LAS POLÍTICAS DE COMPETENCIA Y LA FUNCIÓN REGULATORIA EN LOS SERVICIOS PÚBLICOS DE

TELECOMUNICACIONES

Autor: Carlos Vladimir Luna Rodríguez. Abogado por la Universidad Nacional de Trujillo.

(El presente artículo fue publicado en: Actualidad Jurídica Tomo 163. Gaceta Jurídica S.A. Lima, junio de 2007)

I. INTRODUCCIÓNEn nuestro país, las prácticas que atentan contra la libre competencia económica en el mercado son investigadas y sancionadas por dos instituciones: el Organismo Supervisor de Inversión Privada en Telecomunicaciones (OSIPTEL), competente para aplicar la normativa de defensa de la competencia en el ámbito de los servicios públicos de telecomunicaciones, y la Comisión de Libre Competencia del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (INDECOPI), competente para aplicar dicha normativa en el resto de sectores económicos.Sin embargo, existen posiciones contrarias a que se mantenga este régimen en materia anticompetitiva, pues se considera que sería más adecuado para el mercado que la tutela de la libre competencia en la generalidad de los sectores económicos esté a cargo de una sola entidad o agencia. Así por ejemplo, el Proyecto Nº 14199 Proyecto de Ley de Defensa de la Competencia(1) proponía en su art. 54 lo siguiente: “La Comisión de Libre Competencia del INDECOPI es el órgano con autonomía técnica y funcional encargado del cumplimiento de la Ley (de Defensa de la Competencia), con competencia exclusiva. (…)”. Esta propuesta legislativa, de haber sido aprobada, trasladaría al INDECOPI la facultad de investigar y sancionar las conductas anticompetitivas en el mercado de los servicios públicos de telecomunicaciones.Al respecto, el Informe Nº 029-2006/TDC -emitido por el INDECOPI a raíz del proyecto de ley antes referido- sostenía: “es conveniente distinguir y separar las funciones propias de un ente regulador de aquellas funciones propias de una autoridad de competencia, con la finalidad de evitar que la lógica de la regulación se expanda a la labor propia de una autoridad de competencia y evitar el riesgo de

(1) Según la página web del Congreso de la República, este Proyecto de Ley ha recibido el Dictamen Negativo de la Comisión de Economía del Parlamento. Vid: http://www2.congreso.gob.pe/Sicr/TraDocEstProc/CLProLey2001.nsf

pérdida de una visión general de los efectos de las conductas realizadas por las empresas en la economía en general”.De lo antes referido, surge la necesidad de determinar hasta qué punto existe incompatibilidad entre las funciones propias de una agencia de competencia y las de un organismo regulador, es decir, entre la función de hacer cumplir la normativa de defensa de la libre competencia y la de regular el comportamiento de los agentes económicos de un determinado mercado, en este caso los servicios públicos de telecomunicaciones.Estas son las cuestiones que pretendemos revisar en el presente artículo.

II. CONCEPTO DE LIBRE COMPETENCIACuando aquí hablamos de competencia, nos estamos refiriendo a la competencia económica, entendida –según Calvo y Fernández- como “la rivalidad entre empresas que operan en un determinado sector de actividad económica y que se esfuerzan, dentro de los límites legales permitidos, por captar la mayor cuota de mercado posible, ofreciendo mejores precios, bienes, servicios u otras condiciones económicas, sin incurrir en responsabilidad por su comportamiento, aunque éste cause perjuicio a otras empresas e incluso ocasione su expulsión del mercado”(2). En efecto, el daño concurrencial -o sea el que se causa a los competidores- es lícito en principio, pues es parte de la dinámica misma del mercado y es que, resulta lógico que en la pugna entre agentes económicos por la preferencia del consumidor o usuario, el ganador cause un perjuicio al perdedor. Un producto más vendido por un empresario es un producto menos que su competidor puede colocar en el mercado.Respecto al tratamiento que el derecho le da a este tipo de competencia, nos dice Pinkas Flint: “el concepto jurídico de la competencia económica estudia los problemas que la competencia genera, como la competencia desleal, el abuso de la posición dominante, las prácticas restrictivas de la competencia, entre otras nociones jurídicas.Así pues, el derecho tratará de normar la estructura de mercado más conveniente a la libre competencia y hecho esto sancionará las conductas de aquellos agentes económicos que actúan en forma

(2) Citados por: DÍEZ ESTELLA, Fernando. Los Objetivos del Derecho Antitrust. En: Gaceta Jurídica de la UE y de la Competencia Nº 224. Marzo/Abril de 2003. p. 3. Disponible en: http://www.nebrija.com/fundacionICOnebrija/archivos/articulos/LosobjetivosdelDAntitrust2003.pdf

anticompetitiva y que enfrenten la normatividad protectora del mercado competitivo que se persigue”(3). Como vemos, el aspecto de la competencia económica que le interesa a la ciencia jurídica es la vigilancia de la normativa que garantiza que dicha competencia funcione correctamente, sancionando aquellas conductas de los agentes del mercado que la restrinjan, es decir, las acciones que atenten contra la libre competencia. Y ¿qué se entiende por libre competencia?Para Baylos Corroza, “la libertad de competencia implica siempre y únicamente inexistencia de prohibiciones legales para el acceso al mercado, desaparición de toda clase de trabas y obstáculos a la industria y al comercio, posibilidad de ejercer la actividad empresarial y concurrencial sin límites”(4). Por su parte, el INDECOPI señala: “La libre competencia está basada en la libertad de decisión de los que agentes que participan en el mercado, en un contexto en que las reglas de juego son claras para todos y se cumplen efectivamente. La libre competencia se basa fundamentalmente en la libertad tanto del consumidor, a quien no se debe privar de opciones para que elija libremente lo que mejor se adecué a sus necesidades, como del productor, quien debe tomar libremente sus decisiones empresariales en función de lo que considere más apropiado a sus intereses”(5). De estos dos conceptos se derivan los requisitos esenciales que deben verificarse para que exista libre competencia: en primer lugar, la ausencia de barreras de entrada -ya sean éstas legales, técnicas o económicas-, es decir, la libertad de ingreso al mercado; pero además, los agentes económicos deben gozar de una libertad de acción y decisión que se enmarque en un entorno de igualdad de condiciones y sin elementos que restrinjan o distorsionen esa libertad.

III. FUNCIONES DE UNA AGENCIA DE COMPETENCIAUna agencia o autoridad de competencia es una entidad administrativa de carácter técnico, encargada de la vigilancia del cumplimiento de la normativa de libre competencia y la consiguiente sanción –previo procedimiento administrativo- de su inobservancia. En el Perú, dicha tarea es encargada a la Comisión de Libre Competencia del INDECOPI para los distintos sectores económicos,

(3) FLINT, Pinkas. Tratado de Defensa de la Libre Competencia. Estudio Exegético del D.L. 701. Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima, 2002. p. 24(4) BAYLOS CORROZA, Hermenegildo. Tratado de Derecho Industrial. Editorial Civitas S.A. Madrid, 1978. p. 235(5) INDECOPI. Preguntas Frecuentes. En: http://www.indecopi.gob.pe/PreguntasFrecuentes.jsp

con excepción de los servicios públicos de telecomunicaciones que, como ya hemos dicho, están bajo la tutela del OSIPTEL. La función de una autoridad de competencia se centra en dos tipos de conductas anticompetitivas –tipificadas en nuestro país en el D. Leg. Nº 701, que dispone la eliminación de las prácticas monopólicas, controlistas y restrictivas de la libre competencia-: el abuso de la posición de dominio, verificado cuando una empresa con alto poder de mercado hace un uso indebido de su condición en perjuicio de otros agentes del mercado; debe recalcarse que, no es la posesión de este poder de mercado en sí misma la que se reprime por la norma, pues ello implicaría un desincentivo al crecimiento y progreso de las empresas, lo que se sanciona es su abuso en perjuicio de otros. El otro tipo de conducta punible por la legislación de defensa de la competencia está constituido por las prácticas restrictivas de la competencia, que son aquellos acuerdos o concertaciones entre competidores que buscan limitar la competencia para no ver disminuida su cuota de mercado.Una agencia de competencia interviene ex-post, es decir, en principio deja actuar a los agentes del mercado –quienes determinarán los precios y calidades de sus productos dentro de la dinámica de la oferta y la demanda- y sólo interviene cuando hay que corregir alguna falla suscitada por alguna conducta de dichos agentes.Por otro lado, estas agencias están facultadas para elaborar las propuestas de ley y reglamentos y adoptar las directivas que pudieran requerirse para la correcta realización de sus actividades; asimismo, pueden establecer lineamientos, realizar estudios y publicar informes.

IV. REGULACIÓN ECONÓMICA: EL CASO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOSMucha gente identifica la regulación económica con la actividad de fijación y control de tarifas en determinados mercados, esta es una visión demasiado reduccionista sobre lo que realmente abarca una política de regulación, como veremos seguidamente.La regulación es un concepto propio de la ciencia económica, por tanto para tener una noción certera de la misma debemos recurrir a la teoría económica. Así, Parkin señala: “La regulación consiste en reglas administradas por un organismo gubernamental, que tienen por objetivo influir sobre la actividad económica a través de la determinación de precios, normas, tipos de productos y las condiciones bajo las cuales pueden entrar nuevas empresas a una

industria. Para poner en práctica estas medidas, los gobiernos establecen organismos que supervisan y que se aseguran del cumplimiento de las regulaciones”(6). Pero, ¿por qué se regula? La regulación y, por tanto, la intervención del Estado se justifica cuando en un determinado mercado se presentan “fallas” o distorsiones, es decir, cuando el mismo por sí solo no es capaz de asignar eficientemente los recursos. Como sostiene el OSIPTEL, “En tales situaciones de “fallas” o “fracasos” del mercado, la teoría económica justifica la intervención del Estado a fin de corregirlas o de regular el mercado hacia las condiciones que imperarían si los requisitos de competencia se cumplieran. Por ejemplo, el monopolio tradicionalmente se trata de corregir con el establecimiento de precios máximos que puede ser cobrados. (…)La regulación busca simular condiciones de competencia en mercados que, por una u otra razón, no existen”(7). Sobre esto último también incide Barrantes al afirmar que, “La regulación, para ser eficiente, debe simular la competencia. Simular la competencia significa que la función objetivo del regulador es maximizar el bienestar de la sociedad (…). Se interviene, se regula, con el objetivo de simular el resultado que habría si el mercado estuviera en competencia”(8). Bien, entonces queda claro que el objetivo de la regulación es crear un ambiente de competencia –cuando ésta no se presenta espontáneamente-, mediante el establecimiento de reglas que generen que determinado mercado se comporte y opere como si estuviera en tal condición; todo esto con la finalidad que el consumidor o usuario se beneficie de las bondades propias de un esquema de competencia, es decir, mejores precios y mejor calidad de los productos o servicios prestados.El mercado de los servicios públicos es uno donde la regulación económica es particularmente necesaria. Así, Montamat afirma que, “en la regulación de los servicios públicos (…) no se vislumbra que las políticas comercial, industrial o impositiva puedan contribuir al logro de una mayor introducción de competencia. En este ámbito se encuentran, únicamente, la defensa de la competencia y la regulación”(9).

(6) PARKIN, Michael y ESQUIVEL, Gerardo. Microeconomía. Versión para Latinoamérica. Pearson Educación S.A. México, 2001. p. 424(7) Regulación y Mercado de las Telecomunicaciones: Memoria 1995/OSIPTEL, 1996. En: http://www.osiptel.gob.pe/Index.ASP?T=T&P=%2Fosipteldocs%2Fgcc%2Fnoticias%5Fpublicaciones%2Fpublicaciones%2Fost%5F01%5F03%2Ehtm(8) BARRANTES CÁCERES, Roxana M. Introducción a la Regulación Económica. Materiales de Enseñanza del XI Curso de Extensión Universitaria en Servicios Públicos con Especialización en Telecomunicaciones, organizado por el OSIPTEL. p. 11

Sucede que, los servicios públicos presentan características de monopolio natural, lo que precisa de la intervención de un organismo que, utilizando las herramientas de la regulación económica, busque simular una situación de competencia en tales mercados, para beneficio del usuario. Por monopolio natural se entiende aquel esquema de mercado en el cual es menos costoso para el usuario que determinado servicio sea prestado por una sola empresa en lugar que lo hagan dos o más. Por tanto, en mercados con estas características la competencia no es dable, debiéndose restringir el acceso de nuevos agentes económicos, pero, sin dejar de reglamentar la actuación de la empresa que se encargará de cubrir la demanda del sector.Por eso, según Rodríguez García, “la actividad reguladora del Estado se entiende como necesaria cuando se deben tutelar intereses públicos; en virtud a la existencia (…) de un monopolio natural que, por su condición de tal, tiene incentivos altos de maximizar racionalmente sus beneficios sin tope; ante la ausencia de otro agente en el mercado que permita reducir la tarifa cobrada al costo de producción del bien o servicio prestado a los usuarios o consumidores del mismo”(10).

V. FUNCIONES DE UN ORGANISMO REGULADOREn el Perú, las entidades que regulan los servicios públicos están constituidas como organismos públicos descentralizados adscritos a la Presidencia del Consejo de Ministros, con personería jurídica de derecho público interno y con autonomía administrativa, funcional, técnica, económica y financiera. Según el art. 3.1 de la Ley Nº 27332 Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inversión Privada en los Servicios Públicos, son funciones de los organismos reguladores, dentro de sus respectivos ámbitos de competencia, las siguientes: “a. Función supervisora: comprende la facultad de verificar el cumplimiento de las obligaciones legales, contractuales o técnicas por parte de las entidades o actividades supervisadas, así como la facultad de verificar el cumplimiento de cualquier mandato o resolución emitida por el Organismo Regulador (…); b. Función reguladora: comprende la facultad de fijar las tarifas de los servicios bajo su ámbito; (9) MONTAMAT, Eduardo. El delicado Equilibrio entre la Regulación y la Defensa de la Competencia. V Reunión de Expertos de Defensa de la Competencia organizada por la UNCTAD. Ginebra, julio de 2002. pp. 3(10) RODRÍGUEZ GARCÍA, Gustavo. La Técnica de Regulación Económica del Estado a la Luz del Análisis Económico del Derecho. Boletín Electrónico AEG (Asociación de Egresados y Graduados PUCP). Lima. En: http://www.pucp.edu.pe/aeg/boletin/deinteres/boletin8/derecho_rodriguez.pdf

c. Función Normativa: comprende la facultad de dictar en el ámbito y en materia de sus respectivas competencias, los reglamentos, normas que regulen los procedimientos a su cargo, otras de carácter general y mandatos u otras normas de carácter particular referidas a intereses, obligaciones o derechos de las entidades o actividades supervisadas o de sus usuarios.Comprende, a su vez, la facultad de tipificar las infracciones por incumplimiento de obligaciones (…).d. Función fiscalizadora y sancionadora: comprende la facultad de imponer sanciones dentro de su ámbito de competencia por el incumplimiento de obligaciones derivadas de normas legales o técnicas, así como las obligaciones contraídas por los concesionarios en los respectivos contratos de concesión; e. Función de solución de controversias: comprende la facultad de conciliar intereses contrapuestos entre entidades o empresas bajo su ámbito de competencia, entre éstas y sus usuarios o de resolver los conflictos suscitados entre los mismos (…); y f. Función de solución de los reclamos de los usuarios de los servicios que regulan.”En el caso particular del OSIPTEL, se incluyen dentro de la función de solución de controversias aquellas relativas al incumplimiento de obligaciones relacionadas con la libre y leal competencia. Los organismos reguladores intervienen ex-ante, es decir, establecen de manera previa reglas, procedimientos y obligaciones entre los agentes del mercado para que éstos se comporten de determinada manera. Los instrumentos de los que se vale el regulador para cumplir sus objetivos son los siguientes: control de tarifas o precios, control de cantidades, controles de calidad y condiciones de servicio, control de entrada y salida del mercado, imposición de obligaciones de servir y control de los niveles de inversión.

VI. REGULACIÓN Y COMPETENCIA EN LOS SERVICIOS PÚBLICOS DE TELECOMUNICACIONES EN EL PERÚEl Tribunal de Defensa de la Competencia de España señala: “Las características especiales del sector de las telecomunicaciones justifican que sus regulaciones específicas sean distintas de las de otros sectores, pero la especificidad de este sector no sirve para justificar que el régimen de su ordenamiento se aparte de los principios de la libre competencia”(11).

(11) Tribunal de Defensa de la Competencia. Remedios Políticos que pueden favorecer la Libre Competencia en los Servicios y atajar el daño causado por los Monopolios. Madrid, 1993. p. 93

En efecto, el factor tecnológico presente en un sector de la economía como son las telecomunicaciones, tiene como consecuencia que en él se presenten características particulares que exigen que la actividad regulatoria, pero también la de defensa de la competencia, difieran de las que podrían aplicarse en otros ámbitos de la economía. Esto, claro está, no significa que las políticas de competencia en los servicios de telecomunicaciones se aparten de los principios de libre competencia que rigen el correcto funcionamiento del mercado en general. Las particularidades del sector telecomunicaciones también explican por qué la función reguladora y la de defensa de la competencia, en nuestro país, han sido asignadas a una misma entidad como es el OSIPTEL, algo que no ocurre con los demás organismos reguladores (OSINERGMIN, OSITRAN, SUNASS).Una de esas características especiales lo constituye el hecho que en el mercado de las telecomunicaciones puedan convivir sectores en los que la competencia es factible con otros en los que es más difícil establecerla. Como refiere el OSIPTEL, “el esquema de apertura del mercado de telecomunicaciones peruano identificó dos tipos de segmentos en la industria. De un lado, los segmentos que tienen características de monopolio natural, y por lo tanto, la posibilidad de ingreso es reducida como telefonía fija local. De otro lado, aquellos segmentos en que podían ingresar nuevos operadores y no presentaban elevadas barreras de acceso y en los cuales la competencia era posible, tales como la telefonía de larga distancia o Internet”(12). Pero además, en los países que, como el Perú, han iniciado un proceso de apertura del mercado de las telecomunicaciones, es muy frecuente que el único operador de telefonía fija local participe también en el sector de larga distancia –enfrentándose a la competencia en este ámbito-; el problema está en que si los competidores de larga distancia no tienen acceso a la red fija local no podrán ofrecer sus servicios a los usuarios, debiendo instalar su propia infraestructura de red (lo que no sólo es excesivamente costoso, sino hasta innecesario pues significaría duplicar una infraestructura ya instalada) o retirarse del mercado.Esto nos lleva a la denominada interconexión, entendida, según Vázquez Lépinette, como “La conexión física y funcional de las redes de telecomunicaciones utilizadas por el mismo o diferentes operadores, de manera que los usuarios de los servicios de cualquiera de ellos puedan comunicarse entre sí o acceder a

(12) OSIPTEL. Normativa de Políticas de Competencia. Seminario sobre Normatividad del sector de las Telecomunicaciones en el Perú. Lima, 08 de noviembre de 2006. p. 6

servicios de los operadores”(13). La interconexión de redes permite a los usuarios de una empresa operadora establecer comunicación con los usuarios de otra, a través del acceso de uno de esos operadores a la red del otro; dicha interconexión es obligatoria y esencial para el ingreso al mercado de nuevos operadores siendo, por tanto, vital para que exista competencia. La interconexión está reglamentada en la R. Nº 043-2003-CD/OSIPTEL Texto Único Ordenado de las Normas de Interconexión, la que prescribe en su art. 4 que, “La interconexión es de interés público y social y por lo tanto es obligatoria (…)”. Este interés público parte del hecho que la interconexión puede permitir la expansión de los servicios públicos de telecomunicaciones y permitir un mayor acceso a los mismos por parte de la población.Es necesario aquí hablar del principio de supletoriedad, según el cual, las normas generales de libre competencia (principalmente el D. Leg. Nº 701) se aplican en el mercado de los servicios públicos de telecomunicaciones sólo en el supuesto que una determinada práctica o conducta no se encuentre tipificada o cubierta expresamente por la normativa específica del sector. Así, en el caso concreto de una negativa de interconexión, carece de sentido que el operador afectado invoque –pretendiendo se sancione tal conducta- la tutela de las normas generales de competencia, aduciendo una negativa injustificada de trato, pues la normatividad sectorial establece de manera expresa la obligación de interconectarse.Por tal razón, dice Pinkas Flint: “existen materias fundamentales como es el caso de la interconexión que, aunque haya una plena competencia (efectiva y sostenible), con ausencia de posiciones de dominio, siempre requerirá de medidas regulatorias”(14). Además, el sector telecomunicaciones se caracteriza porque, la innovación y los avances tecnológicos modifican constantemente la demanda y el tipo de servicios brindados, por ejemplo, gracias a la convergencia de redes y servicios es posible a través de un mismo equipo terminal tener acceso a diversos servicios. Por otro lado, está el hecho de la reducción de los costos de entrada para los operadores, haciendo que cada vez sea más posible hablar de competencia en segmentos donde era muy difícil su funcionamiento.Por su parte, el OSIPTEL expone en los siguientes términos las particularidades del mercado: “La provisión de las telecomunicaciones en el Perú, dado el actual desarrollo

(13) VÁZQUEZ LÉPINETTE, Tomás. La Obligación de Interconexión de Redes de Telecomunicación. Editorial Tirant lo Blanch. Valencia, 1999. p. 103(14) FLINT, Pinkas. Op. cit. p. 1131

tecnológico, se caracteriza por la existencia de un operador dominante el cual tiene a su cargo la administración de la red de telefonía fija local a través de la cual se provee no sólo el servicio telefónico local sino también casi todos los servicios públicos de telecomunicaciones como los de larga distancia nacional e internacional y de valor añadido. (…)  Por otro lado, las telecomunicaciones tienen, desde el punto de vista de los consumidores, una peculiaridad adicional: cuantos más abonados tiene una red de telefonía, la conexión a la misma así como la posibilidad de llamar y ser llamado tienen mayor valor para cada abonado puesto que se puede comunicar con mayor número de personas. Esta característica del sector, denominada “externalidad de red”, refuerza la capacidad de manejo de las condiciones de mercado por parte del operador dominante.  El contexto y la estructura de las telecomunicaciones, (…) ha cambiado radicalmente en las últimas décadas. Las constantes innovaciones tecnológicas no sólo han ampliado la variedad de los servicios disponibles sino también han permitido que la provisión de muchos de éstos se basen en tecnologías menos costosas y que dependan menos de la red fija de cables. Con ello, el desarrollo tecnológico ha hecho técnica y económicamente posible la competencia en la provisión de varios servicios de telecomunicaciones”(15).

VII. ¿UN ORGANISMO REGULADOR PUEDE SER AGENCIA DE COMPETENCIA EN EL ÁMBITO DEL SECTOR REGULADO?Como decíamos en la introducción del presente trabajo, el hecho que, en nuestro país, el regulador de las telecomunicaciones sea también agencia de competencia en el sector, es un asunto que tiene sus detractores, por ejemplo, Alza Barco afirma: “En aquellos casos en los que la regulación sectorial involucra la defensa de la competencia en el mismo sector, se pueden generar problemas en tanto (…) las funciones del organismo regulador son de otro carácter. Por otro lado, la exención de algunos sectores -como las industrias de redes- de las reglas generales de competencia, puede hacer más difícil la coherencia y armonización de la economía nacional”(16). Por su parte, el INDECOPI añade: “la consolidación de la legislación en materia de defensa de la competencia en una única autoridad de competencia significará la consecución de la necesaria unidad de (15) Memoria 1995/OSIPTEL. Op. cit.(16) ALZA BARCO, Carlos. Apuntes para el Diseño e Implementación de una Agencia de Competencia Moderna. En: Boletín Latinoamericano de Competencia N° 16. Febrero de 2003. p. 136

criterio de aplicación de dicha legislación y, por lo tanto, de una mayor predictibilidad para el administrado”(17). Al respecto debemos referir que, si bien es cierto, las funciones de regulación sectorial y defensa de la competencia son de distinta naturaleza, tienen, como ya hemos visto, un fin común, cual es lograr que la competencia realmente funcione y beneficie con sus efectos a los usuarios de un determinado servicio. En palabras de Bullard, “Uno puede optar por dos grandes mecanismos para tratar de lograr que la competencia (o algo parecido) genere bienestar. Una primera opción es la regulación de mercados. (…)La segunda opción es implementar políticas de competencia”(18). Asimismo, debemos agregar que, en el caso peruano, el mercado de los servicios de telecomunicaciones no está exento de las reglas generales de competencia, pues como –dijimos anteriormente- éstas se aplican supletoriamente. Por lo antes señalado, no creemos que el hecho de existir una autoridad de competencia en el ámbito de las telecomunicaciones diferente de la agencia que supervisa el resto de sectores, rompa con la unidad de criterio de aplicación de la norma, afectando la predictibilidad que debe garantizarse a los actores del mercado. Debe tomarse en cuenta, además, que los criterios de aplicación e interpretación de la norma de competencia en el mercado de las telecomunicaciones están contenidos en los Lineamientos Generales para la Aplicación de las Normas de Libre Competencia en el Ámbito de las Telecomunicaciones, aprobados mediante la Resolución Nº 003-2000-CD/OSIPTEL.Finalmente, recomienda Alza Barco: “lo más importante es que el carácter técnico de la aplicación de las normas de competencia por los organismos sectoriales, no contravengan las normas generales de competencia. Y se desarrollen siempre relaciones de coordinación y consulta entre ambas, expresando su complementariedad. Así por ejemplo, las regulaciones sectoriales pueden ser consultadas al órgano de competencia para su opinión sobre si constituye o no una barrera de acceso al mercado o favorece una práctica anticompetitiva, por ejemplo”(19). En efecto, en el caso peruano, existe una relación de coordinación y consulta entre la agencia de competencia en el sector telecomunicaciones (OSIPTEL) y la agencia de competencia general (INDECOPI). Así, según el art. 78 de la Resolución Nº 010-2002-CD/OSIPTEL Reglamento General de OSIPTEL para la (17) Informe Nº 029-2006/TDC, de fecha 21 de marzo de 2006(18) BULLARD GONZÁLEZ, Alfredo. Derecho y Economía. El Análisis Económico de las Instituciones Legales. Palestra Editores S.R.L. Lima, 2003. p. 628(19) ALZA BARCO, Carlos. Op. cit. p. 136

Solución de Controversias entre Empresas, “En las controversias relativas al incumplimiento de obligaciones relacionadas con la libre y leal competencia, la Secretaría Técnica solicitará al Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual - INDECOPI, un Informe Técnico no vinculante sobre los lineamientos, precedentes y criterios interpretativos que vienen aplicando en materia de libre y leal competencia para la generalidad de los mercados y agentes económicos”.

VIII. ¿POR QUÉ EL REGULADOR DE LAS TELECOMUNICACIONES ES TAMBIÉN AGENCIA DE COMPETENCIA?En un documento emitido por el OSIPTEL, comentando el Proyecto Nº 14199 Proyecto de Ley de Defensa de la Competencia, se señala: “Por más de una década, el OSIPTEL ha sido la institución encargada de aplicar las normas que prohíben y reprimen las prácticas anticompetitivas en los servicios públicos de las telecomunicaciones (…)Como resultado de lo indicado, OSIPTEL ha desarrollado una importante gestión del conocimiento, la misma que se refleja en la especialización y conocimientos técnicos de sus profesionales y en la importante base de datos obtenida a través de la información recogida de los mercados de servicios públicos de telecomunicaciones durante todos estos años. Trasladar las competencias de OSIPTEL en materia de aplicación de las normas de competencia a otra institución generaría altos costos al Estado al tener que invertir una gran cantidad de recursos con el fin de dotar a la institución que asumiría estas competencias de la información y conocimientos que le permitan cumplir con la referida labor. (…)Por lo general, el regulador tiene mayor especialización y cuenta con mejor información sobre la industria regulada que la autoridad de competencia. Ello se debe principalmente a que, a diferencia de esta última, el regulador: (i) concentra sus labores en una sola industria; (ii) establece una relación de largo plazo con las empresas del sector; y (iii) tiene procesos continuos de recolección de información.Debido a ello, el regulador se encuentra en mejor posición para enfrentar casos cuyo análisis requiere de información cuantitativa, como por ejemplo, conductas predatorias, colusión tácita, o cargos de acceso”(20).

(20) OSIPTEL. Informe sobre la Labor de OSIPTEL en materia de Libre Competencia. Gerencia de Relaciones Empresariales. Lima, mayo de 2006. Disponible en:

También Montamat destaca que, “son los entes reguladores los que tienen más experiencia e información sobre el funcionamiento del mercado en el cual se analiza la posible conducta anticompetitiva”(21). Esta experiencia e información del regulador son de vital importancia cuando se debe recurrir al análisis de los aspectos técnicos del sector para determinar correctamente si una determinada conducta es anticompetitiva o no.Como mencionábamos anteriormente, en un informe emitido por el INDECOPI se sostiene: “es conveniente distinguir y separar las funciones propias de un ente regulador de aquellas funciones propias de una autoridad de competencia, con la finalidad de evitar que la lógica de la regulación se expanda a la labor propia de una autoridad de competencia y evitar el riesgo de pérdida de una visión general de los efectos de las conductas realizadas por las empresas en la economía en general”.Al respecto, el OISPTEL responde: “cabe precisar que la lógica de la regulación incorpora el concepto de competencia, en tanto el regulador debe analizar las condiciones de competencia de un determinado mercado antes de tomar una decisión regulatoria respecto de éste. Por ello, la labor del Regulador no puede ser ajena a la labor propia de una autoridad de competencia. Por otro lado, bajo ningún supuesto, el hecho que el OSIPTEL sea la autoridad de competencia en el ámbito de los servicios públicos de telecomunicaciones, significa que existe un riesgo de perder una visión general de los efectos de las conductas realizadas por las empresas en la economía en general, en tanto es conocido que todo análisis de competencia incorpora cuales serían los efectos de las practicas anticompetitivas en el mercado relevante, el cual supone una análisis previo de todos los mercados económicos que pueden verse afectados. (…)Por otro lado, es necesario precisar que la aplicación del Decreto Legislativo 701 por parte de las instancias decisión del INDECOPI y de OSIPTEL (Comisión de Libre Competencia/ Tribunal de Defensa de la Competencia y Cuerpos Colegiados/Tribunal de Solución de Controversias) no ha generado criterios contradictorios al evaluar y aplicar las prohibiciones contendidas en la norma. La probabilidad de que se presenten criterios contradictorios es menor aún si se tiene en cuenta que en todos los casos que el OSIPTEL conoce

http://www.osiptel.gob.pe/Index.ASP?T=T&IDBase=0&P=%2FOsiptelDocs%2FGRE%2FSERV_EMPRESAS%2Ffiles%2FInforme%2520GRE%2520labor%2520de%2520osiptel%2520LC.pdf(21) MONTAMAT, Eduardo. Op. cit. pp. 7-8

solicita al INDECOPI que le remita sus criterios interpretativos para la aplicación de las normas de defensa de la competencia”(22).

IX. CONCLUSIÓNPor lo antes expuesto, debemos concluir que, si bien es cierto, la actividad regulatoria en un mercado como las telecomunicaciones es distinta de la tarea de defensa de la competencia en dicho sector, la primera forma parte también de la función de promoción de la competencia; sólo que lo hace interviniendo ex-ante, a través de la creación de un marco que le permita al usuario beneficiarse de los efectos propios de un esquema de competencia, mientras que la segunda sanciona ex-post las prácticas que buscan afectar o desfigurar precisamente esa competencia. Es más, el OSIPTEL considera que son dos los enfoques de las políticas de competencia: las políticas de competencia ex-ante (regulación sectorial) y las políticas ex–post (políticas antitrust), siendo estos dos enfoques complementarios.Asimismo, es necesario referir que, las pautas de regulación sectorial en el mercado de las telecomunicaciones se definen en base a un análisis previo de las condiciones de competencia del sector, de modo que la actividad regulatoria se oriente a generar competencia en aquellos segmentos del mercado donde ésta es posible.Por otro lado, el hecho que en el mercado de los servicios públicos de telecomunicaciones la facultad de autoridad de competencia haya sido encomendada al organismo regulador, tiene entre sus ventajas el permitir que la especialización e información adquiridas por el mismo, producto de la constante supervisión del sector regulado, sean aprovechadas para aplicar, con un criterio más técnico, la normativa de defensa de la competencia en el mercado de las telecomunicaciones.

(22) OSIPTEL. Informe sobre la Labor de OSIPTEL en materia de Libre Competencia. Op. cit.