REVISTA DE DERECHO PENAL Y CRIMINOLOGA, 3.a poca, n. 14 (julio de 2015), pgs. 53-102

UNED. Revista de Derecho Penal y Criminologa, 3.a poca, n.o 14 (2015)

LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD PRIVATIVAS DE LIBERTAD. LO QUE PUDO SER Y NO FUE

Tlia Gonzlez CollantesMara Snchez Vilanova

Universitat de Valncia

Sumario: 1. Introduccin. 2. Las eximentes de los apartados uno a tres del artculo 20 y las medidas de internamiento: requisitos para su aplicacin. 3. Los principios b-sicos limitadores de la aplicacin de medidas de seguridad. 4. La medida de inter-namiento en un centro psiquitrico. 5. La medida de internamiento en un centro de educacin especial. 6. La medida de internamiento en un centro de deshabitua-cin. 7. El orden de prelacin de la ejecucin y la pretendida modificacin del actual sistema vicarial. 8. Observaciones finales.

Resumen: Lo que nos proponemos en este trabajo es determinar, a partir del anlisis de diferentes sentencias, las exigencias requeridas por los tribunales para la apreciacin de las eximentes de respon-sabilidad criminal que dan lugar a la imposicin de alguna de las medidas de seguridad privativas de libertad previstas en el Cdigo Penal y cules son los supuestos en los que se decretan. Hecho esto, realizaremos un anlisis crtico de los cambios que en relacin a es-tas medidas pretendan introducirse en el Cdigo Penal y explicare-mos por qu celebramos que se haya renunciado a ellos, pero tam-bin por qu no nos congratulamos de que los artculos donde estn reguladas se mantengan inclumes.

Palabras clave: eximentes de responsabilidad criminal, medidas de seguridad privativas de libertad, requisitos para su imposicin, re-formas.

Abstract: What we propose in this paper is to determine, based on the analysis of different sentences, the demands required by the courts in assessing excluding criminal responsibility that lead

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to the imposition of any custodial security measures foreseen in the Criminal Code and in which cases they are enacted. After that, we will make a critical analysis of the changes in relation to these measures that are intended to introduce in the Criminal Code and explain why we why we celebrate the waiver of those changes, but also why not welcome the fact that the articles which are regulated remain intact.

Key words: excluding criminal responsability, custodial security measures, requirements for its imposition, reforms.

1. Introduccin

Tal y como se hace en los artculos 32 y siguientes del Cdigo Penal en relacin a las penas, en el artculo 96 encontramos una cla-sificacin de las medidas de seguridad que atiende a su naturaleza. Se recogen aqu las medidas que pueden aplicarse en los estados peligrosos, diferencindose entre las privativas de libertad y las no privativas de libertad. A nosotras nos interesan las primeras, consis-tentes en el internamiento en un centro psiquitrico, en un centro de educacin especial y en un centro de deshabituacin, las cuales correlacionan con la eximente completa o incompleta que se haya apreciado en la sentencia, consistente en padecer una anomala o alteracin psquica, una alteracin grave de la conciencia de la reali-dad o una adiccin grave al alcohol, las drogas txicas, estupefacien-tes, sustancias psicotrpicas u otras que produzcan efectos anlogos, en este orden.

En concreto, lo que nos proponemos es, por una parte, deter-minar, a partir del anlisis de diferentes sentencias, las exigencias requeridas por los tribunales para la apreciacin de una de estas eximentes y cundo se entiende que las mismas son completas o incompletas, as como tambin cules son los supuestos en los que actualmente se decretan las medidas de internamiento indicadas. Hecho esto, realizaremos un anlisis crtico de los cambios que en relacin a estas medidas pretendan introducirse en el Cdigo Pe-nal 1. Como veremos, muchas de las reformas proyectadas chocaban

1 El 4 de octubre de 2013 fue publicado en el Boletn Oficial del Congreso de los Diputados el Proyecto de Ley Orgnica por el que se modifica la Ley Orgnica 10/1995, de 23 de noviembre del Cdigo Penal. El 23 de septiembre de 2014 el Con-sejo de Ministros aprob su remisin a las Cortes Generales. En lo que respecta a la Parte General de esta nueva reforma, sin duda las novedades ms relevantes son las que tienen que ver con el mbito de las consecuencias jurdicas tanto penas

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frontalmente con principios bsicos e irrenunciables del Derecho penal e implicaban, en ciertos supuestos y bajo determinadas cir-cunstancias, un rechazo al actual sistema vicarial, aparte de que en caso de haber salido adelante es muy probable que se hubiesen agra-vado muchos de los problemas ya existentes en los establecimientos de internamiento. Dichos cambios no eran fruto de una reflexin racional por parte de expertos sobre la ineficacia preventiva de las mismas. No exista ningn estudio riguroso y emprico sobre la ne-cesidad y justificacin de los mismos. Lo que estaba detrs de ellos no era otra cosa que la voluntad de implantacin de los postulados del llamado Derecho penal de la peligrosidad, tal y como denunci Consejo General del Poder Judicial en su informe de fecha de 16 de enero de 2013 2. Desde los axiomas de este modelo, la seguridad,

como medidas de seguridad. El Proyecto puede consultarse online en: http://www.congreso.es/public_oficiales/L10/CONG/ BOCG/A/BOCG-10-A-66-1.PDF. El texto, en efecto, presenta novedades de gran calado en el mbito de las penas, algunas de ca-rcter general (nuevas reglas penolgicas respecto de la continuidad delictiva y en el concurso de delitos) y otras referidas a las penas privativas de libertad, ya sea en un plano sustantivo como en el mbito de la ejecucin. No menos relevante se antoja la reforma, que la propia Exposicin de Motivos se tilda de profunda, en el mbito de las medidas de seguridad, aunque finalmente se renunci a modificar los artculos donde stas estn reguladas.

2 Informe al Anteproyecto de Ley Orgnica por la que se modifica la Ley Orgnica 10/1995, de 23 de noviembre, del Cdigo Penal, p.109. Disponible online: http://www.poderjudicial.es/cgpj/es/ Poder_Judicial/Consejo_General_del_Poder_Judicial/Activi-dad_del_CGPJ/Informes/Informe_al_Anteproyecto_de_Ley_Organica_por_la_que_se_modifica_la_Ley_Organica_10_1995_de_23_de_noviembre__del_Codigo_Penal

Se debe recordar que el Consejo General del Poder Judicial (CGPJ) encarg a la Comisin de Estudios e Informes del Consejo General del Poder Judicial un infor-me (PICGPJ), que fue redactado por la Vocal D. Margarita Robles Fernndez. En el mismo se denunci como, desde los axiomas de este derecho de la peligrosidad, la seguridad se convierte en una categora prioritaria en la poltica criminal, trasla-dando al mbito del derecho penal la inquietud social ante determinados tipos de delincuentes, constituyendo una regulacin de la materia poco satisfactoria y de-masiado inconcreta e indeterminada, y abre la puerta a la instauracin de medidas indeterminadas por tiempo indeterminado, pese a una apariencia formal de deter-minacin (pp.109 y ss.). Informe que fue aprobado con algunas modificaciones el 16 de enero de 2013 (DCGPJ). No obstante, el dictamen del CGPJ estuvo acompaado de varios votos particulares que discrepaban en algunos aspectos de tales afirmacio-nes. Uno suscrito por los vocales D. Margarita Ura Etxebarra, D. Margarita Robles Fernndez, D. Inmaculada Montalbn Huertas, D. Flix Azn Vilas, D. Carles Cruz Moratones y D. Ramn Camp i Batalla (relativo a la prisin permanente revisable, no dedicando atencin alguna a las medidas de seguridad), y otro suscrito por los vocales D. Fernando de Rosa Torner y D. Claro Jos Fernndez-Carnicero, en los que s que se trat las medidas de seguridad (pp.10-14), y donde expresaron no com-partir la afirmacin efectuada en el informe relativa a que se estableca un sistema de medidas de seguridad de duracin indeterminada y no previsible, sin un control cierto y claro, afirmando adems, expresamente que en el informe se contiene una

http://www.congreso.es/public_oficiales/L10/CONG/ BOCG/A/BOCG-10-A-66-1.PDFhttp://www.congreso.es/public_oficiales/L10/CONG/ BOCG/A/BOCG-10-A-66-1.PDFhttp://www.poderjudicial.es/cgpj/es/ Poder_Judicial/Consejo_General_del_Poder_Judicial/Actividad_del_CGPJ/Informes/Informe_al_Anteproyecto_de_Ley_Organica_por_la_que_se_modifica_la_Ley_Organica_10_1995__de_23_de_noviembre__del_Codigo_Penalhttp://www.poderjudicial.es/cgpj/es/ Poder_Judicial/Consejo_General_del_Poder_Judicial/Actividad_del_CGPJ/Informes/Informe_al_Anteproyecto_de_Ley_Organica_por_la_que_se_modifica_la_Ley_Organica_10_1995__de_23_de_noviembre__del_Codigo_Penalhttp://www.poderjudicial.es/cgpj/es/ Poder_Judicial/Consejo_General_del_Poder_Judicial/Actividad_del_CGPJ/Informes/Informe_al_Anteproyecto_de_Ley_Organica_por_la_que_se_modifica_la_Ley_Organica_10_1995__de_23_de_noviembre__del_Codigo_Penalhttp://www.poderjudicial.es/cgpj/es/ Poder_Judicial/Consejo_General_del_Poder_Judicial/Actividad_del_CGPJ/Informes/Informe_al_Anteproyecto_de_Ley_Organica_por_la_que_se_modifica_la_Ley_Organica_10_1995__de_23_de_noviembre__del_Codigo_Penal

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como expresamente se denunciaba en este informe, se converta en una categora prioritaria en la poltica criminal, trasladando al m-bito del derecho penal la inquietud social ante determinados tipos de delincuentes. Afortunadamente se ha renunciado a dichas reformas, al menos de momento, pero esto no ha podido sofocar el debate que su inclusin en el Proyecto de 2013 encendi entre partidarios y detractores del Derecho penal de la peligrosidad. Nosotras estamos entre los defensores del Derecho penal garantista, nos oponemos al Derecho penal de la peligrosidad y, por tanto, celebramos que no se hayan incorporado las novedades proyectadas, pero a pesar de ello no nos congratulamos de que los artculos donde estn reguladas las medidas privativas de libertad se mantengan inclumes, pues se hu-biese podido aprovechar la ocasin para aadir algunos cambios que entendemos seran convenientes y a los que tambin nos referiremos en este trabajo.

2. Las eximentes de los apartados uno a tres del artculo 20 y las medidas de internamiento: requisitos para su aplicacin

En relacin a las anomalas y alteraciones psquicas, resulta im-prescindible tener claro que aunque a los sujetos que las sufren se les pueda reconocer la concurrencia de una eximente completa o incom-pleta no implica necesariamente su apreciacin efectiva en todos los casos. De hecho, nuestro Cdigo Penal contempla una graduacin de la imputabilidad, y, adems, solamente en caso de la acreditacin plena de la incapacidad del sujeto para comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a dicha comprensin, se proceder a la exencin completa. En cambio, si su facultad intelectiva y/o volitiva simplemente est mermada, lo ms idneo ser la apreciacin de

lectura interesada de los pronunciamientos del TEDH y del TC alemn. Finalmente, encontramos otro voto, emitido por la Vocal D. Gemma Gallego Snchez, donde denuncia expresamente que se trata de un informe sesgado y declara que Si como se recoge explcitamente en la EM, el prelegislador se alinea con un sistema dualista de pena y medida de seguridad, superando el sistema monista, esto es, sin duda, una opcin de poltica criminalY congruente con dicha opcin es, que la medida de seguridad pueda ser privativa de libertad, aunque la pena no tuviera tal natura-leza, porque ni la clase de pena, ni su duracin, deben arrastrar las de la medida de seguridad que, como es bien sabido, se basa en la peligrosidad del delincuente, y se orienta al futuro.

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una eximente incompleta del artculo 21.1 CP, reservndose la ate-nuante analgica en base al artculo 21.6. para los casos ms leves 3.

La Jurisprudencia ha enumerado los requisitos necesarios para aplicar modificaciones de la imputabilidad derivadas de trastornos que son considerados anomalas o alteraciones psquicas; requisitos a los que nos referiremos a continuacin de manera sinttica.

En primer lugar conviene apuntar que para la apreciacin de una eximente, ya sea completa o incompleta, no es suficiente el diagnstico de la anomala o alteracin psquica. sta es una con-dicin necesaria pero no suficiente para apreciar su concurrencia, dado que resulta indispensable la prueba efectiva de la afectacin grave de las facultades mentales en el momento del hecho concre-to por el que se juzga al sujeto, o dicho con otras palabras, se debe acreditar la influencia reductora o anulatoria de la capacidad de entender y actuar conforme a tal comprensin del sujeto. Si el suje-to era incapaz de comprender la ilicitud del hecho y/o comportarse de forma consecuente no puede ser objeto del reproche en que la culpabilidad consiste 4. Nuestro Cdigo Penal super la tradicional frmula biolgica que no se adecuaba correctamente a aquello que conforma la responsabilidad penal. Actualmente nuestro Cdigo contempla una frmula mixta en la que, como decamos, encontra-mos una base biolgica, constituida por la concurrencia en el sujeto de cualquier anomala o alteracin psquica; y que, como conse-

3 En realidad, nuestro Cdigo Penal no contempla un concepto expreso de impu-tabilidad en sentido positivo, sino que sencillamente acoge una regulacin negativa, refirindose a la falta de la misma. As, el artculo 20 del CP recoge en sus tres pri-meros apartados algunas de las causas de inimputabilidad. En el apartado primero se refiere a las anomalas o alteraciones psquicas y al trastorno mental transitorio, en el segundo al estado de intoxicacin plena y al sndrome de abstinencia, y en el tercero a las alteraciones en la percepcin. Y, es de estos dos primeros nmeros de los que la doctrina exige que legalmente se den dos elementos, el intelectivo y el voli-tivo, para que pueda afirmarse la imputabilidad. Pero, en ocasiones, como veremos, el individuo no se encuentre incapacitado para comprender la ilicitud del hecho o para actuar conforme a esa comprensin, pero s tenga afectadas estas facultades. Por ello, dependiendo del su grado de afectacin, el juez, ms all de la eximente completa del art. 20.1 CP, podr apreciar la eximente incompleta prevista en el art. 21.1CP en relacin con el art. 20.1 CP o, la atenuante analgica del art. 21.6 CP en relacin al art. 21.1 CP y art. 20.1 CP. Sobre la regulacin en negativo, vid. Cobo del roSal, M. ViVeS antn, T.S., Derecho Penal. Parte General, Tirant lo Blanch; Valencia, 1999, p.576; moraleS PratS, F., Art. 20.1. Cdigo Penal, en: Quintero oliVareS, G. (Dir.), Comentarios al nuevo Cdigo Penal, Thomson-Aranzadi, Cizur Menor, Na-varra, 2005, p.147.

4 Pero si la dicha influencia reductora o anulatoria de dicha capacidad no pue-de ser acreditada slo ser posible, como mximo, la apreciacin de una atenuante analgica.

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cuencia de la misma, se produzca el efecto psicolgico determinado por la incapacidad para comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a dicha comprensin. En este sentido pueden consultarse, entre otras muchas, las Sentencias del Tribunal Supremo 733/1997 de 22 de mayo, 1185/1998 de 8 de octubre, 1341/2000 de 20 de no-viembre, 1111/2005 de 29 de septiembre, 982/2009 de 15 de octubre, 3958/2010 de 14 de julio, 5473/2010 de 8 de octubre, 2230/2011 de 30 de marzo y 5100/2013 de 7 de octubre.

A esto, debemos aadir dos requisitos ms; que el sujeto padezca esta anomala en el momento en que ejecute la accin penal y la exis-tencia de una relacin de causalidad entre la misma y el hecho co-metido. Sin duda, la existencia de una proximidad entre el momento ejecutivo del hecho y el brote que caracteriza una anomala o altera-cin psquica en concreto es indispensable, tal y como ha afirmado el Tribunal Supremo, por ejemplo en las Sentencias 6132/72009 de 21 de septiembre, 1081/2007 de 20 de diciembre y 5473/2010 de 8 de octubre.

Como decamos, la frmula recogida en nuestro Cdigo Penal es una frmula mixta en la que no es suficiente el diagnstico de la ano-mala o alteracin indicada, sino que resulta indispensable la prueba efectiva de la afectacin de las facultades mentales en el momento del hecho por el que se juzga al sujeto. Por ello, cuanto ms com-pletos y prximos al momento de los hechos sean los informes, ms seguridad tendr el juez o tribunal al adoptar su resolucin, aunque no siempre sucede as. Uno de los problemas con los que nos hemos encontrado despus de analizar un nmero ms que razonable de sentencias en las que se aprecia la eximente es que en ocasiones no se tienen en cuenta los informes de los mdicos que inmediatamente despus de los hechos atienden al sujeto, sino tan slo el informe forense realizado a posteriori, o tenindose en cuenta los diversos informes aportados, se otorga mayor credibilidad y fiabilidad al de fecha ms tarda. Vale de ejemplo la Sentencia de la Audiencia Pro-vincial de Barcelona 24/2010, de 8 de febrero de 2011.

Como moraleS PratS 5 destaca, la configuracin de esta eximente requiere un dialogo y la integracin del saber psiquitrico y psicol-gico en el Derecho penal. En este sentido, los jueces necesitan que los expertos en Psiquiatra forense les ofrezcan la informacin lo ms detallada posible sobre la el presupuesto biolgico, para apreciar de la forma ms certera posible la existencia de la eximente, dado que,

5 moraleS PratS, F; Art. 20.1, cit., pp.149 y ss.

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como el Tribunal Supremo 6 pone de relieve, aunque el perito debe limitarse a dar cuenta del dato emprico dejando al jurista la decisin sobre la consecuencia jurdica, los conocimientos empricos no pue-den ser ignorados en la determinacin de la capacidad del autor.

Tambin resulta fundamental, reiterando lo dicho, la existencia de una relacin causal entre la anomala o alteracin psquica y el comportamiento del sujeto, valorndose la clase de delito cometido y su posible relacin con la modalidad concreta de anomala o alte-racin psquica de que se trate. En este sentido pueden consultarse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo 497/1997 de 19 de abril, 696/2004 de 27 de mayo y 5473/2010 de 8 de octubre 7. Sin duda, esta ltima sentencia efecta una importante valoracin de la relacin de la patologa con el concreto hecho delictivo, subrayando uno de los aspectos que anteriormente destacbamos, como es la importancia de los informes periciales prximos al momento de los hechos. En este caso, el tribunal apreciara una eximente completa en un caso de conduccin temeraria por parte de un sujeto con un trastorno esquizoafectivo, destacando que, aunque el acusado tuvo conocimiento del riesgo que generaba con su temeraria conduccin y tambin de la antisocialidad de su conducta, tal componente cog-noscitivo no sera suficiente para que ajustara su comportamiento

6 Entre otras: STS 733/1997, de 22 de mayo.7 Esta ltima es una sentencia que estimamos verdaderamente interesante pues

en ella se analizan dos de las instituciones ms controvertidas de todo el sistema ju-rdico-penal, como lo son la eximente de anomala psquica y el dolo eventual, insti-tuciones ligadas a los clsicos y siempre controvertidos componentes intelectivos y volitivos. Concretamente, la tesis de la defensa se centra en cuestionar la existencia de dolo eventual en la conducta homicida penada por la Audiencia, alegando que la enfermedad psquica que padece el acusado, un trastorno esquizoafectivo bipolar en fase manaca, le impedira que actuara con el conocimiento y voluntad propios del dolo eventual. Sobre el dolo, la sala destaca como de acuerdo con sentencias como la 172/2008, de 30 de abril, y 716/2009, de 2 de julio, el dolo, segn la definicin ms cl-sica, significa conocer y querer los elementos objetivos del tipo penal. Y, realmente, la voluntad de conseguir el resultado no es ms que una manifestacin de la modalidad ms frecuente del dolo en el que el autor persigue la realizacin de un resultado, pero no impide que puedan ser tenidas por igualmente dolosas aquellas conductas en las que el autor quiere realizar la accin tpica que lleva a la produccin del resultado o que realiza la accin tpica, representndose la posibilidad de la produccin del resultado. As, el Tribunal apuesta por seguir las directrices en la STS de 23 de abril de 1992 en el conocido caso del aceite de colza, aplicando un criterio normativo del dolo eventual, en el que prima el elemento intelectivo o cognoscitivo sobre el volitivo. Aunque, como se precisa, ello no implica excluir o descartar el elemento volitivo, sino postergarlo en la fundamentacin probatoria por obtenerse de una mera inferencia extrable del dato de haber ejecutado el hecho con conocimiento del peligro concreto generado por la accin. En este caso, la conduccin en contra direccin.

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a las exigencias del mensaje normativo, dado que en ese momento estaba siendo vctima de un delirio propio de su enfermedad que le impeda atender al mandato legal y le obligaba a orientarse por el objetivo patolgico e irracional que le marcaba la idea delirante.

Solamente cuando concurran todos los requisitos mencionados diremos que el sujeto es inimputable o semiimputable y ser posible entonces la imposicin de alguna de las medidas de seguridad de las enumeradas en el artculo 96 del Cdigo Penal, que pueden ser bien privativas de libertad o bien no privativas de libertad. De todos modos, en el presente apartado nos centraremos en las primeras; realmente, nicamente analizaremos una de ellas: el internamiento en centro psiquitrico, que de las de dicha naturaleza es la que co-rrelaciona con la eximente consistente en padecer una anomala o alteracin psquica.

En cualquier caso, para poder acordar la imposicin de una medida de seguridad no es suficiente con que el sujeto sea inimpu-table o semiimputable, pues para que as sea tambin se requiere el cumplimiento de determinados requisitos que estn consagrados en el Cdigo Penal, y que al mismo tiempo constituyen criterios limi-tadores de la gravedad de la misma y de su duracin. Se trata de los siguientes: la previa comisin de un hecho delictivo por un sujeto que resulta peligroso, que la medida cumpla la exigencia de propor-cionalidad, que exista probabilidad de comisin futura de nuevos delitos y que la medida resulte necesaria para eliminar la peligro-sidad criminal. A explicar la importancia de estos cuatro requisitos dedicamos el apartado siguiente, y como tambin veremos, a pesar de estar todos ellos recogidos en el Proyecto de Reforma de 2013.

Por otra parte, los redactores del Proyecto tampoco tuvieron muy en cuenta que a las medidas de seguridad en general, y en par-ticular a las privativas de libertad, se les debe dar una orientacin teraputica, es decir, que dependiendo de cada caso se precisa que el internamiento vaya acompaado de un tratamiento psiquitrico, educativo especial o deshabituador, y ello adems, con la vista pues-ta en la reinsercin social futura del sujeto en cuestin. Que debe ser as se desprende del artculo 25.2 de la Constitucin, a tenor del cual las penas privativas de libertad y las medidas de seguridad estarn orientadas hacia la reeducacin y reinsercin social. Y si afirmamos que en el Proyecto de 2013 esto no se tuvo en cuenta es porque se quera que las medidas de internamiento en centro psiquitrico y en centro de educacin especial pudiesen prolongarse de manera inde-finida, sin que hubiese previsto ningn lmite mximo, con lo cual se podra mantener a un sujeto privado de libertad de por vida bajo el

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pretexto de que el tratamiento no haba finalizado o de que no haba tenido xito, por continuar la peligrosidad criminal.

Finalmente, conviene tener presente que, adems de la eximente de anomala o alteracin psquica, nuestro Cdigo Penal contempla en el mismo artculo 20 dos causas ms de inimputabilidad que pueden determinar el internamiento del declarado inimputable. En el segundo punto, prestando especial atencin al problema del consumo y la dependencia de las drogas en las sociedades contem-porneas, introduce la eximente de intoxicacin y del sndrome de abstinencia, sin diferenciar la sustancia que le precede, y que se hace depender de la intensidad de los efectos que produce en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto. Y, en el artculo 21.2 se regula una atenuante especfica de grave adiccin. Regulacin que pretende dar continuidad y apoyo legal a la lnea jurisprudencial 8. Concretamente, el primer inciso se refiere al que en el momento de cometer el delito se encuentra en un estado de intoxicacin plena como consecuencia del consumo de bebidas alcohlicas o drogas, y en el inciso segundo se incluye al drogodependiente que se encuentra bajo los efectos del sndrome de abstinencia.

Respecto a la eximente de intoxicacin 9, como la primera causa analizada, responde a una frmula mixta que exige la concurren-cia de ambos elementos, psicolgico-normativos y biolgicos, para poder ser apreciada. Y, adems del requisito temporal, contempla tambin un requisito negativo, ya que la intoxicacin no ha tenido que ser provocada con el propsito de cometer el delito, o que el sujeto haya previsto o debido prever que en estado de intoxicacin podra cometer un delito 10. Esto es, solamente puede dar lugar a inimputabilidad la intoxicacin fortuita, ya que la voluntaria sera

8 La jurisprudencia del TS entiende que esta causa puede determinar tanto la ex-clusin de la responsabilidad, completa o incompleta, o su atenuacin. Entre otras: SSTS: 8057/2002, de 20 de junio, 2544/2004, de 3 de junio, 8240/2004, de 10 de no-viembre, 1086/2004, de 18 de diciembre, 6299/2006, de 22 de julio, 3504/2010, de 24 de febrero, 5187/2010, de 10 de marzo, 5832/2010, de 21 de mayo, 3342/2011, de 7 de abril, 6433/2013, de 28 de junio.

9 En este punto debemos tener presente que la intoxicacin a la que se refiere nuestro Cdigo Penal es un concepto normativo y no mdico. El trmino mdico de intoxicacin plena remite a un estado de incapacidad de accin, cercano a la incons-ciencia, mientras que en nuestro terreno se entiende el estado de intoxicacin que produce en el sujeto la anulacin de las facultades intelectivas y volitivas. Surez-mira rodrguez, C., La imputabilidad del consumidor de drogas, Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, p.159.

10 muoz SnChez, J., Responsabilidad penal del drogodependiente, Revista Electrnica de Ciencia Penal y Criminologa, nm.16-03, 2014.

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un supuesto de actio libera in causa 11. La eximente completa exige la anulacin total de la inteligencia y de la voluntad en el sujeto, bien sea por la influencia directa del alucingeno, como ocurre en casos de intoxicacin por abuso de alcohol, cocana o benzodiacepinas, conforme con la STS 557/2005, de 27 de abril, o debido al sndrome de abstinencia, que produce la brusca interrupcin del tratamiento deshabituado al que el sujeto se encontrase sometido 12. Finalmente, se debe tener presente que, aunque lo cierto es que la drogodepen-dencia puede ser constitutiva de una eximente completa, incompleta, o atenuante 13, tambin puede ser absolutamente irrelevante 14, dado que, como en lneas anteriores se ha destacado, nos encontramos con una frmula mixta en la que, ms all de la concreta causa bio-lgica, aquello clave es el grado en que, por razn de la misma tuvie-ra el culpable afectadas sus capacidades mentales en el momento de la comisin del delito, como la STS 484/2005 de 14 de abril remarca. Expresamente, acorde con la STS 1015/2005, de 7 de septiembre, la condicin de drogadicto no predetermina la imposicin de medida de seguridad, no siendo aplicable al toxicmano de larga duracin que no ha manifestado una voluntad decidida de deshabituarse de su adiccin, y a pesar de su largo periodo de consumo, solo estuvo con anterioridad en tratamiento durante un ao con nulos resultados. En ltimo lugar, se debe tener presente que la mayora de la doctrina y la jurisprudencia reconocen que el consumo reiterado durante un largo tiempo pueden provocar una anomala o alteracin psquica, por lo que entonces sera de aplicacin preferente el art. 20.1 15, no siendo un problema que el Cdigo prevea para estos supuestos la medida de seguridad de internamiento en un centro adecuado al tipo de anomala o alteracin psquica, y no el tratamiento de desha-bituacin, ya que en estos casos sera totalmente posible considerar que el tratamiento adecuado fuera un tratamiento de deshabituacin.

11 No ocurre lo mismo en el sndrome de abstinencia. No obstante, la doctrina dis-tingue dos situaciones en las que se plantea la posibilidad de su aplicacin; los casos de consumo circunstancial, en los que se suele aceptar su aplicacin, y los discutidos casos de adiccin de larga duracin. Para ms informacin, consultar: Crdoba roda, J. - garCa arn, M. Comentarios al Cdigo Penal, Marcial-Pons, Madrid-Barcelona, 2004, p.164; moraleS Prat, F., Comentarios al art. 20.2, en Quintero oliVareS, G. (Dir.), Comentarios al Cdigo Penal espaol, tomo I, Aranzadi, Pamplona, 2011, p.198.

12 STS 1144/19998, de 10 de octubre.13 Entre otras: SSTS 167/2005, de 8 de febrero, 557/2005, de 27 de abril, 887/2005,

de 30 de junio.14 Entre otras: SSTS 1201/2003, de 22 de septiembre, 1363/2004, de 29 de no-

viembre, 48/2005, de 28 de enero.15 Surez-mira rodrguez, C., ob. cit., p.159; borja jimnez, E., Las circunstan-

cias atenuantes en el ordenamiento jurdico espaol, Tirant lo Blanch, Valencia, 2002.

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Acerca del sndrome de abstinencia, el Cdigo exige los mismos efectos psicolgicos que para la intoxicacin, aunque la doctrina entiende que el efecto psicolgico solamente se referira a las facul-tades volitivas, teniendo en cuenta que el estado carencial crea una presin motivacional que explica la falta de libertad en el proceso de determinacin de la voluntad para actuar conforme a la norma 16. Por ello, la exigencia de que el delito cometido tenga una vinculacin directa con la necesidad de consumo. No obstante, la jurisprudencia solamente reconoce efectos en el mbito de la eximente incompleta, pero nunca completa.

Finalmente, en su tercer punto el artculo 20 del Cdigo Penal recoge la conocida alteracin en la percepcin de la realidad. Pero, mientras los dems factores del mismo artculo que tambin alteran la imputabilidad, como los trastornos mentales o la intoxi-cacin, como vimos, se asocian a una causa patolgica que conlleva la incapacidad del sujeto para acceder a los contenidos normativos o adaptar su conducta a los mismos, parece que esta eximente re-fiere a defectos de origen diverso. Muchos entienden que el objetivo de esta frmula que se introdujo por primera vez en el ao 1983, fue extender la antigua eximente de sordomudez en la que tiene su precedente a supuestos anlogos 17. No obstante, no queda claro cules podran ser stos y la misma es prcticamente inexistente en la prctica jurisprudencial 18. De hecho, la misma es abordada desde diferentes planteamientos, tanto psicolgicos, como mdicos o, por descontado, dogmticos. Las alteraciones de la percepcin desde el nacimiento o la infancia responde a una vaga formulacin que es interpretada tanto desde una ptica perceptivo-sensorial, como social-cultural 19. Y, como garCa albero destaca, en el caso del internamiento en centro especial, teniendo en cuenta que la natu-raleza de esta medida es exclusivamente teraputica y educativa, y

16 dez riPollS, J. L., Derecho penal espaol. Parte General. En esquemas; Tirant lo Blanch, Valencia, 2011, p.426.

17 mir Puig, S., Derecho Penal. Parte General, Reppertor, Barcelona, 2011, p.60018 martnez garay, L., La imputabilidad penal. Concepto, fundamento, naturaleza

jurdica y elementos, Tirant lo Blanch, Valencia, 2005, p.15.19 Tambin la jurisprudencia se ha mostrado conforme con esta interpretacin.

En las escasas ocasiones en las que el nuestro Alto tribunal se ha pronunciado so-bre esta circunstancia, ha acudido tanto a una interpretacin bio-psicolgica como una socio-cultural. Si bien, lo cierto es que tradicionalmente el TS entendi que el trmino percepcin haba de referirse necesariamente a una deficiencia sensorial, como vemos en la STS 2161/1987, de 14 de marzo de 1987. No obstante, con la STS 2579/1987, de 20 de abril de 1987, se produjo un ligero cambio en su doctrina, en-tendiendo la alteracin en la percepcin como una situacin de aislamiento que no necesariamente deba venir determinada por un defecto perceptivo-sensorial.

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est destinada a superar las deficiencias del sujeto en su proceso de aprendizaje, segn como se configure la eximente del art. 20.3 en clave normativa o fisiolgica, tales centros quedaran reducidos a los especializados para anomalas sensitivas, o por el contrario se podra dar entrada a centros de educacin especial integral, por ejemplo, por graves problemas de desarrollo sociocultural. En cualquier caso, parece que la medida no privativa de libertad de sometimiento a programas de tipo formativo, cultural, educativo, profesional o de educacin sexual restara protagonismo al propio internamiento, al poder imponerse como principal o sustitutiva de esta ltima 20.

3. Los principios bsicos limitadores de la aplicacin de medidas de seguridad

Se recurre a las medidas de seguridad con el propsito de conse-guir, a travs de la prevencin especial, la tutela jurdica de bienes jurdicos, y ello debera hacerse respetando siempre, en todo caso, ciertos lmites irrenunciables, al menos en un Estado de Derecho. Debera ser as porque aqullas, a pesar de estar orientadas a la pre-vencin especial, no dejan de tener un contenido aflictivo y limita-dor de derechos. Sin embargo, a punto ha estado de aprobarse una reforma de los artculos del Cdigo Penal en los que estn reguladas estas consecuencias jurdicas del delito que implicaba el rechazo a algunos de los principios bsicos limitadores de la aplicacin de las mismas.

Tal y como se ha avanzado, dichos principios son los cuatro si-guientes: la previa comisin de un hecho delictivo por un sujeto que resulta peligroso, que la medida cumpla la exigencia de proporciona-lidad, que exista probabilidad de comisin futura de nuevos delitos y que la medida resulte necesaria para eliminar la peligrosidad cri-minal. Y a continuacin veremos de qu manera se veran afectados estos principios en caso de se les hubiese dado a los artculos 6, 95 y 97 del Cdigo Penal el contenido previsto en el Proyecto de Refor-ma del mismo.

Importa subrayar, en primer lugar, que a pesar de que no se que-ra modificar el apartado primero de los artculos 6 y 95 y que, por tanto, hubiese continuado exigindose de manera expresa la comi-

20 garCa albero, R., Artculo 103, en Quintero oliVareS, G. (Dir.), Comenta-rios al Cdigo Penal espaol, tomo I, Thomsom Reuters, Cizur Menor, Navarra, 2011, p.650.

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sin de un hecho delictivo previo para poder imponer una medida de seguridad, lo cierto es que en el Proyecto de Reforma se pona en duda el carcter postdelictuales de las medidas debido a que ese deli-to hubiese dejado de ejercer cualquier tipo de limitacin 21. Efectiva-mente, se quera abandonar la idea contenida en el apartado segun-do del artculo 6 de que las medidas de seguridad no pueden resultar ms graves que las penas aplicables al delito cometido, del mismo modo que se aspiraba a hacer desaparecer del apartado segundo del artculo 95 la prohibicin de imponer medidas de seguridad priva-tivas de libertad en los casos en los que al hecho delictivo cometido no le correspondiera una pena de esa naturaleza 22. Esto y el que en el apartado segundo del artculo 95 del Proyecto se incluyeran en los trminos de ponderacin adems de hechos cometidos otros pre-suntos, esto es, de posible comisin por parte del sujeto en cuestin, adems de la peligrosidad del mismo, evoca a las denostadas medi-das de seguridad predelictuales, tal y como denunci la Comisin de Estudios e Informes del Consejo General del Poder Judicial en el informe que emiti sobre el todava Anteproyecto de Reforma del Cdigo Penal 23. En este informe se aada, adems, que era as

mas cuando no se hace ninguna referencia a la relacin de esos futuribles delitos con el hecho cometido y juzgado, lo que resulta esencial para un juicio de peligrosidad, que, en el anteproyecto, pa-rece atender a un estado o modo de ser del autor con abstraccin del hecho concreto cometido, lo que atenta contra los principios ms esenciales del Derecho Penal y de un Estado de Derecho 24.

Y no puede obviarse que en la Sentencia 23/1986, de 14 de fe-brero, el Tribunal Constitucional afirm que ha de entenderse que no caben medidas de seguridad sobre quien no haya sido declarado culpable de la comisin de un ilcito penal.

21 Carbonell mateu, J. C., Los proyectos de reforma penal en Espaa: un re-troceso histrico, Teora y derecho: revista de pensamiento jurdico, nm. 14, 2013; aCale SnChez, M., Medidas de seguridad, en lVarez garCa, F. J. (Dir.), Estudio crtico sobre el anteproyecto de reforma penal de 2012, Tirant lo Blanch, Valencia, 2013, pp.416 y 419.

22 Con ello tambin se quera renunciar a la idea de que el sujeto inimputable o semiimputable no debe ser tratado peor que el individuo plenamente imputable, que no debe ser de peor condicin. Se hubiese vulnerado, por tanto, el principio de igual-dad. Vid. garCa arn, M., Fundamentos y aplicacin de penas y medidas de seguridad en el Cdigo Penal de 1995, Aranzadi, Pamplona, 1997.

23 Informe al Anteproyecto de Ley Orgnica por la que se modifica la Ley Orgni-ca 10/1995, de 23 de noviembre, del Cdigo Penal, p. 136.

24 Pp. 136-137.

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Lo anterior evidencia, por otra parte, que la proporcionalidad hubiese dejado de entenderse en relacin a la gravedad del hecho 25. Lo cierto es que en el Proyecto se aspiraba a que fuera la peligrosi-

25 A favor de la proporcionalidad por el hecho: muoz Conde, F. en Adiciones a la traduccin de la tercera edicin del Tratado de Derecho penal. Parte General de H. H. Jescheck, tomo I, Bosch, Barcelona, 1981, p.124; el mismo autor en Derecho penal y control social, Fundacin Universitaria de Jerez, Jerez, 1985, p.70; muoz Conde, F. garCa arn, M., Derecho penal. Parte General, 8. edicin, Tirant lo Blanch, 2010, p. 607; garCa arn, M., Fundamentos y aplicacin de penas y me-didas de seguridad en el Cdigo Penal de 1995, Aranzadi, Pamplona, 1997, pp.131 y ss.; Quintero oliVareS, G. muoz Conde, F., La reforma penal de 1983, Destino, Barcelona, 1983, pp.82 y ss.; ViVeS antn, T.S., Comentarios al Cdigo Penal de 1995, tomo I, Tirant lo Blanch, Valencia, 1996, pp.62 y ss.; maPelli Caffarena, B. te-rradilloS baSoCo, J., Las Consecuencias Jurdicas del Delito, 3. ed. Civitas, Madrid, 1996, p.209; Cuerda arnau, M. L., Aproximacin al principio de proporcionalidad en Derecho penal, en Estudios jurdicos en memoria del Profesor Dr. D. Jos Ramn Casab Ruiz, tomo I, Valencia, 1997, p.474, nota 109; gonzlez ruS, J. J., Comen-tarios al Cdigo Penal, tomo I, Edersa, Madrid, 1999, pp.208 y ss. y 240 y ss.; Cobo del roSal, M - Quintanar dez, M., Comentarios al Cdigo Penal, tomo IV, Edersa, Madrid, 2000, p. 87; Polaino naVarrete Polaino-ortS, Medidas de seguridad inocuizadoras para delincuentes peligrosos? Reflexiones sobre su discutida cons-titucionalidad y sobre el fundamento y clases de las medidas de seguridad, en Ac-tualidad Penal, 2001, nm. 38, pp.900 y 903; garCa Prez, O., La racionalidad de la proporcionalidad en sistemas orientados a la prevencin especial, Revista Elec-trnica de Ciencia Penal y Criminologa, nm. 9, noviembre, 2007, pp.1 a 25; alonSo rimo, A., Medidas de seguridad y proporcionalidad con el hecho cometido (a pro-psito de la peligrosa expansin del Derecho penal de la peligrosidad, en Estudios Penales y Criminolgicos, vol. xxix, 2009, pp.107 a 139; rubio lara, P.A., Las medidas de seguridad tras la reforma de la LO 5/2010, de 22 de junio, del Cdigo Penal: perspec-tivas doctrinales y jurisprudenciales: problemas y soluciones, Aranzadi-Thomson Reu-ters, Navarra, 2011. Por otra parte, a favor de la proporcionalidad por la peligrosidad y en base a la gravedad de los delitos cometidos y de los que se pueden cometer por el sujeto en el futuro: Cerezo mir, J., Consideraciones poltico-criminales sobre el nuevo Cdigo Penal de 1995, en La Ley, nm. 4063 de 21 de junio de 1996, p.1474; el mismo autor en Curso de Derecho penal espaol. Parte general III, Teora Jurdica del Delito, Tecnos, Madrid, 2005, p.72.; jorge barreiro, A., Comentarios al Cdigo Penal, Civitas, Madrid, 1997, pp. 300 y ss.; el mismo en Comentarios al Cdigo Penal, tomo IV, Edersa, Madrid, 2000, pp.129 y ss.; del mismo, El sistema de sanciones en el Cdigo Penal espaol de 1995, en La reforma de la justicia penal. Estudios en homenaje al Prof. Klaus Tiedemann, Universidad Jaime I, Castelln, 1997, pp.104 y ss.; y tambin del mismo, Reflexiones sobre la compatibilidad de la regulacin de las medidas de seguridad en el Cdigo Penal de 1995 con las exigencias del Estado de Derecho, en Homenaje al profesor Dr. Gonzalo Rodrguez Mourullo, Thomson-Civitas, Madrid, 2005, pp. 576 y ss.; garCa-PabloS de molina, A., Derecho Penal. Introduccin, Universidad Complutense de Madrid, Madrid, 2000, pp.225 y ss. y 230 y ss.; SilVa SnChez, J. M., Consideraciones sobre la teora del delito, Ad-Hoc, Buenos Aires, 1998, p.103; Sanz morn, A., Las medidas de correccin y de seguridad en el Derecho penal, Lex Nova, Valladolid, 2003, pp.127 y 128, y pp.179 y ss.; graCia martn, L., Tratado de las consecuencias jurdicas del delito, Tirant lo Blanch, Valen-cia, 2006, pp.460 y ss.

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dad la que se impusiera como criterio fundamental, sin importar que el concepto de peligrosidad y los mtodos utilizados para su determinacin resulten ambiguos y, por tanto, menos satisfactorio por lo que se refiere a la seguridad jurdica. El recurso a la peligrosi-dad como argumento para invocar mecanismos de control social es peligroso. Esto parece un simple juego de palabras, pero no lo es 26.

En tercer lugar, conviene tener en cuenta que aunque en el apar-tado primero del artculo 95 del Proyecto de reforma se precisa que la imposicin de una medida de seguridad queda condicionada a la existencia de un pronstico que revele la probabilidad de comisin de nuevos delitos, esto es, a la existencia de peligrosidad criminal, en el apartado segundo de ese mismo artculo se habla de peligro-sidad del sujeto de manera genrica. Como apunta barrioS floreS, resulta criticable la indeterminacin con la que se utiliza el trmino peligrosidad y que la referencia a la peligrosidad genrica abre o puede abrir la puerta a la aceptacin de la peligrosidad social 27.

Tambin se proyect aadir en el apartado primero del artculo 95 del Cdigo Penal una referencia expresa a la exigencia de nece-sidad, el respeto por la cual a da de hoy viene requerido en los ar-tculos 101 a 104, en los que la imposicin de la medida figura como una posibilidad, que se har efectiva en caso de resultar necesaria. Nada debera objetarse a que as fuera, pero lo cierto es que se pre-tenda que se dijese que la imposicin de una medida ha de resultar necesaria para compensar, al menos parcialmente, la peligrosidad del sujeto. La expresin al menos parcialmente atenta contra el principio de subsidiariedad, pues la medida, como consecuencia

26 Sobre la peligrosidad y su pronstico, vid. ViVeS antn, T.S., Mtodos de de-terminacin de la peligrosidad, en AAW: Peligrosidad social y medidas de seguridad, Valencia, 1974; reQuejo rodrguez, P., Peligrosidad criminal y Constitucin, InDret, nm. 3, 2008; ortS berenguer, E. gonzlez CuSSaC, J.L., Compendio de Derecho pe-nal. Parte General, 3. ed., Valencia, 2011, pp.497 y 498; terradilloS baSoCo, J. M., La reforma penal espaola y la nueva peligrosidad criminal: un reto para la psiquiatra legal, Revista de Derecho Penal, nm. 21, 2013, pp.41-65; andrS-Pueyo, A., Peligro-sidad criminal: anlisis crtico de un concepto polismico, en demetrio CreSPo, E. (Dir.), Neurociencias y Derecho Penal. Nuevas perspectivas en el mbito de la culpabi-lidad y tratamiento jurdico-penal de la peligrosidad, Edisofer/BdeF, Madrid/Buenos Aires, 2013, pp.17 y ss.; CerVell donderiS, V., Peligrosidad criminal y pronstico de comportamiento futuro en la suspensin de la ejecucin de la pena. La Ley Penal: Revista de Derecho penal, procesal y penitenciario, nm. 106, 2014, p.4; martnez ga-ray, L., La incertidumbre de los pronsticos de peligrosidad: consecuencias para la dogmtica de las medidas de seguridad, InDret, nm. 2, abril 2014, 78 pp.

27 barrioS floreS, L.F., El Anteproyecto de reforma del Cdigo Penal de 2012. Incidencia sobre infractores penales con anomalas o alteraciones psquicas, Diario La Ley, 3 de abril de 2013, Ao XXXIV, p.2.

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jurdica penal que es, debe ser totalmente necesaria 28. Si no existe necesidad, la medida no debe imponerse, adems de que, en caso de aplicarse, aqulla no tiene que durar ms que el tiempo imprescindi-ble para eliminar la peligrosidad criminal del sujeto, con lo cual en el momento en que desaparezca esa necesidad aqulla debe cesar, ser suspendida o sustituida. Esto es una exigencia derivada del principio de intervencin mnima. Las medidas de seguridad han de constituir la ltima ratio del sistema penal, teniendo en cuenta lo delicado que es el recurso a la peligrosidad como argumento para invocar meca-nismos de control social.

Y siguiendo con la exigencia de necesidad, tambin se pretenda dar un contenido nuevo al artculo 97 para que en el apartado pri-mero se indicase que en caso de que existieran varias medidas igual-mente adecuadas para prevenir de modo suficiente la peligrosidad del sujeto, esto es, igualmente idneas para ello, si slo fuese necesa-rio imponer una de ellas debera elegirse la menos grave. Siendo as, entre una medida privativa de libertad y otra no privativa de libertad se tendra que optar por esta ltima, lo cual no slo es lgico sino que obedece a las recomendaciones realizadas por los expertos, que aconsejan, al menos tratndose de enfermos mentales, evitar la hos-pitalizacin. Es ms, en el artculo 20 de la Ley General de Sanidad se indica lo siguiente: la atencin a los enfermos mentales debe rea-lizarse en el mbito comunitario potenciando recursos asistenciales a nivel ambulatorio y la atencin a domicilio, reduciendo la necesi-dad de hospitalizacin. Ello debera ser as con independencia de que estos individuos hayan cometido hechos previstos como delitos, pues a pesar de ello tambin son enfermos. As se evitara la segrega-cin y se facilitara la reinsercin social. Sin embargo, no obstante lo indicado en el apartado primero del artculo 97 del Proyecto de Reforma del Cdigo Penal, en el apartado segundo del mismo se adverta que: Si resultan necesarias varias medidas para prevenir de modo suficiente la peligrosidad del sujeto, todas ellas podrn ser impuestas conjuntamente. Entonces, como apunta moreno Prez,

de un lado se afirma que hay que acudir a la menos grave pero por otro lado se habilita la posibilidad de imponer varias conjuntas, a discrecin del Juez desde una premisa absolutamente abierta sin que el prelegislador haga un mnimo esfuerzo por llevar al texto unos mnimos criterios de proporcionalidad 29.

28 Como se critica en el Informe del Consejo General del Poder Judicial aprobado el 16 de enero de 2013, pp.120 y 121.

29 moreno Prez, A., Anlisis del Anteproyecto de reforma del CP (III.2): Liber-tad vigilada, a la carta, en Seguridad y Derechos Humanos, nm. 1, julio de2013, p.9.

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Se quera permitir, asimismo, la imposicin de una segunda me-dida en caso de que la necesidad de la misma se advirtiera una vez extinguida la inicialmente impuesta. En concreto, en el apartado tercero del artculo 98 segn la redaccin dada por el Proyecto de Reforma, se ordenaba imponer, una vez extinguida la medida de internamiento en centro psiquitrico, si resultara necesaria, otra de libertad vigilada, y en el apartado segundo del que sera el nuevo artculo 99 se deca que deba hacerse lo mismo cuando la medida cumplida fuese la de internamiento en un centro educativo especial. En el artculo 100 del Proyecto, dedicado a la medida de interna-miento en un centro de deshabituacin, no constaba que debiera procederse de tal modo en caso de cumplirse el plazo mximo de duracin de esta medida, pero a la vista del contenido nuevo que se le quera dar al artculo 104 parece ser que s se quera que fuese as.

4. La medida de internamiento en un centro psiquitrico

Aparte de las referidas, se quera incorporar otras novedades que afectaran a la medida de internamiento en un centro psiquitrico. En concreto, se quera reformar el artculo 98 para darle un conteni-do totalmente distinto al actual.

Dicho artculo en el Proyecto quedaba dividido en tres apartados y en el primero, se adverta que la imposicin de la medida indicada era una posibilidad, pues se indicaba que el Juez o Tribunal podr acordar el internamiento en un centro psiquitrico. Se exiga para ello, en primer lugar, una evaluacin exhaustiva del sujeto declarado exento de responsabilidad criminal conforme al nmero 1 del art-culo 20 o al que se le hubiese apreciado la circunstancia primera del artculo 21, as como tambin de la accin que llev a cabo. Al res-pecto no est de ms apuntar que sera ms acertado referirse no a la accin llevada a cabo sino al delito o al hecho delictivo cometido, pues como acertadamente indica aCale SnChez, un inimputable tambin puede cometer delitos omisivos 30.

Siguiendo con el anlisis de este precepto, tambin se exiga para poder imponer el internamiento en un centro psiquitrico que tras la dicha evaluacin se concluyera la existencia de base suficiente para afirmar que, debido a su trastorno, resultaba posible prever la comisin por aquel sujeto de nuevos delitos y que, por tanto, supu-

30 aCale SnChez, M., Medidas de seguridad, cit., p.424.

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siera un peligro para la sociedad. Al respecto queremos comentar, por una parte, que la expresin peligro para la sociedad, como con razn critica aCale SnChez, debera quedar extramuros del Cdigo Penal, porque es una expresin vulgar, carente de cientificidad 31. E importa subrayar, en segundo lugar, que el que realmente se haga o pueda hacerse una evaluacin verdaderamente exhaustiva ya es discutible, pero es que, adems, no consta cmo se debe realizar dicha evaluacin, ni quin la realizar, ni tampoco cundo. Aunque la respuesta a las dos primeras cuestiones planteadas se deduce del anlisis del artculo 95, sera mejor darles respuesta de manera ex-presa, y tambin a la otra interrogante. Ello no pasa ahora y no es-taba previsto hacerlo en el Proyecto, desaprovechndose una buena oportunidad para llenar dicho vaco.

En relacin a la primera de estas interrogantes, el hecho de que en el artculo 95 tanto del Cdigo Penal como del Proyecto se diga que el juez o tribunal se ayudar de los informes que estime conve-nientes para tomar una decisin, lleva a pensar que se requiere la utilizacin de metodologas cientficas o experimentales, que exigen recurrir a numerosos medios materiales y se realiza por especialistas cualificados. Creemos que se opta por este mtodo y no por otros posibles, a saber: el intuitivo, el clnico y el estadstico. El primero de estos mtodos, el intuitivo, se basa en apreciaciones subjetivas del juez y no cuenta con apoyo cientfico ni tcnico ms all del que le proporciona su experiencia, el mtodo clnico se basa en una exploracin individualizada de la personalidad de cada sujeto, y el mtodo estadstico se sirve de tablas de prediccin, se examinan las caractersticas de personalidad de una persona y stas se comparan con aquellas que aparecen en una tabla.

A partir de lo anterior podemos responder a la segunda pregunta: son los peritos quienes confeccionan los dichos informes. Sin embar-go, los jueces y tribunales no estn vinculados por las conclusiones de los expertos. Son ellos los que tienen en sus manos la decisin ltima sobre el internamiento (y su prrroga), con lo cual, a pesar de que para dejar de lado las recomendaciones de los especialistas aqullos deben fundamentar su decisin apoyndose en conocimien-tos cientficos, se critica que su decisin pueda estar condicionada por el temor a que se les responsabilice en caso de que el enfermo mental no ingresado (o liberado) cometa un nuevo delito; se seala que los enfermos mentales y las infracciones que puedan cometer son un problema de batas blancas que la pretendida reforma dejaba

31 Ibidem.

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en manos de togas negras, y ello a pesar de que de este modo se pue-de situar a los inimputables sin la presuncin de inocencia que rige para cualquier otro ciudadano.

Y en relacin a la tercera duda planteada, el juicio sobre la peli-grosidad de un sujeto debe hacerse antes de que recaiga la sentencia en la que se determina la imposicin de una determinada medida de seguridad, y opera en dos fases: en la fase de diagnstico y en la fase de pronstico. En la primera se debe comprobar la cualidad sintomtica de peligrosidad del sujeto y en la segunda se constata la relacin entre dicha cualidad y el futuro criminal de dicho sujeto, y todo ello debe constar en la sentencia que determine la imposicin de la medida de seguridad por parte de un juez o tribunal.

Cabe hacer constar, por otra parte, en relacin a cul debe ser el lugar de internamiento, que actualmente nicamente se dice que ser un establecimiento adecuado, sin aclarar si debe ser un establecimiento penitenciario u otro ubicado en el seno de la comu-nidad, o si debe ser pblico o privado. Podra haberse aprovechado la reforma para aclararlo, lo cual, a nuestro entender, hubiese sido conveniente. Y adems de no haberse hecho as, la sustitucin pro-yectada de la referencia actual al establecimiento adecuado por la mencin a un centro psiquitrico, implicaba, tal y como subraya barrioS floreS, ms desventajas 32.

Sea como fuese, todava en relacin con el lugar de cumplimien-to, si se analizan los artculos 7.c) y 11.b) de la Ley Orgnica General Penitenciaria, los artculos 183 y 184.b) del Reglamento Penitencia-rio y el artculo 21 del Real Decreto 840/2011, de 17 de junio, parece que el lugar de cumplimiento son los establecimientos especiales, y ms concretamente los establecimientos o unidades psiquitricas pe-nitenciarias. No obstante, no es menos cierto que el hecho de decirse que el ingreso se producir en un establecimiento adecuado permite, segn el autor acabado de citar,

flexibilidad en cuanto al destino de los pacientes a un estable-cimiento acorde a su necesidad de tratamiento, no necesariamente psiquitrico. Es decir, permita al menos tericamente destinar a dichos pacientes a establecimientos acordes a su estado (netamente hospitalarios en algunos casos, sociosanitarios en otros) 33.

32 barrioS floreS, L.F., El Anteproyecto de reforma del Cdigo Penal de 2012. Incidencia sobre infractores penales con anomalas o alteraciones psquicas, cit., p.3.

33 Ibidem.

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Es ms, en opinin de este funcionario del Cuerpo Especial de Instituciones Penitenciarias y profesor universitario:

bajo la cobertura de la nocin de establecimiento adecuado, en el momento presente, es posible el cumplimiento de medidas de seguridad privativas de libertad en establecimientos de preventivos (art. 8.1 LOGP), favoreciendo con ello la reinsercin al no alejar al pa-ciente recluso de su entorno social y familiar e incluso es factible en la actualidad el cumplimiento de dichas medidas en establecimientos polivalentes, es decir en establecimientos penitenciarios que cumplen los diversos fines previstos en los arts. 7-11 LOGP (art. 12.1 RP), en-tre los que se encuentran los fines propios de centros psiquitricos [art. 11.b) LOGP] 34.

Y a lo anterior el citado especialista aade lo siguiente:

La posibilidad del cumplimiento en centros ordinarios poliva-lentes, en los que por supuesto han de garantizarse en igualdad de condiciones, los servicios generales y las prestaciones adecuadas a los fines especficos a que vengan destinados y a los generales del sistema penitenciario (art. 12.2 RP) tiene asimismo el respaldo del Real Decreto 840/2011, de 17 de junio, por el que se establecen las circunstancias de ejecucin de las penas de trabajo en beneficio de la comunidad y de localizacin permanente en centro penitenciario, de determinadas medidas de seguridad, as como de la suspensin de la ejecucin de la penas privativas de libertad y sustitucin de penas y de la Instruccin 19/2011, de 16 de noviembre, del Director General de Coordinacin Territorial y Medio Abierto, de la Secretara General de Instituciones Penitenciarias, sobre el cumplimiento de las medidas de seguridad competencia de la Administracin Penitenciaria (apar-tados 2 y 3) 35.

En cualquier caso, a pesar de lo dicho, no debera descartarse el cumplimiento de la medida de internamiento fuera de prisin. En el artculo 20 del Real Decreto arriba citado consta que las medi-das de seguridad se cumplirn en los centros adecuados, pblicos o concertados de las Administraciones pblicas competentes por razn de la materia y del territorio, lo cual abre la puerta a que el tratamiento se reciba en un hospital o establecimiento dependiente de los servicios de salud comunitarios y, de hecho, en el criterio 51 de la XII reunin de Jueces de Vigilancia Penitenciaria de 2003 se deca que se debera dar preferencia a la utilizacin de los servicios comunitarios sobre los especficamente penitenciarios y limitar en

34 Ibidem.35 Ibidem.

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la mayor medida posible el internamiento en unidades u hospitales psiquitricos penitenciarios. Aunque debe advertirse que sta no es ms que una declaracin de buenas intenciones, puede recibir-se tratamiento fuera de la prisin y a veces se hace as, siendo el juez o tribunal sentenciador quien debe decidir el lugar de ingreso teniendo en cuenta criterios de profesionalidad, racionalizacin y optimizacin de recursos. Ello sucede muy excepcionalmente. En la mayora de los casos se produzca el internamiento en un hospital psiquitrico penitenciario, debido a que la Administracin sanita-ria competente no proporciona recursos alternativos. No importa, por tanto, que all los enfermos no estn mejor atendidos. Y no lo estn porque aquellos centros no dejan de ser una crcel, aparte de que existen muy pocas unidades psiquitricas penitenciarias 36, con lo cual resulta imposible dar cumplimiento al artculo 191.2 del Reglamento penitenciario, a tenor del cual que la Administracin Penitenciaria debe procurar que la distribucin territorial de las ins-talaciones psiquitricas penitenciarias favorezca la rehabilitacin de los enfermos a travs del arraigo en su entorno familiar, mediante los correspondientes acuerdos y convenios con las Administraciones sanitarias competentes. Hay personas internadas a cientos de kil-metros del lugar de residencia habitual de la familia, lo cual puede repercutir negativamente en su tratamiento mdico y provocar el deterioro de los vnculos con los miembros de su entorno. Ello tam-bin afecta a los familiares, pues adems de no ser lo mismo acudir a visitar a un pariente a un centro socio-asistencial que ir a una pri-sin, para poder hacerlo tienen que recorrer distancias muy largas. A veces se acuerda el ingreso en un establecimiento penitenciario de tipo ordinario, en teora cuando estos establecimientos cuentan con el correspondiente equipo multidisciplinar, pero ello no se hace para impedir el desarraigo sino a causa de la carencia de plazas en establecimientos psiquitricos penitenciarios.

Y adems de los acabados de anotar, en los hospitales psiqui-tricos penitenciarios encontramos otros problemas, y antes de proseguir con el anlisis del que se quera que fuese en nuevo art-culo 98 consideramos pertinente referirnos a ellos. Lo haremos a continuacin.

36 En concreto slo hay tres en todo el Estado espaol. Catalua, que segn de-termina el artculo 168 de su Estatuto de autonoma, relativo al sistema penitencia-rio, tiene competencia en materia de ejecucin de la legislacin penitenciaria, cuenta con la Unidad Hospitalizacin Psiquitrica Penitenciaria Brians I, y en el resto del Estado hay otros dos hospitales psiquitricos penitenciarios, uno en Sevilla y otro en Alicante, y de stos dos nicamente el de Alicante admite a mujeres.

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Segn un informe de 2010 de la Secretara General de Institucio-nes Penitenciarias sobre los hospitales psiquitricos dependientes de la Administracin Penitenciaria espaola, esto es, sobre los hospita-les psiquitricos penitenciarios de Sevilla y Alicante, stos presentan una serie de problemas tanto estructurales como de funcionamien-to, los cuales se han ido agravando progresivamente en los ltimos aos.

De los detectados en ambas instalaciones, los principales proble-mas parecen ser tres de tipo estructural: 1) la sobrepoblacin; 2) una estructura orgnica inapropiada, ms penitenciaria que sanitaria, unida a una cierta indefinicin de funciones en los profesionales; y 3) las dificultades objetivas para reclutar el personal tcnico nece-sario, particularmente graves en algunas categoras profesionales 37.

En relacin al problema de la sobrepoblacin, debe hacerse cons-tar, en primer lugar, que ya en 2001 38 el Defensor del Pueblo denun-ci que en los centros psiquitricos penitenciarios existan graves problemas de masificacin y que miles de enfermos mentales se en-contraban all almacenados tras la comisin, en ocasiones, de peque-os delitos, y era as a pesar de que, al resultar insuficientes los dos nicos establecimientos existentes para las necesidades de todo el pas, muchos de los sujetos declarados inimputables o semiimputa-bles acababan ingresados en prisiones ordinarias, dado que no se ha-ban dotado de las Unidades Psiquitricas a las que haca referencia el por aquel entonces nuevo Reglamento Penitenciario 39. Adems, los

37 SeCretara general de inStituCioneS PenitenCiariaS, Hospitales Psiquitricos dependientes de la Administracin Penitenciaria. Propuesta de accin, pp.11 y 12. In-forme disponible en: http://www.institucionpenitenciaria.es/web/export/sites/default/datos/descargables/bEpidemiologicos/ PROPUESTA_DE_ACCIxN_HOSPITALES_PSIQUIxTRICOS_PENITENCIARIOS.pdf. Fecha de consulta: 25 de agosto de 2015.

38 Defensor del Pueblo. Informe anual 2001 y debates en las Cortes Genera-les, pp. 190 y ss. Disponible online: https://www.defensordelpueblo.es/wpcontent/uploads/2015/05/INFORME2001informe.pdf.

En este informe se destacaba como la atencin psiquitrica penitenciaria, en ge-neral, se desarrollaba prioritariamente dentro de los propios centros penitenciarios por los servicios facultativos de estos centros, y que cuando se trata de psicosis or-gnicas se llevaba a cabo un tratamiento basado casi en exclusiva en la dispensacin de frmacos. Tambin se denunciaba la carencia de equipos especializados, y, en general, el dficit de prestacin en el mbito de la sanidad psiquitrica. Como con-secuencia de lo anterior, se adverta que eran frecuentes las quejas sobre dificultades para el ingreso de pacientes en centros adecuados, incluso en supuestos en los que los especialistas mdicos han determinado la urgente necesidad de tal medida.

39 bobeS garCa, j., martnez Cordero, a., Asistencia psiquitrica en los Cen-tros Penitenciarios espaoles: Otra asignatura pendiente, Revista Espaola De Sanidad Penitenciaria, vol. 3, nm. 3, 2001. Este trabajo puede consultarse ntegro

http://www.institucionpenitenciaria.es/web/export/sites/default/datos/descargables/bEpidemiologicos/ PROPUESTA_DE_ACCIxN_HOSPITALES_PSIQUIxTRICOS_PENITENCIARIOS.pdfhttp://www.institucionpenitenciaria.es/web/export/sites/default/datos/descargables/bEpidemiologicos/ PROPUESTA_DE_ACCIxN_HOSPITALES_PSIQUIxTRICOS_PENITENCIARIOS.pdfhttp://www.institucionpenitenciaria.es/web/export/sites/default/datos/descargables/bEpidemiologicos/ PROPUESTA_DE_ACCIxN_HOSPITALES_PSIQUIxTRICOS_PENITENCIARIOS.pdfhttps://www.defensordelpueblo.es/wpcontent/uploads/2015/05/INFORME2001informe.pdfhttps://www.defensordelpueblo.es/wpcontent/uploads/2015/05/INFORME2001informe.pdf

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de la masificacin y el hacinamiento son problemas que no se han ido solucionando con los aos, sino todo lo contrario. Prueba de ello es, por ejemplo, que en 2007 CCereS garCa 40, jurista del Hospital Psiquitrico Penitenciario de Alicante, denunciaba la persistencia de estos inconvenientes o que en el informe de 2010 de la Secretara General de Instituciones Penitenciarias antes citado se adverta que entre el ao 2000 y el 2010 los hospitales psiquitricos penitenciarios haban duplicado prcticamente su poblacin. En este incremento tuvo mucho que ver el que la reforma de la psiquiatra comunitaria que durante dicho periodo cerr la mayora de los recursos asila-res no fue acompaada de una alternativa asistencial adecuada a un gran nmero de enfermos crnicos, los cuales han sufrido una transinstitucionalizacin, pasando de las instituciones psiquitricas a las penitenciaras, es decir, los psiquitricos penitenciarios se han ido convirtiendo en los sustitutos a los antiguos manicomios 41. Esto, el que en las dichas instalaciones predomine el criterio judicial de ingreso y de alta, la falta de coordinacin con los jueces para alzar, suspender o sustituir las medidas cuando se da una mejora en los pacientes 42, la inadecuada derivacin que se produce en demasiadas ocasiones de pacientes a hospitales psiquitricos penitenciarios 43, y la ausencia de recursos en la comunidad donde acoger a estos enfer-

online en: http://www.sanipe.es/OJS/index.php/RESP/article/view/214/477. Fecha de consulta: 25 de agosto de 2015. Adems, se adverta que aunque la asistencia de estos pacientes, en teora descansaba en psiquiatras pertenecientes al cuerpo tcnico de Instituciones Penitenciarias, por diversos motivos, este grupo de especialistas fun-cionarios era ms bien escaso, y, en la prctica la asistencia real de estas patologas recaa sobre mdicos generales. Aunque, desgraciadamente, la asistencia por parte del psiquiatra quedaba desierta durante temporadas de 4 o 6 meses en algunas pri-siones.

40 CCereS garCa, J.M., Las medidas de seguridad en centro psiquitrico peni-tenciario: del fraude a la crueldad innecesaria, en Estudios de derecho judicial, nm. 127, 2007.

41 SeCretara general de inStituCioneS PenitenCiariaS, Hospitales Psiquitricos dependientes de la Administracin Penitenciaria. Propuesta de accin, cit., pp.10, 11 y 12, notas 7, 12, 13 y 15.

42 As lo denuncia CCereS garCa, J.M., Las medidas de seguridad en centro psiquitrico penitenciario: del fraude a la crueldad innecesaria, cit., p.6.

43 Se podran y deberan evitar muchos ingresos en hospitales psiquitricos peni-tenciarios y, de hecho, en no pocas ocasiones se produce una derivacin inadecuada. Alrededor del 30% de los pacientes internados en dichos centros tienen un perfil clnico que no se beneficia de su estancia en los mismos. Vid. SeCretaria general de inStituCioneS PenitenCiariaS, Hospitales Psiquitricos dependientes de la Administra-cin Penitenciaria. Propuesta de accin, cit., p.16.

http://www.sanipe.es/OJS/index.php/RESP/article/view/214/477

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mos explica, por tanto, que aqullos superen su capacidad mxima 44. La superaba entonces y la supera en la actualidad.

En los ltimos aos, el informe del Defensor del Pueblo del ao 2013 45 se hizo eco, con ocasin de la visita girada ese mismo ao al Centro Penitenciario Sevilla II por la Defensora del Pueblo y el Defensor del Pueblo Andaluz 46, de que los presos que sufren enfer-medades mentales ya no reciben asistencia psiquitrica en ninguna de las prisiones de la Comunidad Autnoma de Andaluca. Por ello, a falta de psiquiatras, los mdicos de las prisiones deban ocuparse ahora de todos los problemas de salud de la poblacin reclusa, pese a la correspondiente diferencia de la habilitacin asistencial existen-te entre ambos grupos de profesionales. Pero, a pesar de que, como observamos en el ltimo informe del Defensor correspondiente al pasado ao 2014, durante el ao 2014 estaba previsto que se llevaran a cabo actuaciones de reforma en la mayora de centros penitencia-rios, tambin en el Hospital Psiquitrico Penitenciario de Alicante, que no debemos olvidar que ante las denuncias por parte del Juez de Vigilancia Penitenciaria de Alicante y la Plataforma en Defensa de los Servicios Pblicos en Salud Mental, de los problemas de ma-sificacin y de falta de Seguridad, el Defensor del Pueblo abri una investigacin en el ao 2006 47, parece que las reformas no se han producido, y que como expresamente se destaca en el informe: La elevacin de la tasa de reposicin de funcionarios de Instituciones Penitenciarias del 10% al 50% en los Presupuestos Generales del Es-tado para 2015 es positiva, pero podra ser insuficiente 48.

Por otra parte, relacionado con la estructura orgnica, se detec-tan una estructura organizativa y directiva mejorable y no pocas

44 La capacidad mxima del hospital psiquitrico penitenciario de Alicante es de 371 camas y la del de Sevilla de 158, siendo la ocupacin media en 2009 del 105% en el primero y del 117% en el segundo. Vid. SeCretara general de inStituCioneS Peni-tenCiariaS, Hospitales Psiquitricos dependientes de la Administracin Penitenciaria. Propuesta de accin, cit., pp.11 y 15. nicamente se tienen en cuenta las camas resi-denciales. Las camas de agudos e ingresos no estn contabilizadas.

45 Defensor del Pueblo. Informe anual 2013 y debates en las Cortes Generales, de 31 de diciembre de 2013, pp.145-146.

46 Cabe destacar tambin las denuncias del defensor del pueblo andaluz en el ao 2013 sobre la insuficiencia de recursos materiales y personales, en: Informe especial al parlamento. Defensor del pueblo andaluz, La situacin de los enfermos mentales en Andaluca, abril de 2013, pp. 326 y ss. Disponible online: http://www.defensor-delpuebloandaluz.es/sites/default/files/INFORME_SALUD_MENTAL_DPA.pdf

47 Defensor del Pueblo. Informe anual 2006 y debates en las Cortes Generales, de 31 de diciembre de 2006, p.100.

48 Defensor del Pueblo. Informe anual 2014 y debates en las Cortes Generales, de 16 de marzo de 2014, p.169.

http://www.defensordelpuebloandaluz.es/sites/default/files/INFORME_SALUD_MENTAL_DPA.pdfhttp://www.defensordelpuebloandaluz.es/sites/default/files/INFORME_SALUD_MENTAL_DPA.pdf

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dificultades para conjugar lo asistencial con lo custodial. Es ms, el que el perfil del personal tanto custodial como asistencial sea el mismo que en los centros penitenciarios ordinarios (a pesar de que la formacin adecuada a la funcin a realizar en el personal de servicio de todo psiquitrico es fundamental para el xito del trata-miento), el que la organizacin y la arquitectura de las instalaciones sea similar a las de las prisiones, la cultura del trabajo, los horarios, la proporcin interno-cuidador, la escasez de personal asistencial especializado y la dependencia de Instituciones Penitenciarias hace prevalecer una cultura custodial sobre la asistencial. Las funciones de seguridad, vigilancia y control estn ms presentes que las de re-habilitacin y tratamiento 49.

Y por lo que respecta a las carencias de personal especializado, se critica que faltan terapeutas ocupacionales, auxiliares de clnica y celadores. Tambin faltan psiquiatras, dficit ste que es crnico y no tiene fcil solucin. Ello no slo depende de que la administra-cin competente oferte nuevas plazas, pues estos especialistas han de querer trabajar en un hospital psiquitrico penitenciario, y no todos quien hacerlo ya que fuera del mbito penitenciario reciben una remuneracin superior y, adems, pueden obtener el reconoci-miento de la compatibilidad para el ejercicio particular de su profe-sin 50. La falta de personal dificulta la aplicacin eficiente de nuevos programas y terapias y las nicas que compensan el abandono de las instituciones son algunas ONGs 51.

Es importante tener en cuenta, asimismo, y por otra parte, que la masificacin acta como factor empobrecedor de la calidad de las labores de los profesionales que all trabajan y esto, aparte de que supone un elemento de gran quemazn para todo el personal, tanto para los que realizan labores asistenciales como para los encargados de la seguridad, repercute de manera negativa de la recuperacin de los sujetos que han sido all ingresados para reci-bir tratamiento 52. Tambin repercute sensiblemente en la calidad asistencial y en la continuidad la existencia de unos regmenes de

49 Ibidem, pp. 12, 16, 18 y 19.50 Ibidem, pp.16 y 17.51 ordez, E., La asistencia psiquitrica preventiva evitara gran parte de

los delitos cometidos por personas con enfermedad mental, en Hoppes, nm. 9, 2015. Este trabajo puede consultarse online en: https://hoppes9revista.wordpress.com/2012/02/05/la-puerta-giratoria-del-hospital-psiquiatrico-penitenciario/. Fecha de consulta: 25 de agosto de 2015.

52 SeCretara general de inStituCioneS PenitenCiariaS, Hospitales Psiquitricos dependientes de la Administracin Penitenciaria. Propuesta de accin, cit., p.17.

https://hoppes9revista.wordpress.com/2012/02/05/la-puerta-giratoria-del-hospital-psiquiatrico-penitenciario/https://hoppes9revista.wordpress.com/2012/02/05/la-puerta-giratoria-del-hospital-psiquiatrico-penitenciario/

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turnicidad en el horario laboral sin configuracin especfica para las caractersticas de los centros, y a ello todava cabe sumar otro problema, que es la inexistencia de ningn profesional que haga de tutor de cada paciente, que se convierta en un referente para stos y realice un seguimiento personalizado de su plan individual de tratamiento 53.

Por tanto, son muchas las razones que llevan a los expertos a desaconsejar que se intente la curacin o el mejoramiento de las personas con una enfermedad mental recurriendo su internamiento en un hospital psiquitrico penitenciario 54. De hecho, est probado que de ste, por las propias condiciones del encarcelamiento, surgen nuevas patologas mentales o se agravan las existentes 55. Adems, es ms probable que pase as si el internamiento se ejecuta en rgimen cerrado que si se hace en rgimen abierto, por ello que resulta cen-surable que en el que se quera que fuera el apartado segundo del artculo 98, se dijese que el internamiento se ejecutara en rgimen cerrado cuando existiera un peligro relevante de quebrantamiento de la medida o de comisin de nuevos delitos.

El que exista peligro relevante de cometer nuevos delitos no jus-tifica, o no debera justificar, el rgimen cerrado, slo que la medida de seguridad a imponer sea privativa de libertad. Si el peligro no fue-ra significativo no cabra el internamiento, sino la aplicacin de otra medida de seguridad no privativa de libertad, ya que, como apunta barrioS floreS:

estaramos probablemente en el escenario contemplado en el mencionado art. 97.1 ARCP; es decir, que existan varias medidas ade-cuadas para prevenir de modo suficiente la peligrosidad del sujeto, con lo que habr que imponer solo una (la que resulte necesaria) 56.

53 Ibidem, p.19.54 De hecho, en la psiquiatra actualmente lo normal es el ingreso de enfermos

mentales en centros especializados de tratamiento, y con ms razn en un hospital psiquitrico penitenciario. La internacin psiquitrica es un extremo dentro del cur-so de un tratamiento actual reservado para perodos de crisis.

55 La primera investigacin realizada sobre los efectos nocivos de estos encierros se public a comienzos de la dcada de 1960 en Estados Unidos. Vid. goffman, E., Asylums: Essays on the Social Situation of Mental Patients and Other Inmates, Dou-bleday, New York, 1961. Esta obra puede consultarse en castellano: Internados. En-sayos sobre la situacin social de los enfermos mentales, Amorrortu, Buenos Aires, 1970.

56 barrioS floreS, L.F., El Anteproyecto de reforma del Cdigo Penal de 2012. Incidencia sobre infractores penales con anomalas o alteraciones psquicas, cit., p.3.

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Lo cierto es que lo indicado en el apartado segundo del artculo 98 del Proyecto de Reforma del Cdigo Penal evidencia que se quera priorizar la seguridad al tratamiento 57, contradiciendo adems lo dispuesto en el artculo 188 del Reglamento penitenciario, a tenor del cual la separacin en los distintos departamentos de que consten los establecimientos o unidades psiquitricas penitenciarias tiene que hacerse en atencin a las necesidades asistenciales de cada paciente y las restricciones a la libertad personal deben limitarse a las que sean necesarias en funcin del estado de salud de aqul o del xito del tratamiento. Tambin cabe decir que aunque el inter-namiento se ejecutase en rgimen abierto los centros en los que se cumplira renen condiciones de seguridad suficientes para evitar la fuga de los sujetos all ingresados y, adems, aunque est claro que en dicho supuesto se saldra al exterior con mayor frecuencia y, por tanto, existiran ms ocasiones para fugarse o podra aprovecharse una salida para volver a delinquir, no tiene por qu ser necesaria-mente as. Las relaciones con el exterior, que se producen a travs de las comunicaciones y las salidas, se fijan, tal y como se indica en el artculo 190 del Reglamento Penitenciario, en el marco de un pro-grama individual de rehabilitacin para cada uno de los pacientes. En el Reglamento no consta a quin corresponde autorizar las sali-das del establecimiento, pero segn el criterio 3.4 de la Instruccin 19/2011 de la Direccin General de Coordinacin Territorial y Medio Abierto de la Secretara General de Instituciones Penitenciarias, son competentes para ello los jueces de vigilancia penitenciaria.

No menos censurable resulta que se pretenda que en el apartado tercero del artculo 98 del Cdigo Penal, despus de afirmarse que el internamiento en centro psiquitrico no podra tener una duracin superior a cinco aos, se dispusiera que sera as excepto en caso de que se acordare su prrroga. Y se aclaraba, igualmente, que si, transcurrido dicho plazo, no concurrieran las condiciones adecua-das para acordar la suspensin de la medida y, por el contrario, el internamiento continuara siendo necesario para evitar que el sujeto que sufre la anomala o alteracin psquica cometa nuevos delitos a causa del mismo, el Juez o Tribunal podra, a peticin de la Junta de Tratamiento, acordar la prolongacin de la medida por perodos sucesivos de cinco aos. Al respecto importa subrayar, en primer lugar, que la solicitud de prrroga por perodos de cinco aos resul-

57 Vid. aCale SnChez, M., Medidas de seguridad, cit., p.425. Como bien apun-ta la autora, el rgimen cerrado debera justificarse por la necesidad de tratamiento y no por el peligro relevante de quebrantamiento, adems de que ese peligro tambin existe en caso de imponerse una medida privativa de libertad.

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ta excesiva para evaluar la evolucin del sujeto concernido 58. Y por otra parte, todava ms grave que esto es que si se le hubiera dado luz verde a la reforma de este precepto, adems de la involucin normativa que ello hubiera supuesto 59, se les hubiese dado entrada a las medidas de duracin mxima totalmente indeterminada, lo cual vulnera la exigencia de seguridad jurdica y, en general, el mandato de determinacin que implica el principio de legalidad. Este princi-pio, el de legalidad, recogido en los en los artculos 9.3 y 25.1 de la Constitucin espaola y en el artculo 7.1 de la Convencin Europea de Derechos Humanos, no slo exige certeza y taxatividad a la hora de concretar las conductas que estn prohibidas sino tambin en re-lacin a las consecuencias jurdicas a imponer, en lo referente tanto a la cuanta como a su extensin, tanto a la duracin mnima como a la mxima, tal y como ha indicado el Tribunal Constitucional espa-ol en infinidad de ocasiones, por ejemplo en las Sentencias 29/1989 de 6 de febrero, 136/1989 de 19 de julio, 207/1990 de 17 de diciembre, 36/1991 de 14 de febrero, 45/1994 de 15 de febrero, 301/2005 de 21 de noviembre y 129/2006 de 24 de abril. De estas resoluciones, la que resulta ms interesante es la primera indicada, la Sentencia 29/1989 de 6 de febrero, pues el Alto Tribunal declara la inconstitucionalidad de una norma administrativa que prevea la genrica previsin de una sancin de multa de 2.500.000 pesetas en adelante, con lo cual se vulnera el artculo 25.1 de la Constitucin, pues el lmite mximo de dicha medida est absolutamente indeterminado. Aunque esta doctrina ha sido pronunciada al mbito de las sanciones adminis-trativas, entendemos que es extensible al mbito de las penas y me-didas en general, y al de la medida de internamiento en un centro psiquitrico en particular. Importa tener en cuenta, asimismo, que de haberse modificado el precepto ahora analizado para darle el

58 barrioS floreS, L.F., El Anteproyecto de reforma del Cdigo Penal de 2012. Incidencia sobre infractores penales con anomalas o alteraciones psquicas, cit., p.6.

59 Con la aprobacin del Cdigo Penal de 1995 se puso fin al internamiento de duracin totalmente indefinida al introducirse el lmite mximo temporal en la ac-tualidad vigente. En lo referente a la indeterminacin temporal de las medidas de se-guridad, vid. garCa Prez, O., La racionalidad de la proporcionalidad en sistemas orientados a la prevencin especial, Revista Electrnica de Ciencia Penal y Crimi-nologa, nm. 9, septiembre, 2007, p.5; monteiro Santana garCa, V., La Medida de Seguridad por Tiempo Indeterminado como Forma de Violacin de la Dignidad de los Enfermos Mentales en Brasil, Universidad Andina Simn Bolvar, Quito, 2011; taPia balleSteroS, P., Las medidas de seguridad. Reformas ms recientes y ltimas pro-puestas, Revista Jurdica de Castilla Len, nm. 32, 2014, pp.13 y 14; Quintero oli-VareS, G., Reflexiones sobre el monismo y el dualismo ante el Proyecto de Cdigo Penal, en La Reforma Penal y Penitenciaria, Universidad de Santiago de Compostela, Santiago de Compostela, 1980, pp.581 y 582.

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contenido previsto en el Proyecto de Reforma tambin se hubiese vulnerado el principio de igualdad contenido en el artculo 14 de la Constitucin, adems de que implicara dar o poder dar un trato inhumano o degradante, proscrito en el artculo 15 de nuestra Carta Magna por ser contrario a la dignidad humana, que a tenor del art-culo 10 de la norma suprema es fundamento del orden poltico y de la paz social 60. Y sera contrario a la dignidad no slo por permitir tener encerrada de por vida a una persona 61 sino tambin por las consecuencias que esto pueda tener, en forma de descompensacio-nes o depresiones o incluso en conductas autolticas 62, y ello tam-bin entrara en contradiccin con la finalidad resocializadora de las medidas, proclamada de manera expresa en el artculo 25.2 de la Constitucin 63.

60 La dignidad es una caracterstica esencial al hombre, que lo acompaa per-manentemente y sin distincin alguna, e incluso podra verse vulnerada en casos en que el internamiento no es perpetuo, cuando por ejemplo un sujeto en estado de inimputabilidad comete un delito de robo con fuerza y, por entenderse que resulta peligroso, se le impone una medida de seguridad y, por considerarse que el estado de peligrosidad no ha desaparecido, se prolonga durante un tiempo superior a la de la pena que podra habrsele impuesto. Tambin en este caso concreto en el que el encierro prolongado atiende a su especial constitucin y no al hecho cometido se es-tara atentando contra su dignidad. Citando a Roxin, una libertad puede ser privada cuando su utilizacin conducir, con gran probabilidad, a perjuicios para otros, los cuales, en su totalidad, son mucho ms graves que las restricciones que debe tolerar el que causa el peligro por la medida de seguridad. Y esta idea de la ponderacin de bienes tambin la concreta este autor a travs del principio de proporcionalidad, afirmando que los daos y peligros que derivan del autor deben ser aceptados a pesar del inters de prevencin en evitarlos cuando son menores que la afectacin de la libertad que la medida de seguridad acarreara para el afectado. roxin, C., Fin y justificacin de la pena y de las medidas de seguridad, en Determinacin judicial de la pena, Julio B. J. Maier compilador, Ed. Del Puerto, Buenos Aires. 1993, pp.44 y 45.

61 Lo que viene sucediendo hasta ahora es que, cuando la persona sufre una en-fermedad crnica, que es lo ms habitual, como difcilmente se puede hablar de curacin, se opta por agotar el mximo del tiempo previsto en la medida, con lo cual no es descabellado pensar que si se hubiese aprobado la reforma los internamientos de por vida se convertiran en la regla general.

62 Tiene razn Ferrajoli al afirmar que la duracin indeterminada y la ausencia de toda garanta relativa al momento en que han de cesar representan sin duda, el aspecto ms vejatorio de las medidas de seguridad personales. ferrajoli, L., Dere-cho y Razn, Trotta, 5. edicin, Madrid 2001, pp.781 y 782.

63 En relacin a las crticas acabadas de formular al contenido que se le quera dar al artculo 98.3, vid. barrioS floreS, L.F., El Anteproyecto de reforma del Cdi-go Penal de 2012. Incidencia sobre infractores penales con anomalas o alteraciones psquicas, cit., pp.5 y 6; boldoVa PaSamar, m.a. garCa martn, l. alaStuey dobn, M.C., Lecciones de consecuencias jurdicas del delito: el sistema de penas, de medidas de seguridad, de consecuencias accesorias y de responsabilidad civil derivada del delito, Tirant lo Blanch, Valencia, 2012, pp.172 y 173.

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Por todo lo acabado de indicar rechazamos la posibilidad de imponer una medida de internamiento de duracin indeterminada que pueda traducirse e