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LAS MEDIDAS CAUTELARES

Profesor: Cristian Maturana Miquel

Marzo 2007

Facultad de Derecho Universidad de Chile Las Medidas Cautelares Cristian Maturana Miquel. Marzo 2007.

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LAS MEDIDAS CAUTELARES.

CAPITULO I.- INTRODUCCION. 1.- PERIODOS HISTRICOS DE LA REGULACIN DE LA TUTELA CAUTELAR. En lneas generales, sin pretender un compendio exhaustivo de la regulacin

de la tutela cautelar, se nos ha sealado por Francisco Ramos Romeu1 que pueden distinguirse tres grandes pocas, cada una marcada por distintos mecanismos regulativos2:

a.- La poca de la marginalidad b.- La poca de la responsabilidad c.- La poca del control judicial 1.a. La poca de la marginalidad. En una primera poca, que se remonta a los tiempos del derecho romano y

del derecho medieval, la tutela cautelar era una institucin marginal para la litigiosidad y tena una regulacin parca y orientada a la proteccin de situaciones muy concretas.

Entre los motivos de esta sobria regulacin de la tutela cautelar, estara

principalmente la proteccin que brindara otro mecanismo legal, igual de drstico que de eficaz, incorporado a las Partidas desde el derecho romano: la nulidad radical a la que se vea sometida cualquier transmisin de la cosa litigiosa despus del emplazamiento del demandado, incluyendo una posible sancin al transmitente.3

1.b. La poca de la responsabilidad. Como nos indica Ramos Romeu, las cosas empiezan a cambiar cuando la

sancin de nulidad sobre la transmisin de los bienes litigiosos es derogada por no responder a la incipiente economa de mercado en el siglo XIX. A partir de entonces, la tutela cautelar empieza a cobrar mayor importancia prctica y tanto las leyes como la doctrina empiezan a tratarla en forma sistemtica.

Las medidas cautelares pasan a tener una regulacin ms amplia, se

acrecienta el nmero de medidas posibles y se permiten en un mayor nmero de casos. Entre las grandes novedades de estas normas estaba la previsin de un

1 Vase Francisco Ramos Mndez. Las medidas cautelares civiles. Anlisis jurdico-econmico. Pgs. 54 a 63.Atelier Libros Jurdicos. 2006. Barcelona. Espaa. 2 Francisco Ramos Mndez. Las medidas cautelares civiles. Anlisis jurdico-econmico. Pgs. 54 y 55.Atelier Libros Jurdicos. 2006. Barcelona. Espaa. 3 Francisco Ramos Mndez. Las medidas cautelares civiles. Anlisis jurdico-econmico. Pg. 55. Atelier Libros Jurdicos. 2006. Barcelona. Espaa.


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sistema de responsabilidad del solicitante de tutela cautelar en algunos supuestos, principalmente cuando el embargo se solicitara sobre la base de un titulo no ejecutivo. Junto a este sistema de responsabilidad se estableca la prestacin de una caucin para el caso de que el deudor no tuviera solvencia conocida, pero no como regla por defecto.4

1.c. La poca del control judicial. Como nos indica Ramos Romeu, durante el siglo XX vuelve a producirse una

revolucin copernicana en la regulacin de la tutela cautelar, marcada por la delegacin del legislador al juez de la determinacin de las circunstancias en que una medida es ptima y por establecimiento de un control judicial intenso de las solicitudes de tutela cautelar.

Para buscar los motivos de esta nueva regulacin, deben tenerse en cuenta

los profundos cambios econmicos y sociales operados a finales del siglo XIX y durante todo el siglo XX, que redefinen radicalmente el papel del Estado en la sociedad y el contexto social en que se mueve el juez. En concreto, la regulacin de la multitud de situaciones sociales genera una variedad de litigios en todos los mbitos que hacen que el legislador opte por una ampliacin de la tutela cautelar y una delegacin al juez para que decida si la medida es ptima en el caso concreto. A la vez, el juez deja de conocer mucha informacin acerca de los litigios que se le presentan y desconoce a las partes, con lo cual tiene que hacer un esfuerzo mayor para saber si la medida es ptima. Pero esto no sera suficiente de por s, porque el control judicial se instaura a expensas del sistema de responsabilidad. Creo que es necesario tener en cuenta tres factores que desplazan el peso de la regulacin de la tutela cautelar al control judicial: primero, la idea, ms percibida subjetivamente por los autores que probada, que la responsabilidad por los daos que causa la tutela cautelar no es suficiente para evitar medidas no-ptimas ; segundo, el hecho de que la exigencia generalizada de caucin provoca que puedan dejar de adoptarse medidas ptimas; y tercero, posiblemente tampoco haya que olvidar los cambios en la profesin de abogado, que con la masificacin y la competencia dejan de actuar de filtro efectivo de las solicitudes de dudosa procedencia.

En definitiva, la historia de la regulacin de la tutela cautelar es la historia

de la bsqueda de los mecanismos jurdicos para evitar la adopcin de medidas que el sistema considera indeseables y permitir la adopcin del resto, en funcin de las circunstancias econmicas y sociales de las relaciones y los pleitos. Hoy en da, puede hablarse de la consolidacin legal de dos grandes mecanismos: la responsabilidad civil por los daos derivados por la tutela cautelar, junto con la caucin, y el control judicial de los presupuestos de la cautela.5 2.- PERSPECTIVAS BAJO LAS CUALES PUEDEN SER ANALIZADAS LAS MEDIDAS CAUTELARES. Las medidas cautelares son estudiadas por la doctrina bajo el concepto de: 4 Francisco Ramos Mndez. Las medidas cautelares civiles. Anlisis jurdico-econmico. Pg. 57. Atelier Libros Jurdicos. 2006. Barcelona. Espaa 5 Francisco Ramos Mndez. Las medidas cautelares civiles. Anlisis jurdico-econmico. Pgs. 60 a 63. Atelier Libros Jurdicos. 2006. Barcelona. Espaa


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a) Accin cautelar.

La accin es el poder de provocar el acto jurisdiccional con determinados efectos.

La institucin de las medidas cautelares no puede ser estudiada bajo este

concepto, puesto que es el contenido de la providencia jurisdiccional el que sirve para definir los varios tipos de accin y no viceversa.6

b) Proceso cautelar. El proceso es una secuencia o serie de actos que se desenvuelven

progresivamente, con el objeto de resolver, mediante un juicio de autoridad, el conflicto sometido a su decisin.7

La institucin de las medidas cautelares no puede ser estudiada bajo este

concepto, puesto que el proceso dirigido a obtener una providencia cautelar no tiene una caracterstica y constante estructura exterior que permita considerarlo formalmente como un tipo separado.8

c) Providencia cautelar.

Toda clasificacin de la accin se funda en la diversa naturaleza de la

providencia a la cual tiende a obtener. Toda clasificacin del proceso se basa en los fines que las partes se

proponen alcanzar a travs de las providencias a que el proceso se dirige. En consecuencia, todo el estudio de las medidas cautelares se centra en la

clasificacin de los varios tipos de providencias respecto de las cuales los varios tipos de accin o de proceso no son ms que un accesorio y una premisa; y en determinar los caracteres diferenciales en virtud de los cuales las providencias cautelares se distinguen de todas las otras providencias jurisdiccionales.9

En relacin con esta materia en el ltimo Cdigo de Enjuiciamiento Civil de

Hispanoamrica, que corresponde al que entr en vigencia en Espaa el ao 2000, se ha tambin sealado que respecto a la configuracin de conjunto de la actividad cautelar se suscita bsicamente el problema de orden sistemtico, tanto de sistemtica doctrinal (cmo debe encuadrarse aquella actividad en la sistematizacin de las actividades procesales) como legislativa (qu lugar debera ocupar en una ley procesal correctamente ordenada).Segn una orientacin, la actividad jurisdiccional cautelar puede considerarse como un proceso por s mismo y diferente de los procesos de declaracin y ejecucin, que se halla al servicio de una funcin de la jurisdiccin diferente a la de declarar el derecho en el caso concreto y a la de realizar forzosamente ese derecho, igualmente en el caso

6 Piero Calamandrei. Introduccin al estudio sistemtico de las providencias cautelares. Pg. 33. Librera El Foro.1996.Buenos Aires. 7 Eduardo J. Couture Fundamentos del Derecho Procesal Civil. Pginas 121 y 122. Ediciones De Palma. Buenos Aires .1985) 8 Piero Calamandrei. Introduccin al estudio sistemtico de las providencias cautelares. Pg. 32. Librera El Foro.1996.Buenos Aires. 9 Piero Calamandrei. Introduccin al estudio sistemtico de las providencias cautelares. Pg. 33. Librera El Foro.1996.Buenos Aires.


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singular. Esa diferencia es determinante de una serie de peculiaridades del proceso cautelar frente al de declaracin y al de ejecucin. Esta opcin doctrinal comporta que, en el plano legislativo, se postule para las disposiciones relativas al proceso cautelar una colocacin separada y al mismo nivel de las disposiciones referidas a las otras dos clases de procesos.

Otra orientacin rechaza considerar al proceso cautelar como tertium

genus. Esta tesis se funda en el carcter muy diversificado de la regulacin de las medidas cautelares y sus respectivos procedimientos, no fcilmente reducible a una unidad, en su dependencia respecto a un proceso principal determinada por la caracterstica esencial de la instrumentalidad y en que el pretendido proceso cautelar est, en definitiva, compuesto por las dos clsicas funciones de declaracin (resolucin sobre la medida cautelar) y ejecucin ( cumplimiento forzoso de la anterior resolucin). Para esta orientacin la actividad cautelar sera un mero elemento complementario de los procesos de declaracin y ejecucin; tcnicamente, un incidente del primero y un medio de aseguramiento del segundo.

Respecto de este debate sobre la terminologa y encuadramiento

sistemtico de la materia de la tutela cautelar en una ley procesal civil, la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 de Espaa ha optado por el planteamiento ms tradicional de utilizar la denominacin de medidas cautelares y de situar las disposiciones de su regulacin con proximidad a las de ejecucin forzosa (se incluyen en el Ttulo VI del Libro II dedicado a la ejecucin forzosa y a las medidas cautelares).10

En nuestro Cdigo de Procedimiento Civil, de inicios del siglo pasado, la

materia se trata dentro del Libro II del Juicio Ordinario, en su Titulo V denominado De las medidas precautorias.11

En el nuevo Cdigo Procesal Penal, que entr con vigencia territorial

gradual a contar del 16 de diciembre de 2000, la materia se regula en el Libro I Disposiciones Generales dentro de su Ttulo V denominado Medidas Cautelares Personales y en su Ttulo VI denominado Medidas Cautelares Reales.

En la Ley 19.968, publicada en Diario Oficial de 30 de Agosto de 2004, que

cre los Tribunales de Familia, se regulan las medidas cautelares bajo la denominacin de potestad cautelar en su artculo 22, contemplndose expresamente tanto las medidas cautelares conservativas como las innovativas, sin perjuicio de las medidas cautelares especiales que se contemplan en el artculo 71 para el procedimiento especial de medidas de proteccin contemplado en el prrafo 1 del Ttulo IV de esa Ley.12

10 Las Medidas Cautelares. Manuel Ortells Ramos. Pgs 42 y 43. La Ley. Madrid. Diciembre 2000. 11

Cada vez que en esta Separata se cite un artculo sin sealar el Cdigo o Ley a la que pertenece, debemos entender que nos referimos al Cdigo de Procedimiento Civil. 12 ARTCULO 22.- POTESTAD CAUTELAR. Sin perjuicio de lo dispuesto en leyes especiales, en cualquier etapa del procedimiento, o antes de su inicio, el juez, de oficio o a peticin de parte, teniendo en cuenta la verosimilitud del derecho invocado y el peligro en la demora que implica la tramitacin, podr decretar las medidas cautelares conservativas o innovativas que estime procedentes. Estas ltimas slo podrn disponerse en situaciones urgentes y cuando lo exija el inters superior del nio, nia o adolescente, o cuando lo aconseje la inminencia del dao que se trata de evitar.


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En el Cdigo del Trabajo, luego de la modificacin introducida por la Ley

20.087, en su artculo 444, ubicado dentro del prrafo 2 denominado Reglas comunes, del Captulo II, titulado De los principios formativos del proceso y del procedimiento en juicio del trabajo, del Libro V , se regulan las medidas cautelares dentro del procedimiento laboral.13 14 Las medidas cautelares podrn llevarse a efecto aun antes de notificarse a la persona contra quien se dicten, siempre que existan razones graves para ello y el tribunal as lo ordene expresamente. Transcurridos cinco das sin que la notificacin se efecte, quedarn sin valor las diligencias practicadas. El juez de familia podr ampliar este plazo por motivos fundados. En todo lo dems, resultarn aplicables las normas contenidas en los Ttulos IV y V del Libro II del Cdigo de Procedimiento Civil. Sin perjuicio de lo anterior, tratndose del procedimiento previsto en el Prrafo primero del Ttulo IV de esta ley, slo podrn adoptarse las medidas sealadas en el artculo 71. Artculo 71.- MEDIDAS CAUTELARES ESPECIALES. En cualquier momento del procedimiento, y aun antes de su inicio, de oficio, a solicitud de la autoridad pblica o de cualquier persona, cuando ello sea necesario para proteger los derechos del nio, nia o adolescente, el juez podr adoptar las siguientes medidas cautelares: a) Su entrega inmediata a los padres o a quienes tengan legalmente su cuidado; b) Confiarlo al cuidado de una persona o familia en casos de urgencia. El juez preferir, para que asuman provisoriamente el cuidado, a sus parientes consanguneos o a otras personas con las que tenga relacin de confianza; c) El ingreso a un programa de familias de acogida o centro residencial, por el tiempo que sea estrictamente indispensable; d) Disponer la concurrencia de nios, nias o adolescentes, sus padres, o las personas que los tengan bajo su cuidado, a programas o acciones de apoyo, reparacin u orientacin, para enfrentar y superar las situaciones de crisis en que pudieren encontrarse, e impartir las instrucciones pertinentes; e) Suspender el derecho de una o ms personas determinadas a mantener relaciones directas o regulares con el nio, nia o adolescente, ya sea que stas hayan sido establecidas por resolucin judicial o no lo hayan sido; f) Prohibir o limitar la presencia del ofensor en el hogar comn; g) Prohibir o limitar la concurrencia del ofensor al lugar de estudio o de trabajo del nio, nia o adolescente. En caso de que concurran al mismo establecimiento, el juez adoptar medidas especficas tendientes a resguardar los derechos de aqullos; h) La internacin en un establecimiento hospitalario, psiquitrico o de tratamiento especializado, segn corresponda, en la medida que se requiera de los servicios que stos ofrecen y ello sea indispensable frente a una amenaza a su vida o salud, e i) La prohibicin de salir del pas para el nio, nia o adolescente sujeto de la peticin de proteccin. En ningn caso, podr ordenarse como medida de proteccin el ingreso de un nio, nia o adolescente a un establecimiento penitenciario para adultos. La resolucin que determine la imposicin de una medida cautelar deber fundarse en antecedentes que sean calificados como suficientes para ameritar su adopcin, de los que se dejar expresa constancia en la misma. Para el cumplimiento de las medidas decretadas, el juez podr requerir el auxilio de Carabineros de Chile. Cuando la adopcin de cualquier medida cautelar tenga lugar antes del inicio del procedimiento, el juez fijar desde luego la fecha en que deber llevarse a cabo la audiencia preparatoria, para dentro de los cinco das siguientes contados desde la adopcin de la medida. En ningn caso la medida cautelar decretada de conformidad a este artculo podr durar ms de noventa das. 13 Artculo 444.- En el ejercicio de su funcin cautelar, el juez decretar todas las medidas que estime necesarias para asegurar el resultado de la accin, as como para la proteccin de un derecho o la identificacin de los obligados y la singularizacin de su patrimonio. Las medidas cautelares podrn llevarse a efecto antes de notificarse a la persona contra quien se dicten, siempre que existan razones graves para ello y el tribunal as lo ordene. Transcurridos cinco das sin que la notificacin se efecte, quedarn sin valor las diligencias practicadas. Las medidas precautorias se podrn disponer en cualquier estado de tramitacin de la causa aun cuando no est contestada la demanda o incluso antes de su presentacin, como prejudiciales. En ambos casos se deber siempre acreditar razonablemente el fundamento y la necesidad del


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Finalmente, en cuanto a la existencia de procesos cautelares autnomos, se

ha negado la existencia de ellos, afirmndose que en esos casos slo nos encontramos ante procesos sumarios para que se otorgue una cautela o tutela provisional por mandato expreso del legislador.

3.- TERMINOLOGIA.

Para velar por la eficacia de la justa solucin del conflicto en beneficio de

aqul que tiene la razn y atenuar la irremediable consecuencia de que la justicia siempre debe tardar para llegar, por ser ineludible que la solucin del conflicto a travs de una sentencia definitiva emane de un debido proceso que nunca puede ser inmediato, se ha consagrado la existencia de la tutela provisional.

Con la utilizacin del termino de la tutela provisional se comprende a dos instituciones de Derecho Procesal como lo son las medidas cautelares y los llamados procesos de urgencia o sumarios. Dichas instituciones no deben ser confundidas, sin perjuicio de advertir que no siempre es efectuada esa distincin por los legisladores y la doctrina.15

Como una especie de tutela provisional se encuentra las medidas cautelares, denominacin que debemos preferir a la de medidas precautorias, no obstante que esta ltima se encuentra ms ligada a la cultura jurdica chilena.

Compartimos lo sealado por MARIN, en cuanto a que el primer trmino cautelar es el mas adecuado; es el que se ha venido imponindose en el mbito comparado y hacia all se dirigen los nuevos textos positivos chilenos. Este es el nombre que, por ejemplo, ha adoptado, el nuevo Cdigo Procesal Penal chileno, y el que se ha empleado tambin para referirse a esta institucin en la Ley que crea los Tribunales de familia y estable el nuevo procedimiento en materia laboral. Por lo dems, la jurisprudencia nacional utiliza los trminos precautorio y cautelar como sinnimos.16 4.- CONCEPTO.

Las providencias cautelares son aquellas resoluciones que se dictan

durante el curso de un proceso y que tienen por objeto otorgar al actor la

derecho que se reclama. Si presentada la demanda al tribunal respectivo persistieran las circunstancias que motivaron su adopcin, se mantendrn como precautorias. Si no se presentare la demanda en el trmino de diez das contados desde la fecha en que la medida se hizo efectiva, sta caducar de pleno derecho y sin necesidad de resolucin judicial, quedando el solicitante por este solo hecho responsable de los perjuicios que se hubiere causado. Con todo, por motivos fundados y cuando se acredite por el demandado el inminente trmino de la empresa o su manifiesta insolvencia, el juez podr prorrogar las medidas prejudiciales precautorias por el plazo prudencial que estime necesario para asegurar el resultado de la litis. Habiendo sido notificada la demanda, la funcin cautelar del tribunal comprender la de requerir informacin de organismos pblicos, empresas u otras personas jurdicas o naturales, sobre cualquier antecedente que a criterio del juez contribuya al objetivo perseguido. 14 Por ley 20.164, publicada en el Diario Oficial de 14.2.2007, se pospuso en un ao la entrada en vigencia de las Leyes 20.022 Y 20.087. 15 Vase Juan Carlos Marn. Las medidas cautelares en el proceso civil chileno. Pg. 28. Editorial Jurdica de Chile. Octubre 2004. Santiago Chile. 16 Vase Juan Carlos Marn. Las medidas cautelares en el proceso civil chileno. Pg. 12. Editorial Jurdica de Chile.Octubre 2004. Santiago Chile.


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anticipacin provisoria de ciertos efectos de la providencia definitiva, para prevenir el dao jurdico que podra derivar del retardo en la dictacin de la misma.17

5.- CRITERIO DIFERENCIADOR DE LAS PROVIDENCIAS CAUTELARES DE OTRO TIPO DE PROVIDENCIAS. Los criterios diferenciadores de las providencias de los otros tipos de

providencias radican en: a.- Las providencias cautelares tienen un carcter provisorio en cuanto sus

efectos. b.- Su justificacin radica en la existencia de periculum in mora. c.- Para que se dicte la providencia cautelar es menester que se haya

acreditado en el proceso que la pretensin invocada es verosmil. ( fumus boni iuris)

d.- La instrumentalizad de la providencia cautelar en relacin con la

sentencia definitiva. e.- Deben ser homogneas con lo que se persigue por el actor en la

pretensin que hace valer en el proceso. f.- La providencia cautelar debe ser idnea, en el sentido que la medida

sean cuantitativa y cualitativamente apropiada para el fin de garantizar la efectividad de pretensin hecha valer.

g.- Debe la providencia cautelar ser proporcionada en relacin con la

pretensin hecha valer h.- Las providencia cautelares deben ser modificadas si se altera la situacin

de hecho que ha justificado su otorgamiento o denegacin. i.- El actor debe asumir la responsabilidad en caso de no dictarse sentencia

favorable por los daos y perjuicios causados por la medida en los casos previstos en la ley.

j.- Debe existir una legalidad estricta en la configuracin de las medidas

cautelares personales y una consagracin a lo menos genrica respecto de las cautelares reales innovativas.

Pasemos a continuacin a analizar brevemente cada uno de estos criterios diferenciadores.

a.- LAS PROVIDENCIAS CAUTELARES TIENEN UN CARCTER PROVISORIO en cuanto sus efectos, los que estn destinados a durar a lo ms slo el tiempo intermedio que media entre la fecha en que la providencia cautelar

17 Piero Calamandrei. Introduccin al estudio sistemtico de las providencias cautelares. Pg 45. Librera El Foro.1996.Buenos Aires.


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es dictada y la fecha en que pasa a encontrarse ejecutoriada la resolucin que pone termino al proceso.

Desde este punto de vista cabe diferenciar lo provisional, esto es, lo que est destinado a durar hasta sobrevenga un evento sucesivo, en vista del y en espera del cual el estado de provisoriedad subsiste durante el tiempo intermedio, de lo temporal, esto es, lo que simplemente no dura siempre, lo que independientemente de que sobrevenga otro evento, tiene en s mismo una duracin limitada.

Teniendo presente estas distinciones de terminologa, la cualidad de

provisoria dada a las providencias cautelares quiere significar en sustancia lo siguiente: que los efectos jurdicos de las mismas no slo tienen duracin temporal ( fenmeno que, bajo un cierto aspecto, se puede considerar comn a todas las sentencias pronunciadas, como se dice con clusula rebus sic stantibus, de las cuales pueden nacer efectos dispositivos o negociables destinados a durar mientras permanezcan sin variar ciertas circunstancias de hecho propias de la relacin sustancial, o en absoluto destinadas a valer solamente por un cierto tiempo, preestablecido por el juez o por la ley, sino que tienen duracin limitada a aquel periodo de tiempo que deber transcurrir entre la emanacin de la providencia cautelar y la emanacin de otra providencia jurisdiccional, que, en la terminologa comn, se indica, en contraposicin a la calificacin de cautelar dada a la primera, con la calificacin de definitiva. La provisoriedad de las providencias cautelares sera pues, un aspecto y una consecuencia de una relacin que tiene lugar entre los efectos de la providencia antecedente (cautelar) y los de la providencia subsiguiente (definitiva), el inicio de los cuales sealara la cesacin de los efectos de la primera. 18

b.- SU JUSTIFICACIN RADICA EN LA EXISTENCIA DE PELIGRO DE DAO JURDICO derivado del retardo de una providencia jurisdiccional definitiva, unido al carcter de urgencia en su dictacin en cuanto sea de prever que si la misma demorase el dao temido se transformara en dao efectivo o se agravara el dao ya ocurrido, de manera que la eficacia preventiva de la providencia resultara prcticamente anulada o disminuida.( PERICULUM IN MORA)19

Las providencias cautelares representan una conciliacin entre las dos

exigencias, frecuentemente opuestas, de la justicia: la de la celeridad y la de la ponderacin; entre hacer las cosas pronto pero mal, y hacerlas bien pero tarde, las providencias cautelares, tienden ante todo, a hacerlas pronto, dejando que el problema del bien y mal, esto es, la justicia intrnseca de la providencia, se resuelva ms tarde, con la necesaria ponderacin, en las reposadas formas del proceso ordinario. Permiten de este modo al proceso ordinario funcionar con calma, en cuanto aseguran preventivamente los medios idneos para hacer que la providencia pueda tener, al ser dictada, la misma eficacia y el mismo rendimiento que tendra si se hubiese dictado inmediatamente.20

18 Piero Calamandrei . Introduccin al estudio sistemtico de las providencias cautelares. Pg 36. Librera El Foro.1996.Buenos Aires. 19 Piero Calamandrei. Introduccin al estudio sistemtico de las providencias cautelares. Pg 41. Librera El Foro.1996.Buenos Aires. 20 Piero Calamandrei. Introduccin al estudio sistemtico de las providencias cautelares. Pgs 43 y 44. Librera El Foro.1996.Buenos Aires.


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El principio que justifica la dictacin de una providencia cautelar radica en que la necesidad de servirse del proceso para conseguir la razn no debe convertirse en dao para quien tiene la razn. En el periculum in mora deben concurrir dos elementos: en primer lugar, la demora que viene referida a la duracin del proceso, la que es normal y necesaria; y en segundo lugar, el dao marginal al de la demora que puede producirse sobre la efectividad de la sentencia del proceso principal.21

La tutela cautelar es la garanta de una justicia eficaz. Recordando el ejemplo clsico, muy poco importa que los bueyes nos pertenecen si cuando vamos a recuperarlos los bueyes ya no existen.22

Sobre la materia nos seala Ortells que desde la clsica aportacin de

Calamandrei, suele resaltarse la distincin entre peligro de infructuosidad consistente en que la ejecucin sea imposible o difcil en el momento que proceda- y peligro de retraso dao inmediato e irreparable que se produce por el simple retraso en obtener la pretensin.

Los riesgos para la efectividad de la tutela pretendida en el proceso de

declaracin puede presentar una gran variedad, pero se puede intentar una enumeracin aproximativa tendencialmente ms completa que la anterior.

1) Riesgos que afectan a la posibilidad prctica de ejecucin

considerara en absoluto, como, por ejemplo, el riesgo de insolvencia del demandado que puede frustrar la ejecucin dineraria, bien proceda inicialmente, por tratarse de prestacin pecuniaria, o bien proceda por imposibilidad de una ejecucin especfica.

2) Riesgos que amenazan a la posibilidad prctica de una

ejecucin en forma especfica (por ejemplo, que la cosa mueble no pueda ser habida y deba procederse a una ejecucin dineraria de la justa compensacin pecuniaria de la falta de entrega de la cosa debida) o a la posibilidad de que la ejecucin especfica se desarrolle con plena utilidad (p.ej. sin una medida de intervencin o de administracin judicial el vencedor en el proceso podra recibir la instalacin industrial, pero con daos producidos por la mala gestin del demandado durante el proceso, respecto de los cuales tendra que aceptar una indemnizacin; o el actor conseguira que la sentencia impusiera la abstencin del uso ilegitimo de la marca registrada, pero tendra que conformarse con una indemnizacin por las prdidas sufridas durante aquel uso y por el dao al prestigio comercial del producto)

3) Riesgos que amenazan la utilidad practica de los efectos no

ejecutivos de la sentencia. Por ejemplo, la estimacin de una pretensin declarativa de dominio deviene intil, porque, en el nterin el proceso, el titular registral ha vendido el inmueble a un tercero de

21 Pa Caldern Cuadrado. Las medidas cautelares indeterminadas en el proceso civil. Pg.43 Editorial Civitas.1992. Madrid. Espaa. 22 Presente y futuro del Proceso Civil. La configuracin de las medidas cautelares en el anteproyecto de la LEC. Jos Luis Vzquez Sotelo. Pg. 669. J.M. Bosch Editor.1998. Barcelona.


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buena fe y que ha inscrito a su favor. O este otro: cuando, despus de la sentencia de incapacitacin, se constituyan la tutela o la curatela, con sus efectos jurdicos, de proteccin de la gestin del patrimonio del incapaz, aquellas instituciones pueden ser prcticamente inefectivas si, durante el proceso de incapacitacin, el presunto incapaz ha vaciado su patrimonio.

4) Por fin, hay una clase de riesgos de inefectividad que deriva del

mero retraso del momento en que pueden producirse los efectos de la sentencia en cuanto por la naturaleza de la situacin jurdica a que la sentencia ha de referirse, ese retraso supone por s una lesin irreversible de tal situacin.23

En relacin con el proceso penal, hemos sealado sobre esta materia que constituye una mxima y una realidad ineludible de cualquier sistema procesal que la justicia tarda, pero llega. La justicia siempre debe tardar, puesto que ella jams puede ser impartida en forma instantnea, puesto que en tal caso mas bien nos encontraramos ante una verdadera ejecucin procesal penal. En efecto, no debemos olvidar que el proceso es una secuencia de actos que deben ser desplegados en forma progresiva para los efectos de permitirnos arribar a la dictacin de una sentencia. Por ello, es menester que en todo proceso penal nos encontremos a lo menos con una fase de acusacin, de defensa, y de prueba, antes de poder proceder a dictar una sentencia que resuelva un conflicto. Obviamente, la tardanza que puede ser justificada es la estrictamente necesaria para los efectos que se imparta en forma pronta y cumplida una administracin de justicia en todo el territorio de la Repblica, utilizando los trminos que para el ejercicio de la funcin jurisdiccional emplea el artculo 74 de nuestra Carta Fundamental. Una dilacin indebida, esto es, una demora que se extienda ms all del tiempo necesario para que se cumplan estas tres funciones bsicas del proceso (discusin, prueba y fallo) lo transformara a ste en un medio o instrumento que violara el mandato constitucional, y que atentara en contra de uno de los derechos bsicos de la persona humana, como es el debido proceso de ley.

Sin embargo, dado que debemos aceptar como una realidad que la justicia no es instantnea, es menester que nos preguntemos Que sucede entre la comisin del delito y la ejecutoriedad de la sentencia que debe dictarse en el proceso para resolver el conflicto?

Durante este periodo intermedio surgen dentro del proceso las medidas

cautelares, puesto que no es posible que el tiempo que va implcito dentro de un proceso se transforme en la negacin de la eficacia que debe poseer el mismo proceso.

Si el juicio oral pudiera realizarse el mismo da de la incoacin del procedimiento penal no sera necesario disponer a lo largo del procedimiento de

23 Las Medidas Cautelares. Manuel Ortells Ramos. Pgs 151 y 152. La Ley. Madrid. Diciembre 2000.


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medida cautelar alguna. Pero desgraciadamente esta solucin es utpica: el juicio oral requiere de su preparacin a travs de la fase instructora, en la cual se invierte, en muchas ocasiones, un excesivamente dilatado perodo de tiempo, durante el cual el imputado podra ocultarse a la actividad de la justicia, haciendo frustrar el ulterior cumplimiento de la sentencia. Para garantizar estos efectos o la ejecucin de la parte dispositiva de la sentencia surge la conveniencia de adoptar, hasta que adquiera firmeza, las medidas cautelares. 24 c.- PARA QUE SE DICTE LA PROVIDENCIA CAUTELAR ES MENESTER QUE SE HAYA ACREDITADO EN EL PROCESO QUE LA PRETENSIN INVOCADA ES VEROSMIL y por ello es posible prever anticipadamente al momento de pronunciarla que la sentencia definitiva que se ha de dictar a su termino ha de ser probablemente favorable al actor.( FUMUS BONI IURIS)

Las partes se encuentran en una situacin de igualdad dentro del proceso,

por lo que para dictar una providencia cautelar no basta con que el actor se limite a afirmar la existencia de una pretensin, puesto que con ello se privilegiara su posicin en el proceso en contra del demandado y podran convertirse en armas preciosas para un litigante temerario y ser vehculo ideal para el fraude, pero por otra parte, no es posible exigir para dictar una providencia cautelar que el actor genere un estado de certeza respecto de la existencia de la pretensin, puesto que ello es requerido para la dictacin de la sentencia definitiva que ha de pronunciar el juez para resolver el conflicto.

La adopcin de estas medidas no puede depender de que el actor pruebe la

existencia del derecho subjetivo por el alegado en el proceso principal, ya que esa existencia es la que se debate en ste, pero tampoco puede adoptarse la medida cautelar slo porque la pida el actor. Entre uno y otro extremo la adopcin precisa que se acredite unos indicios de probabilidad, de verosimilitud, de apariencia de buen derecho.25

De all que lo requerido para pronunciar una providencia cautelar es la

apariencia o verosimilitud de la existencia del derecho invocado por el actor. Para dictar una providencia cautelar se requiere que se encuentre comprobado en el proceso que el derecho a ser cautelado pueda razonablemente y con toda probabilidad ser reconocido en la sentencia definitiva que se ha de pronunciar para resolver el conflicto.

En el mundo jurdico del proceso es posible diferenciar diversos grados o

estadios de conocimiento que, siguiendo a Carnelutti, podemos clasificar en posibilidad, probabilidad y certeza.

Entre el juicio de posibilidad y el juicio de probabilidad - nos dice este

autor- la diferencia es puramente estadstico: hay posibilidad en lugar de probabilidad cuando las razones favorables o contrarias a la hiptesis son equivalentes; el juicio de posibilidad prescinde de la afirmacin de un predominio cualquiera de las razones positivas sobre las negativas o viceversa.

24 Vicente Gimeno Sendra. Las Medidas Cautelares en el Proceso Penal. Derecho Procesal. Tomo II. Proceso Penal. Pg. 353.Tirant Lo Blanch Derecho. Valencia. 1991. 25 El nuevo proceso civil. ( Ley 1/2000). Juan Montero Aroca y otros. Captulo 34. Proceso cautelar. Silvia Barona Vilar Pg 742. Tirant lo Blanch. Tratados. Valencia.2000


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El juicio de probabilidad supondra un paso ms ya que mientras la posibilidad vendra a suponer una situacin de equilibrio entre los motivos que concurrentes en mantener una determinada conviccin y los divergentes de la misma, la probabilidad connota un predominio de unos motivos sobre los otros, lo que hace factible que la mente siga prestando ms intensamente atencin al hecho que se halla en trance de conocimiento o el animo propende ms a tenerle como cierto que a desconocerle tal carcter.

Por ltimo, la certeza, entendida como adhesin subjetiva a la verdad

conocida, slo se alcanza una vez que es posible rechazar racionalmente los motivos divergentes a la hiptesis en cuestin o, desde que stos no pueden destruir el conjunto imponente de los motivos afirmativos. Se logra, por tanto, una vez que es factible adquirir una posicin de firmeza ante los hechos objeto del debate, como consecuencia del desarrollo de la actividad probatoria.

Por todo lo expuesto, consideramos que la expresin juicio de

probabilidad y verosimilitud resulta acertada y til a los efectos de marcar terminolgicamente las diferencias que median entre el grado de conocimiento suficiente para que pueda ser adoptada una medida cautelar, grado que se identifica segn la clasificacin anteriormente expuesta- con el estadio de la probabilidad y es necesario para poder dictar la resolucin definitiva, que viene identificado con el grado de certeza. 26

De acuerdo con ello, el fumus boni iuris se sita en la zona intermedia entre

la incertidumbre que existe a la iniciacin de un proceso, en la cual nos podemos encontrar con meras afirmaciones del actor en cuanto a la existencia del derecho invocado, y la certeza acerca de la existencia del derecho que es la requerida para la dictacin de la sentencia definitiva.

La medida cautelar podr adoptarse cuando aparezca como jurdicamente

aceptable la posicin del solicitante, cuando la situacin jurdica cautelable se presente como probable con una probabilidad cualificada; cuando, en definitiva, el rgano jurisdiccional aprecie que el derecho en el cual se funda la pretensin objeto del proceso es verosmil y por tanto la resolucin del mismo ser previsiblemente favorable al actor.

El fumus boni iuris, o el humo que colorea el buen derecho, importa

segn Ludovico Mortara la posibilidad del crdito cuya seguridad se destina. La elasticidad de esta expresin debe entenderse razonablemente: el humo debe ser bastante denso para colorear el buen derecho; un humo tenusimo, lejano, casi imperceptible, sera siempre humo, pero no dara satisfaccin a las exigencias de la justicia en cuanto a la materia de que se trata. Discernir la graduacin que conviene, evitar ligerezas peligrosas o exageradas minuciosidades, por otra parte, no menos daosas, es funcin del magistrado prudente y cuidadoso; una frmula general que se adapte a todos los casos no es posible.

26 Coral Aragena Fanego. Teora General de las Medidas Cautelares Reales en el proceso penal espaol. Pginas 23 a 25. Jos Mara Bosch Editor S.A. Barcelona.1991


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Se trata en sustancia de comprobar que el derecho cautelable pueda razonablemente y con toda probabilidad ser reconocido en la sentencia del proceso principal27.

d.- Necesidad de dictar una resolucin con carcter de urgencia destinada a impedir como medida provisoria que el dao temido se produzca o se agrave durante la espera de la dictacin de la sentencia definitiva.( INSTRUMENTALIDAD)

Las medidas cautelares nunca constituyen un fin en s mismas, sino que

estn ineludiblemente preordenadas a la emanacin de una ulterior providencia definitiva, el resultado prctico de la cual aseguran preventivamente. Nacen, por decirlo as, al servicio de una providencia definitiva, con el oficio de preparar el terreno y de aprontar los medios ms aptos para su xito. La providencia cautelar nace en previsin, e incluso en espera, de una providencia definitiva posterior, en defecto de la cual no slo no aspira a convertirse en definitiva, sino que est absolutamente destinada a desaparecer por falta de objeto.

Hay pues, en las providencias cautelares, ms que la finalidad de actuar el

derecho, la finalidad inmediata de asegurar la eficacia prctica de la providencia definitiva que servir a su vez para actuar el derecho. La tutela cautelar es, en relacin con el derecho sustancial, una tutela mediata: ms que a hacer justicia contribuye a garantizar el eficaz funcionamiento de la justicia. Si todas las providencia jurisdiccionales son un instrumento del derecho sustancial que acta a travs de ellas, en las providencias cautelares se encuentra una instrumentalidad cualificada, o sea elevada, por as decirlo, al cuadrado; son, en efecto, de una manera inevitable, un medio predispuesto para el mejor xito de la providencia definitiva, que a su vez es un medio para la actuacin del derecho; esto es, son, con relacin a la finalidad ltima de la funcin jurisdiccional, instrumento del instrumento.28

Como instrumento que es la medida cautelar necesariamente debe cumplir

su funcin en relacin con el proceso principal, a la tutela judicial que en l se presta. Ello se traduce en una serie de consecuencias que deben estar presentes para poder afirmar la existencia de esa relacin de dependencia con el proceso principal.

En primer lugar, si la medida est preordenada a un proceso pendiente slo

podr acordarse en tanto en cuanto ese proceso se haya iniciado. Sin embargo, el legislador establece excepcionalmente la posibilidad de adopcin previa en cuyo caso la subsistencia de la medida depender de su vinculacin ulterior al proceso principal, vinculacin que se produce con la interposicin de la demanda dentro del plazo legalmente previsto.

En segundo lugar, la instrumentalidad exige que finalizado el proceso

principal la medida cautelar se extinga- Nacida en previsin de la prestacin de una tutela judicial, obtenida sta, la resolucin cautelar no slo no aspira a

27 Pa Caldern Cuadrado. Las medidas cautelares indeterminadas en el proceso civil. Pg.43 Editorial Civitas.1992. Madrid. Espaa. 28 Piero Calamandrei. Introduccin al estudio sistemtico de las providencias cautelares. Pg 45. Librera El Foro.1996.Buenos Aires.


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transformarse en definitiva sino que adems est destinada a desaparecer, precisamente por falta de fines.

En tercer lugar, y en estrecha relacin con la anterior consecuencia, la

medida cautelar, pese a producir sus efectos desde el momento en que es concedida, tiene una duracin temporal supeditada a la pendencia del proceso principal. Nace ya con una duracin limitada resultado del carcter provisional que la informa, pero, es la instrumentalidad la que determina su momento final. Es cierto que no se sabe con exactitud cuando desaparecer, pero el rgimen objetivo de la institucin exige que su permanencia no sea indefinida en el tiempo. La imprescindible vinculacin a un proceso principal hace necesario que desaparecido ste, o no iniciado (en el supuesto de adopciones previas) se ponga fin a la cautela. Es pues la instrumentalidad el lmite temporal de toda medida cautelar.29

e.- Dado su carcter instrumental, las medidas cautelares deben ser

HOMOGNEAS con lo que se persigue por el actor en la pretensin que hace valer en el proceso.

La relacin de medio a fin, impone que exista una correlacin entre la

medida que se va a adoptar y el posible contenido de la sentencia. Los efectos que se derivan de la cautela deben ser adecuados para cumplir esa funcin asignada de asegurar la efectividad prctica de la resolucin definitiva, en otro caso, no existira instrumentalidad y en consecuencia la medida no podra ser concedida (o debera ser revocada).30

Como se trata de asegurar la sentencia que en su momento se pueda dictar,

la medida cautelar tiene que adaptarse perfectamente a la naturaleza del derecho que se ejercita, y se pretende; de ah que no todas las medidas cautelares que reconoce o regula nuestro derecho positivo sean aplicables a cualquier proceso pendiente: cuando lo que se pretende es la entrega de una suma de dinero y de cosas o especies que se miden y pesan, la medida cautelar adaptada a esa pretensin es el embargo preventivo; cuando lo que se pretende es la propiedad de una empresa, en sentido amplio, la medida cautelar adaptada a ese derecho que se pretende es la intervencin o la prohibicin de disponer; por ltimo, cuando lo que se pretende es la entrega de una cosa especfica, sea mueble o inmueble, la medida cautelar adaptada ser el secuestro, el depsito, la anotacin preventiva de la demanda, la prohibicin de disponer o cualquier otra de las que en su momento se estudiarn.

De todo lo anterior se puede deducir que la medida cautelar tiene que ser

funcional y que esa funcionalidad depende slo y exclusivamente de la clase de pretensin que se ejercite.31

La resolucin que acuerde una medida satisfactiva genera un estado de

cosas prcticamente equivalente al que origina la sentencia estimatoria, pero no equivalente en trminos jurdicos, porque ha de respetar la eficacia temporalmente limitada de la tutela cautelar. 29 Pa Caldern Cuadrado. Las medidas cautelares indeterminadas en el proceso civil. Pgs.33 y 34 Editorial Civitas.1992. Madrid. Espaa. 30 Pa Caldern Cuadrado. Las medidas cautelares indeterminadas en el proceso civil. Pg.36 Editorial Civitas.1992. Madrid. Espaa. 31 Derecho Procesal. Tomo I (Vol. II). Las Medidas Cautelares. Valentn Cortes Domnguez. Pg. 521.Tirant lo Blanch Derecho. 5 edicin. Valencia.1991.


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Si el contenido del que se dota a la medida satisfactiva es tal que el estado

creado resulta materialmente irreversible, la medida no puede de hecho satisfacer las caractersticas jurdicas de la tutela cautelar.

De acuerdo con este lmite no pueden ser adoptadas medidas como las

siguientes: 1. Las consistentes en la entrega y puesta en posesin del solicitante de

cosas muebles especficamente determinadas a las que se refiera la pretensin del proceso principal- salvo en la condicin de depositario judicial, con los deberes y responsabilidades que esta condicin implica.

2.- La entrega y puesta en posesin del solicitante de bienes inmuebles y

conjuntos patrimoniales, salvo con el carcter de administrador judicial. 3.- La imposicin de prestaciones de hacer o no hacer correspondiente a

obligaciones instantneas que, precisamente, se extinguen con ese solo acto de cumplimiento- o a obligaciones duraderas, pero, en este ltimo caso, si la imposicin en la que la medida consiste en abarcar todo el tiempo de duracin de la obligacin.

4.- La entrega de cantidades de dinero o de cosas fungibles a un solicitante

de la medida cautelar que carezca de la solvencia necesaria para responder de la devolucin eventualmente procedente. El carcter preceptivo de la caucin como presupuesto de la medida obliga, sin embargo, a matizar la exclusin de esta clase de medidas.

A imposicin de conductas principalmente de abstencin- para la tutela

cautelar de un derecho de la personalidad, de un derecho real o de un derecho sobre bienes patrimoniales inmateriales, no es prcticamente equivalente a la restriccin definitiva que producir la sentencia principal que estime la pretensin, sino que es una restriccin temporal que no impide que el sujeto pasivo de la medida cautelar recupere la libertad de accin cuando la medida se extinga. Otra cosa es la indemnizacin de daos y perjuicios por la restriccin temporal de la libertad de conducta.

Por otra parte, la mencin de ordenes y prohibiciones habrn de ser de

contenido similar posibilita una limitacin adicional en la configuracin de estas medidas. Contenido similar se opone a contenido igual. Esto no slo excluye medidas que dan lugar a un estado de cosas irreversible que seran iguales a la tutela principal por la estabilidad de sus efectos- sino tambin medidas iguales en su aspecto cuantitativo y en aspectos cualitativos distintos a la estabilidad.

Esta limitacin ha de conducir a consecuencias como las siguientes: 1 Si se estima procedente como contenido de la medida la entrega de

dinero o de cantidades de cosas fungibles, el importe no ha de ajustarse a lo reclamado en la pretensin principal, sino que ha de ser menor y calculado con adecuacin a la finalidad de posibilitar la efectividad que justifica la medida.

2.- Una medida cautelar satisfactiva instrumental de un proceso sobre

constitucin de servidumbre forzosa de paso, deber consistir en una autorizacin


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de paso, no slo de carcter provisional, sino con circunstancias de trazado y de frecuencia de uso que no la equiparen a la servidumbre que se trata de constituir.32

F.- IDONEIDAD. Las caractersticas generales que rigen la potestad de concrecin de las

medidas cautelares imponen que entre la pretensin procesal tutela judicial que podr obtenerse con su estimacin- y la medida cautelar que se solicite, exista una adecuacin, de manera que la medida sean cuantitativa y cualitativamente apropiada para el fin de garantizar la efectividad de aquella tutela.

Este vinculo de adecuacin aparece en diferentes reglas del art. 727 LEC,

que especifican in carcter limitativo- algunas medidas cautelares: las pretensiones de condenas dineraria tienen como medida apropiada el embargo preventivo ( art. 727.1. LEC), si la peticin de tutela se refiere a bienes productivos, la intervencin y la administracin judiciales son las adecuadas para garantizar a productividad ( art. 727.2 LEC).

Presupuesta la necesidad de este vnculo de adecuacin, se comprende bien

la razn de ser de una norma como la del art. 727.1., prrafo segundo, que establece la procedencia del embargo preventivo, incluso cuando la pretensin principal no fuere de condena dineraria, pero el embrago resultara medida idnea y no sustituible por otra de igual o superior eficacia y menor onerosidad para el demandado. En definitiva, aunque se pretendan condenas al cumplimiento de obligaciones no dinerarias, un embargo preventivo siempre puede asegurara la ejecucin subsidiaria por el equivalente dineraria de la pretensin especfica incumplida ( arts. 701.3, 702.2, 706.2, prrafo segundo, 708.2 prrafo segundo, 709.1 y 3, 710.2 LEC) o el apremio para obtener la suma de dinero para habilitar fondos a efectos de publicacin de la sentencia en los medios de comunicacin- si existiera la posibilidad de que fuera decretada ( art. 707 LEC).33

La idoneidad de la medida cautelar consiste en que las propiedades y

caractersticas de la medida deben ser tales que tengan un efecto positivo sobre el futuro cumplimiento de la resolucin judicial que se dicte. Una medida que no fuera idnea causara daos al sujeto pasivo de la misma, sin evitar ninguno de los daos que podra sufrir el demandante y, por lo tanto, no contribuira en nada a minimizar los daos esperados en las circunstancias que se estn estudiando. De la misma forma, una medida que no fuera idnea afectara los derechos del sujeto pasivo de la medida, sin garantizar los derechos de demandante, y por lo tanto sera una medida injustificada constitucionalmente. 34

G.- PROPORCIONALIDAD. Las medidas cautelares deben asegurar la efectividad de la pretensin que

se ha hecho valer en el juicio y que se solicita ser reconocida en la sentencia definitiva.

32 Las Medidas Cautelares. Manuel Ortells Ramos. Pgs 148 a 150. La Ley. Madrid. Diciembre 2000. 33 Las Medidas Cautelares. Manuel Ortells Ramos. Pg. 174 y 175. La Ley. Madrid. Diciembre 2000. 34 Francisco Ramos Mndez. Las medidas cautelares civiles. Anlisis jurdico-econmico. Pg. 469. Atelier Libros Jurdicos. 2006. Barcelona. Espaa


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De acuerdo con ello, una medida cautelar nunca podr ser otorgada en una medida mayor que la pretensin principal solicitada porque con ello se estaran afectando seriamente los derechos del demandado y enriqueciendo injustamente al demandante; y por otra parte, la medida cautelar no puede ser otorgada en una medida menor que la necesaria para asegurar la eficacia de la sentencia definitiva si existe el peligro de dao jurdico, porque con ello se estara conduciendo anticipadamente a la ineficacia de la sentencia o a la generacin de un dao irreparable a lo menos en parte para el demandante durante el curso del proceso.

Segn seala Ramos Romeu una medida cautelar proporcionada en sentido

estricto no es ms que la medida cautelar ptima. En general se habla de una actuacin o de una respuesta proporcionada cuando sus costes son inferiores a sus beneficios, y de una actuacin desproporcionada cuando sus costes son muy superiores a los beneficios que se esperan de ella.35

H.-VARIABILIDAD. Las providencias cautelares se pueden considerar como emanadas de la

clusula rebus sic stantibus , puesto que las mismas no contienen la declaracin de certeza de una relacin extinguida en el pasado y destinada por esto, a permanecer a travs de la cosa juzgada, estticamente fijada para siempre; sino que constituyen, para proyectarla en el provenir, una relacin jurdica nueva ( relacin cautelar), destinada a vivir y por tanto a transformarse si la dinmica de la vida lo exige.

Por esto, siempre que una medida cautelar se concede a base de una sola

fase de cognicin sumaria, la misma autoridad que ha dictado la providencia podr a travs de una nueva cognicin sumaria modificarla o revocarla, si mientras pende el juicio principal se han verificado nuevas circunstancias que aconsejen que no contine la relacin cautelar originariamente constituida.36

I.- RESPONSABILIDAD Dado que el otorgamiento de la medida cautelar puede generarle daos al

demandado en caso de no dictarse una sentencia favorable al actor, ste debe asumir dicha responsabilidad y pagar al demandado los daos y perjuicios que genera el otorgamiento de la medida.

Al respecto, se ha sealado que la existencia del peligro y la justificacin

del derecho, no impiden en ningn caso que al final del proceso se obtenga una sentencia absolutoria: es evidente, pues, que si por una parte se ha asegurado la plena efectividad de la posible sentencia de condena, por otra parte, al no estimarse esta, se han tomado una serie de medidas que a posteriori sabemos no estaban justificadas; en tal sentido la ley exige normalmente la contracautela: es decir, que con la solicitud de medida cautelar se exigir garantizar el pago de los daos y perjuicios que se puedan ocasionar al que ha de sufrir la medida por el hecho de la adopcin de esta si al final la sentencia no es favorable al actor.37 35 Francisco Ramos Mndez. Las medidas cautelares civiles. Anlisis jurdico-econmico. Pg.448. Atelier Libros Jurdicos. 2006. Barcelona. Espaa 36 Piero Calamandrei . Introduccin al estudio sistemtico de las providencias cautelares. Pg.90. Librera El Foro.1996.Buenos Aires. 37 Derecho Procesal. Tomo I ( Vol. II) Las Medidas Cautelares. Valentn Cortes Domnguez. Pg. 522.Tirant lo Blanch Derecho. 5 edicin. Valencia.1991.


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Un rgimen efectivo de la responsabilidad por la utilizacin de la tutela

cautelar contribuye a facilitar que esa tutela se otorgue con mayor frecuencia. La afirmacin puede resultar contradictoria, porque un componente de ese rgimen efectivo, la caucin como presupuesto de las medidas, puede llegar a ser una dificultad importante o impedimento insuperable para obtener la tutela. No obstante esto, como la tutela cautelar conlleva por esencia decidir con inseguridad, el establecimiento de tcnicas de garanta para los casos de error contrarresta posibles recelos frente a la concesin de la misma.

Una de las piezas fundamentales del sistema cautelar es la caucin que ha

de prestar el solicitante de la medida. Mediante la caucin el eventual derecho del sujeto pasivo de la medida a una indemnizacin no slo est respaldado por el patrimonio del solicitante, como soporte ordinario de su responsabilidad, sino con una garanta especfica.38

J.- LEGALIDAD. Respecto de las medidas cautelares personales, no es posible sostener la

existencia de un poder cautelar de carcter general que conduzca a establecer medidas innominadas no contempladas en la ley, puesto que slo cabe reconocer como tales a las medidas que expresamente se hayan previsto por el legislador con tal carcter.

En otras palabras, las medidas cautelares personales no pueden adoptarse en

contra de una persona a menos que expresamente se hayan previsto por parte del legislador, no siendo posible reconocer al juez, ni a ninguna otra persona que forme o no parte de otro Poder del Estado, ninguna facultad para los efectos de crear o modificar las medidas que expresamente haya previsto el legislador.

Tratndose de las medidas cautelares personales en el proceso existe un

verdadero principio de la tipicidad cautelar personal, puesto que el juez slo puede adoptar las medidas que al efecto haya previsto expresamente el legislador y en la forma que ste haya sealado.

Al efecto debemos recordar que el artculo 19 N 7 letra b) de nuestra Carta

Fundamental prescribe que: Nadie puede ser privado de su libertad personal ni sta restringida sino en los casos y en la forma determinados por la Constitucin y las leyes. El art.42 bis del actual Cdigo de Procedimiento Penal regula la legalidad que

debe cumplirse respecto de las medidas cautelares personales al sealarnos que : No se podr citar, arrestar, detener, someter a prisin preventiva, separar de su domicilio, o arraigar a ningn habitante de la Repblica, sino en los casos y en la forma sealados en la Constitucin y las leyes y slo en estas mismas condiciones se podr allanar edificios o lugares cerrados, interceptar, abrir o registrar comunicaciones y documentos privados.

38 Las Medidas Cautelares. Manuel Ortells Ramos. Pg. 182. La Ley. Madrid. Diciembre 2000.


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Respecto del nuevo Cdigo Procesal Penal se dej expresa constancia en la historia de la ley de la intencin de innovar en relacin con la regulacin de las medidas cautelares personales. Al efecto, se establece en dicho Informe que el proyecto de ley en informe considera un nuevo diseo de las medidas coercitivas, que se engloban bajo el nombre genrico de medidas cautelares, basado en la excepcionalidad de las mismas y en su subordinacin a los objetivos del procedimiento. Las medidas cautelares consideradas en el proyecto de ley consisten en la citacin, la detencin, la prisin preventiva y otras medidas cautelares personales de menor intensidad. Asimismo, se establecen medidas cautelares reales, destinadas a asegurar el resultado del juicio.

En el artculo 5 del Cdigo Procesal Penal se contempla el mismo principio de legalidad contenido en el Cdigo de Procedimiento Penal, pero en trminos ms amplios para comprender cualquier medida cautelar personal, al sealar que:

No se podr citar, arrestar, detener, someter a prisin preventiva ni aplicar cualquier otra forma de privacin o restriccin de libertad a ninguna persona, sino en los casos y en la forma sealados por la Constitucin y las leyes.

Las disposiciones de este Cdigo que autorizan la restriccin de la libertad o de otros derechos del imputado o del ejercicio de alguna de sus facultades sern interpretadas restrictivamente y no se podrn aplicar por analoga.

Sobre la materia debemos tener presente que el artculo 11 del Pacto internacional de Derechos Civiles y Polticos establece que nadie ser encarcelado por el solo hecho de no poder cumplir una obligacin contractual; y que el artculo 7.7 de la Convencin Americana de Derechos Humanos prescribe que nadie ser detenido por deudas. Este principio no limita los mandatos de autoridad judicial competente dictados por incumplimiento de derechos alimentarios. De acuerdo con ello, podemos concluir que no es jams posible decretar como medida cautelar la privacin de libertad, dado que jams una sentencia definitiva puede llegar a condenar a alguien a una privacin o restriccin de libertad por el mero incumplimiento de obligaciones contractuales. Respecto de las medidas cautelares reales, se ha sostenido que existe un poder cautelar general dado que este se ejerce para la solucin de controversias civiles en la cuales no nos encontramos con una jurisdiccin que puede ser ejercida slo dentro de los limites que se contemplan respecto del principio de la tipicidad que rige al proceso penal.

En consecuencia, si la jurisdiccin debe ser ejercida inexcusablemente para

resolver todo conflicto que se suscite en materia civil, aun cuando no se encuentre norma alguna que regule la situacin de hecho que lo genera, resultara imposible concebir todas las medidas cautelares que podran adoptarse para dar brindar adecuada tutela provisional a la pretensin que se ha hecho valer.

Se ha afirmado que los derechos primitivos contienen normas ms precisas

detalladas y casustica que las existentes en la actualidad. La razn podra encontrarse en esa desconfianza hacia el juez de la que hablaba Serra. Sin


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embargo, hoy por hoy, la situacin si bien no con carcter general si con relacin a ciertas disposiciones se ha invertido. Poco a poco nuestros ordenamientos se han ido integrando con preceptos flexibles que facultan al juez a llenar de mayor o menor medida su contenido, como consecuencia tambin de ese intento de regular todo o al menos la mayor parte de las relaciones jurdicas.

La amplitud de facultades para el otorgamiento de medidas cautelares reales puede conducir a un fenmeno contradictorio respecto del rgimen de stas. Por un lado, puede entenderse que la previsin de una medidas cautelares indeterminadas o atpicas es ndice de perfeccin del sistema porque aquellas pueden alcanzar la ductibilidad necesaria para combatir una variedad de pericula no fcilmente previsible. Pero por otra parte, esa necesaria indeterminacin provoca una cierta retraccin a la hora de aplicar las medidas por una suerte de miedo al vaco.39

Para los efectos de concebir un poder cautelar real general, resulta

indispensable tener presente los elementos o caractersticas que deben concurrir a su respecto, dado que slo la concurrencia de estos elementos generales podrn justificar que el juez pueda decretar medidas cautelares especficas no contempladas en la ley.40

6.- CLASIFICACIN. Las providencias cautelares se pueden clasificar desde distintos puntos de

vista. 6.1. EN ATENCIN AL PROCESO EN CUAL ELLAS SE DICTAN.

En atencin al proceso en cual ellas se dictan se pueden clasificar en

providencias cautelares civiles y penales.

En el proceso civil, entendemos que no caben las medidas cautelares personales sino que solamente las reales, dado que la sentencia siempre debe hacerse efectiva respecto del patrimonio y no respecto de la persona del deudor.

Estimamos que slo debe constituir excepcin a este principio la reclusin nocturna hasta por quince das entre las 22 horas y las 6:00 horas del da siguiente por va de apremio en caso de incumplimientos en el pago de alimentos por el alimentante respecto del conyugue, padre, hijos o adoptado, la que mas bien se dispone como medida de apremio mas que como medida cautelar conforme a lo previsto en el artculo 14 de la Ley de Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias. Si el alimentante infringiere el arresto nocturno o persistiere en el incumplimiento de la obligacin alimenticia luego de dos perodos de arresto nocturno, el juez podr apremiarlo con arresto hasta por quince das. En caso que procedan nuevos apremios, podr ampliar el arresto hasta por quince das.

39 Pa Caldern Cuadrado. Las medidas cautelares indeterminadas en el proceso civil. Pgs.96 y 97 Editorial Civitas.1992. Madrid. Espaa. 40 Vase lo sealado ms adelante a propsito de las medidas cautelares nominadas e innominadas.


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En todo caso, estimamos que respecto de las medidas cautelares personales que importan una privacin o restriccin de la libertad personal slo pueden ser decretadas en los casos expresamente previstos por el legislador y que no podran otorgarse facultades discrecionales e indefinidas al juez.

En cambio, en el proceso penal cabe concebir la existencia de medidas cautelares personales y reales.

Sin embargo, la existencia de medidas cautelares reales es eventual, dado que estimamos que pueden ser adoptadas slo en la medida en que pueda hacerse valer la accin civil dentro del proceso penal.

Si nos encontramos ante casos en que la accin civil no puede hacerse efectiva en el proceso penal, las medidas cautelares reales vern limitado su mbito de eficacia en el proceso penal a asegurar las resoluciones de orden patrimonial que puede establecer la sentencia definitiva y que deban cumplirse en el patrimonio del condenado, como lo seran el pago de multas o costas, y la confiscacin de bienes.

6.2. EN ATENCIN AL OBJETO SOBRE LOS CUALES ELLAS PUEDEN RECAER En atencin al objeto sobre los cuales ellas pueden recaer las

medidas cautelares se clasifican en providencias cautelares personales y reales.

Dentro del proceso penal, desde la comisin de delito y hasta la ejecutoriedad

de la sentencia que puede llegar a ser dictada podemos distinguir bsicamente dos tipos de medidas: a) Las medidas cautelares personales, esto es, las que tienen por objeto privar o limitar la libertad del imputado, para asegurar el ejercicio de la pretensin punitiva, durante el curso del proceso penal hasta la ejecutoriedad de la sentencia penal, instante a partir del cual se debe obtener la libertad por el imputado si ella es absolutoria, o se debe pasar a cumplir por ste una pena, si ella es condenatoria. b) Las medidas cautelares reales, esto es, las que tienen por objeto privar, limitar o disponer de los derechos patrimoniales durante el curso del proceso penal para asegurar la pretensin civil que puede hacerse valer en el proceso penal y en tal caso puede ser reconocida al momento de dictarse la sentencia definitiva en el proceso penal.

6.3.- EN CUANTO A LA FINALIDAD Y EFECTOS QUE PERSIGUEN CON LAS MEDIDAS CAUTELARES EN RELACION A LA SITUACION DE HECHO EXISTENTE AL MOMENTO EN QUE SE DECRETAN.

En cuanto a la finalidad que persiguen las medidas cautelares en

relacin con la situacin de hecho existente al momento en que es decretada se clasifican en medidas cautelares conservativas y medidas cautelares innovativas. Las medidas cautelares conservativas son aquellas que persiguen conservar el estado de hecho existente al momento en que es decretada, en


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espera y con el objeto de que sobre el mismo pueda la providencia principal ejercer sus efectos.( Por ejemplo, el secuestro conservativo, que determina la indisponibilidad en cuanto a futura ejecucin forzada de los muebles hoy existentes en poder del deudor). 41 La concepcin eminentemente asegurativa o precautoria constituida por el secuestro, la retencin, la prohibicin de celebrar actos y contratos en el derecho chileno , las que ni siquiera confieren ningn tipo de preferencia al momento de ejecutarse un crdito por parte del demandante victorioso, son las que han constituido el efecto tradicional de las medidas cautelares. Los efectos aseguratorios apuntan a mantener una situacin adecuada para que , cuando jurdicamente puedan desarrollarse los efectos de la sentencia principal, puedan efectivamente hacerlo, sin obstculos de difcil superacin y con toda plenitud. Se trata pues de inmovilizar una situacin de hecho, impidiendo que su alteracin pueda frustrar luego el resultado prctico del proceso principal. Por otra parte, esta clase de medidas es la que aviene con la caracterstica de homogeneidad y no identidad de las medidas cautelares con las ejecutivas y con el principio de mnima ingerencia en la esfera jurdica del demandado. Se trata en definitiva, de consolidar una determinada situacin jurdico material correspondiente a la que est en vigor a la hora de entablar la demanda, pero en la medida que esta mantencin no se traduzca en alguna forma de satisfaccin de la pretensin.42 Las medidas cautelares innovativas son aquellas que no persiguen conservar el estado de hecho existente al momento en que es decretada, sino tienden por objeto operar en va provisoria o anticipada los efectos constitutivos e innovativos de la providencia principal para eliminar el dao que podra derivar del retardo con el cual sta pudiera llegar a constituir tales efectos.( Por ejemplo, el derribo de un rbol que ofrece peligro, ordenado por el juez en virtud de la denuncia de dao temido o el otorgamiento de alimentos provisorios). 43 Aunque las denominaciones estn lejos de ser uniformes, en general rondan estas tres: innovativas, satisfactivas o anticipativas. Lo cierto que la eleccin del apelativo especfico a la hora de designar la naturaleza de la medida depende, en primer lugar, del atributo que se pretenda usar como factor de referencia. As se podr hablar de innovativa para designar aquella medida cuyos efectos alteran(innovan) la situacin de hecho existente a la fecha en que solicita la medida; ser satisfactiva en la medida que realice el derecho o inters cuya tutela se pretende; y ser anticipativa, en tanto cuando, adelante los efectos de la tutela que la sentencia principal reconocer. Una medida tiene las caractersticas anotadas cuando sus efectos son coincidentes con el contenido de la pretensin interpuesta y la sentencia que

41 Piero Calamandrei. Introduccin al estudio sistemtico de las providencias cautelares. Pg 48. Librera El Foro.1996.Buenos Aires. 42 Gonzalo Cortez M. Artculo La Reforma del Proceso Cautelar. Pgs. 528 y 529.Libro Justicia Civil y comercial: Una reforma pendiente. Bases para el diseo de la reforma procesal civil. Pontificia Universidad Catlica de Chile. Libertad y Desarrollo. Universidad Autnoma de Madrid. Noviembre 2006. 43 Piero Calamandrei. Introduccin al estudio sistemtico de las providencias cautelares. Pg 49. Librera El Foro.1996.Buenos Aires.


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conduzca a su estimacin. Estos efectos no se limitan a conservar una determinada situacin, sino que introducen una innovacin al dar satisfaccin a unos derechos o intereses jurdicos que extraprocesalmente nunca fueron pacficamente reconocidos.44 Durante el siglo XX se avanz desde una concepcin eminentemente asegurativa o precautoria hacia un plano anticipativo de la resolucin del litigio. En la realidad de nuestros das abundan los contratos que incorporan obligaciones de hacer o de no hacer, los pactos de exclusiva, para cuya proteccin puede ser preciso cesar una determinada actividad o imponer el inmediato cumplimiento de alguna prestacin. As se habla en la doctrina extranjera de medidas autosatisfactivas, de cautelas sustanciales, de prohibiciones de innovar, de medidas innovativas, etc, toda una materia riqusima y ya tipificada en los modernos cdigos. La realidad actual plantea tambin frecuentemente problemas de proteccin del honor o de la intimidad personal, problemas de proteccin de los consumidores o del medio ambiente o de situaciones personales que requieren urgente proteccin que no puede obtenerse utilizando las cautelas tradicionales. Pondr aqu un solo ejemplo, tomado de la Jurisprudencia extranjera, para que pueda compararse con la legislacin vigente entre nosotros y con la que se nos propone en el anteproyecto: el llamado caso Clavero v. Comit Olimpco Argentino, que tuvo all gran repercusin en los medios de comunicacin social. Un famoso y joven ciclista haba sido seleccionado para acudir a la Olimpiada de Atlanta. El deportista viaj con pasajes oficiales para integrar el equipo ciclista argentino en aquellos Juegos Olmpicos. Pero al llegar, el Jefe de la Delegacin Olmpica de informa que no est prevista su actuacin y al no estar incluido en la lista de deportistas seleccionados debera regresar de inmediato a Buenos aires. Nada ms regresar su abogado bonaerense pudo solicitar un despacho cautelar de urgencia en el cual, acreditados los hechos, el Juez orden que la demandada procediese de inmediato a acreditar al deportista demandante como integrante del equipo nacional argentino que debera participar en la XXVI Olimpiada a celebrar en Atlanta.45 Por otra parte, sobre la materia Calamandrei nos seala tambin un caso singularsimo que se present en Francia hace algunos aos, el que puede acreditar, mejor que cualquier razonamiento abstracto, la importancia prctica del problema. El propietario de un centro de recreo nocturno de Paris haba dado el encargo a un pintor de decorar la sala de baile con frescos que representaran danzas de stiros y ninfas; y el pintor, con el objeto de aumentar el inters de la decoracin mural, pens que poda presentar los personajes, que en esta coreografa figuraban en trajes superlativamente primitivos, con las fisonomas, fcilmente identificables, de literatos y artistas muy conocidos en los crculos mundanos. La noche de la inauguracin, una actriz que figuraba entre los numerosos invitados, tuvo la sorpresa de reconocerse en una ninfa que danzaba 44 Gonzalo Cortez M. Artculo La Reforma del Proceso Cautelar. Pgs. 529 y 530.Libro Justicia Civil y comercial: Una reforma pendiente. Bases para el diseo de la reforma procesal civil. Pontificia Universidad Catlica de Chile. Libertad y Desarrollo. Universidad Autnoma de Madrid. Noviembre 2006 45 Presente y futuro del Proceso Civil. La configuracin de las medidas cautelares en el anteproyecto de la LEC. Jos Luis Vzquez Sotelo. Pg. 678. J.M. Bosch Editor.1998. Barcelona.


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en ropas extremadamente ligeras; y considerando que esta reproduccin era ofensiva para su decoro, inici contra el propietario del local un juicio civil al objeto de hacerlo condenar a que borrase la figura ultrajante y al resarcimiento de los daos; y de momento pidi que, ante la demora del juicio, se le ordenara que cubriese provisionalmente el trozo de fresco que reproduca su imagen en pose impdica.46

La razn que se esgrime para rechazar la existencia de este tipo de medidas cautelares ha sido que si los efectos de las medidas cautelares traspasaran el lmite del aseguramiento, se estara autorizando una ejecucin sin ttulo. El problema real es, sin embargo, que limitar los efectos de las medidas cautelares a los de mero aseguramiento, implica tolerar una consecuencia mas grave que una ejecucin sin ttulo, a saber: que, durante la pendencia del proceso de declaracin, el litigio existente entre las partes- no se olvide que stas no han sometido al juez un caso terico- est siendo resuelto extraprocesalmente mediante la autotutela activa o pasiva de las partes, sin otro lmite que el muy remoto no se olvide, por coherencia, el principio de la intervencin penal mnima - que pueda establecer la ley penal. La opcin real y completa que se plantea ante el legislador- quien aunque quiera eludirla tambin toma partido- no es entre medidas cautelares con efectos slo asegurativos o ejecucin sin ttulo, sino entre tolerar soluciones autotutelares de litigio durante el proceso de declaracin o posibilitar soluciones mediante resoluciones de eficacia provisional. No creo que pueda considerarse atrevido y poco razonable, desde el postulado del Estado de derecho, inclinarse decididamente por el segundo trmino de la alternativa: mejor una tutela judicial provisional, aun con riesgos, que la autotutela.47 Para determinar la medida cautelar que se debe otorgar debemos considerar el peligro que se trata de evitar. Si se trata de evitar el riesgo de una difcil o imposible ejecucin (peligro de infructuosidad) se debera acudir a la medida cautelar conservativa, en cambio, si se trata de evitar el peligro de dao irreparable derivado del retraso mismo en recibir la prestacin (peligro de retardo o tardanza) se debe acudir a la medida cautelar innovativa.48 Adems, considero que la medida cautelar anticipativa presenta un grado de mayor ingerencia en el patrimonio del deudor, por lo que debera acudirse a ella solo en la medida que una conservativa o precautoria no fuere suficiente para prevenir el dao jurdico motivado por el retardo de la dictacin de la sentencia definitiva.

46 Piero Calamandrei . Introduccin al estudio sistemtico de las providencias cautelares. Pgs 66 y 67. Librera El Foro.1996.Buenos Aires. 47 Presente y futuro del Proceso Civil. El procedimiento Cautelar en el Anteproyecto de LEC. Manuel Ortells Ramos . Pg. 684. J.M. Bosch Editor.1998. Barcelona. 48 Vase Gonzalo Cortez M. Artculo La Reforma del Proceso Cautelar. Pgs. 532 y 533.Libro Justicia Civil y comercial: Una reforma pendiente. Bases para el diseo de la reforma procesal civil. Pontificia Universidad Catlica de Chile. Libertad y Desarrollo. Universidad Autnoma de Madrid. Noviembre 2006


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Este situacin se encuentra reconocida actualmente en nuestro ordenamiento jurdico en la Ley 19.968, publicada en Diario Oficial de 30 de Agosto de 2004, que cre los Tribunales de Familia, en cuyo artculo 22 diferencia claramente las medidas conservativas de las innovativas, previniendo que estas ultimas slo podrn disponerse en situaciones urgentes y cuando lo exija el inters superior del nio, nia o adolescente, o cuando lo aconseje la inminencia del dao que se trata de evitar. Por otra parte, consideramos necesario que en una futura reforma procesal civil se consagre y regule expresamente la medida cautelar innovativa, dado que se ha sostenido que el poder cautelar general que se derivara del artculo 298 no comprendera aquella especie de cautela.

Sobre el particular, don Juan Pmes Andrade nos seala que habra un poder cautelar general respecto de aquellas situaciones en que exista un peligro de difcil o imposible ejecucin y existira una taxatividad respecto de aquellas en que el retraso reside en el peligro mismo de recibir la prestacin.49 La situacin descrita por Pmes Andrade aparecera reconocida por la regulacin de la cautela anticipada como sealamos al referirnos a la cautela general o medidas precautorias infinitas en nuestra legislacin en las Pginas 61 y sgtes de esta Separata. Sin embargo, debemos advertir que la mayora de la doctrina postula la existencia de un poder cautelar general en la materia derivado del artculo 298. 50 Por ello, es conveniente tener presente lo sealado por MARIN en cuanto a que en la regulacin de las medidas cautelares innovativas se requiere establecer un adecuado marco legal a su respecto. En esta materia se impone un importante grado de flexibilidad y que el legislador adopte de una vez por todas la responsabilidad que tiene de dotar al sistema procesal civil chileno de un nmero vasto y flexible de medidas cautelares, que permita la anticipacin en cualquier materia ( incluida la reivindicacin de un inmueble) y no slo en las que hasta ahora se han regulado(alimentos provisionales, por ejemplo).No es bueno ni eficiente que el legislador se desentienda de este problema y deje la tarea sucia a los tribunales de justicia y se siga confiando en la prudencia y en el escaso activismo que en esta materia han mostrado los jueces en Chile.51

Finalmente, debemos aclarar la diferencia que existe entre las medidas

cautelares y los procesos de urgencia o sumarios. No debemos olvidar que utilizndose el termino de tutela provisional se

comprende a dos instituciones de Derecho Procesal como lo son las medidas cautelares y los llamados procesos de urgencia o sumarios. Dichas instituciones no

49 Juan Poms Andrade. Las medidas cautelares. Pg. 59. Memoria de Prueba. Editorial Universitaria. 1962. Santiago. Chile. 50 Vase Mario Rojas Rodrguez. Las medidas precautorias. Pgs 61 y 62. Librotec.1965. Santiago; Jos Quezada Melndez. Las medidas pejudiciales y precautorias. Pgs 45 y 46. Santiago. 1997.; Hugo Pereira Anabaln. Embargo y cautela en el derecho chileno.Pg. 13. Gaceta Jurdica N 157. y Juan Carlos Marn. Las medidas cautelares en el proceso civil chileno. Pgs. 463 y sgtes. Editorial Jurdica de Chile. Octubre 2004. Santiago Chile. Alejandro Romero Seguel. Curso de Derecho Procesal Civil. Pg. 65.Editorial Jurdica de Chile.2006 51 Juan Carlos Marn. Las medidas cautelares en el proceso civil chileno. Pgs. 242 y 243. Editorial Jurdica de Chile. Octubre 2004. Santiago Chile.


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deben ser confundidas, sin perjuicio de advertir que no siempre es efectuada esa distincin por los legisladores y la doctrina.52

Se ha sostenido que la existencia de procesos de urgencia o sumarios es

una forma de otorgar tutela provisional prevista por el legislador, pero no permite atribuirles a ellos el carcter de procesos cautelares, porque la estructura de ambos procesos es sustancialmente diferente, de ah que ni la sumaria cognitio pueda situarse en un plano de igualdad, ni el periculum in mora puede entenderse en un sentido similar.

Con relacin al primer aspecto el objeto diferente que se debate en uno y

otro proceso hace surgir una verdadera disparidad en cuanto a la sumariedad. Mientras que en las medidas cautelares el rgano jurisdiccional debe limitarse a comprobar la concurrencia de los presupuestos exigidos por el legislador, e incluso, uno de ellos, la existencia del derecho, en trminos de verosimilitud, en los procesos sumarios, no hay reduccin cualitativa de la cognicin sino cuantitativa.

En segundo lugar y respecto del periculum, es cierto que los procesos

sumarios se crean por razones de urgencia, que responden a la existencia de largos procesos, sin embargo, tal peligro no puede en ningn caso identificarse con aquel presupuesto de las medidas cautelares. All no fundamenta la resolucin, aqu, aunque configurado de las ms diversas maneras debe concurrir necesariamente para la configuracin de la cautela. Como seala Calamandrei no se tratara de una diversidad de contenido sino de una diversidad en la formacin, en la creacin de la resolucin.

Las diferencias estructurales que acabamos de ver, tanto se refieren a la

sumaria cognitio como al periculum in mora, conducen al elemento fundamental de la distincin, la provisionalidad de la resolucin. De ambos se ha dicho que finalizan por decisiones de carcter provisional, sin embargo la provisionalidad de una y otra no pueden entenderse en el mismo sentido. Mientras que en los procesos sumarios nace la posibilidad de un ulterior proceso plenario que puede eventualmente sobrevenir y anular o modificar los efectos del primero, en las medidas cautelares surge de la relacin de instrumentalidad que las une a un proceso principal, cuya terminacin exige ciertamente la extincin de la cautela.

En el primer caso estamos ante una simple posibilidad, raramente realidad

puesto que las partes pretenden en muchas ocasiones que dicha resolucin sea la que ponga fin al conflicto, por el contrario, la resolucin cautelar es siempre provisional, su desaparicin, en todo caso, es necesaria consecuencia de la vinculacin existente con el proceso principal, finalizado ste carece de sentido una continuacin de la medida cautelar.53

Sin perjuicio de esta clara distincin y diferencia que existe entre las

medidas cautelares y los procesos de urgencia o sumarios, no existe inconveniente en que puedan coexistir en la solucin de un conflicto.

52 Vase Juan Carlos Marn. Las medidas cautelares en el proceso civil chileno. Pg. 28. Editorial Jurdica de Chile. Octubre 2004. Santiago Chile. 53 Pa Caldern Cuadrado. Las medidas cautelares indeterminadas en el proceso civil. Pg.43 Editorial Civitas.1992. Madrid. Espaa.


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Sobre la materia se nos ha explicado acertadamente por MARIN que el conceder una medida anticipativa encuentra un acomodo muy favorable dentro de los juicios sumarios o de urgencia, porque pese a todo lo restrictivo que pueda ser el debate, pese a todas las limitaciones que sufra el demandado en cuanto a los medios de defensa, plazos, impugnaciones, etc., lo cierto es que el juicio termina con una sentencia definitiva la cual, no obstante producir el efecto de cosa juzgada material, en palabras de CALAMANDREI, aspira a consolidarse como definitiva solucin que en la prctica generalmente as ocurre. Sobre este hecho la realidad judicial chilena es incontrastable y desde un punto de vista dogmtico no hay nada que reparar porque el proceso ha terminado en la forma normal como deben terminar, a travs de un juicio definitivo que eventual o hipotticamente puede ser desvirtuado en otro proceso, pero ello evidentemente es una facultad que debe decidir la persona que perdi el recurso de proteccin54. En cambio esto no sucede con las medidas cautelares que jams pueden otorgar una solucin definitiva al problema. La resolucin que conceda una medida cautelar, sea del tipo que fuere, nunca podr adoptar la naturaleza de una sentencia definitiva .Los tribunales chilenos a este respecto han tenido oportunidad de pronunciarse en variadas ocasiones sobre el particular, descartando desde luego que pueda asumir la naturaleza de una sentencia definitiva.

De all que los jueces sean mas bien reacios a conceder medidas

provisionales que alteren el estado de la causa pendiente la sustanciacin del juicio. El juez puesto en la alternativa de solucionar un conflicto hipotticamente en slo un minuto, preferir un juicio sumario a una tutela cautelar de tipo anticipativo. Psicolgicamente siente que la innovacin est permitida en el primer caso al dictar u

las medidas cautelares 2007 final _2_.pdf

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