LA RESPONSABILIDAD CIVIL PROFESIONAL Y LA LEX ARTIS AD HOC (* )

CONFERENCIAP r o n u n c i a d a e n l a A c a d e m i a

M a t r i t e n s e d e l N o t a r i a d o

EL DÍA 21 DE NOVIEMBRE DE 1996

POR

D. LUIS MARTINEZ-CALCERRADA Y GOMEZCatedrático de Derecho civil

Magistrado Tribunal Supremo Sala de lo Civil

(*) El texto respeta básicamente la disertación literal expuesta por su autor, sin perjuicio de alguna ampliación sobre todo en citas de jurisprudencia.

m m -S C ì'oA :i3 rat u s i

S U M A R I O

INTRODUCCION.

P r im e r a p a r t e

I. RESPONSABILIDAD CIVIL CONTRACTUAL.

1. H e r m e n é u t ic a d e l a r t íc u l o 1 1 0 1 d e l C ó d ig o c i v il .

2 . S u s t a n t iv id a d d e l a c u a r t a c a u s a .

3 . P r e s u p u e s t o s d e l a r e s p o n s a b i l i d a d . L a c u l p a d e t e r m in a n t e .

II. RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL.

1. H e r m e n é u t ic a d e l a r t íc u l o 1 9 0 2 d e l C ó d ig o c iv il .

2 . C o n e x i ó n c o n la r e s p o n s a b il id a d c o n t r a c t u a l .

3 . D if e r e n c i a s c o n l a r e s p o n s a b il id a d c o n t r a c t u a l .

A) Inversión de la carga de la prueba.B) Juego de la solidaridad impropia.C) Daños morales.D) Otras diferencias: prescripción. Cláusulas modificativas de responsabilidad.

4 . J u r is p r u d e n c ia .

A) Diferencias y conexiones: Sentencia de 8 de julio de 1996.B) Diferencia con la responsabilidad viaria: Sentencia de 3 de octubre de 1996.C) Evolución de la responsabilidad por culpa: en su marginación con la res­

ponsabilidad por riesgo: Sentencia de 8 de octubre de 1996.D) Necesidad del reproche culpabilístico pese a la inversión: Sentencia de 8 de

julio de 1996.E) Sobre la solidaridad impropia: Sentencia de 19 de julio de 1996.

III. LA RESPONSABILIDAD CIVIL PROFESIONAL.

1 . C o n c e p t o . E l f a c e r e p r o f e s i o n a l .

2 . D e l im it a c ió n d e la p r o f e s io n a l id a d .

3 . L a r e s p o n s a b il id a d y s u p r e s u p u e s t o .

4 . D i l i g e n c i a r e q u e r i d a p o r s u L e x A r t i s .

A) Amplia, corporativa il objetivaB) Estricta.

IV. CONCLUSIONES SOBRE LA CULPA.

1. C o n c e p t o y c l a s e s d e c u l p a .

2 . C o n s e c u e n c ia s c r í t i c a s .

3 . P o s t u l a d o s q u e s e p r o p u g n a n .

V. LA RESPONSABILIDAD CIVIL DEL PERIODISTA.

1. T u t e l a c o n s t it u c io n a l .

2 . D e s c r i p c i ó n d e l f a c e r e d e l p r o f e s i o n a l p e r i o d í s t i c o .

3 . I n t e g r a c ió n d e l i l íc i t o .

4 . C o n c l u s io n e s .

VI. LA RESPONSABILIDAD CIVIL DEL MEDICO.

1. E x c e p c ió n d e l a i n v e r s i ó n .

2 . D u a l id a d : c ir u g ía c u r a t iv a / c ir u g Ia e s t é t ic a : S e n t e n c ia d e 2 5 d e a b r il d e 1 9 9 4 .

S e g u n d a p a r t e

LA LEXARTIS AD HOC

I. CONCEPTO Y NOTAS.

II. JUEGO DE LA LEX DETERMINANTE DE RESPONSABILIDAD.

1. A s u n c ió n d e c o n s e c u e n c ia s .

2 . V ía s d e a g r a v a c ió n .

3 . M ó d u l o s d e t e m p l a n z a .

A) Enfermedad.B) Paciente.C) Familia.D) Centro sanitario.

III. CRITICA A LA INCLUSION DE LA LEXARTIS AD HOC EN EL COMETIDO APLI- CATORIO DE TODO PROFESIONAL.

INTRODUCCION

¡Buenas noches...!, Excmo. Sr. Decano del Colegio Notarial, Exce­lentísim o Sr. Presidente de la Academia de Jurisprudencia y Legisla­ción, queridos com pañeros, com pañeras, am igos...

Es para m í un honor ocupar esta Tribuna de tan to em paque ju r í­dico, porque, no en balde, tiene, incluso, la denom inación de «Aca­demia»; el rigor académ ico de cualquier acto sobresale. También quiero agradecer al «auditorio» (am igos y com pañeros) su p resen­cia, porque, efectivam ente, en esta vida m oderna asistir a actos cul­turales, guiados por la am istad, correspondiendo a una invitación es m erecedora de toda gratitud; a todos, m uchas gracias, y paso a ha­blar del tem a de la «responsabilidad civil profesional y la Lex artis ad hoc.

¿... Cómo se gestan las razones de esta conferencia...?

Quiero decir de antem ano que, en gracia al auditorio, me voy a li­m itar a disertar, para evitarle la m onotonía de la lectura que puede ser más o menos incómoda.

¿Cómo se gesta —como digo— hablar de esta m ateria ...? Esto tiene una paternidad remota, que se proyecta en una reciente publicación de un libro sobre La responsabilidad civil profesional, cuya idea funda­m ental era abordar la responsabilidad de los Peritos judiciales, porque ¡es curioso!... mi prim era sorpresa fue cuando me enfrento con ese a r­tículo tan conocido, el artículo 632 de la Ley de Enjuiciam iento Civil, en relación con el artículo 610... Los Jueces y Tribunales apreciarán el informe pericial conform e a las reglas de la sana crítica, sin estar obli­gados a su seguim iento, y el 610 de la Ley de Enjuiciam iento Civil al prescribir que cuando para resolver hechos trascendentales, el Juez ne­cesite conocim ientos científicos o prácticos, se podrá recurrir a la prue­ba pericial. Entonces, a m í se me plantea, ¿qué ocurre —con algo que

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está ahí, en la actualidad del foro— cuando un informe pericial es un mal informe pericial?

Im aginem os que un mal inform e pericial provoca una m ala senten­cia, ¿quién responde...? , el Perito..., el Juez... , esto fue lo que a mí me sorprendió, ya que no había un tra tam iento específico en la doctrina en un tema tan elemental.. . , no encontré abso lu tam ente nada que exami­nase en profundidad el tem a de la «responsabilidad» en el caso de un mal peritaje. Esta fue la razón por la que profundicé en los aspectos de la responsabilidad pericial y, luego, la amplié con las relativas a otros profesionales, sobre todo por progresivas experiencias enriquecedoras a través de nuestro cometido jurisprudencial.

Antes que nada resalto algo tan elemental —pero que conviene a ve­ces subrayarlo— : la im portan te singularidad de la «responsabilidad», que es perm anente .

J a i m e S a n t o s , siguiendo a E s s e r , afirma que no se entiende la vida sin responsabilidad, bien sea personal, ju ríd ica o psicológica.

Yo me atrevo a decir aquí, solemnemente, que en el Derecho positivo lo que no es responsabilidad , es mera estética jurídica. Esto que acabo de decir es m uy grave, pero se justifica por varias razones:

Una de las características de toda norm a juríd ica es la coactividad, no la coercibilidad; las norm as se dictan para ser cumplidas.. . , ésta es la esencia del Derecho positivo... de tal forma que por la coactividad obligan, y si no se cum plen acaece el efecto sancionador, es decir, el in- cum plidor incurre en responsabilidad. Una mayoría de los litigios se plantean porque hay conflictos de intereses; en los que se pretende o un dare o un [acere, pues alguien insta una responsabilidad frente a otra, al margen de los efectos de constatación de ciertas situaciones jurídicas; por ello, reitero que la responsabilidad es el sol y el núcleo del Derecho positivo; esto es, lo que m e sirvió de acicate y estímulo para abo rdar es­ta conferencia.

%

Entonces la s istemática de la exposición voy a dividirla en dos pa r­tes, siguiendo la propia terminología:

1.° La responsabilidad civil profesional.

2.° Lex artis ad hoc.

Esta última, com o la he divulgado ya en varios escritos, voy a limi­tar su exposición de una m an era más breve.

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En cuanto a la prim era parte, descom pongo la exposición en una responsabilidad civil extracontractual y contractual, y luego la respon­sabilidad civil profesional.

P r i m e r a p a r t e

I

RESPONSABILIDAD CIVIL CONTRACTUAL

La responsabilidad civil, en general, es como un juicio de reproche que dicta el Ordenamiento a una conducta infractora, a una conducta consti­tutiva de un hecho ilícito. Aunque sea tema de divulgación —pero para entrar un poco en materia—, si efectivamente la conducta contraventora supone la vulneración de la Lex privata contractus, estamos dentro del se­no de la responsabilidad civil contractual, que es la objeto de estudio.

La responsabilidad civil contractual supone la transgresión de la Ley del Contrato; el deudor no cumple aquello que se com prom ete. El tra ta­miento legal de la responsabilidad contractual se encuentra en el artícu­lo 1101 del Código civil: quedan sujetos a la indem nización de daños y perjuicios los que en el cum plim iento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, o de cualquier form a contraviniese el te­nor de aquélla.

1. H e r m e n é u t i c a d e l a r t í c u l o 1 1 0 1 d e l C ó d i g o c i v i l

La expresión utilizada, en su modalidad adverbial: «... los que en el cumplimiento...», conduce, en principio, a la posibilidad de su sustitu­ción por otro adverbio temporal más explicativo, poi' ejemplo, «los que "durante" el cum plim iento...». ¿Ello es aceptable? Gramaticalmente pa­rece que la respuesta es afirmativa y, por tanto, al parecer, la esfera de subjetividad delineada se refiere a aquellos deudores que «estando cum ­pliendo sus obligaciones», o sea, han com enzado a cum plir y luego dejan de hacerlo... Si esta conclusión fuera cierta, se reduciría sobre m anera el alcance del artículo, porque lógicamente sólo jugaría en aquellas obliga-

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ciones cuyas prestaciones se han empezado a cumplir, y posteriorm ente se interrum pe dicho cum plim iento por «incurrir» el deudor en alguna causa de las descritas, y si especulativamente cabe deslindar ambos m o­mentos o conductas del deudor, en la «praxis» se estima que únicamente en las obligaciones de tracto sucesivo o m antenidas en el tiempo sería captable la distinción. De rechazo se excluirían de la órbita del precepto todos aquellos deudores que incum plieran sin más la obligación, o sea, no ejecutaran acto alguno tendente al cumplimiento; hipótesis ésta, co­mo se sabe, de «incumplimiento propio o definitivo», que generalmente se ubica —casi en su totalidad, a tenor de la doctrina tradicional— en el núcleo del artículo 1101. Por todo ello, parece lo más sensato entender que en su m arco de subjetividad tanto se encierran a aquellos deudores que inicialmente cumplen o empiezan a cumplir, como a los que ineje- cutan acto alguno tendente al cumplimiento.

2 . SuSTANTIVIDAD DE LA CUARTA CAUSA

Razonamiento de su sustantividad como «cuarta causa» de responsa­bilidad contractual. Precisión conceptual: relación con el artícu­lo 1098.2 °. La contravención especial absorbe el cum plim iento «ero­sionante», «irregular», «defectuoso» o «irritual». Pero ¿qué es la contravención?, o más exactam ente, ¿cuál es el sentido de la contra­vención establecida en el artículo 1 101? Es preciso delim itar ese signi­ficado porque en el tema, como se verá, interfieren algunos precipita­dos propiciantes al equívoco. Según A l e m a n y , contravención es la «acción y efecto de contravenir», y contravenir implica «obrar en con­tra de lo que está m andado», de donde se extrae ya la nota consustan­cial al térm ino de que toda contravención supone una actuación con­traria a lo ordenado o, traslaticiam ente, a «lo obligado». Precisado así el concepto de la «cuarta causa» es fácil, por ejemplo, y a título ilustra­tivo, relacionar el nomen del artículo 1101 con el igualm ente empleado en el párrafo segundo del artículo 1098:

«... Si el obligado a h ace r a lguna cosa la h iciere con trav in iendo al ten o r de la obligación, se m an d a rá e jecu ta r a su costa. Adem ás, p o ­d rá decre ta rse que se deshaga lo m al hecho.»

Un prim er argum ento de sustantividad se extrae de la herm enéutica literal del precepto. Afirmar, pues, que el artículo 1101 delinea cuatro supuestos determ inantes de la responsabilidad contractual en vía de re-

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s a r c i m i e n t o — s e g ú n e l s e n t i d o t é c n i c o a d o s a d o p o r n o s o t r o s a l a t e s i s

d e B o n v i c i n i — n o e s s i n o c o n s t a t a r e l f r u t o d e u n a s i m p l e l e c t u r a d e

a q u é l ; l a m i s m a c o n j u n c i ó n c o p u l a t i v a « y » , a l t é r m i n o d e l a e n u m e r a ­

c i ó n c a s u í s t i c a p r o c e d e n t e , c o n s u e n l a c e e n s u j e t o p l ù r i m o f i n a l , « l o s

q u e » r e v e l a n m e r i d i a n a m e n t e q u e e s t o s d e u d o r e s s o n o t r o s d i s t i n t o s a

l o s t r e s a n t e r i o r e s — l o s d o l o s o s , c u l p o s o s y m o r o s o s — , p o r q u e , a d e ­

m á s , p a r a f o r t a l e c e r e l s e n t i d o g r a m a t i c a l , a s i m i s m o s e n o m i n a l i z a n

e m p l e a n d o e l p r o n o m b r e c o r r e s p o n d i e n t e , a l i g u a l q u e s e h a c e p a r a t i ­

p i f i c a r , a l p r i n c i p i o , a e s o s d i s t i n t o s t r e s d e u d o r e s , e s d e c i r , « l o s q u e » .

3 . P r e s u p u e s t o s d e la r e s p o n s a b i l i d a d . L a c u l p a d e t e r m i n a n t e

Partiendo del cuadro cuatripartito de requisitos (esto es, conducta, daño, nexo causal y culpa), el de la «culpa» es el tem a nuclear de la res­ponsabilidad y, sobre todo, es el que nos va a llevar a un efecto signifi­cativo diferenciador en torno a la responsabilidad extracontractual en lo concerniente a la denom inada inversión de la carga de la prueba.

¿... Cómo se acredita la culpa en la responsabilidad contractual...? N aturalm ente, siguiendo los dictados clásicos, en el origen del artícu­lo 1214, que refleja el secular «al actor le incum be la prueba», o in­cum be la prueba a aquel que reclam a según recoge el artículo 1214, tra­sunto del incum bit probatio ei qui dicit non qui negat, de ahí que será el acreedor, perturbado por el incum plim iento del deudor, quien deberá acreditar ese cuadro cuartipartito:

— La acción o incum plim iento.— El daño que produce.— El n e x o c a u s a l .

— La culpa.

O sea, se ha de probar que el deudor no ha cum plido por culpa, por alguno de esos supuestos de reprobabilidad del artículo 1101, si bien puede aducir luego el deudor, que no cumple, porque, diligente, no pue­de cum plir por la im posibilidad sobrevenida, caso fortuito del artícu­lo 1105 del Código civil.

Interesa en modo destacar que todo el tem a de la responsabilidad contractual está basado en la presunción de diligencia del deudor, por lo que, en principio, será el acreedor el que tenga que dem ostrar su culpa.

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II

RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL

1. H e r m e n é u t i c a d e l a r t í c u l o 1902 d e l C ó d i g o c iv il

Es sabido que la responsabilidad extracontractual presupone un jui­cio de reproche a quien efectivam ente com ete un ilícito, no por la vul­neración de la Lex privata, sino por la vulneración del naemine laedere; se recoge en el artícLilo 1902: «El que por acción u omisión causa daño a otro, está obligado a reparar el daño causado»; este precepto nuclear de tantos quebraderos de cabeza, es el que am para la respectiva ratio petendi de la infinidad de litigios sobre responsabilidad; con respecto a la contractual, su elem ento de culpa también se alude en la responsa­bilidad extracontractual, que, obvio es, requiere asim ism o una acción u omisión, daño, nexo causal y tam bién la culpa.

La diferencia está en que el elemento de reprobabilidad del artícu­lo 1101 se diversifica en esas cuatro m odalidades, y, sin embargo, el a r­tículo 1902 sólo habla de culpa o negligencia, por lo que ciertos autores piensan que ahí hay diferencias que pueden llevar aparejado, incluso, consecuencias distintas. Por ejemplo, se dice que el tem a de la culpa le­ve no acontece igual en la responsabilidad contractual que en la extra- contractual. Se reitera, pues, en cuanto a la herm enéutica del artícu­lo 1902, que tam bién acoge el cuadro cuatripartito: la acción, el daño, el nexo y la culpa, y que al no existir ninguna cortapisa, debe prevale­cer tam bién la exigencia del elem ento de reprobabilidad, afín al llam a­do criterio voluntarista, determ inante de la responsabilidad subjetiva presente en la aquiliana, y al m argen del incesante fenómeno socializa- dor del derecho que —como se verá— deberá atenuarse para tra tar de evitar la em igración de este tipo de responsabilidad a derroteros de la objetiva, desvío que desde luego no tolera el citado artículo 1902.

2. C o n e x i ó n c o n la r e s p o n s a b i l i d a d c o n t r a c t u a l

En torno a las conexiones, ya lo decía N i p p e r d e y , que los principios fundam entales de la transgresión contractual son idénticos a los de los actos ilícitos de la extracontractual; y es que en la práctica se plantea

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una m ism a conducta transgresora de una lex (en la prim era, Lex priva­ta contractus), y de otra ley, la de respetar el patrim onio del otro (en la segunda, Neeminen Ladere), elemento culpabilístico, pues, que se pue­de considerar semejante, sin perjuicio de esa diferencia del Código ci­vil de que frente a las cuatro causas de reprobabilidad o de ilicitud del artículo 1101, sólo se habla de culpa o negligencia en el artículo 1902. En definitiva, en am bas responsabilidades juega el apotegm a «quien daña responde», si bien —salvo como se verá— sobre la prueba del da­ño/culpa acontece o tra variante bien obvia; en la contractual el daño es­tá como anticipado al coincidir con el id quod interest de la prestación, m ientras que en la extracontractual el daño será el m enoscabo ex post; y es que los efectos de am bas responsabilidades tam bién son com unes en el sentido de que, en principio, opera la prem isa de que quien daña responde, si bien esto hay que m atizarlo con la idea de que bajo la ine­ludible apoyatura subjetiva, no es suficiente ese «quien daña responde» y sí, en cambio, el «quien daña con culpa responde», y así dentro de la responsabilidad contractual se anticipa su característica propia de que el daño está como anticipado y viene a equivaler al contenido de la pres­tación, de tal suerte que en esta responsabilidad, a consecuencia del reproche por el incum plim iento de la prestación, puede derivar (si­guiendo a B o n v i c i n i ) en una responsabilidad de garantía, que es el cum ­plimiento in natura, o bien, en su defecto y cuando no es posible, en la llam ada responsabilidad por el resarcim iento o la responsabilidad por el equivalente, id quod interest; m ientras que en la responsabilidad ex­tracontractual es evidente, no existe esa anticipación del daño, ya que depende del menoscabo ex post que infiera el au tor de la conducta.

3 . D i f e r e n c i a s c o n la r e s p o n s a b i l i d a d c o n t r a c t u a l

Ab initio se plantea si las diferencias que vamos a analizar tienen o no peso específico para sostenerlas, porque la m ayor parte de ellas son fruto de una creación jurisprudencial con un relativo o discutible apo­yo legal; cabe señalar los siguientes:

A) Inversión de la carga de la prueba

Sobre la prueba de la responsabilidad/culpa: juego de presunciones.

1 ) Contractual: El acreedor debe probar todo el proceso: «incumbit probatio ei qui dicit, non qui negat», artículo 1214, «incumbe la

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prueba al que reclama: acción, daño, nexo y culpa. In favor de­bitoris —presunción de diligencia.

2) Extracontractual: Inversión de la carga de la prueba: razones: solidaridad social, la víctim a ha de ser resarcida. El actor o per­judicado sobre todo sólo ha de probar el daño y se presum e la culpa del autor. Presunción de culpa, tendencia socializante en pos de la responsabilidad objetiva por daños frente a la respon­sabilidad por culpa.

Bajo la presunción de diligencia del artículo 1101, el acreedor per­judicado tiene que acred itar la culpa del deudor; sin embargo, en la aquiliana (y por razones que luego se exponen) se habla de la inversión de la carga de la prueba, ya que el perjudicado sólo tiene que probar o acreditar la conducta omisiva o positiva, el daño y el nexo causal, sin que deba acreditar la culpa porque se presum e que el autor de la con­ducta ha actuado con culpa, con lo que se consum a, bajo la presunción de culpa, que el que daña responde; y... ¿por qué esto?, porque el Có­digo no lo dice, pues así como la presunción de diligencia y el in favor debitoris y la carga que incum be al actor están en el Código civil, a r­tículos 1102 y siguientes y en el 1214, y, por tanto, ha de aceptarse esa presunción de diligencia del deudor, y que el acreedor tiene que de­m ostrar su culpa, aquí, sin embargo, el Código civil no sanciona nada, si bien la jurisprudencia habla de la inversión de la carga de la prueba; en el tema se podría hasta incorporar un acarreo del fenómeno sociali­zado!' del Derecho de que, a ultranza, parece que, por razones de justi­cia, la víctim a tiene que ser reparada, a la víctim a hay que atenderla, bajo la influencia de ese eco que está tratando de abrirse campo, de la responsabilidad objetiva, de la responsabilidad por riesgo, que así, casi se margina, porque con la inversión de la carga de la prueba, el que ac­túa en principio responde, en tanto no acredite que ha actuado dili­gentemente, por lo cual, con esta inversión, en el proceso la posición del perjudicado es m uy ventajosa, ya que el autor del suceso tiene que cargar con la prueba, para dem ostrar que ha actuado así, pero que, na­turalm ente, no es responsable porque ha actuado diligentemente.

Son, en definitiva, razones de justicia conm utativa y, es más, diría que son hasta razones de una inform ación excesiva —incluso de Dere­cho laboral—, en donde, en virtud del in dubio pro operario, está incor­porada la responsabilidad objetiva o por riesgo; ya hace tiempo decían los herm anos M a z e a u d que la responsabilidad por riesgo y la responsa­bilidad objetiva (y hasta la inversión de la carga de la prueba) es una

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consecuencia de cuando por los adelantos de la técnica se ha impuesto, sin necesidad de culpa, que alguien tenga que responder por los hechos de otro, que es lo que sucede en la responsabilidad por parte del em ­presario; mas se recalca que no existe una razón norm ativa o de ius co- gens, de derecho constituido, que im ponga la presunción de culpa en responsabilidad extracontractual.

Y como gran parte de los litigios vienen por el canal de artículo 1902, aparte del 1101, unido a que las m odernas tecnologías, las presentes circunstancias económicas, hacen que afloren nuevos modelos de ri­quezas y de estructuras, esto es, fuentes incesantes e intensas de activi­dad de riesgo, conlleva todo lo cual a vigorizar los cim ientos seculares de la responsabilidad por culpa que, no se dude, están ahí, en el artícu­lo 1902. Por último, es de ajustada técnica que en los supuestos de ejer­cicio de las correspondientes acciones de repetición o subrogación de los aseguradores —ex art. 43, la norm a general frente terceros, y art. 76, frente al propio asegurado, de la L.S.P. de 8 de octubre de 1980— para reclam ar los daños satisfechos por las m ism as con base al seguro existente, no gocen de la inversión de la carga de la prueba, pues su le­gitimación ad causam es por razón del contrato de seguro y no por ser un perjudicado sin más; es ilustrativo al punto la Sentencia de 17 de ju ­lio de 1996, que denegó la existencia de error judicial porque el Tribu­nal correctam ente no aplicó esa inversión; así, se decía:

«La d em andan te , co m p añ ía de seguros, e jercitó u n a acción de subrogación tras p ag a r u n sin iestro cub ie rto p o r póliza, consisten te en daños causados p o r escape de agua y filtraciones de condiciones in ternas. No p ro sp eró la d em an d a p o r no ac red ita rse la cu lpa o ne­gligencia de los dem andados. C on tra aquella sen ten c ia se p lan tea la p resen te d em an d a de e rro r jud icia l, pero la m a te ria no es p ro p ia de u n a revisión p o r la vía del e rro r judicial, p o rque ésta no constituye una nueva instancia , no perm ite p la n te a r de nuevo las cuestiones de fondo del litigio. Sólo se está an te u n e rro r judicial cuando la deci­sión es u n a equivocación m anifiesta , p a ten te , que rom pe, p o r a b su r­da, la a rm o n ía del o rden ju ríd ico . Así lo p ro c lam a un extenso cuerpo de la d o c trin a ju risp ru d en c ia l, de la que son expresión, en tre o tras m uchas, las Sen tencias de 22 de ju n io y 16 de o c tu b re de 1993. No ap lica r la do c trin a de la inversión de la carga de la p ru eb a en caso co­m o el p resen te no es en abso lu to e rro r, ni ta n sigu iera leve, pues la Sala de In stan c ia se acogió al a rtícu lo 1214 del Código civil.»

No parece se discuta que en la intervención de las aseguradoras en los supuestos en que ejerciten acción de repetición por vía de subroga­

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ción, en caso alguno deberá favorecerlas esta inversión de la carga de la prueba, porque, así como fruto de esa com entada, a veces censura­ble, evolución jurisprudencial, acaso se puede justificar por el objetivo de indemnizar, sin trabas y a toda costa, al perjudicado (en un alarde casi rayano en la exclusiva y, por tanto, condenable asistencia a la equi­dad —ex art. 3.2.° del C.c.—), cuando es la aseguradora la que actúa en vía de repetición, ya inexisten las razones que puedan justificar estas es­pecíficas tutelas de la jurisprudencia, porque, es obvio, la aseguradora no ha resultado perjudicada por el ilícito, sino porque ha afrontado el pago del daño en base a la relación contractual del seguro que tiene con el dañado, el asegurado, y, por tanto, en la acción de repetición ella de­berá partir de una posición exactam ente igual a la existente en la res­ponsabilidad contractual, esto es, sin privilegio procesal de ninguna ín­dole, y, por ello, si es la que reclam a deberá asum ir toda la carga de la prueba conform e lo dispuesto en el artículo 1214, debiendo acreditar no sólo la acción, sino el daño y nexo causal y, fundam entalm ente, la culpa; no com partir esta verdad conduce a.habilitar cauces dentro del proceso para que se consum e un enriquecim iento ilícito a favor de las aseguradoras, quienes asum en la cobertura del siniestro en ejecución del sinalagm a del seguro, y si luego repiten frente al dañado, consegui­rán un resarcim iento que las reintegre de aquella cobertura, con la per­cepción, de rechazo, pura y simple de las prim as satisfechas por el ase­gurado.

B) Juego de la solidaridad impropia

En segundo lugar, o tra diferencia (tam bién muy sobresaliente) es el tema de la solidaridad; pues en la responsabilidad extracontractual, asimismo, la creación de la ju risp rudencia ha «inventado» que cuando en el hecho coexiste una serie de conductas, concausas o coautorias, y no se puede determ inar quién ha sido el au to r eficiente, o el porcenta­je de atribución de daños a cada interviniente, unas veces porque, ra ­zonablem ente, no existe esa dem ostración o, a veces, por pura inercia resolutiva, entonces se im pone la «solidaridad» de todos los coautores; que, solidariam ente, deben responder del resarcim iento frente al per­judicado; es lo que se denom ina la solidaridad «impropia», que desna­turaliza, y de qué modo, la solidaridad propia en tem a contractual (del art. 1 137) cuando las partes que se han obligado así son coherentes y es natural que así respondan; porque, y ahí está la denuncia, en tema de responsabilidad extracontractual, puede ocurrir que entre personas

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sin ninguna relación, ni nexo alguno, al final se verán envueltas en es­ta responsabilidad solidaria, «impropia» —sic— (nomen aún m ás im ­procedente, y a nuestro entender hubiera sido m ucho m ás exacto alu­dir a una especie de conjunción resarcitoria e indemnizatoria con los siguientes matices: por un lado, que deberá con el m ayor celo agotar­se los trám ites para tra ta r de constatar el quantum de participación en el hecho ilícito de cada uno de los partícipes y, en segundo lugar, que cuando esto no sea posible, tras agotarse todos los m edios de prueba, será cuando se podía im plantar la llam ada «conjunción indem nizato­ria» para que el colectivo indem nice al perjudicado, con la siguiente puntualización: previo rechazo del vínculo de solidaridad im poner la condena al colectivo de autores de tal form a que, en todo caso, se in­dividualice la condena a cada uno que responderá por su parte corres­pondiente, de tal form a que si son tres los autores cada uno responda de la tercera parte, y con independencia asim ism o de la eventual repe­tición; y es que, siguiendo esa crítica, se exclama, ¿habrá algo que más repela que uno se vea encadenado en las consecuencias indem nizato- rias ppr conductas de otras personas, con las cuales no se está ligado en absoluto?; y es que tam bién, por creación jurisprudencial, se ha im ­puesto la solidaridad en el tem a de la responsabilidad extracontrac- tual, porque —se repite— persiste la obsesión tu teladora de que, a ul­tranza, hay que resarcir el daño, y así como en la inversión de la carga de la prueba, a toda costa, se parte de la presunción de culpa del actor, cuando son varios coautores, y no se puede desm enuzar el quantum participativo de la autoría, todos responden por igual; por lo cual cabe im aginar algunos problem as que se plantean ex post, si luego alguno de los condenadQS solidariam ente inste otro proceso, para que se acre­dite fehacientem ente el m onto exacto de participación que él ha teni­do y hasta para postular incluso su exclusión en la au to ría en una es­pecie de acción de repetición, con la eventual convulsión de los efectos de la cosa juzgada (porque si prim us, secundus y tercius han sido con­denados en el pleito solidariam ente, luego prim us puede iniciar otro para esclarecer justam ente el grado de au toría y dem ostrar que él no participó); entonces, ¿qué pasa?; lo que antes ha reflejado la sentencia, ¿sienta excepción de cosa juzgada?; una tesis que puede ser válida, se­rá la que sostiene que como la cualidad con que las partes intervienen en el segundo litigio no es la m ism a, entonces no acontecerá la triple identidad para que se produzca el efecto de la cosa juzgada; pero —se repite— la razón es exactam ente la m ism a, la obsesiva protección a la persona perjudicada.

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C) Daños morales

Otra diferencia que existe en el tratam iento es, por ejemplo, el tema de los daños m orales... ¿Qué es el daño moral? Es un concepto tan va­poroso que escapa de lo jurídico, y es curioso cómo ahora, por ejemplo, con la Ley de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados, Ley 30/1995, de 8 de noviembre, se habla hasta de su «baremización»; así se contem plan varios supuestos de daños morales, en todo el complejo Anexo de la Ley, al fijar un sistem a de valoración de los mismos; nú ­mero 7, «la cuantía de la indem nización para daños morales es igual para todas las víctim as...»; pues bien, difícil es sentar unas premisas aritm éticas de su quantum cuando, como se sabe, el daño moral es co­mo el quebranto o sufrim iento que experim enta una persona al haber sido víctima de una agresión productora de un daño más o menos m a­terial; por ejemplo, se dice que cuando por resultado de un accidente de circulación fallece la víctima, el sufrim iento que padecen los deudos de esa víctima, no ya la carencia m aterial que le produce ese fallecimien­to, porque eso puede en trar dentro de la órbita de los perjuicios, sino el dolor, el pesar, el sufrim iento; asim ismo, si la persona que, por ejemplo, ha sido víctima de una lesión, le queda un déficit facial, el sufrim iento que padece dicha persona al estar percibiendo perm anentem ente esa si­tuación: el llam ado «perjuicio estético» del capítulo especial de citada ley, ¿es eso valuable económ icam ente?, casi de quim era supone partir de algo tan vaporoso y proyectarlo, en equivalencia, a un quantum eco­nómico, perfectam ente resarcible; tampoco, em pero, debe om itirse la razón de este sistem a de Ley de Ordenación del Seguro: procurar en­contrar un modelo de seguridad y evitar la dispersión judicial al cuan- tificar en form a distinta unos supuestos y otros u otra.

Y de nuevo, en sede de esas diferencias, se dice que el daño moral no puede ser objeto de resarcim iento en la responsabilidad contractual, y en la extracontractual sí, pero... ¿por qué?, ¿es que no puede haber una con­ducta infractora por parte del deudor que incumple «la Lex privata con­tractus» determ inante tam bién de esa desafección, de ese sufrimiento, de ese padecimiento del acreedor que pensaba percibir lo que le pertenecía?

Im agínense ustedes que existe un com prom iso de reintegrar un cua­dro de un valor sentim ental o fam iliar im presionante y el deudor (el obligado a reintegrar) no lo hace, figúrense el quebranto que produce en ese acreedor, no sólo por no obtener el cuadro, sino tam bién por esa nostalgia sentim ental de algo entrañable que era de su familia... ¿Es que esto no es evaluable?, y ¿por qué sí lo es en tem a de responsabili-

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dad extracontractual? Si ya se atisba es «por la inim aginable onda de proyección del ilícito aquiliano», pero... ¿es suficiente?

D) Otras diferencias: prescripción. Cláusulas modificativas de responsabilidad

Otra diferencia es el tem a de la prescripción, si bien ahí hay un m ar­co legal: en el tem a de la prescripción se dice que las acciones para exi­gir resarcim iento con responsabilidad extracontractual prescriben al año —ex art. 1 9 6 8 . 2 . ”—, m ientras que para la responsabilidad contrac­tual prescriben a los quince años —art. 1 9 6 4 —; esto es curioso porque yo defendía la responsabilidad contractual en un Congreso de Médicos, y en un coloquio alguien me dijo:

«... Oiga usted , no crea que eso es co rporativo , nos está usted p er­jud icando , po rque a noso tros nos in te resa m ás que esa resp o n sab ili­dad sea con trac tua l, pues si tra n sc u rre un año sin que se nos rec la­me, podem os ad u c ir p rescripción .»

Cierta la denuncia, ahí sí existe un m arco legal; tam bién existe dife­rencias en torno a las cláusulas convenidas sobre responsabilidad, pues cabe pactar previam ente algo que en la responsabilidad extracontrac­tual no es posible, m ientras que los pactos, actos de limitación o m odi­ficación de responsabilidad, en tem a de responsabilidad están perfec­tam ente adm itidos, en m or al pacta sun t servancla; ... el de exclusión es defendible desde la suspicacia, hasta la prohibición; sin embargo, en la responsabilidad extracontractual —se repite— ello no es posible, por­que no se conoce a los interesados luego en el proceso desencadenante de la responsabilidad.

4 . J u r i s p r u d e n c i a

Cabe esta selección expresiva de la situación:

A) Diferencias y conexiones: Sentencia de 8 de julio de 1996

«Ya en la resolución que se im pugna se cita la num erosa ju risp ru ­dencia de esta Sala, aclarando que doctrinalm ente aparece en nuestro D erecho perfectam ente diferenciados los regím enes de las responsabi­lidades contractual y extracontractual, concretándose sus diferencias

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principalm ente en su d istin to origen, p resuponiendo en la prim era una relación an terior, que o rd inariam en te es u n contrato, pero que puede ser cualquier o tra relación juríd ica que conceda un m edio de resarci­m iento, m ien tras que en la ex tracon tractual solam ente presupone un daño, con independencia de cualquier relación ju ríd ica preexistente en­tre las partes, fuera del deber genérico com ún del alterum non laetlere. E sta d iferencia no im pide que existan pun tos de coincidencias basados en el principio general de que quien causa un daño lo debe indem nizar, lo m ism o si se p roduce por incum plim iento de u n a obligación preesta­blecida, que cuando proviene de u n a culpa no referida a un vínculo antecedente. De este fundam ental pun to de coincidencia se sigue que la ta jan te reparación orig inaria se atenúe, aproxim ándose la com ún fina­lidad reparadora, m ed ian te la aplicación ind istin ta de preceptos que p uedan considerarse com o com unes, no siendo suficiente que exista un contrato en tre las partes, para que la responsabilidad contractual ope­re en función excluyem e de la aquilina, necesitándose para que exista esta exclusión que la realización del hecho dañoso se produzca dentro de la rigurosa órb ita de lo pactado, pues si se tra ta de u n a negligencia extraña a lo que constituye prop iam ente la m ateria del contrato , esta negligencia desplegará sus efectos propios independientem ente; es de­cir, que puede darse la concurrencia de am bas clases de responsabilida­des, en u n a yuxtaposición que sólo desaparece cuando se dan p u ra ­m ente los requisitos definidores de una o de o tra responsabilidad; pudiendo incluso afirm arse que, en cualquier caso y com o fondo, sub­siste la culpa ex tracon tractual com pletando a la contractual, en cuanto in tegra todos los elem entos conducentes al pleno resarcim iento, sin otros lím ites que dejar indem ne el pa trim on io perjudicado.»

B) Diferencia con la responsabilidad viaria:Sentencia de 3 de octubre de 1996

«... 3.°) Que el ejercicio de la acción d irec ta del a rtícu lo 76 debe con jugarse con el referido a rtícu lo 4 del Texto R efundido de la Ley 122/1962, en cu an to establece que "para exigir el cum plim ien to de las ob ligaciones de indem nizar, el p erju d icad o o sus herederos ten d rán acción d irec ta co n tra el aseg u rad o r del vehículo que ha p roducido el daño, h asta el lím ite del seguro obligatorio , sin perju icio de las dem ás acciones que le co rre sp o n d an ”; reserva, pues, que h ab rá de cohones­ta rse con el rep e tid o a rtícu lo 76 de la Ley G eneral del Seguro Priva­do y que, p o r tan to , ab a rca rá a todas las dem ás acciones en pos de la re sp onsab ilidad civil, y así en la Sección 8.a de d icha Ley, T ítulo II, se h ab la del seguro de resp o n sab ilid ad civil, fo rm ulándose su conten ido en base a su a rtícu lo 73, en donde se establece que p o r "el seguro de re sp onsab ilidad civil, el aseg u rad o r se obliga d en tro de los lím ites es­tab lec idos en la ley y en el c o n tra to a c u b rir el riesgo del nacim ien to

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a cargo del asegurado de la obligación de in d em n iza r a u n tercero de los daños y perju icios causados p o r un hecho prev isto en el con tra to , de cuyas consecuencias sea responsab le el a segu rado conform e a de­recho”; puesto en relación con el c itado a rtícu lo 76, que p roc lam a la repetida acción directa, ind u d ab lem en te im plica que se esté con tem ­plando la responsab ilidad civil de c a rác te r general y re sa rc ito ria del daño producido , lo cual no es sino in c u rs io n a r y su b su m irse la m a­te ria en la onda n u c lea r del a rtícu lo 1902 del Código civil, fuen te de responsab ilidad ex traco n trac tu a l o aqu iliana , p o r cu an to es evidente en el caso de au tos que en tre el p e rjud icado (la ac to ra o aco m p añ an ­te del m o to rista) y los asegu rados responsab les en caso a lguno p u e ­den considerarse incu rsos d en tro de u n a re lac ión negocial o co n trac ­tual alguna; y es que en m ate ria de resp o n sab ilid ad civil, sobre todo si se a tiende a la tu te la de la v íc tim a o del p erju d icad o p o r el ilícito de responsable, las diferencias m ás sobresa lien tes, según la especie o el m arco o rdenador, radican, sim plem ente , en la exigencia o no (y hasta según se evalúe su acaecim ien to ) de la culpa o grado de vo­luntariedad en el suceso de ese responsable, de tal fo rm a que, bajo esa óptica, y si se conexiona la resp o n sab ilid ad civil en general —tan to con trac tua l com o ex traco n trac tu a l— con la derivada del uso de vehículos de m otor, se observa que, así com o en la general se m an tie ­ne ese elem ento cu lpabilístico con u n a progresiva a ten u ac ió n que se acen túa en la aqu ilian a del a rtícu lo 1902 del Código civil, en la espe­cífica derivada de la c ircu lac ión vial, y, en especial, desde la o rig in a­ria Ley 122/1962, se decre ta la m ism a según su a rtícu lo 1, en cuan to en el sin iestro se acred ite la no exclusiva cu lpab ilidad del d am n ifica ­do o, literalm ente , no se responde sólo cu an d o se p ru eb a que el he­cho fuera debido a cu lpa o negligencia del p e rjud icado lo que signifi­ca, sin m ás, en el encaje d ife ren c iad o r p lan teado , que tam b ién se presum e esa cu lpa salvo p ru eb a de tal exclusividad, lo que, en algún ex trem o —y sin ig n o rar que la creación ju risp ru d en c ia l de la inver­sión de la carga de la p ru eb a en la aq u ilian a responsab ilidad , acerca aú n m ás am bas responsab ilidades— m arg in a la llam ada resp o n sab i­lidad objetiva —en los eventos neu tros, en los que d esca rtad a esa cu l­pa ún ica de la v íctim a y pese a no c o n cu rrir la del co nducto r, éste re s­ponde igualm ente en u n m axim alism o de p ro tecc ió n a la v íc tim a— , m as en las dem ás m anifestac iones de referida responsab ilidad , tan to se tra te de la proyección del seguro ob liga to rio sobre daños co rp o ra ­les y, aú n m ás, en todo el juego del seguro vo lun tario , la convergen­cia con la aqu ilian a es to tal, com o lo abona, en tre o tros, el p rop io a r­tícu lo 12 del R eglam ento vigente de 30 de d ic iem bre de 1986, en que se p rescribe en su n ú m ero 2, en cu an to a la indem nizac ión de daños corporales, que la ob ligación de in d em n iza r existirá, salvo que se de­m uestre que los daños h an sido deb idos ú n icam en te a cu lpa o negli­gencia del perjud icado; m ien tras que en el ap a rtad o 3 de d icho a r­tículo, cuando se tra ta de la indem nizac ión de los daños m ateriales,

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esa indem nizac ión p ro ced erá cuando resu lte civ ilm ente responsable el asegurado , en los té rm in o s estab lecidos en los artícu los 1902 y si­gu ien tes del Código civil, d u a lid ad p o r lo dem ás que se acoge en la ac tual Ley 30/1995, de 8 de noviem bre, sobre O rdenación y S uper­visión de Seguros P rivados, cuya D isposición Adicional O ctava m o­difica el c itado Texto R efund ido de la Ley de Uso y C irculación de V ehículos de M otor; ap licada esa teo ría al caso de au tos, es obvio que la recu rren te , en caso alguno, ni fue la exclusiva culpable — ni tam ­poco com o se co n sta ta—, ni se ha acred itad o la inex istencia de esa cu lpa en los con d u c to res p a rtic ip an tes de la colisión.»

C) Evolución de la responsabilidad por culpa:en su marginación con la responsabilidad por riesgo:Sentencia de 8 de octubre de 1996

«... 5.”) D escartadas las in fracciones acerca de los p receptos ya m encionados, q u ed an p o r ex am in ar las referen tes a los a rtícu ­los 1104 y 1902 del Código civil, los que, com o se dijo, ab o rd an la esencial cuestión con trovertida: existencia o no de responsab ilidad en el acaecer del incendio , la cual, de n a tu ra leza ex traco n trac tu a l y a ten d id a a la defin ición del p ro p io artícu lo 1902, requ ie re p a ra ser ap rec iad a la co n cu rren c ia de u n a conducta cu lposa o negligente, bien de índole personal, b ien de las personas p o r las que se debe resp o n ­der, y ju n to a d icho req u isito fundam en ta l, la de o tro s dos: la rea li­dad del d año p ro d u c id o y la re lación de causa a efecto en tre ésta y la expresada co n d u cta o activ idad. E v iden tem ente , el p rinc ip io de la responsab ilidad p o r cu lpa es básico en n u estro O rdenam ien to positi­vo, e s tando acogido en el ind icado a rtícu lo 1902, de ta l suerte que se da, p o r p u n to general, la necesidad ineludib le de que el hecho pueda se r rep ro ch ad o cu lpab ilís ticam en te al eventual responsab le , y tal p rinc ip io está reconocido p o r u n án im e ju risp ru d e n c ia de esta Sala, y si b ien es c ierto que d icha ju risp ru d en c ia ha evolucionado en el sen ­tido de ob jetiv izar la re sp o nsab ilidad ex tracon trac tua l, no lo es m e­nos que tal desarro llo se ha hecho m oderadam en te , recom endando u n a inversión de la carga de la p rueba , pero sin excluir, en m odo al­guno, el clásico p rincip io de la responsab ilidad p o r culpa, o acen­tu an d o el rigor de la d iligencia req u erid a según las c ircu n stan c ias del caso, de m an era que ha de ser ex trem ada la p ru d en c ia p a ra ev itar el daño, pero sin erig ir el riesgo en fu n d am en to ún ico de la obligación de re sa rc ir (Ss. de 29 de m arzo y 25 de abril de 1983, 9 de m arzo de 1984, 21 de ju n io y 1 de o c tu b re de 1985, 24 y 31 de enero y 2 de abril de 1986, 19 de febrero de 1987 y 19 de ju lio de 1993). E n definitiva, la d o c trin a de la Sala ha ido evo lucionando hacia u n a m ino ración del cu lpab ilism o orig inario , hacia u n sistem a que, sin h acer p lena abs­tracción del fac to r m oral o psicológico y del ju ic io de valor sobre la

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co nducta del agente, acep ta so luciones cuasi objetivas, d em an d ad a p o r el increm en to de las activ idades pelig rosas consigu ien tes al des­arro llo tecnológico y al p rin c ip io de que ha de pon erse a cargo de qu ien obtiene el provecho la indem n izac ió n del q u eb ran to su frido p o r el tercero , y el acercam ien to a la resp o n sab ilid ad p o r riesgo se ha p roducido en u n a m ay o r m ed ida en los su p uestos de re su ltados d a ­ñosos en el ám bito de la c ircu lac ión de vehículo de m o to r ... »

D) Necesidad del reproche culpabilístico pese a la inversión:Sentencia de 8 de julio de 1996

«... Pero resu lta d o c trin a c la ra de esta Sala que los riesgos en ge­neral norm ales no su p o n en p o r sí m ism o cau sa de re sp onsab ilidad conform e al a rtícu lo citado, que siem pre exige u n "reproche cu lp ab i­lístico” que pu ed a im p u ta rse al que los genera, rep ro ch e que no se da cuando no se conoce la cau sa de la ca ída al agua, ni cuando , adem ás, de las p ru eb as p rac ticad as se infiere que in terv ienen factores que des­ca rtan que o cu rrie ra u n acciden te en el sen tido estric to del térm ino . Com o establece la Sen tencia del T ribuna l S u p rem o de 14 de noviem ­bre de 1992, el p rinc ip io de la re sp onsab ilidad p o r cu lpa es básico en nuestro O rdenam ien to positivo, en co n trán d o se recogido en el a rtícu ­lo 1902 del Código civil, cuya ap licación requiere , p o r regla general, la necesidad ineludib le de u n rep roche cu lpab ilístico al eventual res­ponsable del resu ltado dañoso , y si b ien es c ierto que la ju r isp ru d e n ­cia de la Sala ha evolucionado en el sen tido de ob jetiv izar la re sp o n ­sab ilidad ex tracon trac tua l, no lo es m enos que tal cam bio se ha hecho m oderadam en te, reco m en d an d o u n a inversión de la carga de la p ru eb a y acen tu an d o el rigor de la d iligencia requerida , según las c ircunstancias del caso, de m an era que ha de ex trem arse la p ru d e n ­cia p a ra ev itar el daño, pero sin erig ir el riesgo en fu n d am en to único de la obligación de re sa rc ir y sin excluir, en todo caso y de m odo ab ­soluto, el clásico p rinc ip io de la re sp o n sab ilid ad cu lposa, en co n trán ­dose en la línea ju risp ru d en c ia l ind icada las sen tencias, en tre o tras, de fecha 29 de m arzo y 25 de abril de 1983, 9 de m arzo de 1984, 21 de jun io y 1 de o c tu b re de 1985, 24 y 31 de enero y 2 de abril de 1986, 19 de febrero y 24 de o c tu b re de 1987, 5 y 25 de abril y 5 y 30 de m a­yo de 1988, 17 de m ayo, 9 de jun io , 21 de ju lio , 16 de o c tu b re y 12 y 21 de noviem bre de 1989, 26 de m arzo , 8, 21 y 26 de noviem bre y 13 de d iciem bre de 1990, 5 de febrero de 1991 y 5 de oc tub re de 1994...»

E) Sobre la solidaridad impropia:Sentencia de 19 de julio de 1996

«... Es c ierto que esta Sala ha estab lec id o la so lid a rid ad im p ro ­p ia p o r cu lpa e x traco n trac tu a l en benefic io del p e rju d icad o , pero

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ta m b ié n in sis te la ju risp ru d e n c ia en que ta l so lid a rid ad en tre los su je to s a qu ien es a lcan za la re sp o n sab ilid ad p o r ilíc ito cu lposo se p ro d u ce cu an d o hay p lu ra lid a d de agen tes y co n cu rren c ia causal ú n ica , sin que sea p osib le in d iv id u a liza r los respectivos co m p o rta ­m ien tos ni e s tab lece r las d is tin ta s re sp o n sab ilid ad es (Ss., en tre o tra s m u ch as, de 13 de sep tiem b re de 1985, 17 de feb rero y 8 de m a­yo de 1986 y 12 de m ayo de 1988); m as com o en el caso que nos ocu­pa no hay co n c u rre n c ia causa l ún ica , s ino acciones u om isiones cau sa les co n cu rren tes , y -su re levancia en re lac ión al re su ltad o ha p o d ido in d iv id u a liza rse p o r la Sala de In s tan c ia , el m otivo ha de de­caer. .. »

III

LA RESPONSABILIDAD CIVIL PROFESIONAL

1. C o n c e p t o . E l f a c e r e p r o f e s io n a l

Es el encargo qtie se realiza a lina persona en consideración a sli pe­ricia, a su profesión, a su aptitud laboral cualificada, en virtud de lo ctial se compromete a realizar un facere mediante una contraprestación. La naturaleza jurídica de este encargo puede ser o una locatio operarum o más bien una locatio operis. Lo que caracteriza este tipo de negocio es que por este encargo se ubica la responsabilidad civil profesional dentro del marco de la responsabilidad contractual.

2 . D e l im it a c ió n d e la p r o f e s ió n a l id a d

Su esencia responde a que el profesional lo es porque naturalmente ostenta calificación determinada.

Límites: máximo y m ínimo: ¿Cuáles serán los baremos para deter­minar que estamos en presencia de un profesional, para subsum ir su conducta ilícita dentro de la responsabilidad civil...? Se puede decir que hay una categoría máxima (con exigencia de título) a una catego­ría mínima de mera práctica autónoma; a título expositivo, la categoría máxima sería ostentar un título universitario, un título académico, un título de un organismo oficial, y la categoría mínima podría ser, inclu­so, ese empresario autónomo que, al margen de la relación laboral, tie-

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ne un cometido perfectamente decantado, y verifica su facere, confor­me a los elementos de su propia pericia profesional.

3, La r e s p o n s a b il id a d y s u p r e s u p u e s t o

La responsabilidad del profesional vendrá determinada cuando in­frinja el encargo, incurra en alguno de los supuestos del artículo 1101, lo que no es óbice para que dentro de la ejecución de su facere pueda inferir daño a un tercero, como así lo señalaba la transcrita Sentencia de 8 de julio de 1996, en cuyo caso ya esa responsabilidad sería extra- contractual; y es evidente qtie esta responsabilidad, como las anterio­res, exige acreditar los cuatro requisitos, esto es, la acción comi­sión/omisión, el daño, el nexo causal y la culpa determinante del elemento de reprobabilidad y sobre la que, sin otra apoyatura norm ati­va, hemos de identificarla, como la falta de diligencia o la no diligencia según establece el artículo 1103 del Código civil, el cual, aun cuando proyectado sobre la contractual, es perfectamente aplicable tanto en la extracontractual como sobre la de carácter profesional; entonces la de­limitación de esta culpa como elemento de reprobabilidad implica, en primer lugar (habida cuenta el contorno o el contenido de la prestación del encargo recibido), que el facere se ajuste a lo encargado; en segun­do lugar, que se realice con la diligencia requerida según la propia na­turaleza de dicha prestación en los términos establecidos por el citado artículo 1103, y en tercer lugar, en lo concerniente a la civil profesional, el respeto a su Lex artis o aquella regla valorativa de la actuación del profesional que se integra, en su caso, por los contenidos de la ciencia, de la técnica o su proyección en cuanto tal arte o tal actuación perso­nal o artesanal, y ¿cómo se mide la conducta ilícita del profesional...? Esta conducta se mide o valora por la citada Lex artis, pues este profe­sional actúa porque es apto, se encarga porque es apto, porque se le considera imbuido de una pericia, de una destreza, de unos conoci­mientos y todo esto lo integra la Lex artis, como regla de medición de su diligencia en la ejecución del desempeño del facere; esta Lex artis, na­turalmente, se puede componer de elementos científicos en la categoría máxima, elementos técnicos y elementos artesanales, pero lo cierto es que esto es lo que determina su actuación como módulo rector para medir su diligencia o su falta de diligencia.

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4 . D i l i g e n c i a r e q u e r i d a p o r s u L e x a r t is

¿Cómo se mide la diligencia requerida o la falta de culpa en tema de la responsabilidad civil profesional?

Teorías: Al punto se sostienen dos posturas:

A) Amplia, corporativa u objetiva

Se presume en su facere su diligencia, a tenor de un baremo de nor­malidad.

B) Estricta

Por su pericia se le exige una máxima diligencia, no la normal, y por ello una responsabilidad por culpa levísima: «Como tal profesional sa­be muy bien lo que hace.»

Examinemos ambas: a) Amplia: aquella que partiendo de la ubica­ción de esta responsabilidad en la contractual sostiene la presunción de diligencia del profesional, pues por su probidad, por la garantía de sus conocimientos científicos, se presume que actúa rectamente; entonces el perjudicado, o cliente, que ha encargado la locatio será el que debe acreditar la culpa. Esta es una posición corporativista. b) Estricta: sin embargo, hay otra posición más severa con otra lectura del problema, al afirmar que el profesional, por su especial pericia, por su especial destreza (motivaciones o aspectos representativos del encargo), hay que exigirle una máxima diligencia y, en consecuencia, debe responder con un mínimo de culpabilidad; por lo cual, aunque el tema transitara por la responsabilidad extracontractual, la inversión de la carga de la prue­ba también se atenúa muchísimo, pues el perjudicado en cuanto de­muestre el más liviano desvío en el encargo prestacional, provocará la responsabilidad del otro. Naturalmente, esta es una conclusión que, tal vez, merece ser atendida, porque no es lo mismo desempeñar un co­metido por un cualquiera, que por una persona cualificada que sabe perfectamente cuáles son los riesgos que asume en cuanto a la asunción del compromiso.

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IV

CONCLUSIONES SOBRE LA CULPA

1. C o n c e p t o y c l a s e s d e c u l p a

Es preciso plantearse la previa concepción de la culpa determinan­te, sobre todo por la perdurabilidad de la responsabilidad subjetiva tan­to en la contractual como en la extracontractuai; es sabido que el con­cepto legal lo tenemos en el artículo 1104 del Código civil, esto es, la culpa o negligencia del deudor consiste en la omisión de esa diligencia que exija la naturaleza de la obligación y corresponda a las circunstan­cias de personas, tiempo y lugar, y que cuando no se determine la clase de diligencia de la obligación será la que corresponda a un buen padre familiar; estándar jurídico, pues, que ratifica, en definitiva, que la cul­pa prevista es la falta de diligencia o la negligencia. La doctrina más ac­tual, y en méritos a las diferentes fuentes de las que puede m anar la res­ponsabilidad, se ha planteado la integración de los distintos conceptos o clases sobre la culpa; así se puede hablar de:

1) una culpa personal o psicológica, esto es, propio reproche del autor;

2) una culpa ética o moral, por la inadecuación de la conducta con los valores de este sentido que privan en la comunidad;

3) culpa legal o normativa que la prevista en el Ordenamiento, y4) una culpa económica, o determinante del resarcimiento y la

compensación en el juego de los intereses.

2 . C o n s e c u e n c ia s c r ít ic a s

Cabe, como síntesis, sostener las siguientes:

a) Retorno al sistema clásico de responsabilidad por culpa o m an­tenimiento, tal y como aparece en las fuentes del Ordenamiento de la responsabilidad contractual.

b) Que el sistema de responsabilidad por daño actual, sobre todo en tema de la responsabilidad extracontractuai, por efecto de la

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inversión, en donde se parte de la presunción de culpa en el au­tor, implica:

1) una indebida información del Derecho laboral en base al in clubio pro operario o in favor laboratoris;

2) una socialización del resarcimiento a ultranza a favor del perjudicado provocante, en su caso, de la patología o de los abusos, cuando existe la cobertura del seguro con situacio­nes de insatisfacciones de medios, déficit o insolvencia de las aseguradoras y, sobre todo, una de las razones para la fi­jación del baremo cuantificado de los daños materiales o morales y que incorpora en la Ley antes citada de 8 de no­viembre de 1995, de Ordenación y Supervisión de Seguros Privados;

3 ) se aboca en una improcedente aplicación de la justicia con­mutativa en base a un improcedente reparto de los recursos económicos, y

4) por último, se consagra una desnaturalización de la pureza en el cometido de los institutos jurídicos.

3 . P o s t u l a d o s q u e s e p r o p u g n a n

a) En primer lugar, la unificación de ambas responsabilidades, res­petando las fuentes del Derecho positivo, esto es, la responsabili­dad subjetiva y la consagración de una teoría unitaria de la culpa,sin perjuicio de que se tenga en cuenta cada una de las concepcio­nes antes vistas.

b) En segundo lugar, el mantenimiento en todo caso del llamado reproche culpabilístico en los términos, entre otros, fijados por la Sentencia de 8 de julio de 1996, esto es, la falta de diligencia como causa de la responsabilidad, señalando los correspon­dientes modelos de diligencia según la clase de autoría y res­ponsabilidad.

c) La supresión del juego de las presunciones y de las diferencias entre ambas clases, si bien, con la matización de que así como la presunción de diligencia es un efecto previsto en el Ordena­miento habida cuenta el onus probancli que se establece en el ar­tículo 1214, por lo que el demandado goza, en principio, de esa

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presunción, por cuanto es el actor el que debe probar los cuatro requisitos; sin embargo, en la responsabilidad extracontractual, al no existir base legal para ello, no se puede sin más justificar el juego de la otra presunción de culpa.

el) Por último, que, no obstante, deberá respetarse el pacta sunt ser­vanda con las posibles variantes que puedan existir en una res­ponsabilidad o en otra, habida cuenta lo convenido en la con­tractual (por ejemplo, la vigencia de la cláusula de limitación de responsabilidad, si bien las de exoneración no cabe ab initio via- bilizarlas).

Paso a examinar los aspectos concretos de la responsabilidad civil profesional de dos profesionales, la del periodista (muy sintéticamente) y la de los médicos, que, a su vez, nos dará pie luego a la última parte de la conferencia.

V

LA RESPONSABILIDAD CIVIL DEL PERIODISTA

El encargo previo es a un profesional, porque el destinatario del mismo tiene un estatus perfectamente tipificado a través de un título universitario (hoy expedido por la Facultad de Ciencias de la Infor­mación), en cuanto asum e por cuenta de la empresa periodística el desempeño de su facere circunscrito a la realización de un reportaje escrito o gráfico; es conocida la dualidad en que se desenvuelve este cometido prestacional del periodista o bien un cometido descriptivo actúan como un historizador del relato, de un suceso, y entonces es­tamos dentro de la técnica de la información; o bien un cometido de ese facere periodístico, creador, expresional, de com entario o exposi­tivo de ideas; es llano que la narración es a la noticia como la idea es a la creación, y que dentro de la dualidad información/expresión, el profesional del periodismo podrá verificarlo con total libertad, sobre todo dentro de un sistema democrático; pero, como decía H e r n á n d e z

G il, todo lo que se somete a la juridicidad está por definición limita­do, por lo que no cabe decir que el periodista Liene patente de corso para escribir lo que quiera o para opinar de lo que quiera.

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Con independencia de la ordenación, o el acoplamiento de su siste­ma aplicatorio a la actual configuración jurídica de nuestro país, debe traerse a colación como referente ilustrativo, y por lo que de adelanto supuso, en su día, la existencia de la Ley de 1 8 de marzo de 1966, nú ­mero 14/1966, de la Jefatura del Estado (publicada en el B.O.E. del 19), reguladora de la Ley de Prensa e Imprenta; entre otros, como es sabi­do, su artículo 3." suprimió la censura previa; en su artículo 1.° se con­sagra la libertad de expresión por medio impreso, conforme a lo con­sagrado en el extinto artículo 12 del Fuero de los Españoles; en su artículo 2.", en cuanto al alcance de ésta, ya se distingue entre libertad de expresión y el derecho a la información, dos aspectos del cometido profesional que no tendrá más limitaciones que las impuestas por las leyes, entre las que se nominaliza la salvaguardia de la intimidad y del honor personal y familiar; asimismo, destaca el acierto de establecer la responsabilidad solidaria en los términos dispuestos en su artículo 65, cuya vigencia en la actualidad está proclamada, sin lugar a dudas, por diversas Sentencias del Tribunal Supremo, entre otras, la de 16 de di­ciembre de 1994.

1. T u t e l a c o n s t it u c io n a l

Aparte de la ordenación estatutaria de la profesión periodística que luego se contempla, interesa, en cuanto a la regulación de los corres­pondientes derechos a que se contrae ese ejercicio profesional, lo dis­puesto en el artículo 20 de la Constitución Española, dentro del Capí­tulo 2.°, «De los derechos y libertades», por el que en su número 1 se reconocen y protegen los derechos, apartado a), a expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproducción, y en su letra el), de co­municar o recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión.

La ley regulará el derecho a la cláusula de conciencia y el secreto pro­fesional en el ejercicio de estas libertades. Igualmente destaca en el nú ­mero 4 que estas libertades tienen su límite en el respeto a los derechos reconocidos en este título, en los preceptos de las leyes que lo desarrolla y especialmente el derecho al honor, a la intimidad, a la propia imagen y a la protección de la juventud y de la infancia.

En el desarrollo de dicha ordenación destaca, básicamente, lo dis­puesto en la Ley Orgánica de 5 de mayo de 1982, número 1/1982, sobre

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«derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia ima­gen»; expresándose en su Preámbulo que, conforme el artículo 18.1 de la Constitución Española, los derechos al honor, a la intimidad perso­nal y familiar de la propia imagen, tienen el rango de fundamentales, y hasta tal punto aparecen realzados en el texto constitucional que el a r­tículo 20.4.° dispone que «el respeto de tales derechos constituye un lí­mite al ejercicio de las libertades de expresión, que el propio precepto reconoce y protege con el mismo carácter de fundamentales»; que el desarrollo de dicho precepto se regula en la presente ley, cuyo Capítu­lo 2." se rubrica «De la protección civil del honor, de la intimidad y de la propia imagen»; sancionándose en su artículo 7:

«T endrán la consideración de in tro m isio n es leg ítim as en el ám b i­to de p ro tección delim itado p o r el a rtícu lo 2." de esla Ley:

1. El em plazam ien to en cu a lq u ie r lu g a r de ap a ra to s de escucha, de film ación, de d ispositivos óp ticos o de cu a lq u ie r o tro m ed io ap to p a ra g ra b a r o rep ro d u c ir la v ida ín tim a de las personas.

2. La utilización de apara to s de escucha, dispositivos ópticos o de cualqu ier otro m edio p a ra el conocim iento de la vida ín tim a de las p e r­sonas o de m anifestaciones o cartas privadas no destinadas a quien h a ­ga uso de tales m edios, así com o su grabación, registro o reproducción.

3. La d ivulgación de hechos relativos a la vida p rivada de u n a perso n a o fam ilia que afecten a su rep u tac ió n y b uen nom bre , así com o la revelación o pub licación de con ten id o de cartas, m em orias u o tros escritos personales de ca rác te r íntim o.

4. La revelación de datos p rivados de u n a p e rso n a o fam ilia co­nocidos a través de la activ idad profesional u oficial de qu ien los re­vela.

5. La cap tación , rep ro d u cc ió n o pub licación p o r fo tografía, fil­m e o cua lqu ie r o tro p roced im ien to de la im agen de u n a perso n a en lugares o m om entos de su vida p rivada o fuera de ellos, salvo los ca ­sos previstos en el a rtícu lo 8.".2.

6. La utilización del nom bre, de la voz o de la im agen de u n a p er­sona p ara fines public itarios, com erciales o de na tu ra leza análoga.

7. La d ivulgación de expresiones o hechos concern ien tes a una p erso n a cuando la d ifam e o la haga d esm erecer en la consideración ajena.»

Y en su artículo 8:

«1. No se rep u ta rán , con c a rác te r general, in trom isiones ilegíti­m as las ac tuaciones au to rizad as o aco rd ad as p o r la au to rid ad co m ­peten te de acuerdo con la ley, ni cuando p redom ine u n in terés h istó ­rico, científico o cu ltu ra l relevante.

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2. En particular, el derecho a la propia imagen no impedirá:a) Su captación, reproducción o publicación por cualquier me­

dio cuando se trate de personas que ejerzan un cargo público o una profesión de notoriedad o proyección pública y la ima­gen se capte durante un acto público o en lugares abiertos al público.

b) La utilización de la caricatura de dichas personas de acuerdo con el uso social.

c) La información gráfica sobre un suceso o acaecimiento pú­blico cuando la imagen de una persona determinada aparez­ca como meramente accesoria.

Las excepciones contempladas en los párrafos a) y b) no serán de aplicación respecto de las autoridades o personas que desempeñen funciones que por su naturaleza necesiten el anonimato de la perso­na que las ejerza.»

2 . D e s c r ip c ió n d e l f a c e r e d e l p e r s o n a l p e r io d ís t ic o

En mor a esa regulación, el comportamiento profesional de aquella persona dedicada al ejercicio de la prensa se proyectará a través de una doble conducta: por un lado, su derecho a expresar y difundir libre­mente los pensamientos e ideas, opiniones mediante la palabra, el es­crito o cualquier otro medio de producción, que es lo que la doctrina clásica suele indicar como ejercicio de su derecho a la libertad de expre­sión, y, por otro, su derecho a com unicar o recibir libremente informa­ción veraz por cualquier medio de diftisión, esto es, lo que se denomi­na el derecho a la correspondiente información a través de cualquier medio, y todo esto con las limitaciones que se expresarán cuando se in­tegre dicho facere.

3 . I n t e g r a c ió n d e l il íc it o

Es sabido que el presupuesto determinante de la responsabilidad proviene de la comisión por parte del profesional de la prensa o publi­cidad, del correspondiente ilícito, esto es, la transgresión a través de su conducta, de la normativa en la que debe subsumirse su ejercicio pro­fesional, cuya consecuencia infractora determina la producción de un daño o perjuicio de un tercero, que será el aludido, el destinatario o el implicado en el ejercicio de ese facere profesional de la correspondien-

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te publicidad. La integración de ese ilícito conlleva a subrayar que el autor del correspondiente ilícito deberá ser un profesional dedicado a este medio, que cuente con la correspondiente acreditación que le fa­culta para ese ejercicio, lo que viene recogido desde el antiguo artícu­lo 33 de la citada Ley de Prensa, de 1 8 de marzo de 1966, en donde sehabla de la profesión periodística y de los directores, y de que un Esta­tuto de la Profesión Periodística aprobado por Decreto regulará los re­quisitos para el ejercicio de la actividad, determinando los principios generales a que deben subsumirse, entre ellos, al de la profesionalidad e inscripción en el correspondiente Registro. Así, merece destacarse, entre otras disposiciones legales, el Decreto 744/1967, de 13 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido del Estatuto de la Profesión Periodística, y el posterior Decreto de 16 de julio de 1976, en cuyo a r­tículo 1.°, que modifica el respectivo de aquel Estatuto, se declara:

«A todos los efectos legales son period istas:

a) Q uienes figuren in scrito s en el R egistro Oficial de P eriod istasen la fecha de p rom ulgación del p resen te Real D ecreto.

b) Los licenciados en C iencias de la In fo rm ac ió n — Sección de P eriod ism o—, u n a vez colegiados en la F ederación N acional de A sociaciones de la P rensa o inscritos en el R egistro Oficial de Periodistas.»

El artículo 2." del Estatuto de la Profesión Periodística quedará re­dactado de la siguiente forma:

«A rtícu lo 2." En el R egistro Oficial de Period istas del M inisterio de In fo rm ación y T urism o sólo se rán in scrito s en lo sucesivo los li­cenciados en Ciencias de la In fo rm ació n —Sección de P eriod ism o— que hayan cum plido el requ is ito de colegiación. El a lta en el R egistro se p roducirá , con ca rá c te r preceptivo y au tom ático , m ed ian te no tifi­cación de la F ederación N acional de A sociación de la Prensa.»

En cuanto a su «facere» profesional ya se vio cómo el artículo 20 de la Constitución Española refleja la dualidad de su cometido, que deberá respetar los límites legales correspondientes, y si bien estos límites están ahí consagrados en el citado artículo 20.4 de la Constitución Española, no obstante, se subrayan, respecto a la propia autoría profesional de la persona que luego pudiera resultar responsable, estas circunstancias:

1 En razón a que el periodista en el ejercicio de tales derechos está desempeñando su profesión, generalmente la fuente de

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subsistencia de sus recursos económicos, distante, pues de un quehacer intelectual desplegado más o menos dilectante, debe templarse cualquier rigor en la aplicación de los preceptos de­terminantes de la observancia de tales límites y, en su caso, de la verificación de la subsiguiente responsabilidad, por cuanto —se reitera— es muy distinLo el ejercicio de un derecho por un objetivo lúdico o de expansión intelectual, a cuando se tra­ta del ejercicio de un marco de estricta obligatoriedad profe­sional.

2." Por el contrario, en otra visión del problema también debe pro­yectarse otro módulo específico, en la idea de que cualquier desvío poi' la transgresión de tales límites ha de observarse con cierto rigor cuando se refiere a la profesión periodística, ya que, por su dedicación habitual a ello, hace que el propio autor sea consciente de antemano de cuáles son los riesgos en que pueda incurrir si, por una conducta no suficientemente diligente, se transgreden los respectivos límites.

Es claro que el ilícito provendrá, sobre todo, de la transgresión de aquellos límites y cuyas conductas transgresoras serán determinantes de dicho ilícito, ya que damnificar el acervo patrimonial de los demás, o no respetar sus respectivos derechos fundamentales al honor, a la intimidad y a la propia imagen, supone que las respectivas conductas han transgre­dido no sólo los pertinentes modelos deontológicos y teleológicos y orgá­nicos de su profesión, sino, incluso, han vulnerado la propia normativa constitucional y las correspondientes previsiones legales; todo lo cual de­termina que en el desempeño de su facere el autor periodístico igual­mente haya incurrido en cualquiera de las causas determinantes de su responsabilidad, sin lugar a dudas, de carácter extracontractual, como se indicó, habida cuenta el artículo 1902 del Código civil.

4 . C o n c l u s io n e s

Como conclusión cabe decir que en la prensa (el acervo patrimonial como potencial destinatario de la agresión y vulnerabilidad de los de­rechos personalísimos —honor...—), siguiendo el dictado del propio a r­tículo 20.4 de la Constitución Española, las libertades que se reconocen en dicho artículo, tanto la libertad del derecho de expresión 1 ,".a) y la libertad al derecho de información 1 °.d) tiene el límite de respetar fun­

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damentalmente el derecho al honor, a la intimidad y a la propia ima­gen, lo que implica:

1,° En el derecho reconocido en el artículo 20.1 .a), esto es, el dere­cho a la libertad de expresión, es evidente que el mismo deberá ejercitarse con b debida asepsia en las palabras o en los m ódu­los de expresión utilizados, esto es, sin que en caso alguno se contengan alusiones que pudieran ser injuriosas o vejatorias para nadie; o en palabras recogidas en la propia Sentencia del Tribunal Constitucional de 11 de noviembre de 1991, la libertad de expresión, al tratarse de la formulación de opiniones y de creencias personales, sin pretensión de sentar hechos o afirmar datos objetivos, dispone de un campo de acción que viene sólo delimitado por la ausencia de expresiones indudablemente inju­riosas que se expongan y que resulten innecesarias para la ex­posición de las mismas. Campo de acción que se amplía aún más en el supuesto de que el ejercicio de las libertades de expresión afecta al ámbito de la libertad ideológica garantizada poi' el a r­tículo 16.1; en ese sentido, los pensamientos, ideas, opiniones o juicios de valor, a diferencia de lo que ocurren con los hechos, no se prestan por su naturaleza abstracta a una demostración de su exactitud y ello hace que el que ejercita la libertad de ex­presión no le sea exigible la prueba de la verdad o diligencia de su obligación, y, por tanto, respecto del ejercicio de la libertad de expresión no opera el límite interno de la veracidad.

2.° Por lo que respecta a la libertad de información, en esa propia sentencia se hace constar que en cuanto a la comunicación in­formativa de hechos, que sean noticia que no de opiniones, la protección constitucional se extiende únicamente a la informa­ción veraz; requisito de veracidad que no significa, no obslanLe, que quede exenta de toda protección de información errónea o no probada, pues el requisito constitucional de veracidad signi­fica información comprobada según los cánones de la profesio- nalidad informativa, excluyendo invenciones, rumores o meras insidias; o bien, en los términos que se recogen en la Sentencia del propio Tribunal Constitucional de 11 de septiembre de 1995, la veracidad de la información no ha de confundirse con la exi­gencia de concordancia con la realidad introvertida de los he­chos, sino en una diligente búsqueda de la verdad que asegure la seriedad del esfuerzo informativo. En una sentencia del Tribu­

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nal Constitucional (siendo Ponente precisamente mi maestro D íe z - P ic a z o ) se decía que tampoco se puede exigir exhaustiva­mente el que agote el periodista las fuentes para la veracidad, con que se compruebe que ha utilizado los resortes normales que existen en conductas análogas para constatar que eso es ve­raz puede ser suficiente.

Y como cierre común a ambos derechos: que, cualquiera que sea el destinatario de la colisión, la tutela específica que dirima la pugna «de­rechos periodísticos versus derecho al honor» ha de matizarse ponde­rando:

a) que sólo la persona física y por, extensión constitucional, la per­sona jurídica, son merecedoras de esta tutela cuando proceda, sin que sea extensible a ninguna otra realidad económico-social, v. gr., establecimiento mercantil, empresa o rótulo indicativo;

b) que la persona ejerciente de algún cargo público o que desempe­ñe un cometido o profesión de relieve social, está más próxima a que ella o sus circunstancias de conducta sean noticiables en el ejercicio de aquellos derechos, debiendo, pues, soportar la co­rrespondiente crítica o censura a su labor, con superior tolerancia à cuando se trata de una persona privada sin ese relieve social, y

c) que, asimismo, no cabe tutela al honor o la privacidad personal cuando el propio afectado ha promovido con su actuación pre­via la divulgación de hechos o noticias que sii'van de base al ejer­cicio de los repetidos derechos de expresión o información.

VI

LA RESPONSABILIDAD CIVIL DEL MEDICO

Es un tema nuclear (para mí de especial dedicación), cada vez más a la orden del día, a través de la mala praxis y la sensibilidad del cuer­po doliente, con infinidad de litigios y experiencias, tales como que en Estados Unidos los médicos ya no actúan si no es en presencia de un Notario; se hablaba hace días del fenómeno inverso, pues se están pro­digando las querellas por denuncias injustas o inexactas de los médicos contra los pacientes, porque, naturalmente, cuando existe cualquier

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desvío entre el objetivo apetecido terapéutico y el resultado real, existe esa tendencia a reclamar al médico.

1. E x c e p c ió n d e la in v e r s ió n

La responsabilidad del médico, como tal profesional, en principio se ubica dentro de la responsabilidad contractual, si bien, por circunstan­cias en donde no existe esa previsión del encargo realizado por el pa­ciente, sobre todo, por asistencia en los establecimientos sanitarios, más o menos urgentes, se explica se residencie la materia dentro de la res­ponsabilidad extracontractual y, entonces, la pregunta es: ¿también con respecto al médico debía jugar la inversión de la carga de la prueba...? En principio, el mal obtenido o por no obtener el efecto terapéutico ¿de­terminará una presunción de culpabilidad en el médico?, o el paciente con demostrar el daño ¿provocará la culpabilidad del médico?; sin em­bargo, aquí la jurisprudencia (para mí correctamente) excepciona la ex­cepción y afirma que aunque la responsabilidad médica sea extra- contractual, en versión de la carga de la prueba, en principio, se presume la diligencia del médico. ¿Cuáles son las razones para esta variante? Hay razones técnicas que pueden ser las siguientes: que la obligación que el médico asume cuando realiza un acto médico es una obligación de me­dios, no es una obligación de resultado. ¿Qué quiere decir esto? Que el mé­dico cuando verifica un acto médico se compromete a desplegar la dili­gencia adecuada —los medios—, no garantiza el efecto terapéutico —la sanidad del enfermo—; luego, entonces, hay que ser coherentes, pues el médico no se compromete a curar, sino a intentar curar, por lo que ha­cerle responder por el daño inferido supondría trastocar tales premisas.

2 . D u a l id a d : c ir u g ía c u r a t iv a / c ir u g ía e s t é t ic a :

S e n t e n c i a d e 25 d e a b r il d e 1994

Una novedosa alteración de este planteamiento se encuentra en la significativa Sentencia de 25 de abril de 1994, donde se razona en su Fundamento Jurídico 4.°:

«Terapia perfectiva. Que si las an te rio res obligaciones m édicas pue­den pred icarse en los supuestos en los que una persona acude al m is­m o p ara la cu ración de u n a enferm edad o cuadro patológico en los que, com o se ha d icho an terio rm en te, el con tra to que liga a u n o y o tro cabe calificarlo n ítidam en te com o de a rren d am ien to de servicios en

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aquellos o tros en los que la m edicina tiene un ca rác te r m eram ente vo­lun tario , es decir, en los que el in teresado acude al m édico no para la curación de u n a dolencia patológica, sino p a ra el m ejoram ien to de un aspecto físico o estético o, com o en el estud iado en los p resen tes au ­tos, p a ra la tran sfo rm ació n de u n a activ idad biológica, la actividad se­xual, en fo rm a tal que le pe rm ita p rac tica r el acto sin necesidad de acu d ir a o tros m étodos anticonceptivos, el contrato , sin p erd er su ca­rác te r de a rren d am ien to de servicios, que im pone al m édico u n a obli­gación de m edios, se aprox im a ya de m an era no to ria al de a rren d a­m iento de obra , que p rop ic ia la exigencia de u n a m ayor g aran tía en la ob tención del resu ltado que se persigue, ya que, si así no sucediera, es obvio que el in te resado no acu d iría al facultativo p a ra la obtención de la finalidad buscada. De ah í que esta obligación, que, repetim os, es to­davía de m edios, se in tensifica, haciendo recaer sobre el facultativo no ya sólo, com o en los supuestos de m edicina curativa, la utilización de los m edios idóneos a tal fin, así com o las obligaciones de in fo rm ar ya referidas, sino tam bién , y con m ayor fuerza aún, las de in fo rm ar al cliente —que no p ac ien te— tan to del posible riesgo que la in terven­ción, especialm ente si ésta es qu irú rg ica, acarrea , com o de las posib i­lidades de que la m ism a no com porte la ob tención del resu ltado que se busca, y de los cuidados, activ idades y análisis que resulten preci­sos p a ra el m ayor a segu ram ien to del éxito de la in tervención ...»

S e g u n d a p a r t e

LA LE X A R TIS AD HOC

Ahora pasarnos a exam inarla última parte de la exposición, que es la Lex artis ad hoc, tratada de una m anera muy breve, más que nada pa­ra insistir en una crítica al final, que yo trato de salir al paso.

I

CONCEPTO Y NOTAS

Teniendo en cuenta existe ya un cuerpo sólido de doctrina, en don­de se acoge nom inatim el módulo enjuiciador de la actuación médico-

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sanitaria inmerso en la expresión Lex artis ad hoc (entre otras, pueden citarse las Ss. de 7 de febrero y 29 de junio de 1990, 1 1 de marzo de 1991, 23 de marzo de 1993, 25 de abril de 1994 y 31 de julio de 1996), conviene, no obstante, explicitar toda su amplia integración. Puede en­tenderse la Lex artis ad hoc como aquel criterio valorativo de la correc­ción del concreto acto médico ejecutado por el profesional de la medi­cina —-ciencia o arte médica— que tiene en cuenta las especiales características de su autor, de la profesión, de la complejidad y tras­cendencia vital del actor, y, en su caso, de la influencia en otros facto­res endógenos —estado o intervención del enfermo— de sus familiares, o de la misma organización sanitaria, para calificar dicho acto de con­forme o no con la técnica normal requerida (derivando de ello tanto el acervo de exigencias o requisitos de legitimación o actuación lícita, de la correspondiente eficacia de los servicios prestados y, en particular, de la posible responsabilidad de su autor/médico por el resultado de su in­tervención o acto médico ejecutado).

Siendo sus notas:

— Como tal lex implica una regla de medición de una conducta, a tenor de unos haremos que valoran la misma.

— Objetivo: Se trata de valorar la corrección o no del resultado de dicha conducta, o su conformidad con la técnica normal reque­rida, o sea, que esa actuación médica sea adecuada o se corres­ponda con la generalidad de conductas profesionales ante casos análogos.

— Técnica: Los principios o normas de la profesión médica en cuan­to ciencia se proyectan al exterior a través de una técnica y según el arte personal de su autor.

— Profesionalidad: El autor o afectado por la lex es un profesional de la medicina.

— Módulos de integración axiológica:

a) autor: circunstancias personales y profesionales —especiali­dad— del médico;

b) del objeto sobre que recae: especie de acto (clase de interven­ción, gravedad o no, dificultad de ejecución);

c) factores endógenos: tanto en la intervención o en sus conse­cuencias puede haber influido el estado del enfermo —gra­ve o no—, así como sus familiares —tensión suplicante por

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la enferm edad—, la m ism a organización sanitaria —debe actuar o no, con medios o instrum entos adecuados o no—, etcétera.

— Concreción de cada acto médico o presupuesto «ad hoc»: Tal vez sea éste el aporte que individualiza a dicha Lex artis. Así como en toda profesión rige una Lex artis, que condiciona la corrección de su ejercicio, en la medicina esa lex, aunque tenga un sentido ge­neral, responde a las peculiaridades de cada acto, en donde in­fluirán en un sentido y otro los factores antes vistos (no es igual valorar a efectos de responsabilidad, v. gr., una asistencia a un en­fermo moribundo, que a otro leve; una autopsia, que un recono­cimiento; recom endar un tratamiento dietético, que suministrar un medicamento; practicar una cesárea un médico rural de Con- demios de Abajos, que el equipo médico del «Queen Victoria Me­dical Center», de Melbourne; etc.).

Consecuencias: Según sea dicha Lex artis ad hoc —siempre, pues, aplicable a cada acto médico individualizado— así repercutirá:

— En la legitimación: quién debe actuar, cómo y cuándo (requisitos de consentimiento o material sanitario).

— En la esfera funcional o eficacia del acto médico, dependiendo en su caso del centro sanitario, cobertura social o no.

— En la importante medición de su responsabilidad: se actuó o no con corrección, hubo o no daños, hay o no responsabilidad, de quién, por qué, atenuación o agravación.

Según sea el sentido aplicatorio de dicha ley, la responsabilidad se proyectará en condonación, atenuación o agravación.

De todo lo anterior se puede afirmar, de modo gráfico, que en la m e­dicina es una verdad apodictica —cada acto, una ley—, en la idea de que cada acto médico precisa para su adecuado ajuste de corrección —es decir, para valorar tanto el elemento causal, autor y diligencia desple­gada, como el efecto o fin obtenido, resultado de dicho acto en el pa­ciente/ sociedad— la preexistencia de una lex que así lo juzgue o, inclu­so, y en razón de la peculiar gestación de éste en relación con aquél, se podría hasta opinar que es el mismo acto el que genera, por una espe­cie de mecanismo de autorregulación, su propia ley, con la que, inde­fectiblemente, habrá de enjuiciarlo.

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II

JUEGO DE LA LEX DETERMINANTE DE LA RESPONSABILIDAD

Es, sin duda, el sol de las manifestaciones epigrafiadas, y hacia cuya meta suele reconducirse toda la gama precedente de operatividad de la regla: si se contempló su presencia en la esfera de preconstitución de la relación asistencial entre médico y enfermo, si se tuvo en cuenta cómo la gravedad o no de la dolencia, junto con las características de la sede en la eficiencia de ésta, todo ello se hizo en pos de que al fin se atribui­ría cada resultado al balance último determinante de la responsabilidad del médico actuante, porque, según fuese el cariz de una u otra, según el juicio emitido por la ley fuese uno u otro, así habría que sum ar o res­tar la envergadura o peso de la onerosidad contraída por su autor; cuando, por ejemplo, se inició el acto, con pleno consentimiento y luci­dez del enfermo que asintió expresamente a la intervención, cuando és­ta tuvo lugar en un ambiente de idoneidad de medios y circunstancias, parece que el resultado que se obtenga puede perfectamente imputarse al médico en un sentido de aprobación o repulsa según los dictados más normales o de general acaecimiento; mientras que si por el estado crítico del enfermo, por la falta de medios y la perentoriedad de la ine­ludible intervención, tuvo el profesional que afrontar una prestación in extremis et in calami, el juicio censor que califique el resultado produ­cido, incluso en su peor exponente de progenie letal, habrá de acoplar­se con las adecuadas templanzas. Es todo lo que cabe sistematizar co­mo sigue:

1. A s u n c ió n d e c o n s e c u e n c ia s

Dicha responsabilidad no es sino la onerosa atribución de los efec­tos materiales producidos con la intervención facultativa cuando los mismos, en una relación de causalidad, pueden asignarse mediata e in­mediatamente a su autoría; porque se intervino así, o porque se ejecu­tó el acto médico de esta forma —liturgia del factor ad hoc—, se pro­dujeron estas consecuencias, que, por ende, son imputables a su autor. Hasta en la misma dogmática jurídica, el nivel asignativo de la respon­

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sabilidad, como juicio de reproche a una conducta social (en puridad, también ese juicio, aunque no de reproche, tiene lugar cuando el acto lícito no produce perjuicio alguno, y se dice entonces que el autor no devino en responsable, al margen de otras vías de ilicitud y de irres­ponsabilidad: cuando su autor no es imputable o concurren las causas de justificación que señala la penalistica), se muestra con un baremo de proporcionalidad, es decir, a una conducta que produce daño/perjuicio ha de imponerse a su autor, como sanción por su responsabilidad, el de­ber de reparación de la erosión causada (paradigma del aquiliano, art. 1902 del C.c., o indemnización por incumplimiento según el art. 1101 del C.c.; si es que en la hipótesis no concurren otros elemen­tos de particular proyección en la fuerza o dinámica productora del da­ño; v. gr., un especial dolo o intención de infringir o, en caso contrario, cualquier evento involuntario que produzca o agrave las consecuen­cias) casi en sus justos términos aritméticos (al quantum del daño la so­lución de indemnizar al responsable dicho quantum ); por el contrario, acaecidos aquellos elementos de interferencia, se habrá de m odular ese quantum , bien agravándolo, bien reduciéndolo, o, incluso, eliminándo­lo; es lo que se examina a continuación.

2 . V ía s d e a g r a v a c ió n

Si el factor acl hoc descubre, en ese acto médico enjuiciado, que la ac­tuación del profesional es merecedora del mayor grado de reprobabili­dad, su responsabilidad ha de ser igualmente maximalista; así, si, v. gr., contando con todos los medios a su alcance, en unas circunstancias m a­teriales adecuadas, se produce el evento dañoso porque no actuó el fa­cultativo con la diligencia debida, sino que, al contrario, lo hizo con la va­riedad censora de impericia, negligencia, desidia, imprudencia, que cabe globalizar en la malpractice, es claro que su responsabilidad será total, debiendo pechar con todas las consecuencias dañosas, derivadas de su intervención, mediatas o inmediatas, en los términos análogos a los de la responsabilidad en caso de dolo del artículo 1107.2 del Código civil, cu­ya sede, aunque contractual, puede informar también la praxis explica- toria del modelo inexpresivo aquiliano, sin que a ello obste la diversidad conceptual o técnica de una —culpa— u otra; la agravación resultará de que se incluya en la zona de cobertura un daño previsible como otro su­cesivo y, además, se impute sumandos de rentabilidad o interés econó­mico, y a causa de una intervención intencionadamente contraventora

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con la técnica médica; es obvio que el autor imprudente es más respon­sable que el simple negligente y el doloso o voluntario —que lo hizo por­que quiso— aún más debe responder.

3 . M ó d u l o s d e t e m p l a n z a

Por influencias atenuantes o exonerativas: circunstancias acl extra.

En la hipótesis contraria a la expuesta, si el factor acl hoc de la ley re­vela que el daño producido con el acto médico no es totalmente atri- buible a su autor, porque en el evento se ha interferido un mecanismo de progenie involuntaria o imprevisible, habrá de acom pasar el m ódu­lo cuantitativo de la sanción. Se podría enum erar este cúmulo de cir­cunstancias ad. extra, o sea, que sin ser de ontologia profesional/médi­ca, influyen en y el modo en que se practicó la prestación y, por ende, del monto de responsabilidad derivado:

A) Enfermedad

Ya se expuso que, según sea ésta liviana o no, grave o no, determi­nará la intervención o despliegue, en su caso, de todos los talentos o competencias del facultativo; que se produzca un error en el diagnósti­co o un resultado dañoso ante una dolencia tipo o corriente en razón de la ligereza de la conducta, no es lo mismo que se produzca ese efecto cuando por la gran difictiltad patológica, por la presencia de un factor indescifrable o enigmático para la ciencia —la temible virología— por el dramatismo de la dolencia que no permite ninguna dilación, la co­rrespondiente intervención haya sido hum anam ente la única posible, máxime si a ese cuadro se agrega una forzosa carencia de medios para el facultativo que hubo de intervenir por aquella encrucijada. En defi­nitiva, puede afirmarse que, según sea la enfermedad, la Lex artis ad hoc condicionará una atenuación de la responsabilidad, en su caso, contraída por el médico.

B) Paciente

Según sea su estado anímico, su grado de kicidez y, en particular, su resistencia caracteriológica ante el dolor producido por su enfermedad, así se conducirá en su relación con el médico. No es aventurado que en

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ciertas intei-venciones quirúrgicas —piénsese en las de tipo dentario— una actitud no cooperante del enfermo puede ser determinante de la le­sión o defecto inferido. Al margen del tema de su aptitud para consen­tir, su influencia en ese sector depende de que con su conducta ayude o no, dificulte o no, la labor del profesional, de tal suerte que, si es nega­tivo su aporte, habrá de introducirse también la templanza en el m on­to de la eventual responsabilidad.

C) Familia

Si, presente en el acto, influye con su actitud, presionando en un sentido u otro, al mismo facultativo, el cual, sin perjuicio de que deba eludir esta compulsión ambiental, puede, en algún caso concreto —fac­tor ad hoc—, ceder ante tales impulsos que clamen, v. gr., por la dis­pensación de un medicamento o práctica operativa que luego desarro­lle una imprevisible onda de consecuencias erosionantes; la atenuación de efectos punitivos debe también entonces predicarse.

D) Centro sanitario

Toda la organización asistencial en su cúmulo de medios materiales, edificios, centros, equipos humanos, instrumental, tecnología, sistemas de guardias o sustituciones, puede, en su caso, determinar que un acto produzca unos efectos positivos o no; si el facultativo actuó sin ser susti­tuido tras una dilatada jornada laboral, sin los medios adecuados, o con deficiente cobertura técnica, habrá de justificarse el resorte atenuador en su responsabilidad, y ello sólo el factor ad hoc nos lo podrá indicar.

Finalmente, ¿cómo se traducirá esa atenuación o, en su caso, hasta la misma exoneración de responsabilidad? Obvio es que la condonación de cargas o no responsabilidad provendrá de la presencia del evento, mientras que el baremo de atenuación se concretará en:

1) disminución del monto indemnizable a lo exactamente produci­do o rigurosamente probado, en los términos del artículo 1107.1 del Código civil, también de juego ilustrativo o analógico como en el anterior supuesto visto del artículo 1107.2;

2) en una especie de corresponsabilidad compartida, cuando —ca­so del centro— hay otro norte de causación de la erosión, y

3) en una aplicación de la moderación económica del artículo 1 103 del Código civil.

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III

CRITICA A LA INCLUSION DE LA LEX ARTIS AD HOC EN EL COMETIDO APLICATORIO

DE TODO PROFESIONAL

Seria ocioso, tras la exposición que precede, esta confusión, cuyos sostenedores defienden que, en definitiva, ese factor ad hoc adosado a la Lex artis en el facere médico, no es sino la aplicación al caso concre­to de la norma reguladora, lo que ocurre al enjuiciar cualquier cometi­do, y, por tanto, afirman, todo queda en la general Lex artis aplicada al caso individualizado. Nada más lejos de la realidad: la verdad indiscu­tible de que cada acto médico es tan igual a sí, como distinto a los de­más —las circunstancias patológicas son siempre distintas, y hasta es dogmático que una misma dolencia es irrepetible y distinta en el mis­mo paciente—, subraya la entidad de ese factor ad hoc.

El médico, en cada acto médico que realiza, nunca se repite, aserto que no es predicable de cualquier otro profesional: el ingeniero, ante el encargo de repetir un puente ya construido, reitera lo ya hecho, etc.

Corolario será que ante tanta diversidad se tenga en cuenta la esen­cia individualizadora del evento, con su correspondiente lex regulado­ra, esto es, su respectiva Lex artis ad hoc.

Voy a hacer un pequeño salto y luego continúo, pues yo recuerdo una conferencia que di al cuerpo de médicos, que estaba a la sazón muy sensibilizado por el tema de las guardias, porque les imponía a ultranza los servicios sanitarios una serie de guardias in in terrum ­pidas, y se me ocurrió a mí, cuando hablaba de esto, decir, por ejem­plo, que en un ilícito del profesional se debe m edir el grado de dili­gencia o entrega de un médico que lleva dos o tres guardias ininterrumpidas, de modo diferente al que está descansado y efectúa así su acto médico...; de aquello, me acuerdo, porque fui merecedor de un gran aplauso.

Por último, con lo cual termino ya, repito, que sí quiero salir al pa­so de que poi' algún sector de juristas se ha puesto en duda la pertinen­cia de esta Lex artis ad hoc, que ya tiene una extensa divulgación en la propia jurisprudencia.

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Concretamente, hace muy pocos días un conocido doctor publicaba un artículo sobre la angiografía y la jurisprudencia (y me preocupé qué significaba eso de «angiografía», especie de información patológica del enfermo mediante los contrastes radiológicos) y, efectivamente, pro­pugnaba la aplicación de la Lex artis ad. hoc, teniendo en cuenta las ca­racterísticas de esa información en concreto. Pues bien —como digo—, por cierto sector crítico se ha tratado de desvirtuar la idoneidad de es­te instituto jurídico de la Lex artis ad hoc diciendo que, más o menos, es un efecto aplicatorio de la Lex artis; que, en definitiva, esto acontece en cualquier tema de aplicación de un conflicto, en donde naturalm en­te hay que proyectar la generalidad de la norm a en el caso concreto de que se trate y, por tanto, esta Lex artis serviría en tema del acto médico; que lo mismo que existe una Lex artis para cualquier profesional, no hay razón para adosarla con este incremento del factor ad hoc. Yo, con el respeto debido, mantengo que las cosas son muy distintas por m u­chas razones, y basta con este ejemplo, perfectamente inteligible den­tro de cualquier medio social: es muy distinto valorar la diligencia en un trabajo de fontanería, a la diligencia en una intervención cardíaca, porque, en definitiva —y con esto concluyo—, reitero una vez más, ca­da acto médico es tan igual consigo mismo como distinto con los de­más. A mí me sobrecogió cuando, divulgando esto, un experto en me­dicina me dijo: «Es que es más, es que la misma dolencia es irrepetible en el mismo enfermo, porque por la naturaleza psicosomàtica del en­fermo, sus reacciones son distintas»; por ejemplo, un ataque de apen- dicitis de una persona, que se le reproduce al día siguiente, tiene una sintomatologia distinta, o sea —como digo—, la identidad consigo mis­mo y la diversidad con los demás es evidente; y si cada acto médico es distinto, luego cada acto médico tiene que tener una Lex artis proyec­tada a ese acto médico; en definitiva, si a eso, además, le añadimos que es bien diferente proyectar nuestro facere en la materia inerte, como puede ser cualquier otro quehacer profesional, tal el de ingeniero, peri­to, periodista, auditor, teleinformativo o abogado, a cuando ese facere se proyecta en la naturaleza psicosomàtica del paciente, creo que pue­de ser también una razón para engrandecer la excelsitud de la función médica y pensar que existen argumentos poderosos para tratar de sos­tener esa especificidad con una Lex artis genuina, propia y detallada.

Muchas gracias.

He dicho.