Capítulo VI

LA TRAMITACIÓN DEL PROCEDIMIENTO ARBITRAL

1. La primera audiencia de trámite y el Acta de Misión o Términos de Referencia \

Ricardo Henríquez La Roche*

La primera audiencia de trámite es el primer acto conjunto del juicio arbitral en el cual participan ios árbitros y ambas partes, y supone el inicio de la fase de conocimiento y de la actividad probatoria · que culmina con la decisión definitiva. Es el primer encuentro personal de los árbitros con las partes litigantes y/ o sus apoderados. Los escritos contentivos de la demanda y de la contestación de la demanda, son antecedentes de este primer acto, que tiene por objeto, principalmente, determinar cuál es la misión o cometido de los árbitros en el orden jurisdiccional, y establecer ciertas reglas en el orden probatorio y decisorio.

La Ley modelo de Uncitral para el Arbitraje Internacional (con reformas de 2006)1

, no contempla en concreto un acto de primer

Abogado (1969) y Doctor en Derecho (1994) por la Univ~rsidad del Zulia, ex Juez Superior en lo Civil y Mercantil durante 16 años. Fue profesor Titular de Derecho Procesal en la Universidad del Zulia (Maracaibo) durante 25 años y de la Universidad Monteávila (Caracas). Miembro Titular del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal, Socio de la Firma Henríguez La Roche, Galíndez & Mamell. Integrante de la lista de árbitros para juicios laborales del Tribunal Supremo de Justicia. Árbib·o del Centro de Arbitraje de la Cámara de ~cas y del CEDCA.Autor de varias obras jurídicas publicadas: El Arbitraje Comercial en Venezuela; Comentarios al nuevo Código de Procedimiento Civil, 1985 (10 ediciones); Comentarios al nuevo Código de Procedimiento Civil, 1996-2009 (Tomos I al V); Nuevo Proceso Laboral Venezolano; Medidas Cautelares (Tesis Doctoral); Régimen Jmídico de los Accidentes de Tránsito. El 7 de julio de 2006, la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional CNUDMI (UNCITRAL en inglés) aprobó enmiendas del párrafo 2 del artículo l, del artículo 7 y del párrafo 2 del artículo 35, el nuevo capitulo N A que sustituye al artículo 17 y un nuevo artículo 2A. La versión revisada del artículo 7 tiene

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.1

1·11c11mlro de los árbilros con las partes para definir las condiciones de la instrucción y decisión del caso, señalando sólo que podrán celebrarse audiencias para la presentación de pruebas o para alegatos orales, a juicio del tribunal arbitral y salvo acuerdo en contrario de las partes (Art. 24)2.

La Ley de Arbitraje Comercial venezolana prevé la primera audiencia de trámite, la cual es fijada por el tribunal arbitral con diez días hábiles de anticipación, expresando en la notificación correspondiente, la fecha, hora y lugar en que se celebrará (Art. 23). En dicha audiencia se lee el documento que contiene el acuerdo de arbitraje y las cuestiones sometidas a decisión arbitral, y se expresan las pretensiones de las partes, estimando razonablemente su cuantía. Las partes pueden aportar, al formular sus alegatos, todos los documentos que consideren pertinentes o hacer referencia a los documentos u otras pruebas que vayan a presentar (Art. 24) en el lapso probatorio.

Casi todas las reglas proéedirnentales de la Ley de Arbitraje Comercial tienen carácter supletorio desde que no obstan a aquellas otras que establezcan los reglamentos de ··arbitraje de instituciones dedicadas a los arbitrajes administrados, <;:orno por ejemplo el Centro Empresarial de Conciliación y Arbitraje (Cedca), el Centro de Arbitraje de la Cámara de Caracas, el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Maracaibo, etc. Estas entidades tienen sus propios reglamentos en los que, respetando las normas imperativas de la Ley de Arbitraje Comercial -que son pocas, por cierto - y

por objeto modernizar el requisito de la forma para los acuerdos arbitrales a fin de observar más estrictamente las prácticas contractuales internacionales. El nuevo capítulo IV A establece un régimen jurídico más amplio relativo a las medidas provisionales en apoyo del arbitraje. Desde 2006, la versión estándar de la Ley Modelo recibe el nombre de "versión enmendada". La versión original data de 1985.

2 Esta frase "salvo acuerdo en contrario de las partes" es el ritornello de las reglamentaciones arbitrales, pues el convenio arbitral es el fundamento inmediato del proceso y del laudo.

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~m lvo acuerdo en contrario de las partes, establecen normas supletorias que coadyuvan a ordenar el procedimiento y asegurar las garantías de un debido proceso. La fuerza vinculante del Reglamento de una entidad dedicada a administrar arbitrajes deviene de la voluntad de las partes cuando ellas señalan esa entidad en el compromiso o cláusula arbitral a los fines de tramitar el conflicto de

intereses, llegado el caso.

REGLAMENTO CEDCA

En el caso del Reglamento del Centro Empresarial de Conciliación y Arbitraje (Cedca, 2007), la primera audiencia de trámite -posterior al acto de instalación del Tribunal Arbitral que debe fijar el lugar del arbitraje si no lo determina el acuerdo de las partes y el lugar, fecha y hora de dicha ª\1-diencia de trámite - tiene por objeto fundamental oír las alegaciones de las partes complementarias o explicativas de sus pretensiones contenidas en la demanda y en la contestación de la demanda y la eventual reconvención. El cometido de la audiencia es elaborar el acta contentiva de los Términos de Referencia, es decir, el acta en la que se especifican la identificación y dirección de las partes y de los árbitros, la sede e idioma del arbitraje, y, principalmente, una exposición sumaria que defina en concreto la cuestión disputada en el litigio, señalando cuáles son las pretensiones de las partes, indicando las sumas de dinero reclamadas si fuéren líquidas. Esta última indicación tiene el efecto de "trabar la litis", pero aun así, los Árbitros pueden autorizar nuevas demandas, principales o reconvencionales, para lo cual deberán ponderar la naturaleza de esas nuevas demandas y la etapa en que se encuentre el proceso arbitral (Art. 32)3.

Art. 32 Reglamento Cedca: Una vez que los términos de referencia hayan sido aprobados, ninguna de las partes podrá formular nuevas demandas, principales o reconvencionales a menos que la parte interesada haya sido autorizada a ese efecto por el Tribul(_al Arbitral el cual, al decidir al respecto, deberá tener en cuenta la naturaleza

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El J\cla precisará también si el arbitraje es conforme al derecho objetivo, será necesario establecer «las normas aplicables a la controversia», lo cual no quiere decir que se indiquen en concreto las disposiciones legales llamadas a dirimir la litis, porque mal pueden los árbitros hacer esa determinación ab initio sin que haya habido instrucción de la causa todavía; se trata sólo de indicar si deberá aplicarse el ordenamiento jurídico nacional o el de otro país, dando primacía, lógicamente a las estipulaciones de carácter sustantivo contenidas en el contrato. Ahora bien, si el arbitraje es de equidad porque así lo establecieron las partes, el Acta deberá indicar los poderes conferidos al Tribunal Arbitral. La decisión según equidad puede ser aplicada subsidiariamente cuando no hay norma aplicable en la Ley, es decir, cuando existe una laguna legal, aunque el arbitraje sea de derecho, sin que obste en estos casos, lo dispuesto en el artículo 31.2 del Reglamento Cedca: «El Tribunal Arbitral decidirá en equidad (ex aequo et bono) sólo si las partes lo han autorizado expresamente para ello y si el. derecho aplicable al procedimiento arbitral permite este tipo de arbitraje» No obsta esta regla, puesto que el caso está circunscrito a lagunas legales. Este es el apotegma de ARISTÓTELFS que, a pesar de haber transcurrido 23 siglos, goza aún de buena salud: «La soberanía debe pertenecer a las leyes fundadas en la razón, y que el magistrado, único o múltiple, sólo debe ser soberano en aquellos puntos en que la ley no ha d ispuesto nada, por la imposibilidad de precisar en reglamentos generales todos los pormenores» 4•

Las normas procesales aplicables serán las que las partes acuerden, y en su defecto las establecidas en el Reglamento Cedca. En caso de silencio, el Tribunal Arbitral empleará las reglas que determine discrecionalmente (Art. 29).

de las nuevas demandas, la etapa en que se encuentre el proceso arbitral y las demás circunstancias que sean pertinentes.

4 La Política, l ,ID e, VI-VII

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El Acta debe contener también un resumen de las pruebas que cada una de las pares considera necesarias, a los efectos de elaborar el calendario de instrucción de la causa, el cual es provisional y puede ser modificado según las circunstancias que en adelante se presenten. También debe señalarse el calendario de conducción del proceso arbitral. Cualquier modificación al respecto debe el Tribunal comunicarlo al Director Ejecutivo y a las partes. Estas notificaciones se hacen en la forma más dúctil, mediante mensajes de texto enviados a las direcciones Email que hayan indicado las partes desde el inicio. Finalmente, se especificará si el laudo será motivado o no y si deberá presentarse previamente a la consideración de las partes, a los fines de que, los árbitros, atendiendo a sus señalamientos, lo

modifiquen, si así lo consideran.

No obstante, todo lo dicho, en el Reglamento existen normas

supletorias a las cuales pueden acogerse. las partes o los árbitros según el caso, y que, en caso de silencio, rigen complementariamente. Son del caso las disposiciones que regulan el idioma del arbitraje (Art. 30), las normas aplicables al fondo de la controversia (Art. 31), la reglas sobre la instrucción de la causa y celebración de audiencias (Arts. 33 y 34); presentación del laudo a la consideración de las partes (Art. 37), notificación y depósito del laudo y su eventual corrección e interpretación, así como la posibilidad de un laudo complementario o

adicional (Art. 40).

REGLAMENTO CACCs

El artículo 50 del Reglamento General del Centro de Arbitraje

de Caracas prevé la Audiencia de Constitución del Tribunal, como momento inicial del proceso, el cual sólo existe como tal desde el momento en que los árbitros inician sus funciones; es pues, la

s El Reglamento General del Centro de Arbitraje de la Cámara de Caracas sustituye al establecido el 23 de febrero de 2000 y entró en vigencia el primero de Octubre de 2005.

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"prinwrn •H1dil'lll'it1 de ln:ími.Le", lanlo en cuanto en ese aclo, o dentro

dt' los 5 días hábiles siguientes, las partes deben presentar u11 proyecto de Acta de Misión, la cual puede ser elaboradn conjuntamente o cada una por separado presentar la suya, expresando en todo caso cuáles son sus pretensiones. Finalizado este lapso, el Tribunal Arbitral tendrá 10 días hábiles para preparar el Acta de Misión definitiva, siendo vinculante lo que las partes hayan establecido conjuntamente o coincidencialmente, puesto que, como se ha dicho, la voluntad de las partes tiene primacía en el arbitraje.

También bajo este régimen, el Acta de Misión consiste en la precisión de los términos que sirven de referencia para la actividad probatoria y para ser decididos expresamente en el laudo, debiendo indicar:

1. Nombre o denominación social de las partes.

2. Dirección y números de fax y teléfono de cada una de las partes, en las que se efectuarán válidamente las notificaciones a que haya lugar. (Email, Vid punto 7 Út infra).

3. Exposición sucinta de las pretensiones de las partes.

4. Determinación de la materia litigiosa a resolver. Esta determinación podría hacerse punto por punto, a. menos que los árbitros - a quienes corresponde el laudo- lo consideren innecesario.

5. Nombres, apellidos y dirección de los árbitros.

6. Precisiones relativas a las reglas aplicables durante el procedimiento, incluyendo el lapso probatorio.

7. Cualesquiera otras menciones que, a juicio de los árbitros, sean útiles para el buen cumplimiento de su misión, incluyendo la posibilidad de transmitir escritos o memorias de forma electrónica.

El Acta de Misión deberá ser firmada por las partes o sus

representantes y por los árbitros, pero cualquiera de las partes tiene

derecho a objetarla. En tal caso, deberá manifestar por escrito sus

razones para no hacerlo, en plazo perentorio de 5 días. Los árbitros se

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•

pronunciarán sobre tales alegatos y deberán ratificarla o modificarla,

estableciendo ciertamente el contenido definitivo del Acta de Misión.

Este Reglamento del CACC, no posibilita la formulación de

nuevas peticiones sobre el mismo asunto (Art. 51), luego de quedar

firme el Acta de Misión, de donde se deduce que - al igual de como

ocurre en el Reglamento CEDCA (Art. 32 antes copiado)- que es

posible también bajo este régimen introducir nuevas peticiones en la

elaboración del Acta de Misión. La firma de esta acta supone sí, la

traba de la litis definitiva.

El Acta de Misión tiene gran importancia para el desarrollo del

proceso porque define el thema decidendum, es decir, cuáles son las

pretensiones de las partes, la determinación de la materia litigiosa a

resolver y las precisiones sobre las reglas aplicables durante el

procedimiento, incluyendo el lapso probatorio.

Según el artículo 52 Parágrafo Segundo: El Tribunal Arbitral

puede, en todo momento del procedimiento arbitral, requerir a

cualquiera de las partes que aporte pruebas adicionales, en orden a

las pretensiones de uno y otro litigantes precisadas en el Acta de

Misión. Es, pues, una regla similar al auto para mejor proveer que

prevé el Código de Procedimiento Civil.

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2. Prudn1s en el Arbitraje

Ramón J. Alvins S.*

2.1. Introducción

A continuación realizaremos un análisis a la luz de la legislación

y la jurisprudencia existente del tema relacionado con las pruebas en

el arbitraje en sus diferentes momentos: promoción, admisión,

evacuación y valoración. Dentro de un tema tan amplio como son las

pruebas, dicho análisis se centra en revisar hasta qué punto están

obligados los árbitros a cumplir con los requisitos extrínsecos e

intrínsecos exigidos al Juez en los procesos judiciales comerciales.

Además revisamos cuales son los momentos en que los árbitros y las

partes pueden hacer uso de las características particulares del

arbitraje para hacer el proceso más eficiente en lo que respecta a las

pruebas.

2.2. Principio General

El Artículo 27 de la Ley de Arbitraje Comercial de Venezuela

(LAC)l señala entre o~as cosas lo· siguiente respecto a las pruebas en

sus diferentes momentos:

Especialista en litigio y arbitraje. Posee vasta experiencia en derecho comercial y civil. Adicionalmente, cuenta con una sólida fonnación en litigio en materia de seguros y procedimientos concursales. Ha participado en procedimientos de arbitraje tanto en Venezuela corno en el extranjero e incluso corno árbitro tanto en arbitrajes domésticos corno en arbitrajes internacionales. Tiene amplia experiencia en la negociación y obtención de acuerdos con ocasión a disputas en general. Ha actuado en recursos de nulidad y casación ante el Tribunal Supremo de Justicia. Además de haber escrito sobre temas relacionados con el Arbitraje, Ha participado corno expositor en múltiples eventos relacionados con estos temas, tanto en Venezuela como en el extranjero.

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1.- El tribunal arb1tra1 puuia u"''-•~~ nombrados por las partes o de cualquier otra persona, en presencia ae las partes, o en su ausencia siempre y cuando éstas hayan sido

debidamente convocadas. 2.- El tribunal arbitral odrá nombrar uno o varios peritos, definir su misión y recibir sus dictámenes. /}.

etición de cualquiera de ellas, las partes tendrán la oportunidad de interrogar en audiencia a cualquier perito así nombrado.

3.- En todo momento durante el proceso arbitral, el tribunal arbitral

odrá reauerir a cualauiera de fas oarte oara

adicionales. 4.- El tribunal arbitral podrá decidir la controversia tan solo sobre la base de los documentos aportados por las partes, Mhm c.i :;iknna de

ellas solicita un audiencia. (Subrayado nuestro)

La Ley de Arbitraje Comercial es producto de una ley modelo que fue aprobada por la comisión de las Naciones Unidas para el derecho Mercantil Internacional (CNUDMI) en su cesión del 21 de junio de 1985 y enmendada el 7 de julio de 2006.

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Ponrn p.irlc, los Rq;lamcnlos de los Ccnlros de Admin islr<ición

dt• Arbitraje más importantes en Venezuela, se refieren a las pruebas

en los siguientes términos:

2.3 Reglamento General de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Caracas (CCC):

11 Attículo 50". Acta de Misión. En la Audiencia de Constitución del tribunal Arbitral, o dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes, las partes deberán presentar un proyecto de Acta de Misión. Finalizado este lapso, el Tribunal Arbitral tendrá diez (10) días hábiles para preparar el acta de Misión definitiva. El Acta de Misión deberá contener lo siguiente:

2.3.l Precisiones relativas a las reglas aplicables durante el procedimiento, incluyendo al lapso probatorio.

2.3.2 Cualesquiera otras menciones que, a juicio de los árbitros, sean útiles para el buen cumplimiento de su misión, incluyendo la posibilidad de transmitir escritos o memorias de forma electrónica ...

11 Artículo 52." Instrucción de Causa. El Tribunal Arbitral instruirá la causa en el plazo más breve posible por cualesquiera medios apropiados. Si las partes o el Tribunal Arbitral lo solicitan, se podrán realizar las audiencias que se consideren pertinentes.

El Tribunal Arbitral podrá decidir la audición de testigos, peritos nombrados por las partes o de cualquier otra persona, en presencia de las partes, o en su ausencia, siempre y cuando éstas hayan sido debidamente convocadas a juicio del Tribunal Arbitral.

Parágrafo Primero. El Tribunal Arbitral, previa consulta de las partes, podrá nombrar uno o varios peritos, definir su misión y recibir dictámenes. A petición de cualquiera de ellas, las partes tendrán la oportunidad de interrogar en audiencia a cualquier perito nombrado por el Tribunal Arbitral.

Parágrafo Segundo. En todo momento durante el procedimiento arbitral, él tribunal Arbitral podrá requerir a cualquiera de las partes que aporte pruebas adicionales.

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Parágrafo Tercero. De conformidad con la Ley de Arbitraje, el Tribm1al Arbitral podrá pedir asistencia al Tribunal de Primera Instancia competente para la evacuación de cualquiera de las pruebas

(Subrayado nuestro).

2.4 Reglamento del Centro Empresarial de Conciliación y de Arbitraje (CEDCA)

"Artículo 33".

33.1 El Tribunal Arbitral instruirá la causa den el plazo más breve posible de acuerdo con el procedimiento convenido por la partes. A falta de dicho acuerdo el Tribunal Arbitral, podrá con sujeción a la normativa del CEDCA, dirigir la instrucción de la causa del modo que considere apropiado. Esta facultad conferida al Tribunal Arbitral, incluye la de determinar las admisibilidad, el modo, lugar y tiempo pata la evacuación de las pruebas, así como su valoración y el establecimiento de fechas límites para la presentación de todas las

pruebas. 33.2 El Tribunal Arbitral podrá fijar la oportunidad para la audiencia de testigos, peritos nombrados por las partes o de cualquier otra persona, en presencia de las partes, o en su ausencia, siempre y cuando éstas hayan sido debidamente convocadas.

33.3 El Tribunal ArbitraL previa consulta con las partes, podrá nombrar uno o varios peritos, definir sus términos de referencia y recibir sus dictámenes. A petición de una de las partes, éstas tendrán la oportunidad de interrogar en audiencia a cualquier perito nombrado por el Tribunal Arbitral o por las partes.

33.4 En todo momento, el Tribunal Arbitral podrá requerir a las partes que aporten pruebas adicionales y podrá hacer los interrogatorios que considere necesarios.

33.5 Una vez examirlados los argumentos y las pruebas aportadas por las partes, el Tribunal Arbitral debe oírlas debatir oralmente.

33.6 El Tribunal Arbitral declarará la terminación de la instrucción cuando considere que las partes han tenido oportunidad suficiente para demostrar sus alegatos. Declarada la terminación de la instrucción, no se admitirán nuevas pruebas, salvo requerimiento o autorización del Tribunal Arbitral.

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"' 33.7 Excepcionalmente los árbitros podrán encomendar los actos de instrucción a uno de ellos si las partes así lo autorizan.

De las normas antes transcritas se evidencia', que en el arbitraje, al menos en Venezuela, no existen normas imperativas que establezcan formalidades para la promoción, admisión, evacuación y valoración de las pruebas, salvo lo que las partes hayan establecido en la cláusula arbitral o acuerden en el Acta de Misión o Términos de Referencia.

Sin embargo, sabemos que respecto a este interesante tema se han planteado básicamente dos (2) posiciones. La primera, que podríamos denominar como conservadora, pretende un apego a las normas establecidas tanto en el Código de Procedimiento Ovil (CPC) como en los Códigos sustantivos respecto de las pruebas. Si bien, en líneas generales, esta posición admite una mayor informalidad en lo que respecta a la promoción y la evacuación de las pruebas, en lo atinente a la valoración (sobre todo en lo que respecta a las pruebas legales) asume que tal ejercicio (el de la valoración de las pruebas en el laudo) debe tener un estricto apego a los códigos antes señalados.

Su fundamento está dirigido a la estricta aplicación del derecho (sustantivo y adjetivo) en el Arbitraje, incluso a aspectos como lo son las pruebas. Las razones para la adopción de esta posición, son las mismas que existen para la aplicación de tales normas en los procesos judiciales. Tales razones generalmente giran en mayor o menor grado en tomo a garantizar la seguridad jurídica (certeza del derecho). En respaldo a tal posición, en los procesos judiciales se crea un sistema de recursos dirigidos a la impugnación y posterior revisión por parte de un Tribunal o Corte Superior del acto decisorio. Dentro de los motivos que permiten la revisión y consecuente anulación de la sentencia, se incluyen generalmente aspectos relacionados con las pruebas en general.

La segunda posición, que quizás podríamos tildar de liberal, se aparta de la premisa antes señalada. La misma se orienta hacia una mayor libertad de los árbitros respecto a cómo deben ser promovidas, evacuadas, admitidas y valoradas las pruebas. Como razones para su aplicación se utilizan argumentos que van desde la inexistencia de restricciones en la ley (y los reglamentos que apliquen) hasta que el objetivo del arbitraje es precisamente salir de esas cadenas que imponen a los litigantes y a los jueces las leyes en los procedimientos judiciales.

En los arbitrajes nacionales (institucionales y ad-hoc), hemos visto casos donde los árbitros han acogido una u otra corriente. Incluso, hemos vistos .versiones atenuadas de ambas.

Quizás la razón principal para que los árbitros se decidan a tomar una u otra posición, es su preocupación por la potencial revisión y/ o modificación de un laudo por parte de los Tribunales con competencia para ello. En efecto, cuestionable sería la labor del árbitro, que asumiendo una posición liberal permitiera que el laudo quedara expuesto a un potencial recurso de nulidad, lo cual no beneficiaría al caso en concreto del que se trata, ni al arbitraje como institución.

Por ello, debemos detenernos a revisar si conforme a la LAC, lo relacionado con las causales de nulidad del laudo, preveen el lcmé1

relacionado con las pruebas (promoción, admisión, evacua<'i(m y valoración) corno una potencial causal de revisión (y consl'C111·111t· nulidad) del laudo.

En este sentido, el artículo 44 de la LAC, csl,1bll•t·1• c1111111

causales de nulidad, seis literales; de estos, en nuestra opí111011 •111111

• 1 .,, .. ,..._~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~-

1111a (l.1 b), podrín considerarse como fw1damcnto para hacer tal nrgumento de nulidad2. ·,

En este sentido, el artículo 44 de la LAC, al referirse a la causal antes mencionada (b), señala lo siguiente:

"Artículo 44": La nulidad del laudo dictado por el Tribunal Arbitral se podrá declarar:

b) Cuando la parte en contra de la cual se invoca al laudo no hubiere sido debidamente notificada de la designación de un árbitro o de sus actuaciones arbitrales que así lo ameriten, o no ha podido por cualquier razón hacer valer sus derechos;

El primer ejercicio que consideramos debe hacerse para concluir que interpretación debemos dar a esta causal, es cual fue la intención del legislador de la LAC cuando redactó la Ley.

En este sentido, no poco se ha escrito sobre este tema, y pareciera que la posición mayoritaria en la doctrina es sostener que tales causales son de interpretación restrictiva3. Igualmente, la Jurisprudencia Nacional pareciera acoger este criterio y como ejemplo de ello podríamos citar la sentencia dictada como consecuencia de un recurso de nulidad intentado en contra del laudo dictado por un Tribunal Arbitral CCC, constituido por los Dres. Francisco López Herrera, Ramón Escovar León y Juan M. Rafalli. En este caso, el Tribunal Superior se constituyó con asociados y quedó conformado por los Dres. José Melich Orsini; Sucre Cubas y Alvaro Badell. El

2 Sabemos que en opinión de otros conocedores del tema, los ordinales c y d del artículo 44 de la LAC, también podrían ser utilizados como potenciales causales de Nulidad por 1

este mismo motivo (pruebas). Sin embargo, en mi opinión el razonamiento que de \ seguidas expongo, sería igualmente aplicable ya que la interpretación de las causales siempre deberá ser restrictiva, en consecuencia, el resultado sería el mismo que más adelante señalo respecto de esta causal. Andrés A. MEZGRA VIS. RECURSOS CONTRA EL LAUDO ARBITRAL COMERCIAL, Publicación de la Biblioteca de la Academia de Ciencias Políticas y Sociales. Serie Eventos.1999.Páginas · Arague, Benzo, Luis A., MANUAL DE ARBITRAJE COMEROAL, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas 2004. Página 140.

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Tribunal al decidir el recurso de nulidad interpuesto señaló lo

siguiente:

"En el caso del laudo que aquí se considera, por la expresión "procedimiento" ajustado a la Ley de Arbitraje Comercial, sólo cabe entender aquél que las partes eligieron al someterse al arbitraje institucional organizado de conformidad con el Reglamento del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Caracas ...

Todo esto significa que cuando el artículo 8 de la Ley de Arbitraje Comercial señala que los árbitros de derechos observarán las disposiciones de derecho en la fundamentación de sus laudos, no puede interpretarse rígidamente en el sentido de que se refiere a las reglas y requisitos intrínsecos y extrínsecos que establece el Código de Procedimiento Civil para las sentencias emanadas de la jurisdicción ordinaria, ya que la nulidad en general de . los actos procesales y demás actos equivalentes, como el caso del laudo arbitral, comporta, indudablemente una suerte de sanción, y como es sabido, es imperiosa la interpretación taxativa y restrictiva en materia sancionatoria por mandato del ordinal 6º (sic) del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En lo que respecta al carácter taxativo de las causales de nulidad que trae para el arbitraje comercial el artículo 44 de la ley especial y para el arbitraje ordinario el artículo 626 del Códi~o de Procedimiento Civil, es unánime la doctrina nacional y extranjera, en cuanto a la taxatividad y criterio restrictivo que debe imperar en la labor de interpretación de los normas que regulan el· tema de las nulidades de

laudos arbitrales ... "

... omissis ... "Lo dicho por este Tribunal precedentemente, excluye que el Tribunal Arbitral hubiera debido sujetarse, imperiosamente, a las reglas de la jurisdicción ordinaria acerca de los alcances de los artículos 243 y 244 del Código de Procedimiento Civil, como bien se señaló. La Ley de Arbitraje Comercial solo remite de manera expresa y vinculante a este Código en lo referente a aspectos muy puntuales como son: las causales de recusación o de inhibición; la tramitación del recurso de nulidad; y lo referente al reconocimiento y ejecución de un laudo en el artículo 48 de la Ley de Arbitraje Comercial. ..

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" Por tanto, cuando el artículo 8 ibiden señala que los árbitros de derecho JI deberán observar disposiciones de derecho en la fundamentación de los laudos" y el artículo 30 eiusdem se refiere a que el laudo "deberá ser motivado, a menos que las partes hayan convenido lo contrario" no cabe interpretar tales normas como voluntad legislativa de someter la motivación del laudo arbitral a los rigurosos requisitos de una sentencia pronunciada en la jurisdicción ordinaria ... "4

Esta sentencia, creó el camino que hoy más que nunca parece claro y en base al cual se puede sostener que las causales de nulidad de la LAC (en general) son taxativas y deben ser interpretadas en sentido restrictivo y jamás debe exigirse que en el laudo (e incluso en las afses probatorias anteriores a esta) se cumpla con los requisitos intrínsecos y extrínsecos requeridos por el CPC y otros códigos de carácter procesal para las sentenciass.

Como consecuencia de lo anterior, es nuestra opinión que en el ejercicio de interpretación de la causal en revisión (44-b), sólo puede llevarse adelante con las limitaciones antes señaladas y en consecuencia el juez se debe limitar en su revisión a darle el significado estricto a las palabras contenidas en la norma. En este sentido, nos parece que las frases que nos interesan del contenido del literal b para este análisis, son las que señalan "la parte" y "o actuaciones arbitrales que así lo ameriten," y "no han podido por cualquier razón hacer valer sus derechos". Tal redacción parece indicar que el ejercicio del árbitro respecto de las pruebas (en cualquier de sus momentos) debe tener siempre presente el conocimiento de lo qpe se pretende con la prueba en si misma

Sentencia dictada por el tribunal Superior Cuarto de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas en fecha 13 de mayo de 2002 en el Exp. 11840. Tribunal constituido por Asociados.

s Sabemos que un ejercicio con una conclusión parecida se podría hacer usando el cambio ocurrido en el CPC de 1987, donde el sistema de valoración de la prueba adoplado por (') <lrlfculo 507 rs salvo a la existencia de una regla expresa, el tk la sann crít ica. A t-11<1

nos r!'Í1•rir1•mo~ 1'11 (')punto :l.4 dt• l'SI<' .1rlfculo.

(objeto de la prueba) y dejar abierto siempre para las partes su potencial control dentro del proceso. Con ello, se aparta del arbitraje a sistemas rígidos y formales, típicos del proceso judicial, pero exigiéndose siempre las premisas antes señaladas.

En consecuencia, es nuestra opinión, que los principios fundamentales que deben seguir los árbitros para evitar un potencial recurso de nulidad de su laudo con fundamento en la pruebas (promoción, admisión, evacuación y valoración en general) es un ejercicio donde incluyan dos (principios fundamentales: i) darle a las partes la oportunidad de conocer la prueba y exigiendo a su promovente la identificación del objeto de la ·misma para poder ejercer así su derecho a la contradicción; y ii) Garantizar a las partes la posibilidad del control de la prueba dentro del proceso. Consideramos que en la medida de que estos dos extremos estén presentes en el desarrollo del proceso en lo atinente a las pruebas (pron:1oción, adición, evacuación y valoración) el laudo será inmune al recurso de nulidad ya que la causal que potencialmente podría viciarlo estaría cubierta.

Un ejemplo de la aplicación a las pruebas de la tesis antes señaladas, lo vimos en el laudo arbitral CEDCA dictado por los árbitros Dres. Irene Loreto, Román Duque Corredor y Henrique Iribarren M. el cual actualmente se encuentra en ejecución.

En dicho laudo, los árbitros al revisar los principios probatorios que deben privar en el procedimiento arbitral, señalaron lo siguiente:

JI ••• Dada la naturaleza del laudo arbitral, su motivación, como se señala en el artículo 38.2 del Reglamento del CEDCA podrá consistiI en una síntesis breve de los motivos de hecho y de derecho que determinen la decisión. Lo cual se impone en este caso dado el cúmulo de alegatos y de pruebas como se evidencia de lo expuesto y donde lo importante es la verdad real más que un excesivo ritualismo, por lo que el Tribunal Arbitral seguirá un criterio de ulilidad y racionalidad en su motivación, 0vitando enlrt' otros rilu.1lis1110s l,1

111

.,

transcripción de los actos del proceso, así como del extenso cúmulo de pruebas, en cuyo análisis se procederá también someramente y siguiendo los criterios generales que se recogen el auto de admisión de las pruebas, y en concreto con base a la facultad de valoración de las pruebas que le confiere el artículo 33.1, del Reglamento del CEDCA, al cual decidieron las partes someterse en el acuerdo de arbitraje a que se contraen las cláusulas 38.5 de los contratos. Asimismo, el Tribunal Arbitral se considera autorizado, en base a estos criterios, a simplificar el análisis probatorio y a seguir como orientación el examinar principalmente lo determinante y la relevancia de los supuesto incumplimientos, que por su gravedad permitan considerar . como accesorios otros que presenten menos gravedad" (Pág. 21).

" ... A este respecto, el Tribunal Arbitral considera pertinente ratificar el contenido del Auto de Admisión de pruebas en el sentido, de que por cuanto no se contempla regulación alguna respecto de los criterios de admisión y evacuación de las pruebas, ya que el acta de términos de referencia se limitó a establecer que la instrucción de la causa se desarrollaría conforme a lo previsto en los artículos 29.1 y 33 del Reglamento del CEDCA, donde tampoco se contempla ningún régimen respecto a la admisión de las pruebas en el presente procedimiento arbitral, ru tampoco hay sido acordado por las partes; por lo que este Tribunal Arbitral se consideró competente para establecer los criterios de admisión y de evacuación de los medios probatorios, los cuales, como se estableció en el referido Auto, no tienr que ser necesariamente rigidos y formales - como lo son los criterios de los sistemas legales procesales- sino que dependen de la naturaleza y complejidad del litigio, teniendo presente como límite de esta facultad arbitral, la imparcialidad y la oportunidad suficiente para l,1 defensa de las partes, como se señala en el artículo 29.1 ya citado, qul' ha de garantizarse cuando el tribunal Arbitral ejerza su facultad d<' llenar las lagunas procesales o silencios de las partes (Pág. 42)6.

Laudo Arbitral CEDCA de fecha _ _ dictado en el procedimiento corrc•spondil·ntl' 111

expediente y cuyo cumplimiento forzoso fue solicitado y actw:i lmrnll' rnnon• 1•1 Tribunal de Primera Instancia en lo Civil, Mt•rrnnlil y Tr,\nsilo el(• la Circunsnipd1111 ludici.11 dl'I Án'<I Mt'lropnlit,111,1 d1• C1r,was. Fxp.

El ejercicio de interpretación llevado adelante por este Tribunal Arbitral, de las normas legales y reglamentarias nos parece cónsono con el objetivo· que las partes pretenden al someterse a la justicia arbitral, do.I}de evidentemente priva la búsqueda de la verdad material sobre la verdad procesal. Para ello, es evidente que disponer de un sistema probatorio que no esté sometido a los formalismos del proceso judicial es de extrema importancia. Creemos que ello permitirá aproximarnos cada vez más a los principios que imperan en el Arbitraje Internacional. Sin embargo, corno antes dijimos, es fundamental que los árbitros ejerzan esta facultad (o lleven adelante este ejercicio) teniendo siempre presente que deben permitir a las partes contradecir y controlar_ las pruebas en los términos que antes expusimos.

3. Aspectos probatorios particulares en diferentes fases del proceso

Habiendo expuesto antes nuestra posición respecto al cual debe ser el principio general en materia probatoria, a continuación nos referiremos a cómo debe enfocarse este terna (las pruebas) en las diferentes fases del proceso arbitral.

3.1. La Cláusula Arbitral

No nos referiremos a los aspectos particulares de la cláusula .1rbitral ya que ello fue analizado por otros participantes en los capítulos correspondientes y sería extenderse sobre algo que no es objetivo del presente artículo. Sin embargo, no podemos dejar de st•ñalar cuan eficiente se logra que sea una cláusula arbitral cuando sus redactores previeron, o por lo menos trataron, de prever, cuáles 1·r<t n las controversias que podían surgir como consecuencia del rnnlrato donde se establece la cláusula arbitral. En efecto, es cvidenl('

que es imposibl(' saber con precisión runk's S('n)n l;1s posihl1-..,

.,

disputas que surgirán en relación a un contrato, pero evidentemente si se conoce la materia sobre la cual versa el contrato, se pueden hacer ciertas precisiones respecto a los hechos que nonnalmente en esas controversias son discutidas. Ello no es más que un ejemplo de lo conveniente que es tener abogados familiarizados con la materia del contrato su interpretación y consecuente ejecución. Por ello, será de mucha ayuda para el contrato en sí mismo (continuidad b) y para la solución de las controversias que se presenten, que abogados (y los mismos dueños del negqcio) establezcan de una vez ciertas regulaciones sobre las p~ebas que luego tendrán que utilizarse a los fines de solventar las controversias.

Por ejemplo, en un contrato de obras (o servicio en general) si las partes y abogados conocen las controversias que generalmente se presentan, podrán establecer en el contrato (o en la cláusula arbitral) previsiones respecto a aspectos que normalmente dan origen a controversias. En efecto en estos contratos suelen presentarse problemas con los suelos, informes de ejecución, aumento de precios, etc., si se establece como se van a regular estas situaciones (creando procedimientos o :n;i.ecanismos para la obtención de pruebas) buscar soluciones a la controversia será más eficiente.

Generalmente esto cumple una doble función: Primero, permite a las partes producir durante la ejecución del contrato los respaldos que sean necesarios con las formalidades que se acuerden y así resolver en la propia ejecución del contrato las controversias mismas; Segundo, producir oportunamente cualesquiera pruebas que en caso de surgir un arbitraje permita evidenciar cual era la situación dt· hecho que en k momento particular en el tiempo existía7.

7 Evidentemente ese es un tema mucho más amplio y controvertido que no pretendC'mo·• abarcar en su totalidad en este artícu lo. Sin embargo, ya todos sabemos que lo rC'alid111I ('S quC' en el arbitraje cada día hay más sofisticación y la lC'ndc•nria l'S h,id.1 1,, l'SJWCi,1J id<1d.

Pensamos que el ejercicio oportuno de esta previsión en la mayoría de los contratos permitirá a las partes una mayor eficiencia en la ejecución de los mismos y una mayor predictibilidad de la solución de las controversias que surjan.

3.2 Los Términos de Referencia o el Acta de Misión

Los Términos de referencia, el Acta de Misión o cualquier sistema de audiencia preliminar que se escoja, son una herramienta

fundamental del procedimiento arbitral para la solución eficiente y

correcta de la controversia. En materia de pruebas, si tanto los

árbitros como las partes centran su atención en el caso en concreto en

el cual están trabajando, en esta etapa inicial podrán correctamente

identificar pruebas y mecanismos probatorios que permitan una

mejor sustanciación y decisión del caso. Evidentemente ello implica

que desde el inicio del proceso las partes y los árbitros conozcan el caso con precisión.

Quizás lo más importante respecto a las pruebas en esta audiencia inicial es que en el documento que se produzca quedan

establecidos mecanismos que permitan cumplir con los principios a

los que nos referirnos al inicio de este terna: definir el objeto de la prueba y prever los mecanismos necesarios para su control.

3.3 Auto de Admisión

Damos por reproducido aquí lo que ya señalamos al comentar lo que para nosotros es el "Principio General" en materia de pruebas.

No podemos más que repetir aquí que el arbitraje se aparta de las reglas formalistas aplicables al proceso judicial y en consecuencia en

la medida que se dé cumplimiento a los principios señalados, la tendencia debería ser permitir el ingreso de la prueba del proceso.

W'i

' 3.4 V al oración

Considero que la posición asumida respecto a la valoración de

las pruebas quedó suficientemente expuesta en el punto 2 de este

artículo, cuando hablamos del Principio General y citamos las

sentencias a las que allí nos referimos. Sin embargo, no podemos

dejar de señalar que quizás la valoración de las pruebas en el laudo

es uno de los aspectos más sensibles ya que es este el laudo, el que

normalmente es atacado con el recurso de Nulidad.

Sin embargo, creemos que en la medida en que los árbitros, las

partes y sus abogados cumplan con las recomendaciones aquí dadas

(oportunidad de contradicción y control), será difícil por no decir

imposible que se cuestiona mediante un recurso de nulidad un laudo

por los motivos relacionados con la valoración de las pruebas.

Por último, no podemos dejar de señalar en lo que respecta a la

valoración de las pruebas que además del argumento que aquí

expusimos a favor de un sistema distinto para valorar las mismas en

el laudo, el propio CPC de 1986 modificó el sistema de valoración de

las pruebas y adoptó én el artículo 507 la regla de "la sana crítica".

Este sistema da una mayor libertad a los juzgadores para la

apreciación de las pruebas. Sin embargo, siguen existiendo sentencias

de los Tribunales que han pretendido limitar el uso de tan

importante herramienta y como hemos dicho no consideramos que

las normas de derecho adjetivo tengan aplicación al proceso arbitral.

lllA

4. El respeto a la Igualdad de las Partes y al Derecho a la Defensa

José Pedro Barnoza·

Cualquiera reflexión que tenga por objeto el derecho de defensa en la sede arbitral, implica, necesariamente, destacar aquellas cualidades que distinguen la institución del arbitraje de otras formas de composición de conflictos, ya sea por vía de conciliación, o por la sede jurisdiccional ordinaria, habida cuenta que es dentro de este marco de diferencias, donde principalmente y de modo particular se desenvuelve el referido derecho de defensa.

Lo que a nuestro juicio, distingue principalmente a la conciliación del arbitraje es que, en el primer caso, se trata de una forma de procurar que las propias partes, busquen los mecanismos y puedan llegar a un acuerdo que las satisfaga y que les provea de la solución del conflicto, con la asistencia coadyuvante de un tercero imparcial y aceptado por las partes, llamadÓ conciliador, cuyo resultado implica una solución de suma, esto es, en lo posible, "ganar ganar".

En el arbitraje, en cambio, las partes ceden la potestad de dirimir el conflicto a un árbitro escogido por ellas, con el compromiso de someterse a lo que dicho árbitro disponga y el resultado se expresa en una decisión dividida, ya con vencimiento total, o el parcial.

De las múltiples notas distintivas del arbitraje con la jurisdicción estatal, es posible destacar a los efectos del presente

Abogado, casado. Ubre ejercicio de la profesión, desde 1966. Título de la UCAB. Asesor externo de la firma de abogados Benson, Pérez, Matos, Antakly & Watts. Miembro fundador del Comité de Arbitraje de la Cámara de Comercio venezolano Americana (Venamcham). Integrante de las listas de árbitros del Centro de Arbitraje de la Cámara de Caracas y del Centro Empresarial de Conciliación y Arbitraje (CEDCA). Prof1·~111· d1• Post Grado en la Facultad de Ciencias Jurídicas y Polflicas dt• In UC'V y 1•11 l.i Univt'rsidad Monlt'ávi la. Proírsor dt' Pregrndo t'n lnH Fncult,id<'~ d1· 1 >1·n·d111 tl1• l.1 LJ( '¡\fl y d1• l,1 nfrridn Uniwr~idnd Monh•,ivi l,i.

" estudio, y, se repite, como distintivos del derecho de defensa en estos casos, las siguientes:

Su carácter voluntario.

El arbitraje consiste en una renuncia de las partes en conflicto para que conflicto sea decidido por a la jurisdicción del Estado, y, por y para ello para ello se requiere el acuerdo previo de las partes.

De ello, se derivan, a su vez, otras dos importantes cuestiones: Una, la libertad para designar a 19s_árbitros, y, la otra, regular el procedimiento por el cual ha de ~ustanciarse la controversia arbitral.

Tales asuntos operan, pues, de forma totalmente diferente a la situación de las partes que acuden al Poder Judicial en busca de tute1a jurisdiccional ordinaria, porque, como se sabe, ellas debe someterse a los jueces que han sido designados por el Poder Público para dicho fin, y, necesariamente, deben sujetarse a los procedimientos previamente establecidos por el Derecho Positivo a efectos de encausar sus pretensiones, sin que puedan modificar tales procedimientos, por cuanto la mayoría de las normas que los regulan son de Orden Público.

En el arbitraje ocurre todo lo contrario: las partes pueden designar a los árbitros y pueden también, de acuerdo a sus necesidades particulares, diseñar un procedimiento ad hoc, o adoptar uno diferente a los preestablecidos por la Ley o por los Centros de Arbitraje para regular todo lo concerniente al arbitraje el arbitraje, pudiendo fijar desde la sede del arbitraje, el lugar del arbitraje, su idioma, los rne\f.ios probatorios que serán admitidos y el lapso para dictar el Laudo así como otros lapsos o dilaciones para el cumplimiento de las etapas del procedimiento del arbitraje, todo ello, se repite, de acuerdo con las necesidades y requerimientos de las propias partes y de los árbitros.

4.1 La especialidad de los árbitros

Relacionado con los anteriores aspectos, está este otro asunto que tiene que ver con la especialidad de los conocimientos que puedan tener los árbitros escogidos por las partes.

Acá, nuevamente, a diferencia de lo ocurre en la jurisdicción ordinaria, en el arbitraje las partes tienen la potestad de designar a quienes ellas consideren sean una autoridad en la materia sometida a arbitraje, lo que, sin duda, a nuestro modo de ver, constituye un desdoblamiento y ampliación de la garantía constitucional del justiciable de ser juzgado por juez natural. Esta característica es de capital importancia, . pues garantiza que la controversia será estudiada y resuelta por árbitros por ser éstos, en principio, personas con idóneos conocimientos en tomo a la materia objeto de la controversia y con mucho más tiempo para resolver la controversia, esto último lo que no ocurre y e.s constante queja de los jueces, por el ingente número de asuntos pendientes por decisión.

En este sentido Centros de Arbitraje de reconocida trayectoria, para la escogencia de los árbitros, además de las listas de expertos en la ciencia del derecho, ofrecen listas de expertos en otras áreas del saber, como la ciencias en general, biología, química, el negocio de la construcción, contabilistas y actuarios, para actuar como árbitros expertos o como expertos auxiliares a los árbitros. De igual manera, los centros de arbitraje pueden establecer al efecto listas cerradas o mixtas, siendo que en este último caso, el Presidente del Tribunal arbitral ha de ser un árbitro perteneciente a la lista del Centro respectivo.

En cuanto a los lapsos del arbitraje, asunto que desarrollaremos más adelante de modo particular, las partes pueden adoptar bi<'n los establecidos en leyes y códigos, ya los establecidos en el pron 'l 1i111 i1•11I1 >

arbitral que tienen pautados los reglamento dC' los 1·1·11lnHi d1•

nrbitrnj<', o biC'n si élSÍ lo pn'fi<•n•n, dis<'nnr s11 propio pn111:1f111111•11l11 y

' lapsos, en los cuales, como más abajo se apunta, no pueden faltar las consideraciones pertinentes al derecho de defensa, a la igualdad de las partes, la igualdad de las oportunidades así como las de alegar y contradecir, como principios universales de expresión del derecho de defensa.

4.2 La Confidencialidad

Estimamos que la nota dist!ntiva esencial entre el arbitraje y la jurisdicción ordinaria, viene dada por este atributo, porque, si bien los procesos judiciales en algu'nos casos suelen estar reservados a los intervinientes en el proceso, no es menos cierto, que respecto de la jurisdicción estatal existe el principio de la publicidad, según el cual cualquier persona -no solo las partes- puede imponerse de las actas procesales de determinado asunto, solicitar copias simples, y es muy común - dada la pref;encia cada vez mayor d e los medios de comunicación en un mundo globalizado- que se filtre· involuntariamente información sobre litigios en los tribunales que siguen personas o instituciones' que puedan tener cierta relevancia pública, incluso del propio Estado.

Ello no es posible en el caso de un arbitraje, puesto que el o los árbitros tienen el señalado y expreso deber de guardar reserva sobre los asuntos que conocen, pudiendo inclusive ser demandado por daños y perjuicios en caso incumplan con este deber. Este deber es extensivo a todas cuantas personas de alguna manera tengan que ver con la administración del arbitraje, sean jueces y auxiliares de justicia, oficinistas { auxiliares de los centros de arbitraje, siendo extensivo este deber a directores y secretarios de los mismos.

11111

4.3 La Ejecución Forzosa de las Obligaciones Delimitadas en el Laudo

En contra de las evidentes ventajas anotadas, el arbitraje carece

de una de características que resulta fundamental en caso alguna de

las partes no cumpla con las decisiones arbitrales, en efecto, los

árbitros, a diferencia de los jueces carecen de la facultad de coacción

o, lo que es lo mismo, el empleo de la fuerza pública para imponer el

cumplimiento de las decisiones arbitrales, por cuanto dicho atributo

es exclusivo de los jueces estatales, siendo que si bien pueden

decretar medidas cautelares carecen .de facultad para ejecutar

aquellas que impliquen de alguna forma el empleo de la violencia,

porque en estos casos es necesario el auxilio del funcionario

jurisdiccional Por esa razón, las leyes de arbitraje modernas regulan

de uno u otro modo la participación coadyuvante del Poder Judicial

en los arbitrajes y, definitivar:Rente ponen a cargo del Poder Judicial

la ejecución de los laudos arbitrales.

Finalmente, es importante señalar como lo estableció una de las

primeras sentencias en que la Sala Constitucional del Tribunal

Supremo de Justicia se pronunció sobre la materia del arbitraje, que

los árbitros son funcionarios que ejercen la función jurisdiccional,

pero no pertenecen al Poder Judicial, con todos los dcbt•n•s y

obligaciones respecto del pleito como si se tratara de los jut•rc:-1.

4.4 El Derecho a la Defensa en el Arbitraje

Es pues dentro de este marco en el cual vrimos c1 1.1x;111ii11r11 ' 1•1

derecho de defensa en el arbitraje en Venezuela.

La reflexión inicial no puede ser otra que t' n V1 •1w. 111 .•l¡1 ¡-1 1111í•

lod8s las ins lilucioncs que existen en el país, l'I nrbitr.ij1 · 1".t :Í ·.iq• 111 ft

norm.rn d(• Dc'n•rlw Conslilurionnl, pu(•slo que· 110 <'h 11111v,1111.1 1:,l,1 111

11'1

" un coto cerrado dentro del elenco de instituciones que rigen el

acontecer diario de la Nación. En efecto, nuestra Carta Magna

contiene el mandato de la promoción del arbitraje en su artículo 358,

en tanto que en materia arbitral, tienen cabida el postulado del

debido proceso enunciado en el artículo 257, y desarrollado en sus

atributos en los artículos 49 y 26 dentro del marco de la igualdad de

la Ley para todos enunciado en el artículo 21.

En el arbitraje, pues, se presenta la institución del derecho de

defensa en su sentido más amplio desarrollado en el mencionado

artículo 49, incluso, puedo afirmar que, salvo los literales 11 a" y 11 f"

del artículo 44 de la Ley de Arbitraje Comercial, todas los demás

supuestos por los cuales puede declararse la nulidad de un laudo,

están fundamentados en la violación al derecho de defensa y al

debido proceso.

También se presenta la institución del derecho de defensa en

un segundo significado un poco más restringido, referente a todo lo

que tiene que ver con la igualdad de las partes con el enunciado del

artículo 15 de nuestro vigente Código de Procedimiento Civil, pues

corresponde a los árbitros, y en la misma medida a quienes

administran un arbitraje, hacer respetar dicho principio y todas las

consecuencias que de él se derivan. Es de advertir, que el contenido

del mencionado artículo contiene un principio universal en cuanto a

la igualdad en el proceso se refiere y, es extensivo enteramente a

todas las incidencias del procedimiento arbitral.

Está pre3ente el derecho de defensa también en un sentido más

restringido, como es del respeto al derecho de las partes de afirmar y

contradecir, el de promover y evacuar pruebas y el de fiscalizar las

promovidas y evacuadas por la parte contraria, y, en general, en todo

cuanto a las partes tenga relación con la tramitación del procedimiento

arbitral, con sujeción al principio dispositivo, regulado por el artículo

11 de nuestro Código de Procedimiento Civil y a lo que las partes

hayan regulado al respecto.

En cuanto a los árbitros, si lo son de derecho, su comportamiento

en cuanto a la emisión del laudo no difiere en absoluto al del juez. En

efecto, si lo fuera de derecho está sujeto, como dijimos, al principio

dispositivo, y al cumplimiento de lo que dispone el artículo 12 del

Código de Procedimiento Civil, referente decidir de acuerdo a

normas de derecho, tanto por lo que la controversia en sí se refiere

como todo lo relativo a la valoración de las pruebas. Está sujeto

igualmente a respetar el principio de la exhaustividad del laudo y a

las formalidades extrínsecas e intrínsecas de la sentencia, las cuales

en el caso del arbitraje, más que una regla procesal, en este caso

constituye una guía para que el laudo contenga todo lo que debe

contener en cumplimiento de la expresada exhaustividad. Dentro de

sus facultades está la de poder preguntar testigos y expertos para un

mejor conocimiento con motivo de la emisión del laudo.

Si fuere árbitro de equidad, debe recordar que tal situación

implica solamente que para dictar su decisión puede apartarse de la

norma de derecho, pero que tal apartamiento no implica, en modo

alguno, que sea una escape para en el laudo conculcar principios

éticos, históricos, lógicos, de verdad y de ética, que atropellen la

razón y el sentido común, siendo que su actuación, al igual que en los

árbitros de derecho, debe tener como norte de sus actos la verdad, y

su decisión ha de ser siempre como árbitros de equidad consultando

lo más equitativo y racional.

Importante deber del árbitro, que va mucho más ,111.1 d1 : l:i

aplicación de las causales de inhibición, las cuales lamhll'11 111.•111.·11

cabida en el arbitraje, es la de revel<1 r <1 l<1s pnrh•s y , 1 111f111t11•;

11

,\

"' administran el arbitraje, cualquier situación de relación con las ellas

mismas - de cualquier tipo que sean - las cuales, sanamente

apreciadas, puedan significar la posibilidad, así sea remota, de que se

piense en atribuirles así sea remotamente, alguna parcialidad. En este

sentido, observamos acá una diferencia fundamental con el caso del

juez estatal, porque este deber constituye una nota distintiva entre la función jurisdiccional y la arbitral, porque el deber en este caso es

mucho más estricto que el del mero contenido de las causales de

inhibición y recusación y el deber de inhibición en este caso del

arbitraje, a nuestro juicio, es mucho más estricto, conforme lo que

hemos expuesto. De la misma manera, está presente en el arbitraje el

derecho de recusación, como correlativo a la falta de cumplimiento

del árbitro del deber de inhibirse por encontrase en una de estas

situaciones.

Otra diferencia notable en cuanto al procedimiento ante

autoridades judiciales y las arbitrales es que en materia de

procedimiento arbitral no existe la llamada confesión ficta prevista en

el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto esta

norma sancionatoria no puede extenderse ni por vía analógica ni

menos aún de interpretación extensiva a situaciones de inasistencia

injustificada a la contestación de la demanda. Por demás, es frecuente

que el Tribunal arbitral en consideración y justificación de la parte

demanda, pueda concederle prorrogas para la presentación de los

alegatos correspondientes. Cosa distinta ocurriría, si en la cláusula

arbitral las partes pactan la posibilidad de esta sanción.

Esta parte del derecho de defensa concluye con unas notas

referentes al acceso al arbitraje en Venezuela, particularmente en lo

concerniente a la llamada excepción de arbitraje, por una parte, y, por

la otra, al principio de universal aceptación en la sede arbitral

conocido como competenz-competenz.

4.5 En relación a la llamada excepción de arbitraje, es necesario aclarar lo siguiente

La cláusula arbitral es una convención sinalagmática que nace

con el libre consentimiento de las partes legítimamente manifestado

y que concluye, como lo expresa su propia naturaleza, cuando

fenecen todos los recursos contra el Laudo dictado y ha sido éste

debidamente ejecutado. Esto significa que otra forma de terminación

distinta no es posible, ni mucho menos de modo unilateral ya sea en

forma expresa y, obviamente mucho menos, en forma tácita o

presunta, a menos que ambas partes y por mutuo consentimiento -

llamado también mutuo disenso- expresen su voluntad expresa de

dar por terminado el convenio arbitral. Se hace esta advertencia

porque en el Código de Procedimiento Civil de 1916, y sólo en ese

texto derogado, en una norma adjetiva contraria a la Teoría General

del Contrato, era posible desconocer· el pacto arbitral en el momento

en que la otra parte solicitaba su citación para comenzar el

procedimiento respectivo. Ello como posibilidad jurídica desapareció

afortunadamente con la vigencia del Código de Procedimiento Civil

vigente y hoy en día, ni en forma expresa ni tácita es posible

desconocer unilateralmente la cláusula arbitral, salvo alegatos de

casos patológicos en esta cláusula o convenio.

4.6 La falta de precisión del Código de Procedimiento Civil

derogado y con él la doctrina que imperaba en el Siglo XIX en tomo a

las nociones de Jurisdicción y de Competencia, con la expresión de la

"excepción de declinatoria de jurisdicción por incompetencia del tribunal" del ordinal 1° del artículo 248 del derogado Código, no tiene cabida

l'n el derecho procesal moderno (pese a las confusiones de las

nociones de jurisdicción y de competencia como ocurre hoy en In Ley

Orgánica de Ja Jurisdicción (sic) Contencioso Adminislraliv,1. nn l'fl'Clo, hoy lé.l ciencin procl'sal t'nsc1'\,1 que' l.1 Jurisdin11111 1•ti lu

¡¡ I

"' potestad del Estado (y por extensión a los árbitros) de administrar

justicia, en tanto que la Competencia, es la medida de la jurisdicción,

porque no todos los jueces (ni todos los árbitros) aun teniendo la

potestad jurisdiccional, no tienen competencia para resolver todos los

asuntos sino algunos de ellos que es la propia medida de jurisdicción.

De manera que, cuando existier:ido una cláusula arbitral una de

las partes pretenda desconocerla acudiendo a la vía jurisdiccional

ordinaria y no a la vía jurisdiccional arbitral, como corresponde, la

manera de hacerle frente a esto - de oficio o a petición de parte, no es

la oposición de la falta de jurisdicción - en ambos casos a nuestro

juicio, ciertamente que hay jurisdicción, sino la cuestión previa de la

prohibición de la ley de admitir la pretensión propuesta por razón de

la existencia de la misma clausula arbitral y en función a lo que

establece el artículo 5° de la Ley de Arbitraje Comercial, porque en

este caso como en otros casos donde se cuestione bien la jurisdicción

o la competencia en relación al arbitraje, estos asuntos ha de

conocerlos el tribunal arbitral y no el tribunal ordinario en función

del principio competenz-competenz, según el cual por principio de

derecho en materia arbitral universalmente aceptado, recogido en

algunas leyes de derecho positivo, como se infiere del artículo 5°

mencionado, es al Tribunal arbitral -y no a ninguna otra

autoridad - a quien corresponde determinar tanto su jurisdicción

como su jurisdicción y competencia para el conocimiento de

determinado asunto.

Deben ser aclaradas estas cuestiones, porque ya fuera por

inadvertencias, ya por razones meta jurídicas que no nos toca

examinar, ya fuera por derivación de principios del estatismo

avasalle:hte que en la actualidad impera en Venezuela, un sector dC'I

Alto Tribunal secundado por algunos de los tribunales inferiores,

hubo venido desconociendo estos principios de univNsal arc•pldción,

en perjuicio de la institución arbitral. Afortunadamente, la Sala

Constitucional del mismo tribunal ha puesto orden en estos asuntos

mediante, algunas sentencias, entre las cuales podemos mencionar la

memorable del 3 de noviembre de 2010, caso ASTIVENCA,

ASTILLEROS DE VENEZUELA, C.A., de efecto vinculante, donde

reconoció el principio competenz-cornpetenz y declaró ineficaces esas

llamadas renuncias tácitas al arbitraje en extenso fallo cuyo

comentarios que exceden las posibilidades de espacio de este breve

recuento, por lo que remitirnos al lector a su atenta lectura.

S. Los lapsos procesales en el arbitraje

Como todas las actividades de la vida terrenal, el arbitraje no

escapa a las coordenadas del espacio y del tiempo, la primera, la del

espacio, determinada por la sede arbitral o lugar del arbitraje, cuyo

análisis escapa de reflexiones a los eféctos del presente estudio, y, la

del tiempo procesal, llamado también el de las delaciones judiciales,

en este caso las arbitrales, la cuales abordamos dentro de las siguientes consideraciones.

Como todo procedimiento, así sea el convenido por las partes o

los establecidos en el Código de Procedimiento Civil, en la Ley de

Arbitraje Comercial, o en los Reglamentos de Arbitraje de los Centros

de Arbitraje, se hace necesario el establecimiento de dilaciones

procesales para el cumplimiento de los actos en el procedimiento

arbitral.

Corno anotamos precedentemente, las reglas del derecho

positivo procesal en la materia, para los procedimientos ante la

jurisdicción estatal, difieren notoriamente de las que se establecen en

l'l procedimiento arbitral por varias razones.

' En primer lugar, por su origen, por cuanto, ante los Tribunales

la fuente de derecho de las dilaciones judiciales es la propia ley,

según el artículo 196 del Código de Procedimiento. Civil, siendo que

el juez puede fijarlos sólo cuando la ley lo autorice, o de acuerdo con

lo dispuesto en el artículo 7° in fine eiusdem, en aplicación de lo que se

conoce como la disciplina judicial de las formas procesales.

No ocurre así en el arbitraje, porque son las partes las que

establecen las dilaciones para el cumplimiento de los actos del

proceso arbitral, y por el pácto arbitral tanto ellas como los árbitros

deben darles cumplimiento.

En segundo término, aunque en la Ley positiva existe la

posibilidad de las prórrogas, la abreviación o la reapertura de las

dilaciones judiciales, estas son solo posibles en cuanto la Ley las

autorice. En materia arbitral, siempre con el común acuerdo de las

partes, existe flexibilidad para la modificación de estos supuestos,

por cuanto por acuerdo de las partes ellas operan. Es frecuente a

solicitud de una de las partes la posibilidad de la concesión de

prórrogas o de reaperturas de estas dilaciones.

En tercera instancia, la naturaleza del lapso no es la de ser de

orden público, habida cuenta que su origen es netamente

convencional, inclusive, entonces susceptible de modificación por el

mutuo acuerdo de las partes, aún durante el procedimiento arbitral.

De otra parte aun cuando esta naturaleza convencional es

propia del procedimiento arbitral, los árbitros deben estar en alerta

en función del derecho de defensa y de la igualdad de las partes, d<'

cualquier inadvertencia o error en cuanto a la formulación de un

procedimiento o un lapso, los cuales puedan coartar o suprimir de

alguna manera estos principios. No olvidemos que el árbitro, como

ente que ejerce la función jurisdiccional, al igual que el juez, c H

111.

garante del acceso al arbitraje, de todas las manifestaciones derecho

de defensa y del principio de igualdad procesal, en todo el transcurso

del procedimiento arbitral, hasta su conclusión con la publicación del Laudo o la de sus aclaratorias o ampliaciones.

Finalmente, apuntamos que en esta materia de las dilaciones

procesales arbitrales, es de señalada importancia la garantía

establecida en el ordinal 1° del artículo 49 de la Constitución, de

asegurar a las partes la disposición del tiempo y los medios

adecuados para el ejercicio del derecho de defensa, habida cuenta

que el árbitro es garante de la observancia de esta garantía constitucional.

'11 7