva, a la poltica legislativa. Los responsables del proceso legislativo tampoco han cubierto esas carencias, en muchos casos por no distraerse en el estudio y la reflexin seria a que su funcin los obliga, en otros por haberse sumergido en las lneas de discusin por las que transcurra el referido debate doctrinario. Esos silencios son graves. Es que el proceso de reemplazo de la legislacin de crisis no es solamente la respuesta a la proverbial insatisfaccin que habitualmente suscita la legislacin mercantil. En lo fundamental, constituye un captulo ms de un amplio movimiento, an en curso, que persigue cambiar el espritu de algunas leyes relevantes para el proceso econmico, a la vez que privar de sentido a instituciones troncales de nuestra organizacin. La direccin de alguno de estos cambios es auspiciosa, la de otros sumamente peligrosa. Pero ms all de bondades parciales, es alarmante que las modificaciones no obedezcan al acierto o al error de una decisin legislativa, a la que se haya arribado luego de un meditado proceso de consulta y elaboracin, sino que resulten de la iniciativa de intereses particulares o sectoriales que han avanzado sin frenos de ninguna especie.1

A lo largo del presente artculo me referir al derecho de crisis adoptando una denominacin que no es accidental y persigue subrayar la ampliacin del enfoque concursal habitual, evitando limitarlo a la legislacin de los concursos y las quiebras. Tambin posibilita comprender adems de las crisis patrimoniales de los sujetos de derecho privado, aquellas que padecen los sujetos de carcter pblico, incluso los estados soberanos. Este enfoque ampliado alcanza a estadios anteriores a la cesacin de pagos y, adems, trasciende la mera consideracin procesal, ya que el proceso es solo una herramienta destinada al tratamiento de determinadas crisis patrimoniales, pero en la que no se agota el derecho concursal. En el terreno legislativo, nacional y comparado, este enfoque tiene innumerables manifestaciones.

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Desde hace muchos aos nuestras leyes no son el resultado de la arquitectura prudencial de los fines e intereses de la nacin, sino los productos emergentes de negociaciones supuestamente horizontales con grupos dominantes2. En definitiva, meros acuerdos transaccionales, y aun armisticios, y no la expresin normativa de la voluntad colectiva de la nacin respecto de los medios necesarios para alcanzar los fines comunes. El lugar de las leyes es ocupado por contratos, lo que explica el singular estilo que las ltimas leyes exhiben, su vocabulario y la redaccin a la moda3. Ese origen espurio determina la metodologa, y tambin la consecuente habitualidad de los irregulares mecanismos legislativos empleados en los ltimos aos, que paradjicamente ponen en evidencia viejas hipocresas nacionales, que permiten por ejemplo invocar el estado de derecho para consumar las ms graves transgresiones a sus postulados4, o beneficiar a un sector o a un grupo bajo la advocacin del bien comn. As pues, estas modificaciones se prohjan con escaso o ningn debate, a los empujones, al conjuro de las urgencias del poder de turno, y sobre la base de proyectos de trastiendas. Distintos modos de la prepotencia, como son los decretos de necesidad y urgencia o los decretos legislativos, o la pretensin de2

Resultan certera y dolorosamente aplicables algunos prrafos de la Encclica Papal Centesimus Annus: Tambin en los Pases donde estn vigentes formas de gobierno democrtico no siempre son respetados totalmente estos derechos. Y nos referimos no solamente al escndalo del aborto, sino tambin a diversos aspectos de una crisis de los sistemas democrticos, que a veces parece que han perdido la capacidad de decidir segn el bien comn. Los interrogantes que se plantean en la sociedad a menudo no son examinados segn criterios de justicia y moralidad, sino ms bien de acuerdo con la fuerza electoral o financiera de los grupos que los sostienen. Semejantes desviaciones de la actividad poltica con el tiempo producen desconfianza y apata, con lo cual disminuye la participacin y el espritu cvico entre la poblacin, que se siente perjudicada y desilusionada. De ah viene la creciente incapacidad para encuadrar los intereses particulares en una visin coherente del bien comn. Este, en efecto, no es la simple suma de los intereses particulares, sino que implica su valoracin y armonizacin, hecha segn una equilibrada jerarqua de valores y, en ltima instancia, segn una exacta comprensin de la dignidad y de los derechos de la persona (nmero 47). 3 Desde hace algn tiempo encontramos en la redaccin de nuestras leyes ciertos modismos de redaccin contractual de cuo norteamericano: nmeros expresados tambin en letras; sustantivos propios en mayscula; reparticiones con indicacin de su ubicacin jerrquica (a fin de precisar la competencia), artculos con definiciones, considerandos en forma de artculos, etc. La moda, que ya es bastante cuestionable en la tcnica contractual adecuada al ordenamiento jurdico argentino, resulta absolutamente reprochable en la redaccin legislativa. De todas maneras, es reveladora. 4 As han podido coexistir en nuestra historia esa declamacin del estado de derecho con la doctrina de facto, los sucesivos gobiernos de igual origen, la subordinacin de la Constitucin Nacional a Proclamas y bandos, el reemplazo de una constitucin mediante un bando revolucionario, el estado de sitio como mtodo de gobierno, las proscripciones, los colegios electorales, la apropiacin de la funcin legislativa por el Poder Ejecutivo (mediante el bastardo y sin embargo legitimado uso de decretos leyes, decretos legislativos, decretos de necesidad y urgencia, etc.), el crecimiento de los mbitos de irrevisabilidad de los actos de los funcionarios (inmunidad, discrecionalidad, indemnidad, etc), etc.

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sustraer esas decisiones al control jurisdiccional (notablemente, estos mecanismos an no se han abandonado). En la ltima dcada, este singular proceso ha incrementado su velocidad en los distintos mbitos de la legislacin atinente al proceso econmico. En muchos casos se intent y se logr sustraer estas pseudo normas del debate profundo, simplemente arrojando sobre el espritu crtico una serie de frases hechas, slogans, calificativos e imputaciones que fueron suficientes para silenciar cualquier reaccin seria. Al conjuro de la mencin de vocablos y expresiones tales como capitalismo, la eficiencia, el mercado, la seguridad jurdica, y el propsito de no ahuyentar las inversiones extranjeras, formulados como si se invocase supuestos valores universales incontestables, cualquier disenso luce como una manifestacin retrgrada, y quien lo intenta encarna los estertores de la Argentina vieja, cuando no pone en evidencia un despreciable deseo de mantenerse en terceros o cuartos mundos. Y estos mecanismos de desautorizacin son utilizados an cuando las diferencias no evidencian una raz ideolgica diversa, sino slo el propsito de lograr instrumentos legales que sirvan para instalar un capitalismo sano. Estos procedimientos no son nuevos en nuestra historia, ni en su empleo, ni en su insolencia. S es novedoso su grado de eficacia, quizs asociado a la banalizacin del debate poltico nacional (que tampoco ha llegado a su fin). En el mbito jurdico la situacin no es muy diferente, probablemente como consecuencia de la cultura resultante de procesos como la descodificacin, la aparicin de microsistemas jurdicos, la consecuente hiperespecializacin, y la absolutizacin de la metodologa del caso y la exgesis como mtodo excluyente. As las pocas reflexiones serias se detuvieron en las palabras y no en las ideas, o son acalladas por una invasin monogrfica digna de mejor causa, en la que el culto a lo superficial y la elusin o la omisin inconsciente de los temas trascendentes, acompaados por una embriagada adopcin de discursos economicistas impide advertir el revs de la trama. Con estos mtodos, al amparo de la prdica grandilocuente de aquellas palabras mticas (capitalismo, mercado, etc.), y tambin con sustento en los inocultables excesos regulatorios que nuestra normativa exhibe, se acometi un inusitado proceso desregulatorio5 que excedi toda proporcin con las necesidades que se invocaron para justificarlo. Como todo proceso de ese carcter, signific una retraccin o la desaparicin de la autoridad publica en las relaciones econmicas, las que a partir de este nuevo escenario se estructuraron transaccionalmente. La privatizacin de empresas publicas, de sectores5

Es til recordar los alcances tcnicos de este concepto, que ha recibido muchos significados. En un sentido amplio refiere la restriccin o la eliminacin de las interferencias intencionales en las elecciones de un sujeto de una actividad. Desde la ptica de la meta de la eliminacin, puede distinguirse la desregulacin como la eliminacin de los obstculos gubernamentales para obtener ganancias de aquella que persigue la eliminacin de obstculos gubernamentales y otros para la competencia de precios. Tambin se la concibe como la eliminacin de restricciones gubernamentales sobre la actividad econmica (Barry M. Mitnick, La economa poltica de la regulacin, Mxico 1989, Fondo de Cultura Econmica, pgs. 25 y 443).

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de actividad, de procesos administrativos, se desarroll paralelamente al crecimiento de sectores autorregulados, a la ampliacin -en el derecho privado- del campo de lo disponible, a la desjudicializacin y a la promocin y generalizacin de formulas compositivas como la mediacin y el arbitraje, etc. Los basamentos ideolgicos de este proceso son, primero, las corrientes neoclsicas de la economa, y luego los desarrollos institucionalistas y neoinstitucionalistas que en la ciencia econmica han perseguido superar las lagunas del neoclasicismo y las rigidezes y fallas de la economa del bienestar. Estos postulados tericos, desarrollados hasta concretarse en la formulacin de polticas prcticas, se plasmaron en distintos procesos polticos desarrollados a lo largo de Ibero Amrica. En algn momento, las lneas de accin comunes recibieron una formulacin sinttica. El llamado Consenso de Washington6 ha sido precisamente el marco conceptual de reglamentacin de la accin poltica, planteado como alternativa insoslayable por los organismos multilaterales de crdito para acceder a sus asistencias financieras, y erigido luego como un conjunto de postulados indisputables, no susceptibles de poltica sino de mera

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La primera formulacin del llamado "Consenso de Washington" se debe a John Williamson (John Williamson, What Washington means by Policy Reforms, edicin del autor, publicada en Abril de 1990). El escrito concreta diez temas de poltica econmica, sobre los cuales, segn el autor, "Washington" est de acuerdo. "Washington" significa el complejo poltico-econmico-intelectual integrado por los organismos internacionales (Fondo Monetario Internacional, Banco Mundial, Banco Interamericano de Desarrollo, Corporacin Financiera Internacional, etc.), el Congreso de los Estados Unidos, la Reserva Federal, los altos cargos de la Administracin y los grupos de expertos. Los temas sobre los cuales existira acuerdo son: disciplina presupuestaria, cambios en las prioridades del gasto pblico (de reas menos productivas a sanidad, educacin e infraestructuras), reforma fiscal encaminada a buscar bases imponibles amplias y tipos marginales moderados, liberalizacin financiera, especialmente de los tipos de inters, bsqueda y mantenimiento de tipos de cambio competitivos, liberalizacin comercial; apertura a la entrada de inversiones extranjeras directas; privatizaciones; desregulaciones, garanta de los derechos de propiedad. Williamson reformul y matiz los diez puntos, en el ao 1993, en otro artculo, en el que defiende de nuevo la necesidad de un consenso y matiza su alcance, distinguiendo tres tipos de medidas de poltica econmica: a) aqullas en las que se ha conseguido consenso; b) aqullas en las que existe controversia tcnica (no relacionada con temas de equidad); c) aqullas en las que todava queda controversia para aos, porque implican valores polticos: sobre todo problemas de equidad. Esta nueva monografa es interesante pues aclara an ms los objetivos de su primera formulacin. Al respecto, dice elabor una lista de las principales reformas econmicas que los poderes que residen en Washington recomendaban a los pases latinoamericanos , expresando lo que Washington quiere decir cuando se refiere a reformas de las polticas econmicas El nombre surgi simplemente porque trat de preguntarme a m mismo cules eran las ideas predominantes del momento entre los grupos econmicamente influyentes de Washington, haciendo referencia al gobierno de Washington y a las instituciones financieras internacionales. (John Williamson, Democracy and the Washington Consensus. Publicado en World Development, Vol. 21, 1993, pgs 1329/1336).

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administracin7. El Fondo Monetario Internacional8 y el Banco Mundial introdujeron, junto con los postulados del Consenso, el estndar de gobernabilidad9. Ambas exigencias se plasmaron en las declaraciones de principios y en los planes de accin de las distintas cumbres americanas de Presidentes10, y se ejecutaron y ejecutan en actos normativos de carcter interno, en muchos casos con la intervencin principal de funcionarios de esos organismos11. Esta interferencia en el proceso legislativo nacional si bien es una realidad ingrata, no suscitara reparo en tanto las normas sugeridas o propiciadas: a) permitieran una seria reflexin autnoma sobre su7

En el citado Democracy and the Washington Consensus, Williamson expresa ... espero que a su debido tiempo, se establezca un consenso en favor de los derechos humanos y contra el racismo y, en ese momento, esas importantes cuestiones dejarn de ser un tema de controversia poltica entre los principales partidos. La convergencia universal me parece, en cierto sentido, el equivalente econmico de esos temas que (esperemos) ya no sean polticos. Hasta que ese buen sentido econmico sea aceptado de forma general, su promocin debe ser una prioridad poltica. Pero cuanto antes obtenga la aceptacin general y pueda ser eliminado del debate poltico principal, mejor para todos los afectados. En efecto, las probabilidades de suprimir esos temas econmicos bsicos de la agenda poltica deberan ser ms elevadas que las de mantener fuera de la agenda los derechos humanos y el racismo, puesto que estos ltimos dependen nicamente de juicios de valor, mientras que los mejores resultados econmicos de los pases que establecen y mantienen unas economas de mercado orientadas al exterior y sujetas a la disciplina macroeconmica no dejan lugar a dudas. La prueba puede no ser tan concluyente como la de que la tierra no es plana, pero est lo bastante bien fundamentada como para que la gente juiciosa tenga cosas mejores que hacer con su tiempo que dudar de su veracidad (Democracy and the Washington Consensos, op. cit. Nota 5). Hoy, desde una ptica opuesta, Joseph E. Stiglitz denuncia que la ambicin de Williamson refleja, de algn modo, la concepcin del Fondo Monetario Internacional. Las polticas del consenso de Washington fueron diseadas para responder a problemas muy reales de Amrica LatinaEl problema radic en que muchas de esas polticas se transformaron en fines en si mismas, mas que en medios para un crecimiento equitativo y sostenible. As, las polticas fueron llevadas demasiado lejos y demasiado rpido, y excluyeron otras polticas que eran necesarias (El malestar en la globalizacin, Buenos Aires 2002, Editorial Taurus, segunda reimpresin, pgs. 89 y 90). 8 Subrayando el carcter insoslayable de las prescripciones del Consenso, ha dicho a travs de su mas alta autoridad: Desde luego oigo de todas partes la cuestin mil veces referida, entre los desequilibrios insostenibles y un crecimiento fuerte y ordenado, no habra algn atajo que al menos evite las pesadas terapias del poco popular consenso de Washington o que al menos acorte a algunas de ellas? Seores, son muchos los que como Digenes buscan tales atajos, sus linternas en mano, pero lamento decirles que no se hizo an tal hallazgo (Alocucin pronunciada en espaol, Texto revisado, 96/16(S), Palabras para una intervencin al nuevo Circulo de Montevideo, dichas por Michel Camdessus, en Montevideo, Uruguay, el 7 de septiembre de 1996. Pueden leerse en: http://www.imf.org/external/np/sec/mds/1996/mds9616.htm). 9 La palabra tiene muchas acepciones en la ciencia poltica, pero una de ellas ha adquirido predicamento en los organismos multilaterales de crdito, para los que tanto a nivel de los pases prestatarios como de las instituciones financieras, las reflexiones sobre los elementos bsicos de un buen gobierno y sobre su instrumentacin mediante las operaciones financieras y de cooperacin tcnica multilaterales se retroalimentaron a partir de ... finales de los 80... (El buen gobierno y el fortalecimiento de la sociedad civil. Notas desde la perspectiva de Amrica Latina

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contenido y fines y no resultaren impuestas con la mera invocacin de la retraccin crediticia que inexorablemente se habr de seguir de su no adopcin; b) contribuyeran a desarrollar una sana estructura capitalista; c) promovieran la recepcin de inversiones no fugaces; d) atendieran a las prioridades y necesidades de nuestra economa. Frente a la actual configuracin del poder mundial, las reivindicaciones dignas son intiles si no estn acompaadas de una poltica activa consecuente. De nada vale deplorar la introduccin de una legislacin no acorde con nuestra realidad, si antes no promueve y logra la sancin local de normativas que la contemplen. No debe olvidarse que esa inmisin en el proceso legislativo nacional, no es slo una circunstancia tcnica ni la actuacin neutra de mecanismos cooperativos internacionales: es tambin y fundamentalmente un hecho poltico que requiere ser asumido como tal. Este mismo proceso, con idntico carcter, tiene lugar en el mbito del derecho de crisis.y el Caribe, documento del Sela, en http://lanic.utexas.edu/~sela/AA2K/ES/docs/spdre97dt1.htm). Las investigaciones del Banco Mundial sobre este tpico son numerossimas (pueden verse en: http://wbln0018.worldbank.org/research/workpapers.nsf/SearchForm? OpenForm&F0N=Governance^F0V=^O)En la actualidad ellas persiguen integrar la exigencia de gobernabilidad a los postulados del Consenso de Washington, ya que se ha entendido que la ausencia de reformas institucionales y de gobernabilidad era indiscutiblemente la ms flagrante omisin del "Consenso de Washington" de la ltima dcada sobre los 10 principios de poltica econmica y administracin slida (Replanteando Gobernabilidad. Las Lecciones Empricas Desafan a los Convencionalismos, Daniel Kaufmann, Instituto del Banco Mundial, publicado en: http://www.worldbank.org/wbi/governance/pdf/rethink_gov-e.pdf). El empleo creciente de este concepto ha alcanzado tal grado que en respuesta a una consulta realizada por el Servicio de Traduccin de la Comisin Europea, la Real Academia Espaola comunic, con fecha de 26 de diciembre de 2000, que ... el Pleno de la Real Academia Espaola, en su reunin del pasado da 21 de diciembre, ha acordado adoptar el trmino gobernanza. As, en la prxima edicin de su Diccionario aadir al actual registro de gobernanza una segunda acepcin, que dir: 2. Arte o manera de gobernar que se propone como objetivo el logro de un desarrollo econmico, social e institucional duradero, promoviendo un sano equilibrio entre el Estado, la sociedad civil y el mercado de la economa. La decisin acadmica es la elocuente respuesta, no a la imposicin de un uso coloquial, sino a la reiteracin de un hecho poltico. 10 A ese fin pueden leerse los documentos correspondientes a la Primera Cumbre de Presidentes, celebrada en Miami 1994 y a la Segunda Cumbre, celebrada en Santiago de Chile en 1998, en: http://www.tecnibusiness.com/abf/a_cumbre_americas.htm. 11 Hace pocos meses funcionarios de nuestro pas reafirmaron no slo la vigencia de los Postulados del Consenso, integrados por las exigencias de gobernabilidad, sino que adems subrayaron su condicin de paradigma: ... durante las conversaciones con los funcionarios del Departamento de Estado, junto al Embajador Eduardo Amadeo, comenzamos a trabajar en la bsqueda de nuevo Consenso de Washington. En un aggiornamiento de los principios fundamentales, que marcaron decisivamente la relacin de Estados Unidos con pases como Argentina , incorporando temas centrales para el mundo de hoy, como la apertura de mercados, la gobernabilidad institucional y el fortalecimiento de la democracia y la lucha contra el terrorismo internacional. Se trata de nuestra contribucin en la generacin de este nuevo paradigma"(Comunicado emitido el 29 de enero de 2003 por la Embajada Argentina en Washington, Informacin para la prensa nro. 12/2003, publicada en: http://www.mrecic.gov.ar/ministerio/prensa/1203.htm).

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2. La legislacin de crisis en los ltimos aos En los ltimos aos este sector del derecho ha sido muy fecundo en la gestacin de normas nuevas, en la experimentacin de nuevos institutos y en la adopcin de cambios sustanciales a las orientaciones tradicionales12. La mayora de los pases del mundo ha renovado recientemente su legislacin, y contina cambindola en un proceso creciente de ensayo y error.

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El dinamismo reformador se evidencia a poco que se repare la poca antigedad de las legislaciones respectivas de la mayora de los pases. En Europa pueden darse los siguientes ejemplos: a) Espaa: con su Ley Concursal y su Ley Orgnica para la reforma concursal, aprobadas por el pleno del Congreso de Diputados el 19 de junio de 2003 y publicadas en el Boletn Oficial del Estado el 10 de julio de 2003; b) Francia, a travs del Code de Commerce sancionado el 21.9.2000; c) Italia, mediante el proceso de reforma integral enmarcado en el Disegno di legge delega approvato dal Consiglio dei Ministri del 27.10.2000; d) Alemania: con su Insolvenzordnung del 5 de octubre de 1994; e) Gran Bretaa: con la Insolvency Act de 1986, y su reciente reforma a travs de la Enterprise Act del 7 de noviembre de 2002; f) Blgica: Loi relative au condordat judiciaire, del 17 de julio de 1997 y loi du 8 aot 1997 sur les faillites, versin coordonee apres loi de reparation 4 septiembre 2002; g) Portugal: con su Codigo de Processos Especiais de Recuperaao de empresa e falncia, sancionado por DecretoLei n. 315/98, del 20 de octubre de 1998, sujeto a revisin a travs de la Proposta de lei 50/IX, actualmente a consideracin del Parlamento. Esta propuesta autoriza al Gobierno a aprobar un Cdigo da Insolvncia e Recuperao de Empresas, reemplazando al Cdigo vigente; h) Suiza: con su Ley Federal de Ejecuciones de 1889, modificada en 1994 y en 2000; i) Irlanda: con su Banckruptcy Act de 1988; j) Rumania: con su Ley nmero 64/1995, reformada por en 1997 por decreto 58/1997 y en 1999; k) Noruega: con su ley de quiebras de 1984; l) Bielorrusia: a travs de su ley de quiebras del 30 de mayo de 1991; ll) Georgia: con su Ley de Procedimientos de Bancarrotas del 25 de junio de 1996; m) Hungra: con su ley XLIX de 1991 sobre Procedimientos de Quiebra, de Liquidacin y de Disolucin Voluntaria; n) Kazakastan: con su ley de quiebras de 1997; ) Lituania: con su Ley de quiebra de empresas del 20 de marzo de 2001, nmero 9-216. En Amrica el dinamismo es similar: a) Mxico: con su Ley de Concursos Mercantiles, publicada en el Diario Oficial el 12 de mayo de 2000; b) Colombia: donde continua rigiendo transitoriamente la ley 550 del 30.12.1999 y est en debate el Proyecto de ley de Rgimen de Insolvencia; c) Bolivia: donde ha recibido sancin en el mes de agosto de 2003 la Ley de reestructuracin voluntaria de empresas, la que entrar en vigencia 30 das despus de su publicacin en la Gaceta Oficial ; d)Brasil: donde an rige la ley 7661 de 1945, que merecio alguna modificacin con la ley 9462 de 1997. Tiene estado parlamentario muy avanzado el Projeto de lei n 4376 de 1993, que persigue el reemplazo total de la ley de 1945; e) Chile: all rige la Ley de Quiebras de 1982 y actualmente discute su reforma parcial mediante el Proyecto del 17.12.2002; f) E.E.U.U.: se halla en pleno debate la sancin de la Bankruptcy Abuse Prevention and Consumer Protection Act of 2003 (HR 975). En Oriente, los ejemplos son igualmente recientes: a) Hong Kong: se rige por una Ordenanza de bancarrotas del 30 de junio de 1997; b) Vietnam: cuenta con la ley del 1.7.1994 de quiebra comercial; c) Corea: ha realizado reformas en 1998 a las leyes de Reorganizacin Corporativa, de Conciliacin y Negociacin Concursal y de Quiebras; d) Tailandia: rige la ley de quiebras de 1940, reformada sustancialmente en 1998 y 1999; e) Indonesia: contina en vigencia la ley de Quiebras de 1905, substancialmente modificada en 1998; f) Malasia: est en vigor la ley de quiebras de 1967; g) Singapur: el rgimen se halla en las leyes de Sociedades y de Quiebras, reformadas sustancialmente en 1995. En Oceana tambin los regimenes han recibido

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Aun dentro de la multiforme variedad es posible reconocer orientaciones comunes que posibilitan una consideracin global y la determinacin de las direcciones que siguen los cambios. Este examen y la comparacin de sus resultados con las tendencias que se advierten en nuestro medio, posibilita algunas conclusiones provechosas. 3. Las tendencias actuales del derecho de crisis Con el propsito de legitimar y justificar las diversas reformas de que fue objeto nuestro derecho de crisis, se ha afirmado que a travs de esas modificaciones el pas se enrolaba en las ms modernas tendencias del derecho concursal. La aseveracin es efectista y encubre una desalentadora realidad. Si bien nuestra ley y sus modificaciones siguen una moderna tendencia del derecho concursal, ella no es ni la principal ni la que han adoptado los pases centrales. Las modificaciones nos han incluido en la nomina de los pases perifricos13 que consagraron como propia ciertas orientaciones sugeridas. Por lo dems, el seguimiento de tendencias del derecho comparado no es virtuoso por si mismo ni justifica reforma alguna. La importacin de normativas requiere un muy profundo examen de diverso orden (jurdico, econmico, social, etc.), que tampoco asegura que la de la aplicacin del nuevo rgimen se sigan las mismas consecuencias que en los pases de origen. De todas maneras, para fundamentar estas primeras apreciaciones es conveniente identificar las orientaciones que hemos referido. La tarea es compleja por la variedad de formulaciones. Aun as, respecto de problemas comunes en general se advierten preocupaciones y soluciones similares. Esto permite que se afirme la existencia de una tmida convergencia entre los sistemas legales de tratamiento de la insolvencia14, pero que en realidad acontece entre los cuerpos legales de los pases de la Comunidad europea y la legislacin estadounidense. No es esa, sin embargo, la convergencia que revelan las legislaciones y ensayos normativos de otros pases, como por ejemplo los iberoamericanos.

cambios recientes: a) Australia: donde la Banckprutcy Act de 1966 fue reformada en 1997; y b) Nueva Zelandia: cuya Insolvency Act 1967 fue reformada en 1987, 1990, 1993, 1998 y 2001. 13 La distincin entre pases perifricos y pases centrales ya fue empleada por Werner Sombart, en 1902, en su obra El apogeo del capitalismo (edicin en espaol en Mxico 1984, Fondo de Cultura Econmica, tomos I y II). Ha sido retomada en los trabajos relativos a la relacin centro-periferia, que en los aos 50 elaboraran los economistas de la CEPAL, en particular Celso Furtado y Ral Prebisch. Actualmente es utilizada con mucha frecuencia en reemplazo de los vocablos coyunturales subdesarrollados, o emergentes (adjetivos cargados tambin de profunda connotacin ideolgica). 14 lvaro Espina, Opciones de Poltica Legislativa para la Reforma de la Legislacin Concursal espaola, publicado en Hacienda Publica Espaola, nmero 114, I/1998, pgs. 17 y ss.

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La clasificacin del material normativo comparado puede hacerse con numerosos criterios. A los efectos de este trabajo agruparemos las normativas segn las herramientas que se emplean para tratar las crisis patrimoniales y los objetivos que guan su utilizacin. Desde una mirada de esa naturaleza, el derecho comparado muestra dos modos diversos de concebir el rgimen concursal. En uno de ellos, el instrumento es el proceso judicial, en el otro el instrumento es el contrato. Visto desde otro ngulo, en un caso la jurisdiccin y los fines que la ley le atribuye y en el otro la autonoma de la voluntad y los objetivos que las partes definen. Detrs de los instrumentos y los fines que cada concepcin emplea y enuncia, estn las determinaciones ideolgicas referidas en el comienzo y que son las que subrayan las diferencias15. 3.1. El enfoque predominantemente judicialista Notablemente, son los pases mas desarrollados los que se mantienen con firmeza en el empleo de la jurisdiccin como herramienta fundamental para intentar la solucin de las situaciones generadas por la insolvencia y sus instancias precedentes. Aun cuando difieran las legislaciones, e incluso los sistemas jurdicos, en todos los casos el Juez asume un rol arquitectnico, encarnando la direccin de los procesos hacia determinados fines. Se trata tambin, en general, de pases con Poderes Judiciales de una slida tradicin, de profunda insercin en las respectivas sociedades, y cuya solvencia est asegurada por mecanismos de seleccin de destacable pureza. Una reglamentacin concursal principalmente asentada sobre la actuacin de la judicatura, no supone, en manera alguna, sacrificar ni los intereses ni la voluntad de los acreedores. Ms an, en algunos de estos ordenamientos esa voluntad e intereses tienen una importancia prioritaria, pero sin desconocer su necesaria coexistencia con otros intereses, ni su subordinacin a determinados fines que los trascienden, habida cuenta el inters pblico implicado en las insolvencias. Una manera de destacar los rasgos comunes de esta tendencia es sealar algunas soluciones que adoptan las distintas legislaciones para ciertos problemas caractersticos y tambin definitorios. Una primera nota comn es la importancia que estos cuerpos legales atribuyen a los fines perseguidos por la respectiva reglamentacin. Esta cuestin de poltica legislativa es abordada como cuestin prioritaria en los trabajos de elaboracin de las normas16, asumiendo una relevancia tal que en muchos casos la solucin se15

nuestra tesis desde ya no coincide con la interpretacin que formula Rivera, que sostiene los postulados del enfoque desregulado considerndolos el resultado de la crisis de ciertos principios estructurales del derecho concursal (Renovacin de principios estructurales del derecho concursal, Revista de Derecho Privado y Comunitario, Rubinzal-Culzoni editores, 2003-1, Concursos-II, pg. 9). 16 El concluido proceso de reforma de la legislacin espaola y el actual proceso de reforma italiano nos pueden ilustrar sobre la trascendencia que asume la poltica legislativa en la legislacin concursal.

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incorpora al texto positivo. Los propsitos perseguidos por el legislador no constituyen una materia disponible, sino que son imperativos que conducen la regulacin, su aplicacin y, por cierto, la hermenutica. En Francia, el Cdigo de Comercio, instituye un procedimiento judicial de concurso preventivo destinado a permitir la continuacin de la empresa, el mantenimiento de la actividad y el empleo y la cancelacin del pasivo17. En Italia, la legislacin reconoce como finalidad conservar el patrimonio productivo18; igual propsito conservatorio contienen los principios de legislacin impuestos por el proyecto de reforma de la legislacin concursal italiana actualmente en curso19. En Alemania ... el procedimiento de insolvencia tiene por finalidad satisfacer colectivamente a los acreedores del deudor mediante la realizacin de su patrimonio y la distribucin del producto resultante, o mediante un plan de insolvencia en el que se contenga una reglamentacin diferente especialmente dirigida a la conservacin de la empresa. A los deudores honestos les ser concedida la oportunidad de exonerarse de las obligaciones residuales20. En Gran Bretaa los poderes de la Corte para someter a una compaa a la administracin provisoria, tienen por finalidad la supervivencia de la empresa o de una de sus partes, la aprobacin de un acuerdo con los acreedores, la sancin de los responsables y, en su caso, la realizacin mas ventajosa del patrimonio21. Cmo reacciona la ley ante la manifestacin de un estado de insolvencia, es tambin indicativo del carcter de la reglamentacin. En todos estos ordenamientos el deudor tiene el deber de evidenciar su estado y someterse a los mecanismos legales de solucin. En algunos casos, subrayando la trascendencia del problema, se establecen sistemas pblicos de deteccin de la insolvencia que ante la manifestacin de la crisis, determinan ciertas consecuencias procesales, que acontecen independientemente de la actitud del deudor. El Cdigo de Comercio francs establece que : La apertura de este procedimiento debe ser solicitada por el deudor dentro de los quince das siguientes de producida la cesacin de pagos definida en el inciso anterior22. Adems el tribunal interviene de oficio: Cuando de cualquier acto, documento o procedimiento, se desprenda que una sociedad comercial, un grupo de inters econmico o una empresa17

El Code de Commerce en su actual redaccin, sancionado por la Ordonnance n 2000-912, del 18 septembre 2000, publicada en el Journal officiel el 21 septembre 2000, dispone en sus artculos 620-1 y 621-83, que en caso de ser necesaria la cesin de la empresa, ella deba tener por fin asegurar el mantenimiento de actividades susceptibles de explotacin autnoma y de todo o parte de los empleos. 18 Este es uno de los fines de la Legge Fallimentare, expresado en el articulo 1 del decreto legislativo del 8 de julio de 1999, nmero 270, de Disciplina dell'amministrazione straordinaria delle grandi imprese in stato di insolventa. 19 Disegno di legge delega approvato dal Consiglio dei Ministri del 27.10.2000, artculo 2, inciso 1, apartados aa) y ff). 20 Articulo 1 de la ley Insolvenzordnung DEL 5.10.1994. 21 The Insolvency Act de 1986, Part II, 8, 3, segn el texto luego de la reformas de la Insolvency Act de 2000 y de las realizadas en la Part II por la Enterprise Act de 2002. 22 Code de Commerce citado en nota 17, artculo 621-1.

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individual, comercial o artesanal, tenga dificultades tales que comprometan la continuacin de la explotacin , sus directivos pueden ser convocados por el Presidente del Tribunal de Comercio para que se adopten las medidas adecuadas para regularizar la situacin. Luego de la audiencia el Presidente del Tribunal puede, ms all de cualquier disposicin legislativa o reglamentaria que disponga lo contrario, obtener de los sndicos, los representantes de los empleados, los organismos pblicos pertinentes, los organismos de seguridad social y los servicios que tienen a su cargo la centralizacin de los riesgos bancarios y los reclamos de pago, datos que puedan aportarle una informacin exacta acerca de la situacin econmica y financiera del deudor23 . La ley belga, por su parte, prev la recoleccin de una serie de datos tiles, reveladores de las dificultades financieras de los empresarios, sobre todo cuando ellas pongan en riesgo la continuidad de sus empresas. Este material permite un procedimiento de examen de los datos y requerimiento de explicaciones, que en algn caso puede dar lugar a la accin de oficio del procurador del Rey 24. La ley portuguesa, por su parte, en su artculo 6 prescribe que Ante la falta de cumplimiento a cualquiera de sus obligaciones, en las circunstancias descriptas en el literal a), inciso 1, del artculo 8, la empresa est obligada, dentro de los 60 das subsiguientes, a requerir su declaracin de quiebra, salvo en los casos en que fundadamente pueda optar por requerir el dictado de la providencia de recuperacin de la empresa25. En tanto en Espaa, la ley obliga al deudor a solicitar el concurso dentro del mes siguiente que hubiere conocido o debido conocer su estado de insolvencia 26. Correlativa a esta preocupacin, se evidencia una mayor precisin en la caracterizacin de los presupuestos de la insolvencia, a resultas de la cual la intervencin y respuesta es ms oportuna, evitando el agravamiento de las situaciones que la crisis suscita. La ley alemana, por su parte, ha incrementado el elenco de presupuestos, contemplando la insolvencia, la amenaza de insolvencia, y el sobreendeudamiento27. En Portugal se prev una ampliacin en los presupuestos de los procesos de insolvencia, permitiendo que toda ... empresa en situacin econmica difcil o en situacin de insolvencia puede ser objeto de una medida o de una o ms providencias de recuperacin, o ser declarada en quiebra, entendiendo la ley por situacin econmica difcil la que atraviesa una empresa que no estando en situacin de insolvencia, de muestras de dificultades econmicas y financieras, especialmente por incumplimiento de sus obligaciones28 .23 24

Code de Commerce, artculo 611-2. Loi relative au concordat judiciare de Blgica, del 17 de julio de 1997, ttulo II, arts. 5 y 10. 25 Codigo de Processos Especiais de Recuperaao de empresa e falncia, sancionado por Decreto-Lei n. 315/98, del 20 de octubre de 1998. 26 artculo 4. 27 arts. 17, 18 y 19. 28 art. 3, apartado 2, del Codigo de Processos Especiais de recuperacao de empresa e falencia.

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En todo orden jurdico, en general, las disposiciones sobre legitimacin, como tambin las reglas relativas a la disponibilidad de la instancia procesal, ponen de resalto la trascendencia de un conflicto. Si media un inters publico en su pronta solucin, es habitual que se ample el elenco de los legitimados para promover el respectivo proceso y que, tambin, se limite la disponibilidad de la respectiva instancia judicial. En los cuerpos legales que examinamos, la determinacin de los legitimados evidencia la importancia que se atribuye al tratamiento de la insolvencia: esta cuestin trasciende el simple inters de deudor y acreedores. Para el Cdigo Francs el concurso puede ser solicitado por el deudor, los acreedores, y el procurador fiscal 29. En la ley italiana tambin lo solicitan los acreedores y el ministerio publico, legitimacin que se mantiene en el artculo 6 de la Legge Prodi, y es principio de legislacin impuesto en el articulo 2, inciso 1, apartado bb) del Disegno di legge delega approvato dal Consiglio dei Ministri 30. En la Insolvency Act de 1986 inglesa, la iniciativa la posee el deudor y los acreedores y el ministerio publico 31. As tambin ocurre en la ley portuguesa, en cuyo articulo 8 contempla la iniciativa de cualquier acreedor ... relativa a una empresa que considere econmicamente viable, de la aplicacin de la providencia de recuperacin adecuada. Esa iniciativa tambin la tiene el Ministerio Fiscal, quien es, naturalmente, depositario de la tutela de intereses pblicos32. En la ley suiza, adems del deudor pueden los acreedores solicitar el concursamiento de aqul33. Similar previsin ha sido adoptada por la ley espaola, que estatuye que el concurso puede ser solicitado por el deudor o sus acreedores34. Estas leyes, en instancias procesales importantes, atribuyen iniciativas a otros sujetos titulares de intereses diferentes a los de los acreedores, como es el caso de los trabajadores. En el cdigo francs, el comit de empresa o los delegados o elegidos por el personal estn convocados a formar parte de los rganos de control35. En la ley belga, los trabajadores, por medio de sus representantes, intervienen en la consideracin del Plan36. En la legislacin portuguesa es obligatoria la notificacin de la peticin de algunos de sus procesos a los representantes de los trabajadores: La pretensin formulada es tambin notificada a la comisin de trabajadores, o si sta no existe, dada a conocer pblicamente mediante edictos fijados en la sede del establecimiento principal de la empresa 37 Como se adelantara, en estas leyes el Juez es una figura principal, con un amplio elenco de atribuciones que ejerce de oficio. El Cdigo de Comercio Francs le otorga amplias facultades respecto del control de la administracin de la empresa en dificultades, as como respecto de la29 30 31 32 33 34 35 36 37

artculos 621-1 y 621-2. Disegno di legge. Insolvency Act , Part I, 1 y Part. II, 9, 1. Codigo, art. 21. Ley Federal de Ejecuciones de 1889, modificada en 1994 y en 2000, art. 293. art. 3. Code de Commerce , artculo 621-8. Loi relative au concordat judiciare, artculo 29. Codigo, art. 8.

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elaboracin, aprobacin y ejecucin del plan38. En la legislacin italiana de las grandes empresas en crisis, tambin inviste importantes poderes39. Por su parte, la ley alemana le atribuye amplsimas atribuciones, pudiendo por ejemplo rechazar in limine un Plan formulado por el deudor: cuando es evidente que no tiene ninguna posibilidad de aceptacin por los acreedores o de aprobacin por el Juzgado, o cuando es evidente que las prestaciones que competen a los interesados, de conformidad con la parte organizativa del plan presentado por el deudor, no pueden ser cumplidas40. En la ley portuguesa cuenta con amplsimas atribuciones, por ejemplo para decidir el tipo de proceso adecuado al grado de crisis de la empresa: una vez finalizado el plazo de oposicin y dentro de los quince das subsiguientes debe ... realizar las diligencias necesarias para indagar sobre los presupuestos invocados y para obtener los elementos que lo habiliten a decidir sobre el proseguimiento de la accin. Entre esas diligencias el Juez puede or a los acreedores y a los representantes de la empresa que considere procedente, as como a la comisin de trabajador, en vistas a la designacin de un gestor o liquidador judicial y de la integracin de la comisin de acreedores. Luego de ellas decide sobre la prosecucin de la accin: En caso de no acreditarse la existencia de los presupuestos legalmente exigidos, el proceso es archivado, independientemente de las oposiciones que se planteen; en caso de estar acreditado alguno de los presupuestos, el juez debe declarar reconocida la situacin de dificultad econmica o de insolvencia y ordenar el proseguimiento de la accin, en los trminos requeridos. Tambin restringe las facultades de administracin del empresario, reemplazndolas por el gestor: El juez puede, en caso de ser necesario para la proteccin de los intereses de los acreedores, otorgar al gestor poderes para obligar a la empresa, y asimismo, suspender o restringir las facultades de administracin de los titulares de los respectivos rganos, o condicionar la validez de los actos de disposicin o de administracin realizados por ellos, a la previa conformidad del gestor judicial41. La ley de los Estados Unidos de Norteamrica, por su parte, esta construida en torno de un tribunal poderoso, que es quizs la clave de bveda de su sistema. Es elocuente a ese respecto lo dispuesto en su genrica secc 10542; no menos amplia es la atribucin contenida en su secc 1129 (ii) respecto del futuro de un plan de reestructuracin presentado en el marco de un proceso del Chapter 11. Esto acontece incluso en la ley espaola, cuyo Anteproyecto fue calificado en el Congreso de los Diputados del Reino,

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Code de Commerce, artculos 611-4 y 621-62 y siguientes. Legge Fallimentare, artculos 21, 32, y Concordantes. El Disegno di legge delega approvato dal Consiglio dei Ministri tambin enuncia un principio legislativo semejante (artculo 2, inciso 1, incisos q, v, ii). 40 artculo 231, apartado 2. 41 Codigo, artculos 24, 25 y 35 apartado 2. 42 No es menor el rol de la judicatura en el largamente debatido proyecto de Banckruptcy Abuse Prevention and Consumer Protection act of 2002.

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de conservador y corporativo43. En su exposicin de motivos se dice: Solo el juez y la administracin judicial constituyen rganos necesarios en el procedimiento La ley configura al Juez como rgano rector del procedimiento, al que dota de facultades que aumentan el mbito de las que le correspondan en el derecho anterior y la discrecionalidad con que puede ejercitarlas, siempre motivando las resoluciones. La ley concursal concede al juez del concurso una amplia discrecionalidad en el ejercicio de sus competencias, lo que contribuye a facilitar la flexibilidad del procedimiento y su adecuacin a las circunstancias de cada caso. Las facultades discrecionales del juez se manifiestan en cuestiones tan importantes como la adopcin de medidas cautelares con anterioridad a su declaracin o a la entrada en funcionamiento de la administracin judicial; la ampliacin de la publicidad que haya de darse a la declaracin de concurso y a otras resoluciones de inters de terceros; la acumulacin de concursos; el nombramiento , la separacin y el rgimen de funcionamiento de los administradores judiciales; la graduacin de los efectos de la declaracin de concurso sobre la persona del deudor, los acreedores y los contratos ; la aprobacin del plan de liquidacin o el rgimen de pago de crditos. El juez cuenta con amplias facultades para modificar las facultades de los rganos de administracin aun cuando el concurso sea voluntario, esto es, solicitado por el propio deudor44. Todos estos cuerpos legales coinciden en no atribuir al deudor el poder de disponer de la instancia judicial del proceso crisis. En otros trminos, el deudor no puede decidir a que tipo de proceso colectivo habrn de ser sometidos sus acreedores, ni los efectos que les alcanzarn. La eleccin del mecanismo procesal que corresponda, es una decisin relacionada con la naturaleza e importancia de la crisis que afecta al deudor. El propio involucrado carece de la distancia necesaria para comprender cual es la alternativa mas adecuada a su insolvencia. Esa determinacin debe ser el resultado de un conocimiento objetivo inicial de la realidad patrimonial del deudor. A ese fin, el Cdigo de Comercio Francs somete a la empresa a un periodo de observacin, para establecer su balance y las propuestas de continuacin o cesacin que correspondan, debiendo el Juez resolver sobre el camino a seguir 45. En igual sentido prescribe la ley alemana, en la que hasta tanto se obtengan todas las informaciones necesarias, el deudor queda sometido a un rgimen de administracin provisoria, librndose la suerte futura a la decisin de los acreedores46. En la ley inglesa el Juez dispone la actuacin de un administrador con plenos poderes. De igual manera, son los acreedores quienes deciden sobre la suerte de un pedido de liquidacin voluntaria, formulado por el deudor; esa resolucin la adoptan luego de haber sido provistos de informes suficientes, cuyo contenido los ilustra sobre cual es el mecanismo de tratamiento de la43

Intervencin del Diputado Rejn Gieb, en la sesin de entrada del proyecto, 17 de octubre de 2002, Diario de Sesiones, numero 196, pg. 9798. 44 artculos 21 y 39. 45 Code de Commerce, artculo 621-6. 46 artculos 235 y ss.

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crisis ms adecuado47. En la ley belga, los comisarios controlan la administracin y si el tribunal lo juzga necesario en razn de haber advertido mala fe manifiesta, pueden llegar a asumirla. El Tribunal y los acreedores sern quienes determinen el curso procesal a seguir48. En la ley portuguesa, una vez que interviene la jurisdiccin inicia su actuacin el gestor judicial, con amplsimas facultades, a quien compete orientar la administracin de la empresa, realizar un diagnstico de las causas de la situacin en que ella se encuentra, emitir su opinin sobre la viabilidad econmica de la empresa y estudiar los medios de recuperacin ms adecuados a la prosecucin de su objeto y a la proteccin de los intereses de los acreedores. Tambin se establece que las providencias de recuperacin no necesitan la aceptacin o el acuerdo de la empresa deudora para su aprobacin y homologacin. Es el tribunal quien dispone si lo somete al trmite del concordato, al de la reconstitucin empresarial, al de la reestructuracin financiera, o al de la gestin controlada49. La ley suiza prev similares facultades para el juez50. En todas estas legislaciones el plan es el centro de la reglamentacin. Esa importancia es una consecuencia lgica de la trascendencia que se le atribuye a la crisis y al rgimen destinado a superarla. El Juez no puede desentenderse del mecanismo principal previsto para resolver la insolvencia, ni puede librarlo en su formulacin a la libre iniciativa de las partes. Aun en las legislaciones con menos regulaciones respecto del pronunciamiento de los acreedores, existen pautas rgidas sobre los contenidos del Plan y, a la vez, amplias facultades judiciales para controlarlo. No es una mera propuesta de refinanciacin, sino un proyecto sobre el futuro del patrimonio en crisis, debidamente fundado, donde se precisan los medios en los que se asienta la viabilidad de la respectiva empresa y se justifica solidamente la posibilidad de satisfaccin de los acreedores. En el Cdigo de Comercio Francs el plan es el instituto central 51. El Disegno di legge delega approvato dal Consiglio dei Ministri tambin ha previsto concretos principios sobre los contenidos del plan52. La ley alemana es particularmente detallista en la descripcin de su contenido, dedicando varias disposiciones a regular todo el instituto; de igual manera, la consideracin de las posibilidades de cumplimiento es uno de los tpicos fundamentales de anlisis53. La ley inglesa tambin contiene una muy precisa regulacin de su contenido54. El cdigo portugus le atribuye igual importancia55. No menor es el detalle de la ley belga, que47

Insolvency Act, Part I, 4 y Part II, 13 y ss. Las facultades del Juez han sido precisadas y ampliadas mediante la Insolvency Act 1994. 48 Loi relative au concordat judiciare , artculo 15 49 Codigo, artculos 35, 55, 66, 78, 87 y 97. 50 artuclo 293. 51 Code de Commerce , artculos 621-54 y ss. 52 Disegno di legge, artculo 2, inciso 1, apartados f, g, h, i, t, ff)53

Ley citada en nota 20, artculos 218, 220, 221 y 229. Insolvency Act , Part. II, secc. 21, 22 y 23. 55 Cdigo, artculos 99 y 100.54

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identifica en el Plan una parte descriptiva y una parte prescriptiva, con el fin de imponer racionalidad a la formulacin y seriedad en las proyecciones56. La ley espaola dedica un artculo a reglar sobre el contenido del llamado convenio, siendo esencial, entre otras exigencias la fundamentacin de su razonabilidad y el plan de viabilidad57. La ley estadounidense exhibe igual preocupacin58. La importancia atribuida a la crisis y a sus efectos es tambin el fundamento de una comn preocupacin de estas legislaciones: la sancin de las conductas ilcitas, en el mbito mercantil y, en varios supuestos, tambin en el mbito penal. El Cdigo de Comercio Francs, adems de hacer responsables personalmente a los dirigentes por los procesos clausurados por falta de activo, contiene un seversimo procedimiento de falencia personal, al que se llega como consecuencia de actos y conductas civilmente reprochables. Esto, sin perjuicio adems de la posibilidad de incurrir en el delito de bancarrota y en las otras infracciones previstas legalmente59. En Gran Bretaa las disposiciones tambin son seversimas, en adecuada respuesta a los propsitos que dicha ley persigue de: mantener la integridad de las empresas. Segn el organismo de aplicacin, el Insolvency Service, ms de 9600 resoluciones de descalificacin han sido emitidas desde 1986. A travs de ellas, el descalificado padece una serie de severas restricciones de aplicacin efectiva, con perodos que alcanzan hasta los 15 aos, incluyndose su nombre en el Registro de Directivos Descalificados, organismo que se encuentra a cargo del Registro de Sociedades. El organismo es elocuente en sostener que la citada ley es una poderosa herramienta contra aquellos que abusan del privilegio de la confianza ilimitada60. En lnea similar, la ley portuguesa contiene un severo rgimen de inhabilitacin que solo cesa en las siguientes oportunidades: a) Existiendo acuerdo extraordinario entre los acreedores reconocidos y el fallido, homologado en los trminos del artculo 237; b) Despus del pago integral o de la remisin de todos crditos que hayan sido reconocidos; c) Por el transcurso de cinco aos desde la resolucin judicial que tiene por aprobadas las cuentas finales del liquidador; d) Transcurridos los plazos referidos en los numerales 1 y 2 del artculo 225, siempre que no se haya instaurado procedimiento penal y que el juez reconozca que el deudor o, tratndose de una sociedad o persona jurdica, su administrador, actu en ejercicio de su actividad con la diligencia normal. 2. La decisin es emitida en el proceso de quiebra, adjuntndose las pruebas documentales necesarias, una vez producidas las pruebas, y luego de odo el liquidador judicial, y ser labrada e inscripta en el registro de quiebras a pedido del interesado61. En la Exposicin de Motivos del Anteproyecto de la ley espaola vigente se destaca que una de las materias en las56 57 58 59 60 61

Loi relative au concordat judiciare, artculo 29. artculo99, incisos 3 y 4. Secc 1123, 1124 y 1125 Code de Commerce, artculos 624-3, 625-1 y ss., 626-1 y ss.) http://www.insolvency.gov.uk/pdfs/cddafcweb.pdf. Codigo, artculo 238.

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que la reforma ha sido mas profunda es la de calificacin del concurso los efectos de la calificacin se limitan a la esfera civil , sin trascender a la penal ni constituir condicin de prejudicialidad para la persecucin de las conductas que pudieran ser constitutivas de delitos. Los rasgos comunes de la legislacin de los pases centrales aparecen claros: el rgimen de las crisis patrimoniales es un aspecto central de la legislacin, con importantes contenidos de inters pblico, numerosas normas indisponibles y acusada intervencin jurisdiccional. En definitiva, la materia es objeto de una altsima regulacin. 3.2. Enfoque desregulado El empleo de esta denominacin persigue subrayar una caracterstica comn a los ordenamientos de algunos pases perifricos, que se han elaborado siguiendo las directivas de determinados trabajos, guas y documentos internacionales especficamente referidos a los sistemas de insolvencia62. En ellos se ha privado a la jurisdiccin judicial de la posibilidad de intervenir con un rol relevante en muchos de los aspectos esenciales de las soluciones concursales. Esto ha acontecido en el marco de los intensos procesos desregulatorios que acontecieron en esos pases, y se lo ha pretendido justificar en la congestin de los respectivos poderes judiciales, la carencia de estructuras adecuadas y su ineficiencia. La denominacin que proponemos para este grupo de legislaciones intenta reflejar lo que entendemos constituye la idea caracterstica: la desregulacin. Es probable que, en algn caso, esa denominacin no sea del todo precisa, ya que en algunas leyes el rol de la jurisdiccin fue atribuido a la administracin o algn organismo quasi publico. En estos casos, estrictamente no se produjo una desregulacin, sino una re-regulacin. Sin embargo, esta sustitucin es meramente formal pues la sustancia de las decisiones queda librada a la voluntad de las partes involucradas, sin interferencias de los rganos pblicos63 . Segn se adelantara, este proceso particular ha sido guiado por recomendaciones de organismos multilaterales como el Fondo

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Por ejemplo: Banco Mundial, abril de 2001, Principios y lneas rectoras para sistemas eficientes de insolvencia y de derechos de los acreedores, pg. 3, I. 63 ver nota 5.

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Monetario Internacional64, el Banco Mundial65, las Naciones Unidas66 o los bancos multilaterales regionales67, sustentando los cambios en la supuesta necesidad de las legislaciones respectivas de adecuarse a las exigencias de un moderno y fluido sistema crediticio, para lo cual es menester contar con estructuras legales eficientes y con costos mnimos. Los citados documentos reconocen una misma orientacin ideolgica68, que en el rgimen de la insolvencia se concreta en la adopcin de un enfoque transaccional, que persigue como finalidad excluyente la mxima economa de costos de transaccin.

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En el Informe Anual del Directorio Ejecutivo Correspondiente al Ejercicio cerrado el 30 de abril de 1998, en el capitulo VII, titulado Consolidacin de la Arquitectura del Sistema monetario internacional, una de las recomendaciones (trascripta en la pagina 57) propone alentar la adopcin de leyes de quiebra estrictas para mejorar el funcionamiento de los mercados de capital nacionales e internacionales. Estas recomendaciones no tienen el carcter de meras sugerencias, como el mismo Informe lo evidencia con singular contundencia: La eficacia de la supervisin del FMI depende esencialmente de la voluntad de los pases miembros para seguir sus recomendaciones. Para el FMI esto significa que el anlisis deber ser el mejor posible, adems de centrarse en cuestiones de importancia para cada pas miembro. Los puntos de vista del FMI deben comunicarse en forma eficaz a los pases miembros, posiblemente tomando medidas cada vez ms firmes. Quiz convenga pedir a los pases miembros que respondan a las inquietudes planteadas por el FMI en un perodo determinado, de modo que su respuesta pueda presentarse sin demora a la atencin del Directorio. Cuando las polticas que aplica un pas miembro parezcan alejarse de lo recomendado por los funcionarios del FMI, el Directorio podr conocer tempranamente la ndole de las inquietudes en cuestin, al tiempo que se protege la confidencialidad de las comunicaciones. En lo relativo a esta cuestin, el Comit Provisional solicit al Directorio que el FMI desarrolle un mecanismo de respuesta graduada, en virtud del cual se hagan advertencias cada vez ms enrgicas a los pases que se considere que se han apartado significativamente de la trayectoria que deben seguir en sus polticas (capitulo citado, pg. 55). 65 Los trabajos de este organismo, en conjunto con otros organismos multilaterales de crdito han sido particularmente intensos. La importancia atribuida al tema ha sido manifestada por el Banco en muchos documentos: Dos reas en las que el Banco se quiere centrar de forma inmediata son la lucha contra la corrupcin y los regmenes de insolvencia La intranquilidad ampliamente extendida en el sector corporativo y financiero de Asia oriental y otras regiones ha puesto de manifiesto la importancia que tienen los sistemas de insolvencia efectivos a la hora de proporcionar un marco tanto para la rehabilitacin de empresas viables como para la redistribucin de los activos de aquellas que no pueden subsistir. De acuerdo con esta filosofa, el Banco ha lanzado una iniciativa destinada a acometer una revisin exhaustiva de aquellos elementos que componen un sistema de insolvencia efectivo para pases en desarrollo(Comit Para el Desarrollo-Comit Ministerial conjunto de las Juntas de Gobernadores del Banco y el Fondo sobre la Transferencia de Recursos Reales a Pases en desarrollo: Informe de situacin: Contribucin del Grupo del Banco Mundial al fortalecimiento de la nueva arquitectura financiera internacional, DC/99-28, 21 de septiembre de 1999). A ese fin el Banco Mundial ha tomado la delantera en cuanto a la formulacin de los principios y las prcticas ptimas que pueden servir de punto de referencia y gua para la reforma en materia de casos de insolvencia en los pases en desarrollo (Comit Para el Desarrollo, Arquitectura Financiera Internacional, Actualizacin sobre las actividades del Grupo del Banco Mundial, 13 de septiembre de 2000, DC/2000-20). Como resultado, y sin perjuicio de la intensificacin de los estudios y del numero de sugerencias, en abril de 2001 se elabor y public el documento titulado Principios y lneas rectoras para sistemas eficientes de

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Es un ejemplo muy reciente y paradigmtico de este tipo de legislacin la Ley general del sistema concursal del Per, nmero 27.809, vigente desde el ao 2002, segn la cual Los procedimientos concursales tienen por finalidad propiciar un ambiente idneo para la negociacin entre los acreedores y el deudor sometido a concurso, que les permita llegar a un acuerdo de reestructuracin o, en su defecto, a la salida ordenada del mercado, bajo reducidos costos de transaccin69. Asimismo, la viabilidad de los deudores en el mercado es definida por los acreedores involucrados en los respectivos procedimientos concursales, quienes asumen la responsabilidad y consecuencias de la decisin adoptada70. Son asimismo modelos de esta manera de concebir la legislacin de crisis, la Ley 550 de Colombia y el Proyecto Del Rgimen de Insolvencia en General, actualmente en discusin en ese pas. Igualmente el texto de la reforma del Cdigo de Comercio de Bolivia, que contiene una nueva legislacin concursal, y que se halla en estado parlamentario muy avanzado. Tambin se enrola en este enfoque, a pesar de mantener la jurisdiccin judicial, el Proyecto de reforma a la legislacin concursal de Uruguay, elaborado por un grupo de trabajo con delegados de la Suprema Corte de Justicia, de la Facultad de Derecho de la Universidad de la Republica y de la Liga de Defensa Comercial, que ingreso al Congreso el 7 de noviembre de 2000. En menor medida, se enrola en esta tendencia el proyecto de modificacin de la ley de quiebras de Chile. En Oriente, se adscriben a esta tendencia las reglamentaciones concursales adoptadas en varios pases. As, Corea que, en 1998, reform tres leyes concursales, llamadas respectivamente la Ley de Reorganizacin Corporativa, La Ley de Conciliacin y Negociacin Concursal y la Ley de Quiebras, primera reforma integral de esta ley desde su entrada en vigor en 1962. Tambin Tailandia, donde la Ley de Quiebras de 1940 fue reformada en 1998 y en 1999, con cambios de similar lnea. Indonesia no fue la excepcin en materia de reformas, y por ello la Ley de Quiebras, en vigor desde 1905, fue substancialmente modificada en 1998. Con igual orientacin, Malasia sancion en 1998 la denominada Pengurusan Danaharta Nasionel Berhard Act. Asimismo, y segn luegoinsolvencia y de derechos de los acreedores, donde se enuncian numerosos principios y sugerencias cuyo sustento ideolgico es elocuente. Dicho documento se actualiza permanentemente. 66 En el marco de la Comisin de las Naciones Unidas para el derecho mercantil internacional, el Grupo de Trabajo numero V desarrolla desde hace varios aos un Proyecto de gua legislativa sobre el rgimen de la insolvencia, cuya ltima versin puede verse en: http://www.uncitral.org/sp-index.htm. Estos trabajos reproducen, hasta en mnimos detalles, los principios del Banco Mundial.67

Por ejemplo, el Banco Asitico de Desarrollo, que tiene como una de sus principales responsabilidades la reforma de los procedimientos de la insolvencia en la regin. Ver: Law and Development at the Asian Development Bank 1999, Manila 1999. 68 ntimamente vinculada en lo jurdico con los desarrollos respectivos de la economa de la regulacin y con las doctrinas del anlisis econmico del derecho. 69 articulo II. 70 art. III.

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desarrollaremos, integra este elenco la ley argentina con todas sus modificaciones y tambin los proyectos de reforma en curso71. Todas estas reglamentaciones concretan en su preceptiva los objetivos de un Rgimen eficaz y eficiente de la Insolvencia, concordados en el seno de la Comisin de Trabajo V, de la UNCITRAL72, que son: a) maximizar el valor de los bienes; b) saber cuando recurrir a la liquidacin y cuando a la reorganizacin; c) trato equitativo que se ha de dar a los acreedores de rango similar; d) prever una apertura rpida y eficiente del procedimiento y propiciar una solucin imparcial de la insolvencia; e) prevenir todo desmembramiento prematuro de la masa patrimonial del deudor por sus acreedores; f) proveer un procedimiento transparente con incentivos que favorezcan la recoleccin y la presentacin de informacin; g) reconocer todo derecho valido que tengan los acreedores y respetar el orden de prelacin de los crditos en el marco de un procedimiento cuyo desarrollo sea previsible; h) crear un marco para la insolvencia transfronteriza73. Y coinciden sustancialmente con los principios establecidos por el Banco Mundial en su documento de abril de 2001 Principios y Lneas rectoras para sistemas eficientes de Insolvencia y de derechos de los acreedores, que en sntesis son: Integrarse con los ms amplios sistemas legales y comerciales del pas; Maximizar el valor del activo de la empresa, incluso proporcionando la opcin de reorganizacin; Establecer un delicado equilibrio entre liquidacin y reorganizacin; Proveer al trato igualitario de los acreedores situados de manera similar, incluidos los acreedores locales y extranjeros en tal situacin; Evitar el desmembramiento prematuro del activo del deudor por los acreedores individuales que persiguen sentencias rpidas; Proveer a la resolucin oportuna, eficiente e imparcial de las insolvencias; Proveer un procedimiento transparente que contemple incentivos para la reunin y proporcionamiento de informacin; Reconocer los derechos existentes de los acreedores y respetar la prioridad de las pretensiones mediante un proceso predecible y establecido; Establecer un marco para las insolvencias transfronterizas, con reconocimiento de los procedimientos extranjeros. 74. Las normas regidas por estas directivas se emparientan claramente con la tendencia legislativa tradicional que la dogmtica concursal denominaba voluntarismo75, y que se asentaba sobre el71

Refiero al que, encomiablemente, Vitolo publicara en su trabajo Quien le teme a la quiebra (a raz de un proyecto de reforma (LL 2003-B-1130 y ss.), quebrando la clandestinidad a que era sometido y algn otro que transitaba en mbitos gubernamentales. 72 Ver nota 66. 73 La ltima versin de estos trabajos en: Proyecto de gua legislativa sobre el rgimen de la insolvencia, Nota de la Secretaria, 19 de marzo de 2002, documento A/CN.9/WG.V/WP.61, add. 2. 74 Captulo 3, Marco legal para la Insolvencia empresaria , punto 3.1, Objetivos y polticas principales 75 tendencia del derecho de quiebras de origen ingles, instaurada en la legislacin de ese pas a travs de la Ley 32 y 33, Vict., c. 71, del ao 1869, cuyo espritu se mantuvo durante todo el siglo XX, a pesar de la derogacin de la ley.

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principio de la omnipotencia de los acreedores en la direccin de la quiebra76 . Se trata, sin embargo, solo de un vnculo ideolgico, pero no de una identidad de soluciones. La versin actual, a diferencia del voluntarismo tradicional, es parte de un movimiento general de desregulacin y en ella se subraya particularmente la concepcin contractual de las herramientas de tratamiento y solucin de la insolvencia. La diferencia en las reglamentaciones es tan acusada que parece ms adecuado identificar el enfoque actual como contractualismo concursal, en lugar del voluntarismo clsico. Ello en tanto las regulaciones contractualistas no solo atribuyen un poder omnipotente a los acreedores en el proceso concursal, sino que adems y en gran medida reemplazan el Proceso por el Contrato, eliminando la intervencin del Poder Judicial o transformando su sentido. Este modo de concebir la regulacin de la crisis patrimonial es la versin concursal de una corriente jurdica prohijada en desarrollos tericos de la ciencia econmica. Reconoce sus fuentes en la revitalizacin de la economa neoclsica por diversas ramas como la teora del capital humano77, la metodologa de Friedman y su teora monetarista, la escuela de la Public Choice de Buchanan78, el denominado movimiento de los derechos de propiedad79 y las restantes76

A esta orientacin se adscriba nuestra ley 4156, siguiendo la inspiracin de la ley inglesa citada en la nota anterior. Deca Martn y Herrera que esa ley implant en nuestro pas el sistema de la voluntad de las mayoras de acreedores...Con iguales principios y propsitos haba fracasado en Inglaterra la ley de 1869 y otra ley dictada con espritu bien diverso, rega en aquel pas desde el ao 1883. No obstante las diferencias de lugar y de tiempo, el ensayo practicado en nuestro pas a partir del ao 1902 solo sirvi para verificar los malos resultados que se haban observado en Inglaterra (Estudios sobre la legislacin de la quiebra, Buenos Aires 1917, Valerio Abeledo Editor, pg. 123). 77 Nacida a partir de trabajos de Gary Becker y Teodore Schultz, relacionados con las demandas de educacin y de salud. Los gastos en salud o educacin no son simples consumos sino actos econmicos de inversin en capital humano, que entraan para el individuo un clculo de inversin. En estos clculos entran en juego la renta de una persona y su tiempo. Ambas variables estn regidas plenamente por la lgica econmica, de suerte que en la decisin de cada individuo se determina el empleo de este capital humano (capital-salud, capital-educacin), que se deprecia ao a ao: el enfermo econmico implica que existe una esperanza optima de vida y que esta se encontrar all donde el valor en trminos de utilidad de un ao de vida adicional sea menor que la utilidad que se pierde utilizando el tiempo y otros recursos para conseguir dicho ao de vida (Becker, Gary, "El enfoque econmico del comportamiento humano", [1976], en Informacin Comercial Espaola, n 557, enero 1980, pp. 15, Papeles de Economa Espaola, n 77, 1999, Familia y Economa). 78 Es una orientacin de la ciencia econmica, desarrollada a partir del estudio de los impuestos y el gasto publico. James F. Buchanan, premio Nbel de Economa, es uno de los autores mas destacados de esta escuela. Ella extiende la concepcin econmica del comportamiento humano a la esfera de lo poltico. Consecuentemente, emplea los mismos principios que utilizan los economistas para analizar las acciones de los individuos en el mercado, y los aplica al anlisis de las acciones de los individuos en la toma colectiva de decisiones. De esta manera, la economa queda legitimada para analizar con su lgica la eficacia de la actuacin de todas las instituciones polticas. 79 Corriente surgida a partir de investigaciones que destacaban la diferencia entre la concepcin habitual de la propiedad y la que sustenta la economa, que la concibe como un haz de derechos y no como una relacin con las cosas. Para este enfoque, la

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escuelas neoinstitucionalistas de la economa80. Particularmente adopta muchos de los presupuestos y postulados de los anlisis de la Economa de los costos de transaccin, que es la rama con ms predicamento de las corrientes neoinstitucionalistas. Este concierto de influencias ha dado lugar a una particular visin del derecho, cifrada en la evolucin del paradigma del homo oeconomicus hacia el del homo contractual81. Todo el derecho no seria ms que una estructura de intercambios, una formulacin contractual82. Al lado de estos reduccionismos, algunas corrientes minoritarias surgidas de igual origen han priorizado el estudio de otros aspectos del fenmeno jurdico, sin asumir una ptica imperialista hacia la ciencia del derecho. Pero estas orientaciones nopropiedad refiere relaciones de comportamiento entre personas, a partir de la existencia de cosas y de la necesidad de reglamentar su uso. El contenido de este conjunto de derechos es determinado en funcin de las exigencias de la eleccin pblica; no tiene una definicin preexistente, sino que la identificacin de los derechos en un tiempo determinado, es atributo exclusivo de la ley positiva.80

Estas tendencias se caracterizan por un abordaje interdisciplinario del estudio de las instituciones, que se aplica al anlisis de las formas de organizacin capitalista, con especial referencia a las firmas o empresas, el mercado y la relacin contractual. Coloca el tpico de la organizacin econmica como un problema contractual. Cualquier cuestin que pueda ser identificada, directa o indirectamente, como un problema contractual es usualmente investigada en trminos de economa de transaccin. Los contratos son definidos como una promesa de conducta futura, y su coordinacin aparece como resultado de la accin de instituciones que posibilitan el mantenimiento de tales promesas a lo largo del tiempo. La economa de los costos de transaccin de ocupa de responder a cuestiones como: porque hay tantas formas de organizacin econmica y a que propsito atienden? Si existen claras diferencias entre los mercados de trabajo, de capital, de bienes intermediarios, de gestin corporativa, de regulacin, y de organizacin familiar, es posible una teora de los contratos que relacione todos estos aspectos? En que caractersticas fundamentales con relacin a los factores humanos, a la tecnologa y a los procesos productivos- est basada esta teora (Solow. R.M., Economic History and economics. AEA Papers and Proceedings, Mayo de 1985, Vol.75, N.2). Su objetivo es organizar nuestras percepciones incompletas sobre la economa, para ver las conexiones que nuestros ojos no preparados no advierten, para realizar anlisis con el auxilio de algunos principios centrales o para emitir juicios cuantitativos sobre las consecuencias de polticas econmicas u otros eventos exgenos (Solow, op. y loc. cits.). Uno de los autores mas prominentes de estas corrientes, y a quien luego citaremos con reiteracin, es Oliver E. Williamson, Profesor de la Universidad de California, que en Mercados y Jerarquas (1975) y en Las instituciones econmicas del capitalismo (1985) ha sistematizado sus ideas sobre el tema.81

Oliver E. Williamson, Las instituciones econmicas del capitalismo, Mxico 1989, Fondo de Cultura Econmica, pg. 53. 82 James A. Buchanan ha dicho que la economa se aproxima mas a una ciencia de contrato que a una ciencia de eleccin {por cuya razn} el maximizador debe ser sustituido por el arbitrador (A contractarian paradigm for applying economic theory, en American Economic Review, 1975, numero 65, pgs. 225-230, citado por Oliver E. Williamson, Las instituciones econmicas del capitalismo, Mxico 1989, Fondo de Cultura Econmica, pg.39). Williamson es mas categrico an: creo que todo el conjunto de las innovaciones de organizacin que caracterizan el desarrollo de las instituciones econmicas del capitalismo durante los ltimos 150 aos amerita una reevaluacin en trminos del costo de transaccin. El enfoque propuesto adopta una orientacin de contratacin y sostiene que cualquier cuestin que pueda formularse como un problema de contratacin puede investigarse ventajosamente en trminos de la economa del costo de transaccin. Todas las relaciones de intercambio se incluyen

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han tenido incidencia en los mbitos de decisin poltica, ni insercin en los organismos multilaterales. De all que no han participado en la configuracin de lo que denominamos contractualismo concursal, el que sigue con toda pureza las inspiraciones mayoritarias. En definitiva, en las tendencias ideolgicas que dan sustento a este enfoque (a las que, usualmente, se las identifica con los postulados de la comnmente denominada economa de mercado83), el regulador social exclusivo y excluyente es el mercado y, por consecuencia, la categora actuante en las relaciones entre oferentes y demandantes es la relacin de intercambio, que asume la forma jurdica de la transaccin o, mas estrictamente, la del contrato. Esta es la categora jurdica celular del mercado, como la venta es su modelo de anlisis. Incluso, toda la organizacin econmica se plantea como un problema de contratacin84. Y semejante enfoque se extrapola a otros mbitos, a los que concibe desde esa ptica85. Avanza sobre territorios insospechados como el familiar o el poltico, posibilitando en este caso que se pueda legtimamente hablar de democracia mercantil, concepto que se configura a partir del traslado del modelo de la venta al anlisis del significado de lo democrtico. Cuando el concepto total de democracia esta acotado al mecanismo electoral, en esas condiciones ese mecanismo funciona como el equivalente de la venta. Como en el mercado lo ms vendible es lo ms verdadero, anlogamente en el mbito jurdico pblico, lo mas votado es lo ms verdadero. Tambin, y con igual lgica, se habla y teoriza sobre el mercado de la opinin pblica o, hasta del mercado de las ideas 86. Y no son extensiones impropias, sino la estricta consecuencia de la funcin reguladora exclusiva y totalizadora que en la civilizacin actual se atribuye al mercado.aqu. Muchas otras cuestiones que al principio parecen carecer de una faceta de contratacin, despus de un estudio cuidadoso resultan tener una calidad de contratacin implcita (Oliver E. Williamson, op. Cit., pg. 28) 83 La llamada economa de mercado, a pesar de su pretendida asepsia axiolgica, es en realidad una filosofa nacional, nacida en Escocia en el siglo 18, siendo los Estados Unidos su tierra actual de adopcin y, en menor medida, Gran Bretaa. Es una filosofa que se impone de manera hegemnica pero se piensa y se escribe en ingles (Jean Pierre Dupuy, El sacrificio y la envidia. El liberalismo frente a la justicia social, Barcelona 1998, Editorial Gedisa, pgs. 23 y 24). 84 Oliver E. Williamson, op. cit., pg. 30, 1.2.85

Esta pretensin universal es consistente con la concepcin de la ciencia econmica que anida tras estas escuelas (hoy predominantes en el discurso acadmico), que la conciben como una ciencia pero no como las ciencias fsicas. La economa es una ciencia filosfica" Buchanan, James M., What Should Economists Do?, Indianpolis, 1979, Liberty Press, pgs. 280-282. Es lgico, entonces, que no haya lmites temticos para su aplicacin, pues su objeto es toda conducta humana.86

El propio Ronald H. Coase ha escrito una luminosa monografa sobre las inconsistencias de la regulacin en el mercado de las ideas: El mercado de los bienes y el mercado de las ideas, The American Economic Review, 1974, Vol. 64 N 2. Se puede acceder a su traduccin en: http://www.cepchile.cl/cgi--ms/procesa.pl?plantilla= %2fbase%2ehtml&contenido=documento&id_doc=1364

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Esta simplificacin conceptual determina como consecuencia que, en aquellas situaciones en las que el mercado funcione sin obstculos, el derecho no cumple ninguna funcin decisoria o regulativa de los conflictos intersubjetivos. Su funcin se reduce solamente a proveer las condiciones mnimas del funcionamiento del mercado. Cuando existen obstculos que impiden alcanzar un resultado eficiente (por ejemplo, por la presencia distorsionante de costos de transaccin), el Derecho tiene una funcin determinante: eliminar o reducir esos obstculos (eliminar o reducir los costes de transaccin). Si ello resulta imposible o muy dificultoso, el legislador o el Juez, segn el caso, deben adoptar aquella decisin que habra tomado el mercado si no existieran costes de transaccin87. El rol de la judicatura es, entonces, de carcter contractual, ya que solo puede realizar una mimesis 88 del mercado, y de ninguna manera la aplicacin de un criterio ideal de justicia distributiva89. Es un postulado bsico de esta corriente que las87

este modo de concebir al derecho ya estaba presente en la precursora monografa de Ronald H. Coase, El problema del costo social, publicado en The Journal of law and economics, octubre 1960, pgs. 1-44 (en este trabajo utilice la versin en castellano publicada en: R.H.Coase, La empresa, el mercado y la ley, Madrid 1994, Alianza Editorial, pgs. 121 y ss.). Luego fue plenamente desarrollado por Possner (ver: El analisis econmico del derecho, Mexico 1998, Fondo de Cultura Econmica, especialmente su capitulo XIX). 88 como grafica Fargosi en trabajo suscripto con Mariana Russo: Reforma a la reforma de la ley concursal (LL 2002-D-967 y ss.). Es lo que claramente ha intentado el artculo 75 de la ley 24.522, luego de la reforma de la ley 25.589. 89 Esta prescripcin ya estaba en embrin en Coase: Una segunda caracterstica del tratamiento usual de los problemas discutidos en este artculo es que el anlisis se desarrolla en trminos de una comparacin entre un Estado de laissez faire y alguna clase de mundo ideal. Este enfoque conduce inevitablemente a un relajamiento del pensamiento, dado que la naturaleza de las alternativas que se comparan nunca es clara. En un Estado de laissez faire, existe un sistema monetario, legal o poltico? Y, si existe, en qu consiste? En un mundo ideal existira un sistema monetario, legal o poltico, y en ese caso, en qu consistira? Las respuestas a todas estas preguntas estn rodeadas de misterio y cada uno es libre de obtener las conclusiones que desee. En realidad se requiere muy poco anlisis para mostrar que un mundo ideal es mejor que un Estado de laissez faire, a menos que las definiciones del Estado de laissez faire y del mundo ideal sean las mismas. Pero toda la discusin es irrelevante para cuestiones de poltica econmica. Sea lo que sea lo que tengamos en mente como nuestro mundo ideal, an no hemos descubierto cmo obtenerlo a partir de donde estamos. Un mejor enfoque parecera ser comenzar nuestro anlisis con una situacin que se aproxime a la que existe realmente, examinar los efectos de un cambio de poltica propuesto y tratar de decidir si la nueva situacin sera, en conjunto, mejor o incluso peor que la original. (trabajo citado, pgs. 162 y ss.). En las formulaciones mas modernas del anlisis econmico del derecho esta idea embrionaria esta plenamente desarrollada, a tal punto que el unico criterio regulatorio admisible es el Principio de eficiencia de Pareto . Por el se afirma que una situacin S (una cierta asignacin de recursos) es superior a otra situacin S si al menos una persona est mejor y ninguna est peor en S que en S. Una situacin es a su vez ptima si, y slo si, no hay ninguna otra situacin posible en la que al menos una persona est mejor y ninguna est peor que en ella. Traducido y simplificado al terreno de las leyes significara que cualquier ley debe ser descartada si existe otra que alguna persona prefiera y nadie rechace. Amartya Sen ha sido categrico respecto de la crudeza de este principio: un estado puede ser un ptimo de Pareto con algunas personas en la ms grande de las miserias y con otras en el mayor de los lujos, en tanto que no se pueda mejorar la situacin de los pobres sin reducir el lujo de los ricos (Sobre tica y economa, Alianza, Madrid,

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decisiones del mercado no sean suplantadas por la autoridad gubernamental y que los jueces no puedan interferir o juzgar los trminos de los acuerdos que las partes alcanzan en una negociacin privada90. En esta manera de concebir las regulaciones que el derecho elabora, se asume que los individuos son limitadamente racionales y oportunistas. Esa limitada racionalidad explica porque los contratos nunca estn completos, ya que no es posible prever todas las contingencias. De tal modo, el momento del cumplimiento de los contratos, su lado ex post, es sumamente relevante. Es que existe el riesgo que las omisiones sean cubiertas por mecanismos que alteren las previsiones de las partes o introduzcan cuestiones ajenas a su voluntad y a sus particulares intereses. Esta situacin determina que en la implementacin de las estructuras legales previstas para las situaciones ex post, se precisen clusulas de revisin y resolucin de disputas y, en general, se promueva la adaptacin y las salvaguardias necesarias para impedir el oportunismo, economizar o suprimir los costos de transaccin y evitar que las decisiones se sustraigan a los sujetos de la negociacin. La aplicacin de esta concepcin al derecho concursal, determina una serie de corolarios: - La crisis patrimonial de los sujetos de derecho es un fenmeno normal en su evolucin econmica91, pues constituye el mecanismo mediante el cual el mercado excluye a los ineficientes y reasigna sus activos92. - Las soluciones jurdicas que se implementan estn en consonancia con esta apreciacin - El rgimen jurdico de tratamiento de las crisis patrimoniales es una cuestin atinente al derecho privado. - Es un capitulo mas del incumplimiento de las obligaciones.1989, pp. 50-51)). El principio mencionado es consistente con el relativismo axiolgico y el escepticismo moral que traducen estas posiciones: cuando se juzga si un cambio constituye una mejora, un anlisis de Paretiano no impone a nadie ningn valor. Es de esa manera consitente con relatividad del valor y el escepticismo moral (Cooter, Robert, The Best Right Laws: Value Foundations of the Economic Analysis of Law, Notre Dame Law Review,1989, Vol. 64, pg. 822.90

Pedro Mercado Pacheco, El anlisis econmico del derecho. Una reconstruccin terica, Madrid 1994, Centro de Estudios Constitucionales, pg. 235. 91 Las leyes de insolvencia son diseadas para tratar las falencias de las empresas en un entorno econmico normal (Banco Mundial, Abril de 2001, Principios y lneas rectoras para sistemas eficientes de insolvencia y derechos de los acreedores, nmero 93).92

Una legislacin de insolvencia debe proveer tanto a la liquidacin eficiente de empresas inviables y de aquellas en las que la liquidacin probablemente produzca un mayor retorno a los acreedores, como a la reorganizacin de las empresas viables (Banco Mundial, Abril de 2001, Principios y lneas rectoras para sistemas eficientes de insolvencia y derechos de los acreedores, nmero 82)

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Es una cuestin que atae a acreedores y deudores, solamente. La herramienta fundamental de solucin es el contrato y no la disposicin de autoridad, ya sea a travs de un contrato concluido extrajudicialmente93 o mediante el concordato obtenido en el marco de un proceso. La intervencin estatal es una interferencia y por tanto debe estar acotada94, no siendo relevante si ella es ejercida por el Poder Judicial o un rgano de la administracin95. Esa intervencin solo tiene por fin asegurar la plena vigencia de los presupuestos anteriores y debe ser absolutamente predecible96 El criterio de actuacin es el de eficiencia, ya que se persigue la maximizacin de la utilidad: maximizacin del valor de los activos97 Esa intervencin, de alguna manera, debe reproducir la racionalidad del mercado98

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Los acuerdos y reestructuraciones empresariales deben apoyarse en un entorno propicio que aliente a los participantes a comprometerse en acuerdos consensuados diseados para restablecer la viabilidad financiera de la empresa ( Banco Mundial, Abril de 2001, Principios y lneas rectoras para sistemas eficientes de insolvencia y derechos de los acreedores, nmero 182).94

La legislacin debe prever un juzgado u otro tribunal que tenga un rol general, no intrusivo, de supervisin en el proceso de reorganizacin. El juzgado/tribunal o la autoridad reguladora debe estar obligado a aceptar la decisin acordada por los acreedores (Banco Mundial, Abril de 2001, Principios y lneas rectoras para sistemas eficientes de insolvencia y derechos de los acreedores, nmero 202).95

Los casos de insolvencia deben ser fiscalizados y decididos por un tribunal independiente o autoridad competente, (Banco Mundial, Abril de 2001, Principios y lneas rectoras para sistemas eficientes de insolvencia y derechos de los acreedores, nmero 199).96

sistemas de insolvencia eficientes contienen reglas que son razonablemente predecibles, transparentes y que hacen a todas las partes debidamente responsables a lo largo del proceso. No hay sustituto para un derecho claro. Un derecho predecible promueve la estabilidad en las transacciones comerciales, favorece el prstamo y la inversin con bajas primas por riesgo, y promueve la solucin consensual de los conflictos entre el deudor y sus acreedores, estableciendo un marco dentro del cual las partes pueden sopesar sus derechos relativos. (Banco Mundial, Abril de 2001, Principios y lneas rectoras para sistemas eficientes de insolvencia y derechos de los acreedores, nmero 73).97

La versin concursal del Principio de eficiencia de Pareto: un estado social se describe como optimo en el sentido de Pareto si y solo si no se puede aumentar la utilidad de uno sin reducir la utilidad de otro. La maximizacin del valor de los activos es el concepto concursal correspondiente al citado principio. (ver nota 89). 98 Una aplicacin de esto es el Principio 16 auspiciado por el Banco Mundial para las reglas de insolvencia nacionales: Los derechos y privilegios de los acreedores establecidos antes de la insolvencia de conformidad con la legislacin comercial deben mantenerse en caso de insolvencia para preservar las legtimas expectativas de los acreedores y para alentar la mayor predecibilidad de las relaciones comerciales. El

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La solucin de la crisis pasa por asegurar la mejor satisfaccin de los acreedores, con mecanismos de ajuste, reestructuracin o reasignacin de activos. Los mecanismos de reorganizacin o salvataje son una derivacin de la meta de maximizar el valor de los activos99. El rol de los acreedores es amplsimo y prioritario100 La regulacin de la etapa procesal del tratamiento de la crisis tambin es una aplicacin de los principios precedentes.

La aplicacin concreta de los postulados de esta concepcin presupone algunos hechos: a) la existencia