LAS GARANTIAS CONSTICUIONALES DEL PROCESO

(Juan Picó I Junoy)

A diferencia de nuestros Textos Fundamentals históricos, en los que

encontramos escasas referencias a derechos de contenido procesal, en la actual

Carta Magna se prevé un conjunto de garantías procesales que sintetizan lo que

debe constituir el debido proceso en un Estado de Derecho, dando lugar al

denominado “derecho constitucional procesal”.

1. El Fenómeno de La Constitucionalización de Las Garantías

Procesales en los Recientes Textos Fundamentales

Após a segunda Guerra Mundial, se produziu na Europa e

especialmente naqueles países que na primeira metade do século XX tiveram

regimes políticos totalitários, um fenômeno de constitucionalização dos direitos

fundamentais da pessoa e, dentro destes, uma tutela das garantias mínimas que

devem reunir todo processo judicial. Se pretendia com isso evitar que o futuro

legislador desconhecesse ou violasse tais direitos, protegidos, em todo caso,

mediante um sistema reforçado de forma constitucional.

....

A verdadeira garantia dos direitos da pessoa consiste precisamente

em sua proteção processual, para o qual é necessário distinguir entre os direitos

de homem e as garantias de tais direitos, que não são outras senão os meios

processuais mediante os quais é possível sua realização e eficácia.

...

A finalidade última do fenômeno de constitucionalização das

garantias processuais não é outro senão obter a tão pretendidas Justiça,

reconhecida em nossa Carta Magna como valor superior do ordenamento jurídico.

O processo se converte deste modo – como assinala COUTURE – em meio de

realização da justiça.

...

O caráter objetivo dos direitos fundamentais comporta sua

configuração como normas essenciais do nosso ordenamento jurídico, como

figuras que resumem um valor assumido no sistema de uma comunidade,

inserindo-se com força vinculante no conjunto normativo.

Ademais, tais direito têm uma vertente subjetiva, na medida em que

atribuem a uma pessoa o poder de exercitá-los, assim como reclamar sua devida

proteção. Partindo deste caráter subjetivo, o Tribunal Constitucional tem estimado

que os direitos fundamentais são irrenunciáveis. Em nossa opinião, para entender

corretamente o tema da irrenunciabilidade de tais direitos deve partir-se da

necessária distinção entre renúncia ao exercício dos direitos e renúncia ao seu

conteúdo. A respeito dos direito reconhecidos no art. 24 da Constituição,

observamos que se tratam de direitos cujo exercício no processo depende única e

exclusivamente da vontade do jurisdicionado; este é livre de renunciar ao seu

exercício. Isso não significa que possa renunciar aos seu conteúdo, já que os

direitos fundamentais, além de serem direito subjetivos, incorporam um elemento

objetivo, no sentido de configurarem-se como verdadeiras normas de aplicação

direta, essenciais e informadoras do nosso ordenamento jurídico, cuja vigência e

eficácia devem ser amparadas pelo Juiz, quem se encontra vinculado

imperativamente por tais direitos fundamentais.

2. CONSEQUÊNCIA DA CONSTITUCIONALIZAÇÃO COMO

DIREITOS FUNDAMENTAIS DAS GARANTIAS PROCESSUAIS DO ART. 24

Partido do nosso Texto Constitucional, as conseqüências mais

relevantes que comportam os direitos fundamentais são as seguintes:

Primeira – Sua aplicação direta e imediata, isto é, seu alcança

jurídico positivo

O caráter normativo da Constituição, admitido de forma unânime nos

nossos dias, importa em que os direitos fundamentais vinculem a todos os

poderes públicos; requerendo um adequado sistema de garantias constitucionais

dentro das quais se tem a existência dirigida aos juizes de aplicar, de modo direto

e imediato, as normas constitucionais. Por esse motivo tais garantias se subtraem

da livre disposição dos particulares, isto é, são irrenunciáveis.

Assim, a Constituição se introduz plenamente no ordenamento

jurídico, deixado de ser uma mera norma programática, um simples catálogo de

princípios. Tudo isso se traduz em uma tutela jurídica sem necessidade de

mediação legal, quer dizer, na possibilidade de invocar qualquer preceito

constitucional de caráter processual como fundamento de qualquer atuação

processual.

...A ausência de um desenvolvimento legislativo não pode, em

nenhum caso, servir de escusa para impedir a aplicação direta do art. 24.

O caráter normativo e de supralegalidade que comporta a

Constituição converge em inegáveis conseqüências negativas para as leis

contrárias aos mandados do Texto constitucional.

Sua regulação por Lei Ordinária, que em todo caso deverá

respeitar seu conteúdo essencial

No ordenamento processual essa conseqüência genérica dos

direitos fundamentais não desempenha toda sua virtude, já que nem todas as

garantias processuais do art. 24, requerem um desenvolvimento legal posterior.

...

Como conseqüência, temos que concluir que a Lei Ordinária, como

categoria normativa, tem caráter excepcional, não sendo necessário que a

regulação referente a atividade processual deva ter essa força, ao entender-se

que os direitos e garantias processuais não requerem normas de

desenvolvimento, mas sim normas de exercício.

Possibilidade de pedir a tutela dos tribunal ordinários mediante

um procedimento “preferente” e sumário.

Possibilidade de Pedir Tutela do Tribunal Constitucional

Mediante o Recurso de Amparo

Especial proteção perante o Tribunal Constitucional pela vida

do Recurso de Inconstitucionalidade

II – PARTE

ANÁLISE DO ART. 24 DA C.F. À LUZ DA DOUTRINA DO

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ESPANHOL

O objeto principal dessa segunda parte constitui no estudo do

conteúdo que deve dar-se ao conjunto das garantias constitucionais do processo,

reconhecidas no art. 24.

DIREITO À TUTELA JUDICIAL EFETIVA

O Direito à Tutela Judicial Efetiva tem, nas palavras do Tribunal

Constitucional Espanhol, um conteúdo complexo, que inclui, de modo resumido,

os seguintes aspectos:

a) O Direito de Acesso aos Tribunais;

b) O Direito a Obter uma Sentença Fundada em Direito Congruente;

c) O Direito à efetividade das decisões judiciais;

d) O Direito ao Recurso Legalmente Previsto.

Como conseqüência, não se deve confundir esse primeiro aparato

do art. 24, com o segundo, no qual se estabelecem múltiplas garantias

processuais.

....

A STC 89/1985, de 19 de julho, estabelece que a tutela judicial não é

um conceito genérico dentro do qual se tenha de entender insertos direitos que

são objetos de outros preceitos constitucionais distintos como é, por exemplo, o

direito a um processo público sem dilações indevidas.

a) Direito de Acesso aos Tribunais

Sob esta epígrafe, vamos examinar as três grandes matérias que o

Tribunal Constitucional inclui dentro da garantia da tutela judicial efetiva e que

fazem referência ao acesso aos Tribunais:

a.1.) Direito à Abertura do Processo

Essa primeira manifestação do direito de acesso aos Tribunais incide

sobre o demandante, isto é, aquela pessoa que reclama uma determinada

proteção jurisdicional. Neste ponto vamos examinar a doutrina constitucional

referente ao alcance e conteúdo do citado direito; sua titularidade, a proibição de

obstáculos excessivos ou irrazoáveis ao acesso ao processo, o princípio do favor

actionis ou pro actione e suas manifestações: o antiformalismo e a

“subsanabilidade” dos defeitos processuais, para concluir no estudo do direito à

justiça gratuita.

O direito à abertura do processo se encontra reconhecido no art. 24

da Constituição quando reconhece a todas as pessoas o direito de obter a tutela

efetiva dos juízes e tribunais no exercício de seus direitos e interesses legítimos.

O primeiro conteúdo, em ordem lógica e cronológica, do direito à

tutela judicial efetiva constitui o acesso à jurisdição que se concretiza no direito de

ser parte em um processo e a promover a atividade jurisdicional que desemboque

em uma decisão judicial sobre as pretensões deduzidas.

Se trata de um direito prestacional de configuração legal. O direito à

tutela judicial efetiva, e em concreto o acesso ao processo, não é um direito de

liberdade, isto é, exercitável sem mais e diretamente a partir da Constituição, mas

sim, um direito de prestação, por isso que somente pode exercer-se nas causas

que o legislador estabelece, ou dito de outro modo, é um direito de configuração

legal. Por isso, não cabe deduzir a existência de um direito incondicionado e

absoluta à prestação jurisdicional; de igual modo, este direito não poderá ser

exercitado à margem das causas e do procedimento legalmente estabelecido.

Neste sentido, o TC nos recorda que os requisitos e pressupostos

legalmente estabelecidos não responde ao capricho puramente ritual do

legislador, mas à necessidade de ordenar o processo através de certas

formalidades objetivas estabelecidas em garantia dos direitos e interesses

legítimos das partes.

Na configuração legal deste direito, o legislador conta com um

âmbito de liberdade amplo na definição ou determinação das condições e

conseqüências do acesso à jurisdição. Não obstante, nem o legislador pode opor

obstáculos a este direito que não respeitem seu conteúdo essencial, nem nada

que não seja o legislador pode criar impedimentos ou limitações ao seu alcance, já

que somente por lei pode regular-se.

Finalmente, devemos destacar que a vigência deste direito comparta

a livre eleição da via processual que o litigante estime adequada. O mandato

contido no art. 24.1 encerra o direito de escolher a via judicial que se considere

mais conveniente para a defesa de direitos e interesses legítimos, ainda que

somente seja porque não pode dizer-se que sejam os mesmos os efeitos e

conseqüências jurídicas que oferecem os distintos tipos de processos previstos

em nosso ordenamento para a defesa da tais direitos e interesses. Por isso,

sempre que a via escolhida seja processualmente correta, conforme as normas

legais vigentes, a privação ou denegação da mesma, se for indevida, haverá de

estimar-se que equivale a uma privação ou denegação da tutela judicial efetiva.

A titularidade do direito que estabelece o art. 24.1 corresponde tanto

às pessoas físicas como às pessoas jurídicas a quem o ordenamento reconhece

capacidade para ser parte em um processo.

O art. 24 reconhece o direito aos titulares não somente de direitos

subjetivos, mas também de interesses legítimos. O interesse legítimo vem

identificado na obtenção de um benefício ou o desaparecimento de um prejuízo na

hipótese de que prospere a ação intentada, não devendo necessariamente

revestir-se de um caráter patrimonial. Este interesse deve ser interpretado de

forma ampla por parte dos Juizes e Tribunais, sendo este conceito mais amplo

que o interesse direito subjetivo.

Como já apontamos, o direito de acesso ao processo do art. 24 pode

ser violado por normas que imponham requisitos impeditivos ou obstaculizadores

do acesso à jurisdição, se tais resultam desnecessárias, excessivas e carecem de

razoabilidade ou proporcionalidade em relação aos fins que licitamente pode

perseguir o legislador. Assim, uma norma que estabeleça um sistema de

arbitragem obrigatório, em virtude da qual o acesso à jurisdição fique condicionado

ao consentimento expresso de todas e cada uma das partes, isto é, se necessita

ou suprime a vontade de uma das parte, é contraria ao art. 24.1, da Constituição.

Tais requisitos e obstáculos par ao acesso ao processo serão

constitucionalmente válidos se, respeitado o conteúdo do direito fundamental,

estejam endereçados a preservar outros direitos, bens ou interesses

constitucionalmente protegidos e guardem a adequada proporcionalidade com a

finalidade perseguida.

Em qualquer caso, a interpretação e aplicação de tais requisitos

legais devem realizar-se de forma mais favorável à efetividade deste direito

fundamental.

A necessidade de exercitar a ação em um prazo determinado, de

maneira que de não ser aquele respeitado entender-se-ia caducado, representa

um legítimo pressuposto processual que não lesiona o direito à tutela judicial

efetiva.

A necessidade de trâmites prévios ao processo em nenhum caso

exclui o reconhecimento jurisidcional, tão comente supõe um um planejamento da

intervenção dos órgãos judiciais.

Por isso, é completamente compatível com o direito à tutela judicial

efetiva a existência de tais trâmites prévios, que impliquem a busca de uma

solução extraprocessual da controvérsia, como é o caso da conciliação ou

reclamação administrativa prévia.

De conformidade com a doutrina constitucional, em termos gerais, o

requisito das custas não vulnera o direito à tutela judicial efetiva, sendo,

entretanto, proibida quando particularmente gravosa.

A garantia do acesso ao processo poderia restar vazia de conteúdo

se quem carecesse de recursos econômicos suficientes para litigar não tivessem

reconhecido o direito à justiça gratuita.

O direito à gratuidade da justiça proclamado no art. 119 da CE, é de

configuração legal, quer dizer, compete ao legislador determinar o conteúdo e

concretas condições de exercício, atendendo aos interesses públicos e privados

implicados e nas concretas disponibilidades “presupestarias”.

Se trata, por outro lado, de um direito de natureza prestacional, o

que implica que o legislador não pode desconhecer o mandamento reconhcido no

art. 119 CE e desatender “a quienes acrediten insuficiência de recursos para

litigar”. Estamos frente a conceitos normativos relativamente abertos ou

indeterminados, nos quais se encerra um núcleo indisponível que supõe, sem

dúvida, que a justiça gratuita deve reconhecer aqueles que não podem fazer frente

aos gastos originados do processo, sem deixar de atender às suas necessidades

vitais e as da sua família, ao objeto de que ninguém deve ser privado do aceso à

justiça pro falta de recursos econômico.

A Citação (La llamada) da parte ao processo: requisitos

constitucionais dos atos de comunicação

O art. 24 da CE garante o direito a “acceder” ao processo em

condições de poder ser ouvido e exercitar a defesa dos direitos e interesses

legítimos. Em conseqüência, os atos de comunicação das decisões judiciais

(notificações, citações e “emplazamientos”), na medida em que fazem possível o

comparecimento do destinatário e a defesa contraditória das pretensões,

representam um instrumento iniludível para a observância das garantias

constitucionais do processo.

Por isso, segundo a doutrina reiterada do TC, o “amplazamiento” às

partes deve realizar-se por órgão jurisdicional com todo cuidado, cumprindo as

normas processuais que regulam dita atuação, a fim de assegurar a efetividade

real da comunicação.

O juiz tem o inescusável dever de comprovar e assegurar que as

citações e intimações se façam corretamente, isto é, cheguem ao seu destinatário.

A exigência da postulação

As leis processuais exigem que, em determinados casos, os

particulares compareçam em juízo representados por Procurador e dirigidos por

Letrado, já que este é o único modo de tutelar juridicamente suas pretensões. Por

outro lado, a racionalidade técnica de tais profissionais evita o lógico

“apasionamento” do sujeito que se crê lesionado em seus interesses.

c) O direito de obter uma sentença fundada em direito

congruente

- A MOTIVAÇÃO DAS SENTENÇAS

O TC afirma, constantemente, que o direito à tutela judicial efetiva

compreende o de obter uma resolução fundada em Direito que ponha fim ao

processo.

Por isso, uma aplicação da legalidade que seja arbitrária,

manifestamente desarrazoada ou irrazoável não pode considerar-se fundada em

Direito, sendo lesiva ao art. 24. Assim ocorre nos casos em que a sentença

contém contradições internas ou erros lógico que fazem dela uma resolução

manifestamente irrazoável por ser contraditória e, em conseqüência carente de

motivação.

Esta obrigação de fundamentar as sentenças não pode considerar-

se cumprida com a mera emissão de uma declaração de vontade do julgador, em

um sentido ou em outro, mas o dever de motivação que a Constituição e a Lei

exigem, impõe que a decisão judicial está precedida da argumentação que a

fundamente. Não se trata de exigir dos órgãos judiciais uma argumentação

extensa, exaustiva ou pormenorizda que responda ponto a ponto a cada uma das

alegações das partes, nem impedir uma fundamentação concisa ou “escueta que

em cada caso estimen suficiente quienes ejercen la potestad jurisdiccional; se

trata de que la tutela judicial efectiva se anude com os extremos sometidos por lãs

partes debate”.

Por isso, a exigência da motivação não implica necessariamente

numa contestação judicial expressa a todas e cada uma das alegações das

partes. Se o ajuste entre fato e petições das é substancial e se resolvem, ainda

que genericamente, as pretensões validamente deduzidas em juízo, não se viola o

art. 24 da CE, mesmo que não haja pronunciamento a respeito de alegações

concretas não substanciais.

Como regra geral, a sentença deverá ser de mérito, seja ou não

favorável às pretensões formuladas, se concorrem os requisitos processuais para

tanto. Todavia, poderá ser de extinção por algum motivo formal, quando concorra

alguma causa de inadmissibilidade.

A configuração legal do direito à tutela judicial conduz a que quando

o juiz resolve sobre as pretensões das partes pode não resolver o mérito da

questão deduzida e inadmitir uma ação em virtude da aplicação, baseada em

direito e não arbitrária, de uma causa legal, como poder ser a decadência.

A motivação das sentenças cumpre múltiplas finalidades:

a) permite o controle da atividade jurisdicional por parte da opinião

pública, cumprimento assim com o requisito da publicidade;

b) Tem patente o submetimento do juiz ao imério da lei;

c) Obtém o convencimento das partes sobre a justiça e correção da

decisão judicial, eliminando a sensação de arbitrariedade e estabelecendo sua

razoabilidade, ao conhecer o porque concreto de seu conteúdo;

d) Garante a possibilidade de controle da decisão judicial pelos

Tribunal superiores que conheçam dos correspondentes recursos.

Apesar de que a sentença deve motivar-se em direito, isso não

exclui que possa ser juridicamente errônea, constituindo uma infração de lei ou de

doutrina legal. Contudo, o direito à tutela judicial efetiva não ampara o acerto das

resoluções judiciais, de modo que a seleção ou interpretação da norma aplicável

constitui exclusividade dos órgãos judiciais, salvo quando a decisão seja

manifestamente infundada ou arbitrária, em cujo caso não poderá considerar-se

expressão do exercício da justiça, mas simples aparência da mesma.

Como conseqüência, o direito à tutela judicial efetiva se define como

direito à obtenção de uma resolução judicial fundada, sem incluir-se no direito ao

acerto dos órgão jurisdicionais na aplicação da lei.

- A CONGRUÊNCIA DAS SENTENÇAS

Há incongruência quando existe um desajuste entre o “fallo” judicial

e os termos e que as partes tenham “planteado” os termos do debate processual.

Por conseguinte, para determinar se existe incongruência em uma resolução

judicial, é preciso confrontar sua parte dispositiva com o objeto do processo,

limitado por seus elementos subjetivos – partes – e objetivos – causa de pedir e

pedido – de maneira que a adequação deve entender-se tanto a petição como aos

fatos essenciais que a fundamentam.

Contudo, alguma decisão do TC giza que para efeitos de estimar a

congruência da sentença deve distinguir-se as alegações deduzidas pelas partes

para fundamentar suas pretensões e as pretensões em si mesmas consideradas:

a respeito das primeiras, não seria necessário uma contestação explícita e

pormenorizada e todas e cada uma delas, podendo bastar como uma resposta

global e genérica, ainda que se omita a respeito de alegações concretas não

substanciais. Mais rigorosa é a exigência de congruência a respeito das

pretensões.

A falta de adequação entre a parte dispositiva e as pretensões

dedudzidas no processo admite distintas manifestações: que a sentença outorgue

mais do que o solicitado pelo autor; que conceda menos que o admitido pelo

demandado; ou que resolva coisa distinta do pedido por ambas as partes,

omitindo assim o pronunciamento a respeito das pretensões deduzidas em juízo.

Há incongruência omissiva quando não se decidem todos os pontos

objeto do debate, nem se dá resposta a uma pretensão da parte, sempre que o

silêncio judicial não possa razoavelmente interpretar-se como improcedência

tácita.

A incongruência por extra petitum, para que tenha relevância

constitucional, precisa realmente que o desajuste entre o resultado pelo órgão

judicial e o pedido na demanda o no recurso seja de tal entidade que possa

constatar-se com clareza a existência de “indefensión”, isto é, requer que o

pronunciamento judicial recai sobre um tema que não esteja incluído nas

pretensões processuais, de tal modo que se tenha impedido as partes da

possibilidade de efetuar as alegações pertinentes em defesa de seus interesses

relacionados com o debatido. Em definitivo, esta incongruência se traduz em uma

vulneração do princípio do contraditório e uma lesão ao direito de defesa.

Os tribunais não tem necessidade, tampouco obrigação, de ajustar-

se às razões jurídicas que lhes servem para motivar seus atos às normas jurídicas

aduzidas pelas partes, podendo basear suas decisões em fundamentos jurídicos

distintos, sempre que não se altere a ação exercitada, em face da tradicional regra

insculpida no aforimso iura novit cúria autoriza isso.

D) DIREITO À EFETIVIDADE DAS RESOLUÇÕES JUDICIAIS

Dentro do conteúdo complexo que o TC atribui ao direito à tutela

judicial, destaca-se o referente à efetividade das decisões judiciais. Neste ponto,

podemos distinguir três grandes materiais que incidem diretamente sobre dita

efetividade, a saber: a imodificabilidade das decisões judiciais; as medidas

cautelares; e a execução das decisões judiciais.

a) A imodificabilidade das resoluções judiciais (a eficácia da coisa

julgada)

O princípio da imodificabilidade da sentença integra o conteúdo do

direito à tutela judicial efetiva. Este princípio, em conexão com o da segurança

jurídica, reconhecido no art. 93, garante aos que tenham sido parte em um

processo, que as resoluções judiciais ditadas no mesmo em que tenham adquirido

firmeza, não sejam alteradas ou modificas a margem dos casos legais previstos.

Em conseqüência, a imodificabilidade da sentença não é um fim em

sim mesmo, mas um instrumento para assegurara a efetividade da tutela judicial; a

proteção judicial careceria de eficácia se fosse permitido reabrir um processo já

resolvido por sentença firme. Por isso, a eficácia da coisa julgada da sentença

obriga aos próprios órgãos judiciais a que respeitem e sejam vinculados pelas

suas próprias declarações judiciais firmes.

A coisa julgada desempenha um efeito positivo, em virtude do qual o

declarado por sentença firme constitui a verdade jurídica; e um efetio negativo,

que determina a impossibilidade de que se produzam um novo pronunciamento

sobre o tema.

b) As medidas cautelares

A tutela judicial não é tal sem medidas cautelares que assegurem o

efetivo cumprimento da futura resolução definitiva que recaia o processo. Por isso,

o legislador não pode eliminar de maneira absoluta a possibilidade de adotar

medidas cautelares dirigidas a assegurar a efetividade da sentença, pois assim

viria a privar aos jurisdicionados de uma garantia que se configura como conteúdo

do direito à tutela judicial efetiva.

c) A execução das decisões judiciais

O direito à tutela judicial efetiva dos direitos e interesses legítimos

exige também que o mandamento judicial se cumpra em seus próprios termos,

pois somente dessa maneira o Direito ao Processo se faz real e efetivo, e se

garante o pleno respeito à paz e segurança jurídica de quem se viu protegido

judicialmente por uma sentença ditada em um processo anterior entre as mesmas

partes.

Do contrário, as resoluções judiciais se converteriam em meras

declarações de intenções, renegando-se a efetividade da tutela judicial à vontade

caprichosa da parte condenada. Por isso, frente a uma falta de cumprimento

voluntário de determinado mandamento judicial, procede sua imposição forçosa à

parte vencida.

O direito à execução das sentenças é de configuração legal e tem

um caráter prestacional que caracteriza o direito à tutela judicial efetiva em que

vem integrado, e em tal sentido, suas concretas condições de exercício

corresponde estabelecê-las ao legislador e isso faz inevitável que o direito a que

se executem as resoluções judiciais firmes vem submetido aos requisitos e

limitações formais e materiais que disponha o legislador.

Contudo, esta faculdade legislativa não é absoluta, isto é, não está

livre de todo o vínculo constitucional, pois dentro do respeito devido ao conteúdo

essencial dos direitos fundamentais, resulta indiscutível que o art. 24 exige

ausência de condicionamentos que dificultem ou entorpeçam a possibilidade de

que o resultado pelos órgãos judiciais sejam cumprido em seus próprios termos.

Como conseqüência, para examinar a legitimidade ou validez

constitucional dos limites impostos pelo legislador na ordem da execução das

resoluções judiciais, deverá verificar-se se respondem a razoáveis finalidades de

proteção de valores, bens ou interesses constitucionalmente protegidos e

guardam uma devida proporcionalidade com ditas finalidades.

Deste modo, por razões de interesse público ou social, se justifica a

impossibilidade de que a execução forçada se dirija diretamente contra bens e

direitos declarados impenhoráveis, assim como que, o objeto de salvaguardar o

mínimo nível econômico vital para o devedor, se impede a penhora de seu salário

quando inferior a certas quantidades.

E) Direito ao Recurso Legalmente Previsto

O direito que garante o art. 24, como temos analizado, consiste em

obter dos órgãos judiciais competentes, através dos procedimentos legalmente

estabelecidos, uma decisão fundada em Direito a tais pretensões formuladas

frente aos mesmos. Porém, o direito ao recurso e em geral ao sistema

impugnatório, salvo no processo penal, não tem vinculação constitucional.

Portanto, o legislador é livre para determinar sua configuração, os pressupostos

em que procede e os requisitos que hão de cumprir-se em sua formalização.

Contudo, como reiteradamente destaca o TC, uma vez desenhado o

sistema de recursos pelas leis processuais de cada ordem jurisdicional, o direito a

sua utilização passa a formar parte do conteúdo da tutela judicial efetiva.

A interpretação e comprovação da ocorrência das exigências

materiais e formais para a admissão dos recursos compete aos tribunais

ordinários, estes devem interpretar os pressupostos e limites para admissão dos

recursos de forma mais favorável possível à eficácia do direito ao recurso.

Por isso, se infringe o direito fundamental se a inadmissibilidade do

recurso se fundamenta em uma causa inexistente, se efetuada sem razoabilidade

alguma ou através de uma leitura irracional, arbitrária ou rigorosa da lei, impedindo

assim um pronunciamento sobre o mérito da impugnação.

Mesmo que as formas e requisitos processuais cumpram um papel

de capital importância para a ordenação do processo, nem toda irregularidade

formal pode converter-se em obstáculo insanável pra sua tramitação.

O Antiformalismo e a Sanabilidade dos defeitos processuais

O ordenamento processual tem uma séria de regras formais que se

encontram estabelecidas em atenção à segurança jurídica através da legalidade.

Por isso, o cumprimento das formalidades não se deixa ao livre arbítrio das partes,

já que para a ordenação adequada do processo, existem formas e requisitos

impostos que afetam a ordem pública e são de obrigatória observância.

Contudo, o TC tem insistido que nenhum requisito formal pode

converter-se em obstáculo que impeça, injustificadamente, um pronunciamento

sobre o mérito, assim como que, desde a perspectiva da constitucionalidade, não

são admissíveis aqueles obstáculos que sejam produto de um formalismo e que

não se acompanhem do necessário direito à justiça, o que não apareçam como

justificados e proporcionais conforme as finalidades para que se estabeleçam, que

devem, em todo caso, ser adequadas a Constituição.

De igual forma, o TC nos recorda que os requisitos formais não são

valores autônomos com substatividade própria, mas que somente servem

enquanto que são instrumentos dirigidos a lograr a finalidade legítima de

estabelecer as garantias necessárias para os litigantes.

O art. 24 da Constituição não consagra uma regra geral e absoluta

em favor da sanabilidade dos vícios ou defeitos processuais, sem prejuízo de sua

tendência e favorecer a conservação dos atos processuais ou sanabilidade dos

defeitos suscetíveis de reparação sem ruptura do processo, visível em muitos

preceitos legais.

Como conseqüência, o julgador deve procurar, antes de rechaçar

uma demanda, incidente o recurso defeituoso, a sanação ou reparação do defeito,

sempre que não tenha sua origem em uma atividade contumaz ou negligente do

interessado e que não danifique a regularidade do procedimento nem a posição

jurídica da outra parte.

A inadmissão de demandas, incidentes ou recursos não deve

contemplar-se como sanção, mas sim como um meio de preservar a integridade

objetiva do procedimento de froma que, não havendo negligência da parte e o

defeito for suscetível de reparação, sem dado para o processo, procederá na

abertura de um trâmite de sanação, trâmite que pode apoiar-se na cláusula

genérica do art. 11.3 LOPJ, e na existência derivada do art. 24, de que os

requisitos formais se interpretem e apliquem de modo flexível e atendendo a sua

finalidade e de que sua descumprimento não deve ter conseqüências

desproporcionais ou excessivamente gravosas.

Em todo o caso, deve o julgador efetuar um juízo de

proporcionalidade entre o defeito observado e sua entidade real, quer dizer, obriga

a ter em conta, de um lado, a finalidade que cumpre o requisito formal e, de outro,

a impossibilidade de que seu descumprimento ou cumprimento defeituoso opere,

à margem de usa transcendência real no processo.

DIREITO A NÃO LIMITAÇÃO DE DEFESA

O conceito mais comum que se pode oferecer de “indefensión”

constitucionalmente prescrito é aquele de que a defina como a proibição ou

limitação do direito de defesa, que e produz em virtude de atos dos órgãos

jurisdicionais que supõe uma míngua ou privação dos direitos de alegar ou provar,

contraditoriamente, em situação de igualdade.

Para que se possa amparar uma situação de “não defesa”, o TC

exige a concorrência dos seguintes requisitos:

a) deve ser material, isto é, não formal ou meramente processual.

Por isso, há de existir uma privação ou limitação substancial do direito de defesa

do recorrente, como tínhamos apontado anteriormente, na impossibilidade de

efetuar alegações ou de provar o alegado.

b) deve tratar-se de uma privação real, efetiva e atual, não potencial

abstrata ou hipotética, dos meios de alegação ou prova.

c) Tem que ser total e absoluta, isto é, que suponha uma redução ao

nada das possibilidades de defesa de quem sofre a “indefensión”.

d) Há de ser definitiva, sem que possam os interessados promover a

defesa dos seus direitos ou interesses legítimos em posterior juízo declaratório.

Consequentemente, nem nos processos sumários, nem nos de jurisdição

voluntária pode haver esta infração.

e) Deve ser imputável exclusivamente, de modo imediato e direito ao

órgão jurisdiconal, isto é, não pode ter sido provocada nem consentida pelo

recorrente com algum tipo de passividade, imperícia ou negligência.

DIREITO A JUIZ ORDINÁRIO PREDETERMINADO POR LEI

O TC de maneira reiterada entende que o direito ao Juiz ordinário

predeterminado por lei exige:

a) que o órgão judicial tenha sido criado previamente, respeitado a

reserva da lei na matéria;

b) que esta lhe tenha investido de jurisdição e competência com

anterioridade ao ato motivador do processo judicial;

c) que seu regime orgânico e processual não permita aprovar um juiz

ad hoc ou excepcional;

d) que a composição do órgão judicial venha determinada por lei,

seguindo-se em cada caso concreto o procedimento legalmente estabelcido para

a designação de seus membros.

DIREITO DE DEFESA

A vigência do direito de defesa assegura às partes a possibilidade de

sustentar de forma argumentada suas respectivas pretensões e rebater os

fundamentos que a parte contrária tenha podido formular em apoio das suas,

porém sem que seja necessário que de fato tenha lugar uma efetiva controvérsia

argumental entre os litigantes, que, por umas e outras razões, pode não produzir-

se.

Em conseqüência, justifica-se a resolução inaudita altera parte em

caso de descomparecimento por vontade expressa ou tácita da parte ou por

negligência imputável a mesma, isto é, não se infringe o direito de defesa quando

se oferece aos litigantes a possibilidade real de ser ouvido, independente que

estes utilizem ou não tal possibilidade.

De modo a permitir que a defesa processual possa ter lugar, adquire

uma especial relevância o dever constitucional dos órgãos judiciais de permitir às

partes sua defesa processual mediante a correta execução dos atos de

comunicação estabelecidos em lei.

De igual modo, devemos destacar que em ocasiões, e no escopo de

proteger o direito à efetividade da tutela judicial, a audiência ou contradição tem

lugar depois de realizada uma determinada atuação processual. Assim sucede,

por exemplo, na adoção de certas medidas cautelares, em que a audiência prévia

do afetado poderia prejudicar a efetividade da medida cautelar e, sempre a

restaria em detrimento da sua eficácia, o que poderia levar a menosprezar o

direito à tutela judicial efetiva.

DIREITO A UM PROCESSO PÚBLICO

O princípio da publicidade, a margem do estabelecido no art. 24, se

encontra também reconhecido no art. 120 do mesmo texto normativo, segundo o

qual as atuações judiciais serão públicas, com as exceções previstas nas leis do

procedimento”.

O princípio da publicidade tem uma dupla finalidade de proteger a

partes de uma justiça submetida ao controle público e manter a confiança da

comunidade nos Tribunais, constituindo, em ambos os sentidos, um dos pilares do

Estado de Direito.

O princípio da publicidade não constitui-se em um direito ilimitado.

Como expressamente indica o art. 120.I. CE, este princípio pode conhecer

exceções que, em todo caso, deverá estar sempre autorizadas por lei.

DIREITO A UM PROCESSO SEM DILAÇÕES INDEVIDAS

Um famoso refrão florentino nos recorda que justiça retardada é

justiça denegada. Por isso, nosso texto constitucional, segundo as previsões

reconhecidas em todas as declarações e tratados internacionais sobre direitos

humanos, intenta garantir que a resolução dos litígios terá lugar dentro de um

prazo razoável, isto é, sem dilações indevidas.

Uma das primeiras questões que se deve analisar no direito ao

processo sem dilações indevidas é sua pretendida autonomia frente aos

reconhecidos no art. 24. A respeito, nos encontramos com uma doutrina pouco

clara:

a) Por um lado, existem decisões nas quais, dentro do conceito de

tutela judicial efetiva, situam-se as dilações injustificadas que podem acontecer em

qualquer processo como um possível ataque ao mesmo.

b) Por outro lado, a autonomia deste direito se reconhece em outras

muitas resoluções do TC, destacando-se que do ponto de vista sociológico e

prático, pode seguramente afirmar-se que uma justiça concedida tardiamente

equivale a uma falta de tutela judicial efetiva. Juridicamente é forçoso entender

que se tratam de direitos distinto que sempre terão de ser considerados

separadamente e que, em conseqüência, também pode ser objeto de distintas

violações.

c) Finalmente, encontramos outra doutrina que, admitindo a

independência de ambos os direitos, evidencia o estreito vínculo que há entre

eles; a relação instrumental entre ambos direitos resulta inegável na medida em

que a tutela judicial efetiva deve outorgar-se tempestivamente, isto é, dentro de

razoáveis limites de tempo. Assim o TC destaca que nossa Constituição não

somente tem teria integrado o tempo como exigência objetiva da tutela judicial,

mas que. além disso. teria reconhecido como garantia individual o direito

fundamental a um processo sem dilações indevidas, autônomo em relação ao

direito à tutela judicial efetiva, ainda que isso não significa negar a conexão entre

ambos.

O Direito a um processo sem dilações indevidas se refere não a

possibilidade de acesso à jurisdição ou à obtenção prática de uma resposta

jurídica às pretensões formuladas, mas à uma razoável duração temporal do

procedimento necessário para resolver e executar o resolvido.

Assim, este direito comporta que o processo se desenvolve em

condições de normalidade dentro do tempo requerido para que os interesses

litigiosos possam receber pronta satisfação. Por isso, como tempos tido ocasião

de analisar, o mero descumprimento dos prazos processuais não é constitui por si

mesmo a violação do direito a um processo sem dilações indevidas.

O direito a um processo sem dilações indevidas é, em sua essência,

um direito ordenado ao processo, cuja finalidade específica permanece na

garantia de que o processo judicial se ajuste em seu desenvolvimento as

adequadas pautas temporais. Se trata, em suma, de um direito que possui uma

dupla faceta (ou natureza jurídica):

a) de um lado uma faceta prestacional, consistente no direito a que

os Juízes e Magistrados resolvam e executem o resultado em um prazo razoável,

isto é, cumpram sua função jurisdicional com a rapidez que permite a duração

normal do processo e

b) de outro, uma face de reação, que atua também no marco estrito

do processo e consiste no direito a que se ordene a imediata conclusão dos

processos em que se incorra em dilações indevidas.

O caráter prestacional deste direito afeta também os demais poderes

do Estado já que guarda implícita a adoção pelos órgãos judiciais das medidas

pessoais e materiais.

O direito a um processo sem dilações indevidas compreende, já em

sua formulação constitucional, dois conceitos jurídicos indeterminados: dilações e

indevidas. Esta técnica legislativa se produz quando a norma não determina com

exatidão os limites destes conceitos porque se trata de conceitos que não

admitem quantificação ou determinação rigorosas, porém em todo caso é

manifesto que estão se referindo a um suposto da realidade que, não obstante a

indeterminação de tais conceitos, admitem ser precisados no momento da sua

aplicação.

Consequentemente, com o objetivo de perfilhar os limites da tais

noções, o tribunal constitucional, segundo a doutrina criada pelo TEDH, tem

estabelecido alguns critérios, mais ou menos objetivos, dirigidos à constatação,

em cada caso concreto, da existência de uma dilação indevida na tramitação de

um processo judicial. Tais critérios são, fundamentalmente, os seguintes: o

excesso de trabalho do órgão jurisdicional, a defeituosa organização pessoa e

material dos Tribunais, o comportamento da autoridade judicial, a conduta

processual da parte, a complexidade do assunto e a duração media dos processos

do mesmo tipo.

a) O excesso de trabalho do órgão jurisdicional: o angustiante

volume de trabalho que pesa sobre determinados órgãos jurisdicionais, ainda que

possam escusar os juizes e magistrados de toda responsabilidade pessoal pelo

atraso com que as decisões se produzem, não priva os jurisdicionados do direito

de reagir frente à tais retardos, nem permite considerá-los inexistentes.

Assim, por exemplo, o argumento oferecido pelo Juiz sobre o motivo

de suspensão do período probatório, referente ao volume de trabalho existente no

julgado, carece de relevância para deixar de apreciar a lesão do direito a um

processo sem dilações indevidas.

b) A defeituosa organização, pessoal e material dos Tribunais.

Excluir do direito a um processo sem dilações indevidas as

proveniente de defeitos de estrutura da organização judicial equivaleria a

desconhecer o conteúdo essencial deste direito, pois não deve esquecer-se, de

uma parte, a preeminência que um Estado Democrático de direito tenha a

adequada administração da justiça; e, de outra, a natureza prestacional do próprio

direito fundamental. Consequentemente, o dever judicial constitucionalmente

imposto de garantir a liberdade,justiça e segurança com a rapidez que permite a

duração normal dos processos leva implícita a adoção pelos órgãos judiciais dos

necessários meios pessoais e materiais.

O TC distingue essa situação de possível demora na emissão de

uma sentença por negligência do órgão jurisdicional e por excesso de trabalho do

órgão judicial. Assim, quando a origem da dilação indevida não for imputável à

negligência do juiz que conhece do procedimento e que não tenha cometido nem

sequer um retardamento circunstancial produzido pela cumulação excessiva de

assuntos, mas pela carência da estrutura da organização da Administração da

justiça, deverá entender-se infringido o direito a um processo sem dilações

indevidas.

c) O Comportamento da Autoridade Judicial

A infração do direito a um processo sem dilações indevidas pode se

dar por uma simples inatividade (passividade) ou omissão do órgão judicial, ou por

uma determinada atuação que provoca uma dilação persistente (assim, por

exemplo, a suspensão de um juiz, a solicitação de nomeação de advogado de

ofício, a reabertura da instrução para a prática de novos atos, etc.).

Se no caso da inatividade judicial ter lugar antes de que seja

formulado o pedido de amparo, o TC, partindo da falta de autonomia do direito a

um processo sem dilações indevidas, em respeito ao direito à tutela judicial

efetiva, se mostra contrário a admitir a relevância constitucional de dita dilação,

porquanto uma vez prolatada a sentença definitiva, o reconhecimento da

existência de dilações anteriores produziria uma decisão meramente declarativa e

forma não suscetível de constituir uma pretensão autônoma de amparo. Essa

doutrina, vazia de conteúdo ao presente direito fundamental, já que o TEDH tem

determinado que o fato de que o processo tenha terminado ou não resulta

irrelevante, não mais para a admissão da demanda, mas para sua estimação.

d) A conduta processual da parte

A dilação do processo, para ser indevida, não pode ser imputável à

parte cujo direito fundamental entende que tenha sido infringido.

De forma progressiva, nosso TC tem exigido uma maior diligência a

respeito do atuar da parte, para entender afrontado o direito a um processo sem

dilações indevidas.

Atualmente, se analisa a própria dinâmica processual, verificando se

o tempo transcorrido desde o início das atuações se deve à atitude do litigante

prejudicado em seu direito, em cujo caso se entende infringido. De igual modo, o

TC exige que, frente a uma detenção do procedimento, a parte prejudicada reaja,

denunciando a dilação do tempo, pois é um dever de diligência e colaboração com

a Administração da Justiça. Esta necessidade de instar a continuação do

procedimento, invocando a infração do direito a um processo sem dilação

indevidas, constitui condição indispensável para a admissão do trâmite da

demanda de amparo.

e) A complexidade do processo é outro dos critério que se deve

considerar e ponderar o TC, para valorar, em cada caso concreto, o cumprimento

da violação do direito a um processo sem dilações indevidas. Sem dúvida, em um

processo em que não haja uma especial complexidade jurídica ou fática deve ser

resolvido em um prazo de tempo menor do que outro em que a dificuldade seja

uma de suas notas destacadas, isto é, dito de outro modo, a maior complexidade

do assunto justifica certo atraso judicial na sua resolução.

A complexidade do assunto pode emanar tanto dos fatos do caso

como do direito aplicável, não existindo complexidade, por exemplo, nos trâmites

do juízo executivo, ou na adoção de medidas provisionais em um procedimento ivil

de separação conjugal.

f) A duração média dos processos do mesmo tipo

Junto dos critérios anteriores, o TC entende como critério válido para

apreciar a infração do direito a um processo sem dilações indevidas, analisar o

prazo de tempo médio que na prática é necessário para resolver o tipo de

processo de que se trata, ou em outros termos, o padrão médio admissível.

1. A Reparação do direito quando resta violado:

a) A ordem ao órgão jurisdicional a quo de que efetue a atuação

processual indevidamente denegada: O primeiro efeito possível da estimação do

recurso de amparo pode materializar na ordem ao juiz de instância inferior que

realize o ato processual causador da dilação indevida. Pode também anular o ato

judicial impugnado, causador da dilação.

b) A reparação do direito não se opera pela atuação intempestiva

dos órgãos judiciais: Se trata, em tal hipótese, de buscar os meios reparadores e,

em definitivo, de obter uma resposta à relação entre violação do direito e

restabelecimento o, em seu caso, reparação das conseqüências de ação ou

omissão da autoridade judicial.

c) Medidas substitutivas ou complementares reparadoras: Ao objeto

de reparara os efeitos das dilações indevidas, o ordenamento prevê medidas

substitutivas ou complementares para quando não posa ser restabelecida in

natura a integridade do direito ou sua conservação. Assim, além da eventual

exigência de responsabilidade pessoa do titular do órgão judicial, pode exigir-se a

responsabilidade patrimonial do estado, para hipóteses de anormal funcionamento

da Administração da Justiça, já que as dilações indevidas constituem-se, sem

dúvida, uma manifestação desse mal funcionamento.

d) Outras medidas para reparar os efeitos negativos das dilações

indevidas;

e) Direito à indenização.

DIREITO A UM PROCESSO COM TODAS AS GARANTIAS

Uma vez constitucionalizado o direito a obter uma tutela judicial

efetiva, conjuntamente com um considerável número de direitos ou garantias

processuais, ao TC se estabelece o problema de delimitar o conteúdo e alcance

do direito a um processo com todas as garantias. Em linhas gerais, este trecho do

art. 24,2 é utilizado para amparar direitos não expressamente reconhecidos em

outros trechos do citado preceito. Consequentemente, dentro do direito a um

processo com todas as garantias encontramos o direito à igualdade de armas e o

direito à imparcialidade judicial.

Direito à Igualdade de Armas

O direito à igualdade no trâmite processual não tem sido

expressamente reconhecido no nosso Texto Constitucional. Contudo, o Alto

Tribunal, após excluir sua colocação no art. 14 CE, entende que deve conectar-se

com os direitos reconhecidos no art. 24 CE, e em concreto com aqueles referentes

à tutela judicial efetiva, a defesa e ao processo com todas as garantias.

Este direito exige que as partes contem com meios parelho de

ataque e defesa, já que para evitar o desequilíbrio entre as partes é necessário

que ambas disponham das mesmas possibilidades e cargas de alegação, prova e

impugnação.

Em concreto, a respeito da dedução dos fatos no processo, o direito

à igualdade de armas tem por objeto evitar uma situação de privilégio ou

supremacia de uma das partes, garantindo assim a igualdade efetiva das

possibilidades e cargas do autor e do demandado na alegação e prova dos fatos

controvertidos para lograr a plenitude do resultado probatório.

Como conseqüência, a vigência deste direito à igualdade de armas

processuais, impõe privar de tramites determinados as normas processuais de

alegação ou de contradição a uma das partes ou criar obstáculos que dificultem

gravemente a situação de uma parte em relação à outra.

Contudo, o direito à igualdade não impede que o legislador

estabeleça diferenças de tratamento, sempre que encontre uma justificação

objetiva e razoável, valorada em atenção às finalidade que se persegue pela lei e

a adequação dos meios aos fins entre aqueles e estes.

Por isso, as diferenças de tratamento que podem existir entre os

diversos casos procedimentais se explicam, fundamentalmente, por razões

técnicas inerentes à própria natureza da norma, de modo que, pelo geral, não se

pode delinear com probabilidade de êxito um juízo de igualdade entre processos

diversos, comparando isoladamente prazos e trâmites que, nestes casos, somente

adquirem seu pleno sentido valorados como partes do conjunto normativo em que

se inseriram.

De igual modo, o direito a que os juízes e tribunais, ao apreciar e

valorar as provas praticadas outorguem maior validez a umas que as outras não

supõe infração do direito à igualdade entre partes, pois isso é consubstanciado na

livre apreciação da prova e não guarda relação alguma com o princípio da

igualdade.

Finalmente, devemos destacar que a igualdade das partes deve

desenvolver-se dentro da medida de um processo em contraditório. Assim, o TC

nos recorda que o princípio do contraditório, em qualquer das instâncias

processuais, constitui uma exigência indelével vinculada ao direito a um processo

com todas as garantias.

Direito à Imparcialidade Judicial

O TC entende que a imparcialidade tem como fim último proteger a

efetividade do direito a um processo com todas as garantias. Por isso, considera

que o direito a imparcialidade judicial, ainda que não se cite de forma expressa, se

encontra reconhecido no art. 24 da CE.

O TC distingue de dois modos de apreciar a imparcialidade do juiz,

ou duas vertentes da mesma: uma subjetiva, que se refere à convicção pessoal de

um juiz determinado a respeito do caso concreto e as partes, e outra objetiva que

incide sobre as garantias suficientes que deve reunir o julgador em sua atuação a

respeito do objeto do processo.

Direito a Utilizar os Meios de Prova Pertinentes

O direito à prova consiste em que as provas pertinentes sejam

admitidas e produzidas. Por isso, o não praticar um meio probatório inicialmente

admitido é ou pode ser uma denegação tácita do direito à prova.

Se trata de um direito de configuração legal, isto é, o legislador

intervém ativamente na delimitação do conteúdo constitucionalmente protegido por

este direito, pelo qual necessariamente a conotação do seu alcance deve

enquadrar-se dentro da legalidade. Contudo, sua constitucionalização exige uma

interpretação flexível e ampla da legalidade para favorecer sua máxima vigência.

Em conseqüência, o direito o direito à prova deve prevalecer sobre os princípios

da economia, celeridade e eficácia que presidem a atuação da Administração da

Justiça.

De igual modo, a constitucionalização do direito à prova como

fundamental em nosso ordenamento jurídico, tem como conseqüência a

necessidade de motivar as razões da decisão judicial que não admite um meio

probatório.

Por último, devemos destacar que esta constitucionalização conduz

a que seja de aplicação a regra da proporcionalidade, como critério para julgar a

validez da norma que limita o direito fundamental à prova e que sejam inválidos os

pactos convencionais que limitam a possibilidade deste direito.

O direito à prova encontra-se intimamente ligado ao de defesa, na

medida em que este último no é possível sem que se impeça alguma das partes o

direito a trazer ao processo os meios justificativos ou demonstrativos das próprias

alegações o os que desvirtuam as da parte contrário.

Para que o meio probatório possa ser admitido deve ser pertinetne.

Existe a pertinência sempre que a prova proposta tenha relação com o objeto do

processo e com o que constitui them decidendi para o Tribunal, e expressa

ademais a capacidade de influir na convicção do órgão judicial de forma a fixar os

fatos de possível transcendência para a sentença.

Outro limite ao direito à prova é a ilicitude da prova. Existe a licitude

quando a prova tenha sido obtida ou praticada sem infração dos direitos

fundamentais.

O direito à prova deve ser exercitado dentro do tempo e sob a forma

legalmente previstos.

A exigência do cumprimento das formas e prazos legalmente

estabelecidos comporta a necessidade, para que prosperem os oportunos

recursos que protegem o direito à prova, que o litigante prejudicado tenha uma

conduta totalmente negligente e cuidadosa a fim de instar o correto exercício

deste direito.