P or e l Im perio de l derecho

La R evistaComisión Internacional ( íc Juristas

D erechos Económ icos, Sociales y C ulturales y e l Papel de h^A bogpdos

D ire c to r : A d a m a D ien gD ic ie m b r e d e 199 5

IVo 55

Como asociarse a la Com isión In ternacional de Ju ristas

L a Comisión Internacional de Ju rista s (C IJ ) es una organización no gubernam ental dedicada a prom over la com prensión y observancia del Im perio del D erecho y la protección jurídica de los derechos hum anos en todo el mundo.Su sede central está ubicada en Ginebra, Suiza. Posee 75 secciones nacionales y organizaciones jurídicas afiliadas. Goza de estatuto consultivo ante el Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, la U N E S C O , el Consejo de E uropa y la O rganización de la U nidad Africana.Sus actividades incluyen una serie de publicaciones periódicas y no periódicas; organización decongresos y seminarios; realización de estudios sobre tem as que involucran el Imperio del Derecho y la publicación de informes sobre ello; el envío de observadores internacionales a juicios penales; intervenciones ante gobiernos y difusión de com unicados de p rensa referidos a violaciones del Im perio del D erecho; el patrocinio de propuestas dentro de las Naciones Unidas y otras organiza­ciones internacionales p a ra prom over mecanismos y redactar tratados y convenciones tendientes a la protección de los derechos humanos.Si usted sim patiza con los objetivos y la labor de la Comisión Internacional de Juristas, lo invita­mos a apoyar su labor asociándose a ella, en calidad de:

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© Copyright, Comisión Internacional de Juristas (C IJ), 1995 IS S N 0303 - 9684

Indice

Introducción ............................................................................................. 7

Discurso de apertura del Sr. Shri A. M. AhmadiPresidente de la Corte Suprema de India .......................................... 11

Nuevo enfoque para supervisar la aplicación del Pacto Internacional de Derechos Económicos,Sociales y Culturales

Dra. Audrey R, Chapman ................................................................ 19

América Latina: Desafíos frente a los Derechos Económicos,Sociales y Culturales

Gustavo Gallón Giraldo ................................................................... 37

Nueva senda para los derechos económicos, sociales y culturalesDiego Garcia-Sayan ........................................................................ 57

Panorama general de la función que incumbe a los abogados en la realización de los derechos económicos, sociales y culturales

Tokunbo Ige .................................................................................... 63

Derechos de los Pobres ¿Derechos pobres?Reflexiones sobre los derechos económicos, sociales y culturales

Pierre-Henri Imbert ......................................................................... 67

Verificación del respeto de los derechos económicos, sociales y culturales

Kofi Kumado ................................................................................... 83

Justiciabilidad y más allá:Procedimientos de quejas y el derecho a la salud

Virginia A. Leary ............................................................................. 91

Los derechos económicos, sociales y culturalesy la función de los juristas:la situación en Canadá, EE.UU. y México

David Matad .................................................................................... 111

Declaración de Bangalore y Plan de Acciónde la Comisión Internacional de Juristas ............................................. 131

In tro d u cc ió n

La Com isión Internacional de Ju ris ta s (C IJ ) organizó u n a C onferencia sobre los D erechos Económ icos, Sociales y C ulturales y el papel de los Abogados con respecto a ellos, en la c iudad de Bangalore, India. L a conferencia se llevó a cabo entre el23 y el 25 de octubre de 1995.

El objetivo de esta actividad e ra el de exam inar, discutir y form ular reco­mendaciones sobre u n a serie de aspectos relacionados con la «justiciabilidad» de los derechos económicos, sociales y culturales. Tam bién el de analizar el papel que corresponde a los abogados en asegurar el respeto de dichos dere­chos.

Este núm erto Especial de la R evista contiene algunos de los docum entos presentados po r los participantes a la Conferencia de Bangalore. Contiene igualm ente otros artículos escritos po r expertos que no partic iparon en la conferencia, pero que en su v ida profesional tra tan cotidianam ente este m ism o tipo de cuestiones. Al final de esta publicación se incluye la Declaración y Plan de Acción de Bangalore que fuera adoptada p o r la Conferencia.

M as de 100 juristas de todos los continentes adoptaron la D eclaración y Plan de Acción. E n el docum ento se critica a los juristas po r descuidar la protección de y el reclam o po r el respe­to de los derechos económicos, sociales y culturales, a pesar de que resu ltan de

im portancia vital p a ra la hum anidad. L a D eclaración sugiere que, po r concentrar sus esfuerzos en el ám bito m as familiar de los derechos civiles y políticos, dejando al m argen otros derechos hum anos de im portancia para la gente, los abogados y los jueces des­cuidaron las posibilidades ofrecidas p o r el Pacto In ternacional de D erechos Económ icos, Sociales y Culturales (P ID E S C) y los retos que presenta. En ocasión de la Conferencia, Adam a D ieng, Secretario G eneral de la C IJ declaró:

«No estam os rebajando la im portancia de los derechos civiles y políticos. Estam os simplemente apelando a los jueces y abogados en todas partes del m undo a que com­prendan el legítim o papel que cabe al derecho p a ra tra ta r las vitales cuestiones que p lantean los derechos econó­micos, sociales y culturales. P ara el ciudadano común, que nunca h a en trado a un trib u ­nal de justicia o a u n a estación de policía, los derechos hum a­nos que mas le u rgen son a m enudo aquellos que le p e r­m itan acceder a la asistencia médica, la educación, alimen­tación y vivienda. La reunión en India constituye un recor­datorio oportuno de las vías po r las que la profesión jurídica y el sistem a de adm i­nistración de justicia pueden usar los procedim ientos

legales p a ra estim ular el dis­frute de los derechos económi­cos, sociales y culturales. Los abogados y tribunales de la India h an a m enudo m ostrado la vía p a ra lograrlo. Todos podemos aprender de la India y llevar este m ensaje a los jueces y abogados en todas partes del m undo.»

E l P la n de Acción de Bangalore propone iniciativaJ a diferentes niveles

Al nivel internacional, la conferen­cia hizo un llam ado a la ratificación universal del P ID E S C . Criticó a las organizaciones in ternacionales p o r no haber hecho en el pasado m ayores esfuerzos p a ra consta tar violaciones a los derechos económicos, sociales y culturales e inform ar y alertar a las Naciones U nidas al respecto. L a Conferencia urgió u n a inversión to ta l de esta tendencia. U rgió tam bién la inm ediata adopción de un Protocolo facultativo al P ID E S C , que otorgue a las O N G y los individuos un m ecanis­mo para p resen ta r sus quejas d irecta­m ente ante las N aciones Unidas. E l disfrute universal de los derechos económicos, sociales y culturales im pli­ca, en particular, que deben adoptarse m edidas con urgencia a fin de frenar la pesada carga de los gastos m ilitares y asegurar el control del comercio in te r­nacional de arm am entos. F ueron consi­deradas como necesidades urgentes, el com batir la corrupción y la colocación en el exterior de fondos provenientes de la corrupción , así como tam bién fortalecer la posición de la m ujer en la sociedad.

A nivel nacional, el docum ento subraya el papel central de un sistema independiente de adm inistración de justicia en la efectiva puesta en práctica de los derechos a que nos referimos. Al mismo tiem po que los participantes señalaron que el sistem a judicial no constituye el único medio para p ro ­teger tales derechos, declararon que un sistem a independiente de adm inis­tración de justicia es sin embargo esencial p a ra lograr que los juristas agreguen im pacto a las leyes que garantizan dichos derechos. Jueces, abogados, funcionarios gubernam en­tales e instituciones jurídicas deberían ser mas vigilantes con respecto a sus obligaciones en este cam po de los derechos hum anos. D eberían crearse esquem as y m ecanism os de consejo y asistencia ju ríd ica públicos e indepen­dientes p a ra los casos apropiados y los m iem bros de la profesión jurídica deberían proporcionar m ayor cantidad de servicios gratu itos. F ueron tam bién considerados p o r los participantes como absolutam ente necesarios: el for­talecim iento de grupos desaventajados; la necesidad de program as educativos; la necesidad de que los jueces tengan en cuenta y apliquen las norm as internacionales pertinentes en sus respectivos países; la necesidad de incorporar tales norm as en el derecho interno, revisando la legislación existente a fin de hacerla m as precisa, y p o r consecuencia, justiciable.

E n cuanto al nivel individual, se reafirm ó que los ju ristas no debían concentrar sus esfuerzos solamente en los derechos civiles y políticos, como lo habían hecho en el pasado, sino tam bién desem peñar un papel central en el logro del respeto de los derechos

económicos, sociales y culturales. Los otros tratados relevantes. P o r último,juristas deberían trabajar en estrecho se subrayó que podría ser extrem ada-contacto con las instituciones de la m ente útil el establecim iento de institu-sociedad civil, a fin de colaborar en ciones del tipo del O m budsm anprom over la aplicación del P ID E S C y (D efensor del Pueblo).

D iscurso de a p er tu ra d e l Sr. S h ri A . M . A h tn a d i*

P re s id e n te d e la C o rte S u p re m a d e In d ia

Sr. Ju s tice M ichael Kirby, Sr. Fali N arim an, Sr. Ju s tice Bopanna, Sr. Adam a D ieng, excelencias, distin­guidos anfitriones, delegados e invita­dos, señoras y señores.

Es p ara m í un g ran honor y singular privilegio hab er sido invitado a p ronunciar el discurso de apertu ra ante ta n augusta asam blea, reun ida con los auspicios de la Comisión Internacional de Ju ris ta s p a ra deliberar acerca de los derechos económicos, sociales y cultu­rales y la función que les cum ple a los abogados respecto a los mismos. El tem a principal de esta C onferencia tal vez se inspire del Pacto Internacional de D erechos Económicos, Sociales y Culturales, aprobado p o r las N aciones U nidas en 1966 y que entró en vigencia casi una década después. Los tem as elegidos que se tra ta rán en sesiones ulteriores son de gran significado p a ra la com unidad in ternacional y las conclusiones que ustedes sacarán al final de la C onferencia serán sum am en­te útiles p a ra presen tar propuestas concretas al órgano de la O N U . A gradezco al Sr. Fali N arim an a cuya gentileza debo el estar con ustedes y tam bién agradezco a la organización p o r haberm e invitado a in tervenir en esta reunión.

D esde el fin de la segunda guerra m undial h a habido rápidos cambios socioeconómicos que inciden en cada faceta de la v ida social, económica y política. E l m undo siempre ha ido cam biando pero el ritm o del cambio que inicialm ente e ra lento se ha acele­rado a u n a velocidad alarm ante y quienes no pu edan seguirlo tal vez se queden a la saga sin nadie que les tenga com pañía. Vivimos en un m undo com­plicado que la rapidez de los cambios socioeconómicos com plica aún más. La velocidad es ta l que deja poco tiempo p a ra pensar y sopesar; nos guste o no, el m ovim iento nos va arrastrando y somos pasajeros de un vehículo que corre cada vez más. Ante este cambio veloz que experim enta el contexto socioeconómico, los cambios culturales no pueden quedarse atrás. El cambio social no es un proceso uniforme sino polifacético. E n algunas esferas es to tal y revolucionario y en otras, parcial y paulatino. Los cambios económicos y a no siguen un ritm o regular, el concepto de econom ía de m ercado prom ete transfo rm ar la sociedad, gene­rando más fondos p a ra m ejorar las condiciones del pobre. Los cambios culturales adem ás de alterar el estilo de v ida y el com portam iento social de la gente, conllevan la am enaza de modificar las relaciones ¿nter-de de los miembros

Pronunciado en la Conferencia de Bangalore

de la sociedad, lo que com prom ete la un idad e in tegridad de la nación. N o solo han cam biado costum bres y m odos de vida, tam bién se van a p ique los valores en lo que al com portam iento sexual se refiere, la actitud respecto a la pornografía es m ás perm isiva de lo que era hasta hace poco y ello denota u n a clara p érd ida de valores morales.

L a n u estra es u n a de las civiliza­ciones más viejas del m undo y la Ind ia se enorgullece legítim am ente de este rico legado. T ierra de m ahavires, san ­tos y sufistas es un país donde gentes de todas las religiones del m undo viven en arm onía. Tam bién puede enorgulle­cerse de h ab er operado un cambio po lí­tico sin derram am iento de sangre que obligó a los am os coloniales a conce­derle la libertad. Ind ia es un país que siem pre h a creído en la paz y la unidad. L a tolerancia, h a sido la ética de este país que ha perm itido a gentes de todas las religiones convivir en armonía. Paz y arm onía son vitales p a ra la coexistencia y po r eso, en todo el m undo se pone el énfasis en la paz y la coexistencia. Paz y arm onía son vitales p a ra la causa del ser hum ano pero ello no significa que en nom bre de la paz el fuerte oprim a al débil o que el rico explote al pobre. Ello nos dice claram ente, que debem os luchar por la igualdad y po r abolir la explotación que un grupo dom inante ejerce sobre otro en inferioridad de condiciones. Es obvio que el grupo que es víctim a de la injusticia y la explota­ción, no acep tará u n a paz im puesta. N adie puede esperar que un grupo de gente acepte la dom inación del grupo fuerte y poderoso. H a sido precisam en­te esta actitud dom inadora del grupo fuerte y poderoso que h a quebran tado la paz, obligando al o tro grupo a luchar

po r sus derechos, dem oliendo y derri­bando un orden injusto. U na paz du rad era solo puede lograrse si cultiva­mos la costum bre de respetar los derechos de los dem ás, tratándoles de igual a igual y desarro llando un a cultu­ra de to lerancia y respeto mutuos. D ebem os acep tar la diversidad dentro de cada país y entre ellos pues si no nos acostum bram os a forjar la unidad, respetando la diversidad, no podemos p re ten der que hay a u n a coexistencia pacífica. El pueblo de la Ind ia que fue to lerante en el pasado, en gran m edida lo sigue siendo, y cree firm em ente en la coexistencia pacífica a pesar de algu­nos tropiezos ocasionales. Ello resulta evidente en la filosofía social y política de nuestra C onstitución que se caracte­riza po r tra su n ta r u n a filosofía de igualdad, distribución equitativa de los recursos m ateriales del país, elevación del pobre y el oprim ido e igualdad tam bién en el plano político, confiriendo el derecho de vo to a todo ciudadano adulto. B asta reco rre r algunas disposi­ciones constitucionales de la India para destacar las aspiraciones socioeconó­micas, políticas y culturales del pueblo insertas en el m arco de la Constitución.

C uatro pilares cim ientan el edificio constitucional: justicia, igualdad, liber­tad y fraternidad . L a Constitución recoge principios de justicia social, económica, cu ltu ral y política, libertad de pensam iento, expresión, credo, religión y culto. Igualdad de condi­ciones y oportunidades, y u n a fraterni­dad que garantice la dignidad del individuo y la u n id ad e in tegridad de la nación.

Se h a dicho con to d a razón que el preám bulo de la C onstitución es su

conciencia. E n la P arte III de nuestra Constitución figura la C arta de dere­chos que lleva por título Derechod fundanientaled. Al respecto quiero desta­car particularm ente el artículo 14 en el cual se dispone que el E stado no negará a nadie la igualdad ante la ley e igual protección de la misma. E n los artículos 15 y 16 se prohíbe la discrim i­nación p o r m otivos de religión, raza, casta o sexo, aunque se hacen algunas reservas acerca de las castas o tribus «enumerados» y otras clases atrasadas, reservas que se han adm itido p o r razones históricas que guardan rela­ción con la desigualdad de clases. E l artículo 19 confiere a todos los ciudadanos la libertad de palabra, de expresión y de reunión pacífica, así como el derecho a fundar asociaciones o sindicatos, la libertad de m ovimiento y de residir o afincarse en cualquier p arte de la Iridia y de ejercer cualquier p rofe­sión u ocupación, tener un com ercio o hacer negocios. E l artículo 21 tam bién es im portante pues estipula que sólo se puede p rivar de la vida o la libertad personal conform e a lo establecido po r ley. El hecho de conferir el derecho de igualdad y el derecho a la v ida y la libertad a to d a persona sin restringirlos únicam ente a los ciudadanos, denota el carácter bastan te to lerante de la Constitución de la India. L a disposi­ción del preám bulo po r la que se garan ­tiza la libertad de credo, religión y culto se am plía en el artículo 26 que estipula que to d a persona ten d rá el mismo derecho a profesar, p rac ticar y divulgar librem ente su religión. P or o tra parte, el artículo 26 garan tiza la libertad de gestión de los asuntos religiosos; el artículo 29 protege los intereses de las m inorías y el artículo 30 les confiere el derecho de fund ar y

adm inistrar sus prop ias instituciones de enseñanza. É stas son tan solo algu­nas de las disposiciones que reflejan la tolerancia. E n cuanto a la filosofía social y económica, se h an enum erado algunos principios rectores y se espera que el Estado se guíe p o r ellos a la hora de tom ar decisiones políticas. E n el plano social, dichos principios preconizan la igualdad del hom bre y la m ujer de disponer de m edios de subsistencia decorosos; u n salario igual po r un tra ­bajo de igual valor, tan to p a ra los hom bres como p a ra las mujeres; el derecho a trab a ja r y el derecho a un salario decoroso en función de la capa­cidad económica; el derecho a la enseñanza g ra tu ita hasta los 14 años; el derecho a la salud, etc. etc. También contienen disposiciones relativas a la prestación g ra tu ita de ayuda juríd ica al pobre y a la protección y m ejora del medio ambiente. E n el plano económico, se entiende que la política del Estado deberá propiciar la distribución de los recursos m ateriales de la com unidad en aras del bien com ún, evitando que la riqueza quede concentrada en manos de unos pocos. U no de los deberes fun­dam entales estipulados en la P arte IV A de la Constitución es el de fom entar la arm onía y el espíritu de fraternidad entre todos los pueblos de la India, superando las diversidades religiosas, lingüísticas y regionales, y desarrollando la ecuanim idad científica. É stas son tan solo algunas de las disposiciones que denotan la filosofía social, económ ica y cultural de nuestra Constitución.

Cuando uno ve a u n a persona, a un grupo de gente o a u n a nación dar signos de intolerancia, u n pensam iento atraviesa la m ente buscando la causa de tal actitud pues no es un com porta­

m iento norm al. ¿P or qué? Porque si se logra encontrar u n a razón, dicho com ­portam iento se po d rá sopesar y si existe un motivo válido, se p o d rá ab o rd ar la cuestión com o corresponde. Si ese m otivo es ganar te rren o político o satis­facer intereses personales, uno es capaz de com prender lo racional y lo irracional del com portam iento de la o tra persona, grupo o nación. Si existe un m otivo válido, entonces, ta l vez sea posible rep ara r el agravio y volver a un com ­portam iento norm al.

E l régim en de la Ind ia es una dem o­cracia laica. E l térm ino «laico» em plea­do en el Preám bulo de la Constitución de 1976, se lim ita a resum ir algo que resu lta obvio en las disposiciones de la Constitución. E n el codo Boniai, la C orte Suprem a de Ind ia dictam inó po r u n a ­nim idad que el laicismo era una de las peculiaridades fundam entales de la Constitución. El concepto de laicismo conlleva una filosofía de tolerancia. La tolerancia era nuestro credo, p rac tica­do duran te el reino de A shoka y A k bar y divulgado p o r santos y sufistas. L a tram a de la d iversidad tiene hebras de diversos colores que entretejidos fo r­m an un herm oso tapiz, herm oso p o r ser único. E sa es la herm osura de la un idad a pesar de las diversidades. U n a mezcla sutil de ética y valores de los que dan testim onio la filosofía y el folclore de santos y sufistas com o Swam i Vivekananda, Kabir, G u ru N an ak y otros que han hecho de la Ind ia un país fascinante p a ra Occidente, particu larm ente por la t r a ­dición de A tith i de ser hospitalario.

A pesar de ser pobre, la India n u n ca ha dejado de ser hospitalaria. P ero de todos modos, la pobreza es una m aldi­

ción de la que hay que librarse a la m ayor brevedad. Casi 30% de los hab i­tantes del globo no está en condiciones de asegurarse un m ínim o sustento. E n un país donde m ás del 10% de la pobla­ción vive en aldeas, m uchos en una m isera abyecta, huelga decir que la política económ ica debe orientarse a m ejorar la condición económ ica de las m asas indigentes. Si los cambios que h a experim entado recientem ente la econom ía m undial -abandono de las economías planificadas a favor de la econom ía de m ercado y las políticas de liberalización- generan la p rosperidad prom etida, ésta h a de beneficiar tam ­bién a los pobres po rque de o tra m ane­ra no se p o d rá realizar el objetivo constitucional de errad icar la pobreza. Los países ricos deben apoyar las políti­cas económicas destinadas a m ejorar la condición de los pobres. Si dichas polí­ticas no ayudan a errad icar la pobreza y contribuyen a concentrar la riqueza en m anos de unos pocos, ello no será aceptable p a ra las m asas que en un sistem a dem ocrático son soberanas.

H asta aquí les he dado un panora­m a socioeconómico y cultural de m i país pero algunos de los elementos citados -la to lerancia , el concepto de igualdad, la erradicación de la pobreza- tienen dimensión universal. El artículo 51 de la Constitución dice que el Estado se em peñara en fom entar la paz y la seguridad in ternacionales y propiciará las relaciones justas y honorables entre naciones. A hora pasaré al plano in ter­nacional.

E n el Pacto In ternacional de D erechos Económ icos, Sociales y C ulturales de 1966 se enum eran una serie de derechos a lo largo de unos 15

artículos. Los derechos más im por­tan tes reconocidos en dicho pacto son: derecho a la autodeterm inación, derecho a trabajar, derecho a un salario equitativo, derecho a fundar sindicatos, derecho a la protección de la familia, derecho a la salud física y mental, derecho a la educación y derecho a p artic ipar en la vida cultural. Todos ellos son derechos hum anos fundam entales. Las partes I II y IV de nuestra C onstitución recogen todos estos derechos.

A unque los derechos civiles y políti­cos y los derechos económicos, sociales y culturales se hayan enum erado po r separado, son in terdependientes entre sí, pues los unos no se pueden realizar plenam ente sin los otros. E n la C onferencia M undial de D erechos H um anos que tuvo lugar en Viena en 1995 se subrayó que ob rar po r la prom oción y protección de los dere­chos económicos, sociales y culturales es tan im portante como hacerlo respec­to a los derechos civiles y políticos. Al respecto, cabe señalar que tan to unos como los otros solo pueden p ro ­m overse en el ám bito de un desarrollo global. Ello nos lleva al derecho al desarrollo reconocido po r la Asam blea G eneral de las Naciones U nidas en 1986. Se tr a ta de un derecho de tercera generación pues atañe a los «pueblos» y no al individuo. E n tre otros, en dicha resolución se declara lo que sigue:

«1. El ser hum ano es el sujeto central del desarrollo y debe ser el participan te activo y el beneficiario del derecho al desarrollo.

2. Todos los seres hum anos tienen, individual y colectiva­m ente, la responsabilidad del desarrollo, teniendo en cuenta la necesidad del pleno respeto de sus derechos hum anos y libertades fundam entales, así como sus deberes p a ra con la com unidad, único ám bito en que se puede asegu rar la libre y p lena realización del ser hum ano, y, p o r consiguiente, deben prom over y proteger un orden político, social y económico apropiado para el desarro llo .»

A pesar del em peño puesto en reali­zar los derechos económ icos y sociales y los grandes esfuerzos desplegados a escala internacional, aún estamos m uy lejos de la m eta. N i siquiera el derecho económ ico básico de no pasar ham bre se h a realizado plenam ente, basta con v e r lo que sucede en los países del Tercer M undo víctim as de la sequía y la pérd ida de cosechas. Por lo tanto, es preciso d istribu ir de o tra m anera los recursos disponibles, reduciendo los gastos m ilitares y aum entando los presupuestos de bienestar social y desarrollo. Luego, ta l vez haga falta m odificar la distribución entre distintos grupos sociales o sectores de la economía. E n lo que se refiere a gastos m ilitares, las relaciones internacionales determ inan las decisiones. D e ahí que los intereses nacionales tengan que equilibrarse con las aspiraciones económicas, pero no p o r ello hay que dejar de lado los derechos económicos.

Tal vez cada país tenga que adoptar u n a estrategia diferente para realizar los derechos económicos, sociales y

culturales. L a m edida en la cual dicho derechos se pu eden realizar tam bién variará de u n a sociedad a o tra én función de la situación socioeconómica y la ética cultural.

El papel del E stado en la realización de los derechos hum anos en general, y de los derechos económicos, sociales y cultu rales en particular, tiene tres facetas, a saber: garantizar que sean respetados, protegerlos y con tri­bu ir a la realización y el cum plim iento concretos de los mismos. U na «vara» apropiada p a ra m edir la realización de estos derechos puede ser el denom i­nado um bral m ínim o que se establece utilizando indicadores a partir de situaciones nacionales concretas en lo que atañe a los niveles mínimos de nutrición, m ortalidad infantil, exposi­ción a enferm edades en relación a los um brales de ingreso mínimo, índice de desem pleo y otros similares. Los Estados tienen el deber de garantizar estos niveles mínim os y no deberían perm itir que nad ie estuviera por debajo de los mismos, asegurando el goce efec­tivo del derecho a trabajar, a u n a alim entación apropiada, a la seguridad social, al m ás alto nivel posible de salud y demás derechos fundam entales que guardan relación con la respectiva situación socioeconóm ica, cultural y de la educación. L a acción del E stado debería ser secundada po r las O N G nacionales e in ternacionales y las in sti­tuciones especializadas.

Las N aciones U nidas organizaron u n a C onferencia M undial de D erechos H um anos en 1993, 45 años después de que se ap ro b a ra la D eclaración Universal de D erechos H um anos. D icha conferencia tuvo po r com etido

exam inar y evaluar los progresos realizados en la m ateria y detectar los obstáculos que im piden seguir avan­zando. L a C onferencia de Viena puso m arcado énfasis en que «todos los derechos hum anos son universales, indivisibles e in terdependientes y están relacionados entre sí». P or consiguiente, los derechos económicos, culturales, políticos y sociales deben tra tarse de m anera ju s ta y equitativa, en pie de igualdad y dándoles a todos el mismo peso. E l P rogram a de acción de Viena preconiza la ratificación universal de la C onvención sobre los D erechos del N iño en el curso de este año y de la C onvención sobre la eliminación de todas las form as de discriminación con tra la m ujer de aquí al año 2000. L a C onferencia tam bién tra tó el tem a de los derechos de los trabajadores m igratorios y sus familias. E n abril de 1994 com enzó un nuevo capítulo con la creación del cargo de Alto Com isionado de las N aciones U nidas p a ra los D erechos H um anos, que hab ía recom endado la Conferencia M undial.

A hora se p lan tea la cuestión de conciliar o conjugar exigencias contra­dictorias en m ateria de crecimiento, desarrollo, m edio am biente y derechos hum anos. E l entusiasm o actual por la liberalización y la m undialización está directam ente relacionado con el creci­m iento.

E sta ú ltim a ta l vez no conduzca forzosam ente a un desarrollo «entendido como un proceso destinado a crear p ro ­gresivam ente aquellas condiciones que perm itan que cada quien pueda disfrutar, ejercer y u tilizar todos sus derechos hum anos conform e al Im perio del

Derecho» (com o lo definiera la Comisión In ternacional de Ju ris ta s en 1981). D e hecho, se teme que el cre­cimiento favorezca a los sectores urbanos en detrim ento de los rurales y a los ricos en detrim ento de los pobres. Además, el crecim iento tiene sus p ro ­pios efectos en el m edio am biente y la protección am biental incide a su vez en los derechos económicos. C uando se exige el cierre de las industrias conta­minantes, ello tiene u n a consecuencia inm ediata p a ra quienes se ganan la v ida trabajando allí. El crecim iento puede exigir la construcción de un a p lan ta de energía que puede ten er efec­tos nefastos p a ra el medio am biente y los derechos civiles y económicos de aquellos a quienes ta l vez haya que desplazar. Tenemos que situar los dere­chos económicos, sociales y culturales

en el contexto de esta situación com ­pleja. Los expertos en planificación, quienes tom an decisiones políticas, los ju ristas y los trabajadores sociales deben tom ar el tim ón del fu tu ro curso del desarrollo de la hum anidad, ten ien­do presente todos estos factores complejos y contradictorios. El único principio recto r po r el que siem pre han de guiarse es el bienestar de la hum ani­dad. A los abogados y ju ristas congre­gados hoy aquí les incum be u n a fun­ción im portante en la forja de los acontecim ientos futuros. Les deseo buena suerte en ese em peño de servir a la hum anidad.

U na vez más, les agradezco po r haberm e invitado, po r la gentileza de sus palabras y por la cálida bienvenida. G racias po r su atención.

N uevo enfoque p a ra su perv isa r la a p lica c ió n del P acto In tern a cio n a l de D erech os Econónticosy

S ocia les y C u ltu ra les*D ra . A u d rey R . C h ap tn an * *

E n el presente docum ento se sostiene la tesis de que p o r el m om ento no hay u n a supervisión efectiva de la aplica­ción del Pacto Internacional de D erechos Económ icos, Sociales y Culturales, y que p a ra m odificar esta situación hay que m odificar la m etodo­logía de m edición del cum plim iento de las disposiciones de dicho pacto. L a supervisión es fundam ental p a ra la rea ­lización de los derechos enunciados en el mismo. Sin u n a recolección y un análisis perm anente y sistem ático de los datos pertinentes, no se pueden ped ir expli­caciones a los países que han ratificado el Pacto o acceden al mismo. L a «reali­zación progresiva», principio utilizado p a ra evaluar el desem peño de los Estados, dificulta m uchísim o la super­visión de los derechos económicos,

sociales y culturales. Interesarse po r las violaciones de estos derechos sería u n a alternativa m ás viable. A pesar de que el Com ité de D erechos Económ icos, Sociales y Culturales de las N aciones U nidas no h a reconocido un cambio de orientación, actualmente se ocupa más de sopesar las insuficiencias e inquietudes relativas al desem peño de los países que han ratificado el Pacto, que a evaluar la realización progresiva. Si nos proponem os tra ta r los derechos económicos, sociales y culturales con la debida seriedad, entonces es preciso que el sistem a de las Naciones Unidas y las organizaciones no gubernam en­tales (O N G ) que supervisan la aplica­ción del Pacto cam bien de enfoque y se interesen po r los violaciones de los derechos que nos ocupan.

Algunos fragmentos del presente artículo se basan en un estudio más largo de la autora en el cual se evalúa la labor del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas y que se publicó en el núm ero del 18 de febrero de 1996 de Human Rigbté Quarterly. Audrey R. C hapm an es D irectora del Program a de Ciencia y D erechos Humanos de la American A)Mciation for tbe Advancement of Science con sede en W ashington D.C. D ra. en Derecho público y gobierno por la Universidad de Colombia, tam bién se diplomó en Etica de la teología en los seminarios New York Theologwaly Union Tbeologkal. Los derechos económicos, sociales y culturales, particularm ente el derecho a la salud y el derecho a la educación, el siste­m a de Naciones Unidas y las cuestiones relativas a la supervisión y aplicación de los derechos humanos son sus principales campos de investigación. C uenta en su haber nueve libros de los que fue autora, coautora o coordinó la edición y unos 60 artículos y monografías. Su trabajo más reciente lleva por título Health Care Refornv A Human Rigbu Approach (Georgetown University Press 1994). En 1993 fue relatora del Seminario de las Naciones Unidas sobre indicadores adecua­dos para medir los logros en la realización progresiva de los derechos económicos, sociales y cul­turales.

Problema*) metodológicos inherentes a la. dupervidión de la «realización pro- grediva.»E n el régim en in ternacional de d e re ­chos hum anos subyace una con tradic­ción fundam ental. Evidentem ente hay consenso en cuanto a que las dos categorías principales de derechos -los civiles y políticos, po r un lado, y los económicos, sociales y culturales p o r el otro- están relacionadas entre sí, son in terdependientes e indivisibles y, p o r lo tanto , tienen el mismo peso. Este principio h a sido respaldado en num erosas ocasiones po r la A sam blea G eneral de la O N U , la Comisión de D erechos H um anos y las conferencias internacionales, entre ellas, la Conferencia M undial de D erechos H um anos de 1993. Sin em bargo, se tiende a considerar y a tra tar los derechos económicos, sociales y culturales como si fueran aspiraciones o m etas y no derechos fundam entales. Tal como se dice en la declaración pronunciada ante la C onferencia M undial de D erechos H um anos en nom bre del Com ité de D erechos Económ icos, Sociales y C ulturales (de aquí en ad e ­lante, el Comité), el principio de indivi­sibilidad de los derechos hum anos «en la p ráctica h a sido m ás frecuente que se violara que que se cum pliera».1 Tras las concebidas afirm aciones de la D eclaración y P rogram a de Acción de Viena hubo un silencio casi to ta l respecto a cuestiones o preocupaciones

concretas de singular im portancia. A pesar del com prom iso retórico en cuanto a la indivisibilidad e in terdepen­dencia de los derechos hum anos, la com unidad internacional, incluido el m ovim iento de defensa de los derechos hum anos, h a tra tad o los derechos civiles y políticos como si fueran más significativos, dejando de lado sistemá­ticam ente los derechos económicos, sociales y culturales. L a com unidad in ternacional h a p restad o u n a atención m ínim a a la realización o supervisión de los derechos económicos, sociales y culturales, invirtiendo en ello poquísi­mos recursos.

El hecho de que las condiciones necesarias p a ra p roceder a una super­visión de dichos derechos sean p rácti­cam ente inexistentes, contribuye a esta situación; pero tam bién faltan voluntad política y m etodología. E n cuanto a la prim era, la supervisión exige que los países contraigan el firme compromiso de evaluar y m ejorar su desempeño; que los órganos internacionales de derechos hum anos encargados de eva­luar el cumplimiento del Pacto dispongan de la pericia y los recursos suficientes p a ra hacerlo y que las O N G participen en este proceso p a ra m otivar a los gobiernos a fin de que apliquen el Pacto y, correlativam ente, establezcan órganos de supervisión que dispongan de datos m ás com pletos y precisos de los que se pueden recabar por vías oficiales. H as ta m arzo de 1995,

1 Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Séptim o período de sesiones, G inebra 23 de noviembre a 11 de diciem bre de 1992 - Proyecto de informe deí Comité de Derecho*) Económicos, Sociales y Culturales al Consejo Económico y Social con arreglo a la resolución 1985J17 del Consejo Económico y Social - Declaración que de pronunciará ante la Conferencia Mundial de Derechos Humanos en nombre del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Párrafo 2 del documento E/C. 12/1992/CRP.2/Add. 1 del 8 de diciem bre de 1992.

130 habían ratificado el Pacto Internacional de D erechosEconómicos, Sociales y Culturales 2 ó adherido al mismo, pasando a ser Estados Partes. Actualm ente, se les pide a todos ellos que presen ten un inform e inicial sobre la globalidad del Pacto en el p lazo de un año después de la entrada en vigor del mismo y que luego p resen ten inform es cada cinco años. D ichos inform es son exam inados p o r el Com ité que está in tegrado po r expertos. A hora bien, la m ayoría de los Estados P artes no cum plen con este requisito y a que de los 130, solo 76 ha enviado los inform es que debían p re ­sentar en 1995 y varios otros, entre ellos algunos que lo ratificaron en 1976, nunca han presentado el inform e inicial.3 Adem ás, la m ayor p arte de los informes presen tados son sum am ente superficiales y se tiene la im presión de que se redac taron más bien p a ra cam u­flar problem as e insuficiencias que p a ra revelarlos.

Los gobiernos, el Comité y las O N G han encontrado obstáculos que obedecen fundam entalm ente a p rob le­mas de orden m etodológico inherentes a la supervisión de los derechos econó­micos, sociales y culturales. P a ra poder supervisar sistem áticam ente el grado de cum plim iento de estos derechos p o r parte de los países, previam ente hay que reunir cinco requisitos de carácter metodológico, a saber:

1. C onceptuar los com ponentes concretos de cada derecho enum e­rado y los consiguientes deberes de los Estados Partes;

2. establecer los niveles de desem peño correspondientes a cada uno de esos com ponentes, incluidos los indica­dores adecuados;

3. recabar los datos pertinentes como corresponde, desglosándolos por sexo y o tra serie de variables;

A. establecer un sistem a de gestión de la inform ación com putadorizado para tra ta r esos datos;

5. analizar los datos p a ra po der deter­m inar el desem peño de cada país. Por motivos que verem os más adelante, en general no se cumple con ninguno de estos requisitos previos.

M uchos de estos problem as m eto­dológicos obedecen a que hasta la fecha, la norm a p a ra evaluar el desem ­peño de los Estados P artes h a sido la «realización progresiva» antes bien que las violaciones de los derechos que nos ocupan. P or el párrafo 1 del A rtículo 2 del Pacto, los Estados P artes se com ­prom eten a «tomar m edidas, tan to po r separado como m ediante la asistencia y la cooperación internacionales, espe­cialmente económicas y técnicas, hasta el

2 Comité de D erechos Económicos, Sociales y Culturales, Duodécimo período de sesiones - Estados Partes en el Pacto Internacional, de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y estado de 1/l pre­sentación de informes de conformidad con el programa establecido por el Conejo Económico y Social en su reso - loción 1988/4 y el Artículo 58 del reglamento del Comité. Párrafo 2 del documento E/C. 12/1995/2 del 22 de marzo de 1995.

3 Ibid - Las cifras se recopilaron a partir de los datos que figuran en este documento.

máximo de los recursos de que disponga, p a ra lograr progresivam ente, por todos los medios apropiados, inclusive en particu lar la adopción de m edidas legislativas, la p lena efectividad de los derechos aqu í reconocidos.» E ste enfoque difiere considerablem ente de lo dispuesto en el A rtículo 2 del P acto Internacional de D erechos Civiles y Políticos que estipula la obligación inm ediata de resp e tar y garantizar los derechos reconocidos en el m ismo. E valuar la realización progresiva en el contexto del «máximo de los recursos de que disponga» un Estado, com plica considerablem ente los requisitos m eto ­dológicos enum erados anteriorm ente: esta norm a d a p o r sentado que las expectativas válidas y las consiguientes obligaciones de los Estados P artes re s­pecto a cada uno de los derechos reco ­nocidos no son uniform es ni u n iv er­sales, y están supeditadas al nivel de desarrollo y a la cantidad de recursos disponibles. Ello requiere determ inar m últiples niveles de desem peño que se ajusten al contexto social, el nivel de desarrollo y la disponibilidad de recursos de cada país.

M ucho se h a escrito acerca de la falta de claridad in telectual respecto a la defensa y el alcance de los derechos económicos, sociales y culturales. E n cuanto a la concepción de todo lo que im plican estos últim os se h a avanzado m uy poco en com paración con los derechos civiles y políticos, y a d iferen­cia de éstos, los derechos reconocidos en el Pacto In ternacional de D erechos

Económicos, Sociales y Culturales no están garantizados en los órganos com ­petentes de la ju risp rudencia nacionalo internacional. M ientras que los dere­chos reconocidos en el Pacto Internacional de D erechos Civiles y Políticos han ido evolucionando a lo largo de varios siglos de lucha y la redacción e in terpretación de los m is­mos recogen la experiencia de u n a serie de países dem ocráticos, m uchos dere­chos económicos, sociales y culturales se establecieron prim ero en un contexto internacional y aún no se han recogido en el derecho nacional, ni siquiera en algunos de los países que lo han ratifi­cado. L a índole diferente de los dere­chos económicos, sociales y culturales, la vaguedad de m uchas norm as, la falta de instituciones nacionales encargadas concretam ente de prom overlos qua derechos, y la gam a de inform ación necesaria para supervisar efectivam ente el cum plim iento de los mismos son otros tan tos retos.4 A m enudo se relati- viza el hecho de que las carencias conceptuales tam bién inciden en la supervisión de estos derechos.

P or o tra parte , la norm a de la reali­zación progresiva no puede utilizarse como instrum ento de m edición p a ra evaluar el cum plim iento m ientras no se sepa a ciencia cierta aquello que im plica concretam ente la frase: «el m áxim o de los recursos de que disponga». E n un artículo reciente, R obert E. R obertson com enta que el significado de esta frase h a evolucionado poquísim o desde que fuera escrita. O p in a que la cuestión de

4 A propósito de estos problemas véase «The Committee on Economic, Social and Cultural Rigths» de Philip Alston, páginas 4 9 0 y 491, publicado en The United NaJtumé and Human Rigbtá: A Critical Approacb (C larendon Press, O xford 1992).

los recursos es tan com pleja que parece imposible llegar a u n acuerdo global acerca de los niveles. «Es u n a frase difícil en la cual dos adjetivos contradictorios califican un sustantivo indefinido; 'm áxim o’ guarda relación con el idealismo y ‘disponible’ con la realidad. ‘M áxim o’ es el caballo de batalla de la re tó rica de los derechos hum anos y ‘disponible’, la escapatoria de los Estados.5 A pesar de los esfuerzos considerables que despliega, Robertson es incapaz de p roponer un m étodo que perm ita analizar cabal­m ente la disponibilidad y el empleo de los recursos, y concluye que disponer de un m étodo sem ejante tam bién requerirá recursos considerables y un ajuste perm anen te p a ra estar a tono con la evolución del pensam iento en m ateria de derechos hum anos, eco­nom ía y o tras disciplinas.6

El Comité, al tiem po que reconoce las restricciones que im pone la lim ita­ción de recursos, entiende que la reali­zación progresiva requiere de los Estados P artes que avancen ráp ida y efectivam ente hacia la m eta de la p lena realización de los derechos reconocidos en el Pacto. Al respecto, citemos un fragm ento de la recopilación de las observaciones generales:

«El concepto de progresiva efectividad constituye unreconocim iento del hecho de que la p lena efectividad de todos los derechos económi­cos, sociales y culturales en general no p o d rá lograrse en un breve período de tiempo...P o r una parte , se requiere un dispositivo de flexibilidad necesaria que refleje las reali­dades del m undo real y las dificultades que im plica para cada país el asegu rar la plena efectividad de los derechos económicos, sociales y cultu­rales. P or o tra parte , la frase debe in terpretarse a la luz del objetivo general, en realidad, la razón de ser del Pacto, que es establecer claras obligaciones p a ra los E stados P artes con respecto a la p lena efectividad de los derechos de que se tra ta»7

Sin em bargo, el Comité aún no ha definido lo que im plica «avanzar rápida y efectivamente». P o r lo tanto, no dispone de norm as concretas para evaluar el desem peño de los gobiernos y el cum plim iento del Pacto por parte de los mismos. Adem ás, ningún otro

5 «Measuring State Compliance w ith the Obligation to Devote the ‘M áxim um Available Resources’ to Realizing Economic, Social y C ultural Rights» de R obert E. Robertson, página 694, publicado en el núm ero 16 de Human Rightd QuarterLy, noviembre de 1994.

6 Ibid, página 713.7 Comité de D erechos Económicos, Sociales y Culturales, Q uinto período de sesiones - Párrafo

9 de la «Observación general 3 - La índole de las obligaciones de los Estados Partes (párrafo 1 del Artículo 2 del Pacto)». Recopilación de leu objervcwwnej generales y recomendaciones generales adoptadas por órgano,! de derechos humana) creado<) en virtud de tratador. D ocum ento HRI/Gen/1 del4 de septiem bre de 1992.

órgano o individuo ha propuesto niveles ni siquiera p a ra los derechos reconocidos concretam ente.

P ara evaluar la realización p rogresi­va de los derechos económicos, sociales y culturales es preciso con tar con datos estadísticos de varios períodos que se puedan cotejar a efectos de determ inar tendencias. E sta ta rea no se lim ita a evaluar el desem peño actual, tam bién hay que consta ta r si el Estado en cuestión va avanzando ráp ida y efecti­vam ente hacia la m eta de la p lena realización. Conform e a las directrices de inform ación establecidas p o r el Comité, g ran p arte de estos datos deben desglosarse por diversas variables, entre ellas: sexo, identidad étnica, raza, región, grupo socioeconó­mico, zona ru ra l o u rban a y g rupo lingüístico. R econociendo que los prom edios nacionales poco dicen acerca de la situación de determ inados grupos y com unidades, en las directrices del Comité se p ide que los datos relativos a derechos reconocidos se desglosen según lo indicado m ás arriba. H ab id a cuenta del in terés y la preocupación del Comité p o r la condición de las com uni­dades vulnerables y desfavorecidas, en la lista relativa al derecho a u na alim enta­ción adecuada se indica que h a de darse u n a inform ación detallada, incluyendo datos estadísticos desglosados po r las zonas del país, acerca de: cam ­pesinos sin tierra , cam pesinos m arg ina­dos, trabajadores rurales, desem plea­dos rurales, desem pleados urbanos, pobres urbanos, trabajadores m igrato­

rios, pueblos indígenas, niños, ancianos y cualquier otro grupo particularm ente afectado.8

P or lo tanto , u n a evaluación com ­pleta requerirá un com plicado análisis de esa enorm e cantidad de datos. M uchos gobiernos no disponen de datos adecuados y de buena calidad p a ra poder realizar esta clase de análisis y aquellos que disponen de los mismos, p o r lo general no los com unican a las N aciones U nidas ni a las O N G . Adem ás, el Com ité no tiene un acceso periódico a los datos pertinentes reca­bados po r o tras instituciones del siste­m a de N aciones U nidas. Cabe señalar que incluso si se dispusiera de todos esos datos, el análisis de los mismos con m iras a evaluar el desem peño requiere conocim ientos de estadística que los m iem bros del Comité y el personal del C entro de D erechos H um anos de la O N U y de las O N G habitualm ente no poseen.

P a ra analizar el volum en de datos estadísticos que se recabarían si los E stados P artes p roced ieran a desglo­sarlos ta l como se pide en las d irec­trices del Comité, haría falta un sistem a de inform ación com putadorizado que el C entro de D erechos H um anos de las N aciones U nidas no tiene. P or el m om ento, el Comité utiliza un sistema de acopio al estilo del de la Liga de las N aciones m ediante el cual los informes anteriores se recuperan m anualm ente. A pesar de los repetidos llamamientos de los presidentes de diversos organismos

8 «The International Covenant on Economic, Social and C ultural Rights» de Philip Alston, página 60, publicado en M anual on Human Rightd Reporting (U nited N ations Centre for Hum an Rights and U nited Nations Institute for T raining and Research, N ew Y ork 1991).

de supervisión de los tratados de dere­chos hum anos p a ra que se establezca ta l sistema, el C en tro todavía esta en las prim eras etapas de instalación de ordenadores incluso en lo que se refiere al tratam iento de textos Los planes actuales del coord inador de autom ati­zación de la oficina no abarcan la crea­ción de un sistem a de inform ación y docum entación in tegrado y com puta- dorizado que facilite la búsqueda y análisis de com plejos datos estadísti­cas y, al parecer, tan to la creación como la gestión de un ta l sistem a superan la capacidad de la m ayoría de las O N G .

A efectos de salvar algunos de los problem as señalados, la Subcom isión de Prevención de D iscrim inaciones y Protección a las M inorías y la Comisión de D erechos H um anos nom ­b ra ro n R elator Especial a D anilo T ürk en 1988, encargándole de p rep a ra r un estudio sobre problem as, políticas y estrategias p rác tica relativos a una realización m ás efectiva de los dere­chos económicos, sociales y culturales. E n su informe, el R elator Especial tra ta del eventual empleo de indica­dores económicos y sociales p a ra eva­lu ar el avance en la realización de dichos derechos. E n tre las funciones que podrían desem peñar esos indica­dores enum era las siguientes: ser un

instrum ento de m edición válido p a ra la to talidad de los derechos económicos, sociales y culturales, y la realización progresiva de los mismos a lo largo del tiem po, y u n m étodo de detectar las dificultades o los problem as que se p lantean a los E stados respecto al cum ­plim iento de los mismos. Además, los indicadores pueden ayudar a establecer los «elementos esenciales» de esta categoría de derechos y servir pa ra cotejar la progresión de cada Estado con las de los dem ás.10 E n el inform e de T ü rk se recom ienda que las Naciones U nidas organicen un sem inario con el doble objeto de estudiar indicadores que perm itan m edir los logros en la realización progresiva de los derechos económicos, sociales y culturales, y de facilitar un intercam bio m ás amplio de opiniones entre los expertos.11

E n enero de 1993, el Centro de D erechos H um anos convocó a dicho sem inario de expertos del que fui la relatora. Tras un exam en exhaustivo, los participantes concluyeron que esta­blecer dichos indicadores dista de ser un atajo p a ra definir y supervisar los derechos económicos, sociales y cultu­rales y que primero es preciso conceptuar el alcance de cada uno de los derechos reconocidos y las consiguientes obliga­ciones de los Estados Partes; de ahí

9 Mejoramiento del funcionamiento de los órganos creados en vú'tud de tratados sobre derechos humanos - Quinta Reunión de Presidentes de Órganos creados en virtud de Tratados, Ginebra 19 a 23 de septiembre de 1994. D ocum ento HRI/M C/1994/2 del 12 de agosto de 1994.

10 Comisión de D erechos Humanos, Subcomisión de Prevención de Discriminaciones y Protección a las M inorías, 42° período de sesiones, G inebra 6 a 31 de agosto de 1990 - El nuevo orden económico internacional y la promoción de los derechos humanos - Realización de los derechos econó­micos, sociales y culturales - Informe sobre la m archa de los trabajos preparado por el Sr. Danilo Türk, R elator Especial. Página 33 del docum ento E /CN .4/Sub.2/1990/19 del 6 de julio de 1990.

11 Ibid, página 69.

que po r el m om ento, resulte im posible establecer indicadores p a ra evaluar la realización progresiva de los mismos. Tras proceder a un análisis m eticuloso de los problem as que p lan tea evaluar la aplicación de los derechos económicos, sociales y culturales, el sem inario concluyó que hace falta seguir tra b a ­jando, en p articu lar para:

a A clarar la índole, alcance y contenido de los derechos reco ­nocidos en el Pacto;

b. definir con m ayor precisión el contenido de los mismos y las obligaciones fundam entales e inm ediatas de los Estados P artes para garan tizar que se satisfa­gan, cuando menos, los niveles mínimos esenciales de cada uno de esos derechos; y

c. determ inar las m edidas que los Estados P artes han de to m ar inm ediatam ente p a ra facilitar el cum plim iento de sus obliga­ciones ju rídicas respecto a la plena realización de dichos dere ­chos, incluido el deber de g a ran ­tizar el respecto de los derechos mínimos de subsistencia p a ra todos.12

Además, el sem inario subrayó la necesidad de m ejorar la evaluación y supervisión de la realización progresiva p a ra identificar y ab o rd ar las viola­ciones de los derechos que nos ocupan, instituir un a m ejor cooperación dentro del sistema de las N aciones Unidas, facilitar la participación de las organi­zaciones no gubernam entales y de las com unidades afectadas en cada una de las tareas citadas anteriorm ente, y apli­car m etodologías de estadística de carácter científico13.

Asimismo, el sem inario hizo una serie de advertencias acerca de la utilización de indicadores p a ra m edir la realización p rogresiva de los derechos económicos, sociales y culturales. Se puso el énfasis en que los indicadores p a ra evaluar los derechos hum anos no son forzosam ente idénticos a los indicadores de estadística, utilizados po r los organism os especializados p a ra evaluar el desarro llo económico y social. P or consiguiente, supervisar el desem peño de los Estados Partes respecto a la realización progresiva de los derechos económ icos, sociales y culturales exige nuevos m étodos para recabar, analizar e in te rp re ta r los datos, in teresándose particularm ente por la situación de los pobres y los desfavorecidos, y desglosándolos po r una serie de variables14 . La utilización de

12 R eport of the Sem inar on appropriate indicators, op. cit. Comité de D erechos Económicos, Sociales y Culturales, Séptimo período de sesiones, G inebra 23 de noviembre a 11 de diciembre de 1992 - Proyecto del biforine del Comité de Derechos Económicos, Sociale<) y Culturales al Consejo Económicos y Social con arreglo a la resolución 1985/17 del Consejo Económico y Social - Declaración que se pronunciará ante la Conferencia Mundial de Derechos Humanos en nombre del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Párrafo 7 del documento E /C .12/1992/CRP.2/A dd.l del 8 de diciembre de 1992.

13 Ibid, párrafo 181.14 Ibid. par. 160.

los indicadores estadísticos existentes p a ra evaluar el cum plim iento de los derechos hum anos requiere como m íni­mo un nuevo análisis desde la perspectiva de dichos derechos16. P o r último, el sem inario concluyó que en algunos casos tal vez sea p rem atu ro o im propio aplicar indicadores cuantificables; dado que no todos ellos pueden expresarse en cifras, es im portante establecer cri­terios, principios norm as para eva­lu ar el desem peño .

L a alternativa: Supervisar a p a r tir de las violaciones de lo¿ derechos económicos, ¿ocíales y culturales

H abida cuen ta de las limitaciones señaladas, hace falta un nuevo enfoque p a ra superv isar estos derechos. E n lugar de tra ta r de evaluar en función dfe la «realización progresiva» parece m ás indicado y significativo concen­tra rse en identificar las violaciones de los derechos recogidos en el Pacto In ternacional de D erechos Económ icos, Sociales y Culturales. Abogamos, pues, po r la adopción explícita y sin am bages de un proced i­m iento que se oriente a exam inar las violaciones p a ra evaluar el cum pli­m iento del Pacto. D icho proceso debería ser coherente con aquellos utili­zados respecto a otros instrum entos internacionales. Si nos proponem os lle­v a r a cabo u n a supervisión efectiva y sistem ática de los derechos económ i­cos, sociales y culturales, entonces es

preciso que O N G , gobiernos y orga­nismos encargados de supervisar los derechos hum anos orien ten su labor con m iras a identificar y rectificar las violaciones de los mismos. N o se tra ta de relativizar la im portancia de los esfuerzos perm anentes p o r conceptuar el contenido de los derechos funda­m entales del Pacto y establecer los consiguientes indicadores sino más bien de separar dichas iniciativas del procedim iento de supervisión.

También puede aducirse que identi­ficar las violaciones p a ra acabar con las trasgresiones y rectificarlas es m ucho más prio ritario que fom entar la realiza­ción progresiva. S uperv isar los dere­chos hum anos no es un ejercicio acadé­mico sino un m edio de m itigar el sufrim iento que provocan las viola­ciones graves de norm as internacio­nales. La p rop ia declaración del Comité ante la C onferencia M undial de D erechos H um anos da un testimonio elocuente de la im portancia de ocuparse de lo que califica de «denegaciones flagrantes y m asivas de los derechos económicos, sociales y culturales»17 . A juicio del Comité:

«La triste realidad, en la que es preciso situar ese reto, es que los gobiernos y la com uni­dad in ternacional entera siguen to lerando con excesiva frecuencia grados de no reali­zación de los derechos econó­micos y sociales que, si se

15 Ib idpar. 171.16 Ibid. par. 170.17 Report on the Seventh Session , Anexo III, par. 5.

aplicaran a los derechos civiles y políticos, provocarían expresiones de ho rro r y ultraje y harían que se hicieran lla­m am ientos concertados para que se tom aran inm ediata­m ente m edidas correctivas.E n efecto, pese a to da la retórica, las violaciones de los derechos civiles y políticos se siguen tra tan d o como si fueran m ucho m ás graves y evidentem ente m ás intole­rables que las denegaciones masivas y directas de los dere­chos económ icos y sociales.18»

Identificar las violaciones p a ra aca­b a r con las transgresiones y rectificar­las tam bién puede resu ltar un m edio m ás efectivo que el análisis jurídico o filosófico que se h a in tentado utilizar p a ra conceptuar el contenido positivo de los derechos económicos, sociales y culturales. Al respecto, cabe reco rdar la concepción de H en ry Shue de las «amenazas corrientes»; según él, el propósito fundam ental de reconocer cualquier derecho básico reside en prevenir o elim inar en la m ayor m edida posible, el grado de vulnerabilidad que deja a unos a la m erced de otros. D e ahí que «uno de los propósitos fund a­m entales de reconocer los derechos básicos, sean cuales fueren, se resum e en la frase de Camus: 'nos ponem os del lado de la víctim a y de las víctim as potenciales’. L a observancia de los derechos fundam entales es una alianza

activa con quienes de o tra m anera quedarían indefensos ante fuerzas naturales y sociales demasiado potentes p a ra ellos»19.

A lo largo de la historia, el contenido de los principales derechos relativos a la seguridad, tales como el derecho a no ser asesinado, ni a ser víctim a de to rtu ra , violación o malos tratos se definieron en función de las consi­guientes «am enazas corrientes» identi­ficadas, en particu lar los poderes ilimi­tados o absolutos del Estado. D e ahí que los derechos civiles y políticos se hayan articu lado en función de las «amenazas corrientes» reconocidas y las violaciones reales y probables, a efectos de p ro teger con tra ellas.

Superv isar a p a rtir de las viola­ciones de los derechos conlleva m uchas ventajas. A las O N G , y probablem ente tam bién a los gobiernos y los organis­mos internacionales, les resulta más fácil definir e identificar violaciones, aun cuando éstas requieran ulterior precisión. L a labor del Comité dem ues­tr a que se pueden identificar las violaciones de los derechos reconoci­dos sin ten er que conceptuar previa­m ente el pleno alcance de cada uno de ellos y las consiguientes obligaciones de los E stados Partes. A pesar de que el Comité no h a hecho com entarios genérales que sienten norm as para in te rp re ta r todos los derechos recono­cidos en el Pacto, los integrantes del m ismo han llegado a un acuerdo acerca

18 Ibid. par. 6.19 Bajic Ru/htd: SubiiLitence, AfflLience and U.S. Foreign Poiicy de H en iy Shue, página 33. (Princeton

University Press, Princenton, N ew Je rse y 1980).

de una serie de preocupaciones y problem as relativos al desem peño de los Estados Partes.

Además, procediendo de esta m ane­ra tal vez no haga falta tener acceso a tan ta cantidad de datos estadísticos. A pesar de que los informes adolecen de deficiencias considerables, superfi­cialidad y fa lta de datos estadísticos de buena calidad, el Comité h a podido identificar violaciones. Si bien es cierto que disponer de estadísticas exhausti­vas, apropiadas y fidedignas, desglosadas p o r los principales subgrupos y organi­zadas por períodos facilitaría la evalua­ción del desem peño, ello no es im pres­cindible p a ra identificar violaciones de m uchas clases y, entonces, supervisar los derechos económicos, sociales y culturales y a no depende de mejoras significativas de los sistemas estadísti­cos de los E stados ni de la divulgación pública de gran cantidad de datos. Por lo tanto, este enfoque sería más asequible a las organizaciones de base, hab ida cuenta del acceso lim itado que tienen a las estadísticas oficiales y del nivel m etodológico de las mismas que m uy probablem ente sea bajo.

Por o tra parte , supervisar a p artir de las violaciones ofrece m ayores posi­bilidades de prom over y proteger los derechos económ icos, sociales y cultu­rales del individuo, dando más incentivos a los Estados Partes p ara que establezcan vías de recurso . M uchos planteam ien­tos utilizados p o r el Comité p a ra fun­dam entar la necesidad de establecer un Protocolo Facultativo que perm ita a

grupos y particulares p resen tar dem an­das, aluden de m anera más general a las ventajas que conlleva este enfoque. A juicio del Comité, este Protocolo Facultativo intensificaría la aplicación del Pacto y el diálogo con los Estados Partes. Asimismo, suscitaría u n m ayor interés de la opinión pública po r los derechos económicos, sociales y cultu­rales, poniendo de relieve cuestiones concretas y tangibles. L a existencia de u n a probable «vía de recurso» a escala internacional constitu iría un incentivo p a ra que individuos y grupos p resen ta­ran dem andas en térm inos m ás preci­sos respecto a disposiciones concretas del Pacto. A unque los pareceres y opiniones del Comité no fueran v incu­lantes, la posibilidad de que un comité in ternacional llegue a u n a «conclusión» negativa conferiría m ayor prom inencia política a los derechos económicos y sociales20.

A unque no se utilizan los mismos térm inos, las conclusiones del Comité sobre los inform es de los Estados P artes recogen las preocupaciones, sugerencias y recom endaciones del mismo, lo que se aproxim a bastante al enfoque propuesto. Además, la apertu ra del Comité respecto a la participación de las O N G , probablem ente acentúe aún más el énfasis que se pone en las transgresiones y violaciones de los derechos económicos, sociales y cultu­rales. Los actuales m étodos de trabajo del Comité propician la participación de las O N G de m últiples m aneras: invitándolas a p resen tar la docum enta­ción pertinente al secretariado durante la labor p reparato ria del grupo de trabajo

20 Ibid. par 37.

encargado de determ inar aquellas cuestiones que sería más oportuno abo rdar con los represen tan tes del E stado de cuyo inform e se tra ta ; ofreciéndoles la oportunidad de presen tar inform es en todo m om ento y reservando la p rim era tarde de cada período de sesiones p a ra que represen­tan tes de las O N G puedan testim oniar. Inicialm ente, esta posibilidad se c ir­cunscribía a cuestiones relacionadas con los E stados P artes cuyo desem ­peño se estaba exam inando pero en el undécim o período de sesiones, el Comité decidió ofrecer la m ism a oportunidad a las O N G que quisieran testim oniar del desem peño de cual­qu ier Estado P arte . Asimismo, las O N G tam bién pueden partic ipar en calidad de expertos en las jo rnadas de debate general del Comité sobre temas de actualidad. A l principio, solo pocas organizaciones de derechos hum anos aprovechaban esta oportunidad pero en los últimos períodos de sesiones del Comité, el núm ero de O N G represen­tadas no ha cesado de aum entar. E n los períodos de sesiones ordinario y extraordinario de 1994, represen tan tes de O N G de A rgentina, H ong Kong, Panam á y R epública D om inicana hab laron de la aplicación del Pacto en sus respectivos países y es m uy p ro ­bable que en el futuro , más O N G hagan lo propio.

Sin lugar a dudas, aquellas O N G interesadas en p resen ta r informes y enviar represen tan tes a G inebra p a ra que den pruebas, lo harán po rq ue

conocen los problem as y esperan que el Comité pueda ayudarles a resolverlos. A pesar de que el Com ité es reacio a em plear el térm ino violaciones de derechos y prefiere utilizar frases tales como «principal m otivo de p reocupa­ción» y hacer «sugerencias y recom en­daciones», las O N G no tienen porqué adherir a esas sutilezas diplom áticas. P o r consiguiente, las O N G pueden y deben llam ar al pan, pan y al vino, vino, y hab lar de violaciones de dere­chos tan to en sus propios inform es como cuando divulgan las conclusiones del Comité.

Tipo,! de violaciones de derechos econó­micos, sociales y culturales

E n los Principios de L im burgo re la­tivos a la índole y alcance de las obligaciones de los Estados P artes en el Pacto, establecidos en 1986 po r un grupo de distinguidos expertos en D erecho In ternacional convocados po r la Comisión In ternacional de Ju ris tas , la Facultad de D erecho de la U niversidad de L im burgo y el Institu to de D erechos H um anos U rban M organ de la U niversidad de Cincinati, se dice que el incum plim iento po r un Estado Parte de una obligación que figura en el Pacto constituye, conform e al derecho internacional, u n a violación del Pacto .21 D ado que al igual que los dem ás instrum entos de derechos hum anos, el P acto estipula obliga­ciones que requieren que el Estado in tervenga o se abstenga de hacerlo, las

21 «The Lim burg Principies on the Im plem entation of the International C ovenant on Economic, Social and C ultural Rights», página 56, párrafo 70, publicado en el núm ero 37 de la Revista de la C IJ (en español), diciembre 1986.

violaciones pueden obedecer al incum ­plim iento de u n m andato o a la in terfe­rencia de u n Estado P arte en el libre ejercicio de u n derecho. Ejem plo de lo prim ero, es que el E stado no tom e las m edidas apropiadas p a ra asegurar a los hom bres y a las m ujeres igual título a gozar de todos los derechos enunciados en el Pacto (Artículo 3) o p ara presentar los informes estipulados en el mismo (Artículo 17). Ejem plo de lo segundo, restring ir el derecho a fundar sindica­tos (párrafo 1. a) del A rtículo 8) o cercenar la libertad de los padres de escoger p a ra sus hijos escuelas distintas de las creadas po r las autoridades (párrafo 3 del A rtículo 13).

A efectos de facilitar la supervisión del Pacto, proponem os dividir las violaciones de los derechos económ i­cos, sociales y culturales en tres cate­gorías, a saber:

1. Violaciones que obedecen a acciones, políticas y leyes gu berna­mentales;

2. violaciones que obedecen a form as arraigadas de discriminación; y

3. violaciones que obedecen al incum ­plimiento del Estado del mínimo de obligaciones básicas relativas a los derechos enunciados.

Las violaciones de la prim era cate­goría son las que más se asem ejan a las transgresiones de derechos civiles

y políticos. Se tra ta sobre todo de aquellos actos o actividades de Estados y gobiernos que infringen las norm as estipuladas en el Pacto. Las demás son políticas o leyes que crean condiciones hostiles a la realización de los derechos reconocidos. Al calificar de violación estos incum plim ientos de la política del E stado h a de tenerse presente el p á rra ­fo 1 del A rtículo 5: «N inguna disposi­ción del p resente Pacto po drá ser in ter­p re tad a en el sentido de reconocer derecho alguno a un Estado, grupo o individuo p a ra em prender actividades o realizar actos encam inados a la des­trucción de cualqu iera de los derechos o libertades reconocidos en el Pacto, o a su lim itación en m edida m ayor que la p rev ista en él».22

A continuación se dan algunos ejem plos de la clase de iniciativas esta­tales que en tran en la p rim era categoría de violaciones:

• A nexar u n país independiente o im pedir que un territo rio colonial ejerza el derecho de libre determ i­nación (párrafo 1 del Artículo 1);

• negarse a garan tizar en el ám bito de la legislación nacional, la p lena efectividad de los derechos reco­nocidos en el Pacto o a perm itir que los dem andantes los invoquen en casos que se juzgan en cortes y tribunales nacionales (párrafo 1 del A rtículo 2);

22 Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, A sam blea G eneral, R esolución 2200A, N aciones U nidas G A O R , 21 Sesión. Supp. N° 16 , at. art.. 25, U N Doc. A/6316

• in terferir ' en los derechos de aso­ciación, de fundar sindicatos y de huelga (párrafo 1 del A rtículo 8);

• obligar a la gente a desalojar o expulsarla de su casa por conducto de organism os estatales (párrafo 1 del A rtículo 11);

• em plear m edios coercitivos en el ám bito de la política de control de la natalidad, entre ellos, el abo rto y la esterilización a gran escala, ta l como se h a hecho en varios países asiáticos y sobre todo en C hina (A rtículo 12);

• sancionar leyes o form ular po líti­cas que apoyan prácticas m édicas y culturales que ponen en peligro la salud de niñas y mujeres, tales como la ablación del clítoris (A rtículo 12);

• a ten ta r con tra la libertad de enseñanza (párrafo 4 del A rtículo13);

• destru ir el legado cultural de las m inorías (Artículo 15); y

• no p resen ta r los inform es p rev is­tos en el Pacto (Artículo 17).

Las violaciones que guardan re la ­ción con form as arraigadas de discrim i­nación tam bién constituyen una grave transgresión al Pacto porque los

Estados P artes en el mismo tienen la obligación de garan tizar que no haya discrim inación alguna. E n efecto, por el párrafo 2 del A rtículo 2, los Estados partes se com prom eten a «garantizar el ejercicio de los derechos que en él se enuncian, sin discrim inación alguna p o r m otivos de raza, color, sexo, idio­ma, religión, opinión política o de o tra índole, origen nacional o social, posi­ción económica, nacim iento o cualquier otra condición social». En el Artículo 3 se abunda en este sentido, pidiendo a los Estados P artes que aseguren «a los hom bres y a las m ujeres igual título a gozar de todos los derechos económi­cos, sociales y culturales enunciados en el presente Pacto.» P o r consiguiente, el párrafo 2 del A rtículo 2 y el Artículo 3 garantizan que la no discrim inación no esté sujeta a realización progresiva. A juicio de Philip Alston, actual p residen­te del Comité, se puede entender que la discrim inación

«abarca cualquier distinción, exclusión, restricción o prefe­rencia p o r m otivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas u otras, origen social o nacional, p ro ­piedad, nacim iento o cual­qu ier o tra condición social cuyo com etido o efecto es anular o cercenar el goce y el ejercicio de todas las perso­nas, en un pie de igualdad, de los derechos reconocidos en el Pacto».23

23 «The International Covenant on Economic, Social and C ultural Rights» de Philip Alston, página 4 7, publicado en Manual on Human Rigbts Reporting Under S ix Major Internatwnal Human Rightd Iruftrumentd (United Nations C entre for H um an Rights and U nited Nations Institute for Training an d Research, N ew York 1991).

Estas disposiciones se han in terpretado, entendiendo que exigen m edidas p a ra prevenir la discrim inación e iniciativas de acción positivas para dar reparación p o r la discrim ina­ción en el pasado. Además, el Comité h a indicado que las medidas positivas necesarias para aplicar el párrafo 2 del Artículo 2 v an m ás allá de laprom ulgación de la legislación

k * 24 m ateria.

A bundan ejemplos de violaciones que traducen políticas y actos discrim inato­rios de los E stados P artes que adem ás de no cum plir con este requisito tom an iniciativas y adoptan políticas que p e r­petúan o em peoran form as de discrim i­nación, a saber

• M uchos E stados Partes no ofre­cen u n a protección ju ríd ica con tra la discrim inación que correspon­da a lo estipulado en el A rtículo 2 del Pacto;

• algunos países discrim inan sis­tem áticam ente a las m inorías étn i­cas, religiosas o culturales; ejem ­plo de ello es el dram a que vive el pueblo k u rd o en Irán y Turquía;

• en m uchos países, el derecho a trabajar y el derecho a gozar de condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias, reconocidos en los Artículos 6 y 7 no son los mismos para hom bres y m ujeres;

• en m uchas sociedades se discrim i­na a los niños nacidos fuera del matrim onio, infringiendo los dere­chos de protección y asistencia a la familia previstos en el Artículo 10 ;

• en m uchas sociedades subsisten leyes y costum bres que rigen el m atrim onio y las relaciones fam i­liares, desfavoreciendo a la m ujer (Artículo 10);

• ra ra vez se asigna la m ism a canti­dad de recursos a las necesidades de las m ujeres en m ateria de salud. M uchos países no han incorporado servicios de salud m aternoinfantil en la atención p ri­m aria de salud y aquellos p rob le­mas de salud que aquejan princi­pal o ún icam ente a las m ujeres suelen ignorarse en el cam po de la investigación (A rtículo 12);

• en países donde no hay escuelas mixtas, suele haber diferencias considerables entre la cantidad y la calidad de las escuelas para niños y la cantidad y la calidad de las escuelas p a ra niñas, lo que se traduce po r u n a falta de igualdad de oportunidades en el cam po de la educación (Artículo 13);

• en algunos países se niega a las minorías étnicas y lingüísticas el derecho de utilizar su idioma m aterno en la enseñanza y los medios de difusión (inciso a. p á r­rafo 1 del A rtículo 15).

24 Ibid. págs. 47-48.

E n la te rce ra categoría de v io la­ciones entran aquellas que obedecen al incum plim iento del m ínim o de obliga­ciones básicas relativas a los derechos enunciados. E n la O bservación general3, el Comité «es de la opinión de que corresponde a cada E stado P arte u n a obligación m ínim a de asegurar la satis­facción de po r lo m enos niveles esen­ciales de cada uno de los derechos.»25 Asimismo, el Com ité subraya que incluso en épocas de graves aprem ios económicos, los m iem bros vulnerables de la sociedad «pueden y de hecho deben» ser protegidos m ediante p ro ­gram as de un costo relativam ente bajo que les estén destinados. 26 Las m ujeres form an parte de esta com unidad vu ln e­rable y olvidada. A l Comité le qu eda aún po r definir las obligaciones m íni­mas respecto a cada derecho concreto. A pesar de la u rgen te necesidad de que el Comité u otros expertos definan este núcleo, algunas de estas violaciones p o r omisión son tan obvias y paten tes como las que se enum eran a con tinua­ción.

• A pesar de la obligación im puesta po r el A rtículo 2 de adoptar m ed i­das legislativas p a ra lograr la plena efectividad del Pacto, muchos E stados P artes aún no han incorporado las disposiciones del Pacto en el derecho nacional.

• M uchos países no atienden sufi­cientem ente a la aplicación del A rtículo 2 del Pacto relativo a la no discrim inación de la m ujer y de las m inorías.

• A m enudo los países no cum plen con la obligación de sancionar leyes y reglam entos relativos a las obligaciones estipuladas en el Pacto. P o r ejemplo, en m uchos países se sigue explotando el tra ­bajo infantil a pesar de las leyes que proh íben em plear a m enores de 14 años.

• A pesar de que en el A rtículo 13 se dice que la enseñanza prim aria debe ser obligatoria y asequible a todos gratu itam ente, y que en el A rtículo 14 se dispone que en el m om ento de hacerse parte en el Pacto, el E stado que aún no haya podido in stitu ir la obligatoriedad y gra tu idad de la enseñanza p ri­m aria se com prom ete a elaborar y adoptar un p lan detallado den tro de un plazo de dos años, m uchos países no lo hacen.

M uchos países p resen tan inform es que no cum plen con los requisitos exigidos po r el Com ité p a ra tales inform es (artículos 16 y 17).

25 Comité de D erechos Económicos, Sociales y Culturales, Q uinto período de sesiones - Párrafo10 de la «Observación general 3 - La índole de las obligaciones de los Estados Partes (párrafo1 del Artículo 2 del Pacto) ». Recopilación de loó observaciones generales y recomendaciones generales adop­tadas por órganos de derechos humanos creados en virtud de tratados. D ocum ento H RI/Gen/1 del 4 de septiembre de 1992.

26 Ibid. Par. 12.

E sta lista de violaciones es prelim i­nar. Com pilar un inventario más com pleto de ejemplos concretos de cada una de las tres categorías de viola­ciones respecto a cada derecho recono­cido en el P ac to supondrá un paso im portante p a ra establecer mejores m ecanismos de supervisión. D ado que los supervisores conocerán de antem ano las violaciones que pueden encontrar, un inventario com o éste puede sentar las bases p a ra darles instrucciones y orientarles acerca de lo que deben

considerar y verificar respecto a dere­chos concretos. Al conocer m ejor las violaciones más significativas, tam bién será posible establecer niveles e indica­dores para evaluar la aplicación del Pacto . El program a de Ciencia y D erechos H um anos de la American Addociation for the Advancement of Science h a propuesto llevar a cabo un proyecto sem ejante en colaboración con Human Rights Information and Documentation Sydtenw International, (HURIDCOS) y el Colegio de Abogados de Canadá.

A m érica L atina: D esafíos F ren te a los D erech os E conóm icos> S ocia les y C u ltu ra les

G u stavo G a lló n G ira ld o *

I. P rincipales O bstáculos p a r a la E fectividad de los Derechos Económicos, S ociales y C u ltura les

1. Al hab lar del logro efectivo de los derechos económicos, sociales y culturales es necesario ten er en cuenta, entre o tras cosas, el desi­gual nivel de desarrollo de los países. D el tex to mismo del pacto internacional de los derechos económicos, sociales y culturales se deriva el concepto de progredividad.

2. Este concepto a veces se h a utilizado para encubrir la inobservancia de los estados respecto de sus obliga­ciones derivadas del pacto mismo. Es necesario señalar que el desar­rollo progresivo de los derechos establecidos en el pacto internacional de los derechos económicos, sociales y culturales no queda libra­do a la libre vo lun tad de los estados y los gobiernos.

3. E n efecto, existen unas obliga­ciones m ínim as a cargo de los Estados y unos contenidos mínimos de los derechos que en todo caso deben cum plirse desde un inicio. H ay consenso entre los expertos, especialm ente en lo atinente a las obligaciones m ínim as de los Estados.

4. A partir de las obligaciones m íni­mas de los Estados es posible esta­blecer un prim er nivel de observan­cia o inobservancia del pacto por parte de los E stados partes. Cabe aquí resa ltar la im portancia de los Principios de Lim burgo, adoptados en 1986 con los auspicios entre otros de la Comision Internacional de Ju r is ta s1. P ero tam bién el Comité D e D erechos Económ icos Sociales Y Culturales del pacto cor­respondiente en su observación general num ero uno tra tó el tem a de las obligaciones de los E stados.2

* Gustavo Gallón Giraldo es D irector de la Comisión Andina de Ju ristas, Seccional Colombiana. Este artículo fue elaborado en colaboración con Alberto León Gómez Z uluaga , Subdirector de D erechos Económicos, Sociales y Culturales de la Comisión Andina de Juristas, Seccional Colombiana.

1 Véase LA R EV ISTA , Núm ero 57 , D iciem bre 1986 , Comisión Internacional de Ju ristas C IJ, Ginebra, Suiza , págs. 62 y Ss.

2 En su quinto período de sesiones ,1990, el Comité de Derechos eEonómicos, Sociales y Culturales produjo su tercera observación genera l, la que versó sobre «la Indole de Lu oblujacioned de loti Eótadoó parted ( párrafo 1 del artículo 2 del pacto ) «Puede consultarse la versión oficial en len­gua española en el docum ento O N U con la signatura E/1991/23. Recientem ente fue reprodu­cido en el doc. H R I/G E N /l/R ev .l, páginas 56 y siguientes.

5. Es necesario resa ltar que ho y no queda du d a de que la obligación de los E stados partes de «adoptar m edidas»3 no tiene en el pacto condicionam iento ni lim itación que perm ita a u n E stado parte abste ­nerse de hacerlo. Pero es mas: la obligación, que es de actuar, cumple el m andato de la no rm a siem pre y cuando represente el aprovecham iento del «máximo de los recursos disponibles»C abe entonces, p a ra hablar de la puesta en m archa de m edidas enca­m inadas al pleno y efectivo logro de los derechos económicos, sociales y culturales form ularse la p regu n ta ¿ este o aquel estado h a actuado efectivam ente para g a ra n ­tizar los derechos del pacto? ¿lo h a hecho m ediante la adopción de políticas? ¿ en caso afirmativo, se ha quedado allí, o, como lo d ispone el pacto, h a aprobado leyes que perm itan avanzar en el efectivo logro de los derechos reconocidos po r el pacto? ¿ en todos los casos, h a actuado hasta el máximo de los recursos disponibles? ¿ Es posib le identificar avances en el b ienestar general déla población (nivel de vida), en el acceso a la salud y a la educación, en la calidad de los se r­vicios existentes en salud y edu ca­ción o en los niveles de empleo?

6. Las pregun tas anteriores, perm iten hacer referencia a o tra de las a ris­tas del problem a: los indicadores.

P o r la estrecha vinculación de los derechos económicos, sociales y culturales con el grado de desarro l­lo y con la estabilidad política y económica, p a ra la determ inación del g rado de reconocim iento y efec­tividad de estos derechos se h a acu­dido frecuentem ente a indicadores tom ados de la econom ía y de la sociología.

H ace falta en este punto avanzar desde la óp tica de los derechos hum anos p a ra redefinir los indica­dores o bien p a ra identificar indica­dores propios, de ta l suerte que perm itan u n exam en adecuado del estado actual de efectividad de los derechos com entados en u n estado dado.4

7. R esulta pues im portante trabajar en la construcción de indicadores de los derechos hum anos fundados en el contenido de cada uno de los derechos económ icos, sociales y culturales. P a ra ello es condición la determ inación de los contenidos precisos de estos derechos, p a ra identificar de m anera precisa aquello que es necesario evaluar.

E n este cam po y desde esta óptica los indicadores no deben estar limi­tados a simples datos estadísticos y p o r el con trario deben ser de ta l naturaleza que perm itan reg istrar los avances y los obstáculos en el goce de los derechos, así como la

3 En la versión inglesa «to take ¿tepj»y en la versión francesa «s’engage á agir».A Es im portante hacer seguimiento a los seminarios sobre indicadores prom ovidos por el Centro

de Derechos Hum anos de Naciones U nidas. Las conclusiones el prim ero de ellos se pueden consultar en el docum ento O N U A /C O N F.157/PC /73 de 21 de abril de 1993.

identificación de las soluciones ade­cuadas a estos obstáculos.

8. El disfrute de estos derechos por la sociedad en su conjunto esta condicionado por factores políticos intrínsecos que suponen un a orga­nización coordinada entre los diversos m inisterios y agencias estatales afectados al cumplimiento de las obligaciones adquiridas al tenor de los pactos internacionales, una estruc tu ra gubernam ental efi­caz y transparen te .

9. Como lo advierte el Sr. Danilo T ürk en uno de sus informes, otro elemento requerido para la efectivi­dad de estos derechos, es indispen­sable »el conocimiento, en todo el ámbito gubernam ental, de los com prom isos internacionales en m ateria de derechos económicos, sociales y culturales, jun to con la correspondiente adhesión a ellos...”. Este conocimiento debería conducir a una planeación econó­mica o rien tada hacia la realización de estos derechos.

10. El dictamen sobre el efectivo logro de los derechos económicos, sociales y culturales se dificulta en los E stados de la región entre otras cosas p o r la carencia de datos confiables. E sta ta rea fundam ental para un adecuado diagnóstico de la situación esta fundam entalm ente en m anos de agencias estatales, que en ocasiones m anipulan la inform a­ción p o r razones políticas y en otras carecen de capacidad para llevar registros verídicos. E n m atera de salud, p o r ejemplo es frecuente

el subregistro de inform ación por incapacidad de los organismos oficiales p a ra la recolección.

Como problem as fácilmente identi- ficables, se pueden advertir - entre otros - la heterogeneidad de fuentes y la ausencia de u n a metodologia que perm ita hom ologar las infor­m aciones de diverso origen; la falta de independencia de las oficinas públicas encargadas de llevar los registros; el p rob lem a de financia- m iento de las investigaciones, y, la falta de desagregación adecuada de los datos.E n esta im portante actividad es deseable la presencia de la sociedad civil con m ecanism os propios de seguim iento y control a los sistemas estadísticos de los Estados.

11. Previas las consideraciones ante­riores es im portante afirm ar que en la región la adecuada observancia de los derechos económicos, sociales y culturales dista m ucho de aproxim arse a niveles que se correspondan con las metas deseables o al m enos con las obliga­ciones m ínim as de los Estados. Es necesario dejar claro que si bien lo afirm ado es cierto, el nivel de logros es diverso en los países de la región.

12. E n efecto, son diversas las circuns­tancias y razones que m ilitan para que apenas p u ed a hablarse - sin rigor - de condiciones similares en el cum plim iento de las obligaciones mínimas po r p a rte de los Estados, pero en n ingún caso de condiciones iguales.

Estas circunstancias van desde aquellas de naturaleza histórica hasta las políticas, pasando p o r las económicas y sociales. Con esta advertencia, p a ra explicar lo dicho en el párrafo 9, me lim itaré aqu í a señalar algunas cuestiones re le­vantes en un buen núm ero de países latinoam ericanos.

N o en todos los países de la región se presentan sim ultáneam ente todas las circunstancias que señalo, sino que reflejan un poco el espectro de circunstancias que han incidido en A m érica L atina p a ra que la efecti­vidad de los derechos económicos, sociales y culturales deje m ucho que desear. (Ver anexos)

13. L a existencia de dictaduras m ili­tares que abusaron del poder políti­co y económ ico du ran te largos años y la de seudo - dem ocracias en otros casos h a significado graves consecuencias6 p a ra la p lena efecti­v idad de los derechos de la

población, tan to civiles y políticos como económ icos, sociales y cultu­rales.Los espacios políticos restringidos, al im posibilitar el pleno ejercicio de la ciudadanía, al no perm itir la participación popular, se han colo­cado al servicio de élites económi­cas y sociales que a su vez concen­tran en sus m anos la riqueza.7

14. E l conflicto arm ado ha dado p re ­tex to a la inversión de valores. Es frecuente en los países del área recortar la inversión social prevista por los gobiernos, m agra y a en sus inicios, p a ra increm entar el siempre jugoso presupuesto militar. 8

15. Los P rogram as de Ajuste E struc tu ra l (PA E), las conse­cuentes políticas de apertu ra y globalización han tenido una inci­dencia notable, que ha sido objeto y a de num erosos estudios y diagnósticos, en el derecho al

5 Según el Informe de las Naciones U nidas sobre la situación social en el mundo, 1993, es posible encontrar datos tan disimiles en Am erica Latina, como que la tasa de mortalidad post- neonatal po r 1.000 nacidos vivos, oscilaba p a ra el periodo 1985-1990 desde 110 en Bolivia, 97 en Haiti, hasta 18 en Costa Rica.

6. Son ejemplo de países afectados por el desbarajuste económic o y social dejado por dictaduras Haití, República Dominicana, N icaragua, Paraguay, entre otros.U n ejemplo de Seudo - democracia, es Colombia, donde formalm ente fue restaurada en 1958, pero con un marco ju rí­dico político excluyente creado para retener el poder político y económico en manos de un pequeño sector de la población. Ese m arco jurídico, aun cuando se ha roto jurídicamente, dejó profundas huellas de exclusión y desigualdad.

7 El principio de Lim burgo No. 65 dice:»La violación de los derechos económicos, sociales y culturales socava la verdadera seguridad nacional y puede poner en peligro la paz y la seguri­dad internacionales. El Estado responsable de una violación a estos derechos no deberá invo­car la seguridad nacional como medio p a ra justificar la adopción de medidas destinadas a suprimir toda oposición a tal violación o pa ra perpetuar practicas represivas contra la población».

8 Como lo afirm a el Señor T ürk en su inform e definitivo, »La relación entre los gastos militares y los conflictos armados, por un lado, y la vigencia efectiva de los derechos económicos, sociales y culturales, por el otro es obvia y no requiere ninguna explicación».

trabajo (increm ento del desem pleo abierto, crecim iento del sub empleo y del em pleo inform al, m argina- miento de los beneficios de la Seguridad Social, e tc .)9.

Sin considerar que las políticas de subsidio anteriores fuesen óptimas, es cierto que la supresión de algunos como consecuencia de los PA E o la nueva m odalidad de los mismos ha repercutido negativam ente en el logro efectivo de los derechos económicos, sociales y culturales.E n efecto, gracias a tales «ajustes» es frecuente encon trar la dism inu­ción de la inversión social p o r parte de los estados a tiem po que se increm entan los niveles de desem ­pleo abierto y se generaliza la pobreza.

16. La deuda ex terna de los paises en desarrollo y de los menos adelanta­dos incide gravem ente en la no rea ­lización de los derechos económ i­cos, sociales y culturales. E n efecto, el servicio de la deuda distrae recursos que los Estados deberían dedicar al logro de estos derechos.

La cuestión de la deuda es necesa­rio señalarla, pues en buena p arte de los casos fue adquirida p a ra atender areas ajenas al desarrollo y a la puesta en m arch a de políticas

encam inadas a la realización de los derechos económ icos sociales y cul­turales.

17. L a corrupción en la gestión pública es otro factor que incide negativa­m ente en el logro de los derechos económicos, sociales y culturales en la región. P o r esta v ía se distraen hacia beneficiarios particulares im portantes recursos que deberían aplicarse al logro efectivo de estos derechos.

II. Vigilancia. In tern a c io n a lA. Sistem a Universal

18. La vigilancia in ternacional sobre los logros de los E stados partes en el pacto de derechos económicos sociales y culturales em ana del pacto mismo y se realiza prim or­dialm ente a p a rtir de los informes periódicos de los estados en cum ­plim iento de la obligación estable­cida en él.

E n 1985 el E C O S O C creó el Comité de derechos Económicos, Sociales y C u ltu rales10, integrado po r Expertos independientes, con el encargo de exam inar los informes periódicos que los Estados tienen obligación de p re ­sentar.

9 Ver, por ejemplo, el informe Venezuela: adminutración de jiutlcia y cruu üutitucional, sobre derechos humanos en Venezuela, por la Comisión A ndina de Juristas y publicado po r esa entidad dentro de la Serie: informes sobre derechos humanos, 5, abril de 1992, Lima, Perú.

10 Este Comité fue creado mediante Resolución 1985/17 del 28 de mayo de 1985, pa ra reem pla­zar el Gruo de Trabajo Intersesional establecido por la Resolución del E C O S O C 1978/10 de 3 de mayo de 1978.

19. Este com ité h a venido definiendo los alcances de su propio m andato y sus m étodos de trabajo con g ran am plitud. A parte del exam en de los inform es de los Estados Partes, el Comité h a prom ulgado varias observaciones generales

E n cuanto a los m étodos de trabajo , se puede afirm ar que de los ó rga­nos convencionales es el m as amplio. El Com ité ha abierto su espacio a las O rganizaciones N o G ubernam entales, sin condicionar su acción de ellas a la ostentación o no del Status consultivo an te elE C O S O C .

B. S u tem a R egional Interam ericano

20. El sistem a regional que desde sus inicios p resen ta u n a continua p reo ­cupación po r establecer el pleno

goce de los derechos económicos, sociales y cu ltu ra les12, es no va m ucho m as lejos que el sistem a u n i­versal en el diseño de m ecanism os de vigilancia p a ra determ inar el g rado de cum plim iento o no de los mismos y su nivel de logro. Todo esto, a pesar de que la C arta de la O EA , en su preám bulo proclam a la justicia social, fundada en el respeto de los derechos esenciales del ser hum ano com o uno de los principios rectores de la O rganización y rea ­firm a «solemnemente» los p rin c i­pios y propósitos de las N aciones U nidas y de que, consecuente con el preám bulo, la C arta señala en su C apitulo V II u n a serie de norm as sobre D esarro llo in teg ral13.

21. E n 1988 d u ran te la X V III sam blea G eneral de la O E A reun ida en San Salvador, se aprobó un p ro to ­colo adicional sobre derechos

11 Las observaciones Generales proferidas Kasta 1994 son: observación general 1 sobre Presentación de Inform es por los Estados Partes (tercer periodo de sesiones, 1989, docum en­to E/1989/22; O bservación General 2 sobre M edidas internacionales e asistencia técnica (arti­culo 22 del Pacto), C uarto periodo se de sesiones, 1990, docum ento E/1990/23; Observación General 3 sobre La índole de las obligaciones de los Estados Partes (párrafo 1 del articulo 2 del Pacto), quinto periodo de sesiones, 1990, docum ento E/1991/23; Observación general 4, sobre El derecho a una vivienda adecuada (párrafo 1 del articulo 11 del Pacto), sexto periodo de sesiones, 1991 docum ento E/1991/23

12 E n el mismo capitulo, artículo 33, la carta establece para los Estados miembros la obligación de «dedicar los máximos esfuerzos a la consecución de las siguientes metas básicas:.... g. Salarios justos, oportunidades de empleo y condiciones de trabajo aceptables pa ra todos; h - erradica­ción rápida del analfabetismo y am pliación pa ra todos de las oportunidades en el campo de la educación; i — D efensa del potencial hum ano mediante la extensión y aplicación de los modernos conocimientos de la ciencia medica; j- N utrición adecuada, particularm ente por medio de la aceleración de los esfuerzos nacionales para increm entar la producción y disponi­bilidad de alimentos; k - Vivienda adecuada pa ra todos los sectores de la población; 1 - Condiciones urbanas que hagan posible u n a vida sana, productiva y digna;...».

13 El artículo 29 de la C arta de la OEA, en su parte final, establece «El desarrollo integral ab ar­ca los campos económico, social, educacional, cultural, científico y tecnológico, en los cuales deben obtenerse las metas que cada país defina pa ra lograrlo », en tan to que el artículo 32 ibídem dispone que «El desarrollo es responsabilidad prim ordial de cada país y debe constituir un proceso integral y justo que perm itay contribuya a la plena realización de la persona humana».

económicos, sociales y culturales que p re ten de resolver el vacío exis­tente en el m arco regional en rela-i • 14cion con la m ateria

El Protocolo de noviem bre de 1988 presenta algunos problem as en el plano procesal. A pesar de que el reconocim iento de derechos es bas­tante am plio y garantista, y de la clausula del articulo 4 que excluye cualquier restricción de derechos reconocidos po r la legislación in ter­n a o po r otro in s tru m en to in terna­cional a p re tex to de que el protoco­lo no lo reconoce o lo reconoce en menor grado, solo prevé el sistema de peticiones individuales para los derechos consagrados en el literala) del artícu lo 8 (libertad de asocia­ción sindical) y en el artículo 13 (educación).

A esto se agrega la circunstancia de que los Estados miembro del sistema, en su m ayoría, no han ratificado el protocolo, dejándolo expósito. H asta la fecha, no h a entrado en vigor p o r esta circunstancia.

22. E n el sistem a regional la vigilancia y el con tro l en m ateria de derechos hum anos h a sido asignada fundam entalm ente, po r m andato del artículo 111 de la C arta, a la

Comisión In teram ericana de D erechos H um anos. LaC onvención A m ericana (pacto de San Jo sé de C osta Rica) crea la C orte In teram ericana de D erechos H um anos, a la que asigna com pe­tencia consultiva y contenciosa; esta últim a requiere expreso reco­nocim iento o aceptación de los Estados, al ten o r de lo dispuesto po r el artículo 62 de la Convención.

A nte la inaplicabilidad del P rotocolo de San Salvador, se aplican los m ecanism os estableci­dos en la Convención Americana.

23. Según el m andato de la Carta, cor­responde a la Com isión (en adelan­te la C ID H ) «prom over la obser­vancia y la defensa d los derechos hum anos y de servir como órgano consultivo de la O rganización en esta m ateria». L a C arta rem ite a u n a C onvención Interam ericana de derechos H um anos para deter­m inar los aspectos de estructura, com petencia y procedim ientos.

E n desarrollo de lo dispuesto po r el artículo 111 de la Carta, la Convención A m ericana de D erechos H um anos en susartículos 33 y Siguientes definió los aspectos fundam entales de

14 Como lo dice en Profesor Cangado Trindade, en la obra citada, pág. 51:»En el plano sustanti­vo, señalemos que el protocolo de San Salvador consagró el derecho al trabajo (artículo 6), a las condiciones de trabajo justas, equitativas y satisfactorias (articulo 7), los derechos sindicales (articulo 8), el derecho a la seguridad social (articulo 9), el derecho a la salud (articulo 10), el derecho a la alimentación (articulo 12), el derecho a los beneficios de la cultura (articulo 14), el derecho a la constitución y protección de la familia (artículo 15), los derechos del niño (arti­culo 16), y la protección de los ancianos (articulo 17), y de los minusválidos (articulo 18), y además la posibilidad de incorporar otros derechos o de am pliar los derechos y a reconocidos (articulo 22)».

com petencia, integración y fu n ­ciones. El E sta tu to de la C ID H fue aprobado en 1979, po r la A sam blea G eneral de la OEA.

24. El artículo 41 de la Convención Am ericana, desarrollado po r el artículo 18 del E statu to de la C ID H es la p rim era norm a que abre a la C ID H las puertas p a ra su función de vigilancia. Con fund a­m ento en lo allí dispuesto, la C ID H puede form ular a los gobiernos de los E stados recom endaciones p a ra que adop ten m edidas progresivas en favor de los derechos hum anos, p rep a ra r los estudios o inform es que considere convenientes, solici­ta r de los gobiernos inform es y p racticar visitas in loco.

25. El artículo 20 del E statu to , po r su parte, extiende la com petencia de la C ID H p a ra vigilar la conducta de los E stados m iem bros de la O rganización que no sean partes de la Convención, en particu lar en lo referente a los derechos hum a­nos m encionados en los artículos I,II, III, IV, X V III, X X V y X X V I de la D eclaración A m ericana D e Los D erechos Y D eberes D el H om bre y exam inar com unicaciones e in fo r­m aciones - previo agotam iento del recurso in terno - y form ularles recom endaciones.

26. El reglam ento de la C ID H tra ta de m anera m as detallada sobre las facultades que corresponden a este organism o. E stablece los m ecanis­mos p a ra los informes, p a ra las observaciones in loco y en su articulo 64, desarro lla la parte re la­

tiva a derechos económicos sociales y culturales. E n esta m ateria la obligación prim ordial de los estados es la de rem itir a la C ID H copia de los inform es que -según las voces del articulo 42 de la Convención- deben rem itir anual­m ente los estados a las Comisiones E jecutivas del ConsejoInteram ericano Económ ico y Social y del Consejo Interam ericano p a ra la Educación, la C iencia y la C ultura. *

27. Conform e al reglam ento la obliga­ción de los E stados Partes es la de en tregar la copia a la C ID H en la m ism a fecha que sean entregados los inform es a los órganos referidos en el párrafo anterior. E l reglam en­to perm ite a la C ID H «pedir a los dem ás estados m iem bros inform a­ciones anuales sobre derechos económicos, sociales y culturales consagrados en la D eclaración A m ericana de los derechos y D eberes del Hom bre».

28. E l apartado 3 del articulo 64 del reglam ento perm ite «Cualquier persona, grupo de personas u orga­nización p resen tar a la Comisión inform es, estudios u o tra inform a­ción sobre la situación de tales derechos en todos o algunos de los E stados m iem bros.» Este articulo faculta a la C ID H p a ra form ular observaciones y recom endaciones sobre la situación de tales derechos en todos o algunos de los estados m iem bros, los cuales debe incluir en el inform e anual o en un inform e especial, según su p ropio criterio.

29. La norm a com entada en el párrafo anterior es realm ente am plia y constituye u n filón que no h a sido suficientem ente explorado en m ate­ria de vigilancia del cum plim iento de los derechos económicos, sociales y culturales.

III . Judticiabilidad: ¿ S í O N o?. H e a h í e l Reto.

30. La indivisibilidad y la in terdepen­dencia de los derechos hum anos debería perm itirnos afirm ar sin lugar a dudas que los derechos económicos, sociales y culturales son exigibles judicialm ente. Sin embargo, estas indivisibilidad e in terdependencia que constituyen principios fundam entales de la doc­trina actual relativa a derechos hum anos, no siem pre se han refle­jado en la práctica nacional e in te r­nacional.

31. Sin lugar a dudas una de las razones p a ra que esto ocu rra es que siguen siendo dem asiado vagos los contenidos de algunos de los derechos económicos, sociales y culturales. E n igual form a existe alguna vaguedad sobre las obliga­ciones que p a ra los estados partes en trañ a el pacto de los derechos económicos, sociales y culturales.

Es probable que estas vaguedades hayan contribuido a fom entar la desatención de los estados a los

derechos económicos sociales y culturales.

32. O tra de las m últiples razones que contribuye a explicar esta realidad es que en los países con graves p ro ­blemas de violación de los derechos económicos sociales y culturales generalm ente corre pareja u n a sis­tem ática violación de los derechos civiles y políticos. E sta c ircunstan­cia ha llevado a que el m ovimiento internacional de los derechos hum anos haya concentrado sus esfuerzos en ver que se garanticen la vida (en su m as inm ediata acep­ción del derecho a no ser asesina­do), la in tegridad física y la libertad individual.E sta prioridad, determ inada p o r las urgencias de la realidad no puede entenderse como el reconocim iento de un a je rarq u ía de los derechos. No. Sim plem ente lo que h a pasado es que la barbarie h a desafiado a la hum anidad de ta l m anera que la h a llevado a colocar en un plano posterior a los derechos de los que aquí hablamos.

33. Como lo dice el estudio de las Naciones U nidas sobre E l Derecho A Una Alimentación Adecuada Como Derecho Humano15 «...el erro r cometido consiste en confundir la cuestión de si el derecho se ha convertido en un derecho judicial­mente exigible con la de si el derecho existe en v irtud de la legislación internacional» (D ocum ento citado, párrafo 43).

15 Documento GE.89-15425/8014/5.

La Re-vista — N° 5 5 / Diciembre de 1995

34. M ás adelante, en su párrafo 73, el mismo docum ento dice: «...M uchos derechos hum anos reconocidos no han sido concebidos aun de form a que sean perfectam ente exigibles judicialm ente, ni se h a asegurado la posibilidad de reparación y de cum plim iento de ellos. A hora bien, com parten esta carencia con la m ayoría de los derechos dim a- nentes del derecho internacional. Siguen siendo derechos, pero su im perfección constituye un desafío a la creativ idad jurídica» C laro como está el pleno carácter de derechos, esta tam bién claro que el camino hacia la exigibilidad ju d i­cial está abierto y que es necesario encontrarlo .

35. Algunos de los derechos que u su a l­m ente se tra tan como derechos sociales o económicos, han sido igualm ente reconocidos como d e re ­chos civiles y políticos. Son ellos básicam ente a los derechos de t r a ­bajo, igualdad y asociación. E stos derechos pueden llam arse «puente» y establecen en form a clara e ind is­cutible la vinculación entre los dos grupos y perm iten com prender m ejor la in tegralidad de los d e re ­chos hum anos.

E n los derechos in ternos de los paises existen acciones judiciales de derecho in terno p a ra hacer valer

estos derechos »puente». Se pueden identificar procesos p a ra hacer valer las regulaciones sobre jo rn a­da, estabilidad y protección al t r a ­bajo, aspectos que constituyen ele­m entos del derecho al trabajo; en igual form a suelen existir procesos judiciales que perm iten la p ro tec­ción judicial de la igualdad y de la asociación.

36. Como lo recu erd a el profesor Antonio Cangado Trindade, en la ten tativa de h acer u n a clasificación de los derechos hum anos jugaron diversos criterio s16. Q uiero re to ­m ar el criterio que pretende responder a la p reg u n ta de si deter­m inado derecho debe ser garan ti­zado por el E stado o frente al Estado, p a ra señalar que los que he dado en llam ar derechos «puente» exigen su garan tía frente al Estado y po r el Estado.

37. Si bien es cierto que uno de los cri­terios usados p a ra la clasificación de los derechos hum anos ha sido la de que los civiles y políticos recla­m an del E stado u n a abstención, un a conducta de no in terferencia en tan to que los económ icos y sociales necesitan de u n a acción positiva, estos criterios tienden a desdibujarse, no son absolutos y no pueden adoptarse de m anera sim­plista y m ecánica.

16 Cardado T rindade Antonio, la cuestión de la protección internacional de los derechos econó­micos, sociales y culturales: evolución y tendencias actuales IID H , San Jo sé de Costa Rica, Serie para O N G N°.6.

38. Las características fundam entales de estos derechos de doble n a tu ra ­leza o «derechos puente», pueden resum irse así:

a) La com unidad internacional, adem ás de consagrarlos en diversos instrum entos, ha avan­zado desde las consagraciones escuetas, genéricas, a la concre­ción -en diversas norm as internacionales- de contenidos conceptuales. A p artir de estas elaboraciones se puede, po r ejemplo reconocer que el dere­cho al trabajo esta estrecham en­te ligado a os instrum entos que proscriben la esclavitud, la servidum bre y el trabajo forzoso, así com o a los Convenios de la O IT que regulan, por ejemplo, la jornada.

b) a este grupo de derechos nadie les discute el carácter de derechos civiles y políticos, no obstan te los cual se re iteran como derechos económicos y sociales.

c) hasta concurrencia de los conte­nidos que h a logrado elaborar la com unidad internacional, son susceptibles de protección ju d i­cial, sin perjuicio de que en la evolución, se encuentren nuevos contenidos exigibles judicial­m ente.

39. Como lo afirmé en el párrafo supra, los derechos de doble naturaleza o «derechos puente» han logrado un nivel de concreción en sus contenidos que han ido generando mecanismos

de protección en los derechos nacionales. P on ía allí el caso del derecho al trabajo , entendido en sus com ponentes libertad de trabajo y condiciones dignas de trabajo, en las legislaciones nacionales existen form as de acceso al juez o para hacer valer estos com ponentes del derecho.

El m ayor prob lem a lo presentan otros derechos en cuya elaboración aun no hay consensos, como el derecho a la educación o el derecho a la salud.

40. Sin em bargo, h ay que tom ar nota de que los derechos nacionales han em pezado a avanzar en dirección a diseñar acciones y procedim ientos adecuados p a ra la exigencia de los derechos com entados.

41. U n prim er paso, laudable por cierto, pero insuficiente, es la condtitucio- rutlización de los derechos. Se puede observar ho y una tendencia a incluir en las constituciones políti­cas de los estados un catalogo de derechos. E sto es sin duda im por­tan te y saludable; empero, de nada sirven esos catálogos si no van apa­rejados con un desarrollo legislati­vo que incluya las acciones judi­ciales posibles.

42. Pero, las legislaciones son avaras a la ho ra de estab lecer mecanismos judiciales p a ra la exigencia y efectividad de los derechos económicos sociales y culturales. P robablem ente esta avaricia está determ inada po r el poco avance en la definición de contenidos concretos,

esenciales, claros y precisos de los derechos económicos, sociales y culturales.

43. A la avaricia de las legislaciones, se agrega la timidez, o la ignorancia, o, por qué no, la falta de creativ i­dad del poder judicial. E n el p á rra ­fo 33 su p ra fue citado un tex to de N aciones Unidas, en el cual se habla del desafío que para la creati­vidad ju ríd ica supone el hallazgo de vías judiciales adecuadas p a ra obtener la efectiva garantía de los derechos hum anos y en particu lar délos derechos económicos, sociales y culturales.

44. E n este camino, resu lta entonces deseable que las Constituciones de los estados, adem ás de proclam ar y garan tizar ellas mismas estos derechos, ab ran el camino a aciones al alcance de las personas y de los ciudadanos.

Es im portante p o r ejemplo que cualquier persona o cualquier ciudadano puedan im pugnar ante la jurisdicción correspondiente las norm as de derecho in terno que vayan en con tra vía de los derechos reconocidos en los pactos y en p a r ­ticular de los derechos económicos sociales y culturales. Igualm ente im portante resu lta que tan to el Ju e z com o el funcionario adm inis­trativo puedan inaplicar u na n o rm a por considerarla con traria al m an­dato constitucional y que las partes en el proceso o actuación tam bién puedan proponer la inconstitucio- nalidad como excepción.

Son estas dos form as de dem ocrati­zar la defensa de las garantías y derechos fundam entales.

45. Es deseable así mismo que puedan atacarse p o r violación de la C onstitución y de la Ley los actos de las au toridades adm inistrativas. N o debería exigirse la dem ostra­ción de u n in terés particular para la im pugnación de los actos de la adm inistración y p o r el contrario debe considerarse siem pre que la violación del ordenam iento jurídico en perjuicio de los derechos funda­m entales hab ilita a cualquier persona p a ra ac tuar y restablecerlo con efectos erga o trines.

46. E n este cam ino de la constitucúma- lización de los derechos fundam en­tales y en p articu lar de los derechos económicos, sociales y culturales, resu lta deseable tam bién que las constituciones de los estados reconozcan su jerarqu ía a los Instrum entos Internacionales de derechos hum anos, bien dándoles prevalencia, b ien reconociéndolos como in tegran tes del derecho in ter­no o am bas cosas.

47. E n cuanto derechos fundam en­tales, los derechos económicos, sociales y culturales deben ser tute- lables m ediante acciones de trám ite ágil de qu ien considere que se le han vulnerado.E s que generalmente las violaciones de los derechos económicos, sociales y culturales resu ltan irrem ediables.Es por ello que debe tra ta rse de acciones de trám ite ágil, pues som eter su reconocim iento judicial a los

procedim ientos ordinarios puede conducir a hacer nugatorio en la práctica un derecho de esta n a tu ra ­leza.

Es evidente que para llegar a la consagración de este tipo de acciones, llám ense de tu tela, de amparo, o en cualquier otra forma, es necesario desarro llar claram ente los contenidos esenciales de tal parte que titulares, obligados y jueces tengan claro cuales son los elementos del derecho exigibles judicialm ente.

48. Este tipo de acciones deben poder orientarse con tra actuaciones de todos los agentes del poder público y de los particu lares.D eben ser acciones extraord inarias y u rgentes para im pedir la consum ación o la con tinuidad de una violación de derechos fundam entales o p a ra prevenir sus violaciones.

49. En la m edida en que se logre p reci­sar los alcances y contenidos de los derechos económicos, sociales y culturales se desentrañen, deberían ser objeto tam bién de los proced i­mientos judiciales ordinarios p a ra su garantía.

50. P ara que las diversas instituciones procesales que se encuentran hoy o que puedan crearse en los derechos nacionales sean instrum entos de efectiva garan tía de los derechos económicos sociales y culturales, es necesario garan tizar al m enos que:

a) Los instrum entos in ternacio­nales sean asum idos como fuente

de derecho, en consonancia con las in terpretaciones que hayan producido los órganos de control existentes en los espacios in ter­nacionales.

b) El debate sobre los contenidos esenciales sea fluido e incluya a los aparatos judiciales y los orga­nismos de control de los países.

c) Exista un poder judicial id óneo ,

im p a rc ia l e in d epen d ien te .

51. E l tímido avance que se encuentra en los derechos nacionales para definir los recursos y procedim ientos p a ra poner los derechos económ i­cos, sociales y culturales al alcance los tribunales nacionales, de tal suerte que el ciudadano pueda acceder a estas instancias p a ra hace que hoy justiciabilidad y vigilancia internacional m archen parejas, hasta el punto de que los m ecanis­mos que ofrece la com unidad internacional se asum an como una form a de judticiabil¡2ad Latu óendu.

IV. L a necesidad de un Protocolo Facultativo. E l D eber Ser.52. Como puede entenderse con

facilidad, la indivisibilidad e inse­parabilidad de los derechos hum anos em ergen de la naturaleza integral y com pleja del ser hum ano. D im anan directam ente de la digni­dad del hom bre en cuanto especie.

E n este orden de ideas, asum o que los derechos hum anos, no im porta

que su consagración se encuentre dispersa en num erosas norm as internacionales, sólo constituyen dtandared m ínim os a cuyo logro se han com prom etido los estados partes.

Es forzoso reconocer que en el conjunto de derechos reconocidos por la C om unidad Internacional, existe un grupo m as pequeño cuya garantía es obligatoria p a ra los estados, sean o no parte en los respectivos instrum entos, y que po r demás, son inderogables. M e refiero indudablem ente a aquellos derechos que hacen parte del iud cogená internacional o lo que es lo mismo del derecho im perativo.

Agrego que p a ra que un derecho sea considerado como parte del iu.i cogend, no resu lta óbice que de él se predique que es u n derecho econó­mico, o social o cultural. Es el avance de la civilización ju ríd ica universal el que determ ina el reco­nocim iento de los derechos que a.la p ar de esos avances devienen en im perativos.

53. A propósito de la indivisibilidad, la in terdependencia y la inseparabili­dad de los derechos hum anos y quiero re tom ar el hilo. Al hacerlo, recuerdo com o la C onstitución de la O rganización In ternacional del Trabajo dejó establecido en su preám bulo que la violación de o el no reconocim iento de los derechos fundam entales de los trabajadores po r un solo estado com prom ete la paz m undial.

D esde 1919 tiene v ida esta clarísi­m a m anifestación que liga la paz de las naciones al respeto y garan tía de los derechos de los ciudadanos, en particu lar de los derechos re la ti­vos al trabajo. Y la h isto ria -a mi m odo de ver- h a dado la razón en bu ena parte a los redacto res de la constitución de la OIT, pues m uchas de las guerras que desde entonces se han librado en el m undo han invocado el reclam o de derechos de grupos hum anos o se han desatado p a ra desconocerlos.

54. U n a prem isa necesaria entonces es que los económ icos,sociales y cul­turales son verdaderos derechos en el sentido estrictam ente jurídico de la expresión. Con esto se está signifi­cando que tienen su fundam ento inm ediato en norm as jurídicas obligatorias y que -de o tra parte- el cum plim iento de esas norm as resu lta insoslayable p a ra los esta­dos.

55. E n esta p rem isa v a im plícito el derecho de la C om unidad Internacional p a ra exigir a sus m iem bros acciones concretas enca­m inadas al efectivo logro de estos derechos.Es apenas obvio que si la C om unidad In ternacional tiene derecho a exigir determ inadas acciones encam inadas a cum plir con el efectivo logro de estos dere­chos, tam bién los ciudadanos de los estados pueden reclam ar de estos el deber de garantía.

56. Y me he detenido a expresar clara­m ente esta prem isa, p o r cuanto aun

hoy existen en el m undo quienes pretenden ver en los derechos económicos, sociales y culturales un proyecto político y, en el m ejor de los casos u n a p rop uesta ética, pero insisten en negar su carácter clara­mente jurídico. Y a esta tesis ha contribuido el uso de la equívoca denom inación de derechos de degunda generación p a ra hacer referencia al grupo de derechos que nos ocupa, que hizo ca rre ra duran te algún tiempo y que po r fo rtuna hoy p are ­ce derro tada, term inología que resulta perversa.

57. Los esfuerzos del Comité del Pacto de D erechos Económ icos, Sociales y C ulturales han m archado en dirección a dejar clara la naturaleza de estos derechos y a atribuirles »la misma im portancia tan to histórica como prác tica que la reconocida a los derechos civiles y políticos»17 Desde su segunda sesión, que tuvo lugar en G ineb ra en febrero de 1988 el Comité h a consagrado esfuerzos a la definición lo mas p re ­cisa posible de la sustancia de los derechos económicos, sociales y culturales, »con el fin de darles un contenido norm ativo com parable al de los derechos civiles y políti­cos»18. E n esa dirección h a venido trabajando y p a ra ello, entre otras cosas, h a venido program ando un

debate anual sobre un derecho o un artículo del pacto.

58. N o obstante los avances registra­dos, la vigilancia internacional sobre el cum plim iento de los dere­chos económicos, sociales y cultu­rales deja bastan te que desear, sobre todo si se le com para con lo que se h a logrado en el campo de los derechos civiles y políticos.

P a ra llegar a esta conclusión, se advierte que - salvo en el caso de la O rganización Internacional del Trabajo - los m ecanism os de vigi­lancia in ternacional en derechos económicos, sociales y culturales no reconocen el acceso del indivi­duos ni de las O rganizaciones NoG ubernam entales p a ra la presenta-

■ ' j 19cion de casos.

59. D esde su qu in to periodo de sesiones el Comité de D erechos económicos, sociales y culturales ha abordado la cuestión relativa a la necesidad de u n protocolo facul­tativo al Pacto Internacional de D erechos Económ icos, Sociales y C ulturales20. M as adelante, el Señor D anilo Türk, Relator Especial de la Subcom isión de Prevención de Discrim inaciones y P rotección a las M inorías sobre la

17 Cangado Trindade, op. Cit. Página 5918 Cangado Trindade, op. Cit. Pág 58.19 Algunos derechos, como el de Asociación Sindical, se ha reconocido la posibilidad de presen­

tar casos ante las instancias encargadas de la vigilancia de los D erechos Civiles y Políticos, encuanto son derechos que tienen la doble naturaleza.

20 Documento E/1994/23, párrafo 387.

realización de los derechos econó­micos, sociales y culturales, en su inform e definitivo, recom endó de m anera explícita la aprobación y adopción del protocolo facultati­vo. 21

60. E l Comité de derechos económicos, sociales y culturales presento a la C onferencia de derechos hum anos de Viena u n a declaración en la que se incluye u n párrafo que recoge la convicción del Comité acerca de la necesidad de adop tar un protocolo facultativo. Allí se dijo:» [E l ] Comité esta convencido de que hay motivos fundados p a ra adoptar u n procedim iento de denuncia (en form a de protocolo facultativo del Pacto) respecto de la gam a de dere ­chos económ icos, sociales y cu ltu ­rales. D icho procedim iento seria enteram ente de índole no obligatoria y perm itiría que presentaran com u­nicaciones los individuos o grupos que afirm en que se han violado los derechos reconocidos en el Pacto. Tam bién podría incluirse un p roce­dim iento facultativo p a ra el exa­m en de las quejas de los Estados.»22

61. Existe pues y a u n a conciencia en la C om unidad Internacional sobre la im portancia de crear un pro toco­lo facultativo que perm ita la presentación de quejas. En varias

intervenciones que las O N G han form ulado ante la Comisión de derechos hum anos y la Subcom isión de prevención contra todas las form as de discriminación y protección a las m inorías, dentro de los correspondientes items del respectivo orden del día, han salu­dado la posibilidad de adoptar un protocolo facultativo y han instado a que se siga adelante con el proceso p a ra su elaboración y adopción final.

62. E l texto unificado del proyecto de protocolo facultativo que actual­m ente se discute es el que aparece como anexo en el informe del Señor Philip A lston (docum ento E/C.12/1994/12, pág.15). A ese proyecto, pues, se referirán mis com entarios.

63. E n térm inos generales, el proyecto es bastante bueno. Parece exótica la previsión que trae el apartado 2 del articulo 1 del proyecto. Si bien ese texto se explica por conside- rar»conveniente que esta disposi­ción reflejara el hecho de que el Consejo Económ ico y Social sigue siendo el órgano de supervisión designado p o r el pacto y de que la función del Com ité depende de que siga siendo el órgano en el cual haya delegado esta función el Consejo»23, parece que seria mas

21 Docum ento E /CN .4?Sub.2? 1992/16, párrafo 21122 Transcripción tom ada del documento oficial de Naciones Unidas E/C. 12/1992/12, del 9 de

noviembre de 1994, titulado proyecto de protocolo facultativo con disposiciones para el examen de las comunicaciones, que contiene el Inform e presentado por el Sr. Philip Alston al Comité de Derechos Económicos,Sociales y Culturales.

23 Cfr. Inform e Alston, documento E/C.12/1994/12, párrafo 17.

adecuado que el protocolo - al esta­blecer u n a nueva form a de superv i­sión -deba dar vida p rop ia al Comité. E l E C O S O C m antendría, obviam ente su derecho p a ra asi­gnar el exam en de los inform es p e r­iódicos de los Estados partes a otro órgano, si bien la posibilidad de que el E C O S O C m odifique esa com petencia se h aría rem ota.

64. C om parto el enfoque am plio que trae el proyecto, tan to en cuanto a los derechos que podrían ser objeto de quejas y com unicaciones, como a la titu laridad p a ra hacerlo, perm i­tiendo tan to a individuos como a grupos acceder al sistema.

65. En general considero que el últim o proyecto es bastante bueno y seria deseable que fuese adoptado po r la O N U y abierto a la ratificación y adhesión de los Estados. C abe des­tacar, aparte de lo dicho en los p á r ­rafos precedentes, la posibilidad de pedir al Estado parte que adopte m edidas provisionales, con la obli­gación correlativa del E stado parte de ado p tar las (Cfr, art. 5 del proyecto) y la prohibición que trae el proyecto de reservas al Protocolo (Cfr. A rt. 15 del Proyecto), la com ­petencia p a ra el seguim iento de las decisiones (recom endaciones) del Comité (apartado 3 del articulo 8 y articulo 9 del proyecto).

66. H ay dos cuestiones no contem pla­das en el p royecto que se me ocurre podrían considerarse. U na prim era cuestión, esta relacionada con las disposiciones del articulo 7, sobre los m étodos de trabajo.

En efecto, no obstante la am plitud de los m étodos descritos en el refe­rido articulo 7 del proyecto, me parece que vale la pena incluir un a disposición del estilo de la contenida en el articulo 27 de la Constitución déla O rganización Internacional el Trabajo, la cual podría ser de este tenor: «D eclarada admisible un a comunicación, el Comité lo infor­m ará a todos los Estados partes en el Protocolo. C ada Estado parte, le concierna o no directam ente la queja se obliga a poner a disposi­ción del Comité todas las inform a­ciones que tuviere en su poder rela­cionadas con el objeto de dicha• 24queja»

67. U na segunda cuestión que podría contem plarse en el proyecto esta relacionada con el deber de cum pli­miento efectivo p o r parte de los Estados de las decisiones del Comité. Seria deseable que las recom endaciones del Comité apar­te de indicar las m edidas que deben ser tom adas p o r el Estado, señalen el plazo dentro de los cuales dichas medidas deb ieran adoptarse. Si el E stado p a rte no acep ta las

24 El articulo 27 de la Constitución de la O IT dispone textualmente: »En caso de que se decidie­ra someter a una comisión de encuesta una queja recibida en v irtud del articulo 26, cada Miembro, le concierna o no directam ente la queja, se obliga a poner a disposición de la comi­sión todas las informaciones todas las informaciones que tuviere en su poder relacionadas con dicha queja»

recom endaciones, el Comité d eb erá inform arlo al E C O S O C .Estas disposiciones com plem en­tarían las p revistas en los artículos 8 y 9 del proyecto y están in sp ira ­das en la C onstitución de la O IT .25

68. D ebería preverse un m ecanism o p a ra que los quejosos o cualqu ier individuo u organización pu edan inform ar en cualquier m om ento al Comité sobre el incum plim iento de las m edidas recom endadas. E l Comité debería ser facultado p a ra adoptar las m edidas que estim e convenientes

69. D e o tra parte , la previsión del apartado 4 del articulo 7 del proyecto debería ser com plem entada con el derecho de las partes (quejo­sos y E stado) de participar de la Sesión, a m anera de audiencia, sin perjuicio del deber de confiden­cialidad hasta tan to haya u n a decisión. L a adición p ropuesta no es óbice p a ra que el Comité delibere a p u erta cerrad a p a ra tom ar su decisión.

V. ConcLuioned70. L a progresiv idad no es predicable

de todos los derechos económicos, sociales y culturales. Existe un grupo de estos que tiene aplicabilidad inm ediata.

71. E l efectivo logro de los derechos hum anos en general y de los dere­chos económicos, sociales y cultu­rales en particular, se encuentra ligado a u n am biente político de participación y dem ocracia estable. Sólo en ese am biente se puede garantizar su efectividad.

72. La exigibilidad judicial de los dere­chos económicos, sociales y cultu­rales esta estrecham ente vinculada a la determ inación de los conteni­dos mínimos de cada derecho y de las obligaciones m ínim as a cargo de los Estados.

73. P o r esta m ism a razón, es pertinen te apoyar las discusiones que en los espacios in ternacionales se adelan­tan sobre estos aspectos y hacer aportes al debate correspondiente.

74. Existen sistem as generales devigilancia in ternacional a partir de los instrum entos existentes (Convención A m ericana y Pacto Internacional de los D erechos Económ icos, Sociales yC ulturales), con las limitaciones que represen ta la im posibilidad de acceder con com unicaciones de individuos o grupos de individuos y po r tan to con las dificultades que ello genera p a ra conocer de casos individuales.

75. Los m ecanism os internacionales de vigilancia y contro l existentes, han

25 Disposiciones sobre la obligación de los Estados de cumplir las recom endaciones de las Comisiones de Encuesta, se encuentran en los arts. 29 y S5g45entes de la Constitución de la OIT.

sido poco utilizados po r los indivi­duos y organizaciones de los Estados obligados po r el Pacto. Es necesario prom over - en ausencia del P rotocolo y aun después de lle­garse a ob tener - la utilización de estos espacios m ediante la elabora­ción de inform es alternativos a los que deben p resentar periódicam en­te los E stados en v irtud del Pacto y su presentación al Comité

76. U n protocolo facultativo debe abarcar todos los derechos recono­cidos en el Pacto y no únicam ente algunos de ellos.

77. La vigilancia internacional requiere de la construcción de indicadores propios desde la óptica de los dere­chos hum anos, fundados en los

contenidos de los derechos y en las obligaciones de los Estados

78. Las Constituciones de los Estados deberían reconocer directam ente los derechos económicos, sociales y culturales y o torgarle a los instru­m entos in ternacionales de derechos económicos, sociales y culturales prevalencia fren te a las norm as del derecho in terno. Los jueces deben estar en posib ilidad de dar aplica­ción d irecta a los desarrollos que de estos derechos haya elaborado la Com unidad Internacional.

79. Las anteriores vías constituyen posibilidades de desarollo del papel de los abogados en la aplicación de los derechos económicos, sociales y culturales.

N ueva sen da p a ra los derech os económ icos, socia les y cu ltu ra les

Diego G arcía-Sayan*

En general, no hay disciplina alguna -al menos en las ciencias sociales-que se confine a u n a cuestión particular sin depender de otras y, al mismo tiempo, sea coherente. E n la esfera de los dere­chos fundam entales se p lan tea una situación similar. A pesar de que los derechos económ icos, sociales y cultu­rales conciernen al D erecho, la cues­tión no abarca únicam ente a abogados y defensores de los derechos hum anos.

El D erecho -y los derechos hum a­nos- forman parte de complejos procesos institucionales y sociales. La índole, situación y evolución de los mismos no solo depende de la elaboración de dere­chos consistentes o de la aplicación de procedim ientos. Fenóm enos sociales y políticos concretos configuran el contexto donde se d a viabilidad o no a determ inados derechos o se los in ter­p re ta de u n a u o tra m anera.

En lo que atañe a los derechos económicos, sociales y culturales, es obvio que la cuestión esencial es la puesta en p rác tica y la justiciabilidad de los mismos. ¿D e qué se tra ta? Se tra ta de ob tener u n a protección efecti­v a para tales derechos. Ello no solo requiere m ecanism os internacionales

sino tam bién nacionales que conozcan dem andas, dispensen justicia y vayan m ás allá de las esferas legal y judicial. Tanto a escala in ternacional como nacional y local, hay otros cam pos de reflexión que guardan u n a relación m ás o menos d irecta con la posible apli­cación de esta clase de derechos funda­m entales. Probablem ente, ésta sea la perspectiva m ás idónea p a ra avanzar en esa dirección.

E n prim er lugar, quiero analizar brevem ente algunos aspectos de la puesta en práctica de los derechos económicos, sociales y culturales a escala internacional. C onsiderar esos derechos con la debida seriedad supo­ne abordar cuestiones políticas y sociales tales como la distribución del ingreso o la protección de los grupos vulnerables. E n el ruedo in ternacional hay varios protagonistas estrecham ente vinculados a esta cuestión pero me lim itaré a m encionar tres: las institu­ciones financieras y las organizaciones p a ra el desarrollo, el sector privado, y los gobiernos. A escala m undial, es p re ­ciso p lantear algunas cuestiones capi­tales que guardan relación d irecta con la capacidad de gozar de derechos económicos, sociales y culturales en la

Diego G arcía-Sayan es D irector Ejecutivo de la Comisión Andina de Juristas, miembro de la Comisión Internacional de Ju ristas y de la Ju n ta Asesora del Centro para la Independencia de Jueces y Abogados.

m ayor parte del m undo. M e referirésolamente a tres.

a) D eu da ex te rn a - A ctualm ente, la deuda ex tern a del Tercer M undo supera los 400.000 millones de dólares. Tal cantidad de dinero no puede ser pagada, y de hecho no lo será, po r el Tercer M undo a quienes han estado prestando duran te las dos últim as décadas. E sta cuestión debería, y debe p lantearse si nos proponem os hab lar verdaderam en­te en serio del goce de los derechos económicos, sociales y culturales en el Tercer M undo.

b) Gastos m ilitares - H oy en día, m ás del 90 p o r ciento de las arm as del m ercado m undial son vendidas po r los cinco m iem bros perm anentes del Consejo de Seguridad. El m ercado m undial de arm as es una de las principales fuentes de corrupción tan to en las instituciones políticas como en las m ilitares, pero sobre todo en estas últim as. Si este asunto no se ab o rd a de m anera clara y directa, resu lta imposible hab lar seriam ente de derechos económicos, sociales y culturales en el Tercer M undo.

c) Políticas agropecuarias - E sta cues­tión es sum am ente im portante p a ra la m ayoría de nuestros países y, huelga decir que requerirá m ayor elaboración. E l prob lem a principal dim ana de las políticas practicadas

po r determ inados países desarro lla­dos, a m enudo los europeos. D ado que en E uropa se asignan subsidios a la producción agropecuaria p o r más de 130.000 millones de dólares al año, no hay m anera de que productos similares del Tercer M undo puedan com petir en el m ercado m undial.

H e m encionado estas tres cues­tiones a título de ejem plo pero hay otras igualm ente im portantes. Si verdaderam ente querem os cam biar la situación actual en lo que se refiere a los derechos económicos, sociales y culturales, es preciso abo rdar cues­tiones políticas y económ icas de capital im portancia a escala m undial.

Organizaciones m ultilateralesA escala in ternacional existe otro

elem ento relacionado con esta cuestión: las instituciones internacionales m ultilaterales como el Banco M undial y el F M I que son protagonistas de prim er plano en esta esfera. E l consi­guiente respeto y m ejora de los derechos económicos, sociales y cultu­rales no se puede lograr, dejando de lado las políticas de las principales insti­tuciones m ultilaterales en las esferas de las finanzas y el desarrollo. N o se tra ta solam ente de in tercam biar inform ación, ta l como se h a declarado en los P rin c ip io s de L im b u rg o 1 sino de abo rdar algunas de las políticas

1 N O T E 1

fundam entales im puestas po r dichas instituciones.

H abida cuen ta de algunos efectos desastrosos de las políticas de ajuste estructural en las condiciones sociales de la m ayoría de nuestros países y del debilitam iento correlativo de la capaci­dad del E stado de hacer frente a los principales problem as sociales, en algu­nas de estas instituciones h a habido últim am ente algunos cam bios de orien­tación que no deben subestim arse porque son im portantes. P or ejemplo, en los últimos meses, el Banco M undial y el B anco Interam ericano de D esarrollo h an aludido a la necesidad de «reconstruir el Estado».

Este enfoque difiere bastante del que han fom entado estas instituciones en las últim as décadas, es decir, una suerte de laiddez-faire, política cuya m eta principal era reducir el papel del Estado. Al parecer, aho ra am bos confieren m ayor im portancia a la necesidad de aum entar los gastos sociales y garan tizar que las políticas sociales estén siem pre presentes en las políticas del Estado y no sean tan solo u n a cuestión de enfoque com ún de determ inados gobiernos. Am bas insti­tuciones tam bién se han referido a la necesidad de operar cambios radicales en la m anera en que el Estado encara cuestiones tales como la distribución desigual del ingreso en la m ayoría de los países.

En A m érica Latina, el tem a se tra tó con frecuencia en la década de 1970 e incluso en la de 1980. Según las cifras del Banco M undial, la distribución del ingreso en A m érica L atina es la que

p resen ta m ayores desigualdades res­pecto al resto del m undo. Sin embargo, en estos últim os años, los políticos locales y nacionales, salvo raras excepciones, han olvidado esta cues­tión tan im portante. Paradójicam ente, el Banco In teram ericano de D esarrollo y el Banco M undial vuelven a inscri­b irla en el orden del d ía y recaban inform ación concreta acerca de las políticas de ajuste estructural de deter­m inados países donde la distribución desigual del ingreso represen ta un p ro ­blem a capital p a ra la estabilidad política y social.

Los políticos de izquierda y de centro izquierda y a no son los únicos que llaman la atención acerca de este problem a; aho ra lo hacen el Banco M undial y el Banco Interam ericano de Desarrollo, p lanteando cuestiones relativas al control de los gastos m ilitares y la cor­rupción que socavan to d a posibilidad de estabilidad política o de verdadero goce de los derechos económicos, sociales y culturales.

A un así, debe quedar bien claro que esta evolución no se traducirá inm e­diatam ente p o r un cambio radical de las políticas de am bas instituciones. Ello no quita que haya resultados concretos. P o r ejemplo, el Banco M undial tiene actualm ente un p rog ra­m a de fom ento de la Reform a Jud ic ia l que va ganando im portancia; hace cinco o seis años hubiera resultado difícil p rever que ello sucediera. Puede alegarse que gran p arte de todo esto es p u ra re tórica y no im plica un cambio pau latino y concreto de las políticas actuales del Banco M undial pero, ese cam bio de re tórica es real y sin lugar a dudas abre el cam ino p a ra incorporar

los derechos hum anos en las políticas de desarrollo financiero a escala regional y mundial.

Será im posible lograr una m ejora significativa en lo que atañe a los d e re ­chos económicos, sociales y culturales, si esta evolución no se considera con la debida seriedad y si no conseguim os que, a p a rtir de este cambio, se operen algunas m odificaciones en las políticas de desarrollo m undial, inscribiendo de m anera convincente la cuestión de los derechos hum anos en el ám bito de las mismas. Si estas cuestiones p r i­m ordiales se dejan de lado, no ten d ría sentido tra ta r de m ejorar determ inados elementos tales como los m étodos de trabajo del Comité de D erechos Económicos, Sociales y C ulturales o prom over la aprobación de un p ro toco­lo facultativo.

Teniendo presente el papel fund a­m ental que desem peñan estas in s titu ­ciones, tal vez haya llegado el m om ento de im aginar las m edidas que po drían tom arse p a ra aprovechar como corres­ponde esta n ueva retórica que abre u n a nueva senda p a ra los derechos hu m a­nos. M e refiero, po r ejemplo, a la posi­bilidad de que u n a institución tan im portante y crucial como el Banco M undial p u ed a crear un cargo de ombuddman cuya función no solo consis­tiría en seguir de cerca un proyecto determ inado sino tam bién de m anera m ás general, las políticas de ajuste estructural y las consecuencias sociales y am bientales de las mismas. D icho ombuddman podría, po r ejemplo, tra ta r con particulares, organizaciones y gobiernos.

M uchos gobiernos son sum am ente conscientes de los efectos sociales y am bientales que tienen las políticas de ajuste estructural en sus propios países. Sería u n a excelente oportunidad abrir esta nueva p u e rta p a ra entablar una suerte de diálogo a través del cual, el ombuddman no solo recib iera com unica­ciones de personas y grupos acerca de los efectos de determ inadas políticas, sino que adem ás aconsejara o asesorara a los gobiernos sobre la m anera de encarar los efectos de determ inadas políticas y de aplicar el concepto de goce progresivo de los derechos econó­micos, sociales y culturales.

L a cuestión de estos derechos es tan com pleja que dejarla únicam ente a cargo de los órganos de derechos hum anos sería bastan te irresponsable porque en nuestros días no ejercen una influencia decisiva en el destino del m undo ni en lo que atañe a la obser­vancia o no de dichos derechos. Por ende, la cuestión deben abordarla aquellas organizaciones cuyas políticas son determ inantes.

É sta es tan solo u n a idea pero lo que realm ente propongo es entablar el debate acerca de los m ejores m ecanis­mos que podrían sugerirse y fomentarse, hab ida cuen ta del im portante cambio de retórica que se h a constatado recientem ente.

JuJticiabilidadE n cuanto al ám bito nacional y más

concretam ente a la cuestión de la justiciabilidad, la p rim era m edida que se im pone consiste en incorporar los derechos económ icos, sociales y

culturales a la legislación de cada país. E n algunos casos, en función del sistema jurídico, bastará con ratificar los tratados p a ra que dichos derechos se incorpo­ren automáticamente al derecho nacional. E n otros, sería necesario prom over la inclusión de los mismos en la Constitución o las leyes.

En cualquier caso, hay que reconocer que en u n a g ran cantidad de países, los derechos económicos, sociales y culturales fundam entales se han incor­porado, de u n a u o tra m anera, a la Constitución o a las leyes, indepen­dientem ente de que hayan ratificado o no el Pacto Internacional de D erechos Económicos, Sociales y Culturales. N o obstante, ta l como han señalado muchos autores, hasta ahora no se ha ahondado lo suficiente en la cuestión de la justiciabilidad. M uchos factores contribuyen a ello pero me lim itaré a m encionar tres.

Primero: L a redacción de algunas disposiciones. P o r ejemplo, en el a rtí­culo 15 del Pacto se habla del derecho a beneficiar del progreso de la ciencia. El enunciado es tan amplio y vago que resu lta difícil im aginar la m anera en que los tribunales podrían in terven ir al respecto.

Segundo: Los mecanismos de verifi­cación internacionales. L a flaqueza de los mismos salta a la vista y u n a de las consecuencias de dicha flaqueza es la falta de u n a jurisprudencia básica que podrían utilizar los tribunales locales o nacionales.

Tercero: L a inexistencia de u n a judicatura independiente y de proced i­

mientos rápidos es o tra cuestión m uy im portante que se p lan tea en la m ayoría de nuestros países. H uelga decir que no hay m anera de cum plir acciones judiciales ni dar respuestas categóricas si la m agistra tura no es independiente y si no existen procedi­mientos rápidos p a ra conocer las dem andas de grupos e individuos. Algunos derechos pueden invocarse de m anera m uy clara en nuestros tr ib u ­nales, citemos p o r ejemplo la no discri­minación, la igualdad y el derecho de los padres a elegir la educación de sus hijos. Aun así, la falta de independencia y de procedim ientos rápidos restringen la acción de los tribunales.

D e ahí la im portancia de considerar tam bién la conveniencia de utilizar mecanismos cuasijudiciales, teniendo presente, tal como se declara en los Principios de Lim burgo, que no todos los derechos económicos, sociales y culturales pueden ser justiciables inm e­diatam ente. D e hecho, la cuestión de la justiciabilidad no se limita, y no debe limitarse a los m ecanism os y proced i­mientos judiciales. L a justiciabilidad debe abordarse desde u n a perspectiva m ucho más amplia. Al respecto, el recurso a m ecanism os quasijudiciales podría ser m uy im portante; u n a institu­ción como la de ombuddman nacional, por ejemplo, cuyos procedim ientos, en principio son m ás rápidos y que en muchos países han sido más indepen­dientes que la judicatura.

Estos recursos cuasijudiciales podrían ser m ucho más accesibles y efectivos. Recientem ente, en países de Am érica L atina ha habido varios ejemplos im portantes. Citemos los casos de El Salvador y en alguna

m edida G uatem ala, C osta R ica y Colom bia donde \osombuddnun nacio ­nales se están ocupando de los d e re ­chos económicos, sociales y culturales de m anera m ás fructífera que com o lo hace la judicatura.

E n todas partes del m undo debería apoyarse decididam ente a los ombud- dmen independientes y prom over p ro ­cedim ientos relativos a los derechos económicos, sociales y culturales en dichas instituciones, procediendo caso po r caso cuando se tra te de individuos, o de m anera colectiva cuando se tra te de asociaciones, instituciones, partidos políticos, O N G , colegios de abogados o cualquier o tro grupo similar. H ab id a cuen ta de los problem as que se p lan ­tean a la ju d ica tu ra en la m ayoría de nuestros países y de la tendencia a

em plear procedim ientos sum am ente formalistas, estos procedim ientos cuasijudiciales ofrecen u n a excelente oportunidad de consolidar los derechos económicos, sociales y culturales.

E stá claro que en lo que atañe a la aplicación de los derechos económicos, sociales y culturales no hay soluciones fáciles e instantáneas; to d a solución o m edida al respecto requerirá im agina­ción p a ra ab o rd ar las cuestiones inherentes a los mismos y establecer una estrategia que englobe a todos los protagonistas en u n a m ism a lucha. Si lo lográram os, andaríam os po r buen cam ino para tra ta r esta cuestión com- plejay, poco a poco, las actividades en las esferas jurídica, judicial o cuasijudicial irían teniendo éxito.

P anoram a g en era l d e la fu n c ió n q u e in cu m b e a los ahogados en la rea liza c ió n

de los derech os econ óm icos> socia les y cu ltu ra lesT o k u n b o I g e *

La función que kan de cum plir los abogados en la realización de los dere­chos económicos, sociales y culturales dim ana de su deber profesional de garantizar el respeto del Im perio del Derecho.

H abida cuen ta de que a todo nivel, m uchos de los que deberían ocuparse de velar quienes se ocupan de velar p o r los derechos hum anos los siguen ignorando, no es posible contentarse con señalar la índole de los mismos en cuanto derechos hum anos funda­mentales. E n el preám bulo de la D eclaración U niversal de D erechos Hum anos, ap ro b ad a en 1948, se p ro ­clam a que: «tanto los individuos como las instituciones* tienen el deber de protegerlos.

Los P rincip ios Básicos sobre la Función de los Abogados, aprobados p o r el O ctavo Congreso de las N aciones U nidas sobre Prevención del D elito y Tratam iento del Delincuente, que la A sam blea G eneral de la O N U

hizo suyos en 19901, en m uchas esferas adhiere a los principios básicos relati­vos al Im perio del D erecho, aprobados en Lagos en 1961 y descritos con m ayor precisión en la resolución de Río de 19622, (ambas, Conferencias de la C IJ ) .

E n el preám bulo de los Principios Básicos sobre la Función de los A bogados se dice que «la protección aprop iada de los derechos hum anos y de las libertades fundam entales que to d a persona puede invocar - y a sean económicos, sociales y culturales, o civiles y políticos - requiere que todas las personas tengan acceso efectivo a los servicios jurídicos prestados por u n a abogacía independ ien te .» También se asevera que «las asociaciones profe­sionales de abogados tienen que desem peñar la función esencial... de facilitar servicios jurídicos a todos los que los necesiten y cooperar con las instituciones gubernam entales y otras instituciones para im pulsar los fines de la justicia y el in terés público.»

" Tokunbo Ige, Asesora para África de la C IJ , presentó este docum ento ante la Conferencia de la C IJ sobre derechos económicos, sociales y culturales que tuvo lugar en Bangalore, India, del23 al 25 de octubre de 1995.

1 Véanse resoluciones de la Asamblea G eneral de la ON U: 45/121 del 14 de diciembre de 1990 y 45/166 del 18 de diciembre de 1990.

2 Véase Imperio deL Derecho y derecbod bumanod - Principiad y definiciones, C IJ , G inebra 1967.

L a protección de los derechos económicos, sociales y culturales en el m undo de hoy se lleva a cabo, en gran m edida, a escala in ternacional sin dem asiada voluntad política. Los proverbiales supuestos de que la p ro ­tección de dichos derechos es costosa, de que no son justiciables y del problem a que p lantea definirlos en tanto que derechos han contribuido ampliamente a esta situación.

Los partidarios de la teoría de la no justiciabilidad fundan sus argum entos en la validez de dichos derechos, opo­niéndola a la aplicabilidad de los m is­m os y p roclam ando que no pueden ser invocados ante los tribunales. E n los Principios de L im burgo de 1986 se in ten ta aclarar la situación, poniendo el énfasis en que el Pacto Internacional de D erechos Económ icos, Sociales y Culturales (P ID E S C ) crea obliga­ciones jurídicas internacionales que deberían in terp re tarse de buena fe, conform e a las disposiciones de la Convención de Viena.3 Si bien en los citados principios se reconoce que la p lena realización de estos derechos ha de lograrse paulatinam ente, se declara que algunos de ellos pueden ser justiciables inm ediatam ente y otros m ás adelante.

Los abogados pueden ser m uy útiles en lo que atañe a hacer valer esta posición especialm ente en el plano nacional. L a C onstitución de m uchos países garan tiza algunos derechos económicos, sociales y culturales tales

como el derecho al trabajo, la educa­ción y la salud.4 L a m edida en que estos derechos pueden llegar a ser justiciables varía y la m ayoría de los sistem as jurídicos no disponen de m ecanism o alguno p a ra prom overlos y protegerlos concretam ente. Los cole­gios y asociaciones de abogados pueden con tribu ir a im pulsar la crea­ción de esos m ecanism os cuyo objetivo prim ordial ha de ser el de prop iciar la aceptación de estos derechos en cuanto derechos fundam entales y supervisar la protección de los mismos. E n otros países donde los tra tados in ternacio­nales se han incorporado al derecho nacional m ediante las leyes consi­guientes, las disposiciones de los tratados son aplicables en los tribunales.

P on er a p ru eb a ante los tribunales la justiciabilidad de los derechos económicos, sociales y culturales como se h a hecho en la India, puede ayudar a establecer la ju risprudencia necesaria p a ra garan tizar la protección global de los mismos. A pesar de la controversia que generara, el planteam iento de «litigación de acción social» contribuyó a in sp irar reform as legislativas e ideas creativas respecto a la protección de estos derechos en la India.

L a ju risp rudencia en la m ateria dem uestra que los derechos económi­cos sociales y culturales pueden ser protegidos m ediantes los tratados de derechos civiles y políticos. La Com isión de D erechos H um anos de la O N U y los órganos supervisores del

3 Convención de Viena sobre el derecho de los tratados, aprobada en 1969.A Véanse las constituciones de India, Irlanda, N am ibia y Uruguay.

Convenio europeo p a ra la protección de los derechos hum anos han aplicado este enfoque p a ra p ro teger algunos elementos de estos derechos.5 D ichos organismos han utilizado la cláusula de no discriminación del A rtículo 26 del Pacto In ternacional de D erechos Civiles y Políticos (P ID C P ) y el dere­cho a un juicio equitativo estipulado en el Artículo 6 del Convenio europeo, p a ra consolidar la protección judicial de los derechos económicos, sociales y culturales. E n los Principios de Lim burgo se insta a los órganos que velan por la aplicación correcta del P ID E S C a p res ta r especial atención a los principios de no discrim inación y de igualdad ante la ley, al evaluar el cum ­plim iento del Pacto po r parte de los Estados Partes.

La labor del Com ité de D erechos Económicos, Sociales y C ulturales en lo que atañe a establecer el m arco jurídico p a ra p rotegerlos represen ta un paso im portante del derecho in terna­cional. L a aprobación del Protocolo Adicional a la Convención A m ericana de D erechos H um anos (1988) y los últimos cam bios operados en los mecanismos de aplicación previstos en la C arta E u rop ea son otras tan tas m edidas alen tadoras en aras del forta­lecimiento del carácter legal de las obligaciones estipuladas en dichos tratados.

M ientras esperam os que en el ám bi­to de las N aciones U nidas se establezca

u n procedim iento de dem anda indivi­dual (derecho de petición), las violaciones de derechos económicos, sociales y culturales pu eden denun­ciarse po r conducto de los p roced i­m ientos previstos a escala nacional e internacional. E l cúm ulo de ju risp ru ­dencia establecida p o r la O rganización Internacional del Trabjo (O IT ) m ediante el procedim iento de quejas es m uy loable.

L a índole concreta de los derechos en cuestión exige que se aprueben nuevas estrategias p a ra garan tizar la protección de los mismos. Tal como concluye el Sr. D anilo T ü rk en su inform e «aunque no cabe du d a de que los planteam ientos jurídicos pueden da r grandes resultados, tam bién es cierto que se deben conjugar con un exam en de las pautas sociales y las realidades políticas de m ás alcance»6 sobre todo a escala nacional. Algunas de estas situaciones requerirán que los abogados se asocien con otros profe­sionales tales como estadígrafos, economistas, trabajadores sociales y om budsm en, cuando corresponda, p a ra definir los derechos y establecer directrices sobre la verificación y aplicación de los mismos en las ju ris­dicciones nacionales. Tales directrices podrían incluir una resolución judicial respecto a quien incum be la obligación de proteger, respe tar y garantizar el cum plim iento del derecho en cues­tión e incluso las condiciones mínimas de realización del mismo.

5 Véase «Economic And Social Rights As Legal Rights» de M. Scheinin, C hapter 3 en Eide, Krause and Rosas (eds) Economic, Social and Culturar Rigbkt: A Textbook (M artinus Nijhoff, D ordrecht 1995).

6 Véase doc. E /C N .4 /Sub.2/1992/16 párrafo 170.

E sta sería u n a m anera práctica de poner a p ru eb a las sugerencias hechas en el inform e de T ü rk acerca de c rear un espacio antes bien que nuevas n o r­m as jurídicas; a su juicio, «crear u n espacio político, jurídico, social y económico que com porte un aum ento del núm ero de personas que p u ed an acceder a él, a la adopción de deci­siones, a opciones individuales, fam i­liares y com unitarias y a la posibilidad real de afirmar, ped ir y reclam ar derechos económicos, sociales y cu ltu ­rales es un proceso po r lo m enos tan fundam ental p a ra el logro de esos derechos com o el establecim iento de nuevas norm as jurídicas o casi ju ríd i­cas.»7 Sin lugar a dudas, no será ta rea fácil com prom eter a abogados; la creación de u n espacio es m ucho m enos concreta que la creación de norm as y m ucho m ás difícil de verificar con precisión, de ahí la necesidad de darle un enfoque m ultidisciplinario.

A juicio de M artin Scheinin es evidente que la protección real de los derechos económicos, sociales y cu ltu ­

rales requiere m étodos de protección nacional e in ternacional que no se lim iten a los procedim ientos de dem an­da o a la justiciabilidad en general. Ello obedece principalm ente a la función decisiva e incluso prim ordial de los deberes legislativo, presupuestario y demás deberes positivos del Estado en la realización de dichos derechos. A un más, un aspecto im portante de la protección real de los derechos sociales y económicos, o al m enos de m uchos de ellos, es que se les considere derechos individuales y colectivos vinculantes desde el pu n to de v ista jurídico. D e ahí que la evolución hacia la justiciabili­dad de los derechos sociales a escala nacional, regional o in ternacional constituya un aporte a la protección real de los derechos económicos, sociales y culturales en general. Reconocer la «justiciabilidad» de los mismos da nuevo ím petu a la concep­ción general del carácter vinculante de esos derechos y, po r consiguiente, del cumplimiento de los deberes positivosdel Estado que em anan de los

8m ism os.»

7 Idem párrafo 188.8 M . Scheinin.

D erech os de los P obres ¿D erechos P o b res? R eflex ion es sobre los derech os económ icos,

socia les y cu ltu ra lesP ierre-H etiri Itn h er t

D esde hace algunos años, la cues­tión de la po b reza en las dem ocracias occidentales es objeto de num erosos análisis y debates; en el ám bito político, los gobiernos han tom ado varias inicia­tivas, como p o r ejemplo, establecer en F rancia u n ingreso mínimo de inser­ción. En la esfera de los medios de com unicación, se sensibiliza de más en m ás a la opinión pública en cuanto al alcance y la gravedad del fenómeno. E n las páginas siguientes, nos propone­m os exponer las reflexiones que nos inspira la im periosa necesidad de tener en cuenta la pobreza y dem ostrar por qué y en qué debería llevarnos a revi­sar la im portancia relativa que se da a los derechos económicos, sociales y culturales en cuanto derechos hum a­nos. A tales efectos, nos fundarem os en g ran m edida en la opinión aprobada

p o r el Consejo Económ ico y Social de Francia, (C.E.S.) el 10y 11 de febrero de 1987, a p a rtir del inform e preparado po r el padre Josep h Wrésinski, fundador del m ovim iento internacional ATD Quart-Monde, «G rande pauvreté et pré- carité économ ique et sociale»1. D e hecho, además de las múltiples y valiosas inform aciones que contienen, dichos docum entos represen tan a nuestro ju i­cio, un aporte decisivo al nuevo enfoque que deberían adoptar los Estados occidentales en m ateria de derechos hum anos.

P a ra empezar, cabe señalar que la p rop ia aprobación de la opinión del C .E .S puede considerarse un signo suplem entario de la conciencia cabal de que la m iseria y la exclusión social suponen violaciones de los derechos

* El Sr. P ierre IrrkertesAgregédejFacultéddeDroit (Sénior Lecturer ofLaw) y D irector Adjunto de derechos hum anos en el Consejo de Europa. Las opiniones expresadas en este artículo son exclu­sivamente las del autor.

1 La opinión y el informe del C.E.S. se publicaron en el Journal Officiel del 28 de febrero de 1987. A lo largo de este artículo, el núm ero de página indicado en las citas corresponde a dicha publicación.

hum anos2. C onstatación que resu lta evidente si se tiene presente que la noción fundam ental de los derechos hum anos es la dignidad del ser hum a­no3. N o obstante, esta tom a de conciencia es m uy reciente y, en gene­ral, d ista de considerarse u n a eviden­cia. D e hecho, ra ra vez escapam os a la concepción surg ida pocos años después

del segundo conflicto m undial. E n un principio, y particu larm ente a través de la declaración universal, se asienta una visión global de los derechos hum anos que reagrupa los derechos civiles y políticos y los derechos económicos, sociales y culturales^. Sin embargo, rápidam ente prevale un enfoque m ucho más restrictivo: prom over los derechos hum anos era esencialmente

2 «La precariedad y la falta de una o varias seguridades... que permiten a personas y familias... gozar de sus derechos fundamentales» (pág. 6 de la Opinión del C.E.S; véase tam bién la pág. 63 del informe). «Allí donde los seres hum anos son condenados a vivir en la miseria, se violan los derechos hum anos» (frase del padre W résinski grabada en una placa conm em orativa colocada el 17 de octubre de 1987 en la plaza del Trocadero, llam ada desde entonces «Plaza de las liber­tades y los derechos humanos». «La pauvreté: un phénoméne nouveau par sa gravité est une attein- te aux droits de Thomme» (capítulo 1.3 del informe del Secretario General del Consejo de E uropa sobre «la cohesión social», 6 de mayo de 1987). «Considerando que las exclusiones sociales son verdaderos agujeros en la te la de los derechos hum anos en sociedades que con toda razón entienden considerarlos derechos adquiridos fundamentales» (Resolución sobre la lucha contra la pobreza en la Com unidad Europea, aprobada el 16 de septiem bre de 1988 por el parlam ento europeo).

3 En un docum ento dirigido al Comité de M inistros del Consejo de Europa, en octubre de 1987, el Comité director p a ra los derechos hum anos quiso «señalar que los derechos humanos y las libertades fundam entales dim anan del reconocim iento de la dignidad inherente al ser humano y que el respeto de esta últim a implica la protección no solo de los derechos civiles y políticos sino tam bién de los derechos económicos y sociales.» E sta noción de dignidad no figura en la Declaración de 1789 pero en la Declaración Universal de D erechos Hum anos se le da prece­dencia: «Todos los seres hum anos nacen libres e iguales en dignidad y derechos...» (Art. 1ro.; véase tam bién el prim er considerando del Preám bulo).

4 Sobre todo en el Artículo 22 de la Declaración Universal: «Toda persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social, y a obtener, mediante el esfuerzo nacional y la coope­ración internacional, habida cuenta de la organización y los recursos de cada Estado, la satis­facción de los derechos económicos, sociales, y culturales, indispensable a su dignidad y al libre desarrollo de su personalidad.» Cabe recordar -principalmente hoy en día - que el texto de este artículo se inspira, entre otros, de la intervención del representante de los EE.U U . quien había indicado que su delegación estaba a favor de la inclusión de los derechos económicos, sociales y culturales en la declaración puesto que «sin seguridad económ ica e independencia no puede existir libertad individual alguna. El necesitado no es libre.» (Citado por A. Eide, Relator especial de la Subcomisión de la Comisión de Derechos Humanos de la ONU, en el infor­me sobre «el derecho a una alim entación suficiente en cuanto derecho humano» (E/CN.4/sub.2/1987/23 del 7 de julio de 1982, nota 62). Al respecto, tam bién cabe recordar que una de las cuatro libertades mencionadas en el famoso mensaje que el Presidente Roosevelt dirigiera al Congreso, el 6 de enero de 1941, era la de «no pasar necesidades». Por último, en la declaración conjunta del 22 de agosto de 1941, más conocida con el nom bre de C arta Atlántica, el Presidente de los EE.U U . y el Prim er M inistro del Reino Unido «esperan que, tras la destrucción final de la tiranía nazi, se establezca una paz... que garantice a los seres humanos de todos los países, la posibilidad de vivir liberados de tem or y de la m iseria.» Como es sabido, estas últimas palabras figuran en el Preám bulo de la Declaración Universal y los de los dos pac­tos internacionales de 1966.

u n a reacción con tra lo que acababa de suceder; ante todo se los consideraba un instrum ento p a ra la paz, un antídoto con tra el resurgim iento del to ta litaris­mo. D e ab í la p rio ridad conferida a los derechos civiles y políticos.

Tal como lo dem uestran, p o r ejem ­plo, los debates m antenidos du ran te la elaboración del Convenio europeo p a ra la protección de los derechos hum anos, d icha prio ridad debía ser provisoria5 pero se m antuvo siem pre. E n prim er lugar, en occidente, se tuvo tendencia a considerar que los dere­chos económicos y sociales dim anarían naturalm ente del progreso económico. E n el m ejor de los casos, la pobreza se consideraba un accidente, un fenó­m eno provisorio; y en el peor, u n a consecuencia inevitable del desarrollo global de la sociedad. Tam bién estaba presente la idea de que quienes la sufrían eran en parte responsables de la situación. Tal vez esta noción esté evolucionando hoy en día con la explo­sión de la desocupación y la aparición de «nuevos pobres». E n cam bio - y es el segundo m otivo - persiste con igual tenacidad, la tendencia a con traponer los derechos civiles y políticos p o r un

lado y los económicos, sociales y cultu­rales por el otro.

Conocemos los elem entos de esta oposición que se h a vuelto tan tradicio­nal que llega a presen tarse como un postulado: derechos asimilables a liber­tades o derechos de autonom ía vs. derechos reivindicables o de p resta ­ción; derechos de ... vs. derechos a ...; Estado gendarme vs. Estado providencia, etc.6

Estas distinciones que correspon­den a una determ inada realidad no son inútiles pero se vuelven peligrosas, a partir del m om ento en que simples herram ientas intelectuales perm iten aclarar un fenóm eno, trayendo aparejadas opciones políticas y un a jerarquía de los derechos y llegando a la conclusión p resun tam ente indiscu­tible de que los económicos, sociales y culturales nunca po d rán parangonarse a los derechos civiles y políticos. D e ahí que incluso hoy en d ía resulte tan difícil considerar que u n a violación de dichos derechos constituye u n a verdadera violacion de derechos hum anos. P or lo tanto, no está de m ás analizar los principales argum entos a favor de esta

5 En el inform e presentado el 5 de septiem bre de 1949 a la Asamblea Consultiva del Consejo de Europa, en nom bre de la Comisión de asuntos jurídicos y administrativos, el Sr. Teitgen escri­be: «Evidentemente, en el futuro las libertades profedwnaleá y los derechos ¿ocíale.!, de un valor capital, deberán definirse y protegerse; pero ¿quien no entiende que es preciso em pezar por el principio, garantizando en la Unión E uropea la democracia política y coordinando nuestras economías antes de em barcarnos en la generalización de la democracia social?» (Recueilded tra- vaLux préparatoired Vol.I, pág.219). Recordem os también que en el Preám bulo del Convenio europeo p a ra la protección de los derechos humanos, los gobiernos signatarios se declaran «resueltos... a tom ar las medida,! adecuadaó p a ra asegurar la garantía colectiva de algunos de los derechos enunciados en la Declaración Universal. (Itálicas del au to r).

6 J . R IV ER O : Lej liberten publiqueé - Tomo 1, 5ta. edición P .U .F Paris 1987, pág. 118-124. G. SO ULIER: Nod droiU face a l’État - Collection «Points-Politique» No. 113 pág.47-49, Paris 1981.

contraposición entre unos y otros d e re ­chos 7.

a) Los derechos económicos, sociales y culturales no son «justiciables», es decir, no pueden som eterse al control de u n juez. Este fue el m otivo esencial invocado respecto alproyecto de protocolo que - tra s la declaración solemne de derechos hum anos del 27 de abril de 1978 - debía incorpo rar dichos derechos en el Convenio europeo de derechos hum anos8. Ello supone olvidar que y a se garan tizan en la m ayoría de las legislaciones nacionales y que, a m enudo, son objeto de control ju d i­cial9. Tam bién supone olvidar que el principal derecho que se p rev ia incluir en el citado convenio (igualdad de salarios en tre hom bres y m ujeres po r un m ismo trabajo) ha dado lugar a una abundante jurisprudencia del Tribunal de Ju s tic ia de las com unidades europeas. L a ligereza de este argum ento se constató rá p i­dam ente, tan to m ás cuanto pu do

suplantarse p o r el de la falta de oportunidad. Los expertos encarga­dos de elaborar el proyecto de p ro ­tocolo term inaron p o r adm itir que desde el p u n to de v ista técnico era factible inclu ir determ inados dere­chos de carácter económico, social y cultural en el protocolo adicional del Convenio europeo p a ra la p ro ­tección de los derechos hum anos; pero a la m ayoría, ta l instrum ento no les resu ltaba oportuno p o r d iver­sas razones (evolución reciente de la jurisprudencia, sobrecarga de tr a ­bajo de los órganos de control y, sobre todo, reticencia de los Estados a que se aum entaran sus deberes en esa esfera).

b) L a aplicación de los derechos económicos, sociales y culturales im plica forzosam ente u n a in terven­ción del E stado, a m enudo im por­tante, y a tal punto , que se llega a pensar que u n a am pliación de dichos derechos en trañ a un refuer­zo de los poderes del Estado, lo que

7 En un estudio sobre el Convenio europeo y los derechos hum anos de los más desfavorecidos, del que tomamos conocimiento después de haber term inado el nuestro, elSr. Xavier Dijos analiza con sum a fineza las objeciones de índole jurídica y política que suscita el reconoci­miento de los derechos humanos en su vertiente económica, social y cutural. Journal ded tribunaux No. 5485 pág.716-722, Bruselas, 10 de diciembre de 1988.

8 Se adjunta el texto de la Declaración de 1978. E n lo que atañe a los trabajos relativos al proyecto de Protocolo (desgraciadam ente, la m ayoría confidenciales) véase: Recom m andation 848 (1978) de l’Assemblée parlem entaire (tam bién en anexo) y la enum era­ción de motivos (Doc. 4213); el inform e de M .A.Berenstein en la Conferencia sobre los derechos económicos y sociales en las democracias occidentales (Estrasburgo, 5-6 de noviembre de 1981, Doc. A S /Ju r (33) 28).

9 En un artículo sobre la Declación Universal, Rene Cassin escribe: «Resulta fácil constatar que en numerosos países, los derechos económicos, sociales y culturales, a partir del momento en que se los define, pueden ser objeto de una reclamación contenciosa po r parte de los interesados a quienes se h a rechazado ilegalmente la demanda, o en su defecto, de una dem anda de indem­nización compensatoria (derechos a la seguridad social, asignación familiar, seguro de enfermedad, salario mínimo, pensiones a la vejez, indem nización por despido, etc. etc.)» en «Vingt ans aprés la D éclaration universelle - liberté et égalité» Reviie de la CommuMum internationale de Jurutej, No. 2, pág. 12, 1967.

a la larga rep resen ta un peligro p a ra la dem ocracia. Entonces, nos situaríam os al o tro extrem o de la filosofía que subyace en los dere­chos civiles y políticos, los cuales podrían realizarse inm ediatem ente por sim ple proclam ación y que solo exigen de l Estado, el deber de abs­tenerse.

La experiencia dem uestra que este planteo d ista de corresponder a la realidad. Los derechos sociales tales como el derecho de huelga, la p a rti­cipación en la em presa y los dere­chos sindicales en general conocen el mismo régim en jurídico que las libertades «clásicas». E n cam bio y sobre todo , como lo recuerda repeti­dam ente el T ribunal Europeo de derechos hum anos, la aplicación de num erosos derechos civiles im plica

acciones positivas del E stado10. D e hecho, este criterio de la in terven­ción de los poderes públicos revela que la diferencia que separa esas dos categorías de derechos es más u n a cuestión de m atiz que de sus­tancia.

L a idea de que el desarrollo de los derechos económ icos sociales y cul­tu rales podría acarrear un debilita­m iento de la protección de los derechos civiles y poner en peligro la dem ocracia, perm ite suponer que tan solo los prim eros entrañarían ese riesgo. P o r ende, es preciso recordar que los derechos hum anos no nacieron de u n a oposición al poder en sí sino a la arbitrariedad; po r el contrario, el poder se consi­deraba el m ejor garante del orden necesario a la plenitud de las

10 Véanse los fallos de los casos citados a continuación. Affaire linguistique belge (23 juillet 1968) serie A, No.6 §7. Affaire M arckx (13 juin 1979) serie A, No.31 §31. Affaire Airey (9 octobre 1979) serie A, No.32 §32. Affaire Campbell et Cosans (25 février 1982) série A, No.48 §37. Affaire X et Y c. Pays-Bas (26 mars 1985) série A, No. 91 §23. Affaire Abdulaziz, Cabales et Balkandali (28 mai 1985) serie A, No.94 §67. Affaire Rees (17 octobre 1986) série A, No. 106 §35-37. Affaire Johnston et autres (18 décem bre 1986) serie A, No. 112 §55 y 75.Por su parte , desde las primeras observaciones generales hechas de conform idad con el párra­fo 4 del A rt. 40 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el Comité de Derechos H um anos se propone «señalar a la atención de los Estados partes que el deber impuesto por dicho pacto no se limita al respeto de los derechos humanos sino que también contra­jeron el compromiso de garantizar el goce de dichos derechos a todas las personas bajo su jurisdicción. Esta obligación exige que los Estados partes tomen medidas concretas para que los particulares puedan gozar de sus derechos» y a subrayar que en algunos artículos «no solo se exigen medidas de protección sino también medidas constructivas tendientes a garantizar el gozo positivo de los derechos, lo que no se puede lograr únicamente sancionando leyes» (observaciones generales 3-13 y 4-13 informe del Comité de derechos hum anos de la O N U , Doc. A/36/40(1968) pág. 118. Véase tam bién la no ta 22 del presente artículo, los estudios On human rightá and the docio-ecorwmic context de F. JH A V B A L A en N etherlands International Law Review, 1984 (pág. 149-182 sobre todo 160 a 169). The Nature and Scope o f Stated Partie/ Obligatioiu under the International Convenant on Economic, Social and Cultural Rightd de P. A L ST O N y G. Q U IN N en Hum an Rights Ouarterly, 1987 (pág. 156-229, especialmente de la 183 a la 186) y el informe del Sr. M . K. de Gucht, en nom bre de la Comisión institucional del parlam ento europeo, relativo a la Declaración sobre derechos y libertades fundamentales(Doc. A2-3/89/B del 20 de marzo de 1989, pág.31-32y 34).

libertades individuales. E n la concepción m ás p u ra del liberalis­mo, el E stado está al servicio de la sociedad. P ero dicho servicio no implica forzosam ente la pasividad del Estado; llegado el caso, requiere u n a acción p ro tec to ra de la libertad: el gendarm e se convierte en tu to r m ás o m enos bien in tencionado11. P or lo tan to , sería erróneo pen sar que los derechos sociales fueron los que in trodu jeron al Estado en la problem ática de los derechos hum a­nos: siem pre lo estuvo12.

Basta d ar un vistazo a la situación actual en las sociedades occiden­tales p a ra consta ta r u n estrecha­miento de las zonas y las actitudes de libertad. E n todas hay un a «exu­berancia de reglam entaciones, u n a com plejidad infinita de form ali­dades burocráticas, una m ultiplici­dad de controles; u n a verdadera red de coacciones, restricciones y p ro h i­biciones que lentamente, por decretos

sucesivos, v a envolviendo al indivi­duo.»13

Si los derechos económicos, sociales y culturales siguen esta evolución, es evidente que distan de ser los únicos y desem peñar un papel determ inan te 1̂ . A hora bien ¿cuán­tos regím enes se han vuelto totalita­rios tras un crecimiento desmesurado del E stado providencia?

G lobalm ente, entendem os que que­re r oponer la dem ocracia social a la dem ocracia política solo puede generar u n estancam iento.15 E ntre am bas no hay ru p tu ra alguna sino sim plem ente el pasaje de una liber­tad afirm ada a una libertad adquirida, y, de u n a a otra, no se sale de la esfera de los derechos hum anos (¿cóm o po drían servir de coartada a la desigualdad y la injusticia?) ni de la de la dem ocracia (cuyo propósito fundam ental es perm itir que el hom bre sea dueño de su propio

11 G. B U R D E A U , Le LibéralLime - Collection «Points-Politique» No. 96 pág.42-51 y 164-75, Seuil, Paris 1979.

12 J . M O U R G E O N , Lc¿ droíU de L’homme - Collection «Que sais-je? » No. 1728, P .U .F Paris.13 J . R O B ER T, - Le<¡ Libertéd daru) le¿ déniocratiej occidentalej - Encyclopoedia Universalis,

Universalia 1978, pág. 138-142; Lc,f Liberté'<f publiqued daru led <U)ciété.i libérales - Encyclopoedia Universalis, supplém ent II -«Les enjeux» - pág.796-803 (1984).

1A Es significativo que en el análisis de la decadencia que experim entan las libertades en las democracias occidentales, el profesor R obert se empeñe particularm ente en mostrar los peligros que entraña la influencia creciente de la tecnología y los avances de la medicina. Aun más, en el prefacio de la últim a edición de su obra sobre las libertades públicas, añade otro motivo a esa decadencia: la carencia de derechos económicos sociales y culturales de determinadas personas (Liberté*) publiqued etdroitd de L’homme - M ontchrestin, 4ta. edición, Paris 1984).

15 Véanse los análisis de Claude L E F O R T «Droits de Thomme et politique» en L ’invention démo- cratique Fayard «Le Livre de Poche» Biblio-Essais, No. 4002, pág.45-86, Paris 1981; «Les droits de Thomme et TÉtat providence» en Eddaid <tur te politique, X IXe-XXe siécles, pág.31-58, Seuil, Paris 1986; «La pensée du politique» en A qiLoipendent led philodophed - Revue Autrem ent No. 102, pág. 192-99, noviembre de 1988. Véase tam bién 68-86. Itinéraired de l ’individu de L. FE R R Y y A. R E N A U T (especialmente pág.115-27) Gallimard, Paris 1987.

destino). H ay que evitar caer en la tram pa de u n a concepción «pura» de la dem ocracia - y de hecho abs­tracta y teó rica - que llevaría a rechazar o m irar con desconfianza las soluciones previstas, con el solo pretexto de que im plican u n a in ter­vención del Estado; cuando un gobierno reduce la contribución al sistema de protección social, inci­tando a los ciudadanos a recu rrir más a las com pañías de seguro p ri­vadas ¿se tiene verdaderam ente la im presión de que la dem ocracia ha avanzado gracias a esa renuncia del Estado?

c) Los derechos económicos, sociales y culturales no son «tan fundam en­tales» como los derechos civiles y políticos. D e hecho, se los p resen ta como si no fueran inherentes al ser humano, serían m ás bien objetivos a alcanzar que derechos a re sp e ta r16. E sta tesis sobre el carácter secunda­

rio de los derechos económicos, sociales y culturales17 - que consolida la idea de que la violación de los mismos no es tan grave como la de los derechos civiles y políticos- a m enudo se funda en ejemplos como éste: ¿pueden ponerse en un mismo plano la prohibición de to rtu ra r y el reembolso de la seguridad social? L a respuesta, negativa, parece obvia. Sin em bargo, sabem os que p a ra los elem entos m ás pobres de la sociedad, la carencia de protección social puede ser verdaderam ente destructora. D e hecho, este ejem­plo, que pretende defender la oposición entre derechos sociales y derechos civiles, puede hacer olvi­dar que en el ám bito de estos últimos, se p lan tea u n a cuestión idéntica: ¿pueden ponerse en un mismo plano la prohibición de to rtu ra r g la duración del p roced i­miento? Pero sobre todo, pensar que si un castigo corporal en una

16 La expresión étre en fin de drollj (cesación de derechos a prestación) verdadera aberración desde el punto de vista de los derechos hum anos es sumamente reveladora de esta concepción. Es sorprendente constatar con cuanta facilidad nos hemos acostumbrado a oir decir que los «dere­chos de alguien han cesado».

17 Es preciso detenerse en este deslizamiento, y a que partiendo de la idea de derechos diferentes se ha llegado a la de derechos de m enor importancia. D e ahí que en el plano internacional, los derechos económicos, sociales y culturales sean siempre objeto de reglas (salvo la Declaración Universal) y mecanismos de control que no solo son propios sino también menos rigurosos y exi­gentes que los previstos en m ateria de derechos civiles y políticos. Ahora bien, tal como lo demuestra, por ejemplo, el fracaso de las reformas destinadas a mejorar el sistema de control de la Carta social europea, mediante resoluciones individuales por parte del Comité de M inistros, el nivel de protección más bajo no resulta directamente de la llamada peculiaridad de dichos dere­chos. Respecto al fénomeno en el plano nacional véase, por ejemplo: «Le Conseil constitution- nel et la république sociale» de C. D EV ES, en Le quotidien juridiqLte No. 120, pág. 3-11, 29 de octubre de 1988.

18 Por otra parte, en lo que atañe a los derechos civiles y políticos ¿no se diferencia siempre un «núcleo duro» compuesto de derechos que, conforme a todos los tratados relativos a los dere­chos humanos, no pueden en ningún caso ser objeto de suspensión?

escuela se considera un tra to d eg rad an ­te 19, lo mismo se considere de qu ien «vive» en condiciones in frahum anas ¿es verdaderam ente utópico? D e hecho, incluso hoy en día, la noción de «trato degradante», inscrita en el a r tí­culo 3 del Convenio europeo p a ra la protección de los derechos hum anos20, solo se encara a través de las relacioned entre personas sin considerar que p u eda resu ltar directam ente de ditua- cioned, en p articu lar de un a po breza extrem a.

E n un pasaje del fallo ALrey, célebre con to da razón po r innovador, el T ribunal europeo de derechos h u m a­nos subraya que si el Convenio «enuncia esencialmente derechos civiles y políticos, m uchos de ellos tienen derivaciones de orden económico y social. Al igual que la Comisión, dicho tribunal estim a entonces que no hay que descartar ta l o

cual in terpretación p o r el simple hecho de que al adoptarla se co rra el riesgo de aventurarse en la esfera de los derechos económicos y sociales; n inguna m am ­p ara estanca la separa del te rreno del Convenio21. S ería oportuno que los órganos de contro l aplicaran cabalm en­te la lógica de esta posición, que no es más que un a in terpretación m ás am plia de las disposiciones del artículo 3.

Reflexiones sim ilares pueden h acer­se respecto al derecho a la v ida (Artículo 2 del Convenio p a ra la p ro ­tección de los derechos hum anos) hasta ahora circunscrito al derecho de no ser privado de la vida. Si b ien es cierto que en el corazón de la filosofía de los dere­chos hum anos encontram os la noción de dignidad, hay que reconocer que supervivencia no es vida; solo m erece llamarse así u n a v ida en la dignidad p rop ia y de sus hijos22. Es decir - y es

19 Según el T ribunal europeo de derechos hum anos, los criterios que perm iten apreciar si un castigo judicial corporal es o no de carácter degradante, tam bién se aplican a un caso de casti­go corporal en la escuela (Tribunal europeo de derechos humanos, fallo Campbelet CtMtuu del25 de febrero de 1982, Serie A, No.48, pág. 13 §29). La Comisión europea de derechos hum a­nos concluyó a una violación del Artículo 3 del Convenio europeo para la protección de los dere­chos hum anos (Véase nota 20) en el recurso relativo a un castigo corporal en una escuela (Requéte No. 9471/8, Maxine etKaren Warwicb c. Royaunie-Uni, informe del 18 de julio de 1986, §78-89).

20 Artículo 3: «Nadie pod rá ser sometido a to rtu ra ni a penas o tratos crueles inhumanos o degradantes.»

21 Tribunal europeo de derechos humanos, caso Aúry, fallo del 9 de octubre de 1979, Série A, No.32, pág.15, §26.

22 En los comentarios generales sobre el Artículo 6 del Pacto Internacional de D erechos Civiles y Políticos, el Comité de derechos hum anos de la O N U apunta que m uy a menudo, el derecho a la vida se h a interpretado de m anera limitada. La expresión «derecho a la vida es inherente a la persona humana» no puede entenderse en forma restrictiva y la protección de ese derecho exige que los Estados aprueben medidas positivas (Informe del Comité de derechos humanos, Doc. A/37/40 (1982) pág. 104 §5). En una m esa redonda sobre los derechos humanos, organizada por la U N E S C O - Oxford, 11-19 de noviem bre de 1965 - René Casin declaraba: «El ser hum ano tiene una personalidad indivisible. Su derecho a la vida no solo exige un orden social donde esté a salvo del terrorism o y la ejecución sumaria; tam bién es preciso que pueda encontrar su subsistencia en un trabajo y el apoyo activo de sus semejantes, p a ra él y su familia, cuando no se encuentra en estado de producir.» (U N E SC O - Erueignement de<> droiU de L'homme - Yol. IV, pág. 3, 1985)

preciso recalcarlo con énfasis - que la g ran pobreza, en prim er térm ino, no es u n problem a económico ni financiero. U n enfoque sem ejante solo puede resu ltar - ta l como se constata en la m ayoría de los países - en u n a simple gestión de la pobreza. Los «restaurants du coeur», están m uy bien pero al mismo tiem po son un escándalo: ¿E uropa puede ser verdaderam ente creíble respecto a los derechos hum a­nos si, en esa esfera, se lim ita a las obras de caridad y a los patronatos? N uestras dem ocracias ¿están dispues­tas a adm itir que - como lo recuerda u n a y o tra vez el padre W résinski - com batir la g ran pobreza de las socie­dades fundadas en los derechos humanos no puede ser una cuestión de deci­siones de los gobernantes sobre lo que sirve a los pobres? H ay que com pren­d e r claram ente que si se pretende evi­ta r crear sociedades «a distintas veloci­dades», hay que d ar a la población medios de inform arse, elaborar u n a opinión com ún y hacerla valer, es decir,

medios de hacerse escuchar en cuanto ciudadanos a ca rta cabal 23.

Al d a r u n a in terpretación menos estrecha a las nociones de «vida» y «trato degradante»24, los órganos de control del Convenio y los Estados occidentales en general dem ostrarían haber com prendido el peligro que supone atenerse a distinciones estériles entre categorías de derechos y no harían sino d ar efecto pleno a la indivi­sibilidad y un iversalidad de los dere­chos hum anos.

Indudablem ente, la idea más signifi­cativa del inform e del Consejo Económ ico y Social, es que la carencia de derechos económ icos, sociales y culturales com prom ete los derechos civiles y políticos. N o hay dos grupos de derechos, independientes, unos m ás respetables que los otros; por el contrario, son hondam ente com ple­m entarios y están estrecham ente im bricados los unos a los otros. La

23 «Reconocer a los más desfavorecidos en cuanto asociados. La asociación es condición necesa­ria al desarrollo de toda población pero los más desfavorecidos no disponen de la práctica; depende de la voluntad de los electos y de los principales actores de la vida social, crear las condi­ciones de esa participación. En la m edida en que estos últimos se den los medios de infor­marles, de recabar sus opiniones y tenerlas en cuenta, los más desfavorecidos podrán ejercer la ciudadanía, es decir, cumplir con sus deberes y ser reconocidos en cuanto sujetos de Derecho,lo que les llevará a ejercer por sí mismos las responsabilidades que les incum ben (Opinión del C.E.S. pág.9). Véase tam bién «Des citoyens exclus de la démocratie» artículo de A. D E VOS VAN S T E E N W IJK , publicado en Le Monde diplomatique, p á g .l l , m arzo de 1988.

24 En el estudio citado en la nota 7, Xavier D I J O N da otros ejemplos de las disposiciones del Convenio europeo para la protección de los derechos hum anos que m erecen una interpretación más generosa, en particular el Artículo 14 que consagra el principio de no discriminación.

pobreza no solo constituye u n a nega­ción de los derechos económicos, sociales y culturales sino tam bién u n a violación de los derechos civiles y políticos25. Sería erróneo creer que el goce efectivo de estos últim os puede separarse del contexto económico y social, incluso en los paísesdesarrolla- dos26. Los derechos económicos, sociales y culturales no son «suplem en­tos», una suerte de lujo del que la socie­dad no po d ría ocuparse que en los días m ejores 7; form an p arte de los valores fundam entales de to da dem ocracia v e r­dadera: según la bella frase del poeta M ilton «am ongst unequals no society» (entre seres desiguales no hay sociedad alguna).

D e hecho, es en nom bre de la globa- lidad de los derechos hum anos que se excluye a los m ás pobres. Realidad que

proyecta u n a nueva luz sobre la univer­salidad de los derechos hum anos, un i­versalidad que dem asiado a m enudo se circunscribe a su dim ensión geográfica. E l Convenio europeo p a ra la p ro tec­ción de los derechos humanos, al parecer, no se inspira de esta concepción estrecha de la un iversalidad porque casi todos los artículos com ienzan por: «Toda p er­sona...» o «nadie podrá...» . Pero en la realidad ¿qué ocurre con el acceso de todos al derecho, com prendidos los m ás indigentes? «todos» ¿no se confun­de rápidam ente con «el m ayor núm e­ro»? ¿N o se tra ta de u n a entidad dem a­siado general cuando sabem os que hay u n a determ inada categoría de personas p a ra quienes «hacer valer sus dere­chos» no significa gran cosa? Q ue sólo tienen contacto con la justicia cuando se las lleva ante ella y que desconocen las palabras adecuadas p a ra presentar

25 En el inform e del C .E.S. se subraya el vínculo de interdependencia entre los derechos econó­micos, sociales y culturales y las libertades civiles y políticas. A falta de una seguridad mínima en los ám bitos fundamentales de la existencia, una parte de la población francesa no puede disponer de medios de inserción social, principalm ente m ediante la participación en la vida asociativa. Sin domicilio fijo, un ciudadano no puede obetener la credencial. Analfabeto, no puede tom ar conocimiento de los program as políticos (véase pág. 92). El C.E.S. recuerda las condiciones que deben garantizarse p a ra seguir gozando de los derechos civiles y políticos. El hecho de que el Estado se abstenga de intervenir dista de ser suficiente p a ra que todos los ciu­dadanos sean libres de pensar, asociarse, circular y participar, sobre todo cuando atraviesan algu­na precariedad de carácter económico, social o cultural (id. véase también pág.95, el capítulo sobre pobreza y dislocación familiar y las pág. 6 y 7 de la opinión). En la Recomendación 893 de 1980, relativa a la pobreza en Europa, la Asam blea del Consejo de E uropa y a subrayaba que, más allá de las dificultades materiales, la situación de esas capas (de población) se traduce por una exclusión de la sociedad, una falta de participación en la v ida política y cultural, y por dificultades de inserción en el sistema educativo.

26 Al respecto, véanse las páginas categóricas de F. JH A BV A LA , op.cit. en la nota 10.27 Todo lo contrario, precisam ente cuando las sociedades tropiezan con dificultades importantes,

hay que preocuparse con mayor esmero y solicitud de quienes corren el riesgo de ser m argina­dos. En los períodos de tensión, el respeto de los derechos hum anos cobra su verdadera dimensión. Véase Loé derechos humano,): rejpoiuabiLSad de todoj - M em oria del D irector general de la Oficina Internacional del Trabajo»- 75.a reunión de la Conferencia Internacional del Trabajo, junio de 1988.

un a dem anda.28 E n un sentido más amplio, si es cierto que los derechos hum anos son derechos reconocidos a todo ser hum ano p o r el hecho de serlo ¿cómo puede ser que algunos no pue­dan ejercerlos p o r falta de m edios? 9.

Esta es la v erdad era raíz del p rob le­m a pues en la violación de los derechos de los más pobres, lo que está en juego es, de hecho, u n a concepción del ser hum ano. E l hecho de no respetar los derechos de todos ellos obedece funda­m entalm ente a que no se les reconoce

cabalm ente, la condición de seres hum anos. «En lo m ás bajo de la escala social, todo ocurre como si y a no fuera el hecho de ser un hum ano lo que confiere derechos, sino más b ien el tener derechos lo que confiere el título de ser humano.» 0 Tal como dijéram os al comienzo de estas reflexiones, la am pli­tu d de las situaciones de pobreza en las dem ocracias occidentales parece haber entrañado un a evolución de la m entali­dad. M uchos son los que han tom ado conciencia de que la p obreza no aqueja solamente «a los demás» - que pertenecen

28 Indudablem ente, el acceso efectivo de todos al Derecho y a las instancias de protección (nacionales y europeas) es hoy una de las esferas donde es preciso que los Estados occidentales avancen más pa ra reforzar la salvaguarda de los derechos humanos. M ás allá del problem a de la asistencia judicial, convendría reflexionar al derecho que podría reconocerse a determ inadas asociaciones de p resentar una dem anda po r la defensa de los derechos de aquellos particular­mente desfavorecidos. En el informe, el C .E.S. cita un caso en el que el M ovem ent A.T.D. Quart-JVLonde, tras años de proceso, pudo constituirse parte civil para apoyar a una familia y al respecto señala que la pobreza no supone una condición que dé lugar a una defensa particular como en el caso de las víctimas de crímenes de guerra, los niños martirizados, los consumi­dores o incluso los animales. A hora bien, si finalmente, la dem anda del M ovim iento fue aceptada po r un tribunal nacional, es probable que al nivel de las instancias de Estrasburgo se la hubiera desestimado. En la opinión del C .E .S se recomienda que las asociaciones solidarias de las capas sociales más desfavorecidas puedan constituirse parte civil (pág.24). El 5 de mayo de 1987, las organizaciones no gubernam entales con estatuto consultivo ante el Consejo de E uropa aprobaron una moción relativa a las posibilidades de las O N G de entablar un proceso, tanto en el plano nacional como en el internacional, en aras de la protección de los dere­chos hum anos (Doc. H /O N G (87) A).Respecto a la cuestión general del acceso a la justicia, véase el notable informe de la Dra. Catherine Lardon-Galeote, Presidenta de la Asociación Europea de Abogados por el acesso de los más desfavorecidos ai Derecho, presentado en el Congreso del M ovimiento Internacional de Juristas Católicos («L’assistance judiciarie en Europa. L accés á la justice» - Estrasburgo, 28-29 de noviem bre de 1987) y el artículo de J .-P . JE A N y F. G U IC H A R D : «La justice comme am plificateur des clivages sociaux» - Le Mondedipbmatlqite, agosto de 1988, p á g .l4 y 15.

29 En la pág. 62 del informe del C .E.S. se plantea el interrogante: «En nuestra mente dichos derechos ¿conciernen verdaderam ente a todos los seres hum anos? Como si más allá de un determinado estado de desigualdad y pobreza, los seres humanos resultaran tan inferiores que empezáramos a dudar de que tengan los mismos derechos. O bien, que los esfuerzos que habría que desplegar por hacerles recuperar sus derechos resultaran tan onerosos que, en nombre del bien de la mayoría, admitiéramos la injusticia y la exclusión de la minoría de los más desfavorecidos.

30 H. D E SO O S, «Approche théorique sur la violations des droits de l'homme au bas de Téchel- le sociale» en Le Quart-Monde face aiix drottd de l'homme - Revue Igloos, Q uart-M onde, Editions Science et Service, No. 108, pág. 112 (1980).

a otro m undo - ni a aquellos que vo lu n­tariam ente viven al m argen de la sociedad. Y se (vuelve a) descubrir la pobreza extrem a - de hecho la m iseria - en la que «viven» millones de personas a quienes, como a los leprosos en la edad media, se relega a la periferia de nuestras ciudades. E l «cuarto m undo»... se adm ite porque tiene u n nom bre pero ¡qué confesión! D e ahí que el occidente esté a punto de darse cuen ta de que ta l vez se haya precip itado, estim ando que en m ateria de derechos económ i­cos, sociales y culturales hab ía llegado al máximo. Sabe que y a no cabe espe­ra r que el tiem po perm ita a cada uno beneficiar de los frutos del crecim iento económico y que la pobreza no es un fenóm eno transitorio , en vías de desaparición, sino todo lo contrario. P aradoja de un m undo que jam ás h a producico ta n ta riqueza y conocido tan ta pobreza.31 P arado ja que resu lta insoportable a un núm ero creciente de personas y que po d ría provocar cambios en los m odos de vida, puesto que la solución no po drá lim itarse ú n i­cam ente al pago de asignaciones po r los poderes públicos.

E n las páginas anteriores quisim os invitar a los ju ristas a partic ipar en esta evolución. M uchos de ellos y a han denunciado el carácter superficial de la oposición entre derechos civiles y políti­cos po r u n lado y derechos económicos, sociales y culturales, p o r el otro; hay que ir m ás lejos y m ostrar el peligro que supone pues esconde realidades m uy concretas, a m enudo trágicas, que resu lta sum am ente difícil encerrar en categorías. La agudización de la po bre­za revela la veracidad de nuestros dis­cursos sobre los derechos hum anos, y más precisamente, sobre la indivisibilidad de los mismos. Los ju ristas deberían ayudar a despojar esos discursos de todo oropel ideológico. N o hay liber­tades capitalistas y derechos m arxistas sino derechos hum anos, es decir, dere­chos de los que to d a persona debe poder beneficiar p a ra llevar u n a vida acorde a la dignidad hum ana. N u n ca se sub rayará bastan te que esta noción de dignidad debe ser el único pun to de referencia, más allá de cualquier consi­deración utilitaria, si querem os sup ri­m ir verdaderam ente los obstáculos que im piden que los derechos hum anos

31 Véase «Sur les causes de la pauvreté des nations et des hommes dans le m onde contemporain» de H. De S O O S -LeMonde diplomatique, noviembre de 1988, pág .lO y 11.

sean efectivam ente inalienables y, por ende, incondicionales.32

Ello tam bién exige dejar de conside­ra r el fenóm eno de la pobreza única­m ente en el p lano nacional p a ra hacerlo a escala europea pues concierne a E uropa en su conjunto y no solo a cada Estado p o r separado. A hora bien, desde ese p u n to de vista, cabe tener algunas inquietudes en cuanto al fam o­so «mercado interno», previsto p a ra 1993 y cuya dim ensión social es parti­cularm ente débil y a que, una vez más, parece haberse olvidado a los pobres.

D e ahí que en el docum ento de trabajo de la Com isión33 no se analice el p ro ­blem a de la po b reza como tal34. Al contrario, se parte del principio de que el crecim iento económ ico trae rá apareja­d a u n a m ejora de las condiciones sociales de todos los ciudadanos y se prevé p ro teger los derechos fundam en­tales únicam ente de quienes tiene un empleo. M ás aún, los europeos más desfavorecidos se vuelven tributarios de las m edidas nacionales, al tiempo que se abren las fron teras para los dem ás 35.

L a E urop a del «m ercado común» no debería olvidar que no po drá constituir

32 En Bélgica existen numerosos estudios de juristas en los que se desarrollan ideas semejantes. Entre los últimos, véanse: el artículo de X. D IJ O N citado en la nota 7; «D roit á l'aide sociale et droits de l’homme» de J.F IE R E N S , Journalde¿ tribuiiaux No. 5286 del 10 de marzo de 1984, pág. 169-76; «Théorie de la justice et droit á l’aide sociale» de F. OST, en Indivídu etjtulice¿ocíale. Autour de JohnRawL) - Seuil, Collection «Points-Politique» No. 132, pág. 245-75, Paris 1988. En gran parte, dichos estudios obedecen a las leyes belgas relativas a la ayuda social del 7 de agosto de 1974 y el 8 de julio de 1976. Es de esperar que la ley francesa del 1ro. de diciembre de 1988 sobre el ingreso mínimo de inserción engendre el mismo fenómeno. Desde ya vemos un signo alentador en el hecho de que, a nuestro juicio por vez prim era, en un m anual sobre las libertades públi­cas se diga que una manera de violar los derechos humanos es que el Estado deje a una gran parte de la población sum ida en la pobreza, o incluso la miseria... y que la carencia de derechos económicos, sociales y culturales compromete ineluctablemente los derechos civiles y políti­cos. Estas frases figuran en el prefacio de la últim a edición de «Libertés publiques et droits de l’homme» redactado por el profesor R obert (véase nota 14). Es de esperar que, en la próxim a edición, estas opiniones se desarrollen e integren a la obra, a efectos de dar un nuevo enfoque esclarecedor a la m ayoría de las libertades estudiadas.

33 Dimenj 'wn ¿ocíale du marchéintérieur - informe de M . M A RIN , Doc. SEC . (88) 1148 final, del 14 de septiem bre de 1988.

34 Véanse tam bién las resoluciones aprobadas el 17 de noviembre y el 15 de diciembre de 1988 por el parlam ento europeo, relativas al Consejo europeo de Rodas y el espacio social, y las conclu­siones del mismo (Ágence Europe, No. 4907, 4 de diciembre de 1988.

35 «Pour un Europe de droits de l'homme: entre le rapport Wréjhukí et le rapport^fo/'óz, il faut choi- sir» de A. D E V O S V A N S T E E N W IJ K - M ouvem ent International A .T.D . Quart-M onde, noviembre de 1988. E l 16 de noviembre de 1988, el Sr. Jacques Delors, Presidente de la Comisión, declaraba ante el parlam ento europeo: « Como Uds. saben, teníamos dos programas contra la pobreza; el tercero será más importante y algunos me dicen que la nueva Comisión pro­pone algo demasiado vago. Pero en ese caso, los Estados se oponen: a cada cual sus pobres como sucede entre las iglesias. Algunos países no quieren que tengamos un gran program a contra la pobreza.»

una comunidad digna de ese nombre si se lim ita a recu rrir a parám etros m acroe- conómicos'%. La o tra E uropa, la de los 23 del Consejo de E uropa, tiene la suerte de h ab er com prendido desde u n principio, que la línea m aestra de la construcción europea solo podía ser u n a determ inada idea del ser hum ano. E n plena posesión de ese patrim onio que no ha cesado de hacer fructificar a p artir del Convenio europeo p a ra la protección de los derechos hum anos y de la C arta social europea37 debería po der desem peñar un papel decisivo en ese contexto.

P ero aún debe com prender cuan erróneo sería ab o rd ar el problem a de la pobreza com o un caso aislado, u n a actividad en tre otras, que se deja en manos de los sectores «especializados» de la organización. D e hecho, el Consejo de E u ro p a en su conjunto debería sentirse concernido pues está

en juego to da su concepción de los derechos hum anos y su credibilidad en la m ateria. Los pobres, p o r estar privados de todos sus derechos, obligan a replan tearse la m anera de poner en práctica aquello que, después de todo, no era más que uno de los objetivos esenciales del Consejo de E uropa cuan­do fuera creado: la defensa de todos los derechos hum anos de todo ser hum a­no. Y a celebrado el cuadragésim o ani­versario de la D eclaración U niversal de D erechos H um anos y del Consejo de E uropa, m ás allá de las conm em ora­ciones, hab ría que decidirse a dem ostar que querem os verdaderam ente volver a dar todo su v igor al m ensaje emitido en aquella oportunidad. Se tra ta de una cuestión de vo luntad pues el Consejo de E urop a y a h a dado a entender que tiene conciencia de que su discurso hum anitario qu eda truncado si, en los hechos, se acepta que haya desheredados de sus derechos. Entonces, al igual

36 «Le «social» á la rem orque de l’Acte unique» de B. C A SSE N - Le Monde diplomatique, pág. 6, diciembre de 1988. En el coloquio sobre los derechos hum anos en Europa, celebrado en San Sebastián del 12 al 14 de diciembre de 1988, el Sr. Théo van Boven estableció un paralelismo entre las cuatro libertades reconocidas en el T ratado de Roma (libertad de circulación de m er­caderías, personas, servicios y capitales) y las cuatro enum eradas por el Presidente Roosevelt en el mensaje del 6 de enero de 1941 (libertad de p a lab ray expresión, libertad de culto, liber­tad de no pasar necesidades y libertad de no vivir en el tem or). Signo alentador, en la resolu­ción ap robada el 15 de marzo de 1989 p o r el parlam ento europeo, relativa a la dimensión social del m ercado interior, se habla de las «personas desfavorecidas».

37 En lo que atañe a la C arta Social nos perm itim os recordar el Articulo 13 sobre el derecho a la asistencia social y médica (véase Anexo I) cuyas potencialidades aún no se han explotado cabalmente. Véanse las recomendaciones 839 de 1978 y 1022 de 1986 de la Asamblea que figuran en el Anexo III, y el discurso del Secretario General del Consejo de E uropa en la sesión inaugural del coloquio conmem orativo del 25.° aniversario de la firm a de dicha carta (Granada, 26 octubre 1987, Doc. AS/Soc. Charte (39) 5. El Consejo de Europoa publicó las actas de dicho coloquio con el título «Charte sociale européenne» - S trasbourg 1989). En la sesión de mayo de 1989 la Asamblea del Consejo de E uropa organizó un amplio debate sobre dicha carta (R apport sur les role future de la C harte sociale européenne - Doc. 6031, Résolution 915 y Recom m andation 1107; R apport su la prem iére phase de 10e cycle de controle de Tapplication de la Charte sociale européenne, Doc. 6030, Avis No. 145).

que sus Estados m iem bros, debe reco­b ra r la valentía que tuvo en 1949-50 y ser el prim ero a d a r un paso adelante en la salvaguarda de los derechos hum anos; si no quiere quedarse tan sólo con el encanto de un pasado glo­rioso o el aspecto tranquilizador de una institución bien establecida, de ahora en adelante, su testim onio debe abarcar efectivam ente la globalidad de los derechos hum anos. E n un m undo im placable y despiadado p a ra los

débiles y los desafortunados, el Consejo de E u ro p a debe y puede apo rtar un lenguaje y unos procederes nuevos que favorezcan el cambio de m entalidad, lo que h a rá que un día finalmente se acepte sin más que ignorar los derechos económicos, sociales y culturales constituye u n a verdadera violación de los derechos hum anos y que en ningún caso se tra ta de fatalidad sino de la indiferencia de unos y la resignación de otros.

V erificación d e l respeto de los derech os económ icos> socia les y cu ltu ra les

K ofi H u m ad o *

La com unidad internacional, reuni­da en Viena en junio de 1993 a instancias de las N aciones Unidas, actualizó el dogm a fundam ental del p rogram a contem poráneo de defensa de los dere­chos hum anos, es decir que los dere­chos hum anos son univerdaled, indivuiblej e interdependiented y están relacionadod entre di. P a ra sostener lo antedicho, en la D eclaración de Viena se prescribe a la com unidad in ternacional que:

«debe tra ta r los derechos hum anos en form a global y de m anera ju s ta y equitativa, en pie de igualdad y dándoles a todos el m ismo peso .»

Esta actualización fue singularm ente oportuna, en tre otras cosas, por las dificultades que entretanto habían ido surgiendo p o r el hecho de haber agrupado los derechos hum anos en «generaciones». Este planteam iento h a favorecido la m ultiplicación de in te rro ­gantes en to rn o a si los derechos económicos, sociales y culturales son verdaderos «derechos»; in terrogantes que cobran in tensidad en lo que atañe al derecho al desarrollo. L a C U ¿debería llevar a cabo u n a in tensa cam ­

p añ a p a ra desalentar el planteam iento generacional en todos los debates relati­vos a los derechos hum anos?

Lo cierto es, p o r supuesto, que desde que se ap ro b ara la Declaración U niversal de D erechos H um anos en 1948, el derecho in ternacional de los derechos hum anos h a reconocido los derechos económicos sociales y cultu­rales. D icho reconocim iento trasun ta en los instrum entos internacionales de derechos hum anos m ás im portantes tales como el Pacto Internacional de D erechos Económ icos, Sociales y Culturales, la C onvención sobre la E lim inación de todas las Form as de D iscrim inación con tra la M ujer, la Convención sobre los D erechos del N iño, la Convención con tra la T ortura y la Convención sobre la Eliminación de todas las Form as de Discrim inación Racial. Estos derechos tam bién figuran en los instrum entos jurídicos regionales sobre derechos hum anos. D e hecho, en la C arta A fricana de D erechos H um anos y de los Pueblos no sólo se consagran los derechos económicos, sociales y culturales sino que además se los sitúa en el m ism o plano que los derechos civiles y políticos con los

Kofi Kum ado es profesor principial de D erecho en la Universidad de G hana en Legón y M iembro del Comité Ejecutivo de la Comisión Internacional de Juristas. El presente artículo resume su intervención en la Conferencia de la C IJ sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales que tuvo lugar en Bangalore, India, del 23 al 25 de octubre de 1995.

mismos efectos vinculantes. Además, todos estos derechos se destacan en los programas de instituciones especializadas de la O N U tales como P N U D , U N I- CEF, OIT, O M S y F A O que se ocupan activamente de cuestiones de desarrollo, sobre todo en las regiones pobres del m undo.

E n la nueva definición del Im perio del D erecho conten ida en la denom ina­da Ley de Lagos de 1961, la C IJ recal­ca la im portancia fundam ental de los derechos económicos, sociales y cu ltu ­rales para la dignidad y supervivencia del ser hum ano, la paz y la seguridad m undiales. E n las décadas de 1960 y 1970, la C I J comisionó u n a serie de estudios y celebró algunas conferen­cias con m iras a aclarar la índole de este régim en de derechos hum anos y las cuestiones inherentes al mismo. E n tre paréntesis, cabe señalar que el Sr. Keba M ’Baye, ex presidente de la C IJ , fue el p rogenitor del derecho al desarrollo.

A pesar de haber sido plasm ados en textos y del com prom iso retórico con la indivisibilidad e in terdependencia de todos los derechos, se h a puesto m ayor énfasis en los civiles y políticos que en los económicos, sociales y culturales. L a com unidad in ternacional ha dedicado poquísim o tiem po y pocos recursos a la realización de estos últimos. Pocos Estados cum plen como corresponde con sus deberes. R ara vez se han tom a­do las m edidas del caso p a ra desarro l­lar la capacidad y com petencias nece­

sarias para evaluar y cotejar lo cumplido con las norm as internacionales y, tal como indicado m ás arriba, se sigue quem ando poquísim a energía intelec­tual en el debate sobre el carácter jurídico y la justiciabilidad de dichos derechos. Philip Alston, lo señala acertadam ente en un artículo reciente, diciendo que p a ra aquellos individuos y grupos cuyos gobiernos, en uno u otro m om ento, se h an com prom etido sufi­cientemente con los derechos humanos y la creación de u n sistem a internacional eficiente p a ra prom overlos, y a existen oportunidades de p resen tar quejas ante varios órganos internacionales para buscar un rem edio a las denuncias de to rtu ra , de castigo injusto o arbitrario, de negación de derechos sindicales, violación del derecho a la libertad de expresión y de culto y otros abusos. P ero cuando sufre y a sea de m alnutri- ción crónica, de desesperanza, de la precariedad de los servicios de salud y de la falta de to da oportunidad de instruc­ción, o bien de todo ello a la vez, entonces no hay derecho alguno que se pu eda reivindicar.1

E l siglo X X se reco rdará no solo por la b ru ta lid ad de las dos guerras m un­diales sino tam bién po r el estallido y la am plitud de la preocupación por los derechos hum anos y el consiguiente com promiso.

E l fin de la g u erra fría, el derrum be del com unism o y el despun tar del siglo X X I ofrecen un resp iro a la com unidad in ternacional p a ra que tom e «medidas,

1 Véase «No Rights to Complain About Poor» en Eiden & Helgesen eds. Eddayj in honour of 'l'orkel O/uabl página 80, 1991.

tan to por separado como m ediante la asistencia y la cooperación in ternacio­nales, especialm ente económ ica y téc­nica, hasta el m áxim o de los recursos de que disponga, p a ra lograr progresi­vam ente... la p lena realización de los derechos aqu í reconocidos.» (Artículo 2, inciso 1 del P ID E S C ).

El Com ité de D erechos Económicos, Sociales y Culturales, órgano supervisor del P ID E S C , ha in terpretado la «realización progresi­va» entendiendo que obliga a los Estados P artes a avanzar expedita y efectivam ente hacia la m eta de la p lena realización de los derechos reconocidos en el mismo y, p o r lo menos, p a ra satis­facer los niveles mínimos esenciales en lo que atañe a cada uno de esos derechos. D e ahí la necesidad de supervisar el cumplimiento de las normas aprobadas y la observancia de los deberes con el mismo celo y pericia que las O N G han reservado hasta aho ra a los derechos civiles y políticos.

Sistem a de verificaciónEs preciso reconocer que hay pocas

norm as concretas p a ra determ inar el desem peño de los gobiernos en m ateria de derechos económicos, sociales y culturales. P o r o tra parte, tal como lo h a dem ostrado el debate acerca de cuestiones conceptuales complejas, m edir el desem peño del Estado respec­to a dichos derechos nos exige m ucho m ás de lo que nos exige hacer lo propio respecto a los derechos civiles y políticos p a ra garan tizar cabalm ente que este­mos en la m ism a longitud de onda. Pero para crear herramientas, métodos y

otros recursos que perm itan verificar los derechos económicos, sociales y culturales no hay que volver a inventar la pólvora. Además, a pesar de sus flaquezas, el deber plasm ado en el P ID E S C es un dispositivo de verifica­ción.

C ualquier sistem a p a ra verificar la observancia y aplicación de los deberes que conllevan los derechos económ i­cos, sociales y culturales debe tener u n a serie de características similares a las estrategias que se han empleado en el cam po de los derechos civiles y políti­cos; características que se resum en a continuación.

a) E n prim er lugar, hay que determ i­nar cuáles de las diversas iniciativas en m ateria de derechos hum anos se tendrán en cuenta puesto que las norm as y deberes relativos a los derechos económicos, sociales y culturales figuran en tratados, declaraciones, principios (p.ej.: los Principios de L im burgo), planes de acción, resoluciones, etc. E n el caso de las instituciones especializadas de la O N U , están contem plados en las respectivas constituciones o estatutos y en las decisiones de los consejos ejecutivos y de las instan­cias decisorias o verificadoras perti­nentes.

Estas iniciativas estipulan distintas clases de deberes. D iferenciarlos es im portante, hab ida cuenta de la ofuscación que h a cobrado el debate acerca de los derechos económicos, sociales y culturales y la tendencia de las O N G a evitar cuestiones de carácter puram ente «legalista».

Al respecto, sería preferible c en tra r­se única o prim ordialm ente en los derechos plasm ados en aquellos instrum entos sobre cuyo carác ter vinculante no h ay m uchas dudas.

b) E n segundo lugar, debemos defin ir el o los derechos que querem os verificar, ta rea que engloba la id en ti­ficación de los elementos que lo com ponen. P o r ejemplo, en general se conviene en que el derecho a la vida plasm ado en los instrum entos in ternacionales de derechos h u m a­nos im plica algo m ás que la inexis­tencia de la p en a de m uerte. También se refiere a las condiciones m ateriales de n u estra vida y a la defensa de niveles de vida deco ro­sos. P or lo tan to , cuando la gente no tiene alimentos, ni techo, ni acceso a la educación y la tecnología m odernas, cuando los gobiernos aplican políticas que em pobrecen a la gran m ayoría de su pueblo o le niega la prestación de servicios de salud, p a ra no m encionar m ás que unos pocos elementos, entonces, se viola ese derecho. H uelga decir que en lugar de bu scar definiciones propias, cuando y a las han dado los órganos com petentes o los instrum entos internacionales en la m ateria, lo m ás prudente sería adoptar estas últim as. D e ah í que respecto al P ID E S C debamos, p o r ejemplo, basarnos en las defin i­ciones del Comité de D erechos Económ icos, Sociales y Culturales. U na vez definido el derecho en cuestión, debem os determ inar si pretendem os que la aplicación del mismo abarque todas sus dim en­siones.

c) L a te rcera cuestión que hay que plantearse es saber en qué consiste la debida observancia del derecho en cuestión. U n enfoque program á­tico o g radual ¿es aceptable? También h a de estipularse los bene­ficiarios de ese derecho y quienes tienen el deber de respetarlo . Sobre todo en lo que se refiere a los países del te rcer m undo, h ab rá que tener en cuenta las políticas de los países donadores, las instituciones internacionales de préstam os tales como el Banco M undial y el F M I y las em presas m ultinacionales. U n enfoque m ultidisciplinario será evidentem ente útil p a ra establacer el sistem a de verificación, al igual que el concepto del profesor A sbjorn E ide sobre el carácter trivalente del deber asum ido en el cam po de los derechos económicos, sociales y culturales. Según él, cada uno de ellos abarca tres deberes: i) el de respetarlo; ii) el de protegerlo y iii) el de realizarlo. E n el instrum en­to o los instrum entos en cuestión se pueden establecer todos estos aspectos del deber con respecto a un derecho particular, pero ello no debe darse p o r sentado. P o r o tra parte, debem os ten er presente que los derechos económicos, sociales y culturales exigen m ucho más intervención en la sociedad y la econom ía de u n país con el objetivo de satisfacer las necesidades básicas que la que exigen los derechos civiles y políticos.

d) Luego, debem os determ inar lo que constituye u n a violación del dere­cho en cuestión. ¿Se tra ta tan solo de no cum plir con los derechos enu­m erados en u n tra tad o? O bien, ¿de

tom ar m edidas a escala nacional? ¿Debem os tener en cuenta las políti­cas desacertadas, las aberraciones, la inacción, la corrupción y el saqueo de los recursos nacionales que luego se acum ulan secretam ente en bancos extranjeros? ¿Q ué decir de la conducta de estos últim os que abren las puertas a saqueadores patentados de los recursos de sus respectivos países? Tam bién es necesario determ inar si la evalua­ción se cen trará en la repercusión que tienen para los individuos, los grupos o ambos. H uelga decir que todas las cuestiones planteadas hasta aqu í han de incluirse en el sis­tem a de verificación y que es preciso pensar y reflexionar detenidam ente acerca de las mismas. Los com enta­rios del párrafo c) tam bién son p erti­nentes en este caso.

e) Asimismo, hay que determ inar las condiciones mínimas que se acep­tarán respecto al cum plim iento o realización del derecho en cuestión. El pluralism o político, el buen gobierno, la democracia participativa, el Im perio del D erecho, la rendición de cuentas, la transp aren cia de las instancias decisorias y la no discri­m inación son conceptos fundam en­tales. L a falta de los mismos puede crear u n a situación inhóspita o que pone en peligro la realización de los derechos económicos, sociales y cul­turales. Africa es un buen ejemplo de que las dictaduras o los regí­menes de partido único em pobre­cen a los pueblos.

Pero debem os evitar sacar conclu­siones precipitadas. H oy en día, muchos países han tom ado el camino

de la dem ocratización y están ree­s tructurando sus economías. Estos procesos correlativos, aunque inevi­tables, se han logrado con el sufri­miento de la g ran mayoría. Q ue se considere o no el sufrim iento a corto plazo, no im pide que sea una fuente de honda preocupación. U no de los retos principales de quienes se in teresan po r la realización de los derechos económicos, sociales y cul­turales será cómo incorporar estos asuntos en el sistem a de verifica­ción.

f) También es pertinen te elaborar una estrategia po rque es im portante saber si se tra ta de verificar todos los derechos económicos, sociales y culturales o solam ente algunos. E n este últim o caso ¿cuáles? Cabe p re ­guntarse, p o r ejemplo, si una O N G como A m nistía Internacional hubie­ra logrado la posición y credibilidad de las que goza actualm ente, si hub iera com enzado p o r ocuparse de todos los derechos. E n debates y docum entos, así como en informes del Com ité de D erechos Económ icos, Sociales y Culturaleso, al m enos en los escritos de algu­nos ex m iem bros y m iembros actuales del mismo, y a se ha recono­cido claram ente la im portancia estratégica de la selectividad. E sta últim a puede ayudar en un principio a detectar los problem as, las cuestiones y los peligros latentes. D e ahí que a juzgar po r las pruebas existentes, un enfoque selectivo sea la estrateg ia idónea. A un así, dicho enfoque no debería confun­dirse con u n a clasificación de los derechos po r orden de prioridades o jerarquía. E sto últim o debería

evitarse pues socava esa globalidad que es la base de la ideología de los derechos hum anos.

g) Tampoco h a de ignorarse la cues­tión del objetivo de la supervisión. ¿Se lleva a cabo con el propósito de denunciar, de som eter a juicio, o ambos? ¿Se tiene la intención de filtrar los resultados a través de las políticas gubernam entales p a ra lograr las m etas deseadas? Tal com o dijera alguien, no se tra ta de dar p o r sentado que los gobiernos tienen constante y forzosam ente m alas intenciones.

Puede h ab er fallas provocadas p o r incapacidad, e rro r de apreciación o derrum be de las conjeturas hechas. E n algunos casos, los gobiernos sim plem ente carecen de los conoci­m ientos técnicos necesarios. U n a hostilidad m al dirigida hacia u n a política determ inada puede su rg ir de la experiencia de un pasado colo­nial y del tem or de u n a nueva colo­nización.

P o r lo general, en el cam po de los derechos económicos, sociales y cul­turales, u n sistem a de verificación cuyo objetivo principal fuere el de sum inistrar m aterial p a ra denunciar a un gobierno o entablar un juicio es im probable que tenga éxito. D icho objetivo, a largo plazo, puede incluso revelarse disfuncional en cuanto a la debida observancia de los deberes asum idos p o r los Estados.

h) P or últim o, se debe pensar a la clase de datos que se necesitarán y a las fuentes donde pueden obtenerse. L a

credibilidad del sistem a de verifica­ción depende en p a rte del cuidado con el que se aborde esta faceta. Todo lo que se diga de la exactitud de los mismos, las conclusiones sacadas de los datos procedentes de la CIA d istarán de im presionar a m uchos gobiernos y ciudadanos de un buen núm ero de países, en particu lar los del sur. E l sistema de verificación debe recoger datos de diversos períodos p a ra que se puedan evaluar las tendencias como corresponde. Adem ás, sería prefe­rible que esos datos se desglosaran según criterios tales como sexo, raza, región, idioma, identidad étnica o creencia religiosa. Tenemos que recordar que en algunas partes del m undo, la tie rra (o parte de la misma) no se labora po r motivos religiosos y que determ inados alimentos son tabú.

ConclusiónEvidentem ente, hay que tener

presente que el objetivo final es verifi­car el cum plim iento de los derechos económicos, sociales y culturales (p.ej.: cursillos, sem inarios, form ación, juicios etc.). E n la elaboración del sistem a de verificación, tam bién h ab rá que tener en cuenta las d istin tas estrategias para in strum entar los derechos hum anos. P o r o tra parte , en todas las em presas que guardan relación con el ser hum ano siem pre debem os reco rdar que es complejo y que esa com plejidad trasun ­ta en todas las facetas de la existencia. Entonces, es innegable que debemos seguir pu jando p o r los derechos económicos, sociales y culturales con

to d a la energía y el celo que se im po­nen. El éxito de la C onferencia de Bangalore sobre D erechos Económicos, Sociales y C ulturales se m edirá en definitiva por el grado en que se logre que los profesionales de la abogacía del m undo entero, reco­

nozcan sus responsabilidades en este cam po y por consiguiente, la profesión m ancom une esfuerzos p a ra tom ar las consiguientes m edidas e iniciativas. U n buen sistema de verificación será indu­dablem ente u n a p a rte ra eficiente para la profesión en este campo.

J u s tic ia b ilid a d y m ás allá: P roced im ien tos de qu ejas y e l derech o a la sa lu d

V ir g in ia A . L e a r y *

1. Hacen f a l ta procedimientos p a raentablar demandad judicialesE n todos los países del m undo hay

problem as de salud significativos pero en los países en desarrollo estos son particularm ente graves. Algunos p u e­den atribuirse a la denom inada «obra de Dios» -terrem otos, tifones, brotes repentinos de epidemias, cánceres- pero muchos son provocados o agrava­dos por la negligencia y la violación de los derechos hum anos fundam entales. E n todas partes los pobres, las m inorías, los pueblos indígenas y las mujeres -grupos m uy poco representados en la vida política- cargan con u n a proporción excesiva de problem as de salud. La discrim inación, paten te o implícita, es la causa de gran p arte del sufrim iento de estos grupos escasam en­te representados en el proceso político. L as prioridades establecidas en los p re ­supuestos nacionales o por los organis­m os internacionales donantes, a m enudo tienen un efecto nocivo p a ra la salud de algunos sectores de la población.

La tuberculosis, que se creía e rrad i­cada en los países industrializados, h a

vuelto a surgir tan to en esos países com o en los países en desarrollo. La fa lta de inform ación sobre la reproduc­ción provoca serios problem as de salud a las mujeres, problem as que suelen ser la causa de un alto índice de m ortalidad en el parto y de m ortinatalidad. E n la m ayoría de los países se atiende poco a la salud de la mujer. Las investigaciones se centran en los problem as de salud de los hom bres y, en algunos países se siguen practicando atrocidades tales com o quem ar a las m ujeres po r cues­tiones de dote y asesinar a las recién nacidas. L a población ru ra l suele dis­po ner de poca a tención de salud puesto que casi todos los hospitales, los médicos y las enferm eras están concentrados en zonas urbanas. P or lo general se em plea un m étodo curativo más que preventivo, lo que im plica que quienes gozan de buena salud son quienes reci­b en mejor atención sanitaria en detri­m ento de los sectores m ás pobres de la población.

D e ahí que m uchos se vean priva­dos del «derecho a la salud» a raíz de las decisiones de otros y de las p rio ri­dades de sus gobiernos o de los

Virginia A. L eary es profesora em érita de derecho de la Universidad E statal de N ueva York, Buffalo, E E .U U . El presente artículo resum e el extenso docum ento que presentara en la Conferencia sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales y el D erecho a Demandar, organizada p o r el -Instituto de Derechos Hum anos de los Países Bajos (SIM ), Holanda, enero de 1995- y que lleva por título «The R ight to Health: The Right to Complain».

organism os internacionales, y a que sus problem as de salud no son producto únicam ente de la pobreza, la falta de recursos o «la ob ra de Dios». A bora bien, ¿de cuáles recursos dispone esa gente para im pugnar los actos que agravan sus problem as de salud? A m enudo, aquellos cuya salud se resiente sobre todo p o r la discrim inación o las prioridades establecidas, no tienen oportunidad alguna de revertir la situa­ción, y a sea a escala nacional o in te rna­cional. Indudablem ente, los problem as de salud p reocupan m ucho tan to a escala nacional como internacional. M uchos países reciben asistencia in te r­nacional en el cam po de la salud pero esa ayuda puede depender de las re la­ciones políticas del país en cuestión, no centrarse lo suficiente en las necesi­dades de los pobres o bien, ser dem a­siado limitada. Las prio ridades nacio­nales en m ateria de salud pueden sacrificarse a las exigencias de ajustes estructurales p ropuestos po r las in sti­tuciones financieras internacionales o a otras prioridades nacionales.

H ace fa lta algo más, y ese «algo más» debería establecer el derecho de entablar dem andas ante órganos nacio­nales e in ternacionales de aquellos cuya salud se resiente en v irtud de decisiones hum anas. Las enferm edades y dolencias provocadas po r la denom i­nad a «obra de Dios» no siem pre p u e ­den aliviarse con recursos hum anos, aunque a m enudo puedan aliviarse, pero los problem as que son fruto de la negligencia, los prejuicios o las falsas prioridades pu eden y deben ser d en u n ­ciados. Los procedimientos que perm iten entablar acciones jurídicas a los grupos e individuos agraviados han dem ostrado ser los m edios más idóneos de p ro teger

los derechos civiles y políticos. Ahora, hab ría que establecerlos p a ra los dere­chos económicos, sociales y culturales, Ínter atia, el derecho a la salud. El concepto de un «derecho» determ inado conlleva forzosam ente la consiguiente oportun idad de exigir que sea protegi­do.

2. A clarar e l concepto de «derecho a la ¿alud»Si h a de establecerse el derecho a

hacer valer el derecho a la salud o a denunciar la violación del mismo, entonces es esencial aclarar el significa­do de dicho concepto. E l «derecho a la salud» figura en m uchos tratados in ter­nacionales de derechos hum anos. P or consiguiente, se le reconoce en cuanto derecho jurídico en el ámbito del derecho in ternacional de los derechos hum anos. E l preám bulo de la Constitución de la O M S estipula:

«El goce del grado m áximo de salud que se pueda lograr es uno de los derechos funda­m entales de todo ser hum ano sin distinción de raza, religión, ideología política o condición económ ica o social.»

E l inciso 1 del A rtículo 12 del Pacto In ternacional de D erechosEconóm icos, Sociales y C ulturales esti­pula:

«Los E stados P artes en el p re ­sente Pacto reconocen el dere­cho de to da persona al disfrute del m ás alto nivel posible de salud física y mental.»

El inciso 1 del A rtículo 24 de la Convención sobre los D erechos del N iño y el A rtículo 16 de la C arta Africana de D erechos H um anos y de los Pueblos contienen disposiciones similares. E n la Convención Internacional sobre la Elim inación de todas las F orm as de Discrim inación Racial y en la Convención sobre la Eliminación de todas las Form as de Discrim inación con tra la M ujer hay disposiciones p o r las que se pide a los Estados que en uno y otro caso elimi­nen la discrim inación en el goce del «derecho a la salud pública, la asistencia médica» (Artículo 5 e) iv) de la prim era) y el derecho al «acceso a servicios de atención m édica, inclusive los que se refieren a la planificación familiar» (Artículo 11, 1) f) y 12 de la segunda).

E n el A rtículo 10 del Protocolo Adicional de la Convención A m ericana sobre D erechos H um anos en la esfera de D erechos Económ icos, Sociales y Culturales (Protocolo de San Salvador) se utiliza el térm ino preciso «derecho a la salud».

E xpertos en derechos hum anos lo han utilizado en cuanto frase tele­gráfica p a ra referirse a las diversas disposiciones relativas a cuestiones de salud que figuran en los tra tados de derechos hum anos. L a O rganización Panam ericana de la Salud (O P S ) ha

publicado un extenso estudio intitulado EL Derecho a La ¿alud en lad Américad, coordinado p o r dos abogados con larga experiencia en derecho de la salud.1

E n 1978, la A cadem ia de D erecho Internacional de La H ay a y la U niversidad de las N aciones U nidas organizaron u n taller m ultidisciplinario sobre EL derecho a la ¿alud en cuanto dered-30 humano en el que participaron profesionales del derecho, la m edicina y la economía, y represen tan tes de organizaciones internacionales.2 E n diciem bre de 1993, el Comité de D erechos Económ icos, Sociales y Culturales que superv isa la aplicación del Pacto In ternacional de D erechos Económicos, Sociales y C ulturales m antuvo u n a jo rn ad a de debate gene­ra l sobre «El derecho a la salud».

Theo Van Boven escribe:«Tres aspectos del derecho a la salud se han plasm ado en los instrum entos in ternacio­nales de derechos hum anos: la declaración del derecho a la salud en cuanto derecho hum ano básico; la sanción de norm as con m iras a subvenir las necesidades de salud de grupos de personas concretos y la prescripción de vías y medios p a ra dar efecto al derecho a la salud.»3

1 EL Derecho a la dallá en leu Américaj - Estudio constitucional comparado, coordinado por Hernán L. Fuenzalida-Puelm a y Susan Scholle Connor (Publicación científica No. 509, Organización Panam ericana de la Salud, W ashington D.C. 1989).

2 R ené-Jean D upuy, ed. - The Right to Health cu a Human Right. W orskhop, The Hague Academy of International Law and the U nited Nations University (Sijthoff & Noordhoff, Alphen aan den Rijn, The N etherlands) 1979.

3 Theo V an Boven - The Right to Health, Id. 54-55.

M uchas constituciones nacionales tam bién contienen disposiciones sobre el derecho a la salud. Refiriéndose a la situación en el hem isferio am ericano, en el estudio de la O P S citado m ás arrib a se dice:

«Veinte de las constituciones de los países del continente, y a sean socialistas o en los que rige la ley codificada, incluyen un a declaración sobre el dere­cho a la salud y /o la responsa­bilidad del E stado hacia la salud de la nación. Cinco constituciones proclam an el derecho a la salud; y el dere­cho a la protección sanitaria se halla en otras ocho... Todos los países socialistas procla­m an dichos derechos y res­ponsabilidades; de los países con derecho codificado solo A rgentina, Colom bia y Costa R ica no hacen referencia d irecta a la responsabilidad del E stado hacia la salud...»4

E n la C onstitución filipina de 1987 se plasm a explícitam ente el derecho a la salud, estipulando que, po r un lado, el E stado p ro teg erá y fom entará el derecho a la salud del pueblo y concientizará a la población en cuanto a la salud (Artículo II, Secc. 15) y, p o r el otro, p ro tegerá y p rop ic iará el derecho

del pueblo a una ecología sana y equili­brada acorde con el ritmo y la armonía de la naturaleza (A rtículo II, Secc. 16).

O tras constituciones nacionales tam bién hacen referencia al derecho a la salud.

A pesar de que p a ra m uchos el concepto «derecho a la salud» no les resu lta familiar, cada vez se va en ten­diendo más a m edida que se hacen esfuerzos po r definir el concepto y exa­m inar los parám etros.5 Tal vez se lo entiende con m ayor facilidad en cuanto elem entos del derecho a la vida.

H uelga decir que «derecho a la salud» no significa que haya que garan­tizar la buena salud del individuo. N inguna persona, E stado u organiza­ción puede hacerlo, pero el concepto de salud en cuanto derecho hum ano pone el énfasis en los aspectos sociales y éticos de la atención de salud y del estado de salud y revela que la negación del mismo, al igual que la de cualquier otro derecho se puede im pugnar legítim a­m ente

L a ratificación de los instrum entos internacionales en los cuales se recono­ce el derecho a la salud ¿qué obliga­ciones im pone a los Estados en cuanto a la protección y prom oción de dicho derecho? E n la reun ión de m ediados de

1 4 Sapra, note 2, página 603.5 El concepto «derecho a la salud» es más am plio que el simple derecho a la atención de salud. Tal

como veremos más adelante al tra tar lo que implica el derecho a la salud, la atención de salud es tan solo un aspecto del mismo. El térm ino «derecho a la salud» se examina más detenidamente en «The R ight to H ealth in International H um an Rights Law» de la misma autora, publicado en Health and Human Rigbhj, vol. 1 No. 1, Fall, 1994.

año de 1993, el Comité de D erechos Económ icos, Sociales y C ulturales (de aqu í en adelante el Comité) exam inó lo que im plica el derecho a la salud; ésta fue una de las pocas ocasiones, por no decir la única, en que un órgano de la O N U abordó el tem a. Se señaló que la obligación de dar efecto al derecho a la salud, al igual que en el caso de los dem ás derechos sociales, es u n a obliga­ción paulatina; al E stado no se le exige que le dé efecto inm ediata y p lenam en­te sino que vaya logrando progresiva­m ente, la p lena realización de ese dere­cho. Aun así, el Comité recalcó que en el A rtículo 2 del pacto internacional se pide a los E stados P artes que se com ­prom etan «a adoptar medidas» (inm e­diatam ente) p a ra lograr la p lena efecti­v idad de los derechos reconocidos en el mismo. P o r o tra parte, en el A rtículo 12 se enum eran algunas m edidas que deberán adoptarse p a ra asegurar la p lena efectividad del derecho a la salud:

a) Reducción de la m ortinatalidad y de la m ortalidad infantil, y el sano desarrollo de los niños

b) m ejoram iento en todos sus aspectos de la higiene del trabajo y del medio ambiente;

c) prevención y tratam iento de las enferm edades epidémicas, endém i­cas, profesionales y de o tra índole, y la lucha con tra ellas;

d) creación de condiciones que asegu­ren a todos asistencia m édica y ser­vicios m édicos en caso de enferm e­dad.

Estas m edidas constituyen un punto de partida p a ra com prender la obliga­ción, pero debido a la generalidad de la m ism a resu lta difícil determ inar obli­gaciones concretas. Tal como señalaran m uchos oradores en el Comité, se im pone recu rrir a la labor de la O rganización M u nd ia l de la Salud (O M S ) p a ra determ inar medios más concretos de reducir la m ortalidad infantil, m ejorar la higiene am biental e industrial, p reven ir epidemias y enfer­m edades, y c rear condiciones para garan tizar la atención médica. E n las intervenciones de varios participantes se recalcó la im portancia del agua potable y de la eliminación de aguas servidas p a ra d a r efecto al derecho a la salud.

E n el ám bito del program a A tención p rim aria de salud y salud p a ra todos en el año 2000, la O M S h a establecido m edios concretos que podrían utilizarse con m ayor eficiencia, tan to en países desarrollados como en países en desarrollo, pa ra lograr el grado máximo de salud. El plantea­m iento de la a tención p rim aria de salud se describe en la D eclaración de Alma- A ta que fuera ap rob ada en la conferen­cia in ternacional que tuvo lugar allí en 1978. Los puntos principales de dicho planteam iento pu eden resum irse como sigue:a) Énfasis en las m edidas de preven­

ción (tales com o la inm unización y la planificación familiar) antes bien que en las de curación;

b ) im portancia de la participación de individuos y grupos en la planifica­ción y prestación de la atención de salud;

c) énfasis en la atención m aternoinfan- til;

d) im portancia de la educación sobre los principales problem as de salud;

e) prio ridad absoluta a la prestación de atención de salud a los grupos vulnerables y de alto riesgo tales como las m ujeres, los niños y los sectores m ás desvalidos de la socie­dad;

f) atención p rim aria de salud puesta al alcance de individuos y familias a un coste que la com unidad puede perm itirse.U n aspecto sorprendente de esta

lista es el énfasis que se pone en la p a r ­ticipación y la educación, así como la inqu ietud particu lar po r los grupos vulnerables, pues todo ello reviste sin ­gu lar im portancia en lo que atañe a derechos humanos. El concepto «derecho a la salud» pone el énfasis en los aspec­tos sociales y éticos de la atención de salud y del estado de salud. E ste enfoque debe basarse en los principios fundam entales de derechos hum anos, principalm ente en la dignidad del ser hum ano y la no discrim inación (igual­dad).

E n el preám bulo de la D eclaración U niversal de D erechos H um anos se asevera que «la libertad, la justicia y la paz en el m undo tienen po r base el reconocim iento de la d ignidad in trínse­ca y de los derechos iguales e inalie­nables de todos los m iem bros de la fam ilia h um ana.»

El concepto de derechos dim ana de la visión de la dign idad in trínseca de todo

ser hum ano. Entonces, el em plear el térm ino derecho en relación con la salud subraya que la dignidad de cada persona debe ser fundam ental en todo lo que se refiere a la salud, y a se trate de atención, experim entación m édica o lim itación de la libe rtad en nom bre de la salud. La d ignidad del individuo debe prim ar sobre el b ien de la colecti­vidad. E l enfoque de la salud en cuanto derecho da p o r tie rra con el principio utilitario. El bien m ayor de la m ayoría no puede pasar p o r encim a de la digni­dad individual.

A unque la experim entación médica, p o r ejemplo, puede ten er resultados positivos, no debe violar la dignidad de los individuos, sobre la de los grupos m ás vulnerables de la sociedad: los pobres, las m inorías raciales y étnicas, las personas con discapacidades y los m inusválidos físicos o m entales que a m enudo son objeto de dicha experi­m entación.

L a igualdad tam bién es un principio fundam ental de los derechos hum anos y considerar que la salud es un derecho im plica rechazar u n enfoque de la a ten­ción de salud y del estado de salud, basado exclusivam ente en las leyes del m ercado. L a restricción de costos y el análisis de costo-beneficio son im por­tan tes a la ho ra de asignar presupues­tos p a ra la salud, pero no deben agra­var la desigualdad en m ateria de atención de salud y estado de salud.

E n la D eclaración de Alm a-Ata de la O M S sobre atención prim aria de salud se asevera que:

«La grave desigualdad exis­ten te en el estado de salud de

la población, especialm ente entre los países en desarrollo y los desarrollados, así como dentro de cada país, es políti­ca, social y económ icam ente inaceptable y, por tanto, motivo de preocupación com ún p a ra todos los países.»6

Aun así, en casi todos los países existe una g ran desigualdad en la p res­tación de atención de salud y el estado de salud de los distintos sectores de la población. E n la m ayoría de los países, el estado de salud de las m inorías raciales o étnicas es m ucho peor que el de la m ayoría de la población. E l vertido de desechos peligrosos en zonas habitadas po r los pobres está docum entado y se h a calificado de «racismo ambiental».

L a discrim inación generalizada con tra la m ujer en lo que se refiere a la atención de salud y el estado de saludrecién com ienza a tom arse en conside-

• . 7ración.

Los derechos hum anos son interde- pendientes e indivisibles. P or lo tanto, el derecho a la salud no puede p ro te ­gerse efectivam ente si no se respetan derechos hum anos tales como la p roh i­bición de la discrim inación, el derecho a participar en decisiones que le afectan y otros derechos sociales tales como el derecho a la educación y a la vivienda.

5. Tendencia favorab le a la jiu tic ia b i-lidad de lod derechod ¿ocialed¿Puede lograrse que el derecho a la

salud y otros derechos sociales, tales como el derecho a la vivienda y a la educación, sean «justiciables» p a ra que los individuos y los grupos afectados p o r la violación de los mismos puedan entablar dem andas? E n este artículo, el térm ino «justiciabilidad» no se refiere solamente a la posib ilidad de entablar dem andas judiciales ante los tribunales sino tam bién al derecho de denunciar las violaciones ante órganos internacio­nales «quasi» judiciales, como por ejemplo el Com ité de D erechos H um anos y el Comité de D erechos Económicos, Sociales y Culturales, si se adoptara el P ro tocolo Facultativo del Pacto Internacional. El térm ino «justiciabilidad» no se em plea en el Protocolo Facultativo del PactoInternacional de D erechos Civiles y Políticos, ni en el proyecto de Protocolo del P acto In ternacional de D erechos Económ icos, Sociales yCulturales. L a frase utilizada com ún­m ente es «derecho de p resen tar com u­nicaciones» sobre violaciones.

Cuando en los decenios de 1950 y 1960, la Com isión de D erechos H um anos de la O N U preparó la prim era versión de los pactos in terna­cionales se dio p o r sentado que los derechos económ icos y socialesdiferían fundam entalm ente de los

6 Declaración de Alma Ata, aprobada en la Conferencia Internacional sobre Atención Prim aria de Salud el 12 de septiembre de 1978. O rganización M undial de la Salud, Ginebra.

7 Véase Rebecca J . Cook- Human Rujhlj in Relation to Women'd Health: The Prometían and Protection of Women’j Health Througb International Human Rightd Law, W H O /D H G /93.1 , Geneva 1993.

civiles y políticos y, sobre todo, que hacían falta m étodos com pletam ente diferentes p a ra d ar efecto a uno y otro grupo de derechos. E n el caso de los derechos civiles y políticos se estim ó que bastaba con p roh ib ir que el E stado in terfiriera en esos derechos. E n cuanto a los económicos y sociales se juzgó que, a diferencia de los derechos civiles y políticos, eran derechos prog ram áti­cos que requerían la in tervención del E stado para sufragar los gastos y que no podían ser objeto de dem andas ju d i­ciales por p a rte de grupos e indivi­duos.

Entonces, se redactó un protocolo facultativo del Pacto In ternacional de D erechos Civiles y Políticos p a ra que las víctim as de violaciones de derechos plasm ados en dicho pacto pudieran solicitar decisiones del Comité de D erechos H um anos en cuanto a las obligaciones de los E stados (en caso de que los E stados acep taran dicho protocolo). U n p ro to ­colo similar se juzgó im propio en el caso del P acto In ternacional de D erechos Económ icos, Sociales y Culturales.

Citemos algunos de los argum entos habituales en con tra de la justiciabili­dad del derecho a la salud y los dem ás derechos sociales:

a) L a prom oción de estos derechosrequiere m edidas positivas y

program as gubernam entales cuya aplicación no puede realizarse p o r conducto de los tribunales u otros procedim ientos similares y debe m anejarse en el ám bito legislativo o adm inistrativo;

b) el derecho a la salud y los dem ás derechos sociales son vagos e im precisos y, p o r eso, no se les puede dar efecto m ediante procedi­m ientos judiciales;

c) los conceptos norm ativos p a ra apoyar las dem andas (capacidad p a ra com parecer en juicio) dificul­tan el p lanteam iento de cuestiones relativas a la salud u otros derechos sociales;

d) d a r efecto al derecho a la salud, al igual que ocurre con los dem ás derechos sociales, resu lta oneroso y está supeditado a los recursos económicos de cada país.

L a suposición sim plista de que la realización de los derechos civiles y políticos requiere únicam ente que el E stado se abstenga de in terven ir y de que la realización de los derechos económicos y sociales requiere la in ter­vención del mismo, fue criticada po r m uchos especialistas.8 L a protección del derecho a un juicio equitativo puede requerir la creación de un sistema judicial, lo que tam bién resu lta oneroso e, inversam ente, d a r efecto a algunos

8 Véase: H en iy Shue - Badic Right,i, SubóLftence, Affluence and US Foreign Policy (Princeton University Press, Princeton, N .J .) 1980; Asbojorn Eide - Realización de lo<) Derechod Económico*), Sociales y Culturales - Estrategia del nivel mínimo publicado en La Revista de la Comisión Internacional de Juristas, No. 43 de diciem bre de 1989; F ried van H oof - The Legal Nature of Economic, Social and Cultural Righté: A Rebuttal o f Some Traditional Vieivó publicado en Alston and Tomasevski (ed) The Right to Food M artinus Nijhoff Publishers, 1984).

derechos económ icos conlleva u na p ro ­hibición que no genera gasto alguno. D e más en más se reconoce que las dem andas po r p arte de individuos o grupos tam bién pueden contribu ir a dar efecto a los derechos económicos y sociales, así como a los derechos civiles y políticos.

El concepto de justiciabilidad es un concepto variable sujeto a evolución. Se ha señalado que:

«Justiciabilidad es un térm ino engañoso porque su tono lega­lista puede dar la im presión de que aquello que es o no justi­ciable es inherente a la fun­ción judicial y está grabado en las tablas de la ley. De hecho, lo con trario tam bién es cierto: no solo la justiciabilidad es variab le de un contexto a otro sino que adem ás su contenido varía a lo largo del tiempo.La noción de justiciabilidad es u n a noción contingente y variable y depende de las diversas hipótesis relativas a la función de la judicatura en un lu g a r y m om ento determ i­nados, así como del carácter cam biante y la capacidad de evolución de la misma. »9

Citem os ejemplos estadounidenses que ilustran la propiedad del comentario anterior. U n a serie de jueces federales han em itido decretos acerca de

program as gubernam entales sobre cuestiones tales com o la reform a de las cárceles o el fom ento de la in tegración racial que requieren u n a supervisión perm anente y la elaboración de p rog ra­m as bajo supervisión judicial. Los tr i­bunales estadounidenses aplican coti­dianam ente las disposiciones relativas al «debido proceso» o «igual protección de la ley» a hechos y situaciones parti­culares. D ichos térm inos no se han definido detalladamente en las enmiendas a la Constitución de los E E .U U . pero las consecuencias de los mismos se han explicado claram ente m ediante su apli­cación en casos particulares. E l mismo resu ltado se puede obtener aplicando a casos particulares, las disposiciones generales en m ateria de derechos económ icos y sociales. E l concepto áed- tanding se h a am pliado lo suficiente en los E E .U U . como p a ra perm itir que se in terpongan acciones judiciales en casos en los cuales n inguna persona en particu lar es afectada directam ente por los hechos invocados, pero que h a afec­tado a amplios grupos de personas. E l caso reciente del Tribunal Supremo de Filipinas, que se describe más adelante, dem uestra la am plitud que ha cobrado dicho concepto.

E n el inform e anual de 1992, el Com ité de D erechos Económicos, Sociales y Culturales se pronunció a favor de un derecho individual de dem andar, poniendo el énfasis en que los procedim ientos de queja contri­bu irían al desarrollo del derecho en el

9 Craig S co tty Patrick Macklem - «Constitutional Ropes o í Sand or Justiciable Guarantees? Social Rights in a new South African Constitution» publicado en UniveréLty of Penrutylvania Law Review, vol. 144, no. 1, pág. 17, 1992.

cam po de los derechos económicos y sociales.10 E l Sr. Philip Alston, Presidente del Comité, posteriorm ente elaboró con algún detalle lo que debía contener un protocolo en la m ateria11 y, últim am ente, el Instituto de D erechos H um anos de los Países Bajos (SIM ) patrocinó un simposio sobre procedim ientos de dem anda en m ateria de derechos económicos y sociales en el cual participaron u n a serie de expertos y defensores de los derechos hum anos que redactaron u n Proyecto de Protocolo Facultativo del Pacto In ternacional de D erechos Económicos, Sociales y C ulturales.12

Así pues, la idea de que haya un procedim iento de quejas en m ateria de derechos económicos, sociales y culturales está ganando terreno en la com unidad de derechos hum anos, pero puede p asa r largo tiem po antes de que los Estados lo acepten.

4 S ob re la j u s t ic ia b i l id a d d e l derecho a la d a lu d

Los argum entos teóricos contra la justiciabilidad del derecho a la salud tropiezan con la realidad de que dicho

derecho, o algunos elem entos del mismo, hayan sido planteados ante tribunales nacionales y órganos in ter­nacionales. A pesar de que hasta la fecha haya hab ido pocos casos, éstos ilustran la ductilidad del concepto de justiciabilidad a la que se aludiera ante­riorm ente. Tam bién dem uestran que en v irtud de la vo lun tad de jueces y super­visores de derechos hum anos de proteger los derechos sociales, el derecho a la salud es suficientem ente preciso como p a ra aplicarse en casos particulares y que los elem entos norm ativos no tienen po rque po ner trabas a la justiciabilidad del derecho a la salud. E n esta sección se citan casos relativos al derecho a la salud que fueron planteados ante tr ib u ­nales y comisiones de derechos hum a­nos tan to nacionales como in ternacio­nales.

C o rte In te r n a c io n a l de J u s tic ia :C on stitu c ión de la O M S

E n 1993, p a ra sorpresa de muchos, la A sam blea M und ial de la Salud solicitó u n a O pin ión C onsultiva de la Corte In ternacional de Ju stic ia sobre la legalidad del uso de arm as nucleares, hab ida cuen ta de los efectos que tienen p a ra la salud y el m edio am biente.13

10 Informe de la Séptim a Sesión del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Actas oficiales, Supl. No. 2, Doc. E/1993/22, Anexo IV.

11 «Proyecto de Protocolo Facultativo con disposiciones p a ra el examen de las comunicaciones». E/C.12/1994/12, del 9 de noviembre de 1994. Este proyecto fue tratado en la undécima sesión del Comité. Scott Leckie y Rolf Kunnem an han redactado otros proyectos de protocolo sobre derechos económicos, sociales y culturales.

12 El borrador en inglés del protocolo facultativo preparado por el Instituto holandés de derechos humanos (SIM ) se puede pedir al instituto: SIM , U trecht University, Janskerkhof 16, 3512 BM, Utrech, Países Bajos.

13 International C ourt of Justice, Legality o f the TJde by a State o f Nuclear Weapond inArnwd Conflict (Request for A dvisoiy Opinión) Order, 13 Septem ber 1993, G eneral List, No. 93.

A nuestro juicio, d icha solicitud reviste interés en cuanto a la justiciabilidad del derecho a la salud pues p arte del supuesto de que un órgano judicial puede considerar legítim am ente lo que implica el «derecho a la salud» e in te r­pretarlo, estim ando que el uso de armas nucleares constituye u n a viola­ción del mismo.

A la C orte se le planteó la p regun ta siguiente:

H ab ida cuen ta de los efectos que tiene p a ra la salud y el medio am biente, ¿el uso de arm as nucleares por p a rte de un E stado en u n a gu erra u otro conflicto arm ado consti­tuye u n a infracción de sus obligaciones según el derecho internacional, incluida la Constitución de la O M S ? »

Aunque en esta solicitud no se alude a ninguna disposición concreta de la Constitución de la O M S, se juzgó que la que figura en el preám bulo de la misma e ra la m ás pertinente:

«El goce del grado m áxim o de salud que se pu eda lograr es uno de los derechos funda­m entales de todo ser hum ano sin distinción de raza, religión, ideología política o condición económ ica o social.»

La solicitud alegada fue fru to de los esfuerzos de grupos tales como la Internacional de médicos p a ra la p re ­vención de la guerra nuclear, la Asociación in ternacional de abogados contra las arm as nucleares y otras

organizaciones que se oponen al uso de dichas armas. La decisión de centrarse en los aspectos de la salud, habida cuenta de las obligaciones previstas en la C onstitución de la O M S y de influir en la Asam blea M undial de la Salud fue un medio astu to de p lan tear la cuestión del uso de arm as nucleares. A nteriorm ente, la A sam blea hab ía aprobado u n a serie de resoluciones relativas a los efectos de las arm as nucleares p a ra la salud, subrayando la imposibilidad de todo sistema de salud de hacer frente a la catástrofe que provoca el uso de las mismas.

E n diciem bre de 1994, el Secretario G eneral de la O N U pidió u n a opinión consultiva de la Corte In ternacional de Ju stic ia en cuanto a la legalidad del uso de arm as nucleares. Am bas solici­tudes se unificaron y, en el m om ento en que se escribe este artículo, la Corte las está considerando. L a cuestión de los efectos p a ra la salud del uso de arm as nucleares en cuanto violación de los derechos plasm ados en la C onstitución de la O M S podría ser decidida p rop ia­m ente po r la Corte pues p lan tea u n a cuestión tajante respecto a la aplicación de un tra tado vinculante in ternacional­mente. Si la Corte rinde u n a opinión, dispondrem os de u n a aclaración en lo que atañe a una de las obligaciones dim an antes del derecho a la salud en el derecho internacional.

Convenio europeo p a r a la pro tecciónde los derechos h u m an o s

El Convenio europeo p a ra la p ro ­tección de los derechos hum anos no contiene disposiciones sobre derechos económicos y sociales aunque, p o r

supuesto, incluye u n a disposición sobre el derecho a la vida. D e conform idad con el concepto am pliado del derecho a la v ida (que figu ra en el com entario general del Com ité de D erechos H um anos sobre el D erecho a la V ida14 el Tribunal E uropeo de D erechos H um anos po dría considerar cuestiones relacionadas con el derecho a la sa lud bajo el apartado «derecho a la vida», ta l como puede hacerlo el Comité de D erechos H um anos conform e al P rotocolo facultativo.

E l Sr. M ati P ellonpaa h a com entado un caso presen tado a la Comisión E uropea de D erechos H um anos en el que se p lantean cuestiones que podrían relacionarse fácilm ente con el derecho a la salud en cuanto derecho a la vida. A su juicio, cuando u n sistem a de salud pública está p o r debajo de un m ínim o nivel de calidad tam bién puede consi­derarse una om isión de la protección del derecho a la v ida consagrado en el A rtículo 2 del Convenio europeo. D e hecho, en un caso rec ien te15 el dem an­dante cuya esposa perd ie ra la vida en un hospital francés a raíz de com plica­ciones ulteriores al parto , alegó que F rancia hab ía violado dicho artículo.

L a Comisión rechazó ese argum ento, fundándose en que el hospital la hab ía atendido, pero reiteró que el A rtículo 2 exige que se tom en m edidas p a ra p ro ­teger la vida... D e ello se deduce clara­m ente que determ inadas m edidas reglam entarias p a ra p ro teger la v ida en el ám bito del sistem a de hospitales están implícitas en el A rtículo 2; aunque la Comisión se m ostró satisfe­cha de que el régim en francés pertinen ­te cum pliera con estos requisitos bási­cos, se abstuvo de en tra r en detalles sobre el funcionamiento del sistema en el caso que nos ocupa.16

F eldbrugge v<f. P a ís e s B a jo s (1986 ) 17

Este caso presen tado ante el Tribunal E uropeo de D erechos H um anos se refiere a u n a cuestión relacionada con la salud. L a dem an­dante, u n a holandesa, m antuvo que la pensión po r enferm edad (prevista en la ley de su país) se le hab ía negado sin que hubiera habido u n juicio equitati­vo, violando el inciso 1 del A rtículo 6 del Convenio europeo p a ra la p ro tec­ción de los derechos hum anos que estipula: «Toda person a tiene derecho a

14 E n el comentario general, el Comité dice haber constatado que muy a m enudo el derecho a la vida se ha interpretado restrictamente. La expresión «derecho intrínseco a la vida» no puede enten­derse debidam ente de m anera restrictiva y que la protección de este derecho exige que los Estados tom en m edidas positivas. Al respecto, el Comité considera que sería oportuno que los Estados partes tom aran cuantas medidas sea posible para reducir la m ortalidad infantil y p ro ­longar la esperanza de vida, sobre todo tom ando medidas para eliminar la malnutrición y las epi­demias. Official Records of the General Assembly, Thirty-seventh Session Supplement, No. 40 A/37/40 (1982) pág. 93. Véase también B.G . Ram charan (ed.) The Right to Life in International Law, Boston, M artinus Nijhoff, 1985.

15 Solicitud no. 16593/90, Tavered v. Francia- decisión del 12 de septiem bre (inédita).16 M atti Pellonpaa - «Economic, Social and C ultural Rights» publicado en TheEuropean Sydtemfor

the Protection of Human Rightd, M acdonald, M atscher, Petzold (eds.) M artinus Nijhoff, 1993.17 E l texto del caso se publicó en Human R ighu Law Journal, vol. 7, no. 2-4 (1996).

que su causa sea oída equitativam ente, públicam ente y dentro de u n plazo razonable, p o r un tribunal indepen­diente e im parcial, establecido por la ley, que decidirá los litigios sobre sus derechos y obligaciones de carácter civil...» T ras u n a consistente in te rp re ta ­ción liberal del Artículo, el T ribunal m antuvo que las pensiones p o r enfer­m edad im plicaban un derecho civil y que en el caso de la Sra. F eldbrugge se había violado el inciso 1 del A rtículo 6 y difirió cualqu ier fallo relativo a la com ­pensación, conform e al A rtículo 50 del Convenio.

Este caso ilustra la in terdependen­cia de las cuestiones de salud con otros derechos. E l Tribunal determ inó que p a ra conceder las pensiones p o r enfer­m edad debe haber el «debido proceso», es decir, que la causa sea oída equitati­vam ente, lo que dem uestra que cues­tiones de salud pueden plantearse en el ám bito de los derechos civiles y políticos tradicionales (véase la referencia a los casos estadounidenses más adelante).

C o m ité de D erechos H u m a n o sAsimismo, decisiones del Comité

de D erechos H um anos tam bién dem uestran que cuestiones relaciona­das con la salud pueden plantearse al am paro de los derechos civiles y po lí­ticos, sobre todo del artículo relativo a la no discrim inación (Artículo 26 del Pacto In ternacional de D erechos Civiles y Políticos). E n 1986, el Comité adoptó u n punto de vista, conform e al protocolo facultativo de dicho pacto, que incide en los derechos sociales y, particularm ente, el derecho a la salud. E n d icha decisión (com unicación

N o. 218/1986 presentada por H endrika S. Vos de H olanda) el Comité consideró su com unicación p a ra determ inar si la decisión po r la que se le negaba la pensión po r disca­pacidad constitu ía u n a violación de los derechos de igualdad ante la ley y de igual protección de la ley (Artículo 26). Si bien el comité concluyó que en este caso no hab ía hab ido discriminación que violara el A rtículo 26, dem ostró la vo luntad de considerar dicho artículo sobre la discrim inación en cuanto disposición autónom a que no se limita únicam ente al P ID C P , sino que abarca tam bién la discrim inación respecto a los derechos sociales.

E n un caso en el que tam bién in ter­ven ía el A rtículo 26 y la discriminación respecto a las prestaciones por desem ­pleo el Com ité com entó lo que sigue:

«El Com ité h a examinado asimismo la afirmación del E stado P arte de que el artículo 26 del Pacto Internacional de D erechos Civiles y Políticos no puede ser invocado en rela­ción con un derecho específi­cam ente reconocido en el a rtí­culo 9 del Pacto Internacional de D erechos Económicos, Sociales y Culturales)... Las deliberaciones celebradas en la época en que se redactó el Pacto, relativas a la cuestión de si el artículo 26 se hacía extensivo a los derechos que no estaban garantizados en el Pacto, no fueron concluyentes y no pu eden modificar la conclusión a que se ha llegado m ediante los medios cor­rientes de interpretación...

A unque el artículo 26 exige que la ley p roh íba la discrim i­nación, dicho artículo no contiene en sí m ismo ninguna obligación con respecto a las cuestiones que pu eda regular la ley. Así, no exige, por ejem­plo, a n ingún E stado que p ro ­mulgue u n a ley estableciendo la seguridad social. Sin em bargo, u n a vez que esta ley haya sido aprobada en el ejer­cicio de la au to ridad soberana del Estado, deberá ajustarse al artículo 26 del Pacto .»18

E stas decisiones son pertinentes en lo que atañe a la justiciabilidad del derecho a la salud pues dem uestran que según el P rotocolo facultativo del Pacto In ternacional de D erechos Civiles y Políticos algunas cuestiones relacionadas con la salud y la discrim i­nación pueden p lan tearse actualm ente.

C om isión In te ra m e r ic a n a de D erechod H u m a n o s: D ec la ra c ió nA m erican a , de lod D erechod y D eb eres d e l H o m b re

E l A rtículo X I de la D eclaración A m ericana de los D erechos y D eberes

del H om bre proclam a el derecho a la salud en los térm inos siguientes:

«Toda person a tiene derecho a que su salud sea preservada po r m edidas sanitarias y sociales, relativas a... la asis­tencia m édica, correspon­dientes al nivel que perm itan los recursos públicos y los de la com unidad.»

E n 1980, varios particulares vincu­lados con organizaciones no guberna­m entales que defienden los derechos de los pueblos indígenas p resentaron una petición a la Com isión Interam ericana de D erechos H um anos, denunciando la violación p o r p a rte de Brasil de los derechos hum anos de los indios yano- m ani fundándose, inter alia, en la viola­ción del artículo c itado .19 L a Comisión encontró que la construcción de una au top ista a través del territo rio ocupa­do p o r los yanom an i «desde tiempos inmemoriales» equivalía a una invasión de los trabajadores, geólogos, prospec­tores de m inas y cam pesinos que querían asentarse en el territo rio y que esas invasiones ten ían lugar sin que se hubieran tom ado previam ente las m edidas adecuadas p a ra proteger la salud y la seguridad de los yanom am i,

18 Comunicación No. 182/1984 del Comité de Derechos Hum anos, p resen tada por F.H . Zwaan de Vries, de Holanda. Los casos relativos al Artículo 26 en cuanto derecho autónomo se exa­minan en detalle en la publicación citada en la nota 23. El profesor Christian Tomuschat, ex miem­bro del Comité, ha criticado la noción de que el Artículo 26 constituya un derecho autónomo y pueda ser invocado en relación con los derechos no protegidos en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; véase Tom uschat - «Equality and Non-discrim ination under the International Covenant on Civil and Political Rights» publicado en von M unch, (ed.) Staatdrecbt- VoLkerrecht - Europarecht, Fedtdchrift fur Hand-Jurgen Schlocbauer, W alter de Gruyter, Berlín 1981.

19 Informe AnuaL de la Comidión Interamericana de Derechod Humanad 1984-85. Resolución n No. 12/85, Caso No. 7615 (Brasil), 5 M arzo 1985.

lo que provocó epidemias de gripe, tuberculosis, saram pión, enferm edades venéreas y o tras que cobraron u n a serie de vidas.

A juicio de la Comisión, de los hechos expuestos dim anaba la respon­sabilidad del gobierno brasileño po r no haber tom ado m edidas oportunas y eficientes p a ra proteger los derechos hum anos de los yanom anis y declaró que el gobierno brasileño hab ía viola­do, ínter alia, el Artículo X I de la D eclaración A m ericana relativo al derecho de preservación de la salud y al bienestar. L a Comisión recom endó que los program as de educación, p ro ­tección m édica e integración social de los yanomanis, iniciados por el gobierno, se llevaran a cabo en consulta con la población ind ígena afectada y con el servicio asesor de personal científico, médico y antropológico com petente.

T rib u n a l S u prem o de F ilip in a s:D isp osic io n es con stitu c ion a les

En el caso Minora Opoda vd. Secretan/ o f the Departament of Environnient and Natural Resources, el Tribunal Suprem o de Filipinas opinó que los dem andantes habían presen tado un

caso prinia facie p o r la violación de dis­posiciones constitucionales sobre la salud y el medio am biente. D ichas dis­posiciones establecen, p o r u n lado, que el Estado p ro tegerá y fom entará el derecho a la salud del pueblo y concientizará a la población en cuanto a la salud (Artículo II, Secc. 15) y, por el otro, que pro tegerá y prop iciará el derecho del pueblo a u n a ecología sana y equilibrada acorde con el ritm o y la arm onía de la na tu ra leza (Artículo II, Secc. 16).

El caso com prendía un esfuerzo por revocar licencias de ta la debido a la despoblación forestal resultante de la tala de bosques excesiva que, se argüía, p rovocaría u n daño irrepa­rable a las generaciones actuales y futuras y violaba el derecho de las mis­mas a un m edio am biente sano. El Tribunal Suprem o revocó la decisión del tribunal que hab ía desestim ado la dem anda. La decisión fue particu lar­m ente interesante po rq ue el Tribunal encontró que los dem andantes, un grupo de m enores (representados por la Red Ecológica Filipina) tenían derecho a p resen tar u n a dem anda de esta naturaleza en su propio nom bre y en el de las generaciones futuras, fundándose en la responsabilidad

20 A pesar de que la Declaración americana, al igual que la Declaración U niversal de Derechos Humanos, no se consideraba legalmente vinculante cuando fue aprobada «con el correr de los años se la fue considerando un instrum ento normativo del sistema interam ericano y el catálo­go con m ayor autoridad de los derechos hum anos que los Estados Partes de la C arta de la O EA tienen el deber de promover», Thomas Buergenthal - «International Hum an Rights Law and Institutions» citado en The Right to Health in the American, Fuenzalida-Puelm a and Susan Scholle C onnor (eds.) P A H O 1989, página 11.

21 Minoré Opo.ía v. Secretary of the Departnient'dfEnvironment and Natural Redourced, 30 Ju ly 1993, 33 International Legal M aterials 173 (1994). Véase también Ted Alien - «The Philippine Children’s Case: Recognizing Legal Standing for Future Generations», 6 Georgetown InternationalEnvironmentalLaw Review 7 13 (1994).

in tergeneracional. Tam bién m antuvie­ron que la invocación de las disposi­ciones constitucionales no constitu ía u n a cuestión política.

A un cuando coincidía con el resu l­tado, el juez F loren tino Filiciano p re ­sentó u n a opinión separada en la cual declaraba que las disposiciones consti­tucionales no eran lo suficientem ente precisas como p a ra constitu ir un d e re ­cho legal y que se tra ta b a más bien de u n a cuestión de política constitucional. Entonces, invocó un argum ento com ún con tra la aplicación de disposiciones relativas a derechos sociales y econó­micos, es decir, que no son susceptibles de aplicación p o r un tribunal: no son derechos justiciables.

T rib u n a l S u p re m o de la I n d ia : D isp osic io n es co n stitu c io n a les y p rin c ip io s rec tores

Las decisiones sucesivas del Tribunal Suprem o de la India respecto a cuestiones sociales y económ icas se h an com entado en diversas publicaciones.22 Los derechos económ icos y sociales se incluyen en los principios rectores de la C onstitución donde se asevera clara­m ente que no son justiciables. N o obs­tante, el T ribunal Suprem o h a utilizado

dichos principios p a ra justificar un a am plia in terpretación del derecho a la v ida.23 Las cuestiones que guardan relación con el derecho a la salud pueden plantearse al T ribunal Suprem o en el ám bito del derecho a la vida.

E n casos sobre cuestiones sociales y económicas, el T ribunal h a propuesto recursos y m edios creativos de contri­b u ir a la prom oción de los derechos económicos y sociales. Tal vez el aspec­to más creativo de la labor del T ribunal bajo la presidencia de P.N. B hagw ati haya sido la am pliación del concepto de capacidad p a ra com parecer en juicio, a efectos de que las O N G pudieran represen tar ante el Tribunal a personas desaventajadas que norm alm ente no tendrían oportun idad de presentarse en cuanto dem andantes. Las decisiones indias son im portantes puesto que, al igual que la decisión sobre el caso Minors Opoéa en Filipinas, dem uestran que los tribunales juzgan cuestiones económicas y sociales.

C onclusiones que p e rm ite n s a c a r loscasos c itad os

L a conclusión m ás evidente que se saca de esta selección lim itada de casos es que el derecho a la salud es

20 A 22 Véase: U pendra Baxi - «Taking Suffering Seriously: Social Action Litigation in theSupreme C ourt of India» publicado en The Review, International Commu/ion o f JiirLitr, P. N. Bhagwati - «Human Rights as Evolved by the jurisprudence of the Supreme Court of India» publi­cado en Commonwealth Law Bulletin 238 (1987); Bertus de Villiers - «Directive Principies of State Policy and Fundam ental Rights: The Indian Experience», 8 South Africa Journal ofHuman Rightj 29, 1992.

23 Craig Scott - «The Interdependence and Perm eability of H um an Rights Norm s: Towards a Partial Fusión of the International C ovenants on H um an Rights» 27 Oóqoode Hall L.J. 769 (1980).

justiciable po rque h a sido aplicado tan to po r tribunales nacionales como internacionales. La especulación en to rno a la justiciabilidad o no del mismo h a cedido el paso a la realidad. E l núm ero de casos es bastante reducido pero no es exhaustivo y sin lugar a dudas pu eden encontrarse otros más. D e ahí que constituyan una p rueb a válida de que no hay ningún m otivo lógico o in trínseco p a ra im pugnar la justiciabilidad de ese derecho.

Los casos dem uestran que el dere­cho a la sa lud de determ inado grupo de personas se viola a m enudo y que la protección del mismo implica exam inar los efectos p a ra la salud de ese sector de la población. E n el caso presentado a

la Comisión Interam ericana, se juzgó que Brasil e ra responsable de las viola­ciones del derecho a la salud de los yanom anis en cuanto grupo. E n el caso filipino, las personas afectadas po r la violación e ran las de las generaciones actual y fu turas. E n ambos casos, se perm itió que organizaciones no gubernam entales represen taran a otros grupos.

P or ende, si se quiere dar efecto al derecho a la salud es im portante encon­tra r m edios de ofrecer a los grupos la oportunidad de ser representados.

Los conceptos tradicionales de capacidad p a ra com parecer en juicio deben flexibilizarse p a ra fom entar la justiciabilidad de los derechos econó­micos y sociales. Si se adoptara u n p ro ­tocolo adicional al Pacto Internacional de D erechos Económicos, Sociales y Culturales, éste debería perm itir que

no sólo los individuos, sino tam bién que las organizaciones puedan rep re ­sen tar a grupos, presentando casos de violaciones de uno u otro de esos derechos.

Los casos tam bién ponen de relieve que las dem andas particulares por violaciones contribuyen a aclarar el concepto de derecho a la salud. La adopción de procedim ientos de dem an­d a intensifica el esfuerzo po r encontrar el «núcleo común» de dicho derecho. L a clase de violaciones denunciadas, probablem ente no se hubieran plantea­do en un procedim iento de presenta­ción de inform es. Es dudoso que el daño que provoca a la salud am biental la ta la excesiva se hub iera destacado en u n procedim iento de presentación de inform es pero, gracias al ingenio de O N G que se ocupan de la salud y el m edio am biente, la cuestión fue p lan­tead a en un trib unal y se fundó en la violación del derecho a la salud. Asimismo, la cuestión del efecto que tiene el uso de arm as nucleares en la salud se h a p lanteado ante la Corte In ternacional de Ju s tic ia y tam bién caben dudas en cuanto a si se hubiera p lanteado en un procedim iento de presentación de informes.

5 . O tr a s re f le x io n e s so b re ju s t ic ia b il i -d ad : L a n o d isc r im in a c ió n

U no de los aspectos del derecho a la salud que con m ayor probabilidad h a b rá que tra ta r en un procedim iento justiciable concierne la no discrim ina­ción. Tal como indicado anteriorm ente, la discrim inación es a m enudo la causa de la violación del derecho a la salud

de un grupo determ inado de personas. Si se adoptara u n protocolo adicional al P ID E S , éste perm itiría exponer de u n a m anera concreta la discrim inación generalizada con tra la m ujer en cues­tiones de salud que es prácticam ente universal, aunque las m odalidades difieran y en algunos países sea m ás grave que en otros. E sta discrim inación social generalizada tiene serias conse­cuencias p a ra la salud de m ujeres y niños y, p o r consiguiente, pa ra la sociedad en su conjunto. L a función de la m ujer en la sociedad dem uestra que uno de los m edios más idóneos de m ejorar la salud de la nación es educar a la m ujer y con tribu ir a su salud.

L a reciente publicación de la O M S, Human Rightd in Relation to Women d Health: The Promot'wn and Protection of Women’d Health Tbrougb International Human Ricjbti Law, es u n a guía invalo­rable sobre el derecho a la salud de la mujer. E scrita p o r la profesora Rebecca J . Cook, la ob ra exam ina la discrim inación generalizada contra la m ujer y destácalos consiguientes efectos nocivos de la misma, no sólo p a ra la m ujer sino tam bién p a ra toda la com u­nidad. En m ateria de salud, las m ujeres corren riesgos que no corren los hom bres, citemos como ejemplo la violencia dom éstica, la m utilación genital, la falta de investigaciones sobre cuestiones de salud propias a la mujer, los problem as de higiene de la rep ro ­ducción, la fa lta de instrucción en m ateria de planificación familiar y los riesgos particulares a los que se expo­nen en el trabajo.

L a p rofesora C ook cita el Pacto económico y el Convenio sobre la m ujer en cuanto directrices generales

p a ra pro teger el derecho a la salud de la m ujer y pasa rev ista a los indicadores de la O M S sobre la salud de las m ujeres y a los criterios para in terpretar las obligaciones estipuladas en ambos tratados. Los indicadores de salud, tales como la longevidad y la presta­ción de servicios, pueden utilizarse p a ra determ inar si un E stado cumple con la obligación de prom over el derecho a la salud. P ero como la au to ra señala acertadam ente, la m ayoría de las estadísticas no se desglosan po r sexo y regiones lo que p lan tea algunas dificul­tades de uso. Tanto la O M S como el U N IC E F han subrayado la necesidad de desglosar las estadísticas de salud.

L a profesora C ook tam bién señala que la obligación del E stado de respe­ta r la salud puede requerir que tome m edidas positivas o negativas. Por ejemplo, el Estado no debería obstaculi­zar el acceso a la inform ación relativa a la p ropagación de la infección por el V IH sino em prender program as de educación pública p a ra dar esa infor­m ación. E n la publicación de la O M S se hace u n a serie de sugerencias acerca de la obkgación de respetar la salud de la m ujer que se consideran idóneas para protegerla , a saber: inform ación sobre planificación familiar, eliminar el perm iso del cónyuge p a ra recibir determ inados servicios de salud, proh i­b ir la esterilización involuntaria y po ner el énfasis en la im portancia del consentim iento con conocimiento de causa p a ra las in tervenciones te ra ­péuticas.

A sbjorn E ide h a apuntado que la obligación de los E stados de proteger y prom over los derechos económicos y sociales consta de tres elementos: 1) La

obligación de respetar - el E stado no debería v io lar la in tegridad del indivi­duo ni in fringir su libertad de utilizar recursos m ateriales p a ra satisfacer sus necesidades básicas; 2) la obligación de proteger - im pedir que otros violen ese derecho; 3) la obligación de cumplir - es preciso que el E stado tom e m edidas pa ra garan tizar el derecho. H uelga decir que, entonces, el uso de arm as nucleares constitu iría una infracción directa del derecho a la salud de la población en cuestión y un incum pli­miento de la obligación de respetar. L a obligación de p ro teger de otros que violen el derecho puede requerir que el Estado controle la prom oción del consumo de tabaco. U na p ru eb a de la violación particularm ente atroz que se cierne sobre la obligación de cum plir fue lo ocurrido en el E stado de California de los Estados Unidos. H ace poco, el pueblo del E stado de California votó a favor la P ropuesta 187 para denegar los servicios públi­cos, entre ellos los de salud, a los inm i­grantes ilegales; al parecer, la gente consideró que los servicios públicos eran uno de los incentivos que les hacían ven ir a California. U n a vez aceptada la propuesta , el gobernador del Estado emitió un decreto dirigido a los funcionarios estatales p a ra que recortaran los servicios gubernam en­tales a las em barazadas y a los pacientes de los hogares de convale­cencia que fueran inm igrantes ilegales. P ara im pedir que se aplicara este decreto se en tab laron un a serie de plei­tos, fundados en la inconstitucionali- dad del mismo. E n varios tribunales se in trodujeron órdenes im poniendo la aplicación. Salvo el derecho de p rop ie­dad, la C onstitución de los E E .U U . no garantiza los derechos económicos y

sociales; la alegación de inconstitucio- nalidad se fund a prim ordialm ente en la violación de la cláusula de «igual protección» de la C onstitución esta­dounidense. N egar deliberadam ente los servicios de salud a algunos resi­dente de un E stado constituye una violación m anifiesta del derecho a la salud, derecho que, desgraciadam ente, no se reconoce en los E stados Unidos.

6. M ád a l lá de la j iu t ic ia b i l id a d

E n el presente artículo se asevera que el derecho a la salud puede ser justiciable; de hecho, lo h a sido en una serie de casos. Se h a argum entado que disponer de procedim ientos de dem anda que perm itan a individuos y grupos entablar juicios po r violación del mismo será un aporte valioso p a ra darle efecto. A hora bien, sería erróneo abordar la justiciabilidad desde una perspectiva que haga caso omiso de u n a serie de medios p o r los cuales ese derecho po dría intensificarse conside­rablem ente y que no guardan relación alguna con la justiciabilidad.

D u ran te los últim os 75 años, la Organización In ternacional del Trabajo (O IT ) se h a ocupado de la protección de los derechos sociales: el derecho de los trabajadores y los em pleadores de organizarse, la e rrad i­cación del trabajo forzoso y del trabajo infantil, la prohibición de la d iscrim ina­ción en el empleo. L a O IT h a estableci­do una gran panoplia de medios p a ra prom over esos derechos. E l sistem a de presentación de inform es al respecto se h a ido m ejorando constantem ente y se h a vuelto más eficiente con el correr

de los años. E n el esfuerzo po r ado p tar un protocolo del pacto económico no deberían dejarse de lado las m ejoras que requiere el sistem a de presentación de inform es estipulado en el mismo. L a O IT ha utilizado asistencia técnica, contactos directos con los gobiernos, increm entado la «movilización de la vergüenza» y m uchas otras m edidas afines p a ra prom over los derechos de los trabajadores.

Este ensayo concluye con u n a advertencia: D ebem os prom over la jus- ticiabilidad de los derechos económicos y sociales, pero aquéllos que nos in te r­esamos en ello tam bién tendríam os que concentrar nuestras energías en u n a variedad de otros m edios de gran im portancia p a ra darles efecto. Asimismo, se debería ten er en cuenta la experiencia acum ulada p o r la O IT al respecto.

Los derechos económ icos, socia les y cu ltu ra les y la fu n c ió n d e los ju rista s:

La situ ac ión en C anadá, EE. UU. y M éxicoD a v id M a t a s 11'

C anadá h a firm ado y ratificado el Pacto In ternacional de D erechos Económ icos, Sociales y C ulturales pero no h a plasm ado n inguna de sus disposiciones en la Constitución cana­diense. Los Estados Unidos lo han firm ado pero no lo han ratificado. M éxico lo h a firmado, ratificado y p las­m ado m uchos de los derechos en la C onstitución pero aún no dispone de legislación en la m ateria.

E n el caso de Canadá, el debate jurídico acerca de los derechos econó­micos, sociales y culturales gira en to rno a saber si han de plasm arse en la C arta de derechos y libertades de la Constitución; en los Estados Unidos, acerca de si h a de ratificarse el pacto y en México, acerca de si se deberían dar efecto a los derechos económicos, sociales y culturales plasm ados en la Constitución, sancionando la consi­guiente legislación.

R especto a la forma, los debates en esos tres países son diferentes pero se asem ejan en cuanto al contenido. L a

incorporación de los derechos econó­micos, sociales y culturales en la Constitución canadiense, al igual que la ratificación del pacto en los E E .U U . y la legislación en M éxico son cues­tiones relacionadas con la justiciabili­d ad de los derechos económicos. La función de los abogados en este debate es acabar con las suposiciones que han surgido en to rno a estos derechos y que entienden dem ostrar que no son justi­ciables. A continuación, me propongo hacer precisam ente eso, es decir, dem ostrar que las suposiciones p re ­ponderan tes en A m érica del N orte que h an cerrado el paso a la legislación de los derechos económicos, sociales y culturales no tienen asidero.1

S uposición n ú m ero uno - Los dere­chos económicos, sociales y culturales no son verdaderos derechos. Según este punto de vista, el empleo del térm i­no derecho en los contextos económi­co, social y cu ltu ral es de carácter m oral o exhortatorio . Se tra ta m ás bien de una declaración política que de una afirm ación jurídica.

* David M atas es abogado, ejerce a título privado en W innipeg, M anitoba, Canadá y es vice­presidente de la Sección canadiense de la Comisión Internacional de Juristas.

1 Véase D avid M atas - No More: The Battle aga'uut Human Right-t Violatioru (D undurn Press: Toronto) 1994, Capítulo 14.

2 Vierdag «The Legal N ature of the R ights G ranted by the International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights». Netberlandd Yearbook o f Internacional Law - 1978, páginas 69-105.

R e a lid a d - Si nos lo proponem os, somos capaces de convertir los dere ­chos económicos, sociales y culturales en derechos jurídicos. N ad a en la ín do­le de los mismos im pide que así sea. A escala internacional, dichos derechos son exactam ente iguales a los derechos civiles y políticos. Tanto los prim eros como los segundos están sujetos a pactos internacionales. Respecto a la form a nad a nos perm ite concluir que el P acto In ternacional de D erechos Civiles y Políticos consagra derechos jurídicos y que el Pacto Internacional de D erechos Económ icos, Sociales y Culturales no; ambos pactos son tratados y los tra tados se consideran fuente del derecho internacional, sea cual sea su contenido.3

S u p o sic ió n núm ero dos - Los dere ­chos civiles y políticos son derechos jurídicos po rq ue conllevan una refe­rencia concreta en cuanto a la m anera de realizarlos. Los derechos económ i­cos, sociales y culturales no lo son po rque carecen de esa referencia y solo se dan pautas generales.

R e a lid a d - L a noción de que las norm as relativas a la realización de los derechos civiles y políticos son m ás concretas que las relativas a la de los derechos económicos, sociales y cu ltu ­rales ignora la índole y el contenido de los derechos civiles y políticos. El Pacto

Internacional de D erechos Civiles y Políticos estipula que cada Estado Parte se com prom ete a tom ar las m edi­das oportunas p a ra hacer efectivos los derechos reconocidos en el mismo.4 En dicho pacto se declaran los derechos sin indicar cómo deberían alcanzarse, lo que se deja en m anos de cada Estado Parte.

S u p o sic ió n núm ero tre s - N o hace falta plasm ar los derechos económicos, sociales y culturales en la Constitución porque a escala in ternacional no hay deber alguno de instrum entarlos. Los derechos económ icos, sociales y cultu­rales son m ás b ien m etas u objetivos que deberían irse alcanzando paulati­nam ente que deberes que han de cum ­plirse inm ediatam ente.

E n otras palabras, los derechos económicos, sociales y culturales son deberes de resultado, no de conducta. M ientras que el Estado tome las medidas necesarias p a ra llegar al resultado, no im porta que éste se logre. P or otra parte , los derechos civiles y políticos son deberes de conducta que indican una determ inada m edida que el Estado debe tom ar.5

R e a lid a d - E n el Pacto In ternacional de D erechosEconóm icos, Sociales y Culturales cada E stado P arte se compromete

3 Véase G .J .H . Van H oof - «The Legal N atu re of Economic, Social and Cultural Rights: A Rebuttal of Some Traditional View» en P. Alston y K. Tomasevski The Right to Food, M artinus Nijhoff, 1984, páginas 97-99.

4 Artículo 2, inciso 1.5 Véase M anfred Nowak - «The Rights to Education» en Asbjorn Eide, Catarina Krause and Alian

Rosas Economic, Social and Cultural Rigthó: A Textbook (M artinus Nijhoff:D ordrecht/B oston/London 1995) páginas 189-201.

«a adoptar m edidas... hasta el m áxim o de los recursos de que disponga, p a ra lograr... la p lena efectividad de los derechos aqu í reconocidos.»6 E sta dis­posición pu ede dispensar a u n país pobre del deb er de hacerlo inm ediata­m ente pero no así a países como C anadá o los E E .U U . que son dos de los países m ás ricos del m undo. Si un Estado que asigne el máximo de recursos disponibles puede realizar esos dere ­chos, entonces C anadá y los E E .U U pueden hacerlo.

Cuando se hace la distinción entre deberes de conducta y deberes de resultado, la noción de que los dere­chos económicos, sociales y culturales son siem pre y exclusivam ente deberes de resultado y de que los derechos civiles y políticos son siempre y exclu­sivamente deberes de conducta resu lta falsa. P ara países como C anadá y los E E .U U . todos los derechos económ i­cos y sociales son deberes de conducta y no solo de resultado. P ara países como C anadá y E E .U U . si un derecho económico, social o cultural no se reali­za, ello obedece a u n a falta de vo lun tad y no de capacidad.

Asimismo, hay m uchas disposi­ciones del pacto que, m ás allá de la cuantía de los recursos disponibles, deben ser realizadas inm ediatam ente p o r todos. L a escasez de recursos nunca puede justificar la violación de los derechos de igualdad en el goce de los derechos económicos, sociales y cultu­rales;7 el derecho a fu n d ar sindicatos;8 la libertad de los pad res de escoger p a ra sus hijos, escuelas privadas;9 la libertad para la investigación científica y p a ra la actividad c readora ;10 la proh ib i­ción de em plear niños en trabajos noci­vos 11 y la regla 12 de que el m atrim onio debe contraerse con el libre consenti­m iento de los futuros cónyuges.13

El Pacto In ternacional de D erechos Económicos, Sociales y Culturales no dice cuales son los niveles de vida, atención de salud o instrucción pública que se consideran satisfactorios, habla simplemente de u n nivel adecuado .14 L a noción de nivel adecuado, en un contexto de derechos, es tan vaga como las nociones de equ idad o igualdad de los derechos civiles y políticos, y am bas entrañan un claro contenido jurídico.

6 Artículo 2, inciso 1.7 Artículo 2, inciso 2 y artículo 3.8 Artículo 8.9 Artículo 13, inciso 3.10 Artículo 15, inciso 3.11 Artículo 10, inciso 3.12 Artículo 10, inciso 1.13 Véase P. Alston and B. Simma - «First Session o í the U.N. Committee on Economic, Social and

Cultural Rights» 1987 (81) A. J .I .L . 747. Theodore Van Boven - «Distinguishing Gritería ofHuman R ights in Vasak», The International Dimeruion of Human Rights, página 52.

14 Artículo 11, inciso 1.

Los derechos económicos, sociales y culturales están plagados de confu­siones entre derechos y metas. E l respeto de los derechos es siem pre u n a m eta pero no to d a m eta es un derecho, incluso si guarda relación con el m ism o asunto que el derecho en sí. H ay u n a diferencia entre resp etar el derecho a la alim entación y el hecho de que nadie sufra de inanición, en tre respetar el derecho a la vivienda y el hecho de no haya nadie sin techo, etc. etc.

R espetar un derecho significa que nadie está bloqueando la realización del mismo y que cada quien está haciendo lo que puede p a ra que se rea ­lice. Si nadie está obstaculizando la realización del derecho y todos hacen cuanto está a su alcance p a ra que se realice, el derecho es respetado incluso si no se alcanza la m eta. Si nadie está des­baratando el derecho a la alim entación, y cada quien está haciendo lo que puede p a ra que se realice, entonces, ese derecho es respetado incluso si sigue habiendo gente que sufre de inanición.

Si en el caso de los derechos econó­micos, sociales y culturales, las m etas fueran idénticas a ellos, entonces tam ­bién deberían serlo p a ra los derechos civiles y políticos. Si respetar el d e re ­cho a la alim entación significa lograr la m eta fundam ental de que nadie su fra de inanición, entonces, respetar el derecho al voto significaría lograr la m eta final de que todo el m undo vote. R espetar el derecho a la vida signifi­caría lograr la m eta suprem a de que nadie m uera. Pero, evidentem ente, respetar el derecho a vo ta r no significa que todo el m undo vote, así com o respetar el derecho a la v ida tam poco significa que nadie m uera.

L a identificación de los derechos económicos, sociales y culturales con las m etas relacionadas a los mismos es algo más que u n a simple confusión inocente y a que a raíz de ella, se tiene la im presión de que son derechos irrea ­listas, m ás bien u n a esperanza piadosa que algo que verdaderam ente se puede cumplir. E sta asim ilación de derechos y m etas acaba p o r socavar los esfuerzos po r el respeto de los derechos.

Las diferencias entre m etas y dere­chos son reales pero las distinciones que se hacen entre derechos civiles y políticos po r u n lado, y derechos económicos, sociales y culturales, por el otro, son artificiales y deberían evi­tarse porque distorsionan la visión de la un idad de los derechos.

S uposición n ú m ero cu a tro - Elcontenido de los derechos económicos, sociales y culturales varía, y a que su significado difiere de u n a época a o tra y de un lugar a otro. Dependen del nivel de desarrollo económ ico y de los recursos disponibles p a ra realizarlos. El conte­nido de los derechos civiles y políticos, en cambio, es constante y significa siem pre lo mismo en todas partes. P or lo tanto , tiene m ás sentido legalizar derechos cuyo contenido es constante que derechos cuyo contenido varía. La legalización de estos últim os no cesará de p lan tear problem as en los tr ib u ­nales.

R ea lid ad - E sta objeción se funda en la noción errónea de que los dere­chos civiles y políticos son constantes. Los tribunales de los E E .U U . han in terpretado de m aneras distintas la BilL o f Rightd (declaración de derechos) a lo largo de los años. Tal vez el ejem-

pío más conocido sea el caso Brown v. The Board of Education.lñ L a C onstitución establece que ningún Estado den tro de su jurisdicción negará a nadie la protección de las leyes que es igual p a ra todos.16 H asta 1954 y el caso citado, los tribunales habían m antenido que la segregación era com patible con la declaración de derechos, en la m edida en que las insta­laciones puestas a disposición aun cuando separaban fueran de la m ism a naturaleza. E n 1954, el T ribunal Supremo contradijo esa jurisprudencia y m antuvo que la segregación en sí constituía u n a negación del derecho a una igual protección de la ley.

E n Canadá, la noción de variabili­dad de los derechos civiles y políticos figura en la sección uno de la C arta en la cláusula de limites razonables. E l Tribunal Suprem o h a dividido las vio­laciones de derechos en dos categorías. Por un lado, aquellos derechos en los que el E stado es el antagonista singular de la persona cuyos derechos han sido violados y, po r el otro, aquellos dere­chos cuya violación engloba la reconci­liación de las dem andas de individuos o grupos rivales. C uando se tra te de u n a violación de estos últimos, el Tribunal Suprem o estim a que todos los tr ib u ­nales deben dar p ru eb a de gran flexibi­lidad. M ientras el gobierno tenga u n a base razonable p a ra la segunda clase de violaciones, la legislación im pugnada seguirá v igen te .17

S u p o sic ió n núm ero c in co - Losderechos plasm ados en los instrum en­tos de derechos civiles y políticos se aplican a todos. Los plasm ados en los instrum entos de derechos económicos, sociales y culturales, po r su parte, contem plan tan solo determ inados derechos aplicables únicam ente a determ inados aspectos de la v ida de la población. D erechos que se pueden aplicar de u n a m anera tan elástica no son de índole verdaderam ente ju rí­dica.

R e a lid a d - E l Pacto Internacional de D erechos Económ icos, Sociales y Culturales contiene u n a disposición que perm ite a los países en desarrollo «determ inar en qué m edida garan ti­zarán los derechos económicos recono­cidos en el presente Pacto a personas que no sean nacionales suyos.»18 E n el Pacto Internacional de D erechos Civiles y Políticos no hay n inguna dis­posición similar.

A hora bien, este últim o contem pla suspensiones m ientras que el prim ero no. Algunos derechos, tales como el derecho a la vida, no se pueden suspender pero otros derechos, como p o r ejemplo el derecho a la libertad y la seguridad, pueden suspenderse en caso de una em ergencia nacional que pone en peligro la v ida de la nación y cuya existencia haya sido procla­m ada oficialm ente.19 N ingún derecho económico, social o cultural se puede

15 347 U.S. 483 (1954).16 14a enmienda.17 Véase McKinney v. Univeréity of Gaelph (1991)76 D.L. R. (4th) 545 a 651-2.18 Artículo 2, inciso 3.19 Artículo 4.

suspender, incluso cuando peligra la v ida de la nación.

E n segundo lugar, a pesar del carác­te r aparentem ente ilim itado de los derechos plasm ados en el Pacto Internacional de D erechos Civiles y Políticos, los E stados P artes pueden firm arlo con reservas, ta l como se puede hacer con cualquier tratado. C anadá no puso reserva alguna a la firm a del m ism o pero m uchos otros países, entre ellos los Estados Unidos, lo han hecho.

E n tercer lugar, en Canadá, la C arta de derechos y libertades prevé lim ita­ciones determ inadas po r ley de los derechos civiles y políticos existentes. E n una sociedad libre y dem ocrática, to da lim itación debe ser razonable y dem ostrablem ente justificada lo que de todos modos no im pide que sea u n a limitación. Los derechos civiles y políti­cos no pueden considerarse derechos absolutos.

P or último, volviendo a Canadá, la C arta se ha in terpretado de m anera que no se aplica a clases de personas. E n el caso Ruparei,20 el Ju s tice M uldoon de la D ivisión juicios del Tribunal Federal, basándose en el vere­dicto del T ribunal Federal de Apelación sobre el caso Condejo Canadiense de Ig led ia j^ sostuvo que fuera de Canadá, la C arta no se aplica a quienes no son ciudadanos. Así po r ejemplo, quien solicita u n a visa en u n a

oficina canadiense p a ra em igrar a C anadá puede ser víctim a de discrim i­nación p o r su edad y la C arta no po drá ayudarle.

Resum iendo, considerar que los derechos civiles y políticos son dere­chos absolutos y que los derechos económicos, sociales y culturales son derechos condicionados es sim plem en­te erróneo. Los derechos civiles y políti­cos tam bién están sujetos a dem asiadas condicionantes como p a ra que esa dis­tinción sea válida.

S uposic ión n ú m ero seis - E n elám bito internacional, los derechos económicos, sociales y culturales reci­ben un tra to diferente al que se reserva a los derechos civiles y políticos. D ado que unos y otros reciben un tra to dife­ren te a escala internacional, es sensato que se haga lo prop io a escala nacional.

R ea lid ad - D esde siem pre hubo una diferencia en los m ecanism os estableci­dos p a ra d ar efecto a los derechos civiles y políticos po r u n lado, y los derechos económicos, sociales y cultu­rales, p o r el otro. P ero a lo largo del tiem po esa diferencia ha ido m enguando y los recursos p a ra am bos grupos de derechos han convergido.

El Pacto In ternacional de D erechos Civiles y Políticos establece un Comité de D erechos H um anos in tegrado por expertos independientes y al que los E stados P artes se com prom eten a pre-

20 (1991) 10 Imm. L.R. (2d) 81.21 (1991) 11 Imm. L.R. (2d) 190.

sentar inform es periódicam ente sobre el progreso que hayan realizado res­pecto a la aplicación del pacto. El Comité estudia esos inform es y hace los com entarios consiguientes. Asimismo, existe un Protocolo Facultativo por el cual los E stados P artes y los particu ­lares pueden rem itir com unicaciones al Comité.

El Pacto Internacional de D erechos Económicos, Sociales y Culturales no prevé un comité similar. Los informes sobre las m edidas adoptadas y los p ro ­gresos realizados con m iras a asegurar el cum plim iento del mismo se presen­tan directam ente al Secretario G eneral de la O N U quien transm ite copia al Consejo Económ ico y Social, órgano integrado p o r representan tes guberna­mentales y no po r expertos indepen­dientes. Tam poco prevé un m ecanism o por el cual los Estados P artes y los particulares puedan rem itir com unica­ciones.

Desde u n principio, la diferencia en la estructura de las m edidas p a ra dar efectos a unos y otros derechos fue más aparente que real. E l m otivo principal es que no hubo ningún comité de expertos en derechos económicos, sociales y culturales pues existían un a serie de instituciones especializadas que inform aban al Consejo Económico y Social, tales como la O rganización M undial de la Salud o la O rganización para la A lim entación y la A gricultura,

que y a se ocupaban de los mismos. Prevaleció la idea de que un comité de derechos económicos, sociales y cultu­rales supusiera u n a duplicación.22

Sin em bargo, a lo largo del tiempo, a m edida que los informes com enzaron a llegar fue resu ltando evidente la necesi­dad de c rear un comité de expertos. E l grupo de trabajo del Consejo Económ ico y Social establecido p a ra estudiar los inform es de los Estados Partes cum plió su labor de u n a m anera que la Comisión Internacional de Ju ris ta s calificó de «sumaria, superfi­cial y politizada».23 D icho grupo no estableció criterios p a ra exam inar los inform es ni llegó a conclusión alguna acerca de los mismos.

A las instituciones especializadas del Consejo Económ ico y Social se les impidió partic ipar en el grupo de trab a ­jo. Las sesiones de este últim o fueron m uy cortas, los m iem bros cam biaban constantem ente y no asistían a todas las sesiones. Además, po r falta de experiencia, entendían m uy poco los asuntos tratados o los inform es en sí.

Por consiguiente, los inform es dejaron de presentarse directam ente al Consejo Económ ico y Social pa ra presentarse a un comité de expertos. D icho comité, creado en 1985 po r una resolución del Consejo Económ ico y Social, m antuvo su p rim era reunión en marzo de 1987. Actualmente, funciona de

22 P. Alston y B. Simma «First Session of the U N Committee O n Economic, Social and Cultural Rigths» 1987 (81) A .J.I.L . 747

23 Veáse «Implementation of International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights. E C O S O C W orking Group» publicado en La Revuta de la C IJ , diciembre de 1981, páginas 26-28.

un a m anera bastan te sim ilar a la del Comité de D erechos H um anos creado de conform idad con lo dispuesto en el Pacto In ternacional de D erechos Civiles y Políticos.24

U tilizar distintos m ecanismos a escala nacional p a ra dar efecto a los derechos civiles y políticos por un lado, y a los derechos económicos, sociales y culturales, p o r el otro, supondría com eter los mismos errores que se com etieron a escala internacional. Canadá, E E .U U . y M éxico deberían tener en cuen ta la experiencia in te rn a ­cional p a ra no repetir esos errores. L a experiencia in ternacional enseña que los derechos económicos, sociales y culturales, si se tiene la intención de abordarlos com o corresponde, en g ran m edida han de considerarse de la m ism a m anera que los derechos civiles y políticos.

S uposic ión n ú m ero sie te - Losderechos económicos, sociales y cu ltu ­rales no son tan im portantes como los derechos civiles y políticos a los que debería darse p rio ridad absoluta. Si los derechos económicos, sociales y cu ltu ­rales se legalizaran, hab ría que p o n e r­los al mismo nivel que los derechos civiles y políticos. Acabam os p o r confundir nuestras prio ridades y derrocharem os nuestras energías en lo m enos im portante, es decir, los d e re ­chos económicos, sociales y culturales, lo que afectará a los derechos civiles y políticos.

R ea lidad - E n el D erecho in terna­cional no se califican po r orden de prioridades unos y otros derechos; cada uno de ellos se considera igual­m ente im portante. L a consecución de los derechos civiles y políticos no justifica la violación de los derechos económ i­cos, sociales y culturales. D e hecho, am bos grupos de derechos se conside­ran in terdependientes e indivisibles, y es imposible realizar unos, ignorando los otros. Ambos grupos de derechos form an parte de la D eclaración Universal de Derechos Hum anos y no se hace diferencia a lguna entre ellos.

L a legislación de los derechos económicos, sociales y culturales al m ismo nivel que los derechos civiles y políticos obra en favor de la indivisi­bilidad de los derechos hum anos. Si estos derechos son verdaderam ente indivisibles, entonces ¿cómo se puede hacer u n a división en tre unos y otros? Si son verdaderam ente indivisibles, cualquier clase de división es im po­sible. Principalm ente, la división entre la legislación de los derechos económicos, sociales y culturales, por un lado, y de los derechos civiles y políticos por el otro, no adm ite justificación alguna.

R ealizar el ideal de indivisibilidad de los derechos hum anos im plica lograr que todo el m undo acepte que todos esos derechos son indivisibles. L a legis­lación de los derechos económicos, sociales y culturales debe tener un fun­dam ento idéntico al de la legislación de los derechos civiles y políticos.

24 P. Alston y B. Simma «Second Session of the U N Committee O n Economic, Social and Cultural Rigths» 1988 (82) A .J.I.L . 603.

Prácticam ente lo mismo puede decirse acerca de la in terdependencia. Si aceptam os verdaderam ente la in te r­dependencia de todos los derechos hum anos, debem os legalizar los dere­chos económicos, sociales y culturales. Interdependencia significa que no podem os ten er uno sin el otro. Es imposible m antener el respeto p o r los derechos civiles y políticos y, sim ultá­neam ente, to lerar violaciones de los derechos económicos, sociales y cu ltu ­rales. E l respeto de uno de estos dos grupos de derechos depende del respeto del otro. Si querem os respetar los dere­chos civiles y políticos no podem os centrarnos únicam ente en ellos, tam ­bién hem os de centrarnos en los dere­chos económicos, sociales y culturales.

S uposic ión n ú m ero ocho - E nm uchos países, la consecución de los derechos económicos, sociales y cu ltu ­rales sirve de justificación p a ra violar derechos civiles y políticos. Al elevar de categoría los derechos económicos, sociales y culturales, y a sea p lasm ándo­los en la Constitución, ratificando el pacto in ternacional o sancionando la legislación correspondiente, dam os cré­dito a esa justificación.

R ealidad - Es cierto que a m enudo se argum enta que los derechos económ i­cos, sociales y culturales deben p rim ar sobre los demás. Con frecuencia se h a dicho que no puede haber dem ocracia donde no hay comida. A hora bien, afir­m ar que la violación de los derechos civiles y políticos conlleva el respeto de los derechos económicos, sociales y culturales es un argum ento falaz. L a tiran ía no propicia el respeto de dichos derechos y los gobiernos tiránicos son menos aptos que los gobiernos dem o­

cráticos p a ra p rocurarlos. L a respuesta a esta objeción es idéntica a la anterior, es decir, que todos los derechos humanos son in ter dependientes e indivisibles y del mismo rango.

S uposición n ú m ero nueve - Losderechos económicos, sociales y cultu­rales son de inspiración m arxista; conl­levan u n com prom iso con la in terferen­cia gubernam ental en la econom ía y un rechazo de la ideología del taiddez-faire.

R ealid ad - E sta objeción traduce un cabal desconocim iento tan to de la filo­sofía como de la h istoria y la economía. Tácitam ente cada país occidental ha ratificado el Pacto Internacional de D erechos Económ icos, Sociales y C ulturales cuya articulación se arraiga en la tradición occidental y judeo-cris- tiana. Los derechos económicos, sociales y culturales se parecen más a los program as de M ackenzie King en C anadá y D elano Roosevelt en los E E .U U . que a los program as de M arx o Lenin. Los principales defensores de estos derechos en la escena internacional han sido E urop a occidental, A ustralia y N ueva Zelandia.

Asimismo, si dam os u n a m irada a las economías m arxistas o a lo que queda de ellas en el m undo, la verdad es que han sido m ucho menos efi­cientes que las econom ías de libre m er­cado en lo que respecta a la realización de los derechos económicos, sociales y culturales. E l m arxism o no es u n a ideo­logía ni u n a rece ta p a ra realizar dichos derechos.

Suposición n ú m ero diez - Sea cual sea el fundam ento ideológico, desde el

pu n to de v ista jurídico, la aceptación de los derechos económicos, sociales y culturales supone u n a in terferencia del gobierno en la economía. U n a cosa es el respeto de un derecho y otra, la p re s­tación de u n servicio. E l deber de respetar los derechos hum anos es un deber que recae únicam ente en los gobiernos. Los particulares y las organizaciones no gubernam entales pueden p res ta r un servicio pero no pueden resp etar los derechos y a que solo pueden hacerlo los gobiernos. L a legalización de los derechos económ i­cos, sociales y culturales significa que los gobiernos deben respetar esos derechos.

R e a lid a d - Los tratados, entre ellos los de derechos hum anos, estable­cidos en nom bre del E stado vinculan al Estado en su conjunto y no solo al gobierno. E l E stado en su conjunto engloba a to d a la ciudadanía, los funcionarios gubernam entales y los civiles «no gubernam entales» .25

N igel R odley ha argum entado que los instrum entos internacionales de derechos hum anos vinculan solo a los gobiernos y no a los individuos porque se dirigen a los prim eros.26 E sta posición desv irtúa los instrum entos in ternacio­nales o confunde gobierno y Estado.

Los instrum entos internacionales de derechos hum anos no estipulan que los

gobiernos deban hacer esto o no hacer aquello, y a que contienen aserciones generales sobre derechos y libertades. P o r ejemplo, en la prohibición de la to rtu ra que figura en la D eclaración U niversal de D erechos H um anos y en el Pacto In ternacional de D erechos Civiles y Políticos no se dice que los funcionarios públicos no han de to rtu ­ra r sino que nadie será som etido a to r­tu ra. R estringir estos deberes a los fun­cionarios gubernam entales supone reducir el alcance de los mismos al significado literal y el propósito de las coacciones que, en definitiva, no es reglam entar a los gobiernos sino afir­m ar los derechos de todo ser hum ano.

E n algunos casos, los instrum entos son bastante precisos en cuanto a un alcance que v a m ás allá de los gobier­nos y engloba a todos los ciudadanos. P o r el Pacto In ternacional de D erechos Civiles y Políticos, cada E stado P arte se com prom ete a garan ti­zar que «toda p erso n a cuyos derechos o libertades reconocidos en el presente Pacto hayan sido violados podrá in terponer un recu rso efectivo, aun cuando ta l violación hubiera sido com etida po r personas que actuaban en ejercicio de sus funciones ofi­ciales».27 D e ello se infiere que quienes no actúan en ejercicio de sus funciones oficiales pueden vio lar los derechos y libertades reconocidos en el pacto. El deber com prende p ro cu ra r un recurso

25 M cN air, The Law of Treatied, 1961, 676; Laysaght «Protocol II and Common Article 3» 1983 Amer. U.L.R. 9; ICRC Commenta/y on the Additwnal ProtocoU, página 1345.

26 «Can Armed O pposition Groups Viólate H um an Rights? » en Human Rightó in the Twenty-Firjt Century: A Global Challenge, obra coordinada por Kathleen E. M ahoney y Paul Malioney, publicada p o r M artinus N ijhoof en 1993, página 297.

27 Artículo 2, inciso 3 .a).

efectivo cuando alguien que no ejerce funciones oficiales viola derechos y libertades.

En el pacto tam bién se dice que n in ­guna disposición del mismo «podrá ser in terp retada en el sentido de conceder derecho alguno a u n Estado, grupo o individuo p a ra em prender actividades o realizar actos encam inados a la des­trucción de cualquiera de los derechos y libertades...» 28 U n a vez más, de ello se infiere que el pacto se aplica d irecta­m ente a g rupos y personas porque de no ser así, esta advertencia no tendría razón de ser.

Tanto en el preám bulo del Pacto In ternacional de D erechos Civiles y Políticos como en el del Pacto In ternacional de D erechosEconóm icos, Sociales y C ulturales figura esta frase: «Com prendiendo que el individuo, p o r ten er deberes respecto de otros individuos y de la com unidad a que pertenece, tiene la obligación de esforzarse p o r la consecución y la observancia de los derechos reconoci­dos en este Pacto.» Los individuos tienen el deber de esforzarse por observar los derechos y ten d ría poco sentido que en el pacto se d ijera eso si la observancia de los derechos sobrepasara la capaci­dad legal de los individuos.

Los gobiernos represen tan a los Estados pero no son Estados. C uando u n gobierno asum e una obligación en nom bre de u n Estado, esa obligación es

del E stado en su conjunto, dentro y fuera de las filas del gobierno por igual, y no solo en nom bre de este último.

D eterm inar si u n a obligación se res­tringe a quienes ejercen funciones ofi­ciales es u n a cuestión de interpretación que procederá en cada caso. P ara que no quepan dudas al respecto, existen algunas obligaciones e instrum entos internacionales, en tre ellos algunas obligaciones en m ateria de derechos hum anos, que se dirigen concreta y exclusivam ente a quienes ejercen fun­ciones públicas.

P or ejemplo, en la convención con tra la to rtu ra se entiende por tal todo acto po r el cual se inflija in tencio­nalm ente a u n a person a dolores o sufri­m ientos graves y cuando éstos «sean infligidos po r un funcionario público u o tra persona en el ejercicio de fun­ciones públicas, a instigación suya, o con su consentim iento o aquiescen­cia. »29 El Código de conducta para funcionarios encargados de hacer cum ­plir la ley, ta l como lo indica su nom bre se aplica ún icam ente a dichos funcio­narios. A hora bien, los instrum entos más concretos no deben utilizarse en detrim ento de los generales; lo concreto no debe lim itar lo general. D e hecho, en la convención con tra la to rtu ra se declara que la definición de to rtu ra se entenderá «sin perjuicio» de cualquier instrum ento in ternacional que conten­ga disposiciones de m ayor alcance.30

28 Artículo 5.29 Artículo 1, inciso 1.30 Artículo 1, inciso 2.

C uando en la D eclaración U niversal de D erechos H um anos se dice, po r ejemplo, que todo individuo tiene derecho a la vida, no se dice ni se quiere decir que tiene derecho a que los funcionarios encargados de h acer cum plir la ley respeten su derecho a la vida; lo que quiere decir es que todo individuo tiene el derecho de que su Estado, es decir el gobierno y todos los ciudadanos, respete el derecho a la vida.31

E n el caso de los derechos económ i­cos, sociales y culturales, el supuesto de que el deber de respetarlos recae únicam ente en los gobiernos es u n a prescripción p a ra el socialismo de Estado. Si el deber recae tan solo en los gobiernos, entonces, éstos te n ­drían el deber de em plear a los desem pleados. P ero la historia y la aceptación m undial de la D eclaración U niversal de D erechos H um anos y del Pacto In ternacional de D erechos Económicos, Sociales y Culturales dem uestran que estos instrum entos se proponían ser neutros desde el p u n to de vista ideológico p a ra ser com pa­tibles tan to con la libre em presa com o con el socialismo.

U n deber que recae concretam ente en el individuo es el de prestar asistencia.

U na de las fuentes de D erecho in terna­cional son los principios generales de derecho reconocidos po r las naciones civilizadas.32 Los «principios generales de derecho» son aquellos del derecho de las distintas naciones.33 U no de los principios generales del derecho nacional reconocido p o r la com unidad de naciones es el deber de p restar asisten­cia.

E n Canadá, la C arta de derechos y libertades de Q uebec estipula: «Todo ser hum ano cuya vida esté en peligro tiene derecho a recibir asistencia. Toda persona debe socorrer a todo aquel cuya vida peligre, y a sea po r sus p ro ­pios m edios o p idiendo ayuda, p restán­dole inm ediatam ente la asistencia física que necesite salvo que ello im plique un peligro p a ra sí m ismo o un tercero, o que tenga a lgún otro m otivo válido.»

E n los E stados U nidos, el código penal de los E stados de V erm ont34 y M inesotta35 considera delito negarse a p resta r ayuda a quien se expone a un grave daño físico. El Tribunal de Apelación de California sostuvo que el deber de p res ta r asistencia form a parte del comnwn t/iw y que se puede dem andar p o r daños y perjuicios a quien no p res­te asistencia. 6

31 Artículo 3.32 E statuto de la Corte Internacional de Justic ia , Artículo 38, inciso 1 c).33 In re Section 55 o f the Suprenie CourtAct (1984) 1 S.C.R. páginas 86 a 114.34 VT.STAT.ANN. tit 12, para. 519 (Equity 1973 & 1983 Supp.).35 M IN N .STA T.A N N . para. 604.5 (W est 983 Supp.).36 Soladano v. Daniels (1983) 190 Cal.Reptr. 310; 141 Cal. App. (3d) 443.

El deber de p res ta r asistencia no puede aplicarse a todas las violaciones de los derechos económicos, sociales y culturales pero sí a m uchas de ellas. E l deber de p res ta r asistencia se aplica, p o r ejemplo, al derecho a la alim entación cuando la inobservancia del mismo pone en peligro la v ida de la víctima. C uando peligra la vida de u n a persona, po rque se le niega el derecho a la alimentación, el deber de socorrer es el de proporcionarle inm ediatam ente la asistencia física que necesita, es decir, alimentos, y no sim plem ente el deber de exhortar a reconocer el derecho a la alimentación.

S u p o sic ió n núm ero once - N ocorresponde incluir los derechos económicos, sociales y culturales en el derecho po rque la realización de los mismos conlleva gastos que es m ejor dejar en m anos de los gobiernos que de los tribunales. P o r o tra parte , la realización de los derechos civiles y políticos no en traña gasto alguno.37

R ea lid ad - D ar efecto a u n a sene de derechos civiles y políticos cuesta dine­ro al E stado y, a la vez, una serie de derechos económicos, sociales y cu ltu ­rales no represen tan gasto alguno. Es imposible hacer u n a distinción entre derechos civiles y políticos, po r un lado, y derechos económicos, sociales y

culturales, po r el otro, fundándose en los gastos.

P o r ejemplo, el derecho a un juicio equitativo y el derecho a elecciones libres, ambos derechos civiles y políti­cos, entrañan gastos sustanciales para el Estado. E n la ram a del derecho en la que ejerzo, derecho de los refugiados, el derecho a la vida, la libertad y la seguridad de la persona plasm ados en la C arta canadiense de derechos y libertades, ha exigido que el gobierno de C anadá gastara considerables sumas de dinero para establecer los procedi­m ientos relativos a los refugiados.38

E n lo que se refiere a los derechos económicos, sociales y culturales, el derecho a fundar sindicatos,39 o el de igual oportunidad p a ra todos de ser prom ovidos sin m ás consideraciones que los factores de tiem po de servicio y capacidad**0 no conllevan gastos sustan­ciales p a ra el Estado. D e hecho, si se fom entara la prom oción en función de la capacidad, ello supondría un ahorro antes bien que una inversión de fondos.

S u p o sic ió n núm ero doce - Loim portante en la realización de los derechos económicos, sociales y cultu­rales es la prestación de servicios. Incluirlos en el derecho es formalismo hueco que sirve de poco o nada.

37 Véase Bossuyt, La dutúnctúm jurutique entre led droiU civiL) et poLitiqned et le<) droitd écotwmiqLiej,tfociaux et cultureL). 8 H .R .J . (1975) páginas 783-813.

38 Véase Van Hoof, página 103.39 Artículo 8, inciso 1.40 Artículo 7, inciso 1.

R e a lid a d - Existe un a conexión entre la legislación de un derecho y el respeto del mismo. Legislamos los derechos hum anos p a ra que sean respetados p o r todos. Si bien se puede respetar un derecho en la práctica sin aceptarlo en principio, no cabe du da de que la aceptación ayuda.

L a legislación del derecho d a m edios a la víctim a de la violación del mismo. Si se quiere ayudar a quien se está m uriendo de ham bre, lo m ejor no es alim entarlo sino darle los m edios p a ra p rocu rarse alimentos. Alim éntalo y com erá u n a vez, dale medios p a ra procurarse alim entos y nunca m ás sufrirá de ham bre. E l derecho a la ali­m entación no equivale a disponer de com ida pero u n a vez aceptado, la aser­ción del m ismo es un medio que puede utilizar qu ien está m uriendo de ham bre p a ra ob tener alimentos.

A veces se p iensa en los derechos hum anos com o en u n a lista de derechos concretos. L a evolución de las norm as y los mecanismos de derechos hum anos ha sido un a evolución de lo general a lo particular que tra su n ta en la precisión cada vez m ayor de las declaraciones, las convenciones y los inform es de re la­to res y grupos de trabajo . Se corre el riesgo de que el significado fundam ental y el propósito de los derechos hum anos de prom over la d ignidad y la autoesti­m a del ser hum ano se pierda en un laberinto de detalles. L a única m anera en que se pu ede ver todo el bosque

es m antener nuestro cam po de visión de todos los árboles. L a legislación de los derechos económicos, sociales y culturales, sum ada a la de los derechos civiles y políticos, significa abo rdar los derechos hum anos como un concepto global.

N o todos los derechos económicos, sociales y cultu rales responden a u n a necesidad que se puede satisfacer m ediante la p restación de servicios. Citem os a títu lo de ejemplo, el derecho de huelga.41 E l único m edio de que haya libertad de huelga es que el derecho de huelga sea aceptado y respetado en el ám bito jurídico.

E ste com entario no es solo válido p a ra algunos derechos económicos, sociales y culturales, sino tam bién para algunas violaciones de los mismos y a que p a ra todos esos derechos, la p res­tación d irecta de servicios para evitar la violación es imposible. El único recurso es legislar y hacer resp etar ese derecho.

Tam bién es cierto que en el caso de m uchos derechos, no hace falta legislar p a ra que sean respetados. P o r ejemplo, antes de que d ispusiera de la C arta de derechos y libertades, C anadá y a era un país dem ocrático y tolerante. Ello no im pide que d icha C arta represen tara p a ra los canadienses u n a herram ienta poderosa p a ra perfeccionar la realiza­ción de los derechos de los que y a gozaban. L a legislación no puede ser el

41 Artículo 8, inciso 1 d) del Pacto Internacional de D erechos Económicos, Sociales y Cultúrale.

124 Comisión Internacional de Juristas

alfa y om ega de la realización de esos escoger p a ra sus hijos, escuelas distin- derechos, pero represen ta u n a ayuda, tas de las creadas po r las autoridades im portante. públicas.

La legislación tiene un valor simbóli­co y articula aspiraciones; es u n a decla­ración de los valores de la sociedad así como un instrum ento diario que puede emplearse p ara propiciar la realización de los derechos.

S uposición n ú m ero trece - Losderechos económ icos, sociales y cultu­rales crean obligaciones de carácter positivo p o r p arte del Estado; crean el deber de actuar. Los derechos civiles y políticos, en cambio, solo crean obliga­ciones de carácter negativo para el Estado; crean el deber de abstenerse de actuar. Es m ás sensato incorporar al derecho las obligaciones de carácter negativo que las de carácter positivo.

R ea lidad - Varios derechos civiles y políticos im ponen obligaciones de carácter positivo. E l derecho a un ju i­cio equitativo no se realizará sin la participación activa del Estado. L a adm inistración de la justicia es u n a actividad del E stado que puede llevarla a cabo de m anera equitativa o no pero en ningún caso, el Estado puede administrar justicia absteniéndose de actuar.

Inversam ente, hay derechos econó­micos, sociales y culturales que im po­nen tan solo obligaciones de carácter negativo. R espetar el derecho de fun­da r sindicatos no requiere intervención alguna del Estado, al que solo se le exige reconocer ese derecho. Lo mismo puede decirse de la libertad p a ra la investigación científica y para la actividad creadora y del derecho de los padres de

Suposición n ú m ero cato rceIncluso si los legisladores están dis­puestos a incorpo rar los derechos económicos, sociales y culturales en la Constitución, no deberían incluir­los todos; deberían lim itarse a aquellas obligaciones que im ponen u n a proh ib i­ción. A unque en la C arta de derechos y libertades de C anadá figuran unos pocos derechos civiles y políticos de carácter positivo, en general se han omitido. L a m ism a restricción debería aplicarse a los derechos económicos, sociales y culturales.

R ea lid ad - Es cierto que obliga­ciones civiles y políticas, tales como la de p roh ib ir la incitación al odio o la de fom entar la igualdad racial, se om itieron en la C arta canadiense de derechos y libertades, lo que genera u n a situación enferm iza que es preciso sanar, incluso en la esfera civil y política. E sta situación no debería repetirse en la esfera económica, social y cultural.

E l problem a rad ica en que habida cuenta de las prohibiciones insertas en la C arta y las obligaciones de carácter positivo om itidas en ella, las prim eras censuran a las segundas pues quedan som etidas al escrutinio de aquellas. Las prohibiciones de carácter negativo y las obligaciones de carácter positivo están llamadas a coexistir, a ser consideradas en conjunto. U nas y otras form an parte de la globalidad de los derechos hum a­nos. P lasm ando uno de los grupos de derechos en la C arta y om itiendo el

otro, se confiere artificialm ente a los prim eros u n a superioridad que no deberían tener respecto a los segun­dos.42

D e ahí que, p o r ejemplo, se hayan im pugnado las leyes relativas a la inci­tación al odio, fundándose en la lib e r­tad de expresión que garantiza la C arta. D u ran te un tiem po en A lberta, en el caso Keegdtra43 este argum ento tuvo éxito, aunque la decisión fuera paulatinam ente revocada por el Tribunal Suprem o de Canadá. El v e re ­dicto de A lberta fue viable tan solo porque el deber de carácter positivo de proh ib ir la incitación al odio se consi­dera m enos im portante que el deber de carácter negativo de perm itir la liber­tad de expresión. A efectos de ev itar distorsiones com o éstas, una vez que los legisladores com ienzan a p lasm ar los derechos hum anos en una carta, todos ellos deben figurar en la misma.

S uposición n ú m ero qu ince - E nCanadá, la C arta de derechos y lib e r­tades controla a los gobiernos pero no al sector privado. La realización de los derechos económicos, sociales y cu ltu ­rales depende de algo más que los gobiernos; depende de lo que el sector p rivado hace o deja de hacer. Incorporar los derechos económicos, sociales y culturales en la C arta no contribu irá tan to como se piensa a la realización de dichos derechos po rq ue no incid irá p a ra nada en el sector p r i­vado.

R e a lid a d - D e hecho, el Tribunal Suprem o ha sostenido que la C arta no controla la actividad privada.44 Pero existen varias lim itaciones im portantes del principio general. Toda legislación está sujeta a la C arta, incluso la que se invoca únicam ente en el sector privado en un litigio entre dos particulares. D ado que la C arta vincula la legisla­ción, cualquier infracción de los princi­pios de la m ism a en la legislación constituye una violación de la Carta en sí, incluso si la p ersona o la entidad que se funda en la legislación no es gu berna­mental.

P or lo tanto , la ún ica ram a del derecho donde la C arta no se aplica es el comnwn law (derecho que em ana de las sentencias de los jueces). Pero incluso en esa ram a, la C arta se aplica cuando el gobierno se basa en ella p ara justificar sus propias acciones; la C arta no tiene ningún efecto tan solo cuando alguien del sector privado se basa en el comnwn law.

El Ju stice M cln ty re , en nom bre del T ribunal Suprem o de Canadá, refirién­dose a esta ram a de inm unidad de la C arta, dijo: «Q uiero dejar claro que ésta (la inm unidad de la C arta) es una cuestión diferente de la de saber si la jud ica tu ra debe aplicar y desarrollar los principios del convnon law de confor­m idad con los valores fundam entales consagrados en la Constitución. La respuesta a esta cuestión debe estar en la afirm ativa. E n este sentido, entonces, la C arta d ista de ser pertinen te para los

42 Véase D. M atas - «The C harter and Racism» 1991 ConjtitutionaLForiun, Volume 2, N um ber 3.43 (1991) 51 C.C.C. (3d) 1.44 R W D SU v. D olphin Delivery Ltd. (1987) 33 D .L.R . (4th) 174.

litigantes privados cuyas querellas han de ser dirimidas por el conimon law. »45

Tal como mencionado anteriormente, los derechos económicos, sociales y culturales engloban m uchos derechos de carácter positivo cuya realización requiere acción gubernam ental incluso si ello supone inm iscuirse en el sector p r i­vado. N o hay justificación alguna p a ra negar, por ejemplo, el derecho a la ali­m entación, aduciendo que la inanición es producto de las m odalidades de fun ­cionam iento del sector privado. Si el sector p rivado fracasa en sum inistrar alimentos suficientes p a ra todos, el gobierno debe intervenir p a ra satisfa­cer aquellas necesidades que dicho sec­to r no satisface.

Por últim o, la distinción en tre sec­to r público y sector privado, si bien form a p arte de la C arta actual, no está escrito que deba m antenerse en la versión revisada de la C arta n i existe razón alguna para que sea u n a lim ita­ción de los derechos económicos, sociales y culturales. Incluso si sigue siendo u n a limitación p a ra los derechos civiles y políticos, nada justifica que en los prop ios pactos se haga esa distinción en tre sector público y sector privado.

Suposición nú m ero dieciséis - Espreferible confiar la prom oción del respeto de los derechos económicos, sociales y culturales a los expertos que a los sistemas y tribunales de derechos hum anos. Los tribunales tienen poca o

ninguna experiencia en la m ateria y no se encuentran en buena posición p a ra erigirse en defensores de dichos dere­chos.

R ealidad - E sta objeción tam bién puede plantearse en cuanto a los dere­chos civiles y políticos. Si los derechos económicos han de dejarse en m anos de los economistas, entonces podría alegarse que los derechos políticos deberían confiarse a profesionales de las ciencias políticas y los derechos relativos a los procesos por crim en a los criminólogos. C onocer el significado de los derechos económicos, sociales y culturales no es lo mismo que saber de economía, servicios sociales o cultura. Se tra ta esencialm ente de una ta rea jurídica, p rop ia a la esfera de las insti­tuciones y tribunales de derechos hum anos.

Suposición n ú m ero d iecisie te -Ideológicam ente, los jueces se oponen a los derechos económicos, sociales y culturales. Incluirlos en la Constitución no sirve de nada po rque los jueces se lim itarán a restringirlos o ignorarlos.

R ealidad - E n el ám bito de la ju ris­prudencia hay un debate de larga data acerca de lo que hacen los jueces y por qué lo hacen. S ería dem asiado largo y fuera de propósito referirse a dicho debate en el p resente artículo. E n pocas palabras, personalm ente, consi­dero que los jueces abordan los dere­chos con la deb ida seriedad. Sus deci­siones se fundan en la ley vigente y en el

45 En página 198.

deseo de im partir justicia, antes bien que en lo que comieron en el desayuno o en u n a especie de reflejo rotu liano de defensa de los intereses de su clase.46

Tal vez la m ejor respuesta a este argum ento sea la legalización de los derechos civiles y políticos. L a legaliza­ción de dichos derechos h a tenido u n a repercusión sustancial en el derecho norteam ericano; repercusión que en m uchos sentidos no se hab ía previsto cuando se sancionaron las leyes. Los jueces no han ignorado ni restringido los derechos civiles y políticos, a pesar de la inquietud que hab ía de que así lo hicieran. N o hay m otivo alguno p a ra creer que, u n a vez legalizados, los derechos económicos, sociales y cu ltu ­rales sean m enos respetados.

S u p o sic ió n núm ero d ie c io ch o -E sta suposición m antiene exactam ente lo contrario que la anterior, es decir, que los jueces harán todo lo que esté a su alcance p a ra prom over los derechos económicos, sociales y culturales. U tilizarán el poder que se les atribuye p a ra u su rp ar la función del gobierno en lo que atañe a los derechos económ i­cos, sociales y culturales legalizados.

R ea lid ad - Los tribunales y el gobierno incluso si se ocupan de u n mismo asunto, hacen cosas m uy dife­rentes. El gobierno aplica políticas que reflejan la vo lun tad de la m ayoría o de los poderosos. Los tribunales, al in te rp re tar los instrum entos de dere ­chos hum anos, elaboran el significado de los derechos, protegiendo la

posición de la m inoría y de quienes carecen de poder.

Los derechos económ icos, sociales y culturales no pu eden dejarse en m anos de los gobiernos, com o tam poco pue­den dejarse en sus m anos los derechos civiles y políticos, po rq ue de ser así, la m ayoría o los poderosos determ inarían los derechos de la m inoría y de quienes carecen de poder. L a realización de los derechos económ icos, sociales y cultu­rales se convierte entonces en un asunto de conveniencia p a ra la m ayoría o para los poderosos y se invalida la noción de que son derechos in trínsecos del ser hum ano.

D ar a los tribunales la facultad de in terp re tar los derechos económicos, sociales y culturales no significa que puedan hacer lo que les parezca y a que deben lim itarse a velar p o r la observan­cia de los derechos legalizados. Ello no significa que los gobiernos y a no pue­dan hacer o dejar de hacer lo que les p lazca pero precisam ente ese es el m otivo de legalizar los derechos.

S u p o sic ió n núm ero d iecin u eve -Legalizar los derechos económicos, sociales y cultu rales solo creará una ilusión de protección de esos derechos. E n realidad, aquellos a quienes se le niegan los derechos económicos, sociales y culturales no dispondrán de medios financieros que les perm itan recu rrir a los tribunales p a ra que se les reconozcan. Legalizarlos será como legalizar un espejism o.

46 Véase D. M atas - «The W orking of the C harter» (1986-7) Man L.J. página 116 y ss.

R ealidad - E l problem a de esta objeción rad ica en que p lan tea un obstáculo com o si fuera insuperable cuando en rea lid ad se lo puede vencer de m uchas m aneras. N o cabe du da de que aquellos cuyas condiciones socioe­conómicas son m uy bajas d ispondrán de menos d inero que los ricos p a ra p ro ­curarse los servicios de un abogado y, po r ende, de m enos medios p a ra en ta­blar juicios p a ra que se les reconozca cualquier derecho.

A hora bien, p a ra paliar esa situa­ción existen fondos de ayuda ju ríd ica que perm iten sufragar los gastos p a ra entablar dem andas en nom bre de los indigentes y que, presum iblem ente, seguirían existiendo p ara hacer lo propio respecto a u n a legislación am pliada que contem plara los derechos económicos, sociales y culturales. D e hecho, la lega­lización de dichos derechos respaldaría m uchas de las dem andas entabladas actualm ente p o r quienes benefician de la ayuda ju rídica.

H asta ahora, los querellantes van a los tribunales p a ra que se le reconoz­can derechos económicos, sociales y culturales sin gozar del beneficio que represen ta la legalización de esos dere­chos. E sta clase de litigio no desapare­cerá po r el sim ple hecho de que los Estados legalicen los derechos econó­micos, sociales y culturales.

Existe u n sinnúm ero de organiza­ciones no gubernam entales dispuestas a entablar juicios en m ateria de dere­chos hum anos, y a sea en cuanto liti­

gantes principales o costeando los casos de quienes qu ieren que se les reconozca alguno de los derechos hum anos legalizados. Según el common law de Canadá, p roporcionar ayuda financiera u o tra a u n tercero p a ra que entable o defienda u n a causa, consti­tuye un agravio, u n daño. E sta ayuda al litigante menos privilegiado por uno u otro motivo, se considera ilegal.47

A hora resu lta claro que un motivo de privilegio se fund a en el litigio en torno a la C arta de derechos y liber­tades. U n juez del T ribunal Suprem o de C anadá ha dicho:

«A mi juicio, es conveniente que el litigio en to rno a la C arta se extienda m ás allá del ciudadano con medios comunes y corrientes. H uelga decir que este calificativo engloba a la m ayoría de los canadienses. H ay m uy pocos particulares que, indepen­dientem ente de su nivel de vida, puedan ofrecerse un litigio en to rno a la. C arta, litigio como el que se p lantea en esta dem anda. A cepto la vali­dez de la p ro p u esta de los dem andantes según la cual, en caso de necesidad, el indi­viduo debe p rocu rarse a veces la asistencia de terceros, más concretam ente de organiza­ciones que les ayuden para que se les reconozcan sus derechos constitucionales. D e no ser así, qu ien no dispone de la ayuda de u n a de esas

47 G.H.L. F ridm an - «The Law of Torts» en Cañada, Volúmen 2, página 258.

organizaciones, como en el caso de N C C , será un D avid oponiéndose a Goliat.»48

S uposic ión n ú m ero ve in tePlasm ar los derechos económicos, sociales y culturales en la C onstitución generará falsas expectativas y desviará energías po r canales im productivos. L a realización de estos derechos se logrará m ediante la lucha política y no m edian­te la in terpretación jurídica. La legali­zación de los derechos económicos, sociales y culturales llevará a los defen­sores de los mismos a lib rar batalla en el lugar equivocado, es decir, los tr ib u ­nales, en lugar de hacerlo en el ruedo político donde deberían estar p a ra que dichos derechos se realizaran.

R ea lidad - E n lo que atañe al reconocimiento de los derechos, nunca es bu ena estrategia fundarse únicam ente en el litigio, y a que es un m ecanismo para resolver querellas, una vez agotados los otros recursos. Pero la existencia de u n recurso ju ríd ico no cierra el paso a otras vías. Los defensores de los d e re ­chos económicos, sociales y culturales no podrán estar en peo r posición p o r disponer de un recurso m ás p a ra hacer­los valer.

El litigio es algo m ás que o tra posi­bilidad u opción, lo que refuerza la

idea de que la bata lla p o r el reconoci­m iento de los derechos económicos, sociales y culturales h a de librarse en el te rren o político. L ograr el reco­nocim iento político de un derecho de sólido fundam ento jurídico será m ucho m ás fácil que lograr el de u n derecho similar^gero que carece de dicho funda­m ento. M ientras los defensores de los derechos económicos, sociales y culturales no abandonen los recursos políticos p a ra concentrarse únicam ente en los recursos jurídicos, estarán en m ejor posición con dichos derechos legalizados que sin ellos.

C on clu sión

E n ninguno de estos tres países existe m otivo alguno p a ra no legalizar los derechos económicos, sociales y culturales pero sí todas las razones p a ra hacerlo. E n el caso de C anadá deberían plasm arse en la C arta de derechos y libertades de la Constitución; en el de los Estados U nidos, ratificarse el Pacto In ternacional de D erechos Econó­micos, Sociales y C ulturales y en el de M éxico, sancionar la legislación que perm ita d ar efecto a los derechos económicos, sociales y culturales p las­m ados en la Constitución.

48 Re Lavigne and O P S E U (No. 2) (1988) 41 D .L.R . (4th) páginas 86 a 126 per W hite J . (Ont. H . Ct.).

49 Veáse Stephen W exler - «Practicing Law for Poor People» (1969- 70) 79 Yales Law Journal, páginas 1049 a 1069.

D eclara ció n d e BangaloreyP la n d e A cción

I . D e c la ra c ió n de B a n g a lo re

C on fe ren cia de B angalore

1. En Bangalore, India, del 23 al 25 de octubre de 1995, la Comisión Internacional de Ju ristas (C IJ) , simultáneamente con su reunión trienal, llevó a cabo una Conferencia sobre derechos económicos, sociales y culturales y el papel de los aboga­dos.

2. Los discursos de apertura estuvie­ron a cargo de su señoría A. M . Ahmadi, Presidente de la Corte Suprem a de la India, y de su exce­lencia S. Kurseed, M inistro de Asuntos Exteriores.

3. En la Conferencia se recordó el compromiso de larga data de la C IJ en lo que atañe a la indivisibili­dad de los derechos hum anos - económicos, sociales, culturales, civiles y políticos. Compromiso patente a lo largo de los años en docum entos tales como la Declaración de Delhi (1959), la Ley de Lagos (1961), los Principios de Limburgo relativos a la aplicación del Pacto Internacional de Derechos, Económicos, Sociales y Culturales (1986) y el preparado para la Cumbre Mundial sobre Desarrollo Social (1995), entre m uchas otras actividades destinadas a prom over y proteger los derechos hum anos

y observancia del Im perio del Derecho.

Reafirmación de los Principios de Limburgo

4. La Conferencia reafirmó los Principios de Limburgo, estudiando perspectivas regionales para hacer efectivos los derechos económicos, sociales y culturales. Examinó medios de verificar la realización de dichos derechos, incluido el cumpli­miento de los deberes de los Estados en virtud del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (P ID E S C ). También se trataron cuestiones relativas a la puesta en práctica y el carácter justi­ciable de los mismos. Se revisaron las medidas que podrían tom arse para lograr la adhesión global al P ID E S C de m anera que promueva, sin demora, la ratificación universal y la aplicación real del mismo, influyendo en la conducta de los Estados y demás.

Asimismo, la Conferencia reflexionó sobre la necesidad de redactar un Protocolo facultativo al P ID E SC , para que individuos y grupos dispongan de un derecho de petición, similar al estipulado en el Protocolo Facultativo No. 1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (P ID C P). D e esta manera, hab rá un mecanismo que perm ita la verificación internacional

de las comunicaciones de individuos que aleguen ser víctimas de una vio­lación de los derechos enunciados en el P ID E SC . Al respecto, se exa­m inaron las diversas versiones p ro ­puestas - entre ellas, la redactada en 1994 por el Presidente del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, la de 1994 para la Convención sobre la eliminación de todas las form as de discriminación contra la mujer, redactada en M aastricht y la de 1995, p reparada por un grupo de expertos en Utrecht. Se estudiaron las ventajas de cada u na de ellas.

Se reconocieron el papel y la responsabilidad de las instituciones financieras internacionales en la promoción y protección de los derechos económicos, sociales y culturales. L a Conferencia expresó su beneplácito por el interés dem ostrado recientem ente por el Banco M undial, respecto a derechos económicos, sociales y culturales.

5. Teniendo presente los Principiad de Limburgo, los participantes de la Conferencia recordaron que:

• los derechos económicos, sociales y culturales forman parte del derecho internacional de los derechos humanos;

• el P ID E S C form a parte de la Carta Internacional de Derechod Humanod;

• habida cuenta de la indivisibili­dad e interdependencia de los

derechos hum anos y las liber­tades fundam entales, debería prestarse igual atención y urgente consideración a la aplicación, prom oción y protección de los derechos económicos, sociales y culturales, como a la de los dere­chos civiles y políticos;

• la consecución de los derechoseconómicos, sociales yculturales puede lograrse en una variedad de contextos políticos; no existe un solo camino para llegar a la plena realización de los mismos;

• las organizaciones no guberna­mentales (O N G ), todos los sec­tores de la sociedad, las agencias especializadas y los funcionarios de las Naciones Unidas, así como los individuos tienen un papel im portante a desempeñar, además del que corresponde a los gobiernos, en la consecución de la plena realización de los derechos económicos, sociales y culturales.

• al evaluar los esfuerzos de la com unidad internacional por alcanzar los objetivos enunciados en el P ID E SC , deberían tenerse en cuenta las tendencias de las relaciones económicas e in terna­cionales.

Los participantes señalaron, en p a r­ticular, que desde la aprobación de los Principiod de Limburgo, en una serie de países de E uropa central, oriental y de Asia se han desploma­do las economías centralizadas, y

la configuración económica de muchospaíses ha cambiado de una m aneraentonces imprevisible.7. Se recordó que la Conferencia

M undial de Derechos Humanos, celebrada en Viena en 1993, reafirmó la universalidad, in terde­pendencia e indivisibilidad de los derechos económicos, sociales, culturales, civiles y políticos, y subrayó la necesidad de redactar un Protocolo facultativo del P ID E S C con el propósito de establecer un sistema internacional para recibir y considerar comunicaciones de individuos que aleguen ser víctimas de cualquiera de los derechos enunciados en dicho pacto y verificar que los Estados cumplan con las obligaciones contraídas. Al destacar el derecho humano al desarrollo y la importancia de todos los derechos humanos para alcanzar la m eta de un desar­rollo sostenible, la Declaración y eí Programa de Acción de Viena supuso un aporte im portante para vincular el discurso sobre derechos humanos con el desarrollo.

8. También se recordó que la Cumbre M undial sobre Desarrollo de las Naciones Unidas, que tuvo lugar en Copenhague en 1995, reafirmó una vez más la universalidad, indi­visibilidad, interdependencia e interrelación de todos los derechos humanos, incluido el derecho al desarrollo, puesto que los derechos humanos, y a sean económicos, sociales y culturales, o civiles y políticos constituyen una preocupa­ción legítima de la comunidad internacional. Por o tra parte, los participantes puntualizaron que

la Declaración final de la cumbre de Copenhague exhorta a los Estados a ratificar y aplicar el P ID ESC .

9. La Conferencia llamó la atención sobre las enorm es desventajas de la m ujer en la esfera de los derechos económicos, sociales y culturales y la necesidad de tom ar medidas para vencer los obstáculos que les im piden la plena realización de los mismos. Los juristas deberían cooperar con organizaciones de mujeres y organizaciones de base, a efectos de form ular medidas concretas p a ra proteger y prom over los derechos económicos, sociales y culturales de la mujer, teniendo presente la Plataforma de Acción aprobada en la C uarta Conferencia M undial de las Naciones Unidas sobre la M ujer, celebrada en Pekín en 1995.

10. Se trató el alcance, variedad y, a veces, la m anifiesta incompatibilidad de las reservas enunciadas por los Estados en el momento de ratificar el P ID E S C y otros tratados interna­cionales afines. Se estudió y secundó la idea de establecer un procedi­miento para revisar dichas reservas o limitar la duración de las mismas. Se recordó a los participantes que los principios generales del derecho de los tratados, limitan la validez de las reservas incompatibles con el tratado y que un reciente Comentario General del Comité de D erechos Humanos, dice que debería hacerse caso omiso de dichas reservas por no ser compa­tibles con el acto de ratificación.

D u d a s y reticencias de lo<i ju r is ta s

11. Se dedicó m ucho tiempo, como conviene a una conferencia de juristas, a examinar hasta que punto y a través de qué medios, los derechos hum anos reconocidos en el P ID E S C y demás instrum entos internacionales en la materia, son o pueden llegar a ser justiciables en la jurisdicción nacional. Se procuró analizar los motivos, a menudo mitos, que han llevado a los juristas a participar menos en la consecución de los derechos econó­micos, sociales y culturales. E n tre otros, los participantes detectaron y tra taron el sentim iento de algunos juristas de que:

• los derechos económicos, sociales y culturales no son verdaderam ente derechos que se puedan exigir compulsiva­mente;

• los contenidos de dichos dere­chos son variables, cambian a lo largo del tiempo y no adm iten una aplicación legal precisa;

• a pesar de su importancia, dichos derechos no pertenecen al ám bi­to específico de acción de los abogados;

• el logro de dichos derechos suele entrañar gran cantidad de dinero y otros recursos cuya asignación sería mejor dejar en manos del gobierno que es, o debería ser, responsable ante la gente antes bien que ante los tribunales cuyos integrantes pueden

carecer de la pericia y la inform a­ción requeridas para tom ar decisiones de amplio significado económico o social;

• la realización de los derechos civiles y políticos conlleva costos económicos precisos; en cambio, es m uy probable que el logro de derechos tales como el «derecho al trabajo», el «derecho a la vivienda» y demás derechos económicos, sociales y culturales englobe amplias cuestiones de índole social y política, respecto a las cuales los abogados poseen una tarea a desem peñar más como políticos y ciudadanos que como profesionales del derecho. Varios participantes alertaron respecto a la tendencia del derecho, sus instituciones y profesionales, a extender en demasía su propia función y pericia, y a «legalizar» cues­tiones que se deciden con más propiedad en un contexto más amplio que el de los tribunales, y en las que tam bién entran en juego consideraciones de otro orden.

12. La Conferencia reconoció las inquietudes y opiniones precedentes que, entre otras, ayudan a explicar la reticencia de los juristas a participar directam ente en la realización de los derechos económicos, sociales y culturales, recurriendo a las técnicas del derecho y utilizando los tribunales y demás instrumentos de la profesión jurídica. El profun­do desconocimiento del PID ESC , no solo tratándose de jueces y abogados sino tam bién de gobiernos

y comunidades, fue motivo de preocupación. Sin embargo, la Conferencia:

• Reafirmó que los derechos económicos, sociales y culturales son un componente esencial del mosaico global de los derechos humanos.

• Señaló el papel im portante que desem peñan abogados y jueces en países como la India, exigiendo po r vía judicial la aplicación de derechos económicos, sociales y culturales en el contexto del derecho a la vida, a un juicio justo e imparcial, a la igualdad ante la ley, a igual protección de la ley y demás derechos civiles y políticos.

• Resolvió que en el futuro, los juristas deberían desem peñar un papel más im portante que en el pasado, respecto a la realización de dichos derechos sin lim itar en m odo alguno la labor que cum ­plen los abogados para el logro de los derechos civiles y políti­cos.

• Afirmó que la realización de los derechos económicos, sociales y culturales es a m enudo de aplica­ción más amplia y de m ayor urgencia, por afectar todos los días, como lo hacen dichos dere­chos, a todos los miembros de la sociedad. E n el caso de los abo­gados, excluirse a sí mismos de un papel legítimo y constructivo en la realización de dichos dere­chos equivaldría a privarse de

una función en un campo vital de los derechos humanos.

Por consiguiente, la labor de la Conferencia consistió en definir aquellas actividades que apoyen la realización de estos derechos, actividades en las que los abogados en cuanto tales podrían cum plir una función legítima y construc­tiva, y en prom over en el ámbito de la judicatura y la profesión legal, en todas partes, la realiza­ción de las oportunidades y obli­gaciones que incumben a los abogados al respecto.

13. La Conferencia afirmó que la im pu­nidad de los autores de violaciones graves y sistemáticas de los dere­chos económicos, sociales y cultu­rales, incluida la corrupción de fun­cionarios estatales, representan un obstáculo al goce de dichos derechos y debe combatirse.

14. La independencia del Poder Judicial es indispensable para la aplicación de los derechos económi­cos, sociales y culturales. Si bien la judicatura no es el único medio de garantizar la realización de los mis­mos, la existencia de un Poder Judicial independiente es requisito esencial para la participación eficaz de los juristas en la exigencia legal de dichos derechos, dado que a menudo son sensibles y controverti­dos, y como tales exigen el equilibrio de intereses y valores competitivos y conflictivos. Por consiguiente, la Conferencia recordó principios tales como los Principiad de Bangalore dobre ta aplicación en derecho interno de

normad internacionales de derechos humanos (1988) y exhortó a que se prom uevan a escala mundial, poniendo énfasis en los derechos económicos, sociales y culturales.

L a b o r u lte r io r a la Conferencia

15. Los participantes resolvieron pedir a la C IJ que publique y difunda las actas de la Conferencia y se encargue de dar a conocer y distri­buir ampliamente los documentos presentados y las consiguientes reflexiones, a efectos de concientizar más a los juristas del mundo entero en cuanto a las funciones que les son propias en lo que atañe a prom over y garantizar la realización de los derechos económicos, sociales y culturales, patrim onio de la hum ani­dad. Las actas de la conferencia traducirán el sentido de urgencia y, a veces, de frustración e indiferencia profesionales que a m enudo han caracterizado en el pasado la participación de los abogados en este campo de los derechos hum a­nos.

16. La Conferencia recom endó igual­mente que la C IJ publique y difunda con miras a un amplio debate y consiguiente acción, algunas de las sugerencias hechas en el curso de la Conferencia. El resto figuran en los documentos y las actas de la Conferencia. Globalmente, dichas propuestas configuran el Plan de Acción de Bangalore destinado a facilitar el logro de los derechos económicos, sociales y culturales en todas partes. A tales efectos, todos concuerdan en

que dicho plan debería comunicarse a los juristas del m undo entero como aporte al proseguim iento de la reflexión sobre el papel que pueden desem peñar para la realización de dichos derechos. Tal como se declara en los Principios básicos de las Naciones Unidas sobre el papel de los Abogados a los juristas les cumple un papel vital al respecto. La falta de compromiso de los juristas con la realización de más de la mitad del cam po de los dere­chos humanos, vitales para la huma­nidad, y a no se puede admitir.

II. P L A N D E A C C I Ó N

E n e l p la n o in te rn a c io n a l

17. E n la consecución de la plena reali­zación de los derechos económicos, sociales y culturales, tendrían que em prenderse las acciones enum era­das a continuación:

17.1 La C I J y dem ás O N G nacio­nales e internacionales de dere­chos hum anos deberían renovar la labor p ara lograr que todos los Estados ratifiquen el P ID E SC .

17.2 D ebería ejercerse una presión concreta p a ra obtener más ratifi­caciones en los países de Asia y el Pacífico y en las demás regiones donde las ratificaciones de tratados son escasas. Esta presión debería ir acompañada del replanteam iento de la crea­ción de mecanismos regionales y subregionales eficientes que tra ­ten las comunicaciones relativas

a la suspensión de derechos hum a­nos fundam entales (incluidos los derechos económicos, sociales y culturales).

17.3 D eberían renovarse los esfuer­zos con miras a la aprobación de un Protocolo Facultativo del P ID E S C . Al respecto, la C IJ debería desem peñar un papel preponderante y garantizar que dicho protocolo de apruebe sin demora;

17.4 L a C I J y demás organizaciones internacionales de derechos hum anos deberían redoblar esfuerzos por verificar incumpli­m ientos en la realización de los derechos económicos, sociales y culturales e inform ar al respecto. Cuando corresponda, las O N G deberían estudiar la posibilidad de em itir informes alternativos p a ra com pletar los informes de los Estados Partes presentados en conform idad con el P ID E SC . Asimismo, deberían dar a cono­cer a las comunidades afectadas, los inform es gubernam entales al Comité, a efectos de propiciar los procesos de orden político, legal y dem ás, necesarios para reparar las violaciones.

17.5 Los órganos convencionales de tra tados de las Naciones Unidas, tienen que establecer mecanis­mos que perm itan a las O N G apo rtar a su labor y asistirlos en la misma. M ientras se procede a las consiguientes reformas insti­tucionales, las O N G deberían dar pruebas de imaginación e

innovación para asistir a dichos órganos convencionales, incluso si no se les h a reconocido un estatuto consultivo o de observa­dor.

17.6 Las O N G deberían establecer una estrategia para llamar la atención acerca del incumpli­miento de la obligación de inform ar establecida en los tra ­tados pertinentes, recurriendo incluso a los medios de comuni­cación nacionales e internacio­nales.

17.7 D ebería secundarse al Grupo de Inspección creado por el Banco M undial pa ra que lleve a cabo su m andato eficazmente. Las O N G y los juristas deberían presentar a dicho grupo, críticas y sugeren­cias p a ra el m ejor cumplimiento de los principios del P ID E SC .

17.8 La consecución de los derechos económicos, sociales y culturales en el contexto internacional en relación con otras iniciativas internacionales requiere una serie de medidas. Por consi­guiente, la C IJ y la comunidad de O N G debería tom ar medidas urgentes para:

(i) Verificar el cumplimiento progresivo de las obliga­ciones de los Estados esta­blecidas en el P ID E S C y exam inar con espíritu crítico los recursos destinados a la com pra de armas y el pago de la deuda;

(ii) G arantizar el control del comercio internacional de arm as y el enorme fardo de los gastos militares.

(iii) Controlar y poner término a la corrupción y a la inversión en el extranjero de los fon­dos obtenidos de esa m ane­ra.

(iv) Lograr e increm entar la p a r­ticipación de la mujer en la sociedad, m ediante la educa­ción en general, y en particu­lar, la prom oción de sus derechos de procreación.

(v) Propiciar la reform a de las políticas agrícolas de deter­minados países desarrollados resultantes de la subvención antieconóm ica de la produc­ción agrícola nacional p a ra excluir de los mercados a los productores agrícolas de los países en desarrollo; y

(vi) M ejorar el funcionamiento y la eficiencia de los sistemas y organismos regionales en lo que atañe al logro de los derechos económicos, sociales y culturales.

E n e l p la n o n a c io n a l

18. E ntre otras, deberían em prenderse en el plano nacional las siguientes acciones:

18.1 Sensibilizar más a jueces, abogados, funcionariosgubernam entales y todos

aquellos que tienen que ver con las instituciones legales, en cuanto a los términos y objetivos del PID E SC , el Comité, otros tratados afines y la im portancia vital que tienen para el individuo estos aspectos de los dere­chos humanos, así como el papel legítimo de los juristas en la consecución de los mis­mos. Universidades, facul­tades de D erecho y cursos de capacitación judicial, así como los medios de comuni­cación, tam bién tienen el deber de propiciar un mayor conocimiento de dichos derechos y el contenido ju rí­dico de los mismos; por consiguiente, se les debería alentar a asum ir esta respon­sabilidad.

18.2 Puntualizar aquellos aspec­tos de los derechos económi­cos, sociales y culturales más factibles de ser impuestos por ley exige competencias legales e imaginación. Es preciso definir con precisión las obligaciones legales para definir claramente lo que constituye una violación de las mismas; especificar las condiciones para presentar comunicaciones; establecer estrategias para exam inar los abusos u omisiones y, cuan­do corresponda, procurar los cauces jurídicos pertinentes para garantizar el logro de los objetivos que se juzguen convenientes.

18.3 E ntre las acciones concretas a em prender cuando corres­ponda se adhirió a las que figuran a continuación:

18.3.1 Reform ar las disposi­ciones constitucionales, cuando fuere necesario, para incluir referencias a los derechos económi­cos, sociales y cultu­rales;

18.3.2 Revisar otras leyes nacionales p ara estable­cer en térm inos preci­sos y justiciables, los derechos económicos, sociales y culturales de m anera que se pueda exigir su aplicación legal.

18.3.3 Reform ar los requisitos para acreditar legitima­ción activa para compa­recer en juicio y alentar las causas de interés público y social (tal como ocurrió en la India) mediante casos modelos, para fom entar y estimular al aparato político a interesarse po r los derechos econó­micos, sociales y cultu­rales y dar prioridad al estudio de dichos casos.

18.3.4 C rear el cargo de Om budsm an o de ombudsman especiali­zados, y perfeccionar sus funciones y facul­

tades, para disponer de órganos accesibles e independientes que reciban las quejas contra el gobierno y demás instituciones por incumplimiento de sus obligaciones, a efectos de garantizar la realiza­ción de los derechos económicos sociales y culturales.

18.4 D ebería alentarse el desar­rollo y sustento de un cuerpo judicial independien­te. D eben tom arse medidas para garantizar la sensibili­zación perm anente de los jueces acerca del papel que les corresponde en la prom o­ción y protección de dichos derechos.

18.5 O tras medidas necesarias para garantizar un verdade­ro avance en la consecución de este propósito son:

18.5.1 Creación de medios efectivos de asistencia jurídica pública e inde­pendiente y asistencia similar en los casos que corresponda;

18.5.2 Prestación de serviciospro bono por parte de los Colegios y Asociaciones deAbogados y ampliación de sus respectivos program as en la esfera de derechos hum anos p ara comprometer lo

servicios de sus miem­bros al respecto.

18.5.3 Capacitación de los grupos desfavorecidos, incluyendo a las mujeres, las minorías, los pueblos autóctonos y todos aquellos que no tienen experiencia legal ni confianza en el siste­m a jurídico, para alen­tarlos a reivindicar y garantizar sus dere­chos, requiriendo el ajuste del derecho procesal pa ra facilitar dichos fines.

18.5.4 Los jueces deberían aplicar en el plano nacional, las norm as internacionales de derechos humanos en el campo de los derechos económicos, sociales y culturales. En caso de imprecisión en las constituciones o leyes nacionales, aparente vacío en la ley o incom­patibilidad con las norm as internacionales, los jueces deberían resolver dicha am bi­güedad o incom pati­bilidad, o colmar el vacío, refiriéndose a la jurisprudencia de los órganos in terguberna­mentales de derechos humanos. D eberían hacerse renovados esfuerzos, tam bién en el caso de la C IJ ,

po r prom over a escala m undial principios tales como los Principiad de Bangalore, que colo­can énfasis particular sobre los derechos económicos, sociales y culturales.

A n ive l in d iv id u a l

19. A nivel individual los juristasdeberían:

19.1 O b rar en los Colegios y Asociaciones de Abogados, acentuando el interés por los derechos económicos, sociales y culturales en sus program as p a ra lograr la plena realización de los dere­chos humanos;

19.2 E n calidad de legisladores, representantes de grupos com unitarios y ciudadanos, am pliar los conocimientos y las nociones en m ateria de derechos económicos, sociales y culturales, de los miembros del gobierno y la com unidad p a ra que las obligaciones establecidas en el P ID E S C y otros tratados afines, se conozcan mejor;

19.3 Los abogados deberían utili­zar además de los tribunales, otras instancias indepen­dientes tales como el O m budsm an y las comi­siones de derechos humanos de carácter independiente,

así como los órganos nacionales, regionales y universales, para prom over el cumplimiento de las norm as de los tratados en la materia. E n aquellos Estados donde no existen instancias semejantes, los abogados deberían fomentar su creación. D eberían trabajar en estrecha cooperación con las

instituciones de la sociedad civil para ayudar a fom entar y realizar plenamente los objetivos del P ID E S C y demás tra ­tados en la m ateria.

Aprobado en Bangalore, India, ei 25 de octubre de 1995

M iembros de la Comisión In ternacional de Juristas

PresidenteLENNART GROLLVicepresidente.)ENOCH DUMBUTSHENA TAI-YOUNG LEE CLAIRE L'HEUREUX-DUBEMiembro*) del Com ité EjecutivoM ICHAELD. KIRBY, (Presidente) DALMO DEABREU DALLARI DESM OND FERNANDO ASMA KHADER KOFI KUMADO FALI S. NARIMAN CHRISTIAN TOMUSCHATM iem bros de la ComisiónMOHAMMED BEDJAOUIANTONIO CASSESEARTHUR CHASKALSON SIR ROBIN COOKE, KBE M ARIE-JOSE CRESPIN DATO'PARAM CUMARASWAMYDIEGO GARCIA-SAYANSIR WILLIAM GOODHART, O.C.RAJSOOM ER LALLAHEWA LETOWSKAGLADYS VERONICA, LI. OC NIALL MAC DERMOT,CBE,OC DANIEL HENRI MARCHAND J.R.W.S. MAWALLA FLORENCE N. MUMBA DORABPATEL BERTRAND G..RAMCHARANHIPOLITO SOLARI YRIGOYENLASZLO SOLYOM THEO C. VAN BOVEN

JO SE ZALAOUETT

Juez, Corte de Apelaciones de Estocolmo, Suecia

Ex Presidente de la Corte Suprema, ZimbabweDirectora del Korean Legal Aid Centre for Family Relations, CoreaJuez de la Corte Suprema, Canadá

Presidente de la Corte'de Apelaciones, Australia Profesor de Derecho, San Pablo, BrasilAbogado; ex Presidente del Colegio de Abogados, Sri Lanka Abogada, JordaniaCatedrático en Derecho, Universidad de Ghana Abogado; ex Procurador General de la IndiaProfesor de Derecho Internacional, Universidad de Bonn, Alemania; Miembro de la Comisión de Derecho Internacional de N .U .

Juez, Presidente de la Corle Internacional de Justicia; ex Embajadorde Argelia ante las Naciones Unidas en N ueva YorkProfesor de Derecho Internacional, Instituto Universitario Europeo;Presidente del Comité Europeo para la Prevención de la Tortura, ItaliaPresidente de la Corte Constitucional, República de Africa del Sur.Presidente de la Corte de Apelaciones, N ueva ZelandiaMiembro del Consejo Constitucional, SenegalAbogado; ex Presidente del Comité Permanente de Derechos Humanos del Colegio de Abogados, MalasiaDirector Ejecutivo, Comisión Andina de Juristas, Perú Abogado, Reino UnidoJuez de la Corte Suprema, Mauricio; M iembro del Comité de Derechos Humanos de N.U.Profesor, instituto de Ciencias Legales, Academia de Ciencias de Polonia; ex Ombudsman, Polonia.Juez de la Corte de Apelaciones, Hong KongEx Secretario General de la C IJ; ex M inistro de Estado del Remo Unido Profesor de Legislación Social, Francia Abogado de la Corte Suprema, Tanzania.Ombudsman, ZambiaEx Juez de la Corte Suprema, PakistánGuyana; Coordinador para la Coperación regional política y de seguridad de N.U.; Profesor adjunto de la Universidad.de Columbia, NuevaYork Senador, Argentina; ex Presidente del Com ité de Derechos Humanos de Ja Unión InterparlamentariaPresidente de la Corte Constitucional, República de Hungría.Decano de la Facultad de Derecho, Universidad de Limburg,Países Bajos; Miembro del Comité de N"TJ para la Eliminación de la Discriminación RacialAbogado; Profesor de Derecho, Chile; e x Presidente del Comité Ejecutivo Internacional de Amnistía Internacional

M iem bros H onorariosANDRES AGUI LAR MAWDSLEY, Venezuela ARTURO A.ALAFRIZ, Filipinas DUDLEY B.BONSAL, Estados Unidos WILLIAM J . BUTLER, estados Unidos HAIM H. COHN, Israel ALFREDO ETCHEBERRY, Chile PTELFORD GEORGES, Bahamas JO H N P.HUMPHREY, Canadá HANS HEINRICH JESCHECK, Alemania P.J.G.KAPTEYN, Países Bajos

JEAN FLAVIEN LALIVE, Suiza RUDOLF MACHACEIC, Austria NORMAN S.MARSH, R ein o Unido KEBA MBAYE, Senegal SHRIDATH S. RA M PH A L, Guyana JOAQUIN R U IZ -G IM E N E Z , España Lord SH AW C RO SS, R eino Unido TUN M OHAM ED SU FFIA N , Malasia MICHAEL A. TRIANTAFYLLIDES, Chipre

S e c r e t a r i o G e n e r a lADAMA DIENG

P u b lica c ion es R ecien tes

D erech os d e l N iño U n program a de form ación en A sia

P u b l i c a d o p o r la C IJ e n i n g l é s , 3 7 3 p p , G i n e b r a , 1 9 9 4 .1 5 f r a n c o s s u iz o s , m á s g a s to s d e c o r r e o

In form e d e u n p rogram a d e fo rm a ció n d esa rro lla d o en se tiem b r e d e 1 9 9 3 e n L ah ore, P a k istán , y d ir ig id o a p erson a s q u e se o cu p a n d e m ejorar la s itu a c ió n d e la n iñ ez e n A sia . É n tre lo s p a r tic ip a n tes v e n i­d os d e 1 6 p a íse s a s iá t ic o s , se en co n tra b a n ju r ista s y r e p r e se n ta n te s d e o rg a n iz a c io n e s in ter g u b e rn a m en ta les y n o gu b ern am en ta les r e la ­c io n a d a s c o n lo s d e r e c h o s d e l n iñ o . U n o , en tre o tro s , d e lo s o b je t i­v os d e l p rogram a era rea lizar u n seg u im ien to d e la C o n fer en c ia M u n d ia l d e D e r e c h o s H u m anos c e leb ra d a en V ien a en ju n io d e 1 9 9 3 , la q u e h a b ía exh ortad o a lo s E sta d os, a ra tifica r la C o n v en c ió n sob re lo s D e r e c h o s d e l N iñ o a n tes d e 1 9 9 5 . E sta activ id ad form ab afiarte d e lo s program as em p ren d id os p o r la CIJ e n A sia , te n d ie n te s a a fo rm a c ió n de p a ra leg a le s y a e s ta b le c e r serv ic io s de a s is te n c ia ju r íd ic a e n b e n e f ic io d e lo s p ob res y de o tro s grup os d esfa v o rec id o s .

D erech o s H um anos en Kashmir Inform e de una M isión

P u b l i c a d o p o r la C IJ . D i s p o n i b l e e n in g lé s , 2 1 0 p á g s . ,1 7 f r a n c o s su iz o s , m á s g a s to s d e c o r r e o .

E ste in fo rm e es e l resu lta d o de u n a m is ió n de la CIJ a K ash m ir lleva d a a ca b o en a g o sto d e 1 9 9 3 . E l in form e c o n d en a a la In d ia , P ak istán y a lo s gru p os arm ados q u e o p er a n e n la zo n a p or la s v io la ­c io n e s d e d e rech o s hu m an os e fec tu a d a s e n los e sta d o s de Jam m u y K ashm ir. E l in fo rm e r in d e u n p an oram a d e la s itu a c ió n de lo s d e rech o s h u m an os e n la reg ión , exam in an d o lo s h e c h o s a c o n te c id o s y a n a lizan d o la s itu a c ió n de d erech o en e s ta zona. La m isió n estu vo co m p u esta p or S ir W illia m G ood h art (R e in o U n id o), e l Sr. D a lm o d e A breu D a lla r i (Brasil)^ la Sra. F lo r e n c e B u tegw a (Ú ganda), y e l Sr. V itit M u n tarb h orn (T ailandia). E l in form e h a ce h in c a p ié sob re e l d eb a tid o tem a d e l d erech o a la lib r e d e term in a c ió n de lo s p u eb lo s , e n la m ed id a en q u e lo s m iem b ros d e la m isió n r in d en su o p in ió n sob re la a p lic a c ió n d e l m ism o a l p u eb lo d e K ashm ir. Los an exos tam ­b ié n c o n t ie n e n la s o b serv a c io n es a l in fo rm e d e lo s G ob iern os d e P ak istán y d e la In d ia .