LA PRUEBA EN ELDERECHO COLOMBIANO

Manuel A. Borja Niño

LA PRUEBA EN ELDERECHO COLOMBIANO

TOMO IGeneralidades, Derecho probatorio

y Acción Probatoria

Sistemas & Computadores Ltda.Bucaramanga, 1999

PRIMERA EDICIONAbril de 1998

DIAGRAMACIÓN E IMPRESIÓNSistemas & Computadores Ltda.

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Bucaramanga - Colombia

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Agradecimientos:

María Mercedes Cáceres CalderónGloria Isabel Sierra Ruiz

María Victoria Borja Niño

INDICE

1. GENERALIDADES ................................................................. 1

1.1 CONCEPTO GENERAL DE LA PRUEBA ....................... 1

1.1.1 GENERALIDADES DE LA PRUEBA EN LOJURÍDICO .............................................................. 1

1.1.2 EXAMEN DEL CONCEPTO DE PRUEBA EN SUSBASES .................................................................... 4

1.1.3 PRUEBA Y MÉTODO ............................................ 6

1.1.4 LA INVESTIGACIÓN HISTÓRICA Y AYUDADE LAS CIENCIAS AUXILIARES ........................ 8

1.1.5 ANÁLISIS Y EXAMEN DE LOS HECHOS ENLA RECONSTRUCCIÓN HISTÓRICA ................. 9

1.1.6 CONCLUSIONES DE SÍNTESIS OPERATIVA .. 11

1.2 INCIDENCIA DE LA PRUEBA EN GENERAL ............. 12

1.2.1 LA PRUEBA EN LO SOCIAL .............................. 12

1.2.2 PROYECCIONES DE LA PRUEBA EN LA CIENCIA YLA POLÍTICA ...................................................... 13

1.2.3 LA PRUEBA EN EL DERECHO ........................... 14

1.2.4 INCIDENCIAS DEL ERROR Y LA MENTIRA .. 15

1.2.4.1 Incidencias del error y la mentira en la vida social,política y jurídica ......................................... 18

1.2.5 CONCLUSIONES ................................................ 19

2. DERECHO PROBATORIO ................................................ 27

2.1 NATURALEZA DEL DERECHO PROBATORIO .......... 27

2.2 BREVE HISTORIA DE LO PROBATORIO JUDICIALEN EL DERECHO .......................................................... 31

X

2.2.1 GENERALIDADES .............................................. 31

2.2.2 FASE ÉTNICA Y RELIGIOSA ............................ 32

2.2.3 FASE LEGAL........................................................ 33

2.2.4 FASE SENTIMENTAL Y CIENTÍFICA .............. 35

2.2.5 BREVE HISTORIA EN COLOMBIA ................... 36

2.3 PRINCIPIOS GENERALES DE PRUEBAJUDICIAL ...................................................................... 42

2.3.1 CONCEPTO DE PRINCIPIO GENERAL DE PRUEBA(EN EL CAMPO JUDICIAL) ............................... 42

2.3.2 CLASIFICACION Y ESTUDIO ........................... 43

2.3.2.1 Principios del orden público ........................ 44

2.3.2.1.1 Principio de la necesidad de prueba . .. 45

2.3.2.1.2 Principio de publicidad de la prueba. ... 45

2.3.2.1.3 Principio de la eficacia jurídica ylegal. .................................................... 50

2.3.2.1.4 Principio de la libertad probatoria. ....... 51

2.3.2.2 Principio de la inmaculación de la prueba ... 52

2.3.2.2.1 Principio de originalidad de la prueba. . 52

2.3.2.2.2 Principio de lealtad, probidad,veracidad y exactitud. ........................ 53

2.3.2.2.3 Principio de naturalidad yespontaneidad de la prueba. ................. 54

2.3.2.2.4 Principio de la unidad de la prueba. ..... 54

2.3.2.2.5 Principio de la dignidad humana. ......... 55

2.3.2.3 Principio de la opción y oportunidad para la prueba ......................................................... 56

2.3.2.3.1 Principio de contradicción de la prueba.57

2.3.2.3.2 Principio de la comunidad de la prueba.59

XI

2.3.2.3.3 Principio de la carga de la prueba. ....... 60

2.3.2.3.4 Principio de la lealtad probatoria y dela responsabilidad correlativa. .............. 61

2.3.2.4 Principio de preclusión procesal en el debateprobatorio ..................................................... 62

2.3.2.4.1 Principio de las formalidades procesalesprobatorias. .......................................... 63

2.3.2.4.2 Principio de concentración procesalprobatoria. ........................................... 64

2.3.2.4.3 Sistemas de la oralidad y de laescritura. .............................................. 65

2.4.2.5Principio de la dirección del juez del debateprobatorio ..................................................... 66

2.3.2.5.1 Inmediación procesal probatoria. ......... 67

2.3.2.5.2 Principio de la imparcialidad. ............... 68

2.3.2.5.3 Principio de la obtención coactiva de laspruebas por el juez. ............................. 68

2.3.2.5.4 Principio de la evaluación de la pruebapor sana crítica. .................................. 69

2.3.3 CONCLUSIONES ................................................ 70

2.4 CONCEPTO DE PRUEBA JUDICIAL Y DE PROBARJUDICIALMENTE ........................................................... 71

2.4.1 NOCIONES DE PRUEBA Y DE PROBAR .......... 71

2.4.1.1Elementos de una noción integral de pruebajudicial .......................................................... 75

2.4.1.2Aspectos de la noción judicial de prueba ..... 77

2.5 OBJETIVO DE LA PRUEBA JUDICIAL Y JURÍDICA ...................................................................... 78

XII

2.5.1 DERECHO DE PROBAR ..................................... 78

2.5.2 MISIÓN QUE CUMPLE LA PRUEBADENTRO DEL PROCESO Y DENTRO DELDERECHO ............................................................ 80

2.5.3 FIN DE LA PRUEBA JUDICIAL ......................... 84

2.5.3.1 La prueba busca la verdad de los hechos .... 84

2.5.3.2 El proceso busca certeza a través de la prueba ......................................................... 87

2.5.3.3 La fijación de los hechos por la prueba ....... 89

2.5.3.4 La prueba permite decidir el asunto y quecon ella se adopte el fallo ............................. 90

3. ACTIVIDADES PROBATORIAS ..................................... 111

3.1SISTEMAS PROCESALES DE ACTIVIDADPROBATORIA ................................................................. 111

3.1.1 SISTEMAS DE INCORPORACIÓN .................. 111

3.1.1.1 Principio dispositivo .................................. 115

3.1.1.1.1 Principio dispositivo en el proceso civilcolombiano. ....................................... 117

3.1.1.1.2 Principio dispositivo en los procesos penales,laborales y ante lo contencioso administrativo.120

3.1.1.2 Principio inquisitivo ................................... 125

3.1.3 CONCLUSIÓN ................................................... 128

3.2 ACTIVIDAD PROBATORIA PROCEDIMENTAL ....... 131

3.2.1 GENERALIDADES ............................................ 131

3.2.2 PROCEDIMIENTOS PROBATORIOS .............. 132

3.2.3 EPISODIOS LÓGICOS DE LA ACTIVIDAD ... 132

3.2.4 ACTIVIDADES DE APORTACIÓN DEPRUEBAS ........................................................... 133

XIII

3.2.4.1Aspectos que implica la pesquisa ............... 135

3.2.4.1.1 La investigación. ................................ 135

3.2.4.1.2 Aseguramiento de prueba. ................ 137

3.2.4.1.2.1 Aspectos probatorios de ladetención preventiva. ................ 138

3.2.4.1.2.1 Otras formas de aseguramientode pruebas. ................................ 140

3.2.4.1.3 Iniciativa, proposición, presentación,insinuación y asesoramiento deprueba. ............................................... 141

3.2.4.1.4 Realización de pruebas. ...................... 143

3.2.4.2Asunción de la prueba ................................ 144

3.2.5 REGULACIONES JURÍDICAS PARA ACTOSDE PRUEBA ...................................................... 144

3.2.5.1Momento procesal de las actividadesprobatorias ................................................. 146

3.2.5.2Tiempo y sitio para la incorporación procesal de la prueba ................................ 149

3.2.5.3 Formalidades de modo para la prueba ....... 152

3.2.5.4 Legitimación para la prueba....................... 154

3.2.5.5 Competencia para el acto de prueba.......... 155

3.2.5.6 Capacidad para la prueba........................... 157

3.2.6 COORDINACIÓN ENTRE LA PRUEBA YLOS ACTOS PROCESALES ............................. 158

3.2.6.1 La Prueba y la providencia proferida ........ 158

3.2.6.1.1 Aspectos procesales de la providenciaque decreta pruebas. ......................... 161

3.2.6.2Oportunidades de proponer pruebas y de

XIV

tramitarlas en segunda instancia ................ 164

3.2.6.3Términos especiales para algunas demostraciones168

3.2.6.4 Modos especiales de recepción de testimonios ydeclaraciones .............................................. 170

3.2.6.5 Conclusiones ............................................. 172

3.2.7 EXIGENCIAS LÓGICAS DE LA LEYEN CUANTO A LA APORTACIÓN Y ALESTUDIO DE LA PRUEBA, ENFOCADASA SU EFICACIA ................................................ 172

3.2.7.1 Juridicidad del medio de prueba ................ 173

3.2.7.2 Relevancia de la prueba ............................. 176

3.2.7.3 Utilidad de la prueba .................................. 178

3.2.7.4 La prohibición legal de investigar .............. 181

3.3. SISTEMAS PROCESALES RELATIVOS A LAVALORACIÓN DE LA PRUEBA ................................. 181

3.3.1 TARIFA LEGAL DE PRUEBAS ......................... 182

3.3.1.1 Críticas a la tarifa legal de pruebas ............ 185

3.3.2 LA SANA CRÍTICA COMO SISTEMA DEVALORACIÓN DE LA PRUEBA ........................ 189

3.3.2.1 Requisitos de la sana crítica ...................... 190

3.3.3 LA VALORACIÓN EN CONCIENCIA............... 191

3.3.4 CONCLUSIÓN ................................................... 194

3.3.5 ESTIMACIÓN DE LA PRUEBA ........................ 195

3.3.5.1 Supuestos de la estimación conclusiva ..... 197

3.3.5.2 El evento procesal de la estimación ........... 198

3.3.5.3 Formas de actividad para la valoración,según los sistemas procesales .................... 199

3.3.5.4 Fin de la estimación de la prueba .............. 202

3.3.5.5Crítica probatoria de los hechos y delos medios .................................................. 202

3.3.5.5.1 Aptitud probatoria de los hechos. ...... 204

3.3.5.5.2 Hechos y derecho. ............................ 208

3.3.5.6 Símiles de la labor de valoración de la prueba ....................................................... 209

3.3.5.7 La posibilidad del error y las formasde combatirlo, en la valoración de laspruebas ....................................................... 211

3.4 INTERVINIENTES EN LA ACTIVIDADPROBATORIA.............................................................. 213

3.4.1 VÍNCULOS SUBJETIVOS DE LAACTIVIDAD PROBATORIA.............................. 214

3.4.2 SUJETOS Y ÓRGANOS DE LA PRUEBA ........ 215

3.4.3 CLASIFICACIÓN DE LOS SUJETOS DE LAACTIVIDAD PROBATORIA.............................. 218

3.4.3.1 Sujetos proponentes y gestores ................. 218

3.4.3.2 Sujetos del decreto de la prueba ................ 220

3.4.3.3 Sujetos de la práctica ................................ 220

3.4.3.4 Sujetos contradictores ............................... 221

3.4.3.5 Sujetos destinatarios .................................. 222

3.4.3.6 Sujetos de la valoración ............................. 223

3.4.3.7 Sujetos de la asunción de la prueba ........... 224

3.4.4 SUJETOS JURÍDICOS DE PRUEBA ................ 225

1

1. GENERALIDADES

1.1 CONCEPTO GENERAL DE LA PRUEBA

1.1.1 GENERALIDADES DE LA PRUEBA EN LOJURÍDICO

Mediante una teoría1 de la prueba, se entraría a mirar el derechodesde fuera2, se miraría cómo se producen los hechos, cómo sedan en la vida, con sus relaciones. Cuando se habla de prueba judi-cial, casi siempre, existe el problema de conocer la existencia dehechos, que dan prueba de afirmaciones o de conjeturas previas3; ylas normas jurídicas llevan implícitos hechos humanos porque éstasdescriben situaciones fundadas con base en circunstancias históri-cas, en fenómenos que ocurrieron, si constituyen conjeturasconfrontables con la realidad para probarse, al encontrarse huellasde esos sucesos.

En el proceso de la vida y en el proceso del conocer, la nociónde prueba, como confrontación, está ligada de manera

1 La teoría es armonía de las diversas ideas. La racionalización de las variashipótesis, como reproducción representativa de los datos. Se considera teoría lasíntesis conceptual de los fenómenos aislados del contexto, que involucra elhecho aislado en la conjetura explicativa, integrando elementos dispersos por suexamen analítico. Es un sistema básico de ideas en un conjunto de particularesque procuran adecuarse a una clase de hechos. El planteamiento de las hipótesisconfirmadas, en leyes, y las leyes en principios, a partir de pautas ordenadoras(ideas tomadas de Mario Bunge, La Ciencia su Filosofía y su Método)

2    CARNELUTTI, Francesco. La prueba civil. Apéndice de Giacomo P. Augenti.Traducción de Niceto Alcalá Zamora. Ediciones Arayú, introducción. pág. XIV

3 CARNELUTTI, Francesco. ibíd. pág. 38

2

destacada a la actividad humana. Y si el concepto de prueba estávinculado de una manera importante a los aspectos de la vida hu-mana4, en posibilidades de existencia, en un saber de fundamento,entonces, es apenas lógico que el derecho, como otro aspecto de lavida humana que se organiza por la norma jurídica, tampoco puedeser ajeno al fenómeno de la prueba, en un criterio amplio, sin adu-cirla a un marco de efectos jurídicos, tomándola en forma general.

Se ha pretendido que las ciencias, como conocimiento confiable,se basten a sí mismas y dentro de sus estructuras conceptuales autó-nomas brinden las soluciones a los problemas que surgen en suaplicabilidad y su aprehensión gnoseológica5

, pero el conocimiento,cualquiera que sea su perspectiva de consideración, requiere segu-ridad y fijeza6, pues, para muchos fines, debe tornarse en convic-ción, en creencia, porque quizás las indagaciones cognoscitivas delintelecto han sido guiadas, antes que por la objetividad de los he-chos, por relaciones no siempre precisas, lo que sugiere la necesi-dad de seguridad.

Esta postulación hace que el saber científico vuelva al saber filo-sófico, para prestar una base sólida a todas sus elaboraciones con-ceptuales, en las que sus captaciones y leyes se desdoblan en con-frontación7, que es el sentido más amplio de la prueba, de la cual esuna forma básica el silogismo. Sin prueba no hay verdad científica.

4 DEVIS ECHANDIA, Hernando. Compendio de derecho procesal, tomo II, Prue-bas Judiciales. Sexta edición, Editorial ABC Bogotá, 1979. pág. 1

5 DELLEPIANE, Antonio. Nueva teoría general de la prueba. Editorial Temis,Bogotá D.E. 1961, sexta edición. pág.1

6     ZIMAN, Jhon. La credibilidad en la ciencia. Alianza editorial. Traductor: EulaliaPérez Sedeño. pág. 13

7     DELLEPIANE, Antonio. ibíd. pág. 15

3

Así, el derecho, que en el campo del saber tiene un objeto huidi-zo8 de relaciones convencionales, difícil de captar, pero traducibleen formas de conducta, tampoco es ajeno a esa dependencia, por-que requiere la prueba en ese sentido amplio y general, al igual queen otras ciencias, o, si es el caso, más que ninguna otra ciencia,para fundamento de las relaciones jurídicas. El examen del objetode lo probatorio solo procede por el conocimiento de hechos: vul-gar o científico, histórico o crítico, pero seguro, basado en la com-probación, buscada de una manera eficiente e indubitable. Hay, pues,las fusiones entre los conceptos y la realidad, entre los cuales se dala unidad de la medida convenida que actúa para el conocer.

La norma jurídica, en forma simple, se tiene como un juicio hi-potético, en que a unos determinados hechos o situaciones, si ocu-rren, se les asignan mediante el derecho consecuencias en el campodel deber ser. (Para que tenga alcances de validez, la norma tendráque ser respaldada por el poder y la garantía coactiva del Estado).Pero en el análisis estructural de la norma hay una premisa, unabase, a la cual se le han asignado consecuencias por el derecho . Lapremisa está constituida por hechos, que si perduran, constituyensu situación; que pueden ser variados, simultáneos o continuados yque estructuran lo que se llama un supuesto jurídico9, que a la largasiempre estará constituido por hechos, para conocer los cuales yestablecerlos dentro del derecho hay que salirse del marco jurídico.Se necesitan conocimientos distintos de los de la disciplina del de-recho, para estas labores confrontativas fácticas, ya que las hay deorden demostrativo lógico, que en comienzo no ocupan el campode observación de este estudio, sin estar erradicadas del campo

8 MONROY CABRA, Marco Gerardo. Introducción al derecho. Bogotá: Temis,1977. Cuarta edición. Citando a Aftalión García. Introducción al derecho. Bue-nos Aires, 1940. pág. 44 (de Aftalión). pág. 25 (de Monroy Cabra).

9     MONROY CABRA, Marco Gerardo. ibid. pág. 64, cita a Hans Kelsen. TeoríaGeneral del Derecho y del Estado. México. 1947. pág. 41

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jurídico, como ocurre en las demostraciones del error en casación.Cuando se dice: “El que matare a otro, incurrirá en prisión de X

a Y años”, el supuesto se constituye basado en una experiencia: haocurrido que una persona le ha dado muerte a otra; en esa situaciónde hecho, se estructura una norma jurídica, cuando se le asignacomo consecuencia una sanción. En el proceso judicial, el concep-to general de la prueba tiene vínculos con el establecimiento deposibilidades de los hechos que son jurídicos, porque las normaslos contemplan, porque se abstraen de la realidad humana, paraasignarles los efectos del derecho. En el marco judicial, que casisiempre se liga con el pretérito, con hechos del pasado, a estos hayque representarlos tomando la palabra el sentido figurativo de re-construcción, para que, una vez “reconstruidos”10 e identificadoscon los de las hipótesis normativas, se les asignen consecuencias.Por esa razón, se estudia el concepto general de prueba con unaextensión muy grande, muy importante y vital, dentro de todas lasderivaciones que va a tener en este análisis de teoría de la pruebaen el derecho.

La noción de prueba, obra como confrontación de enunciados,ideales o fácticos, frente a otros enunciados, para llevar a un resulta-do de seguridad en el conocimiento adquirido11; es, dentro del saber,el eje social de su validez, pues con ella su relaciones adquierencoherencia y objetividad. Es el punto donde, en el derecho, la so-ciedad controla la efectividad y eficacia de los instrumentos jurídi-cos ideales, representativos de relaciones, que ha utilizado para suautorregulación. No es dable prescindir que el derecho es produc-to del hombre para el hombre, y si este busca cumplir sus proyec-ciones, satisfaciendo sus necesidades12; el derecho les señala una

10 MONROY CABRA, Marco Gerardo. ibid. pág. 356

11 ZIMAN, Jhon. op. cit. págs. 38 y 58.

12 LORCA NAVARRETE, José F. Fundamentos filosóficos del derecho.Madrid: Pirámide. pág. 31

5

vía pactada para hacerlo con organización; y cuando las previsio-nes de las normas y los encargados de aplicarlas, se desvían de eseorden jurídico primario, existe un control general, basado en el co-nocimiento social, que suscita cambios legislativos y, algunas veces,revoluciones, por la seguridad proyectiva que requiere el grupohumano organizado, según algunos de los aspectos en que la prue-ba, en general, se postula en comprender todos los hechos miradoscomo jurídicos, una especie muy importante de lo social. La prue-ba, en el derecho, se detectaría en las perspectivas jurídicas de lahistorificación procesal.

1.1.2 EXAMEN DEL CONCEPTO DE PRUEBA EN SUSBASES

El concepto de prueba, en sus ámbitos, obra en cuatro momen-tos del conocimiento humano. En el campo de la captación de larealidad externa, tiene el sentido de investigación13; en la evoca-ción y perduración de la huella de los hechos, tiene el carácterde documento, rastro, vestigio, pista o indicio14; en el aspectode integración y asociación es presunción15, y en el aspecto deaplicación, es creencia, que puede ser convencimiento, certe-za16. En todos estos episodios, se puede encontrar la actividadde la mente humana en el proceso cognoscitivo y comprensivode la realidad. El campo jurídico, se circunscribe a regulacionesque no siguen siempre un sendero fijo, para efectos de una co-municación informativa que sea veraz o de una conjeturización acep-table.

13 BANDURA, Albert. Teoría del aprendizaje social. Espasa Universitaria. Traduc-ción Angel Riviére. págs. 33 y 39

14 BANDURA, Albert. Ibíd. pág. 41

15 ZIMAN, Jhon. op. cit. pág. 236

16 DELLEPIANE, Antonio. op. cit. pág. 50

6

El criterio de la palabra prueba, en sentido general fáctico, pue-de implicar experimentación (se usa en el peritazgo) o ensayo (losquímicos y las personas ligadas a la ciencia física, están constante-mente haciendo este tipo de pruebas), comprobaciones que equi-valen a realizar lo imaginado, confrontándose con el futuro. Tam-bién la prueba en un sentido puede referirse a verificar, establecerlos hechos que ocurrieron en el pasado, imaginar como posibilidadlo real. En esos dos aspectos de la palabra prueba, se está toman-do un sentido de confrontación ante lo que puede ser o no ser, paraajustar la imaginación que va al pasado y al futuro y la realidad quela confronta, y para saber si existe esa compatibilidad de posibili-dades entre la realidad y lo que se describe por alguien, o entre loque se piensa que va a ocurrir y la realidad, si la prueba se hace conreferencia a un ensayo.

El sentido general de la prueba de verificación o ensayo buscaun resultado, para que se pueda tener convicción acerca de un co-nocimiento. Sin esas bases que dan las pruebas, no se pueden tenercreencias firmes. Es propósito de la prueba buscar en las posibili-dades un resultado de seguridad y fijeza en la creencia de una rea-lidad, es decir, conocimiento y realidad en interdependencia. Esacreencia en lo histórico, se logra mediante la investigación en buscade las huellas que dejan los hechos al pasar, y mediante un procesomental de raciocinio relacional. Luego en las bases del conceptogeneral de prueba hay investigación, raciocinio y repeticiones, quedan pautas comparativas ante los ciclos a que se someten ciertosfenómenos y las posibilidades iterativas de otros.

La necesidad de investigar y verificar, casi siempre, surge de unestado de duda, de inquietud, que hace que la prueba se funde en eldudar con sentido crítico, y, en la medida en que se va despejandola duda se va adquiriendo un estado de creencia definitivo en loconocido, suscitado por la anterior vida psíquica; entonces se estáen lo cierto y se acaba la inquietud de la duda, llega el sosiego. Eso

7

se busca con la prueba en un campo muy general, muy aparte delderecho, pero con consideraciones que son útiles en lo jurídico. Noen todos los eventos el sosiego del espíritu se logra por el descubri-miento de la realidad externa; muchas veces, es creencia simpleprovocada por prejuicios y usanzas sociales sobre lo que suele y nosuele hacerse17. Exploraciones de verdad e informaciones de vera-cidad son el anhelo para la compatibilidad de lo anímico y lo obje-tivo, esto último en un orden convencional.

1.1.3 PRUEBA Y MÉTODO

El método de la prueba, se funda y apoya en todas las formasdel conocimiento y aún más del convencimiento; en su origen, siguepautas racionales o experimentales, vías inductivas o deductivas enlas inferencias, y se subsume en todas las técnicas del aprendizaje;por tanto, se vale de las ciencias y de ellas extrae sus elementos deunidad18, ya que cada ciencia no constituye sino una parcela delsaber, “sectores descriptivos del conocimiento”, que al racionalizarsey relacionarse se dan apoyo, rigor de estructura y, por ende,fundamentación.

Hay en el acrecimiento del acervo del saber una suplementacióny complementación, que surgen de los diferentes enfoques y méto-dos que, parcialmente, utiliza cada ciencia para la selección y cap-tación de la realidad escogida, sin olvidar sopesar las tópicas implí-citas en las guías del raciocinio, dadas para planteamientos proble-máticos.

Si los hechos que se van a investigar son del pasado, habrá,pues, que utilizar el método de la historia; si el objeto que se va aconocer es producto de la idealización hay que usar métodos de lasciencias que estudian idealizaciones: las matemáticas y la lógica, a

17 MARIAS, Julián. La mujer en el siglo veinte. Alianza editorial. pág. 92

18 DELLEPIANE, Antonio. op. cit. pág. 30

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manera de ejemplo. En rasgos generales y de acuerdo con las lla-madas ontologías regionales del conocimiento, en los métodos delaprendizaje se seguirían las vías empírico-inductivas, por ese cami-no de la realidad que se manifiesta al “yo”, para captar objetos delas ciencias naturales; racional-deductivas, por la vía de la cons-trucción imaginativa, que va a la realidad para conocer las cienciasde objeto ideal; y cuando se utiliza el raciocinio en una forma deconfrontación de ideas opuestas en diversos tópicos, la vía es dia-léctica para comprender las elaboraciones de la cultura, en la cuallos hechos, la realidad y los objetos se constituyen a partir de vi-vencias, de secuencias, de concomitancias, alternativas y fines.

Todas esas formas de apoderamiento de la realidad se fundenen el concepto general de prueba, porque para la captación de unfenómeno, se necesita el auxilio de fundamento de varias ciencias yexperiencias; hay que ligar y racionalizar todas las maneras de ac-ceso al conocimiento, para llevarlas a una síntesis que sirva de inte-gración20 en la descripción del fenómeno que se pretende captar.Con esta racionalización, los resultados vienen a estar mucho másvinculados a representar la realidad, sin ninguna divergencia entrelo que construye representativamente la mente humana y lo queocurre, o sea la verdad. Es el gran propósito de la prueba, en gene-ral, conocer la realidad y que el concepto se ajuste, que el juicioque se tiene de esa realidad sea conforme a ella, al poderse someter aconfrontación por todos los que puedan vincularse al proceso de ilus-tración certera.

Es presupuesto del conocimiento, que la realidad se expandaen forma captable por la inteligencia y que ésta tenga esa posibili-dad de captación; “si el ojo no fuese solar no podría mirar el sol”.

19 NARANJO VILLEGAS, Abel. Filosofía del derecho. Editorial Temis. CuartaEdición. pág. 399

20 DELLEPIANE, Antonio. op. cit. pág. 30

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Todos estos conceptos y su elaboración, se integran al descubri-miento de los sucesos, por la sabiduría que los utiliza.

1.1.4 LA INVESTIGACIÓN HISTÓRICA Y AYUDA DELAS CIENCIAS AUXILIARES

Si el aprendizaje utiliza varios métodos y técnicas para variasformas de ciencia21, desde luego que sus resultados son más preci-sos; porque con mayores referencias, se tiene mayor fijeza y segu-ridad en el logro de un propósito de conocimiento, dentro de espe-cíficas perspectivas de observación.

En la exploración de los hechos jurídicos (casi toda investiga-ción judicial se basa en hechos ya sucedidos), estos se traen cons-tituidos de la vida corriente, de las relaciones económicas; a vecesla investigación (in-vestigium-ire) no solo se restringe a hechos, hayque buscar cosas y seres del pasado. En busca de lo que ha ocurri-do el juez se asimila al historiador; éste, a grandes rasgos, en lo quese ha llamado sociología retrospectiva, trata de reconstruirargumentativamente todos los acontecimientos del pasado. El juezse detiene en una micro-historia, “en una historia reducida”22, la delcaso particularizado, aquel que contemplan las normas que él va aaplicar. Esa es una función fundamental del concepto general deprueba del derecho procesal. Se trata de entrelazar posibilidadesde existencia de los sucesos.

Con ayuda de su conocimiento, el hombre puede explorar elpasado, pues no se puede investigar nada del pasado si no se tienenvarios conocimientos previos. El principal auxiliar del

21 MUÑOZ SABATÉ, Luis. La prueba de la simulación. Bogotá: Temis, 1980.Segunda edición. pág. 39

22     DIEZ P., Luis. Experiencias jurídicas y teoría del derecho. Editorial Ariel. pág.218

10

método de la prueba en general, se apoya en el saber de las aseve-raciones de las ciencias y experiencias. No se puede utilizar un solométodo del conocimiento para todo el saber; la física, por ejemplo,explica fenómenos, detalla y describe explicativamente la similitudconstante entre ellos, prioritariamente, en lo que se llama la relaciónde causalidad23; en los campos antropológicos es muy difícil expli-car los acontecimientos y el método tiene que ser distinto, se utilizael de las ciencias teleológicas, para comprender significativamentelos fenómenos del espíritu según el fin de la conducta24, esto es conel sentido de aquellascausas que encausan: el programa y el siste-ma, a decir de E. Morin.

Todas las ciencias, en la posibilidad de tener postulados genera-les o concretos, concurren a auxiliar al investigador, bién en suselaboraciones genéricas como dentro de sus aspectos concretos yespecíficos; las más importantes en este campo son las cienciasfácticas, si además sirven para volver hacia atrás y para reconstruirlos hechos del pasado25. Esas ciencias tienen una ventaja: son"documentarias"; casi siempre se basan en "documentos", en hue-llas que han dejado las cosas ocurridas. También, desde luego, lafilosofía presta su concurso fundamental e imprescindible, y dentrode la filosofía,26 la rama que más auxilio le presta al examen generalde la prueba histórica es la lógica, al igual que las elaboraciones dela epistemología.

23     ZIMAN, Jhon. op. cit. pág. 51

24     WILHELM, Dilthey. Introducción a las ciencias del espíritu. Alianza Universal.Prólogo de José Ortega y Gasset. pág. 17

25     DELLEPIANE, Antonio. op. cit. pág. 22

26     GÓMEZ DUQUE, Luis Fernando. Filosofía del derecho. 1980 UniversidadExternado de Colombia. pág. 79 a 93

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1.1.5 ANÁLISIS Y EXAMEN DE LOS HECHOS EN LARECONSTRUCCIÓN HISTÓRICA

Los aspectos relacionantes del conocimiento crean la necesidadde ir hacia el pasado y efectuar un cometido histórico comparativo,para saber como fueron los seres, cosas y hechos pretéritos,27, na-turales o sociales; teniendo en cuenta, que si bien los hechos cosasy seres, son “únicos” o sea idénticos a sí mismos, y por tanto con-cretos, son “repetibles”, lo que quiere decir, que ante análogas cir-cunstancias se dan hechos semejantes; no son los mismos hechos,pero si tienen características similares. Importante en la investiga-ción y análisis de los hechos del pasado es saber como ocurren losdel presente, (este es el raciocinio: ocurrieron los hechos así, de estamanera en el pretérito, si de este modo ocurren en el presente o siexplican el resultado actual). Gran parte del contenido de la pruebade lo pasado se origina en el conocimiento del presente; las explo-raciones probatorias, se hacen con base en esos juicios de afianza-miento en la actualidad; así, el pasado es la guía de un futuroprospectado.

Las captaciones comprensivas del conocimiento tienen comoapoyo la comparación, que determina la semejanza o diferencia28

existente en los fenómenos, que, a su vez, permiten detectar unsignificado con las demás relaciones y extraer el número de nexoscomprensibles que los vinculan, cualquiera sea el enfoque en el cam-po de las exploraciones del saber. Al conocer, los hechos no sereproducen sino a través de la representación imaginativa con quela inteligencia figura la realidad.

Es condición necesaria en el examen de los acontecimientos preté-ritos, la forma de relacionarse los hechos: por causa y efecto; porrelaciones de medio a fin; por simultaneidad o continuidad; y por

27     DELLEPIANE, Antonio. op. cit. pág. 24 y 25

28     FRAMARINO DEI MALATESTA, Nicola. Lógica de las pruebas en materiacriminal. Volumen I. Segunda edición. Editorial Temis. 1978. pág. 243

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las circunstancias de tiempo, modo y lugar; relaciones que, en múl-tiples casos, retroalimentan el saber.

Por sus características, la reconstrucción histórica es figurativa,representativa, clasificatoria e investigativa29, pero la imaginaciónno va al pasado, sino que lo accede ficticiamente.

La lucha cognoscitiva del hombre siempre ha sido titánica, puestoque no se conocen todas las relaciones de las cosas entre sí y hayinsuficiencias de captaciones, por fragmentarias; de ahí, que solo laimagen asociada a las anteriores que existen en la mente, sea laúnica vía para identificar un fenómeno. Implica esta operación, unamirada retrospectiva al saber general, única fuente de certidumbre,difusa, ya que el saber general no presupone muchas veces por quéy cómo se sabe y puede basarse en errores o en verdades; pues, sibien es cierto que los fenómenos no son independientes, no todoslos nexos entre ellos han sido detectados, siendo primordiales yfundamentales los nexos de causa - efecto que demarcan relacio-nes más o menos constantes, aún son materia de exhaustivocuestionamiento en el campo social30. ¿Acaso no se toman causaspor efectos o viceversa?. Esto conlleva a que el cometido del sabercientífico o jurídico deba pasar por el tamiz de la ciencia media-social31 del lugar histórico, y que los propósitos del examen acercadel estudio de la prueba sean en exceso limitados; ojalá susciten lasuficiente inquietud, con miras a enriquecer las áreas de conoci-miento, para brindar el aporte de nuevos estudios con bases pro-batorias más sólidas y más ligadas a la realidad que tiende a esca-bullirse.

A las anteriores observaciones, se le mezclan los problemas yperturbaciones de una comunicación que está unida a las reflexio-nes del saber.

29     DELLEPIANE, Antonio. op. cit. pág. 30 y ss

30     Los clásicos distinguen entre causa material, formal, eficiente y final.

31     MUÑOZ SABATÉ, Luis. op. cit. págs. 12 y ss

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1.1.6 CONCLUSIONES DE SÍNTESIS OPERATIVA

Para hacer accesible el pasado es necesario, a partir de unabase técnica, para llenar un vacío de conocimiento, proceder a buscarcon un orden prefijado, pero ausente de preconceptos, e indagarpor esa serie de vestigios que dejan los hechos al ocurrir; es nece-sario, con registros precisos, ir consignando el resultado de la in-vestigación, con medidas exactas, haciendo un acopio de los docu-mentos y de las observaciones recogidas.

Previos estos dos momentos, que señalan el comienzo de estaoperación, es necesario la descripción de los rastros y de las hue-llas encontradas, como la del lugar; nada puede existir sin que seden las condiciones para su existencia, según Montesquieu, las cir-cunstancias de tiempo, modo y lugar; mediante estas descripcionessincronizadas, se puede hacer a su vez una observación y estudiodetallado de todo el material recogido, por el cual origina la conclusio-nes reconstructivas, con un adecuado sistema de controles en el se-guimiento metódico32.

1.2 INCIDENCIA DE LA PRUEBA EN GENERAL

1.2.1 LA PRUEBA EN LO SOCIAL

Existe una gran incidencia de la prueba: es su apoyo a la indaga-ción de la verdad como conocimiento exacto, y más aún, si se se-ñala el nexo que tiene como base de la aprehensión de la realidad;solo al producirse el acople representativo entre la idea y la reali-dad existente, por el proceso del conocimiento aprehensor, se pue-de predicar de los juicios la verdad en torno a unas bases funda-mentales de racionalidad; por eso se funde el ser y el conocer en la

32     DELLEPIANE, Antonio. op. cit. pág. 24

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filosofía heideggeriana33. Al conocimiento exacto, se oponen la ig-norancia y los conocimientos deformes.

Para sus fines y acciones, el hombre se motiva de conformidadcon la sociedad en la cual vive, parte de su conciencia es un pro-ducto o un reflejo de esa misma sociedad. Varios escritores dicenque el hombre no tiene una imagen exacta de sí mismo, sino integra-da reflexivamente de la manera como se ve en los demás34. Portanto, los móviles y motivos de la conducta se precisan mejor y deuna manera más definitiva cuando se conoce la situación actual enel marco social35.

Como criterio científico, implica precisar los requerimientos dehistoricidad de las relaciones sociales en las maneras de sentir, pen-sar y actuar de un grupo determinado, en un momento y territoriodefinido. Sobre las bases de los conocimientos incoados en el sa-ber de la realidad de la sociedad, para fines jurídicos, se puedentener mejores jueces y abogados (mejores manipuladores del de-recho) porque tienen más posibilidades de comprensión.

Aplican mejor el derecho quienes conocen la vida humana, al finy al cabo, el derecho no es sino un descriptor de existencia humanaidealizada; Carnelutti, dice que una teoría general del derecho de-bería ser una teoría general del mundo36. El derecho, a través depactos, no hace sino captar y describir vida humana.

33     MORENO, Julio Luis. Los supuestos filosóficos de la ciencia jurídica. Citado porMonroy Cabra Marco Gerardo, en la 1obra citada. pág. 24

34     CAMUS, Albert. Obras completas. Tomo II. Ensayos. El hombre rebelde. págs.715 y 716. Aguilar

35     BAYES, Ramón., MUNNE, Frederic y MUÑOZ SABATÉ, Luis. Introducción ala psicología jurídica. Biblioteca de psicología jurídica. pág. 107

36 CARNELUTTI, Francesco. op. cit. pág. XVII.

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1.2.2 PROYECCIONES DE LA PRUEBA EN LA CIENCIAY LA POLÍTICA

En la formas del conocimiento, el que se acepta como de mayorvalidez es el científico37 porque recoge la experiencia, incluidas lasvivencias, pero no de una manera simple, aislada, sino guiado enforma sistemática por los conocimientos anteriores del sujeto y porlos de los demás, e influido por ese acervo que se denomina cultu-ra, que señala una base de coherencia y objetividad para la persis-tencia de los conceptos y de su sistematización.

El conocer lleva implícitos elementos del afán escudriñador eimaginativo del científico, con todas las realizaciones que le propor-ciona el grupo social38: las que implican observación y las que hanrequerido experimentación o ensayo por seguimiento de caminos ométodos previos, unidad de técnicas, lenguaje e instrumentos39. Laciencia se nutre de la prueba que, a su vez, le da cimientos y mayo-res acopios de validez40, reflexiones e ideas, hechos y relaciones,leyes, teorías e innovaciones. Si las verdades científicas son pro-ducto de cada ciencia, cada una con su método, hay que utilizar enla prueba todos sus métodos con sus motivos de aproximación odiferencia, separando y analizando, uniendo y simplificando en lasexploraciones del saber.

La prueba (al enmarcar la existencia dentro de sus posibilida-des) y la ciencia se interfieren, y su vínculo es de una reciprocidadtal que precisan la una de la otra con igual dependencia. La realidadaprendida, con las mayores aproximaciones posibles, sirve a la po-

37     ZIMAN, Jhon. op. cit. págs. 164 y 166

38     JASPERS, Karl. Iniciación al método filosófico. Selecciones Espasa Calpe S.A.Traducción María Luisa Pérez. pág. 50

39     ZIMAN, Jhon. op. cit. pág. 13

40     LATORRE, Ángel. Introducción al Derecho. Ariel. pág. 112

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lítica para buscar las verdaderas soluciones a los problemas socia-les, y sirve para procurar la estabilización del conglomerado sobrehechos y situaciones científicas, con miras a una prospección ade-cuada del derecho, ya que la política indaga por los valores existen-tes en la sociedad que, en general, se extraen de las mejores formasde organización social41. Basada en la prueba, la política puedeprever los conflictos sociales , darles la solución más adecuada yconstituirse en un campo de expectativas de valor para guía de lojurídico.

1.2.3 LA PRUEBA EN EL DERECHO

El derecho, que es sangre que fluye dentro del cuerpo social,según se anotó con anterioridad, no es ajeno a la utilización de laprueba; y las relaciones sociales, regidas según las normas, por serproducto de pactos, se cumplen o realizan, la mayoría de las veces,sin procesos y sin jueces; la más grande órbita de lo jurídico esextraprocesal; sin embargo, la prueba, en general, la evidencia y lacomprobación le dan vida.

Los contratos, en su gama indefinida, ya sean civiles o mercan-tiles, se apoyan en el documento; llegando a incorporar ficticiamentea la literalidad de un documento la relación jurídica sustancial que losubyace, según la necesidad del tráfico jurídico. Pero no solamenteel contrato sino las instituciones, que implican la secuela permanen-te de la vida jurídicamente concebida, necesitan y utilizan la pruebay se basan en ella; en oportunidades las instituciones se crean paraproducir pruebas como se observa en los eventos de notariado yregistro42.

41     ZANONI, Eduardo. Crisis de la razón jurídica. Editorial Astrea. pág. 98 y 99

42     DEVIS ECHANDIA, Hernando. Compendio de derecho procesal op. cit. pág. 2

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En la hipótesis de que la norma del derecho sea vulnerada o setema una vulneración y, por tanto, necesite, por un proceso y unadecisión, de una reparación o garantía, la prueba se constituye en eleje de operabilidad, ya que se presupone como vía expedita dearreglo y de funcionamiento a través de un procedimiento que con-lleva instrumentos de técnica para obviar errores. El proceso nece-sita de certeza, ésta la dan bases probatorias que, a su vez, implicanactos para admitir medios de prueba, para producirlos, ser asumi-dos y valorados estos medios y hechos; además, de que también sedebe considerar la forma de resolver, cuando no se obtengan de-mostraciones. Lo probatorio está en el corazón del juicio y el juiciotiene la posibilidad de error que el proceso, para efecto de decisio-nes, trata de eliminar técnicamente43.

1.2.4 INCIDENCIAS DEL ERROR Y LA MENTIRA

Al conocimiento de la realidad, se opone el desconocimientototal o parcial de la misma. En el concepto general de prueba, comoconfrontación del conocimiento sobre bases de seguridad, hay dosaspectos que, dialécticamente, se oponen a esa seguridad del co-nocimiento: la mentira y el error, en cuanto comporta el último creen-cias, conocimientos incompletos o deformes, o altera, la primera, elproceso comunicativo del saber.

La mentira, es propia de los procesos de comunicación y con-siste en la intención deliberada de falsear la ilustración acerca de larealidad, por quien trasmite conocimientos ante quien la descono-ce, o mantener en la ignorancia a quien debiera informarse. La mentirasurge sola, pero se apoya en verdades que la sustentan.

43     DEVIS ECHANDIA, Hernando. Compendio. Ibíd. pág. 2. Clarifica la pruebajudicial frente al derecho probatorio.

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El error, que es propio de los procesos de conocimiento, origi-nado por apariencias, es por captaciones deformes una creenciadistorsionada de la realidad. Es distinta la noción del error al con-cepto de la mentira: en el error no hay una mala intención, aunquepuede existir negligencia; se origina en que se capta solamente mal,o no hay racionalmente un ajuste entre la representación del cono-cimiento y la realidad captada. Frente a la realidad aprehensible, elerror es creencia deforme; pero sin la posibilidad del error, en granparte, la mentira carece de propósitos; además, el error se divulga cuandose comunica.

La mentira siempre busca un resultado, la mentira tiene propósi-tos al presentar una realidad deforme, intencionalmente; o persiguemantener a una persona en la ignorancia e impedirle conocer, cuan-do no se trata de inducirla al error.

Graves peligros para el conocimiento presenta el problema delerror, porque aunque no lleva implícita la intención de alterar la rea-lidad, cuando hay narraciones, la cambia ante quien no la conoce;sobre todo, se incurre en él cuando el error tiene mejores perspec-tivas lógicas; además, quien relata es inconsciente de ese cambio ypresenta, en su narración, por creerlo, las características de un con-vencimiento44. Los hombres honrados no mienten, pero se equivo-can y su buena fe, a veces, inclina el ánimo a creerles con gravísimospeligros para la averiguación de los hechos. Hay para el error muchasclases de causas:

* De sensibilidad, por agotamiento, o defectos físicos.* De comprensión, cuando no se capta la finalidad de un acto,

sobre todo si hay percepciones desde un comienzo deformes,con relación al objeto percibido, para apoyar en hechos losmóviles de un fin.

44     GORPHE, Francois. La crítica del testimonio. Quinta edición, traductor MarianoRuiz Funes. Biblioteca jurídica de autores españoles y extranjeros. pág. 44

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* De integración del hecho aislado, por no ubicarse debidamenteen el contexto.

* De memoria, ya que ésta requiere de precisión para elmantenimiento y continuidad de las impresiones captadas, lo quehace fácil su desfiguración con el trascurso del tiempo.

* De expresión, que conlleva una distorsión entre lo que se haentendido y lo que se trata de hacer entender.

Estas se presentan como causas de errores comunes en unapersona sana de mente y de sus órganos de los sentidos, ademáslas causas de error pueden mezclarse y hay una gama incalculablede errores que se dan por causas patológicas: ilusiones y alucina-ciones, donde lo aparentemente percibido no es sino una sola cons-trucción de la mente desvinculada de los objetos45.

Para quien desea acceder imaginativamente la realidad, el pro-blema de la mentira y el error es más serio de lo que aparece asimple vista; en efecto, ambos son producto del hombre y se pare-cen demasiado al conocimiento verdadero, implicando una laborardua para descubrirlos una vez que se producen. Los crédulos ylos perezosos serán las principales víctimas de la mentira y del error,y si ellos son los jueces, la sociedad está en manos inidóneas paradesatar sus conflictos.

La mentira es el auxiliar más eficaz del crimen y se adhiere alfalso testimonio, que, según la expresión de Francois Gorphe,es arma de todos los criminales; a veces, socialmente, gusta másque la verdad, en razón de que de alguna manera el mundo delhombre es fabulado.

La mentira se confunde en los procesos del actuar o no ac-tuar del hombre y en la manera como la conducta comunicativaproduce resultados cognoscitivos; parte de la base de que bastacon la ocultación, negación o supresión de los hechos, para que45     GORPHE, Francois. Ibíd. págs. 47 y 50

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quien deba conocer ya no lo pueda hacer y se mantenga en laignorancia. Partiendo de los aspectos totales, se pueden frag-mentar los hechos para presentarlos solo en partes que llevan aerrores; pero, aún más, se puede inventar, fingir, simular, adicionaro exagerar; o sea, crear la apariencia de la verdad, lo que da origenal aumento de credibilidad, o base positiva a los razonamientos decertidumbre, porque se hace verosímil (parecido a lo que es verda-dero). La mentira está camuflada entre la acción y la omisión y sepresenta en muchas más formas que la verdad, ya que carece de launidad e identidad de ésta46.

1.2.4.1 INCIDENCIAS DEL ERROR Y LA MENTIRA ENLA VIDA SOCIAL, POLÍTICA Y JURÍDICA

Frente al conocimiento incompleto o alterado y a la ignorancia,hay en la sociedad sombras o proyecciones de los mismos: los fa-natismos políticos, religiosos y aún deportivos que tienen base en laignorancia y en la masificaciones de los sentimientos difundidos porlideres; utilitarismo y mentira generan la hipocresía que sirve de ca-talizador al desprecio, a la ambición, al odio y al amor; el escepti-cismo que frena a la sociedad e inhibe los procesos vitales, es elequilibrio de la no verdad no mentira que hunde en la indecisión apueblos enteros. Son a grandes rasgos vestigios del error y la men-tira que todo investigador tiene que desbrozar si persigue la veraci-dad.

Si la prueba pretende auxiliarse en la ciencia, tiene que mirarlacon reserva; ya que ésta nutre de «verdades» a la sociedad, perosigue a veces caminos equívocos47 que llevan a ladesfiguración del conocimiento con el consiguiente seguimiento de

46     GORPHE, Francois. Ibíd. pág. 45

47     ZIMAN, Jhon. op.cit. pág. 163

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falsas ideas (la del finisterra, la teoría del flogisto, la generación es-pontánea, etc.) con despilfarro de trabajo, capacidades y energíashumanas, a más del tiempo y valores sacrificados inútilmente, conincidencias sociales de tan inmensa magnitud, que es casi imposiblepredecir su verdadera repercusión48. El derecho se vale de algunasde esas “verdades” científicas que no lo son tanto y que pierdenvigencia49. Existen demasiadas pseudo-ciencias50, más peligrosasque la misma ignorancia, exigiendo precaución en cuanto a la acep-tación de sus postulados. Hay eventos en que se llama ciencia a lasmentiras y errores adaptados. En el campo político51, la mentirasirve a la demagogia, tanto de gobiernos como de opositores, impi-diendo la eficacia de los correctivos sociales, porque oculta los pro-blemas minimizándolos o exagerándolos de tal manera, que terminapor hacer perdurar la descomposición y la inseguridad social, ha-ciéndole camino a la improvisación y al oportunismo.

En el derecho, la mentira se convierte en simulación, fraude a laley y en formulismos inoficiosos e inútiles que dan pie a toda esavariada cantidad de defraudaciones al fisco y a otros miembros dela comunidad. La imposibilidad de desvanecer la ignorancia de loshechos para el juez culmina con la inefectividad total del derecho;tener el derecho y no probarlo es como no tenerlo, al no poderseejercitar52. En el campo penal, se traduce en una figura gigantescapor sus proporciones y magnitud, la impunidad, o sea una inmensa

48     NIETZSCHE, Federico. La gaya ciencia. editorial Bedout S.A. pág. 86. Origendel conocimiento

49     ZIMAN, Jhon. op. cit. pág. 61 a 66

50     PINZÓN GONZÁLEZ, Gustavo. Filosofía del Derecho. Universidad Autónomade Bucaramanga. pág. 13

51     ROBLES, Gregorio. Epistemología y derecho. Pirámide. pág. 289

52     PARRA QUIJANO, Jairo. Manual de derecho probatorio. Ediciones librería delprofesional. pág. 40

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cantidad de conducta punibles sin repercusión ni consecuencias ad-versas al delincuente53.

En el campo procesal, se encuentra en procesos dilatados ycostosos, que terminan en sentencias desligadas de larealidad, o que caducan, perimen o prescriben, dejando paso alinconformismo y a la autojusticia54 y la perdida de confianza en lasinstituciones jurisdiccionales, en el Estado y en el derecho en general.

1.2.5 CONCLUSIONES

Quizás esa situación requiera de un inmenso número de solucio-nes, “A grandes males, grandes remedios”. En el plano social, paradestruir fanatismos, hipocresías y escepticismos, se precisan víasde aproximación a lo vital con una escala de valores fundada en lanecesidad (no ficticia) del hombre y de la sociedad; en los planosde la difusión, controlar seriamente la acción de los agentes oficio-sos (prensa y organismos de seguridad) que manipulan la comuni-cación social, para someter sus informes a sentido crítico en todaslas dimensiones, sobre todo para custodia del derecho a la honrasin desmedro del derecho a la información, según los artículos 20 y21 de la Constitución de 1991. En el campo científico55, se precisa detécnicas adecuadas de confrontación del conocimiento adquirido y,ante todo, el conocimiento de ciencias nuevas para quienes tenganvínculos con los hechos humanos (¿quién no?), especialmente la

53     GORPHE, Francois. De la apreciación de las pruebas. Mundo editores «Hay queinferir de la mentira la disposición de mentir; y de esta, la falsedad de la declara-ción importante» pág. 123

54    DIEZ P., Luis. op. cit. pág. 18

55     NIETZCHE, Federico. Genealogía de la moral. Editorial Bedout. pág. 124 «Enbuena lógica no hay ciencia incondicional; tal ciencia es absurda, paralógica: laciencia supone una filosofía, una «fe», que le de dirección finalidad, límite,método, derecho a la existencia»

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psicología56; y para facilitar el aprendizaje, se debe buscar la elimi-nación de los formulismos a los que se ha sometido, propugnandopor técnicas de psicohigiene57 del estudio que faciliten el acceso alcertero conocimiento, que proviniendo de los sentidos, es el queaquilata y da valor a toda prueba (de los sentidos es donde proce-de toda credibilidad, toda buena conciencia, toda evidencia de ver-dad. Federico Nietzsche). Y en el campo jurídico se precisa, antetodo, nutrir a la ciencia probatoria de todos los elementos de co-nexión que tiene con el medio social58, con el campo científico ypolítico de donde se extrae su validez; ligarla con todos los nexosque tiene con la filosofía, con la psicología, con las líneas directricesdel conocimiento y con las pautas señaladas por todo el acervo delpensamiento humano general, en cuanto sea dable captarlo, pueses tan basto que no se concibe alguien capaz de reunirlo todo.

56     MUÑOZ SABATÉ. op. cit. pág. 13 y 14

57     MIRA Y LÓPEZ, Emilio. Problemas psicológicos actuales. Buenos Aires: Ate-neo. pág. 198 a 212

58     BAYES, Ramón y otros. op. cit. págs 16 a 18 y 93

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2. DERECHO PROBATORIO

2.1 NATURALEZA DEL DERECHO PROBATORIO

La prueba cumple una función descriptiva, el derecho una laborprescriptiva; donde prima el segundo hay ante todo convencionesimperativas. Los requerimientos de verdad y de certidumbre, parael derecho, hacen dar un viraje a esta exploración, en torno a quése regula por el derecho y qué consideraciones subsisten al margende cualquier regulación jurídica.

El derecho probatorio, se ha formado del estudio de normas,doctrinas y principios, sobre las regulaciones del conjunto de actosprobatorios útiles al derecho en general y al proceso en particular ysobre las diversas situaciones atinentes a la falta de prueba y a difi-cultades de obtención en los procesos; comprende lo probatoriojudicial y la prueba jurídica.

La operancia del derecho ha requerido una serie de normasmeramente instrumentales1, que han servido para hacerlo viable yútil dentro del núcleo social; en una órbita más precisa, tambiéninstrumental, funciona el derecho procesal, regulador del proceso yparticularmente de los que se ventilan ante los jueces de la repúbli-ca2, porque hay procesos de variada naturaleza. El punto específi-co de conocimiento y de exploración va a ser lo probatorio judicial,

1     MONROY CABRA, Marco Gerardo. op. cit. pág. 84

2     DEVIS ECHANDIA, Hernando. Compendio de derecho procesal. Tomo I Teo-ría General del Proceso, novena edición. Bogotá: Editorial ABC. 1983. pág. 159

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donde el derecho regula aquello que puede regular, es decir, con-ductas.

En sus aspectos reguladores de la obtención de la certidumbrejudicial, el derecho probatorio ha sido controvertido en cuanto a sunaturaleza. Una tendencia acentuada, desde antes de las obras deKant, señala una escisión entre lo que se ha llamado las normassustantivas y las normas formales adjetivas, donde se encubre elproblema filosófico entre forma y sustancia; las normas probatoriasdeberían ubicarse en cualquiera de esos campos. Cuestión que, aveces, resulta innecesaria, porque los conceptos de lo sustancial ylo procesal no se definen el uno frente al otro.

Esta división no debería tener cabida, todo el derecho tiene susformas y maneras de ejecutarse y no debería hacerse esa separa-ción que, en principio, se determina solo útil para el orden didácticoy para facilitar el aprendizaje y enseñanza del derecho, pero a ve-ces, se torna en razón de aplicarlo.

Hay, con varios matices, cuatro posiciones doctrinarias3; no haypauta única en cuanto a la naturaleza del derecho probatorio4:

La primera, consiste en ubicar lo probatorio dentro del derechosustancial. En ese sentido, donde se toman contenidos de la pruebapara conductas de decisión, se orientó el derecho civil colombiano,con origen doctrinario en Pothier, quien asesoró la comisión redac-tora del código de Napoleón y lo hizo con este fundamento: “Losasuntos atinentes a la prueba misma, tienen que ver con el naci-miento y la extinción de las obligaciones”, los hechos son necesa-rios para darle vida al derecho, son parte constitutiva del derecho yde las obligaciones que surgen en cuanto surjan los hechos creado-res o se extinguen y se modifican en cuanto los hechos se extingan o

3     DEVIS ECHANDIA, Hernando. Compendio Tomo II. op. cit. pág. 2 y 3

4     MUÑOZ SABATÉ, Luis. op. cit. pág. 8, donde cuestiona el nombre de derechoprobatorio.

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se modifiquen. Por esa posibilidad de ligar el nacimiento, la crea-ción y modificación del derecho, su extinción o invalidación a loprobatorio, el Código Civil Francés incluía dentro del título atinentea las obligaciones una parte alusiva a la prueba. El aspecto de regu-lación de las pruebas, se incluía en el derecho sustancial, que tieneque ver con los contenidos probatorios generadores de los dere-chos subjetivos, en cuanto ellos se radican en un titular que losdetenta. En lo procedimental penal, los resultados de la prueba seligan a lo sustancial en nexos muy estrechos; serían cuestión «justicial-material». Actualmente esa concepción tiene proyección en el de-recho, porque la constitución de ciertos derechos exige considerarhechos y actos con solemnidades que, a su vez, son exigencias en elorden probatorio, con un nexo de casi simultaneidad entre un do-cumento que prueba y el acto probado, por requerimientos de fac-ción del documento para posterior certidumbre5 que surge de lasnecesidades sociales de seguridad y de orden en cuanto al tráficojurídico, a veces, contrapuestas a la libre manifestación a la volun-tad, como generadora de relaciones sociales de intercambio; comoejemplos existen las compraventas de inmuebles, la constitución desociedades regulares mercantiles, que requieren la existencia de unaescritura pública para el nacimiento como acto de la vida jurídica.Esas exigencias de la ley se llaman ritualidades “ad sustantiam actus”.Cuando la ley crea esas ritualidades, que son básicas para existen-cias jurídicas, está haciendo regulaciones probatorias de tipo sus-tancial y se está refiriendo la norma al nacimiento del derecho. Estaposición doctrinaria, como la siguiente, tiene incidencia relevantepara efectos de la casación.

Si la gran mayoría de regulaciones, que se refieren a la prueba,tienen una tendencia de señalar cómo deben ser estimadas las prue-bas dentro de los procesos judiciales y señalan reglas de decisión,

5     CARNELUTTI, Francesco. op. cit. págs. 110 a 118

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habría otra orientación que le señalaría a estas normas un carácterprocedimental, haciendo alusión al proceder de un juez hipotéticoque debe considerar si los hechos hacen o no nacer un derecho encaso de declaración judicial6. En últimas, sería el juez quien haríaesa estimación, además de practicar y de tener pautas acerca decómo realizar y proceder ante los actos probatorios, y de cómoconsiderar actos al valorar los medios para conductas de decisiónconforme al derecho, y de establecer qué capacidad tienen los re-sultados de la prueba para estructurar la consecuencia jurídica7.Siempre hay dudas cuando se da cabida a reglas de decisión nosustanciales; muchos con cierta razón, no las aceptan como proce-sales.

Si las regulaciones procesales tienen que ver con la incorporaciónde pruebas al proceso por la investigación y también se determinanprocederes ante la valoración, unas doctrinas ubican las normasatinentes a las pruebas en el derecho instrumental procesal y otraslas ubican en el sustancial; esto ha dado origen a posturas eclépticas,conciliadoras, que acogen los dos enfoques, y señalan, a rasgosgenerales, que el derecho probatorio es procedimental cuando sedestina a regular la producción, la práctica, en algunas formas devaloración de la prueba y de las demás actividades probatorias pro-cesales8; y cuando da formalidades ad sustantiam actus, relaciona-das con el nacimiento de derechos, son inclusive, como reglas dedecisión, normas de carácter sustancial.

Otros autores, consideran el estudio del derecho probatorio comoautónomo, en conceptos y en fines; ante una visión lógica, el dere-cho probatorio es un constructo de juristas.

6     ROMERO SOTO, Luis E. Prólogo a la obra de Luis Gerardo Espinoza López.derecho probatorio, curso teórico-práctico. pág. XXVIII

7     DIEZ P., Luis. op. cit. pág. 212

8     DEVIS ECHANDIA, Hernando. Compendio. Tomo II. op. cit. pág. 131

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En una última tesis, la noción de prueba es técnica, metajurídica,según Carnelutti; la prueba es información creíble y formulación deconjeturas aceptables; como noción técnica, persigue asegurar lainformación e inclinar el ánimo de alguien hacia la certidumbre, gra-do máximo de la convicción, a la cual, en ocasiones, se llega enforma gradual y escalonada, por conjeturas. En forma autónoma loprobatorio tiene vida por fuera del derecho9; los mecanismos delfenómeno aprehensor de la certidumbre siguen un derrotero lógicoy psicológico específico, que mira más al nexo causal de los he-chos, con sus correspondientes métodos enunciativos o explicati-vos, con base en el señalamiento concreto de sus relaciones cons-tantes o probables que se descubren, en la guía del juicio con elauxilio de inferencias inductivo-deductivas.

Esa consideración hace que lo probatorio tenga un carácter au-tónomo, que puede utilizarse, indistintamente, en cualquiera de losdiferentes radios de incidencia del derecho, ya sea en sus fasesestáticas o dinámicas; y no se podría considerar como derecho pro-cesal o como derecho sustancial, sino que el derecho hace regula-ciones dentro de su campo sustancial y procedimental, referentes apruebas, existiendo para cuestiones meramente lógicas y psíquicasun ámbito que no es del campo jurídico.

2.2 BREVE HISTORIA DE LO PROBATORIO JUDICIALEN EL DERECHO

2.2.1 GENERALIDADES

Lo probatorio, en su génesis, va paralelo al origen mítico y má-gico del conocimiento; y en el derecho se confunde con él cuando

9     CARNELUTTI, Francesco. op. cit. pág. XIV.-MUÑOZ SABATÉ, Luis. op. cit.pág. 2

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en los pueblos primitivos10 la costumbre11 organiza formas y ritualesque se harán cada vez más precisos para la incipiente vida jurídica,como para el tráfico también incipiente. En este estadio, forma yderecho12 son una sola cosa. La expresión del deseo de obligarsees el deseo mismo. El cumplimiento del derecho se basa en unasindefinidas e intuitivas conveniencias mutuas, que rara vez dan lugara litigio o contienda; cuando se presentan, son decididos por asam-bleas populares, cuyos fallos tienen orígenes distintos: rangos, ma-gias, apreciaciones empíricas, afectos, duelos13, etc. El litigio, porviolación de pactos o por lesión de los intereses grupales, poste-riormente, crea la necesidad de desintegrar el contenido fáctico delas primitivas formas de normas jurídicas, y el camino seguido porel hombre, en ese propósito, es la historia del proceso, de la prueba ydel derecho mismo como forma de organización de la sociedad. Hay,en estas primeras formas, la secuencia de la poca capacidad paraafrontar la investigación de la realidad, siempre difícil de abocar.

La averiguación de los hechos delictivos ocultos ha tenido parael hombre un motivo de interés, quizás por su escaso éxito en estecampo, que le anima a valerse de medios de diversa naturalezapara conocerlos14 en muchas épocas de la historia (sin descontar laactual), valiéndose de la tortura y del martirio; pero son las limitantespor un lado y las capacidades de raciocinio, por otro, las técnicas

10     LANGELÜDEKE, Albrecht. Siquiatría forense. Espasa Calpe S.A. TraducciónLuis Beneytes Merino. pág. 193, acerca de civilización y pensamiento primitivo

11     MALINOWSKI, Bronislaw. Crimen y costumbre en la sociedad salvaje. Edicio-nes Ariel. Traducción de J y MT Alier. págs. 27 y 28

12     ENGELS, Federico. El origen de la familia, la propiedad privada y el Estado.Ediciones Anteo. Bogotá. pág. 155

13     ENGELS, Federico. ibid págs. 85 y 86

14     CABANELLAS, Guillermo. Diccionario de derecho usual. Bibliográfica Omeba.Tomo IV s-z. pág. 253, veáse tortura

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utilizables a nivel medio de la sociedad, el afianzamiento de la esca-la de valores admitida en los diferentes grupos históricos, la estruc-tura, fuerza y características del poder político15, las claves para laseñalización de los medios instrumentales y dinámicos investigativos.

Para efectos de sistematización, se ha de seguir el esquema deEnrico Ferri (sociología criminal)16.

2.2.2 FASE ÉTNICA Y RELIGIOSA

El proceso primitivo se genera de la ley del más fuerte, comouna forma de la supervivencia selectiva17, y adquiere las formas dela venganza individual y colectiva18 que ritualiza la costumbre, gene-ralmente, mediante la deliberación pública, que delimita los alcan-ces de la venganza y los implicados en ella (deudas de sangre)19; alprincipio, tiene alcance público o privado, según la repercusión in-terna o externa en la comunidad, que produce el hecho generadordel desequilibrio social. Las pruebas dentro de estos procesos ru-dimentarios son producto de la credibilidad poco crítica, basada enla confiabilidad de las captaciones empíricas20 y en gran parte en lasexplicaciones mágico-religiosas de los fenómenos que, más tarde,

15     ELLERO, Pietro. De la certidumbre en los juicios criminales. Instituto EditorialREUX. 5 Edición en español. págs. 48 y ss

16     GORPHE, Francois. De la apreciación de las pruebas. op. cit. págs. 8 y 9, cita aEnrico Ferri. Sociologie criminelle. Traducción de Terrier Paris Alcan. 1905.págs. 507 y ss

17     DARWIN, Charles. El origen del hombre. Biblioteca Edaf. Bolsillo. Madrid.págs. 47 a 49

18     ENGELS. Federico. op. cit. pág. 36

19     VESCOVI, Enrique. Teoría general del proceso. Bogotá: Temis. pág. 30

20     GORPHE, Francois. De la apreciación de las pruebas. op. cit. pág. 9

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han de generar la prueba de ordalía o juicio de Dios21, que vasurgiendo de esa forma reiterada de consultar, por oráculos y ritosmágicos, la voluntad de la deidad y de buscar la sabiduría, la omni-potencia y justicia divina (ya que Dios también era ofendido), en elfallo para decidir los litigios y problemas jurídicos (quien consultabadetentaba el poder). En lógica, si Dios (o los dioses) es el hacedorde las leyes de la naturaleza, y la naturaleza misma es causada poresa voluntad divina creadora, a Dios se le puede y se le debe dis-cernir el pronunciamiento atinente a todos los conflictos humanos.En su sabiduría infinita, todo lo conoce, con su justicia infalible apli-cará la condena sólo al culpable, y con su omnipotencia infinita puedesuspender las leyes naturales, que era lo que debía buscar el proce-so, esto es una forma de que la omnipotencia de Dios se hicieramanifiesta ante los hombres en forma milagrosa. Además, se bus-caba una purificación de la falta. Si a un acusado se le sumergíadentro del agua durante un tiempo determinado y no daba signosde ahogarse, era inocente: Dios realizaba el milagro para salvarlo.Muchísimas pruebas de este tenor existieron, pero la que se gene-ralizó y tomó con mayor auge, como forma de resolver los litigios,fue el duelo, ya que la desigualdad de fuerzas y habilidad debíanser compensadas por Dios, en el caso de que el más lerdo fuerainocente22.

El juramento, como medio de prueba en su carácter estimatorioo decisorio, y como requisito, en formula religiosa, de ciertas prue-bas, la declaración de parte en lo civil, de la declaración de tercerosy en todos los procesos de la promesa de la gestión de los peritos yauxiliares, se puede decir, es una supervivencia de esa fase religiosau ordálica de la prueba23.

21     DEVIS ECHANDIA, Hernando. Compendio Tomo II. op. cit.

22     AZULA CAMACHO, Jaime. Manual de derecho procesal. Teoría del proceso.Tomo I. Segunda edición. Bogotá: Editorial ABC. pág. 92

23     CABANELLAS, Guillermo. Diccionario de Derecho usual. Tomo II.E-M págs.465 a 468

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2.2.3 FASE LEGAL

Con el advenimiento a Roma de las tribus nórdicas, se pierde enparte el influjo del derecho romano en la organización social deoccidente, que tenía bases en las estructuras socio-religiosas de lapolis, cuya versión latina es la Civitas; sus orientaciones probatoriasse iban posteriormente a olvidar, pero resurgirían con la implanta-ción del cristianismo y del derecho canónico, que las fue consoli-dando con un sentido procesal pero legal, y unidas a ese sentidorecibieron continuidad, o fueron desplazadas, en la nutrida gama dejurisdicciones que existieron o se crearon con el desquebrajamientodel imperio romano24. La existencia de múltiples jueces para distin-tas aplicaciones de fragmentarias formas de poder: religioso, real,aristocrático feudal militar dieron una nueva orientación a las mane-ras de incorporarlas a los procesos. Posteriormente, los aspectosatinentes a su mérito procesal, se recogieron en el llamado “proce-so común”, que cumplió una labor de unificación de ciertas pautas,que implicaba la aportación del material probatorio por quien tuvie-ra interés por la aplicación del derecho: con la implantación delprincipio inquisitivo si había interés público, en el campo penal, oprincipios dispositivos si implicaban la fundamentación de una acu-sación en el campo civil; con un régimen de evaluación predetermi-nado en las normas en cuanto al poder de convicción en los mediosde prueba25. Así, se abrió camino a las asignaciones de valor tarifariode las pruebas por la ley, en busca de un medio que implicara au-sencia de toda duda; una “probatio probatissima”26, una reina de

24     FREDET, Peter. Compendio de historia moderna desde la venida de Cristo. Bogo-tá: Librería Americana, 1915. Traducida y comentada por Miguel Abadía Mendes

25     DEVIS ECHANDIA, Hernando. Compendio de derecho procesal. Tomo I. op.cit. pág. 19

26     AZULA CAMACHO, Jaime. op. cit. pág. 94

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las pruebas, la cual se debía llevar al proceso a cualquier costa,porque de ella pendía el andamiaje del Estado en su eficacia contrael delito, cuya existencia siempre ha cuestionado la “ratio essendi”del derecho. En este afán, se dieron todo tipo de primacías y declasificaciones de medios o instrumentos27, de su estructura y al-cance, en cuanto a capacidad para convencer. Se determinó el pro-ceso como una lid28, “litigio”, en vez de una simple averiguacióndesapasionada.

Lo fundamental era la escogencia del vencedor, cuyo mérito ypapel principal en el proceso era influir en las creencias del destina-tario de la prueba, para que produjera una sentencia favorable. Había,ante todo, que buscar la confesión como prueba máxima, que im-plicaba reconocer los hechos y reprobarlos, la tortura se tornó enun medio para lograrla29 . La prueba se buscaba de las más extra-ñas maneras, para lograr sorprender al adversario en los procesosciviles. En el proceso penal la tortura y las pruebas secretas produ-cían las más aberrantes condenas, con el agravante de que subsistíala prisión por deudas30. La correspondencia entre esas innumera-bles formas legales de justicia y sus deformes pronunciamientos,dieron cabida histórica a grandes luchas del hombre: la rebelión delprotestantismo en lo religioso y la revolución francesa en lo político.

27     GORPHE, Francois. De la apreciación de las pruebas. op. cit.pág. 29

28     DEVIS HECHANDIA, Hernando. Compendio de derecho Tomo II. op. cit. pág.37

29     CABANELLAS, Guillermo. Diccionario de derecho usual. Tomo III. N-R. pág.525, veáse reina de las pruebas

30     FIORELLI, Piero. La tortura guidiciaria nel diritto comune. Santiago SentisMelendo. Teoría y práctica del proceso, citados por Hernando Devis Echandia.Compendio Tomo I op. cit. pág. 23

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2.2.4 FASE SENTIMENTAL Y CIENTÍFICA31

Es precisamente la reacción propugnada por la revolución fran-cesa la que suscita prácticas probatorias de distinta índole. El «pro-ceso común» y las evaluaciones tarifarías harían producir la crisisde la prueba de ordalía, que dentro de las creencias religiosas tam-bién estaba cuestionada por los concilios, basados en las palabrasevangélicas de Cristo al demonio “no tentarás al señor tu Dios”,cuya emanación doctrinaria haría eco en las siete partidas en Espa-ña32. Las proyecciones ideológicas de la revolución francesa daríanun viraje a la prueba pública en contra de la prueba secreta; despla-zarían el poder del juzgador a ser una emanación de la soberaníapopular, tal vez precedida de las pautas del derecho insular y delproceso acusatorio, dando lugar a los procesos populares, dentrode los cuales se desplazaron las alambicadas, complicadas y suspi-caces fórmulas de las tasaciones legales de la prueba, cuyadosimetría excedía la cultura de los jueces populares, para propi-ciar formas de convicción íntima racional, esto es la certeza mo-ral33. Se abría camino, por la razón, a la libertad del convencimien-to, dándole una luz a lo que posteriormente será la valoración críti-ca. La revolución francesa significó una implantación de principios,que más tarde se unieron a las tradiciones jurídicas y, lentamentecon los descubrimientos que han venido haciendo las ciencias, hancreado las bases para la aceptación de las teorías modernas delproceso, en gran parte, guiadas por pautas probatorias, quizá por-que el proceso sirve para producir las pruebas. Se ha ido mezclan-do la crítica razonada, combinando los sistemas acusatorios einquisitivos, en lo relativo a la aportación de pruebas al proceso,considerando que en todo litigio hay intereses estatales en juego,

31     DEVIS ECHANDIA, Hernando. Compendio Tomo I. op. cit. págs. 23 y 24

32     DEVIS ECHANDIA, Hernando. Compendio Tomo I. ibid.

33     GORPHE, Francois. De la apreciación de las pruebas. pág. 11

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por la garantía de la armonía social, la paz y la seguridad de losgrupos humanos34, lo que implica el propósito de que las sentenciasestén ligadas a la realidad fáctica sobre la cual se señala la conse-cuencia de la norma, sin menosprecio de la dignidad humana; operael auxilio de las ciencias: físicas, biológicas y sociales, especialmen-te la psicología, en cuanto al conocimiento de los hechos huma-nos35. Estos procesos requieren de jueces idóneos, capacitadosespecialmente para labores también delineadas en forma específi-ca; leyes que derivan positividad y vigencia en hombres ejercitadoscientíficamente para cumplir las rigurosas exigencias y cuidadosasexploraciones del convencimiento crítico, cuyos logros son difícilespara los profanos, porque eliminan la credibilidad burda e irracio-nal36.

2.2.5 BREVE HISTORIA EN COLOMBIA

El sistema vigente en Colombia, en materia de pruebas, no esajeno a estos aspectos evolutivos delineados, ya que las líneas di-rectrices del pensamiento europeo se asentaron en el medio ameri-cano con escasas influencias de las culturas indigenistas o nativas37,poco difundidas y miradas como algo curioso y exótico. Las institu-ciones jurídicas españolas rigieron en gran parte en el medio america-no, excluidos los territorios colonizados por Portugal e Inglaterra, ylas siete partidas fueron aplicadas, en principio, y posteriormentelas leyes de Indias38. En los primeros estadios de la nacionalidad

34     GORPHE, Francois. ibid. pág. 12.

35     DEVIS ECHANDIA, Hernando. Compendio. op. cit. Tomo I. pág.43

36     GORPHE, Francois. De la apreciación de las pruebas. op. cit. pág. 53

37     OTS CAPDEQUI, José María. El Estado español en las indias. Fondo de culturaeconómica. Primera edición. pág. 23

38     OTS CAPDEQUI, José María. ibid. pág. 13

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imperaron esas normas influidas por los principios de la revoluciónfrancesa; ejemplo: la ley de enjuiciamiento civil39.

Precisamente, por la inclinación de copiar y caricaturizar, y porla enorme ascendencia de las tendencia europeizantes, quizá por suinflujo en toda ideología de su tiempo, fue adquiriendo alguna im-portancia orientadora, en aspectos probatorios, Jeremías Bentham,con sus obras que llegarían a ser prohibidas, acerca de la exposi-ción razonada y tratado de las pruebas judiciales40. En granparte, estas obras están saturadas de sentido crítico y fundadas demanera ajustada en las posibilidades de la naturaleza humana deese tiempo, aquejada por lo remanentes de esa enfermiza corrup-ción que originó la revolución como réplica, y por los frutos ideoló-gicos inmaduros de los recientes cauces doctrinarios de las ideasdel movimiento revolucionario.

La fuerza orientadora del derecho español y los influjos deBentham se prolongaron durante los años azarosos de continuadasluchas intestinas, que subsiguieron a la independencia hasta los añosde la llamada restauración en 1886, cuando otras orientaciones seabrían camino en las doctrinas procesales probatorias41.

Las doctrinas sociales cristianas, recogidas por Carlos MartínezSilva, divulgadas a través de la cátedra y de sus obras,42 hicieroneco en la literatura jurídica, en la jurisprudencia e influyeron en lasnormas procesales de la época, hasta que las escuelas sociológi-cas, que fueron extendiéndose con las obras de Durkheim, Duguit,Von Ihering, llegaron a este medio, en la década comprendida entre

39     MORALES, Hernando. Curso de derecho procesal civil, parte general. Bogotá:Ediciones Lerner. Cuarta Edición. págs. 119 y 120

40     ROCHA ALVIRA, Antonio. De la prueba en derecho. págs. 1 y ss. Edición 1967.

41     RICCI, Francisco. Tratado de las pruebas. Madrid: La España moderna. Nuevaedición. Traducción de Adolfo Buylla y Adolfo Posada. Prólogo de los traducto-res. pág. 5

42     ROCHA ALVIRA, Antonio. op. cit. págs. 2 y 3

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los años 1930 y 1940, produciendo una serie de reformas legislati-vas en todos los códigos y dando lugar a variaciones en nuestrasinstituciones jurídicas positivas en el campo procedimental; la ley105 de 1931, que rigió hasta el año de 1971, y la ley 94 de 1938,Código de Procedimiento Penal43, que con algunas modificacionessubsistió hasta la época, con una primera tentativa de derogaciónen el año 1981, derogado en 1987 por el decreto 050 de ese año,cuya vigencia culminó con la reforma constitucional de 1991 y eldecreto 2700 de 1991, con durabilidad efímera, al darse curso alproyecto de la Físcalia.

La divulgación cultural, provocada por las nuevas técnicas parala comunicación masiva y a distancia, ha ido propiciando la unifica-ción del derecho, buscando pautas para la configuración de institu-ciones jurídicas internacionales uniformes, entre las cuales están laspropiciadas por la Organización de las Naciones Unidas, que através de la Organización Internacional del Trabajo, hizo un acopiode orientaciones de técnica y de ajuste entre la instrumentaciónprocedimental, y la vigencia de ciertas normas cuya aplicación pro-teccionista44 pudiera presentar resistencias en su aplicabilidad, osea, aquellas destinadas a brindar al trabajador unas garantías míni-mas, porque en las relaciones jurídicas se encuentra en posición dedesequilibrio. Estas aspiraciones culminaron con la aprobación deCódigo Procesal del Trabajo, concebido con las ideas de que consimplicidad, rapidez, lealtad, investigación de la verdad y utilizaciónde la sana crítica en la apreciación probatoria, el juez puede pene-trar con mecanismos más idóneos en el logro de la justicia.

La vigencia del Código Procesal Laboral marcó nuevas luces encuanto a principios y valores en la tutela jurídica y sus oportunida-des procesales, para propiciar una crisis en las instituciones

43     AZULA CAMACHO, Jaime. op. cit. pág. 108

44     MEJIA, Roberto y NIÑO, Francisco. Procedimiento laboral, teórico y práctico.Temis. Quinta edición. pág. 24

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procesales civiles, que en la ley 105 de 1931, y en una innumerablee inconexa legislación suelta, dificultaban el ejercicio procesal delDerecho, ya que existían contradicciones internas y falta de cohe-rencia entre los distintos institutos procesales. Los principios de lasana crítica, de la investigación oficiosa, del interés público y de losfines sociales del proceso, aunados a otros principios, armonizadoscon mejor técnica y orden interno, aparecen muy embrionarios enel Código de Procedimiento Civil45, buscando permitir un mejoracomodo entre los intereses controvertidos, o simplemente supedi-tados a tutela estatal, y los fines del fallo; de este estatuto se realizóla reforma del decreto 2282 de 1989, que varió, aunque no funda-mentalmente, las pautas probatorias; además, se crearon las juris-dicciones agraria, comercial y de familia; se dictó un nuevo régimendisciplinario para los empleados y funcionarios; se expidió el Códi-go del Menor y otra gran cantidad de normas.

Con estos criterios guías, el panorama probatorio jurídico y pro-cesal puede ya enfocarse bajo nuevas perspectivas que dan cabidaa improvisaciones o a los avances científicos y filosóficos46.

Como final de este brevísimo recuento histórico, se puede indi-car que el medio jurídico colombiano ha seguido convulsionado;casi toda la normatividad ha seguido sometida a cuestionamiento yrevisión. En algunas especialidades han sido cambiados y modifica-dos algunos códigos: el de comercio, el penal, el contencioso admi-nistrativo, los Códigos de Régimen Departamental y Municipal, yse están estudiando otras reformas en los campos del estatuto or-gánico y sustantivo, como procesal del trabajo, además se consa-gró el estatuto tributario, entre otros.

45     DEVIS E., Hernando. Compendio. Tomo II. op. cit. págs. 12, 29 y 36

46     DEVIS ECHANDIA, Hernando. Compendio. Tomo I. op. cit. pág. 24

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El fallido intento de reforma constitucional de 1979 revivió ysiguió el interés primordial de reformar el procedimiento penal que,en su momento alcanzó a expedirse como el decreto 181 de 198147;en él se dio un giro hacia un proceso acusatorio cuyas funciones:investigativa, acusatoria y de juzgamiento, que implican el desdo-blamiento de la función estatal en la persecución del delito, dabaatribución para las labores de exploración de los hechos y acusa-ción por la fiscalía y atribuía el juzgamiento a los jueces, con mirashacer la fase probatoria e investigativa más informal y ágil en ellogro de las pruebas de inculpación.

Las ideas reformatorias en este campo siguieron a pesar dehaberse variado la legislación procesal penal, en aras de facilitar(teóricamente) la utilización de recursos humanos, económicos yfísicos en la persecución de la delincuencia, cuyo incremento y osa-día implica un reto para la organización, surgida bajo una escala devalores cuestionados por otras formas de vida social que se perfilanen el horizonte humano; estas ideas se manifestaron en el decreto050 de 1987, que produjo importantes reformas probatorias en laestructura del procedimiento penal, pero desplazadas por los de-seos reformistas tendientes hacia el sistema acusatorio, al iniciarseel año 1991; estos deseos quedaron plasmados en la nueva legisla-ción surgida de las reformas, propiciadas por la Constitución Na-cional del 5 de julio de 1991 y aprobada por la Asamblea Consti-tucional.

El decreto 2700 de 1991, que adoptó el régimen acusatorio,implicó para el campo penal modificaciones de importancia, al po-ner la prueba en contacto con diversos fines según el interés de lossujetos procesales, entre ellos: el fiscal, que desdobla su función de

47     AZULA C., Jaime. op. cit. pág. 108, cita sentencia de la Corte Suprema deJusticia que declaró inexequible el acto legislativo número 1 de 1979, que le quitólas bases al decreto 181 de 1981, Código de Procedimiento Penal adoptado, quehubo de ser derogado por la ley 2 de 1982, mediante la cual se mantuvo lavigencia del decreto 409 de 1971, que tenía orientaciones similares a la ley 94 de1938

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director de la prueba en instrucción, al de contradictor en la audien-cia; involucra a los actores populares, a los llamados a responder,con variantes, que, como en el caso de los terceros civilmente res-ponsables, se habían tratado de vincular a los institutos procesalesen el anterior Código de Procedimiento Penal. Esta norma la cam-biara el regimén penal unificado, en reforma propiciada por un pro-yecto de la Fiscalía General.

Hay variaciones surgidas en lo laboral con la expedición de laley de 50 de 1990 y todas las repercusiones que implican la regula-ción de la conciliación, según la ley 23 de 1991, con proyeccionesen su aplicabilidad procesal, si se reorganizaba, el ministerio de tra-bajo para declaraciones de confeso y otros aspectos de prueba.

Algunas normas del decreto 2651 de 1991, referidas a pruebas,que rigen de manera permanente mediante la ley 446 de julio 7 de1998 y la ley 472 de agosto 5 de 1.998, tienen disposiciones quele dan a las partes importantes funciones probatorias, como sujetosde la práctica, y devirtualizan, en visión del autor, las pruebas prac-ticadas por éstas, del rigor formal a que se somete la prueba judi-cial, pero pueden resultar afectando la inmediación procesal delfuncionario, siendo además indicativas de las múltiples formas quepueden existir para regular la prueba. Además, estas leyes regula-ron otros aspectos para considerar asuntos atinentes a pruebas conreformas al Código de Procedimiento Civil y otras leyes.

También recientes, las normas que regulan la estructura adminis-trativa del Estado, tangencialmente, se ocupan de la prueba. Encuanto a procedimientos para proteger a testigos; la prueba se unióal criterio de la colaboración eficaz con la administración de justiciaen el campo penal, principalmente en confesiones y testificaciones,pero con repercusiones necesarias en el derecho de acción; y afec-to, en la acción de la justicia regional, la contradicción de la prue-ba, que se vió menguada.

Se prevén nuevas normas en todos los campos para desarrollode la constitución, de las cuales, algunas ya han sido

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emitidas y tienen regulaciones probatorias, entre ellas, la ley 137 de1994, reguladora, como estatutaria, de los estados de excepción;la ley 196 de 1994, llamada estatuto anticorrupción; la ley 200 de1995, que regula el régimen disciplinario de los empleados públi-cos, repercutiendo probatoriamente en la señalización de faltas dis-ciplinarias de los testigos que incumplen su deber de testimoniar enprocesos de esta índole; el decreto 2150 de 1995, con sus reper-cusiones en la prueba documental, regulador de la eliminación detrámites innecesarios ante la administración pública. Así mismo, laley 228 de 1995 tiene importantes incidencias probatorias, ademásde otras leyes como la estatutaria de la administración de justicia,ley 270 de 1996 y todas aquellas expedidas, además de las quereciben tramitación ante el Congreso de la República, para la expe-dición de normas unificadas de lo penal, lo procesal penal, lo peni-tenciario y lo carcelario.

El legislador, parece, no puede resistir el deseo de regular laprueba; intuyendo, de manera difusa, que las dificultades en la ob-tención de la prueba repercuten en el ejercicio del derecho, conefectos entorpecedores. Así, el artículo 55, inciso último, de la leyestatutaria de la justicia dispone: “la pulcritud del lenguaje; la clari-dad, la precisión y la comprensión de los hechos materia de losdebates y de las pruebas que los respaldan, y que los magistrados yjueces hagan en sus providencias judiciales, se tendrán en cuentacomo factores esenciales en la evaluación del factor cualitativo dela calificación de sus servicios”.

2.3 PRINCIPIOS GENERALES DE PRUEBA JUDICIAL

2.3.1 CONCEPTO DE PRINCIPIO GENERAL DEPRUEBA (EN EL CAMPO JUDICIAL)

El curso histórico del derecho, se concibe como el ajuste nor-mativo de la vida social a ideales de perfección, demarcados por

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valores que se destacan como realizables por el poder político, yque, al regularse, implican límites y derroteros a esos ideales, entécnicas expresas o subyacentes de la creación jurídica48; lo que, alrepercutir en las normas, conlleva aspiraciones políticas en la inter-pretación e integración jurídicas49 y en la aplicación del derecho.Están involucrados en las maneras instrumentales, que devienen dela escogencia de garantías, en unos determinados ritos procesales.Los principios son, pues, orientaciones sistemáticas, valorativas, ge-nerales, consagradas técnicamente por el orden jurídico y que enforma tácita o expresa reciben concreción o se conllevan y efectivizanen unas normas procesales, o se abstraen, en forma general o par-ticular, de las regulaciones atinentes a pruebas, buscando un con-cepto de principio general probatorio.

Tomados los principios como abstracciones genéricasdeductivas50, tendrían cabida dentro de las especificidadesprocedimentales, como fundamento, extraídos de los campos judi-ciales de la prueba, como una consagración de la ley o como unproducto subconsciente de la mentalidad del legislador.51 Se refie-ren a diferentes tópicos de la prueba, entendida en todas sus expre-siones, con todos sus elementos subjetivos y objetivos, y en todossus aspectos. La Constitución de julio de 1991 propende en suartículo 2 por garantizar la efectividad de sus principios, derechos ydeberes.

El principio recoge el contenido de varias normas y se extrae delos casos determinados en ellas, pero cobija como abstracción unmayor numero de situaciones52, teniendo repercusiones que se par-

48     DIEZ P., Luis. op. cit. pág. 192

49     LÓPEZ BLANCO, Hernán Fabio. Instituciones de derecho procesal civil co-lombiano. Parte general. Tercera edición. Bogotá: Temis.págs. 26 y 27

50     LATORRE, Ángel. op. cit. págs. 77 y 78

51     DIEZ P., Luis. op. cit. págs. 142 y 143

52     DIEZ P., Luis. ibid. pág. 204

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ticularizan en las leyes de carácter especial, hacia las cuales tiendenlas orientaciones nuevas.

El principio de derecho probatorio, inicialmente, se vincula a lanoción de prueba judicial, donde el mayor cuidado y atención se leha puesto al fenómeno y es producto consciente o subconscientedel legislador; se da en la construcción de un código o en la decualquier norma, aunque también se extrae de todo el contexto delderecho53. Aunque la cuestión en el fondo es de valores garantiza-dos, el principio no requiere fundamentos, él es el fundamento quegenera normas.

Las directrices para agruparlos, generalmente, son las acepta-das de una manera amplia por la doctrina, buscando su armonía ycomplementación; no son todos estrictamente probatorios, algunosson procesales, pero con incidencia en la prueba y por considera-ciones de ella.

2.3.2 CLASIFICACIÓN Y ESTUDIO

La agrupación y el estudio conllevan el vínculo a una idea recto-ra, que sirve como patrón unitario, y que confronta las regulacionesde la prueba judicial, lo referente al medio, al hecho y al acto deprueba; en lo relativo a la posición de la parte, a la mecánica proce-sal, y al papel del juez bajo cuya guía se encaminan varios propósi-tos del legislador al asimilar las aspiraciones comunitarias.

2.3.2.1 PRINCIPIOS DEL ORDEN PÚBLICO

En el orden conceptual, diseñado por la clasificación, se puedeseñalar la primera pauta de análisis en el principio del orden público

53     GARCIA VALDECASAS, Guillermo. Naturaleza de los principios generales delderecho. Barcelona. Revista del instituto de derecho comparado No. 19, 1962,citado por Marco Gerardo Monroy Cabra. op. cit. pág. 274

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procesal, es decir, los criterios de las normas imperativas,que regulan la incorporación de la prueba en cada tipo de procedi-miento54. Este entendimiento conlleva la vinculación de conceptos,como la primacía de los derechos inalienables de la persona huma-na (artículos 5, 58, 78 y ss de la Constitución Nacional) en lastareas probatorias procesales; también implica asuntos como el in-terés público55, que, a modo de ejemplo, permite la iniciación ofi-ciosa de las investigaciones penales e implica los grandes interesesgenerales del Estado, los intereses colectivos difusos56 valga deciruso público, la protección del consumidor, etc.; en sus nexos con larealización de la labor demostrativa en el proceso, faculta la pruebaoficiosa en el proceso civil, y en consecuencia, el principio delorden público desplaza concepciones privatistas57, las cuales venen cada proceso un fenómeno aislado de transgresión o declara-ción del derecho, divorciado de la marcha total de la comunidad.

Con la noción del orden público, se desplazan los aspectosatinentes al imperio de la autonomía de la voluntad privada58 y seabre camino a normas encajadas en la manifestación de la sobera-nía del Estado, que conlleva el desplazamiento de los intereses pri-vados ante unos propósitos más amplios de beneficio común de losasociados: la paz, la seguridad y armonía social59.

Tiene variados alcances; sin embargo, en estos momentos, conauge, la voluntad, la “voluntad autónoma”, tiene cabida cuando seacepta el negocio procesal probatorio, que propicia el decreto 2651

54     RICCI, Francisco. op. cit. pág. 13

55     DEVIS HECHANDIA, Hernando. Compendio. Tomo II. op. cit. pág. 15

56     VESCOVI, Enrique. op. cit. pág. 322

57     MONROY CABRA, Marco Gerardo. op. cit. pág 168. VALENCIA ZEA, Arturo.Derecho civil. Tomo I, parte general y personas. Bogotá: Temis, 1984. Décimaedición. págs. 19 y 20

58    WACH, Adolf. La pretención de la declaración. Traducción Juan M. Simón.Buenos Aires. Capitulo tercero. pág. 71, citado por Arturo Valencia Zea. op. cit.págs. 275 y este cita la págs. 28 y 281

59     DEVIS ECHANDIA, Hernando. Compendio. Tomo I. op. cit. pág. 7

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de 1.991, la ley 446 de julio 7 de 1.998 y la ley 472 de este mismoaño. Estos pueden ser algunos de los principios que se engloban ensu misión:

2.3.2.1.1 Principio de la necesidad de prueba60.En lo penal, la presunción de inocencia, que consagra el artículo

29 de la Constitución Nacional, procura un requerimiento de prue-ba más amplio por parte del Estado. En este campo, para hallarculpabilidad, es necesario desvirtuar esta presunción.

La prueba (demostración de los hechos), debe existir en todoproceso, como regla general, y en los procedimientos administrati-vos cuyas resoluciones afecten a particulares (ley 58 de 1982 artí-culo 52; y el artículo 174 Código de Procedimiento Civil), y elladebe ser la base de las sentencias y el fundamento de las providen-cias judiciales, el sustento fáctico de los pronunciamientos procesa-les que conectan las consecuencias jurídicas a la vida social refleja-da en los casos subjudice; esta postulación recibe el nombre deprincipio de necesidad de prueba, solo con restringidas excepcio-nes que eximen la prueba, y se armoniza con el principio de “ver-dad procesal”, cuya base es la documentación en el expediente ypor éste. Hay excepciones, por presunción, en la reconstrucciónde expedientes, cuando hay copias de las providencias se presu-men éstas y su prueba, y por exclusiones de los temas de prueba.

2.3.2.1.2 Principio de publicidad de la prueba.La publicidad tiene dos sentidos dados por la ley al examinar el

documento: uno señalado por ser emanación de un funcionario del

60     DEVIS ECHANDIA, Hernando. Compendio. Tomo II. op. cit. pág. 8, cita aJeremías Benthan Tratado de las pruebas judiciales. Florián Eugenio-Delle provepenali. Kisch. Elementos probatorios de derecho civil-Fenench. Derecho proce-sal penal-De la plaza. Derecho procesal civil- Gorphe. De la apreciación de laprueba op. cit Parra Quijano Jairo. op. cit. pág. 6.- Espinoza Lopéz LuisGerardo. op. cit. pág. 10

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Estado, y el otro, aquí contemplado, de ser algo accesible al cono-cimiento.

En concordancia, por sus aspectos de modo, y en nexo con losobjetivos del principio del orden público, se sugiere la idea de pu-blicidad de la prueba61, cuyo alcance social podría verse restringi-do en procesos de arbitraje internacional y nacional; señala que laprueba (instrumentos demostrativos) puede ser conocida, en opo-sición a las reservas y a la llamada prueba secreta, que existió enalgunas épocas de la humanidad, y cuyos aberrantes resultados setratan de prevenir a nivel de fallos o providencias jurisdiccionales.La prueba secreta, aún no se ha erradicado del ejercicio del ordenpolítico, ya que los gobiernos tienen, acerca de ciertos tópicos de larealidad social, información confidencial, que no pocas veces dalugar a situaciones lesivas de la integridad humana, cuando se refie-ren a delincuencia política organizada; pero, a rasgos ampliamentegenerales, en el proceso hay publicidad, y en lo penal hay publici-dad del proceso y reserva en la instrucción; en general hay posibi-lidades de conocimiento, así lo consagra la ley estatutaria de la jus-ticia, 270 de 1996 en sus artículos 57 y 64, para los instrumentosdemostrativos que se alleguen al proceso; pero bifurcado el princi-pio dos variantes:

Según la primera, la persona contra quien se aduce la pruebapuede conocerla y debe conocerla, a nivel de oportunidades pro-cesales mediante el acceso, por quienes están conectados a las ex-pectativas de un fallo y en la órbita de sus intereses como imputa-dos, sindicados, partes, terceros o intervinientes de cualquier índo-le62, salvo cuando se trata de asegurar la prueba y se toman medi-das para interceptar la comunicación privada. La ley estatutaria de

61     ESPINOZA, Luis Gerardo. ibid. pág. 14.-DEVIS ECHANDIA, Hernado. Com-pendio. Tomo II. op. cit. pág. 17.-PARRA QUIJANO, Jairo. op. cit. pág. 7,principio del debido proceso y las nulidades constitucionales. Centro de investi-gaciones UNAB. 1988. pág. 141

62     DEVIS ECHANDIA, Hernando. Compendio. Tomo I. op. cit. pág. 18

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los estados de excepción, plantea excepciones al conocimiento deldecreto de prueba. Esta garantía se afianza en las normas funda-mentales de la Constitución Nacional y no puede ser menguada orestringida ni siquiera por la ley, y de ella se derivan unas conse-cuencias que también se analizan; aunque el decreto 2700 de 1991les señaló restricciones, algunas como consecuencia de las regula-ciones tendientes a la protección de testigos en procesos que ade-lantaban los jueces regionales, cuya inconstitucionalidad se declaróen algunos casos y no se reproducen en las nuevas disposiciones.

La otra proyección de la publicidad se encamina no a los intere-sados en el fallo, sino a que la sociedad entera tenga formas con-cretas de examinar las bases fácticas de los fallos y pueda ejercersu control63 sobre la manera como ellos surgen de la certidumbreaportada a los procesos. Se restringe en cuanto al examen de losprocesos en trámite64, cuyo acceso se limita a los abogados y per-sonas que pueden estudiar los expedientes. Para los procesos ar-chivados, el acceso se regula por las normas del decreto 01 de1984, aunque el decreto 2282 de 1989, en las reformas propues-tas al artículo 115 del CPC en el numeral 5, le da toda la amplitud,en contraposición a otras normas.

También implica, el principio de publicidad, oportunidades, comoel sistema de audiencias públicas, donde se recepcionan los mediosy practican las demostraciones65.

A la publicidad social parece oponerse la reserva de la investi-gación previa y de la instrucción en los procesos penales, pero solocircunscrita a estas etapas del proceso, por un conjunto de razonesque custodian otros bienes jurídicos de la comunidad, entre ellos: laseguridad de la investigación, para que no se distorsione o entor-pezca; para la protección de la honra pública de los sindicados,

63     VESCOVI, Enrique. op. cit. pág. 61

64     LÓPEZ BLANCO, Hernán Fabio. op. cit. pág. 197

65     VESCOVI, Enrique. op. cit. pág. 61

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para que no se puedan someter a descrédito social, sobre basesaún no formuladas con el apoyo en motivos de certeza; por la segu-ridad de terceros, que como los testigos, pueden abocar riesgos,aún en su integridad personal, por una divulgación apriorística depruebas66 aún no sometidas a confrontación67; y, en general, parafavorecer el aseguramiento de pruebas; pero, esta reserva68, con-templada en la ley estatutaria de la justicia, es extensible a las actua-ciones disciplinarias, siendo temporal y restringida a la etapa pro-cesal destinada al acopio de material informativo; una vez se formu-len los cargos por la acusación (antes y en algunas normas actuales,auto de proceder) o se desestimen las acusaciones (sobreseimentoso preclusiones) la sociedad puede examinar estos acopios informa-tivos, al igual cuando se cita para audiencia al calificar el mérito delo investigado.

Hay restricciones para el acceso a las audiencias privadas, quese dan excepcionalmente, para proteger la moral, en procesos con-tra menores, y hay reservas en los procesos de adopción y de di-vorcio. La ley 81 de 1993 creó restricciones indirectas. Hay reser-vas cuyo alcance veda el acceso mismo a la prueba, que si se violanla tornan en ilícita, como el secreto profesional. Existen en los even-tos de las investigaciones preliminares del artículo 38 de la ley 190de 1995, cuando se formulen cargos por la Procuraduría Generalde la Nación en procesos disciplinarios y de responsabilidad fiscal.

66     CABANELLAS, Guillermo. Diccionario de derecho usual. Tomo IV. pág. 187sumario, pág. 412, veáse violación de secretos.

67     CABANELLAS, Guillermo. Diccionario de derecho usual. Apéndice. Digesto.ibid. págs. 13 y 280 «Sanctum est, quod ab injuria hominum defensum atquemunitum est». Es sagrado lo defendido y amparado contra la injuria de loshombres (Marcian libro I. Título 8, ley 8)

68     CABANELLAS, Guillermo. Diccionario del derecho usual. Apéndice. Digesto.ibid. pág. 157. «expressa nocent, non expressa non nocent» Las cosas expresasdañan, las que no se expresan no dañan. (Modestino, regla del derecho 1701)