la responsabilidad civil del abogado en la...
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UNIVERSIDAD RAFAEL LANDÍVAR FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES
“LA RESPONSABILIDAD CIVIL DEL
ABOGADO EN LA DEJACIÓN DOLOSA O
NEGLIGENTE EN EL EJERCICIO DE SU
ACTIVIDAD PROFESIONAL DENTRO DEL
PROCESO CIVIL”
TESIS
MARIA GABRIELA BARRIOS ARRIOLA
Carné 10567-01
Guatemala, enero 2012
Campus Central
UNIVERSIDAD RAFAEL LANDÍVAR FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES
“LA RESPONSABILIDAD CIVIL DEL
ABOGADO EN LA DEJACIÓN DOLOSA O
NEGLIGENTE EN EL EJERCICIO DE SU
ACTIVIDAD PROFESIONAL DENTRO DEL
PROCESO CIVIL”
TESIS
Presentada ante el Consejo de la Facultad de Ciencias Jurídicas y
Sociales
Por:
MARIA GABRIELA BARRIOS ARRIOLA
Previo a optar el título de:
Abogado y Notario
En el grado académico de:
Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales
Guatemala, enero 2012
Campus Central
AGRADECIMIENTO A Dios: Por darme las fuerzas para levantarme y así decidir a alcanzar esta meta, quien me acompañó en los momentos más difíciles, quien sabía los anhelos de mi corazón y me los concedió, quien me escuchó noche tras noche y me dio consuelo, gracias Diosito, sin ti no lo hubiera logrado. A la Virgen María del Rosario: Quien escuchó mis oraciones y las de mi familia durante esta época difícil, e intercedió por mí ante nuestro señor, gracias Virgencita por acordarte de mi. A mis padres: Por el esfuerzo que hicieron para que saliera adelante en todo sentido. Por el ejemplo de personas que me han dado, por presionarme y no dejarme ahogar, y cuando llore me dijeron que no importaba, que todo iba a estar bien, creyeron en mi siempre, costó, pero lo logramos! Este logro no es mío, es de ustedes. Los amo.
Papa: Tu paciencia y esperanza en mi. Mama: Tu apoyo incondicional
A mis hermanos: Por alegrar mi vida todos los días y siempre hacerme reír.
Nene: Por creer en mi siempre y sobre todo por decírmelo y escribírmelo. Jose Pablo: Por tu lindo cariño.
A mis amigos: Quienes de una u otra forma han llenado mi vida, y los momentos que hemos compartido: Juan Carlos, Gaby, Sildana, Jorge, Carmen, y Andrés. A mis amigos del PEG: Hellen, Mariano, Carlitos, y Roy, quienes no me dejaron nunca bajarme del barco, hicieron de este proceso una experiencia más agradable y divertida. Al Licenciado Luis Ricardo González, porque con su iniciativa hizo posible alcanzar la graduación, y mi asesor Lic. Jorge Luis Córdova, por su ayuda y paciencia en esta labor.
DEDICATORIA
A mis abuelos Juan José y Mario del Carmen, y mi abuelita Mercedes, quienes no comparten hoy en persona este logro conmigo, pero estoy segura que me están viendo desde el cielo.
Responsabilidad: La autora es la única responsable del contenido y conclusiones de la presente tesis.
RESUMEN DE LA INVESTIGACIÓN
El objetivo de la investigación consiste en establecer los efectos de la
responsabilidad civil del abogado en la dejación dolosa o negligente en el ejercicio de
su actividad profesional dentro del proceso civil, lo cual es necesario ya que los
profesionales del derecho tienen la obligación de responder por los daños y perjuicios
que su cliente sufra en virtud de un mal desempeño de sus labores.
El trabajo de investigación consiste en una monografía, la cual es un estudio
jurídico, que representa aporte al ordenamiento jurídico ya que por medio de esta se
verifican las bases de las que se debe partir para demostrar la existencia de la
responsabilidad civil por parte de los abogados hacia sus clientes. Para el efecto, se
consultaron fuentes legales y bibliográficas especializadas para estudiar los aspectos
doctrinarios más relevantes en cuanto a responsabilidad civil y obligaciones.
El estudio concluye con un análisis crítico de las ideas presentadas dentro de la
investigación, estableciendo que para la comprobar la existencia de la responsabilidad
civil deben de concurrir todos los elementos de la misma, y ser demostrado en un juicio
de conocimiento en donde se determine la obligación a la cual está sujeto el abogado,
recomendándose la emisión de una ley por parte del Congreso de la República en
donde tomando en cuenta lo que dictamina el Código de Ética Profesional, se regule el
ejercicio de la abogacía, y se establezcan sanciones de carácter reparatorio para el
incumplimiento de la misma.
ÍNDICE
INTRODUCCIÓN ..........................................................................................................i
CAPÍTULO 1
EL ABOGADO DENTRO DEL PROCESO CIVIL EN GUATEMALA
1.1. El abogado ....................................................................................................... 1
1. 2. El abogado y su responsabilidad de acuerdo a la ley guatemalteca y el
derecho comparado ................................................................................................ 7
1. 2. 1. España ..................................................................................................... 9
1. 2. 2. Chile ....................................................................................................... 10
1. 2. 3. Colombia ................................................................................................ 12
1.3. La actuación del abogado dentro del proceso civil ......................................... 14
1.3.1. El proceso civil ......................................................................................... 15
1.3.2. Clasificación de los procesos civiles ........................................................ 17
1.3.3. Procesos de conocimiento contemplados en el Código Procesal Civil y
Mercantil ............................................................................................................ 19
1.3.4. Procesos de ejecución contemplados en el código procesal civil y
mercantil guatemalteco ...................................................................................... 21
CAPÍTULO 2
LA RESPONSABILIDAD CIVIL
2.1. La responsabilidad civil .................................................................................. 24
2.2. Responsabilidad civil contractual y extracontractual. ..................................... 31
2.2.1. La tesis monista ....................................................................................... 31
2.2.2. La tesis dualista ....................................................................................... 32
2.2.3. La tesis de la unicidad. ............................................................................. 32
2.2.4. La tesis ecléctica ...................................................................................... 33
2.3. Naturaleza jurídica de la relación entre abogado y cliente ............................. 35
2.3.1. Teoría del mandato .................................................................................. 35
2.3.2. Locación de servicios ............................................................................... 35
2.3.3. Locación de obra...................................................................................... 36
2.3.4. Contrato innominado o atípico ................................................................. 37
2.4. Elementos de la responsabilidad civil ............................................................. 38
2.4.1. El daño ..................................................................................................... 38
2.4.2. El incumplimiento o la antijuricidad .......................................................... 46
2.4.3. La relación causal entre la conducta antijurídica, el incumplimiento, o el
daño ................................................................................................................... 48
2.4.4. La atribución de la responsabilidad .......................................................... 49
3.1. Naturaleza jurídica ............................................................................................ 53
3.1.1. Como una relación contractual................................................................. 54
3.1.2. Un contrato de servicios, obra determinada y mandato ........................... 55
3.2. Obligación de medios y no de resultado ........................................................ 58
3.3. Responsabilidad civil contractual y extracontractual ...................................... 60
3.4. Características de la responsabilidad civil del abogado ................................. 61
3.4.1. La existencia previa de una relación contractual entre el abogado y el
cliente. ................................................................................................................ 62
3.4.1. Acción u omisión culposa ......................................................................... 63
3.4.3. Conducta antijurídica o imputable subjetivamente. ................................. 64
3.4.4. La determinación de un daño como consecuencia .................................. 65
3.4.5. Relación de causalidad entre la acción u omisión culposa del abogado y el
daño causado al cliente ..................................................................................... 66
3.4.6. Responsabilidad por culpa o negligencia del abogado ............................ 67
3.5.1. Caducidad de la instancia ........................................................................ 73
3.5.2. Prescripción y caducidad de la acción ..................................................... 74
3.5.3. Defectos en la dirección y procuración de la demanda y su
contestación……. ............................................................................................... 77
3.5.4. Deficiencias en los escritos y en la prueba ............................................. 81
3.5.5. Falta de interposición oportuna de recursos y/o falta de fundamentación
de estos. ............................................................................................................ 82
3.6. Seguro de responsabilidad civil ...................................................................... 85
CAPÍTULO 4
ANALISIS, PRESENTACIÓN Y DISCUSIÓN DE RESULTADOS………………….93
CONCLUSIONES………………………………………………………………………...114
RECOMENDACIONES………………………………………………….……………….117
REFERENCIAS……………………..…………………….………………………………118
RESUMEN DE LA INVESTIGACIÓN
El objetivo de la investigación consiste en establecer los efectos de la
responsabilidad civil del abogado en la dejación dolosa o negligente en el ejercicio
de su actividad profesional dentro del proceso civil, lo cual es necesario ya que los
profesionales del derecho tienen la obligación de responder por los daños y
perjuicios que su cliente sufra en virtud de un mal desempeño de sus labores.
El trabajo de investigación consiste en una monografía, la cual es un estudio
jurídico, que representa aporte al ordenamiento jurídico ya que por medio de esta se
verifican las bases de las que se debe partir para demostrar la existencia de la
responsabilidad civil por parte de los abogados hacia sus clientes. Para el efecto, se
consultaron fuentes legales y bibliográficas especializadas para estudiar los
aspectos doctrinarios más relevantes en cuanto a responsabilidad civil y
obligaciones.
El estudio concluye con un análisis crítico de las ideas presentadas dentro de
la investigación, estableciendo que para la comprobar la existencia de la
responsabilidad civil deben de concurrir todos los elementos de la misma, y ser
demostrado en un juicio de conocimiento en donde se determine la obligación a la
cual está sujeto el abogado, recomendándose la emisión de una ley por parte del
Congreso de la República en donde tomando en cuenta lo que dictamina el Código
de Ética Profesional, se regule el ejercicio de la abogacía, y se establezcan
sanciones de carácter reparatorio para el incumplimiento de la misma.
i
INTRODUCCIÓN
El abogado es un profesional del derecho que funge como un auxiliar de la
aplicación de la justicia, no obstante debido a la manera de administrar justicia por
medio de los órganos jurisdiccionales y de actuar de los abogados únicamente se
toma al juez como el defensor de la misma, quedando los primeros en un segundo
plano.
Como se da en la práctica, la función de emitir fallos, resoluciones y
sentencias no es trabajo de los abogados, pero su función dentro del proceso es
esencial ya que son ellos los encargados de dirigir el camino para defender las
pretensiones de su cliente, plasmando las peticiones de los mismos en la demanda
que dará inicio al proceso y realizando el encaje de las solicitudes del representado
en peticiones dirigidas al juez. Por lo que actúan como actor, defensor y mediador.
Cuando se abordó el tema de la presente tesis, surgió la pregunta ¿Cuál es
la responsabilidad civil del abogado en la dejación dolosa o negligente en el
ejercicio de su actividad profesional dentro del proceso civil?
Para responder a la pregunta formulada se trazó como objetivo general
determinar los efectos de la responsabilidad civil del abogado en la dejación dolosa
o negligente en el ejercicio de su actividad profesional dentro del proceso civil.
Con el propósito de resolver el problema planteado se instituyeron como
objetivos específicos establecer las obligaciones mínimas de los abogados; mostrar
que las sanciones que se aplican a los profesionales del derecho son administrativas
y no reparan el daño causado, por lo que la reparación que se busca es para
compensar al cliente.
Así mismo se buscó estipular en que momento nace la responsabilidad del
abogado hacia el cliente; determinar si el compromiso del abogado consiste en
garantizar las resultas o en la utilización de los medios necesarios para el fallo
deseado; distinguir las conductas procesales deficientes y omisivas, así como
señalar los casos de error u negligencia mas comunes en materia civil, y justificar la
ii
necesidad de implementar seguros de responsabilidad civil para los profesionales.
Se integraron como alcances de la investigación el analizar la figura legal de
responsabilidad civil del abogado y establecer en que elementos son necesarios
para declararla. Los límites de la misma, se concretaron a la materia civil ya que
únicamente se analizó la responsabilidad del ejercicio dentro de esta competencia;
pues se pretende establecer puntualmente los efectos del mal desempeño
profesional.
Adicionalmente se plantearon los aportes académicos, jurídicos y sociales. El
aporte académico consiste en que el resultado de la investigación introduce una
definición de la responsabilidad civil del abogado y los elementos para demostrarla;
así mismo se realizó un análisis de legislación comparada referente a la
responsabilidad del abogado de acuerdo a la ley guatemalteca y la legislación de
España, Chile, y Colombia.
La presente investigación por ser jurídico descriptiva, se realizó llevando a
cabo las investigaciones bibliográficas y legales pertinentes, por lo que fue necesario
analizar la doctrina de responsabilidad civil en general y la responsabilidad de los
profesionales del derecho como rama especifica, contraponiendo los criterios de
diversos autores.
En cuanto al análisis jurídico el presente trabajo de tesis reveló que en
Guatemala existe la obligación de reparar el daño causado tal y como lo estable ce
el artículo 1645 del Código Civil, y el procedimiento idóneo para hacer valer el
derecho es el juicio ordinario, no obstante no existe jurisprudencia al respecto, dado
que en el articulado que hace mención del ejercicio de la abogacía y de la
responsabilidad de quienes ejercen, no se hace referencia a las sanciones que
debieran reparar el daño causado al cliente.
En este orden de ideas se desarrolló el contenido de la presente tesis
denominada “LA RESPONSABILIDAD CIVIL DEL ABOGADO EN LA DEJACIÓN
DOLOSA O NEGLIGENTE EN EL EJERCICIO DE SU ACTIVIDAD PROFESIONAL
DENTRO DEL PROCESO CIVIL”, con la que busca instaurar la responsabilidad
civil que los abogados litigantes dentro de los procesos judiciales deben de afrontar,
para promover sanciones mas severas por parte de las instituciones pertinentes que
iii
figure como reparación al cliente, y por ende los abogados sean mas cuidadosos y
diligentes en la tramitación del proceso, por lo que al saber que pueden ser
sancionados y obligados a reparar el daño causado por una mala defensa de los
intereses de su cliente realizaran un mejor desempeño.
1
CAPÍTULO 1
EL ABOGADO DENTRO DEL PROCESO CIVIL EN GUATEMALA
1.1. El abogado
Es imperativo contar con una definición de la palabra abogado, para lo cual,
Guillermo Cabanellas, indica que: “La palabra abogado procede de la latina
advocatus, que significa llamado, por que los romanos acostumbraban a llamar en
los asuntos difíciles, para que los auxiliasen, a las personas que tenían un
conocimiento profundo del Derecho. También quiere decir patrono, defensor, letrado,
hombre de ciencia; jurisconsulto, hombre de consejo, esto es, de consulta; jurista,
hombre versado en la erudición del Derecho y en la crítica de los códigos, según los
principios de la filosofía, de la moral y, también de la religión.”1.
De dicha definición se infiere en la primera parte que es el abogado aquel
sujeto que tiene a su cargo la representación de otro, haciéndose responsable de su
defensa así como de la protección de sus intereses; no obstante el autor dentro de la
citada definición hace mención de otras características importantes que debe
observar el abogado como la verdad, honestidad, rectitud, y defensor de la justicia,
que para fines del presente trabajo de investigación y en la actualidad se consideran
las cualidades que obligatoriamente deben de observar los profesionales del
derecho dentro de su ejercicio dentro del proceso civil en Guatemala.
Dentro de la práctica jurídica la ley indica cuáles son los casos en los que las
partes deben comparecer auxiliadas por un abogado, dependiendo esto de la
naturaleza del juicio, la cuantía o la materia. No obstante el ejercicio de la actividad
profesional del profesional dentro del proceso ha sufrido múltiples cambios a lo largo
de la historia. Para poder entender con claridad y exactitud como debe ser el
1 Cabanellas, Guillermo, Diccionario de Derecho Usual, Tomo I, Argentina, Editorial Heliasta, 2005, 17a.
Edición. Pág. 15.
2
ejercicio del Abogado dentro del proceso se debe determinar y conocer la evolución
de dicha profesión.
Es entonces cuando se remonta a muestras como la del antiguo Egipto,
donde se revela que el sistema jurídico de dicha cultura no existía la figura del
abogado defensor. En el proceso ambas partes actor y demandado se dirigían por
medio de escritos a la entidad que en esa época se consideraba el tribunal, para
poder hacer así la exposición del asunto que los conducía ante el mismo para que
luego de que el juez analizaba detenidamente las exposiciones escuchadas
procedía a dictar sentencia. Los egipcios tenían la idea de que a lo largo del proceso
oral le correspondía a un intermediario hacer el trabajo de defensor. Dicha
información se obtuvo de las inscripciones que constaban en un pairo, en las cuales
se establecía que si dentro del juicio existía la figura de una persona que contara
con las cualidades de buen orador, podía hacer caer la balanza y con ello lograr que
estos perdieran la objetividad, era por ello que en esa época no existía la figura del
abogado defensor, quedando la parte demandada a la mercede de lo que el
intermediario pudiera hacer por el. El Faraón era quien tenía la calidad de última
instancia, toda ve que este no representaba a la justicia si no que la personificaba.2
Por otro lado, la cultura griega creó la profesión de la abogacía al momento de
que los jueces dejaron de obligar a las partes a manifestar sus propios argumentos
para luego con las Leyes de Solón contemplaron la asistencia de los litigantes
apoyados de una persona que apoyara sus declaraciones, esta persona podía ser
un familiar o una persona allegada, naciendo entonces la figura del “synagor”. Luego
surgen los “logógrafos” que eran expertos en proporcionar a las partes alegatos
redefensa ya preparados. Entre los primitivos abogados de esta época se menciona
a Femides, Lisias, Antifón, Iseo, Fesias, Anestófanes, Isócrates asi como el famoso
Demóstenes, que lucraban de vender discursos de defensa hechos con antelación,
2http://www.bibliojuridica.org/ Sagaón Infante, Raquel, Historia de la Abogacía, en memoria de el III congreso
de Historia del Derecho Mexicano. Universidad Nacional Autónoma de México – Instituto de Investigaciones
Jurídicas México, 1983. Pág. 631. Disponible en http://www.bibliojuridica.org/libros/2/700/41.pdf consulta 21
mayo 2011
3
siendo la habilidad de ser un buen orado u escritor la única cualidad necesaria para
poder llevar a cabo la tarea. 3
En Atenas el experto en estadística Pericles fue conocido como el primer
abogado de esa época que ejercía la abogacía como profesión. Los juicios se
llevaban acabo dentro del Areópago, que era el tribunal de, mayor jerarquía de los
griegos, donde una persona llamada Arconte era el que dirigía los juicios públicos y
privados, éste hacia las veces de magister de la República. Mientras estuvieron
vigentes las leyes de Solón se crearon disposiciones para el ejercicio de la
abogacía, en donde a las mujeres por razón de su género no se les permitía ejercer
como abogadas.4
En la edad media, la cuna del derecho occidental es Roma, ya que es en esta
época cuando se realizan las compilaciones de distintos juristas en el tiempo del
emperador Justiniano, mejor conocido como Corpus Iuris Civilis. Durante este
período el derecho romano logro desarrollarse hasta el punto de la codificación, y es
en este momento cuando nace la corriente de el enigmático jurista Gayo, quien
considera que el derecho no debe ser tocado por aquellos con “manos sin lavar”,
toda vez que la persona que pretende encontrar la solución o basada en derecho
de un conflicto debe actuar mas allá de la función de un simple “leguleyo”5. El
jurisconsulto, abogado, juez o funcionario administrativo debe actuar en protección y
preservación del Derecho por lo que se supone que deben de actuar indistintamente
de los intereses de sus representados.6
3 Silva Moreno, Francisco Javier, Breve historia de la Abogacía, la enseñanza del Derecho y la Colegiación,
México, Universidad Autónoma de Ciudad Juárez, 2008. Pág. 3. 4 Molierac Jean, Iniciación a la Abogacía. Traducción de: Pablo Macedo. México, Editorial Porrúa., 1974. Pág.
48.
5 Manuel Osorio en su Diccionario de Ciencias Política y Sociales cita a Escriche, estableciendo que “el
leguleyo es “el que sin el que, sin penetrar en el fondo del Derecho, sabe sólo enredar y eternizar los pleitos con
las sutilezas de sus fórmulas. Es, entre los juristas, lo mismo que los charlatanes entre los médicos.”
6 www. Abogados .org, María-José Bravo Bosch, Revista del Consejo General de Abogacía Española
ABOGADOS, La Abogacía Ibérica como Profesión Jurídica Vista por un Abogado, España, 2011. Disponible
en Línea
http://www.abogados.org/portalABOGADOS/printPortal.do?urlPagina=/S003052002/1232103843501_es_ES.ht
ml. Consulta 21 de mayo de 2011.
4
Al analizar la evolución que ha sufrido la profesión de la abogacía a lo largo
de la historia se evidencia que en Egipto realmente no existía el derecho de defensa
para los demandados, toda vez que por las creencias que se tenían no había una
asesoría profesional adecuada, quedando los derechos del antes mencionado a
indefensos, y la figura del profesional del derecho era un supuesto a largo plazo.
Luego en Babilonia en donde existían los tribunales de justicia al igual que en
los períodos sumerio y acadio, pero eran como los de Egipto, las partes acudían a
los jueces y luego recurrían en segunda instancia ante el rey o emperador; siendo el
rey quien figuraba como el brazo de la justicia, toda vez que poseía la última
palabra. A este tenor, en la cultura hebrea tampoco se distinguía un sistema legal
distinto a los anteriores, ya que no coexistía la figura de un intermediario versado en
la materia que participara en la defensa de el demandado, tal y como sucedía en
Roma, con los llamados Advocatus.
Por lo que a lo largo de la historia se conoce de varios juicios en los cuales la
parte acusada carecía de abogado, o bien como en el juicio ante Salomón que
acorde a las escrituras no había ningún abogado. Cristo tampoco tuvo un abogado
defensor ya que su juicio se llevó a cabo bajo el imperio de la legislación judía, más
si hubiese sido juzgado bajo la ley romana se le hubiera designado un abogado por
parte del Estado para que lo defendiera. Por lo que con certeza se puede afirmar
que Roma fué la cuna del derecho que hoy día se conoce, fue allí en donde lo
estructuraron de manera social y sistemática, convirtiendo el auxilio de quines
conocían las leyes en una profesión.
De lo suscrito por Eduardo Couture en su obra “Fundamentos del Derecho
Procesal Civil”, la abogacía debe ser vista como un constante ejercicio de virtud7. Es
por ello que la carrera le asigna al profesional del derecho una serie de obligaciones
de observancia obligatoria, en consecuencia de que al mismo se le confía la defensa
y cuidado de la aplicación de la justicia dentro del proceso judicial en la sociedad.
7 Couture, Eduardo, Fundamentos de Derecho Procesal Civil (3ª.ed.). Buenos Aires: Ediciones Depalma. 1998.
Pág. 17
5
Si bien es cierto la figura del abogado nace como un sujeto de derecho
privado, el cual defiende únicamente intereses de los particulares, independiente del
Estado y su jurisdicción, por lo que dicha premisa se modificó con el fin de equiparar
y volver más justo y equitativos los procesos, buscando que fuera un juez quien
fuera llamado a impartir justicia a aquellos que estaban bajo su competencia; fue
entonces cuando la figura del abogado comenzó a tomar un tinte de un servidor
público, encargado de servir a la sociedad en aras de la búsqueda del bien común.
A decir del tratadista Gregorio Peces Barba8, los abogados no
necesariamente deben de ser llamados por ese nombre, existe la ponencia del que
los define mas bien como “operadores jurídicos”, siendo estos los que tienen un
ámbito profesional dentro del Derecho, ya sea como creadores, intérpretes o
defensores del mismo.
Estas corrientes son más encaminadas al hecho de que el abogado no ha de
actuar a servicio de la persona que requiere sus servicios, si no de la defensa del
Derecho, buscando el sentido y aplicación de la justicia.
En la obra Ética y Derecho de la Abogacía y Procuración, el autor Raúl
Horacio Viñas9 indica que el título de profesional del derecho o abogado otorga una
ventaja intelectual y una posición de dignidad social, por lo que el abogado en la
actualidad tiene el deber al igual que los famosos juristas de continuar con la
defensa de la justicia, la conservación de las figuras del Derecho, y afianzar los
pilares y principios que dieron origen a dicha ciencia; al igual que la libertad y la paz
y el progreso social. Esa es y deberá de seguir siendo, la función del abogado que
aplica correctamente las normas del derecho, lo cual se puede resumir en ser una
herramienta de conciliación y de colaboración entre los individuos del estado.
Dicha definición le da al abogado un enfoque distinto mas moderno, como el
que presenta Manuel Osorio10 quien establece: “abogado es el perito en el Derecho
8 Peces Barba, Gregario, Los Operadores Jurídicos, España, Revista de la Facultad de Derecho de la
Universidad Complutense de Madrid, núm. 72, 1987, Pág. 448 9 Viñas, Raúl Horacio, Ética y Derecho de la Abogacía y Procuración. Argentina, Ediciones Pannedille, 1972.
Pág.139 10
Osorio, Manuel, Diccionario de Ciencias Política y Sociales; Argentina, Editorial Heliastra, 1981, Pág. 7
6
positivo que se dedica a defender en juicio, por escrito o de palabra, los derechos o
intereses de los litigantes, así como también a dar dictamen sobre las cuestiones o
puntos legales que se le consultan. La profesión de abogado ha ido adquiriendo, a
través de los tiempos, cada vez mayor importancia, hasta el extremo de que ella
representa el más alto exponente de la defensa no ya de los derechos individuales,
sino de la garantía de los que la Constitución Política de la Rpública de Guatemala
establece. Es, además, el más fuerte valladar contra los abusos a que propenden los
poderes públicos, especialmente en los regímenes de facto, dictatoriales o
totalitarios. De ahí la hostilidad que esos sistemas de gobierno han dedicado
siempre a los abogados desde los tiempos antiguos, pasando por Napoleón, hasta
los actuales Estados policiales, de signo izquierdista o derechista. Por eso alguien
ha dicho que los abogados son igualmente denostados por los tiranos y por los
necios. Contrariamente, los regímenes democráticos y liberales respetan y enaltecen
el ejercicio de la abogacía y declaran en sus Constituciones la inviolabilidad de la
defensa en juicio de la persona y de sus derechos.”.
Dichas definiciones presentan una postura en la cual la practica de la
abogacía ha revolucionado de la figura clásica del abogado, en donde se muestra a
éste, en términos generales como un experto en todo, atendiendo a que en el
Estado democrático y social actual, se presenta el derecho constitucional de la
defensa que provee un experto en la materia del Derecho como uno de los pilares
que sustentan la tutela judicial efectiva, toda vez que el abogado es un elemento
básico del control jurisdiccional del Estado, ya que a través de la interpretación y
aplicación de las normas jurídicas contribuye a la innovación y desarrollo del
ordenamiento jurídico, bautizándose a su vez como un defensor de los valores
éticos y morales de la sustanciales de la sociedad.
Siendo el caso que el abogado es un instrumento puesto al servicio de la
justicia para lograr la paz social y el bien común, los deberes morales de éste son
más estrictos y rigurosos que los de cualquier otra profesión. El incumplimiento de
tales deberes reviste mayor gravedad. Si bien es cierto que la formación académica
y la técnica jurídica son importantes, éstas no deben ser incompatibles con la moral
7
del abogado. “Un abogado sin moral desnaturaliza totalmente su profesión y se
convierte en un arma nociva y peligrosa para la sociedad.”11
Como consecuencia de todo lo anterior se infiere que el abogado es desde su
definición etimológica la persona llamada a representar a quien necesite de sus
servicios profesionales, en virtud de este contar con el titulo necesario que obtuvo
por medio de estudios jurídicos de la ley, el cual tiene a su cargo la representación
dentro de un proceso, el cual debe observar los principios de verdad y justicia; por
otro lado al hablar del ejercicio de la abogacía se establece que esta es una
profesión libre e independiente por medio de la cual se presta a la sociedad un
servicio, siendo esta contemplada como si tuviera un interés privado en el sentido de
defender los intereses de su cliente, pero a su vez un interés público por el hecho de
proteger en todo momento los principios fundamentales del mismo, la cual se ejerce
en templanza de libre y leal competencia, a través de la asesoría y la defensa de
derechos e intereses privados o públicos, atendiendo a aplicar la ciencia y la técnica
jurídica, de manera armoniosa, a tenor de la certeza de las libertades y derechos
fundamentales y la justicia. Esta es la dignidad y orgullo esencial de la abogacía y
para defender las esencias es necesario adaptar lo adjetivo al tiempo y al espacio
actual, pero sin dejar de observar el derecho a la defensa y sin un ejercicio de la
profesión independiente cuya independencia es ineludible y vital, para la sociedad.
Esta es y debe seguir siendo la naturaleza verdadera de la profesión de abogado.
1. 2. El abogado y su responsabilidad de acuerdo a la ley guatemalteca y el
derecho comparado
De acuerdo a todos los conceptos y comparaciones presentados anteriormente, se
puede decir que en la actualidad en abogado no es únicamente el defensor de una
persona dentro de un litigio, es importante recordar que dentro de dichos procesos el
abogado es también un defensor de la ley y la justicia. Por lo al ser profesionales
que ostentan el título son mas que simples asesores dentro de los procesos.
11 De Pina, Rafael, Temas de Derecho Procesal, México, Ediciones Jurídicas Hispanoamericanas, 1941, Pág.
49.
8
Del mismo modo cabe mencionar que el abogado es un servidor de la
sociedad al cuidado de la justicia, y actúa como un colaborador dentro de la
administración de la misma, su principal fin debe ser el de defender la ley, con apego
a las normas morales y jurídicas, defendiendo a su vez los intereses de su cliente.
En Guatemala el Código de Ética Profesional12 del Colegio de Abogados y
Notarios de Guatemala, en su artículo 9 establece: “Responsabilidad del abogado. El
abogado debe responder por su negligencia, error inexcusable o dolo.”.
La función del abogado comienza mucho antes del proceso, por lo que dicho
artículo contempla la responsabilidad que debe afrontar el mismo, por lo que es
necesario entender el actuar del profesional del derecho como la acción que realiza
de defender, prevenir, planificar y asesorar los asuntos que le entreguen a su cargo.
Respecto a la ética que debe guardar el abogado, es ésta un agente que va
de la mano del actuar del mismo, ya que es a través de la responsabilidad que le
atañe el artículo 9 del Código de Ética Profesional que se tiene el deber de
fielmente, observar la ética dentro de sus actuaciones. Al tenor de lo anterior, la
responsabilidad como requisito de una norma de ética incita a adoptar un mayor
compromiso como profesional.
La actuación de los abogados no solo debe limitarse a la aplicación de los
conocimientos jurídicos que se adquirieron a lo largo de la carrera universitaria,
deben de aplicarse también los recursos morales, empíricos, y materiales, en aras
de defender la pretensión del patrocinado. Es decir aplicar además de las
enseñanzas y normas éticas que la misma vida enseña, aunado con lo que
establece la ley de manera escrita, para afirmar y fortificar practica profesional que
denote una meditación profunda.
En virtud de lo anterior se desprende que es un deber el actuar bajo los
lineamientos y directrices de la profesión, tal y como lo exige el Código de Ética
Profesional toda vez que el mismo indica que de ser necesario es el mismo abogado
quien responde por su negligencia, error inexcusable o dolo.
12 Colegio de Abogados y Notarios de Guatemala, Código de Ética Profesional.
9
1. 2. 1. España
La ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, de España en el
artículo 467 establece: “1. El abogado o procurador que, habiendo asesorado o
tomado la defensa o representación de alguna persona, sin el consentimiento de
ésta defienda o represente en el mismo asunto a quien tenga intereses contrarios,
será castigado con la pena de multa de seis a doce meses e inhabilitación especial
para su profesión de dos a cuatro años. 2. El abogado o procurador que, por acción
u omisión, perjudique de forma manifiesta los intereses que le fueren encomendados
será castigado con las penas de multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitación
especial para empleo, cargo público, profesión u oficio de uno a cuatro años. Si los
hechos fueran realizados por imprudencia grave, se impondrán las penas de multa
de seis a doce meses e inhabilitación especial para su profesión de seis meses a
dos años.” 13
En la legislación española la acción u omisión, que cause algún perjuicio a
sus clientes, es considerada un delito, dicho delito consiste en afectar los intereses
del que le entregó el cuidado de los mismos, tal es el caso en que se cuenta con la
representación de un abogado que en n mismo proceso da consejo e interactúa
con su representado y la contraparte, ejecutando la acción delictiva que se describe
en el citado artículo, siempre que sea viable demostrar que el actuar del abogado
fue perjudicial y causado por el mismo.
Dicho tipo penal presenta como elementos esenciales, primero, que el
agraviado tenga una relación directa con el sujeto activo, por lo que este debe ser
un profesional del derecho, por lo cual es un delito que requiere la calidad de
abogado para perfeccionarlo; segundo, que se realice una acción u omisión que
produzca consecuencias jurídicas dentro del proceso y tercero que exista una lesión
notable de los intereses de su representado, el cual no debe ser patrimonial o
monetario; los tres elementos antes mencionados van de la mano del dolo y culpa
13 www.boe.es. Boletín Oficial del Estado, Gobierno de España, Ministerio de la Presidencia, Ley Orgánica
10/1995, España, 1995. Disponible en http://www.boe.es/aeboe/consultas/bases_datos/doc.php?id=BOE-A-
1995-25444 Consulta 28 de mayo de 2011
10
por parte del abogado junto a un comportamiento doloso, en el que debe incluirse
un dolo eventual o bien un comportamiento culposo, incurriendo imprudentemente.
Es importante hacer hincapié al hecho de que la norma citada establece
como pena por el delito una inhabilitación especial en el ejercicio de la profesión por
un período de uno a cuatro años, la cual dentro de de la legislación española se
considera como una pena grave y ya que el plazo de prescripción es de cinco años.
1. 2. 2. Chile
La sección tercera del Código de Ética Profesional del Colegio de Abogados de
Chile14 instaura como deben de ser las relaciones entre el abogado y sus clientes;
para los fines de la presente investigación se hará un análisis del artículo 28 el cual
establece que “la responsabilidad relativa a la conducción del asunto. El abogado
debe adelantarse a reconocer la responsabilidad que le resulte por su negligencia,
error inexcusable o dolo, allanándose a indemnizar por los daños y perjuicios
ocasionados al cliente”.
Dicho artículo ampara la obligación ética que tiene el abogado de responder y
reparar el daño que hubiera podido causar a su representado, haciendo hincapié en
que el abogado debe adelantarse a reconocer la responsabilidad que le resultare por
su negligencia, error inexcusable o dolo, allanándose a indemnizar por los daños y
perjuicios ocasionados al cliente. Conforme a esta disposición, en fallo del Consejo
del Colegio de 18/12/195315, se señaló que "falta a la ética profesional el abogado
que permite que se declare abandonada una acción por mera negligencia de su
parte, ya que el abogado que acepta la defensa de un juicio, es responsable de ella,
contrae con su cliente el compromiso de velar con cuidado por su tramitación y debe
evitar que tales hechos ocurran". En tal sentido, la circunstancia que "declarado el
abandono de la acción haya ofrecido espontáneamente indemnización a su cliente
devolviéndole el dinero recibido para gastos y honorarios, y el hecho de haberlo
14 http://www.enj.org/portal/ Colegio de Abogados de Chile, Código de Ética Profesional. Pág. 6. Disponible en
http://enj.org/portal/biblioteca/funcional_y_apoyo/auxiliares_justicia/3.pdf Consulta 29 de mayo de 2011 15
http://www.abogados.cl Revista no. 21 Colegio de Abogados de Chile, disponible en
http://www.abogados.cl/cgibin/procesa.pl?plantilla=/cont_revista.html&idcat=32&id_cat=13&id_art=92&nsecci
on=%BFPor%20Qu%E9%20Asociarse%3F%20%3A%20Revista%20del%20Abogado%20%3A%20Revista%2
0N%BA%2021%20%3A%20TEMAS Consulta 28 de mayo de 2011
11
consignado a la orden del Consejo no son suficientes para exonerarlo de
responsabilidad por esta negligencia, si bien atenúan, ya que revelan el deseo de
reparar, siquiera en parte, el mal causado”16.
Dentro de esta norma y la mencionada sentencia, se deduce que la
responsabilidad que adopta el abogado ante su cliente es la de utilizar los medios,
no garantiza un resultado si no la correcta aplicación de las normas jurídicas idóneas
y técnicamente recomendadas que garanticen una buena practica procesal, pero sin
aseverar se va a obtener el fallo que se pretende.
En virtud de esta legislación, se puede concluir que la responsabilidad es
meramente contractual ya que proviene del incumplimiento de la obligación que
nace de la relación entre el cliente y abogado al momento de un juicio, distinto a la
responsabilidad extracontractual que surge como consecuencia de la comisión de un
delito causándole daño al cliente, tal y como lo establece el Código Procesal Penal
de Chile17 en su artículo 287 el cual versa: “Sanciones al abogado que no asistiere o
abandonare la audiencia injustificadamente. La ausencia injustificada del defensor o
del respectivo fiscal a la audiencia del juicio oral o a alguna de sus sesiones, si se
desarrollare en varias, se sancionará con suspensión del ejercicio de la profesión,
hasta por dos meses…El tribunal impondrá la sanción después de escuchar al
afectado y recibir la prueba que ofreciere, si la estimare procedente. No constituirá
excusa suficiente la circunstancia de tener el abogado otras actividades
profesionales que realizar en la misma oportunidad en que se hubiere producido su
inasistencia o abandono.”.
Dicha norma si bien es cierto es de carácter publico y contempla lo que se
conoce como el abandono de la defensa penal, no obstante vale la pena
mencionarla ya que establece claramente una sanción por lo que no sería necesario
acudir al colegio de abogados y enfrentar un proceso administrativo, ya que bastaría
con la certificación del tribunal en la que se haga constar que el abogado no asistió a
16 Loc. Cit
17 http://www.justiciaviva.org.pe/ Congreso Nacional de Chile, Código Procesal Penal, Chile, 1874. Chile.
Disponible en http://www.justiciaviva.org.pe/reforma_implementacion/CPP_chile.pdf consulta de 28 de mayo
de 2011.
12
la audiencia o bien que la abandonó y al no presentar una justificación la suspensión
sería inmediata
Así el artículo 5018 del mismo cuerpo legal menciona: “Personas exentas. Los
fiscales, los abogados y los mandatarios de los intervinientes en el procedimiento no
podrán ser condenados personalmente al pago de las costas, salvo los casos de
notorio desconocimiento del derecho o de grave negligencia en el desempeño de
sus funciones, en los cuales se les podrá imponer, por resolución fundada, el pago
total o parcial de las costas”.
Los dos casos mencionados conllevan una contravención a las normas que
versan sobre el correcto ejercicio de la abogacía, en cuanto a las que indican el
modo correcto de presentarse y actuar dentro del proceso en especial las que hacen
énfasis en la observancia de la ética y la responsabilidad que le corresponde al
abogado.
1. 2. 3. Colombia
Código Disciplinario del Abogado, Ley 1123 de 200719
Artículo 11. Función de la sanción disciplinaria. La sanción disciplinaria tiene
función preventiva y correctiva para garantizar la efectividad de los principios y fines
previstos en la Constitución, la ley y los tratados internacionales, que se deben
observar en el ejercicio de la profesión de abogado.
Artículo 34. Constituyen faltas de lealtad con el cliente: a) No expresar su
franca y completa opinión acerca del asunto consultado o encomendado; b)
Garantizar que de ser encargado de la gestión, habrá de obtener un resultado
favorable; c) Callar, en todo o en parte, hechos, implicaciones jurídicas o situaciones
inherentes a la gestión encomendada o alterarle la información correcta, con ánimo
de desviar la libre decisión sobre el manejo del asunto; d) No informar con veracidad
la constante evolución del asunto encomendado o las posibilidades de mecanismos
18 Loc Cit.
19 http://www.secretariasenado.gov.co Congreso de la república de Colombia, Ley 1123, Colombia, 2007.
Disponible en: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley/2007/ley_1123_2007.html Consulta 29
de mayo de 2011
13
alternos de solución de conflictos; e) Asesorar, patrocinar o representar, simultánea
o sucesivamente, a quienes tengan intereses contrapuestos, sin perjuicio de que
pueda realizar, con el consentimiento de todos, gestiones que redunden en provecho
común; En esta falta también pueden incurrir los miembros de una misma firma o
sociedad de abogados que representen intereses contrapuestos; f) Revelar o utilizar
los secretos que le haya confiado el cliente, aun en virtud de requerimiento de
autoridad, a menos que haya recibido autorización escrita de aquel, o que tenga
necesidad de hacer revelaciones para evitar la comisión de un delito; g) Adquirir del
cliente directa o indirectamente todo o parte de su interés en causa, a título distinto
de la equitativa retribución de los servicios y gastos profesionales; h) Callar las
relaciones de parentesco, amistad o interés con la parte contraria o cualquiera otra
situación que pueda afectar su independencia o configurar motivo determinante para
interrumpir la relación profesional, i) Aceptar cualquier encargo profesional para el
cual no se encuentre capacitado, o que no pueda atender diligentemente en razón
del exceso de compromisos profesionales.
Artículo 37. Constituyen faltas a la debida diligencia profesional: 1. Demorar la
iniciación o prosecución de las gestiones encomendadas o dejar de hacer
oportunamente las diligencias propias de la actuación profesional, descuidarlas o
abandonarlas. 2. Omitir o retardar la rendición escrita de informes de la gestión en
los términos pactados en el mandato o cuando le sean solicitados por el cliente, y en
todo caso al concluir la gestión profesional. 3. Obrar con negligencia en la
administración de los recursos aportados por el cliente para cubrir los gastos del
asunto encomendado. 4. Omitir o retardar el reporte a los Juzgados de los abonos a
las obligaciones que se están cobrando judicialmente.
El Código Disciplinario del Abogado, Ley 1123 de 2007 de Colombia, presenta
una gama de circunstancias que ameritan una sanción disciplinaria para los
profesionales del derecho que se encuentran ejerciendo como profesional liberal o
bien como funcionario publico. Dicha norma enumera los distintos tipos de
infracciones y por ende establece sanciones para las mismas. Llama la atención
que enumera detalladamente las faltas dentro del proceso tanto hacia con el cliente
así como a el ejercicio profesional en si, los cuales son los que suceden con mayor
frecuencia, lo cual podría ser un excelente modelo a adoptar dentro de la legislación
14
guatemalteca, para determinar claramente las conductas que deben evitar los
abogados en el ejercicio de su profesión.
Del mismo modo el artículo 4020 del mismo cuerpo legal sostiene que “El
abogado que incurra en cualquiera de las faltas reseñadas en el título precedente
será sancionado con censura, multa, suspensión o exclusión del ejercicio de la
profesión, las cuales se impondrán atendiendo los criterios de graduación
establecidos en este código”. Este artículo menciona los tipos de sanciones que
enfrentaría el abogado que incurra en las faltas antes mencionadas, muy distinto a
nuestra legislación que únicamente hace mención de la responsabilidad que
conlleva el ejercicio mas no establece sanciones.
El artículo 256, numeral 3° de la Constitución Política de Colombia21
menciona que el llamado Consejo Superior de la Judicatura o los consejos
seccionales, es la entidad encargada de revisar, y de encontrar anomalías podrá
sancionar las faltas en que incurran los funcionarios públicos, dentro de estos están
los abogados tal y como lo menciona dicha ley.
En Guatemala no existe una norma constitucional que ampare la
responsabilidad de los abogados, ya que nuestra carta magna únicamente
contempla la responsabilidad de los funcionarios públicos, no obstante en Colombia
en virtud de que los abogados por su naturaleza tienen características de
funcionarios deben de enfrentar sanciones mas severas.
1.3. La actuación del abogado dentro del proceso civil
El artículo 50 del Código Procesal Civil y Mercantil22 establece que las partes
deberán comparecer ante las autoridades jurisdiccionales auxiliados por un abogado
colegiado, por lo que los actos procesales son personales, no obstante es necesario
cumplir con dicho requisito; en virtud de lo anterior el abogado tiene a su cargo el
20 Loc. Cit.
21 http://cmsstatic.colombiaaprende.edu.co Asamblea Nacional Constituyente de Colombia, Constitución
Política de Colombia, 1991. Disponible en
http://cmsstatic.colombiaaprende.edu.co/cache/binaries/articles186370_constitucion_politica.pdf?binary_rand=1
416. consulta 28 de mayo de 2011. 22
Decreto Ley 107 del jefe de gobierno de Guatemala. Código Porcesal Civil y Mercantil de Guatemala.
15
auxilio, dirección y procuración de los procesos judiciales en la sociedad. En sus
escritos, defiende y aplica el derecho en beneficio de su patrocinado, por lo que es
necesario conocer realmente lo que significa el ser un abogado, sus obligaciones
deontológicas, morales y la responsabilidad que recae encima de los mismos.
Del mismo modo la Ley del Organismo Judicial en su artículo 197 establece:
"Actuación de los Abogados. Las demandas, peticiones y memoriales que se
presenten a los tribunales de justicia deberán ser respaldados con la firma y sello de
abogado colegiado, y sin ese requisito no se dará curso a ninguna gestión. El
abogado es responsable del fondo y de la forma de los escritos que autorice con su
firma. No es necesaria la intervención de un abogado en los asuntos verbales que
conozcan los juzgados de menores, en las gestiones del Ministerio Público, cuando
el cargo no está servido por profesional; y en los demás casos previstos por otras
leyes.”.
De acuerdo a la norma antes enunciada, para realizar una actuación procesal
ante un órgano jurisdiccional, las partes deben de comparecer representados por un
abogado, colegiado activo, el cual brindará el auxilio, dirección y procuración, como
requisito esencial para que el tribunal al que le sea designado el caso entre a
conocer del mismo. Es una práctica común de los profesionales del Derecho en
Guatemala, se señalar como lugar para recibir notificaciones la oficina profesional
quien le auxilia, por lo que la persona a quien representa no va a ser notificado
personalmente del curso del procedimiento si no lo será su abogado en su
representación. En virtud de lo anterior la norma además es clara en cuanto a la
responsabilidad que recae sobre el, toda ves que no puede ser posible que un
profesional del derecho establezca que únicamente esta auxiliando a su
representado, cuando este acudió a el puesto que es un experto en la materia; por lo
que en consecuencia de lo que establece esta norma aunque en Guatemala no hay
una regulación expresa en cuanto a las circunstancias que pueden evidenciar la
responsabilidad civil de los abogados, esta norma en general deja caer ese peso
sobre el jurista.
1.3.1. El proceso civil
Eduardo Couture, definió el proceso en su obra “Fundamentos del Derecho Procesal
Civil”, como una secuencia o serie de actos que se desenvuelven progresivamente,
16
con el objeto de resolver mediante un juicio de la autoridad, el conflicto sometido a
su decisión23. Respecto a este tema el Doctor Secundino Torres Gudiño24 sostiene
que el proceso puede configurarse como una institución jurídica Estatal que tiene por
objeto la solución en forma colectiva e imparcial de las controversias judiciales
mediante el procedimiento adecuado y con sujeción a las normas dictadas por el
legislador. Es el conjunto de relaciones jurídicas que se producen desde el
momento que se solicita de un tribunal la Resolución de una controversia mediante
una decisión Judicial.
Jaime Guasp en su libro Concepto y Método de Derecho Procesal establece
que el proceso civil corresponde a la jurisdicción ordinaria o común, el cual consiste
en una serie o sucesión de actos que tienden a la actuación de una pretensión
conforme con las normas del derecho privado por los órganos de la Jurisdicción
ordinaria, instituidos especialmente para ello.25
El Doctor Mario Aguirre Godoy establece en cuanto al proceso que “…en
estas nociones fundamentales, que giran sobre el concepto del proceso, es
necesario hacer un distingo con respecto a otros términos, con los cuales se ha
confundido el significado del que nos ocupa. En la primera consideración conviene
distinguir del proceso como tal, del mero orden de proceder o tramitación o
procedimiento, ya que el contenido del proceso es por entero diferente de la mera
sucesión de actos procesales. Así enseñan Guasp y De la Plaza, quienes al aludir a
estos términos indican: Aunque suelen usarse como análogos estos términos, una
consideración atenta de los mismos permite distinguir el proceso como institución en
cuanto constituye un conjunto de actos que persiguen una sola finalidad, y el
procedimiento o serie sucesiva y combinada de los que han de realizarse para
lograrla. Y ha sido una vez más Carnelutti quien, adelantándose al hecho de que una
distinción semejante, pudiera reputarse bizantina, ha hecho ver que entre ambos
23 Couture, Eduardo, Op. Cit. Pág.122
24 http://www.juridicas.unam.mx Torres Gudiño, Secundino, Instituto de Investigaciones Jurídicas de la
Universidad Nacional Autónoma de México, Panorama del Derecho Procesal Civil Panameño, México.
Disponible en línea http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/facdermx/cont/13/dtr/dtr6.pdf consulta 24
de mayo 2011. 25
Guasp, Jaime. Concepto y Método de Derecho Procesal, España, Civitas Ediciones, S.L. 1998, Pág. 8
17
conceptos media una diferencia cuantitativa y cualitativa que se podía establecer
considerando el proceso como continente y el procedimiento como contenido.”26
Si bien se puede observar las definiciones de Couture y Guasp difieren en
cuanto a los elementos de sus conceptos, toda vez que la jurisdicción no se
enumera en la definición del primero, limitándose este únicamente a hacer referencia
a la resolución de un conflicto litigioso; por otro lado Guasp menciona que el proceso
es de jurisdicción ordinaria o común, lo cual hace que se piense en el mismo como
una situación que directamente se va a llevar a cabo en los tribunales de Justicia.
Del mismo modo se puede pensar en el proceso civil como la serie de actos
ordenados dentro de un procedimiento especifico que se lleva ante un órgano
jurisdiccional competente con el motivo de poder resolver un conflicto de naturaleza
jurídica, con el objeto de la obtención de una sentencia.
1.3.2. Clasificación de los procesos civiles
”La clasificación verdaderamente importante del proceso civil hay que obtenerla,
pues, a base del análisis de la actuación a que el proceso tiende, por su función;
aquí se ha de partir de una diferenciación esencial, pero esta conducta es
fundamentalmente diversa según que lo pedido sea una declaración de voluntad del
Juez o una manifestación de voluntad: el primer caso, en que lo pretendido es que el
juez declare algo influyendo en la situación existente entre las partes, de un modo
simplemente jurídico, se diferencia fácilmente del segundo en que lo que se pide al
Juez es una conducta distinta del mero declarar, puesto que se pide que intervenga
entre las partes de una manera física: basta para afirmar esta diferencia comparar la
distinta actividad del órgano jurisdiccional cuando emite una sentencia que cuando
entrega un bien al acreedor: si lo pidió es declaración de voluntad, el proceso civil se
lama de cognición; si lo pedido es una manifestación de voluntad, el proceso civil se
llama de ejecución”27.
“El proceso civil de cognición comprende: a) proceso constitutivo: se tiende a
obtener la creación, modificación o extinción de una situación jurídica, llamándose a
26 Mario Aguirre Godoy; Derecho Procesl Civil, Tomo I, Guatemala, Centro Editorial VILE, 1999, Pág. 239.
27 Loc. Cit.
18
la pretensión que le da origen, pretensión constitutiva e igualmente a la sentencia
correspondiente; b) proceso de mera declaración o proceso declarativo: se trata de
obtener la constatación o fijación de una situación jurídica; la pretensión y la
sentencia, reciben el nombre de declarativas; y c) Proceso de condena:
normalmente se tiende a hacer que pese sobre el sujeto pasivo de la pretensión una
obligación determinada: la pretensión y la sentencia se denominan de condena”28.
Por otro lado Eduardo Couture29 establece que los procedimientos
particulares de la ejecución, en su conjunto, se hallan encaminados más hacia el
obrar que hacia el decidir. El derecho entra aquí en contacto con la vida, de tal
manera que su reflejo exterior se percibe mediante las transformaciones de las
cosas. Hasta ese momento, el proceso se había desarrollado como una simple
disputa verbal, simple lucha de palabras; a partir de este instante cesan las palabras
y comienzan los hechos.
Juan Montero Aroca y Mauro Chacón30 establecen los procesos de
conocimiento como aquellos por medio de los cuales los tribunales de justicia
ejercen su jurisdicción, pronunciándose sobre un caso en concreto al momento que
se les presenta una pretensión determinada.
En Guatemala los procesos de conocimientos son aquellos juicios que son
específicamente para demostrar la existencia y validez de un derecho, es un juicio
de preparación por medio del cual se pretende la obtención de la sentencia que
emite el tribunal para poder así hacer efectiva la pretensión que motivó al mismo.
Dichos procesos son conocidos como declarativos, cognoscitivos, y jurisdiccionales,
en virtud de que su objetivo es meramente instituir.
28 Ibid, pág. 240
29 Couture, Eduardo. Op. Cit. Pág. 442
30 Montero Aroca, Juan, Mauro Chacón Corado, Manual de Derecho Procesal Civil Guatemalteco, Volumen I,
Guatemala, Magna Terra Editores, 1999, Pág 252.
19
1.3.3. Procesos de conocimiento contemplados en el Código Procesal Civil y
Mercantil
El Código Procesal Civil y Mercantil regula los procesos de conocimiento en su libro
segundo; los procesos que este contempla tienen distintas competencias, y trámites,
de acuerdo a la naturaleza del mismo. Dichos procesos son los siguientes:
a. Juicio Ordinario.
b. Juicio Sumario.
c. Juicio Oral.
Cada uno de estos juicios presenta características propias que serán
expuestas a continuación:
1.3.3.1. Juicio oral: Este proceso de conocimiento es conocido como un juicio corto,
si bien es cierto no es puramente oral ya que las actuaciones son escritas, este
proceso pretende resolver luego de la primera audiencia el proceso en virtud de que
la materia que este conoce debe ser resuelta rápidamente por el carácter de
urgencia de los asuntos que se conocen dentro de este proceso.
Este proceso de conocimiento, dependiendo de la cuantía31 del mismo o del
asunto se ventila ante los jueces de Primera Instancia del ramo Civil y por los
Jueces Menores ya sea por asuntos de ínfima y de menor cuantía; no obstante en la
práctica los juicios de ínfima cuantía son poco comunes.
De acuerdo a lo que establece el artículo ciento noventa y nueve 199 del
Código Procesal Civil y Mercantil de Guatemala, los juicios orales pueden versar
sobre:
a) Los asuntos de menor cuantía.
31 El artículo 7 del Código Procesal Civil y Mercantil, decreto Ley 107, establece en cuanto a la competencia
por el valor: “Por razón de la cuantía son competentes los Jueces Menores, cuando el valor que se litiga no
exceda de dos mil quetzales. Sin embargo, son competentes los Jueces de Primera Instancia para conocer de los
negocios de menor cuantía, cuando éstos son incidentales del proceso principal. La Corte Suprema de Justicia
tendrá la facultad de señalar. mediante Acuerdo un límite menor a la cuantía de los asuntos que se deban seguir
en los Juzgados de Paz cuando lo crea conveniente, atendidas las circunstancias especiales del municipio de que
se trate las disponibilidades de personal técnico.”.
20
b) Los asuntos de ínfima cuantía.
c) Los asuntos relativos a la obligación de prestar alimentos.
d) La rendición de cuentas por parte de todas las personas que están obligadas a
ello; por ejemplo: los administradores, albaceas, Alcaldes Municipales, etc.
e) La división de la cosa común y las diferencias que surgieren entre los
copropietarios en relación a la misma.
f) La declaratoria de jactancia.
g) Los asuntos que por disposición de la ley o por convenio entre las partes, deben
seguirse en juicio oral.
1.3.3.2. Juicio sumario: El objeto de los juicios sumarios es el de presentar de
manera breve. Los juicios sumarios son rápidos por los plazos cortos que la ley
establece para su tramitación. Lo resuelto en juicio sumario queda decidido
definitivamente, es decir, no hay lugar a discutirlo con posterioridad en otro proceso.
De acuerdo al artículo 229 del Código Procesal Civil y Mercantil, deben
tramitarse en juicio sumario:
a) Los asuntos de arrendamiento y desocupación.
b) La entrega de bienes muebles, que no sean dinero.
c) La rescisión de contratos.
d) La deducción de responsabilidad civil contra funcionarios y empleados públicos.
e) Los interdictos.
f) Los que por disposición de la ley o por convenio de las partes, deban seguirse en
esta vía.
1.3.3.4. Juicio ordinario: Juicio declarativo que persigue el reconocimiento o
declaración de un derecho, a través de un procedimiento legalmente tramitado ante
un tribunal competente. Por lo que para exponer la responsabilidad de un abogado
en cuanto al su representación dentro de un proceso civil, esta es la vía idónea para
demostrarlo.
21
1.3.4. Procesos de ejecución contemplados en el código procesal civil y
mercantil guatemalteco
1.3.4.1. Juicio ejecutivo: De acuerdo a Eduardo Couture32 “Los procedimientos
particulares de la ejecución, en su conjunto, se hallan encaminados más hacia el
obrar que hacia el decidir. El derecho entra aquí en contacto con la vida, de tal
manera que su reflejo exterior se percibe mediante las transformaciones de las
cosas. Hasta ese momento, el proceso se había desarrollado como una simple
disputa verbal, simple lucha de palabras; a partir de este instante cesan las palabras
y comienzan los hechos”
De acuerdo al artículo 327 del Código Procesal Civil y Mercantil procede el
juicio ejecutivo cuando se promueve en virtud de alguno de los siguientes títulos:
1o. Los testimonios de las escrituras públicas
2o. La confesión del deudor prestada judicialmente; así como la confesión ficta
cuando hubiere principio de prueba por escrito;
3o. Documentos privados suscritos por el obligado o por su representante y
reconocidos o que se tengan por reconocidos ante juez competente, de acuerdo con
lo dispuesto en los artículos 98 y 184; y los documentos privados con legalización
notarial;
4o. Los testimonios de las actas de protocolación de protestos de documentos
mercantiles y bancarios, o los propios documentos si no fuere legalmente necesario
el protesto;
5o. Acta notarial en la que conste el saldo que existiere en contra del deudor, de
acuerdo con los libros de contabilidad llevados en forma legal:
6o. Las pólizas de seguros, de ahorro y de fianzas, y los títulos de capitalización,
que sean expedidos por entidades legalmente autorizadas para operar en el país; y
7o. Toda clase de documentos que por disposiciones especiales tengan fuerza
ejecutiva
32 Couture, Eduardo . Op Cit. Pág. 442
22
1.3.4.2. Procedimiento de ejecución en la vía de apremio: "el procedimiento de
apremio es la más importante manifestación en el ámbito tributario del privilegio de
ejecutoriedad o ejecución de oficio en virtud del cual, la Administración puede
ejecutar y hacer cumplir sus decisiones sin precisar el auxilio de
la autoridad judicial33"
El articulo 294 del Código Procesal Civil y Mercantil establece que procede la
ejecución en vía de apremio cuando se pida en virtud de los siguientes títulos,
siempre que traigan aparejada la obligación de pagar cantidad de dinero, líquida y
exigible:
1o. sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada;
2o. Laudo arbitral no pendiente de recurso de casación;
3o. Créditos hipotecarios;
4o. Bonos o cédulas hipotecarias y sus cupones;
5o. Créditos prendarios;
6o. Transacción celebrada en escritura pública; y
7o. Convenio celebrado en juicio.
Una vez definida la figura del abogado y el proceso civil, es necesario
establecer la responsabilidad civil desde su naturaleza jurídica hasta sus elementos
y condiciones para poder así determinar cual es la responsabilidad que le atañe al
profesional del derecho en el ejercicio de su profesión.
33 Arias Velasco, José, Procedimientos Tributarios, España, Ediciones Jurídicas, S.A., Quinta Edición, 1991.
Pág. 55.
23
CAPÍTULO 2
LA RESPONSABILIDAD CIVIL
El artículo 1645 del Código Civil de Guatemala, establece que la responsabilidad
civil es la obligación que tiene una persona de resarcir económicamente a quien
haya causado daños o perjuicios. Dicha responsabilidad no tiene un carácter
sancionatorio, puesto que es una norma de naturaleza civil, no penal, ya que las
sanciones privación de la libertad y multas son, en principio, penas que derivan
de la responsabilidad penal, por lo que la responsabilidad civil tiene únicamente
como finalidad establecer si la persona a la que se le hace el reclamo realmente
tiene la obligación de indemnizar económicamente a aquel que le haya causado
algún tipo de daño.
Es importante considerar la responsabilidad en general, estableciendo que no
es sinónimo de obligación, ya que constituye un elemento agregado al solo efecto de
garantizar el cumplimiento del deber.34 Por otro lado en el Diccionario de la Lengua
Española, la palabra responsabilidad tiene la siguiente acepción: “La capacidad
existente en todo sujeto activo de derecho para reconocer y aceptar las
consecuencias de un hecho realizado libremente.”.35
Considerando lo anterior, la responsabilidad es la cualidad moral por medio
de la cual una persona acepta las resultados de sus acciones, al establecer que el
sujeto reconoce y acepta las consecuencias, de inmediato se asume que se piensa
en la obligación que acarrea la responsabilidad de responder y reparar, ya que el
mismo responde por los daños que el mismo ha creado.
En cuanto a la materia de la responsabilidad civil de los profesionales, la
tratadista Rosana Pérez Leal en el texto Responsabilidad Civil del Medico manifiesta
que “fundamentalmente somos seres humanos, que nacemos como tales, y que por
34 Osorio, Manuel. Op. Cit. Pág. 672
35 http://www.rae.es/rae.html, Real Academia Española, España, Diccionario de la Real Academia Española.
Disponible en http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=responsabilidad, fecha de
consulta 1 de junio de 2011.
24
vocación o accidente nos formamos como profesionales. Por lo que el compromiso
de estos es con la sociedad y su entorno, siendo su deber el aportar y colaborar
con conocimientos que esta pueda utilizar para orientar y colaborar con la resolución
de sus problemas.”.36
De esa cuenta los abogados al se enfrentan a la obligación que apareja el
ejercicio de la profesión de observar un comportamiento adecuado tanto con el
cliente que representan así como con la sociedad, por lo que es necesario que
observen una conducta correcta al momento de enfrentar un litigio, tomando en
cuenta los postulados que el Código de Ética Profesional considera, como la lealtad,
veracidad, juridicidad y probidad.
2.1. La responsabilidad civil
La obligación en cuanto a reparación del daño es casi tan antigua como el Derecho
mismo, en los últimos 40 años el Derecho de la responsabilidad civil ha
evolucionado muchísimo, éste fenómeno se debe a razones de índole práctico y
directamente relacionadas con el desarrollo y evolución tecnológica e intelectual.37
En un principio, la figura de la responsabilidad partía de la idea de que cada
sujeto debía cargar con los daños que este ocasionara y de que la responsabilidad
civil se concebía como una excepción. Es decir que se parte del punto en que la
carga del daño experimentado por un sujeto a otro sujeto sólo se puede realizar
cuando existe un motivo que lo justifique (motivo que inicialmente se idéntica con el
comportamiento culpable).
Durante las épocas tribales no existían ideas concretas en cuanto a la
responsabilidad. Se consideraba el daño sufrido como único elemento de
ponderación y la situación creada por el hecho ilícito o perjudicial de un tercero.
36 Pérez de Leal, Rosana., Responsabilidad Civil del Médico, Argentina, Editorial Universidad. 1995. Pág.20.
37 Vielma Mendoza, Yoleida, “Un Nuevo Horizonte en Materia de Daños” Revista semestral de filosofía
práctica. Universidad de Los Andes, numero 20, Venezuela, 2008. Pág. 140.
25
Esta época se veía dominado por fuerzas físicas y no fuerzas humanas. Los daños
causados no se reputaban a una sola persona si no a toda la tribu.38
Luego en el año 1760 a. C. aparece por primera vez la ley del Talión en el
Código de Hammurabi, redactado por Hammurabi, quien era el rey de Babilonia.
Con la ley del Talión era la autoridad sacerdotal quien tenía el poder de la venganza
como medida y como objeto, aplicándose como dice la sentencia bíblica, ojo por
ojo, diente por diente. Por eso el castigo era de carácter material y simbólico.
Material porque obliga a que el daño sea reparado según su intensidad y simbólico,
porque pretende asimilar o simbolizar la sanción identificada con el daño
producido.39 El argumento de este castigo se basaba en dos principios: El primero
establece que la persona que ha cometido un delito y causado un daño va a ser
castigada, independientemente de las circunstancias.
Los primeros juristas que conciben la responsabilidad como hoy se conoce
son los de la época del Derecho Común; al revisar la Ley Aquilia que surgió
alrededor del año 286 a. C. en el derecho romano se observa que es intrínseca al
carácter delictivo del hecho. Hecho por el cual la Ley Aquilia es la primera en hacer
mención de una indemnización en virtud del daño sufrido, no hacía una
diferenciación clara de las acciones civiles o penales que tendían ofrecer la
reparación del perjuicio que se les había causado estableciéndose una
subordinación del concepto de la reparación respecto de la acción penal40.
Entre los siglos XII y XIII inicia la etapa en la que se distingue la diferencia
entre la responsabilidad civil y la penal, este período se ve influenciado por las
costumbres creadas en el derecho romano, así como la creación de los Estados
Modernos, los jurisconsultos comienzan a hacer distinción entre los diferentes tipos
38 Rondina, Homero, La Responsabilidad Civil y el Contrato de Construcción, Argentina, Ediciones Depalma.
1973. Pág. 96 39
Molina Castellanos, José Rocael, Análisis de las Normas y Objetivos de la Política Social del Trabajo en
Guatemala, Guatemala, 2005, tesis de la carrera de Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad San Carlos de
Guatemala. Citando a Crista Ruiz Castillo de Juárez. Pág.8 40
Peraino Facio, Jorge, Responsabilidad Extracontractual, Colombia, Editorial Temis S.A. 2004. Pág 56.
26
de responsabilidades, situando a la víctima en una situación en la cual se le resarcía
únicamente el daño causado a través de una indemnización41.
Luego en la etapa de la codificación en el Derecho Germano se desarrolla la
culpa como cimiento de la responsabilidad civil, como consecuencia de la
separación entre la responsabilidad civil y la penal, los estudiosos del derecho
comenzaron a investigar para poder fundamentar las bases de lo que iban a definir
como la responsabilidad civil, lo cual por mucho tiempo iba a ser lo que se conoce
como culpa. En ese sentido todos los autores reconocían que no existía la
responsabilidad civil sin culpa, precepto que guardaban rigurosamente.42
A finales del siglo XIX surge la teoría del riesgo, como un resultado de la
Revolución Industrial y luego de la “cuestión social”. Durante esta época la culpa
deja de ser el único pilar de la responsabilidad civil, ya que se propone la teoría del
riesgo en donde se atribuía la responsabilidad al riego creado43. Por lo que la
percepción cambia y las idean anteriores empiezan a tambalear; el cambio
económico-social, el paso de una economía rural a otra industrial y las nuevas
fuentes potenciales de peligro llevaron a considerar insuficiente la culpa como
criterio para atribuir la obligación de responder a un determinado sujeto. Difícilmente
se podía buscar al culpable, por ejemplo, cuando el daño había sido producido por
una máquina que funcionaba automáticamente por vapor.44
Del desarrollo y evolución de la responsabilidad civil se infiere que en un
principio no existía una idea o noción de la misma, no obstante en las épocas
primitivas cuando el ser humano vivía en tribus y clanes defendía los derechos de
quienes habían sido agredidos, utilizando la fuerza y la agresión como instrumento
rudimentario de orden por lo que probablemente las discusiones y reclamos
terminaban en golpes y muerte de alguna de las partes, en dicha época al sufrirse
41 Besalú Parkinson, Aurora, “La Responsabilidad Civil: Tendencias Actuales”, Revista Jurídica Boletín
Mexicano de derecho Comparado, volumen XXXI, numero 91, Mexico, 1998, Universidad Nacional Autónoma
de México. Pág. 55 Disponible en http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/boletin/cont/91/art/art3.pdf
Fecha de consulta 8 de julio de 2011. 42
Loc. cit. 43
Rondina Homero, Op.cit, Pág 97. 44
Macía Morillo, Andrea. “La Responsabilidad Civil Médica, las Llamadas Acciones de Wrongful Birth y
Wrongful Life”, Revista de Derecho, Universidad del Norte, numero 27. Colombia, 7 de julio 2007. Pág. 8
27
un daño, este no era considerado solo de la persona que lo sufrió si no de la
pluralidad de personas que formaban parte de su clan y la venganza o represalia
recaía sobre todo el grupo del agresor. No obstante esta era desigual, pues no había
parámetros de medición ni de individualidad como se ha señalado. Por una muerte
podía calcinarse una comunidad entera, o por una violación atacar y matar al grupo
adversario completo.
Posterior a la época primitiva surge una modalidad distinta de venganza, la
cual se considera un avance jurídico ya que el objeto del desquite era cuando se
devolvía el mal por otro mal, pero equivalente o proporcional. Este es el inicio de la
de proporcionalidad de la sanción con la falta cometida, en donde la fijación de la
indemnización tiene concordancia con el daño causado. Se conoce como ley del
Talión y está presente en el Código de Hammurabi, la ley de Moisés y la Ley de
Manú y se reduce en la conocida frase que dice: ojo por ojo, diente por diente.
En derecho germano, existía un resarcimiento fatalista, toda vez que las
penas eran sufridas y humillantes, ya que marcaban sellos en la frente y cortaban el
cabello, se burlaban de los agresores, o los arrojaban al río con peso. Debido a que
estas penas eran de impacto social se permitía redimirlas a cambio de una
remuneración económica, lo cual dio pié a que los tribunales de justicia fijaran en
monto de las penas por lo que esta se volvió la única opción.
Así fueron apartándose la responsabilidad civil de la penal y del mismo modo
fue progresivamente siendo más aceptada la idea de que el daño privado debía ser
indemnizado a través de el pago de los daños causados y de nada mas.
Es entonces cuando la concepción de la responsabilidad civil empieza a ser el
razonamiento que con cada incidente se aplica, siendo el destino o azar la
excepción, y el favorecer al mas perjudicado era la regla a aplicar, buscando como
finalidad la reparación de cualquier daño o vejamen que sufre una persona, por lo
que la responsabilidad parece adoptar una nueva posición dentro de la percepción
social.
28
Definir a la responsabilidad civil no ha sido uno de los temas más complejos a
desarrollar, ya que si existe un tema que se sienta uno tentado a abordarlo sin
definirlo, es desde luego el de la responsabilidad civil.45 Para iniciar la
conceptualización que corresponde al presente capítulo, algunos autores46, la
responsabilidad significa en definición de diccionario, la calidad o condición de
responsable y la condición de reparar y satisfacer por si solo o por otro, toda
pérdida, daño o perjuicio que se hubiera ocasionado; ello implica, el aceptar las
consecuencias de un acto realizado con capacidad, con voluntad y dentro de un
marco de libertad. En otro sentido la responsabilidad se complementa con la
posibilidad de que un hecho se presente y se asuman las consecuencias del mismo;
se trataría de un principio general la cual expresaría que todos los hombres son
responsables de los actos ejecutados con discernimiento, intención y libertad.
La definición anterior presenta la responsabilidad desde un punto de vista
amplio, el cual presenta la necesidad de establecer quien es el responsable y de que
tipo ha sido la acción u omisión que ha provocado consecuencias fortuitas. Este
criterio abarca dos elementos, la atribución, y la reparación, toda vez que busca
encontrar al sujeto que responda por su acción u omisión y del mismo modo
contempla el hecho de que el culpable repare el daño o bien este pueda ser
reparado por otro lo que indica que deja de buscar al autor y se preocupa mas por
indemnizar el daño.
Manuel Osorio47 afirma que la responsabilidad civil es “la que lleva consigo el
resarcimiento de los daños causados y de los perjuicios provocados por uno mismo
o por tercero, por el que debe responderse.”. Jacques Henriot, citado por Mosset48,
brinda un concepto mucho más amplio indicando que la responsabilidad “no es sino
el deber de reparar un daño originado en la violación de un derecho ajeno”.
45 Mazeaud, Henry y León y André Tunc. traducción de Niceto Alcalá-Zamora y Castillo, , 1961-1963 Tratado
Teórico y Práctico de la Responsabilidad Civil Delictual y Contractual, volumen I, tomo I, Argentina,
Ediciones Jurídicas Europa-América, Pág. 1. 46
Yugano, Lopez Bolado, Poggi, y Bruno, Responsabilidad Porfesional de los Medicos, Argentina, Editorial
Universidad, 1992, Pág. 21. 47
Osorio, Manuel Op. cit. Pág. 674 48
Mosset Iturraspe, Jorge. Introducción a la Responsabilidad Civil. Las Tres Concepciones, en
“Responsabilidad Por Daños” Homenaje a Jorge Bustamante Alsina. Obra dirigida por Alberto J. Bueres.
Volumen III, Argentina, Editorial Abeldo Perrot, 2001, Pág. 28
29
Geneieve Viney, también citado por Mosset49 expone que “la expresión
responsabilidad civil designa en el lenguaje jurídico actual, el conjunto de reglas que
obligan al autor de un daño causado a otro a reparar el perjuicio, ofreciendo a la
víctima una compensación.”
Cabe destacar la definición que ofrece Peraino Facio50, quien sostiene que la
responsabilidad civil se define por la obligación de reparar el perjuicio causado a un
sujeto de derecho. Mientras que el jurista argentino Jorge Bustamante Alsina51 en su
notable obra Teoría General de la Responsabilidad Civil se limita a decir que “la
responsabilidad civil comporta siempre un deber de dar cuenta a otro del daño que
se ha causado”.
Claramente se observa, las definiciones formuladas por Mosset y Osorio
piensan en la culpabilidad como el elemento mas importante para atribuir la
responsabilidad; no obstante, actualmente entran a consideración otros factores que
se avienen a la culpa, por ejemplo el riesgo en sus diferentes formas (riesgo
adicional, riesgo creado, riesgo beneficio, etc.), que poco a poco es más
mencionado en los textos y en la ley; por lo que dichos pensamientos que provienen
de un punto de vista muy subjetivo, resultan muy limitadas, toda vez que no
consideran a todos los casos de responsabilidad que el punto de vista objetivo
contempla.
Por otro lado el concepto de Geneieve Viney sobre la responsabilidad civil se
aparta de la definición etimológica del término responsabilidad y se enfoca mas bien
al derecho positivo o escrito y no a la responsabilidad en su propia naturaleza, ya
que en los otros conceptos si se percibía que es responsable el que está obligado a
responder de alguna cosa o por alguna persona mientras que la responsabilidad
está mas enfocada a la deuda, la obligación de enmendar y compensar ya sea por sí
o por otro, a consecuencia de un daño, culpa u otra causa legal
49 Ibidem Pág. 30
50 Peraino Facio, Op. Cit. Pág. 25.
51 Bustamante Alsina, Jorge. Teoría General de la Responsabilidad Civil, Argentina, Abeledo Perrot 8ª edición,
1993. Pág. 73.
30
Del mismo modo, si se habla literalmente de la responsabilidad civil, se debe
tomar en cuenta su naturaleza de orden privado, lo cual debe ser la premisa para
diferenciarlo de la responsabilidad penal. Cuando se habla de
responsabilidad civil se trata de un perjuicio o un daño privado, no un daño social, en
donde el sujeto pasivo es un particular y no la sociedad y en este sentido la persona
que fue objeto del daño no tendrá que castigar al autor del mismo a través de la
aplicación de la justicia por medio de los órganos jurisdiccionales, sino únicamente le
pedirá reparación. No obstante el tema que aborda este trabajo de investigación, en
virtud del ejercicio de la abogacía dentro de un proceso judicial, presume que al
momento de hacer la reclamación de los daños que causare el profesional del
derecho a su cliente por la dejación dolosa o negligente en el ejercicio de su
actividad profesional dentro del proceso civil, podrá llevarse a cabo dentro de un
proceso que al final puede imponerle una sentencia en la cual se le imponga como
castigo el resarcimiento de lo perdido.
Como punto final, para brindar un concepto propio de la responsabilidad civil,
se debe tomar en cuenta que en muchos casos al estar enfrentando un daño, el
autor no tiene solamente la obligación de responder, ya que en ciertos casos un
tercero tiene alguna relación con el autor del daño, por lo que se da la
responsabilidad por hecho ajeno. Del mismo modo es importante considerar que la
definición debe abarcar las dos modalidades de de responsabilidad civil, la
contractual y la extracontractual, los cuales serán objeto de análisis mas adelante.
En virtud de lo anterior, la responsabilidad civil definirse como la obligación
que tiene un sujeto de derecho, sea por causa directa o indirecta, de reparar un
daño producido a otro por la contravención de un deber, el cual es consecuencia de
un hecho propio, ajeno o de las cosas.
Al analizar la definición anterior se abarcan los componentes más
importantes de la responsabilidad civil que se han presentado a lo largo de la
investigación: 1) el daño causado al sujeto pasivo, 2) La obligación de remediar el
daño, 3) El sujeto de derecho civilmente capaz para ser susceptible de adquirir
obligaciones, 4) El daño como consecuencia de la violación de una norma o un
deber (que es materia de la modalidad de responsabilidad civil contractual), 5) El
daño como consecuencia de la violación de una obligación legal (que es materia de
31
la modalidad de responsabilidad civil extracontractual), y, 6) El daño es
consecuencia de una acción propia, ajena o de las cosas.
2.2. Responsabilidad civil contractual y extracontractual.
Para poder analizar la responsabilidad contractual y extracontractual es necesario
conocer las diferentes posturas que se tienen al respecto, a cuyo efecto se
apreciarán por separado, iniciando con la tesis monista que suprime la problemática
que presentan dos órdenes de responsabilidad dejando únicamente uno de ellos,
seguido de la tesis dualista y finalmente la tesis ecléctica, para poder luego de
analizar cada una de ellas tomar una postura, toda vez que dentro del presente
trabajo de investigación se tiene como objetivo determinar la existencia de la
responsabilidad civil del abogado en el ejercicio de su profesión, y al incurrir en faltas
que provoquen daños a su cliente este enfrentará la obligación de resarcir el
indemnizar el perjuicio causado, ya sea en virtud de la responsabilidad contractual o
extracontractual que derive de su actuar.
2.2.1. La tesis monista
Conocida también como la teoría de la unidad, no hace diferenciación entre la
responsabilidad contractual y la responsabilidad extracontractual, ya que las dos
dan vida a la obligación de reparar el daño y por ende contempla únicamente un tipo
de culpa. No obstante no considera la culpa como un elemento de la responsabilidad
ya que sostiene que todo acto tiene una consecuencia de la cual surge
responsabilidad.52
La tesis monista o teoría de la unidad establece que las soluciones para la
responsabilidad delictiva y la responsabilidad contractual es la misma,
independientemente de el daño o la culpa, sosteniendo que la responsabilidad
contractual no existe toda vez que se disuelve en el concepto de la responsabilidad
extracontractual.
52 Peirano Facio, Jorge. Op. Cit. 62
32
2.2.2. La tesis dualista
Ésta tesis sostiene que la responsabilidad contractual es totalmente distinta de la
responsabilidad extracontractual. Esta es una postura extremista ha sido defendida
por la doctrina clásica francesa, Jorge Pirano Facio53 sostiene que la separación
entre la responsabilidad civil contractual y extracontractual, es consecuencia de lo
que sostiene la doctrina clásica francesa. La base primordial de esta teoría es la idea
de una dualidad de culpas, por lo que para quienes la defienden, existe una culpa
contractual y una culpa extracontractual, las dos son completamente distintas, en
donde la obligación contractual presume una un deber concreto, preexistente, el cual
se forma por el voluntad de las partes y luego es incumplida por una de ellas.
En virtud de lo anterior la responsabilidad derivada de la culpa
extracontractual no depende de una obligación que se creo con anterioridad y se da
por la violación no de una obligación específica, sino del deber de no dañar. Es
entonces que la culpa contractual es puramente un resultado de la obligación y,
mientras que la culpa extracontractual es origen de una obligación nueva.
2.2.3. La tesis de la unicidad.
Esta se pone en postura intermedia entre la dualista y la monista, ya que presenta
una concepción unitaria de responsabilidad civil pero un doble régimen de
responsabilidad. Quienes defienden esta teoría basan su posición en dos
fundamentos distintos, el primero que ubica a la unidad de culpa, como una noción
unívoca que el derecho trata diversamente a través de dos diferentes regímenes de
responsabilidad, según que esa culpa sea considerada en la inejecución de los
contratos o en la comisión de hechos ilícitos por lo tanto, hay una sola culpa y un
doble régimen de responsabilidad culposa.54
Por otro lado la otra corriente sostiene que el fundamento de la unicidad de la
responsabilidad civil no es la culpa sino la unicidad del fenómeno resarcitorio que
conduce a través del elemento del daño, esta corriente establece que la culpa es un
53 Loc. Cit.
54 Loc. cit.
33
factor de imputabilidad que determina en algunos sectores de la responsabilidad el
deber de reparar el daño.55
Si bien es cierto el daño es lo que da origen a la responsabilidad civil, es por
ello que la doctrina creó el derecho de daños, si el daño es el presupuesto más
importante, el efecto lógico , común y relevante en cualquiera de las dos teorías,
tesis o regímenes de responsabilidad civil, es la necesidad de repararlo; queriendo
esta la razón de porque se habla de la unicidad del hecho de resarcir.
2.2.4. La tesis ecléctica
Esta teoría es contraria a la teoría de la unicidad ya que no concibe las razones
legitimantes de la separación entre la responsabilidad contractual y la
extracontractual, que ambas tienen la misma naturaleza y que por lo tanto no se
justifica la dualidad de sistemas.56
La unificación de los sistemas de responsabilidad civil se basa en los mismos
argumentos de la tesis de la unicidad, pero recalca que las diferencias entre una y la
otra son simplemente accesorias por lo que lo más importante es la presencia de
una unidad genérica ya que en los dos casos se enfrenta a la violación de una
obligación que existía con anterioridad, entonces al tratarse el hecho de que la
responsabilidad extracontractual la obligación entonces preexistente es legal, y si se
encuentra en el ámbito contractual la obligación preexistente será una convencional.
Finalmente luego de haber analizado las diferentes teorías, aunque de
manera superficial, en virtud de los objetivos que se buscan alcanzar en el presente
trabajo de tesis si la responsabilidad del abogado deviene del contrato que se hace
con el cliente al momento de aceptar la asesoría y auxilio al mismo durante un caso
que se llevará ante los tribunales o bien puede ser contraviniendo las normas que el
código procesal civil, y código de ética profesional por lo que es más certero optar
por el hecho de unir ambos sistemas; por lo que para definir la responsabilidad del
abogado en general es mas conveniente adoptar la tesis de la unicidad de la
responsabilidad civil que presenta una concepción única y dos regímenes de
55 Loc. cit
56 Loc. Cit
34
responsabilidad, no obstante para fines de imputar la responsabilidad y establecer
sanciones es criterio del presente trabajo de investigación que la responsabilidad
que deriva de las actuaciones del abogado en ejercicio de su profesión es
puramente contractual.
Dicha teoría es apropiada puesto que existe muchas diferencias entre estos
sistemas por lo que no se pueden esquivar, toda vez que estas en la doctrina han
sido contempladas rechazando la identidad total y absoluta así como la notoria
diferencia entre la responsabilidad contractual y extracontractual.
Como consecuencia de lo expuesto anteriormente, es fácil indicar que la
responsabilidad de los abogados puede existir, sobre todo respecto a las personas a
las que les presta auxilio durante un proceso legal ya que al actuar bajo el auxilio,
dirección y procuración del abogado, se aduce que hay un contrato anterior entre el
abogado y su representado, en consecuencia del incumplimiento de las obligaciones
que deriva dicho contrato de asesoría legal; se encuentra ante una responsabilidad
contractual.
Sin embargo hay teorías que opinan diferente así como posturas doctrinarias,
ya que sostienen que la responsabilidad que deriva de la relación entre el cliente y
el abogado es extracontractual toda vez que el abogado al ser un profesional liberal
que actúa bajo su propio criterio al desempeñar su papel dentro del proceso, en
ejecución del contrato que existe con el cliente, puede abusar de su libertad de
criterio y al hacer mal uso de esta libertad se da la responsabilidad extracontractual.
No obstante el criterio que se ha formado en la presente investigación es el primero.
Dentro del presente trabajo la diferenciación antes referida no es problema,
toda vez que desde el capítulo en el que se definió al abogado y su función dentro
del proceso se ha contemplado que la misma es una función de de medios mas no
de resultado. Ya que la responsabilidad extracontractual hace referencia al
compromiso del resultado en sí, en cambio, la responsabilidad contractual establece
únicamente un desempeño diligente y adecuado para poder así obtener el resultado
que se busca dentro de la litis, pero sin asegurar la obtención del mismo.
35
Una vez establecido que la relación que existe entre el abogado y el cliente
es de índole contractual, no hay duda en cuanto a qué tipo de contrato es el que
vincula a estos dos sujetos, existiendo al respecto varias opiniones que se pasa a
considerar.
2.3. Naturaleza jurídica de la relación entre abogado y cliente
Una vez desarrolladas las teorías de la responsabilidad civil es importante definir los
diferentes puntos de vista en cuanto a la naturaleza jurídica de esta.
2.3.1. Teoría del mandato: Esta teoría contempla que relación que existe entre el
abogado y su cliente es la que deviene de un mandato; no obstante puede ser objeto
de rechazo toda vez que efectivamente el abogado en ciertos casos funge como
mandatario judicial dentro de los procesos, es por ello que esta teoría no es muy
aceptada toda vez que no deben hacer cuestionamientos acerca de si el servicio
que presta el profesional es o no remunerado, ya que la modalidad del mandato
gratuito choca con la actividad de los abogados, la cual es por lo general retribuida.57
Tal y como se ha rechazado en la doctrina dicha teoría, en Guatemala no
sería difícil aceptarla toda vez que el mandato de acuerdo al Código Civil58 puede ser
gratuito u oneroso, por lo que si se aplica este supuesto habría no sería necesario
que el mandatario, en este caso el abogado, manifestara nada acerca de si el
mandato es oneroso o no ya que solo es gratuito si el mandatario hiciere mención de
que así lo acepta.
2.3.2. Locación de servicios: También conocido como servicios profesionales; en
este tipo de relación existe la contratación de un servicio, y este servicio es de
naturaleza intelectual y no material. Claudia de Buen Unna59 lo define como “un
57 Crespo Mora, María Carmen. “La responsabilidad civil del abogado en el derecho español”, España,
Universidad Autónoma de Madrid, Facultad de Derecho, Área de Derecho Civil, 2006. Pág. 263.
58
El artículo 1689 del Código Civil reza: “Sólo es gratuito el mandato si el mandatario hace constar, de manera
expresa, que lo acepta de ese modo.”.
59 De Buen Unna, Claudia. “Contrato de Prestación de Servicios Profesionales, Via de Fraude Laboral”, Revista
Latinoamericana de Derecho, volumen III, número 5, Mexico, enero-junio 2006. Pág. 169. Disponible en
http://www.bibliojuridica.org/libros/3/1090/10.pdf fecha de consulta 16 de junio de 2011.
36
convenio por virtud del cual un profesor se obliga a prestar a una persona física o
moral un servicio profesional a cambio de una retribución. A la retribución se le
denomina honorarios profesionales o simplemente honorarios. Esta es una postura a
la que se adhieren varios autores, ya que sostienen que la relación entre cliente y
abogado es una locación de servicios y en ocasiones muy particulares podría llegar
a ser una locación de obra, figura contractual que trataremos de inmediato.60
El artículo 2033 del Código Civil reza “el profesional está obligado a prestar
sus servicios con toda dedicación y diligencia y con arreglo a las prescripciones de
la ciencia o arte de que se trate, siendo responsable de los daños y perjuicios que
cause por dolo, culpa o ignorancia inexcusable, o por la divulgación de los secretos
de su cliente” por lo que en dicha norma se establece la característica o requisito de
ser profesional para poder realizar un contrato de esta naturaleza, indicándose de
una vez que se debe llevar a cabo la labor con toda la dedicación y diligencia; del
mismo modo enuncia la responsabilidad que le corresponde, por lo que en
Guatemala, en virtud de esta norma y la naturaleza de los servicios esta es la
modalidad más adecuada para definir la relación entre el cliente y el abogado.
2.3.3. Locación de obra: Doctrinariamente se puede concebir como la Locación de
obra intelectual, dicha percepción nace del hecho de que el abogado promete la
ejecución de un contrato mediante un precio calculado de acuerdo a la importancia
del mismo, sin que exista ninguna relación de dependencia entre él como "locador" y
su cliente como "locatario". A dicha postura se le presenta la oposición en el sentido
de que un abogado no pacta una obra en sus resultados si no en los medios. No
obstante el fundamento de dicha teoría es que el abogado promete a su cliente la
defensa en un juicio pero con esto no quiere decir que garantiza el resultado, pero
en esta situación actúa como locador de obra. Del mismo modo acepta esta postura
cuando se obliga a analizar una cuestión que se le plantea, con la reserva de que
prosperen o no las acciones judiciales que se promuevan como consecuencia de la
60 Crespo Mora. Op. cit Pág. 265
37
asesoría que brindo. En efecto, hay allí una obra intelectual, un resultado logrado. La
eficiencia de dicha resulta no forma aquí parte, en general, de lo convenido.61
La locación de obra dentro de la legislación guatemalteca es lo que se conoce
como contrato de obra, no obstante dicha figura aplica en nuestra legislación
únicamente para el ámbito de la construcción. Ahora bien si analiza la doctrina y el
concepto presentado, al momento que se presenta la obligación de obtener un
resultado el abogado quien es en este caso el que se compromete a ejecutar la obra
promete hasta cierto punto alcanzar un resultado, independientemente de ser
inmaterial, y por ende asume el riesgo técnico o económico, sin subordinación
jurídica con el locatario o cliente.
2.3.4. Contrato innominado o atípico: Existen ciertos criterios que establecen que
el contrato que existe entre el abogado y su cliente no es ninguno de los antes
referidos, sino que en verdad se encuentra en presencia de un contrato atípico, el
cual no encaja realmente en todos los supuestos de las demás figuras antes
mencionadas. Ya que la relación entre el abogado y cliente, tiene características
únicas, por lo que no es un contrato de trabajo, de locación de obra o de servicios o
el mandato. Mas bien por la similitud con algunos de los contratos típicos, se le
pueden aplicar unas u otras reglas por analogía, por no por ello se concibe como un
contrato nominado o típico.62
Al haber estudiado las diferentes teorías que ilustran la naturaleza de la
relación entre el abogado y el cliente; de lo anterior se concluye que el ejercicio de la
profesión puede articularse a través de diversos marcos jurídicos, lo que conlleva a
dudar si esta diversa disposición de la relación entre el abogado y el cliente, sobre
todo, cuando es por cuenta ajena, tiene alguna incidencia en el régimen de la
responsabilidad civil en que aquél puede incurrir en el ejercicio de su actividad
profesional. No obstante pese al planteamiento que surge, se concluye con que la
61 Bustos, Alicia, y otros. Locacion de Servicio - Locacion de Obra - Relacion de Dependencia. Disponible en
http://www.cpcecba.org.ar/media/download/comisiones/laboral/RelacionDependencia-2002.pdf Fecha de
Consulta 16 de junio 2011. 62
Serra Rodríguez, Adela. “El Régimen de Responsabilidad Civil Derivada del Ejercicio de la Abogacía por
Cuenta Ajena”, Revista para el Análisis del Derecho, Numero 3, España, enero 2008. Editorial In Dret, Facultad
de Derecho Universidad de Valencia. Disponible en http://www.indret.com/pdf/570_es.pdf Fecha de Consulta
16 de junio 2011.
38
prestación de servicios profesionales asume a veces el carácter de locación de
servicios, otras la de locación de obra, e incluso en otras oportunidades, la del
mandato. Por lo que se ha dado en sostener que dependerá de las circunstancias de
cada caso en concreto, y por ende sería un contrato multiforme o variable.
Como se ha mencionado, la responsabilidad del abogado es uno de los
aspectos que conforman la responsabilidad civil, desde un punto de vista más
genérico. O sea que para configurarse es necesaria la concurrencia de ciertos
elementos. Pero en este caso dichos componentes se estudiarán primero
doctrinariamente para luego analizar la aplicación de la teoría a la conducta del
profesional en cuestión en virtud del tema de la investigación.
2.4. Elementos de la responsabilidad civil63
La obligación del abogado de resarcir el perjuicio ocasionado en un todo de acuerdo
con el régimen de responsabilidad civil se determina con a la concurrencia de cuatro
elementos esenciales:
a) El Daño
b) El incumplimiento o la antijuricidad
c) La relación causal entre la conducta antijurídica, el incumplimiento, o el daño
d) La atribución de la responsabilidad
2.4.1. El daño: Es el aspecto fundamental, no único, pero primordial, de la
responsabilidad civil contractual o extracontractual, pues se entiende que en
ausencia de daño no hay nada que reparar o indemnizar y por ende no hay ningún
problema de responsabilidad civil. Tan importante es este aspecto del daño
producido, que hay quienes han preferido denominar con mucho acierto la
responsabilidad civil como “derecho de daños”. Pues bien, en sentido amplio, se
entiende por daño la lesión a todo derecho subjetivo, en el sentido de interés
jurídicamente protegido del individuo en su vida de relación, que en cuanto protegido
por el ordenamiento jurídico, se convierte justamente en derecho subjetivo, esto es
63 Wierzba, Sandra M. “Sobre responsabilidad Profesional”, Revista Actualidad Juridica. Tomo I, numero 19,
Chile, enero 2009, Ediciones Universidad del Desarrollo. Pág. 16. Disponible en http://issuu.com/facultad-
derecho/docs/a.j._n__19_tomo_i__enero_2009_ fecha de consulta 15 de junio de 2011.
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un derecho en el sentido formal y técnico de la expresión. No se debe olvidar que el
hombre es un ser social, que se vincula en su vida de relación social con otros
hombres para la satisfacción de sus múltiples necesidades de carácter también
social, y que en cuanto dichas necesidades o intereses son protegidos por el
ordenamiento jurídico se elevan a la categoría jurídica de derechos subjetivos.
Una concepción meramente formal de los derechos subjetivos, no permite
comprender el problema de los derechos en su esencia social, y tampoco permitirá
entender que la responsabilidad civil, antes que todo, es un sistema de solución de
conflictos sociales, de conflictos o problemas entre individuos que se desenvuelven
en un determinado ambiente social, en un momento histórico y político determinado.
Una vez delimitado en términos amplios el concepto del daño y habiendo hecho
énfasis en el aspecto social de los derechos subjetivos, puede bien decirse que el
daño es todo menoscabo a los intereses de los individuos en su vida de relación
social, que el Derecho ha considerado merecedores de la tutela legal.64
Ahora bien, respecto del daño existe un criterio unánime en la doctrina en que
el daño puede ser patrimonial y extrapatrimonial. Respecto del daño patrimonial se
sabe que es de dos clases: el daño emergente, es decir, la pérdida patrimonial
efectivamente sufrida, y el lucro cesante, entendido como la ganancia dejada de
percibir.65
De ahí que, si lo que interesa es descifrar si el daño es o no resarcible, no es
necesario atender a la naturaleza de los derechos lesionados, sino al daño en sí
mismo, lo cual lleva a los efectos y consecuencias de la lesión. No obstante no se
puede definir algo por sus consecuencias, y efectos que pueden ser tanto
patrimoniales como espirituales, ya que estos no son el daño mismo, si no son parte
del daño, por lo anterior el daño es toda lesión a un interés legítimo en el cual hay
derecho a una indemnización independientemente del daño.66
64 Ibid. Pag. 19
65 Ibid. Pág 20
66 Corte Suprema de Justicia. Paraguay. Responsabilidad Civil. Daños y perjuicios doctrina nacional
jurisprudencia actualizada. legislación aplicable. 2008 Disponible en
40
El daño es todo menoscabo o pérdida que sufre una persona o sus bienes
producido por un agente externo, es el objetivo primordial de la responsabilidad civil
ya que sin daño esta no existiría, ya que la finalidad de establecer la
responsabilidad es la indemnización o resarcimiento de los daños.67
En general, se entiende que el daño es todo deterioro, restricción o vejamen
causado en el patrimonio de una persona o en la persona en si persona.
Jurídicamente hablando para los efectos de la presente investigación daño es la
pérdida, detrimento, menoscabo o perjuicio que una persona o su patrimonio sufre
consecuentemente de la acción u omisión de otra y que influye directamente sus
derechos personales o reales. En este ordenamiento hay una gran diferencia entre
daños patrimoniales y daños morales ya que se contempla la idea de una dualidad
considerada básica y que, con consecuencias importantes tanto legales como de
hechos. Adelantemos que todo daño, lesión, agravio o menoscabo que sufre una
persona tanto en su patrimonio, en su ser, como en sus derechos, por regla general
debe obtener una remuneración económica en concepto de resarcimiento. Si bien es
cierto puede nacer la duda en cuanto a que si esa indemnización debe ser
entendida como el resarcimiento por los daños materiales y los daños morales o si
se toma la indemnización por cada uno de estos casos por separado.
En efecto tanto en la doctrina como en la práctica se cuestiona el determinar
si el derecho a las indemnizaciones de daños es en cuanto a si el daño moral y el
daño material o patrimonial deben encapsularse en una sola figura legal o si, se
presenta como dos elementos diferentes.
Tomando en cuenta los conceptos presentados en el presente trabajo la
doctrina se pronuncia a favor de la segunda tesis, sosteniendo que solamente el
daño al patrimonio puede ser reparado, mientras que los daños morales no son
reparables, sino que únicamente pueden ser compensados.
.http://www.pj.gov.py/ebook/sitios/Libros/Da%C3%B1os_y_Perjuicios.pdf Fecha de consulta 17 de junio de
2011. 67
http://www.bibliojuridica.org/ Pérez Duarte, Alicia Elena. Instituto de Investigaciones jurídicas, Universidad
Nacional Autónoma de Mexico. El Daño Moral. Mexico. 1993. Pág. 625. Disponible en
http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/boletin/cont/53/art/art4.pdf Fecha de Consulta 17 de junio de
2011.
41
Desde otro punto de vista, el daño puede ser causado voluntariamente, por
negligencia o bien como consecuencia de un hecho irremediable como es el caso
fortuito, o fuerza mayor. En el caso de daño causado con dolo, quien lo causa actúa
con intención o malicia; mientras que en el caso de los perjuicios causados sin
intensión pero que son culposos, la conducta denota negligencia, imprudencia o
impericia, es decir que no se guardaron los deberes de cuidado necesarios según
los requerimientos de cada caso. Y en el caso de los daños que son consecuencia
por los casos fortuitos o fuerza mayor nadie responde y por ende la víctima debe
resignarse ante el evento adverso que se le ha presentado.
2.4.1.1. Requisitos del daño
a. Que el daño sea cierto
La certeza de que un daño fue provocado es un elemento necesario, lo que implica
que se debe demostrar la ocasión del mismo con los medios de prueba que
establece la ley. En cuanto a este elemento la doctrina establece que el daño sea
real y cierto, lo que quiere decir, ser efectivo. Los daños a futuro también son
indemnizables, pero también deben de ser, en la medida que sea real, esto es, que
necesariamente se tenga que producir.68
En cambio al referirnos al daño eventual no es indemnizable porque no es
cierto, se entiende por daño eventual al hipotético, fundado en suposiciones.69
El daño para ser indemnizable debe ser directo, provenir directamente del
hecho del autor o del incumplimiento de una obligación contractual. El daño indirecto
no se indemniza jamás porque no existe nexo causal entre el incumplimiento o el
hecho dañoso por un lado, y el daño por el otro.70
68 Beltrán Pacheco, Jorge Alberto, “El Daño en la Responsabilidad Civil”, Revista Derecho y Sociedad Numero
23, ediciones Asociación Civil de Derecho y Sociedad. Disponible en
http://www.amag.edu.pe/web/html/servicios/archivos_articulos/2001/Beltran_Da%C3%B1o.htm Fecha de
consulta 17 de junio de 2011. 69
Loc. Cit 70
Loc Cit
42
Finalmente el daño moral es indemnizable en ambas responsabilidades
entendiéndose por tal a toda molestia, angustia, dolor o sufrimiento de la víctima,
aunque no tenga una apreciación pecuniaria.71
Con relación a lo anterior cabe señalar que de acuerdo a lo concluido en este
capítulo, los daños imprevistos no se indemnizan nunca, ya que no hay un sujeto
directamente responsable.
El hecho de preveer los daños no es un elemento de la responsabilidad
culposa, toda vez que en este caso al ejecutarse el hecho que daña al cliente no
existe un vinculo jurídico previo que ligue al dañador con la víctima. Su relación
surge como motivo del hecho dañoso, por lo que es valido decir que la relación
contractual ha sido afectada por el concepto de que es una relación, como una
figura distinta pero que resulta teniendo efectos similares a los del contrato.
b. Que el daño sea injusto72
Se hace referencia con este requisito a que el daño debe haberse producido por
efectos de un hecho generador de un supuesto de responsabilidad civil, en otras
palabras un daño cuya realización no sea "justificada" por el ordenamiento jurídico.
Este requisito se refiere a que el daño debe haber surgido de un hecho que
aparejaba un supuesto de responsabilidad civil, es decir que el daño no haya sido
justificado por así decirlo, por el ordenamiento jurídico, o que no existan causas
excipientes de responsabilidad.
c. Subsistencia del daño:73
Que no haya sido indemnizado con anterioridad. Para solicitar y obtener una
indemnización, el interés dañado es reparar, no debe haber sido objeto de un
resarcimiento previo que haya dado lugar a su satisfacción, puesto que permitir su
indemnización se estaría incurriendo en un supuesto de enriquecimiento indebido al
considerarse que se pago doblemente por un mismo concepto.
71 Perez Duarte, Alicia Elena. Loc. cit. Pág. 630
72 Beltran Pacheco, Op. Cit.
73 Yugano y otros, Responsabilidad Profesional de los Médicos, Argentina, Editorial Universidad, 1992. Pág. 29
43
Lo anterior se refiere a que el daño subsiste cuando no ha sido reparado. Esto
abarca el hecho de que al no repararse el daño los perjuicios tampoco cesan, y
estas son las consecuencias primordiales del daño. Si un daño ha sido reparado la
responsabilidad civil cesa, por lo que ya no deben de haber reclamos de ninguna
índole.
d. Certeza
Analizándose dos aspectos de la certeza: Una certeza lógica y una certeza fáctica,
este requisito esta relacionado, e implica una seguridad en cuanto a su existencia y
que haya irrumpido a la realidad actual, daño que recién se hace patente en virtud al
accionar del sujeto pasivo u obligado.
Este requisito obliga a establecer quien es la parte de la que se reclama la
indemnización del daño y la certeza va inclinada a que en el ámbito de la
especulación, el daño puede ser presente o futuro, el cual si bien no es aún un daño
efectivo, real, actual, al momento de pronunciarse el fallo, el juez tendrá en cuenta si
existe o no la posibilidad efectiva de que se produzca.
2.4.1.2. Clasificación del daño
La doctrina contempla al clasificar el daño los patrimoniales y los morales, ambos
con trascendencia e importancia legal. Los daños patrimoniales se diferencian de
los daños morales en cuanto al alcance que tiene el dinero de restaurar el daño por
una parte, y por la otra para restaurar la utilidad perdida:
a. El daño patrimonial
El autor Ramón Macia Gómez74 contempla que el daño patrimonial presenta un
menoscabo equivalente que se repara con una cantidad monetaria o bienes que
equivalgan a la cantidad reclamada; por el contrario el daño moral, implica una
reducción del nivel de satisfacción o utilidad, personal e íntima, que ni el dinero, ni
otros bienes pueden llegar a reponer, no obstante una cantidad pecuniaria adecuada
podrá servir como método compensatorio o paliativo del mismo.
74 Macia Gómez, Ramón. “La dualidad del Daño Patrimonial y del daño Moral”, Revista de responsabilidad
Civil y Seguro. Numero 36, Perú. 29 de julio 2011. Pág. 21.
44
Dentro de este entendimiento el daño moral y el patrimonial se diferencian en
el sentido que en el primero la cantidad dineraria con la que se indemniza al sujeto
afectado reintegra la utilidad perdida, es decir busca compensar, mientras que en el
segundo caso con la indemnización se tiene por reintegrado el menoscabo causado.
No obstante es posible que de un mismo hecho surjan daños patrimoniales y
morales, ya que toda privación, deterioro o menoscabo a la persona o al patrimonio
tiene algún grado de incidencia moral.
A este respecto Marcos Pincheira Barrios75 sostiene que el daño patrimonial
que se debe indemnizar puede ser daño emergente o bien lucro cesante.
El daño emergente es la perdida, detrimento o menoscabo patrimonial como
consecuencia de un hecho ilícito, implica siempre un empobrecimiento, comprende
tanto los daños inmediatos como los daños futuros, pues no siempre las
consecuencias van a ser inmediatas. Es en consecuencia la disminución de la esfera
patrimonial.76
El lucro cesante es toda ganancia dejada de percibir o el no incremento en el
patrimonio dañado, lo cual presenta una imposibilidad para poder tener
enriquecimiento legítimo.77 Esto es lo que en el ordenamiento jurídico guatemalteco
se conoce como perjuicio.
Lo anterior ilustra al daño emergente como la causa de la reparación y
resarcimiento de la lesión pecuniaria causada al patrimonio o integridad de una
persona, los gastos en los que se tuvo que incurrir a causa del daño causado, o que
sobrevengan en el futuro y la aparición de pasivo, como consecuencia de los actos o
acciones de los cuales se trata de deducir la responsabilidad; mientras que el lucro
75 http://www.dudalegal.cl Pincheira Barrios, Marcos. Disponible en http://www.dudalegal.cl/dano-
patrimonial.html Fecha de Consulta 15 de junio 2011.
76
José Manuel Maza Martín. “La reparacion del perjuicio patrimonial y del menoscabo material (daño
emergente y lucro cesante) vinculados al daño corporal”. III Congreso Nacional de la Asociación Española de
Abogados especializados en Responsabilidad Civil y Seguro. España. 2003. Disponible en
http://www.asociacionabogadosrcs.org/congreso/ponencias3/PonenciaJoseManuelMazaMartin.html Fecha de
Consulta 16 de junio de 2011 77
Pincheira Barrios. Op. Cit
45
cesante o perjuicio, se constituye en todas las ganancias lícitas que se han dejado
de percibir en o que se dejarán de percibir, con el mismo fundamento de hecho.
b. El daño moral
En general, daño es reducir la utilidad del sujeto que se daña; en el ámbito jurídico
como se mencionó antes, se hace una diferenciación entre daños patrimoniales y
daños morales, contemplando una dualidad que tiene importantes consecuencias
legales.
El daño no patrimonial o moral, por el contrario, implica una reducción del
nivel de utilidad que ni el dinero, ni bienes intercambiables por éste, pueden llegar a
compensar: todo el oro del mundo no basta para reemplazar el sufrimiento
experimentado por el velocista que queda tetrapléjico como consecuencia de un
accidente.78 Por otro lado Pincheira Barrios79 manifiesta que “el concepto de daño
moral se fundamenta en el sufrimiento, en el trastorno psicológico, en fin, en la
afectación espiritual. Parte de la doctrina estima que el daño moral se agota en el
ámbito de la personalidad, que se limita al deterioro de los sentimientos sin ninguna
consecuencia pecuniaria; lo cierto es, sin embargo, que debe reconocerse que en la
actualidad, la dogmática jurídica reconoce lo que se denomina daño moral puro y
daño moral con consecuencias patrimoniales, que deben indemnizarse, en la
medida que se encuentren acreditados. Esto último ha dado origen a la teoría del
daño del alma.”.
Así se define al daño moral como aquel daño que no es patrimonial, el cual es
mas bien causado a los sentimientos del sujeto pasivo del daño lo cual se denomina
como dolor, afección o sufrimiento, y la valoración para el pago de la indemnización
es también en base a si el daño fue espiritual, psicológico, inmaterial por lo que es la
lesión a cualquier sentimiento considerado por la sociedad.
En la práctica es difícil fijar el monto por el cual se va a indemnizar en teoría
este debe fijarse tomando en cuenta la condición del sujeto pasivo del daño, las
circunstancias en que se dio, los efectos, entre otros aspectos importantes.
78 Gómez Pomar, Fernando. Daño Moral. España. Facultad de derecho Universitat Pompeu Fabra, 2003. Pág. 7
79 Pincheira Barrios, Marco. Op.Cit
46
De lo anterior se establece que la indemnización que se otorga al afectadle
daño moral en cantidad dineraria cumple una función distinta a la que cumple en el
caso de los daños patrimoniales por lo que la valoración no tiene un monto fácil de
establecer en cuanto a que hay varios elementos a considerar, y no existe ningún
parámetro que permita descifrar con exactitud el significado o la magnitud del
mismo respecto al sujeto pasivo; mientras que en el patrimonial la fijación del monto
es mas sencilla en cuanto a que se toma en cuenta únicamente un cálculo de
proporción entre daño que se causó y cantidad monetaria o los bienes necesarios
para repararlo o compensarlo, así como los ingresos dejados de percibir que es lo
que se definió anteriormente como el lucro cesante o perjuicios.
Por otro lado el daño patrimonial proviene de responsabilidad contractual y
extracontractual, por lo cual puede ser reparado a consecuencia de un reclamo de
cualquiera de estas dos, mientras que el daño moral es reparable únicamente en el
ámbito extracontractual si este proviene de un acto ilícito por parte del sujeto activo
que daña en consecuencia al sujeto pasivo, o bien del ilícito que nace del
incumplimiento de un contrato.
2.4.2. El incumplimiento o la antijuricidad
En la doctrina cuando se habla de que una conducta es antijurídica se debe
entender que además de violar una norma, contraría el ordenamiento jurídico en
general, por conductas que violan las normas preestablecidas ya sea por la
sociedad o por ley.
“El concepto de incumplimiento es objetivo e inicialmente actúa al margen de
la culpa o dolo del deudor y es el resultado de la simple constatación de la falta de
coincidencia entre el dato ideal (lo prometido) y el real (lo ejecutado por el deudor),
con la consiguiente insatisfacción del interés del acreedor. Fernando Pantaleón
Prieto define el incumplimiento de la obligación como desviación del programa de
prestación objeto de la misma, sea o no imputable al deudor, e incluye todas sus
manifestaciones, incumplimiento definitivo, retraso y cumplimiento defectuoso. Por
su parte, Antonio Morales Moreno considera más útil manejar el concepto de
47
insatisfacción de interés negocial, para comprender mejor y entender en toda su
amplitud el problema de la frustración de la función del negocio.”.80
Por lo general el elemento puede confundirse con la omisión de hacer lo que
se ha obligado a cumplir, o bien un cumplimiento de manera distinta a lo acordado
entre las partes, como bien puede ser aceptar un trato sin autorización expresa, por
lo que hay cumplimiento pero no conforme a lo acordado, por lo que el obligado
todavía se encuentra en una situación en la que no ha cumplido, siendo la definición
de Pantaleón Prieto un enfoque diferente a lo que normalmente se discute al hablar
de incumplimiento, ya que en el caso de los abogados litigantes que aceptan cosa
distinta a la pretensión del cliente sin su autorización y dan por terminado de manera
satisfactoria el caso, no están cumpliendo con su obligación.
Sin embargo, este concepto de la antijuricidad, en el sentido de la antijuricidad
genérica, no se acepta sino el ámbito de la responsabilidad extracontractual, por
cuanto que Hugo Alsina81 opina que “en el lado contractual se acepta que la
antijuricidad es siempre exclusivamente típica y no atípica, pues ella resulta del
incumplimiento total de una obligación, del cumplimiento parcial, del cumplimiento
defectuoso, o del cumplimiento tardío o moroso. Esto significa en consecuencia, que
la responsabilidad contractual las conductas que pueden dar lugar a ala obligación
legal de indemnizar son siempre conductas tipificadas legalmente.”.
Lo anterior indica que en materia de responsabilidad civil no manda la opinión
de tipificar comportamientos o hechos que causan daños y dan origen a la
obligación de pagar una indemnización al sujeto que sufrió el daño, sino que
comportamientos o hechos pueden ser típicos, en cuanto hubieren sido establecidos
previamente de manera abstracta en las normas, y las atípicas, en el sentido de que
no obstante no se encuentran descritas dentro de un ordenamiento jurídico, el
hecho de que estos sucedan la va en contra del ordenamiento jurídico.
80 Vidal Olivares, Álvaro. “Cumplimiento e Incumplimiento Contractual en el Código Civil. Una perspectiva
más realista”. Revista chilena derecho. Volumen 34 número 1. Chile. 2007. Página 57. Disponible en
http://www.scielo.cl/scielo.php?pid=S0718-34372007000100004&script=sci_arttext Fecha de Consulta 17 de
junio de 2011. 81
Alsina, Hugo, Las Nulidades en el Proceso Civil, Perú, Editorial ARA, 2006. Pág. 11
48
La actuación del abogado dentro del proceso civil puede ser antijurídica en los
casos en que lo que se contraviene no es una obligación o una disposición de un
contrato por medio del cual este presta auxilio a su cliente en juicio, si no en los
casos en que falta al deber de lealtad y secreto profesional por ejemplo, o bien en
los casos que desde un principio actúa de mala fe, por lo que es una falta al deber
de no dañar, independientemente de si tiene o no relación con una norma expresa,
y con ello daña directamente a un sujeto que en este caso sería su cliente.
En virtud de esto se hace necesario al momento de hablar de la antijuricidad
recordar que el actuar de los profesionales del derecho debe ir siempre acompañada
de las normas establecidas en el Código de Ética Profesional, toda vez que dentro
de esta normativa se establecen principios deontológicos que debe siempre ser
tomadas en cuenta al momento que se quiera determinar la responsabilidad civil y la
juridicidad del actuar de los mismos.
2.4.3. La relación causal entre la conducta antijurídica, el incumplimiento, o el
daño
La relación causal es la que nace del hecho imputable al sujeto activo y el daño
causado. El daño debe ser una consecuencia del hecho; y los daños que no puedan
imputarse a imputarse a un daño o un hecho en específico no generan obligación de
repararlos. La relación de causalidad es aquella que presenta el límite de los
perjuicios se van a indemnizar. Esa relación puede interrumpirse, ya sea por culpa
de la misma víctima, por el hecho de un tercero o por una circunstancia extraña a la
culpa inicial del autor del daño. Por ejemplo, el profesional que comete una culpa en
el trabajo para el cual fue contratado, no responde del daño si acredita que el
accidente habría sobrevenido de todas maneras. 82
En términos generales existen 3 condiciones para establecer la
responsabilidad por determinado hecho: que sea actual o próximo, necesario o
determinante, y apto o adecuado para causar determinado daño. La proximidad
significa que los actos remotos que no son indiferentes no se tienen en cuenta para
causar el daño que se analiza. La condición que debe ser determinante pretende
82 Perez Leal, Rosana. Op. Cit 31.
49
indicar que sea necesario, que se establezca que sin el hecho el daño no se hubiera
ocasionado. Esto implica que ha sido la condición mas activa. En cuanto a la
tercera condición, si esa conducta no fue apta o adecuada para la producción del
daño, no se puede responsabilizar al autor.83
Tomando en cuenta los otros elementos del daño, la relación de causalidad
es necesaria para determinar si siguiendo con una aplicación adecuada de las
obligaciones que conciernen al abogado, el resultado perjudicial que se ha producido
el consecuencia del incumplimiento de la obligación o de la antijuricidad.
Consecuentemente de establecer que el abogado ha actuado negligentemente, para
poderlo culpar del hecho perjudicial se debe acreditar que esto es derivado de su
actuar. No obstante lo anterior el cliente puede por su parte cometer actos que
rompan la relación de causalidad o bien que si recae el caso fortuito o fuerza mayor,
para que este nexo deje de existir. Entonces al demostrar que existe relación causal
entre el obrar del abogado y el daño que este haya causado a su cliente dentro del
proceso civil por dejación dolosa o negligencia, es indispensable para poder iniciar
algún reclamo y establecer la responsabilidad civil.
2.4.4. La atribución de la responsabilidad
Al conceptualizar al “factor de atribución” como presupuesto del deber de indemnizar
a quien se le ha causado un daño, se está frente a un hecho perjudicial que provoca
un empobrecimiento en la persona o en el patrimonio de esta, por lo que se
contemplan dos situaciones: Primero, si es justo que el daño quede a cargo de quién
de hecho lo ha sufrido, o segundo, debe desplazar sus consecuencias económicas a
otras personas. Si no es justo, impone la obligación de responder; la razón por la
cual produce tal desplazamiento es lo que se denomina factor de atribución. La
doctrina ha adoptado dos tipos de factores de atribución unos subjetivo que son el
dolo y la culpa, y los objetivos, el riesgo, la obligación de seguridad y equidad, o la
garantía, entre otros.84
83 Loc. Cit
84 Collacciani, Hugo, y otros, Acerca de la responsabilidad contractual del auditor externo de estados
contables. Argentina, 2008. Facultad de Ciencias Económicas Universidad Nacional de La Plata Disponible en
http://mpra.ub.uni-muenchen.de/12468/1/Collacciani.pdf fecha de consulta 17 de junio de 2011.
50
Bajo este entendido el abogado corre bajo responsabilidad profesional, por lo
que al no hacer una aplicación correcta de la ley o cumplir con las obligaciones que
tiene hacia su cliente reúne los elementos de la responsabilidad civil, ya que al
asesorar su deber de hacer es mayor, en el sentido que debe manejarse con
prudencia y ventaja ya que se supone que es un profesional especializado en
derecho y como consecuencia la obligación que resulte de las de sus actos será
mas grande.
Como se ha mencionado anteriormente dentro del presente capítulo, el actuar
correcto del abogado en la materia del presente trabajo es en cuanto a
responsabilidad de medios y no de resultados. No obstante dentro de los procesos
judiciales existen momentos en los cuales le atañe una responsabilidad de
resultados por decirlo así como lo es en los casos de actos procesales intrínsecos a
su papel dentro del proceso, como lo puede ser apersonarse dentro del proceso y
acreditar su calidad, la sola presentación de la demanda, la asistencia y evacuación
de las audiencias, la presentación de las pruebas, la interposición de recursos, entre
otras.
La responsabilidad es de medios en el sentido que al participar como el
abogado que auxilia y asesora a una de las partes dentro del proceso, tiene la
obligación de manejar el litigio de la mejor manera y utilizar las técnicas adecuadas
utilizando sus conocimientos profesionales para así obtener resultados favorables a
las pretensiones de su cliente. Por consiguiente después de establecer la relación
causal que se menciono en el inciso anterior se debe demostrar la culpa en cuanto
al resultado desfavorable del proceso judicial.
Del mismo modo otro factor de atribución es el dolo, que se presenta al
momento en que el abogado manipula el proceso a modo que este perjudique a su
cliente pudiendo causar daños incluso a terceros dentro del mismo. Este tipo de
atribución de responsabilidad es mas difícil de probar aún no obstante debe ser
contemplado.
Finalmente para concluir el presente capítulo, una vez definido y analizado el
concepto de responsabilidad civil desde su naturaleza y elementos, es necesario
presentar lo que nuestra legislación establece en cuanto al tema, abordando para el
efecto al artículo 1645 del Código Civil el cual establece que “Toda persona que
51
cause daño o perjuicio a otra, sea intencionalmente, sea por descuido o
imprudencia, está obligada a repararlo, salvo que demuestre que el daño o
perjuicio se produjo por culpa o negligencia inexcusable de la victima.” 85.
Del mismo modo el articulo 1668 del Código Civil en su parte conducente
establece que “El profesional es responsable por los daños o perjuicios que cause
por ignorancia o negligencia inexcusables…”.
Por lo anterior, el Abogado en el ejercicio de su profesión, es responsable por
los daños y perjuicios que cause por error, omisión, negligencia, descuido entre
otros, ya que este es responsable de lo que haya hecho así como de lo que ha
dejado de hacer durante el proceso judicial que se encuentra a su cargo, tomando
en cuenta que al momento de representar a una persona ante los tribunales de
justicia el abogado no se esta comprometiendo en cuanto al resultado del proceso,
mas bien a utilizar todos los medios necesarios y que la ley permita para conquistar
la pretensión del litigio. Siendo el ejercicio flojo del abogado causal de daño moral o
material para su representado el cual en virtud de ser probado que hubo un mal
desempeño profesional, debe resarcir a modo de reparar el daño causado.
Dentro de estas consideraciones entra en juego la culpa, la cual es un
elemento necesario, y se da ya sea por un hecho ilícito o incumplimiento al contrato
o bien por la negligencia o la abstención, en estos casos no es necesario el dolo o la
intención, basta con la inejecución de una norma legal o la aplicación de la misma
durante el proceso.
En la legislación guatemalteca y de acuerdo al criterio que se ha tomado en el
presente trabajo de investigación, la responsabilidad contractual existe cuando el
incumplimiento por parte del abogado de la obligación que adquiere con el cliente a
raíz del contrato que realizó con este, por medio del cual lo auxilia y representa en
un proceso judicial, causa daños al representado.
No obstante en los contratos se dan diferentes tipos de obligaciones, y la
clasificación que se abordará en el capítulo III del presente trabajo serán las
85 Codigo Civil de Guatemala, Decreto 106
52
obligaciones de medio y obligaciones de resultado. En las primeras que son las que
se desarrollarán mas adelante, el abogado, se obliga a hacer su mejor esfuerzo y
aplicar de manera correcta y acertada la ley; mientras que las obligaciones de
resultado son aquéllas en que el obligado tiene el deber de obtener un resultado, no
obstante si es un juicio y la sentencia es dictada por un juez, la decisión de este es
independiente del abogado por lo que se atienen a que el juez comparta un criterio
distinto, no obstante si se aplico correctamente la ley no se incurre en ninguna
responsabilidad, y al momento de cuestionarse al abogado este tendrá la carga de
demostrar que prestó los servicios requeridos de manera acertada,
independientemente de la culpa que tenga o no por el fallo del juez, ya que la culpa
no es lo que se cuestiona o presume en la responsabilidad contractual de las
obligaciones de medios si no el incumplimiento.
53
CAPÍTULO 3
LA RESPONSABILIDAD CIVIL DEL ABOGADO EN LA DEJACIÓN DOLOSA O
NEGLIGENTE EN EL EJERCICIO DE SU ACTIVIDAD PROFESIONAL DENTRO
DEL PROCESO CIVIL
En la actualidad el Tribunal de Honor del Colegio de Abogados y Notarios de
Guatemala recibe denuncias sobre la actuación de sus miembros y da inicio al
proceso por medio del cual se busca agotando la investigación respectiva, sancionar
al profesional del Derecho que actuó de manera incorrecta y con desapego de la ley,
imponiéndoles una sanción, la cual puede ser una multa, inhabilitación temporal o
inhabilitación permanente; pero a la víctima del agravio provocado por el abogado
que le asistía o auxiliaba en un proceso judicial no se le restituye el daño o
indemniza por el mismo.
Por tener un papel dentro del proceso civil tal y como lo establece el Código
Procesal Civil y Mercantil en su artículo 50 en donde regula que: “Las partes
deberán comparecer auxiliados por abogado colegiado…Los escritos que no lleven
la firma y el sello del abogado director, así como los timbres forenses, serán
rechazados de plano.”. Así como en el inciso 8 del artículo 61 del mismo cuerpo
legal que reza: “Firmas del solicitante y del abogado colegiado que lo patrocina, así
como el sello de éste. Si el solicitante no sabe o no puede firmar, lo hará por él otra
persona o el abogado que lo auxilie.”. Es claro que el abogado juega un papel
fundamental dentro del proceso, no solo como un auxiliar y asesor si no que su
auxilio es un requisito para que el proceso tome su curso.
Atendiendo a lo anterior la responsabilidad del abogado es un tipo de
responsabilidad profesional, por lo que sus principios son generales, toda vez que es
consecuencia del ejercicio de la profesión de manera negligente, que provoca un
daño en el que concurre el dolo y la culpa.
3.1. Naturaleza jurídica
Dentro del ejercicio de la profesión, es obligación del abogado la correcta asesoría y
dirección dentro del proceso civil, defendiendo los intereses de su cliente. Este debe
54
prestar dicha asesoría y dirección guardando lealtad hacia el mismo, pero
observando en todo momento el respeto y cumplimiento a la ley y la justicia, lo cual
significa mantener una conducta ética dentro del proceso, guardando fidelidad a los
intereses del representado.
En ese sentido para determinar la naturaleza jurídica de la responsabilidad
civil del abogado en la dejación dolosa o negligente en el ejercicio de su actividad
profesional dentro del proceso civil, se establecen los siguientes aspectos:
3.1.1. Como una relación contractual
Sostiene María del Carmen Crespo Mora86 lo siguiente: “la gran variedad de
actuaciones que pueden comprometer los abogados provoca ciertas dificultades a la
hora de decidir la calificación más adecuada de la relación jurídica que se establece
entre el abogado y su cliente. En última instancia, la calificación del vínculo
contractual establecido dependerá de la prestación principal que, en cada caso,
comprometa el primero frente al segundo.”.
Por lo que es imperativo antes de hacer algún reclamo sobre responsabilidad
civil por parte del abogado determinar la relación existente, la cual debe ser
contractual, y después establecer la calidad de este como profesional del derecho.
En cuanto a la determinación de la calidad de profesionales en Guatemala,
Rubén Contreras87 menciona que en los artículos 2033 y 2036 del Código Civil se
constituye como profesional “todo aquel que tiene titulo facultativo o autorización
legal para prestar servicios con arreglo a las prescripciones de determinada ciencia
o arte.”.
En el sentido de establecer la naturaleza de responsabilidad civil del abogado
dentro del proceso civil es claro que la relación que liga al cliente y al abogado es
una fuente de obligaciones contractuales, las cuales de ser incumplidas deben
enfrentar una consecuencia, que en este caso es lo que implica la responsabilidad
civil del abogado en la dejación dolosa o negligente en el ejercicio de su actividad
86 Crespo Mora, Op. Cit Pag. 264
87 Contreras Ortíz, Ruben Alberto. Universidad Rafael Landívar, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2003.
Pág. 7
55
profesional dentro del proceso civil.
Dicha obligación no es de resultados, pues no garantiza las resultas del
proceso, si no se trata de obligación de medios, lo que debe interpretarse que el
profesional del derecho debe utilizar todos los instrumentos legales y los recursos
idóneos que regula la legislación de que se trata para proteger los intereses y las
pretensiones que reclama. Es por ello que la responsabilidad del profesional, se
determina al momento de que se causaron daños o perjuicios en virtud de dolo o
culpa, y en este último el abogado, bajo ninguna circunstancia podrá argumentar
que no tenia el conocimiento necesario, ya que la obtención del título universitario
respalda los estudios que este realizó para poder ser un experto en la materia
jurídica.
También puede darse el caso de que la responsabilidad del abogado es
extracontractual, en los casos en los que el damnificado es un tercero ajeno al
cliente y al abogado, como sucede cuando por falta de verificación se traba un
embargo de bienes o de cuentas a una persona distinta a la demandada, y por ende
se tiene que iniciar un procedimiento especifico para revocar dicho embargo, pero en
la mayoría de casos la responsabilidad que enfrenta hacia el cliente es contractual.
3.1.2. Un contrato de servicios, obra determinada y mandato
El abogado se debe a su cliente, por ello al prestar sus servicios debe actuar con
diligencia apegándose a la ley para defender los intereses de su representado. Este
tiene la obligación de informar a su cliente del estado del proceso, guardar
confidencialidad de sus asuntos, lealtad, celo en el patrocinio, cuidadoso manejo de
los bienes del cliente y demás deberes inherentes al auxilio que este le preste. Estos
deberes se determinan al establecer la relación entre abogado y cliente como se
menciona en el punto anterior. 88
Según Rafael Rosal “…lo decisivo para determinar la naturaleza jurídica del
contrato de prestación de servicios entre abogado y cliente, siguiendo la doctrina
acuñada por García Valdecasas en su opúsculo “La esencia del mandato” en el que
88 Relación Abogado-Cliente. ¿Quién es el Cliente?. Pontifica Universidad Católica de Perú. Disponible en
http://facultad.pucp.edu.pe/derecho/images/documentos/C_Relacionabogado_cliente.pdf Fecha de consulta 10
de julio de 2011.
56
venía a resolver la ya clásica polémica en orden a deslindar el contrato de
arrendamiento de servicios y el de mandato, es si en virtud de la relación contractual
el abogado sustituye o no al cliente en la actividad propia del objeto del contrato, de
modo que en el supuesto de que así lo haga se encuentra en el ámbito del mandato
y, en caso contrario, en el del arrendamiento. Criterio de delimitación al que cabe
añadir el señalado por el siempre solvente y elemental Puig Brutau en su obra
“Fundamentos del derecho civil”, que residencia el criterio de la distinción entre
ambos en el contenido de la actividad, de modo que en el mandato, el mandatario
gestiona frente a terceros intereses del mandante en el seno de una relación
triangular, mientras que en el contrato de arrendamiento las prestaciones se realizan
directamente a favor del principal, que gestiona sus propios asuntos aunque para
ello se ayude con servicios de otros, en el seno de una relación bilateral”.89
Por otro lado Crespo Mora90 sostiene que el abogado también actúa en
determinados casos fuera del tribunal en una relación que puede considerarse como
un contrato de obra como lo es la emisión de dictámenes jurídicos o la elaboración
o redacción de ciertos documentos que forman parte de las actuaciones procesales
(como la escritura de transacción dentro de un proceso), o la asistencia a la
evacuación de una sola audiencia.
Entonces de la tarea que se le asigne al profesional del derecho depende la
relación que se crea entre este y el cliente, la cual puede ser por prestación de
servicios, mandato o contrato de obra.
En Guatemala la población en general percibe esta relación como un contrato
de servicios profesionales, ya que al momento de comparecer ante un órgano
jurisdiccional, el particular indica que actúa bajo el auxilio, dirección y procuración
del abogado que lo representa dentro de el proceso, por lo que se entiende que el
proceso será diligenciado por él, y el abogado únicamente realizará una función
asesora dentro del mismo, por lo que este únicamente le brinda un servicio
intelectual.
89 Rosal, Rafael, “La relación jurídica abogado-cliente: ¿arrendamiento o mandato?”, Revista OTROSI, número
25, España, enero 2001, Ediciones del Colegio de Abogados de Madrid. Pág. 3 90
Crespo Mora. Op. Cit. Pág. 265
57
No obstante el defender los intereses de una persona en juicio no es un
servicio que se presta en un solo acto, ya que es un conjunto de procedimientos
jurídicos que se llevan a cabo dentro de un litigio, el cual contempla actuaciones
dentro y fuera del tribunal, en el entendido que cada acto genera una reacción por la
contraparte que a su vez hay que responder y así sucesivamente. Siendo posible
aseverar que se está ante un asunto complejo y extenso, el cual solicita una serie
de decisiones y diligenciamientos, los cuales se consideran una gestión que el
abogado realiza ante los órganos jurisdiccionales.
En la práctica, el cliente al contratar los servicios profesionales de un
abogado, no solamente solicita que este le brinde los lineamientos o directrices
necesarios para poder dirigir el mismo la defensa de sus intereses, o que le brinde la
estrategia que este podría o no utilizar; lo que realmente sucede, es que al
profesional del derecho se le solicita que lleve a cabo en su lugar una tarea que
supuestamente le corresponde al cliente ya que este es el titular de ese derecho
aunque necesite un abogado que le auxilie en sus actuaciones de acuerdo a la ley;
por lo que este, asume la responsabilidad de realizar frente a terceros los actos
procesales que se necesiten, para hacer efectiva la pretensión de su representado.
Consecuentemente el abogado entonces asume la gestión del litigio y este actúa
como si fuera el cliente mismo.
También existe la modalidad en la que el litigante actúa al mismo tiempo
como mandatario judicial, compareciendo en el escrito inicial y luego de admitida la
demanda para su trámite se acredita la representación del abogado que le auxilia
como mandatario judicial, y el fundamento práctico de esta acreditarse de esa
manera sería que al patrocinar al cliente no está comprometiendo su responsabilidad
con las afirmaciones que éste realiza por derecho propio, ya que no se le
compromete al patrocinado pues este “supuestamente” solo patrocinó.
En los casos en los que lo solicitado por el cliente sea específico, y dependa
únicamente de la diligencia del abogado se da la contratación para una obra
determinada. Este caso es el de los abogados que han de presentar un informe,
antecedentes, documentación, realizar una escritura o contrato que sea requerido
dentro del proceso, ya que en estos casos el resultado no depende de la voluntad de
un tercero que en este caso sería el juez.
58
De cualquier modo independientemente de si el abogado actuó prestando sus
servicios profesionales, llevando a cabo una obra específica o siendo mandatario
judicial, este no se puede desentender de los efectos ulteriores del proceso, ya que
su actuación dentro del mismo consiste en asumir la plena dirección jurídica, el
cumplimiento a cabalidad de los deberes que este conlleve, y la mayor diligencia
posible para conducir este de la mejor forma hasta su terminación.
3.2. Obligación de medios y no de resultado
Las obligaciones como las presenta la doctrina se clasifican en civiles y naturales; de
dar, hacer o no hacer, de dar cosas ciertas, inciertas o sumas de dinero;
mancomunadas o solidarias; a plazo fijo o plazo indeterminado; etc. Esta
clasificación en cuanto a la responsabilidad del abogado se ubica en las
obligaciones simples que derivan de actos propios.
Rene Demogue crea la clasificación de las obligaciones de medios y
obligaciones de resultados.91
“Sin embargo, y a propósito de la autoría que se le imputa a Demogue, es del
caso señalar, que según los Mazeuad y Tunc, dicha clasificación se hallaba indicada
en el derecho romano, aparece también inserta en las obras de autores del antiguo
derecho francés, como así también en trabajos de juristas más modernos como
Glasson, Robin, Planiol y Saleilles. Lo cierto es que a pesar de estos antecedentes,
y como señalara Bueres, en sus trabajos, Demogue ha sido el sistematizador de la
obra.”92
Demogue sustenta que hay obligaciones que buscan lograr un resultado
específico, mientras que otras se únicamente determinan la conducta que el deudor
deberá observar en condiciones y dirección determinadas. Las primeras son
obligaciones de resultado, las segundas, obligaciones de medios.93
91 Gesualdi, Dora Mariana, Responsabilidad civil, Argentina, Editorial Ghersi-Carozzo, 1987, pág. 41.
92 Vázquez Ferreyra, La obligación tácita de seguridad en la responsabilidad civil y ley de contrato de trabajo,
Argentina, Editorial Vélez Sárfield, 1988. Pág. 81. 93
Gesualdi, Op. Cit. Pág. 82
59
El autor Luis Josserand94 por otro lado enuncia que existen obligaciones que
buscan la obtención de un resultado determinado, mientras que las otras persiguen
únicamente la observancia de las condiciones y dirección determinadas por parte de
quien debe la obligación. Por lo tanto las primeras son las obligaciones de resultado,
mientras que las segundas son las obligaciones de medios; en las de resultado el
deudor se compromete a realizar una acción específica el cual puede ser positivo o
negativo, positivo o negativo; mientras que en las de medios se ha obligado
solamente a comportarse de cierto modo o guardar ciertas actitudes o cuidados,
pero sin garantizar el éxito.
Según Demogue las obligaciones de resultado consisten en ejecutar o hacer
efectivo el cumplimiento de una obligación civil, y si esta se lleva a cabo acorde a lo
que el acreedor de la obligación, en este caso el cliente, existe un cumplimiento
idóneo de la misma.
En el caso de la prestación que otorga el abogado dentro de un proceso civil,
al actuar como el auxiliar de su representado dentro del litigio, se percibe la
obligación como de medios y no de resultado, por lo que en esta relación nace
únicamente la facultad que se le da al sujeto activo de la relación para poder así
exigir la correcta diligencia en sus actuaciones ante los órganos jurisdiccionales.
Si las resultas del proceso dependen de la voluntad y criterio de un tercero,
que en Guatemala es el juez, no se puede responsabilizar al abogado de la decisión
que el juzgador tome, toda vez que este puede sostener criterios completamente
distintos a los que le presento el profesional del derecho en defensa de los intereses
de su cliente, por lo que el deber consiste única y exclusivamente en desplegar
todas las actuaciones necesarias para obtener el resultado buscado pero sin
responsabilidad en caso de que este sea negativo pues no depende de la voluntad
de sus actos.
Contemplando todo lo anterior en cuanto a la naturaleza del ejercicio de una
profesión, cabe destacar que la buena práctica se resume en un actuar bajo la
observancia de la diligencia, prudencia y pericia.
94 Josserand, Louis. Derecho Civil. tomo II, Vol. II Argentina. Bosch y Cía. Editores, 1952. Pág. 83
60
3.3. Responsabilidad civil contractual y extracontractual
Para el estudio de la responsabilidad civil del abogado en la dejación dolosa o
negligente en el ejercicio de su actividad profesional dentro del proceso civil se debe
partir de que el ejercicio de la abogacía debe ser certero y con especial atención en
evadir inciertos.
Atendiendo a lo que establece la Ley del Organismo Judicial95 en su artículo
197 establece, el jurista al ser quien auxilia a la persona que es parte dentro de un
proceso, si actúa con negligencia, dolo, causando daños y perjuicios a lo que
concierne a su representado, incurre en responsabilidad civil. No obstante esta no
es la única responsabilidad en la que va a incurrir ya que determinarse la existencia
de la responsabilidad civil por parte del abogado y la indemnización que este debe
brindar al sujeto pasivo o receptor del daño, si se llega a determinar que hubo mala
fe por parte del abogado, o se faltó al secreto profesional o a sus deberes
deontológicos, se podría también iniciar una acción penal.
En cuanto a la relación que se crea entre el cliente y el abogado es importante
recordar que la relación entre estos nace de un contrato de prestación de servicios,
en virtud de que el cliente contrata a un profesional del derecho para que este le
auxilie dentro del proceso civil, confiando en que el segundo actuara de buena fe en
cada una de sus actuaciones, respetando la confianza que se le ha depositado.
Ahora bien si el abogado se comprometiera claramente desde un principio a
realizar cierto acto ante el órgano jurisdiccional, como puede ser la elaboración de
un memorial o bien asistir a una audiencia, siendo el acto dependiente
exclusivamente de que el abogado lo realice o no, y no dependa entonces de la
decisión del juez o del órgano jurisdiccional, estaría este entonces dentro de un
contrato de obra determinada. Y en términos generales la responsabilidad que este
enfrenta es contractual.
95 "Actuación de los Abogados. Las demandas, peticiones y memoriales que se presenten a los tribunales de
justicia deberán ser respaldados con la firma y sello de abogado colegiado, y sin ese requisito no se dará curso a
ninguna gestión.”
61
Respecto de este tema María del Carmen Crespo Mora96 sostiene lo
siguiente: “Al tratarse de deberes que no se encuentran expresamente previstos en
el contrato, la doctrina se ha cuestionado si el daño que experimenta el cliente como
consecuencia de su contravención ha de situarse en el ámbito de la responsabilidad
contractual o, por el contrario, en el de la responsabilidad extracontractual.”.
Por lo que las obligaciones accesorias derivadas de la buena fe o de los usos
de los negocios son deberes contractuales, y el incumplimiento de estos que como
consecuencia presente un daño provocará responsabilidad contractual.97
Entonces al hablar del ejercicio de la responsabilidad contractual del abogado
no se enfrenta al incumplimiento de una obligación que estaba previamente
establecida dentro de un contrato, por ejemplo la indemnización que debiera pagar
este por el daño causado sería únicamente en los casos en los que el abogado no
está ligado por un vinculo anterior que tiene relación directa con el daño producido,
como puede ser bien el ejemplo antes mencionado del profesional que es contratado
para evacuar una única audiencia, o asistir a la misma, pero no para todo el proceso,
en los casos en los que un tercero sufre consecuencias a raíz de un proceso, por lo
que si la obligación es extracontractual la responsabilidad también lo es.
La diferenciación anterior es necesaria para poder así determinar de qué tipo
son las obligaciones que le respectan al abogado y por ende el monto que se puede
llegar a determinar para que el órgano competente al momento de establecerse la
obligación pueda de una vez constituir el pago de la indemnización de los daños que
este haya causado al cliente, tomando en cuenta los gastos en los que incurrió al dar
inicio al proceso así como lo que perdió en virtud de haber obtenido un resultado
negativo en la sentencia.
3.4. Características de la responsabilidad civil del abogado
La doctrina contempla cuatro elementos de la responsabilidad civil: 1) el daño; 2) el
incumplimiento o la antijuricidad; 3) la relación causal entre la conducta antijurídica,
96 Crespo Mora. Op Cit.
97 Loc. Cit.
62
el incumplimiento y el daño; y, 4) la atribución de la responsabilidad; por lo que
requiere del mismo modo la concurrencia de dichos presupuestos, ya que de no ser
así no se podría contemplar el resarcimiento del daño causado.
3.4.1. La existencia previa de una relación contractual entre el abogado y el cliente.
El abogado Rubén Contreras98 establece que “la relación de causalidad como
elemento de la responsabilidad civil debe existir entre la culpabilidad y el daño o
perjuicio”, por lo que en el caso del abogado son sus acciones alejadas del deber
legal de diligencia, prudencia o pericia, la causa de los daños o perjuicios cuyo
resarcimiento se reclama.
Entonces una vez enfocados en lo que respecta a los profesionales del
derecho Ester Monterroso sostiene que “es necesaria una vinculación contractual
por la que el cliente encarga al abogado en consideración a su pericia y cualificación
profesional la defensa de sus derechos o intereses y éste se compromete a realizar
dicha labor a cambio de una contraprestación.”.99
La relación de causalidad vincula el daño de manera directa con el hecho, por
ello el primero debe tener una relación causal adecuada con la persona que lo
ocasionó y la consecuencia que se reclama.
La existencia del vinculo causal entre la actuación del profesional y el
perjuicio sufrido por el sujeto pasivo, es un requisito ineludible de la responsabilidad
civil; de tal forma el jurista no se vería obligado a pagar la indemnización que repara
el daño, si pese a su actuar negligente y deficiente, la condena en su contra era
ineludible, ya que desde un principio el caso estaba perdido, y el resultado negativo
no es consecuencia de sus acciones u omisiones.
98 Contreras Ortíz, Rubén Alberto. Las Obligaciones Civiles Extracontractuales, Cuaderno de Estudio # 34,
Guatemala. Universidad Rafael Landívar, 2003. Pág. 13 99
Monterroso Casado, Esther. “La responsabilidad civil del abogado: criterios, supuestos y efectos”. Revista de
estudios jurídicos y Sociales. Volumen 3, España, 2003. Universidad Alfonso X el Sabio. España. Pág. 6
63
3.4.1. Acción u omisión culposa
El autor Roberto González López100, citando a, José Puig Brutau contempla
estos primeros elementos como la culpa, definiendo esta como la “acción u omisión
voluntaria, pero realizada sin malicia, que impide el cumplimiento normal de una
obligación.”. Ya que el ejercicio correcto no solo deriva de la pretensión si no
también de las obligaciones que le son inherentes al abogado como lo es actuar con
diligencia.
Para efectos de determinar la responsabilidad civil objeto de este estudio, la
acción u omisión culposa fungirá como el elemento que determina la atribución de la
responsabilidad que la doctrina señala.
Bajo este entendimiento el probar los actos u omisiones del abogado es un
elemento imprescindible, para demostrar de qué manera hay un cumplimiento
defectuoso de las obligaciones que se establecen dentro del contrato. No obstante
acorde a la doctrina el no haber obtenido un resultado favorable dentro del proceso
judicial no puede ser valorado como una presunción de culpabilidad, por lo que le
correspondería al cliente que en este caso pasaría a ser el actor, demostrar que
aquella falta de éxito fue culpa de su hacer profesional.
A este respecto Roberto González López manifiesta que “La inobservancia de
los deberes y obligaciones que incumbían al Letrado y que le eran exigibles ha de
causar una lesión en el patrimonio del cliente, esto es, un daño evaluable
económicamente, pero tal afirmación no excluye que dicho daño pueda ser moral
aunque no material. Señala la doctrina que daño moral es aquel integrado por todas
aquellas manifestaciones psicológicas que padece o sufre el perjudicado por el
acaecimiento de una conducta ilícita, y que por su naturaleza no son traducibles en
la esfera económica, en otras ocasiones lo describe metafóricamente como el haz
vaporoso en el que se subsumen el quebranto o la sensación de frustración.”101
100 González López, Roberto. “Responsabilidad civil en el ejercicio de la abogacia”, Revista Jurídica Galega
Número 28, España, 2000, Editorial Asociación Revista Xurídica Galega. Pág. 32 101
Loc. Cit.
64
Al existir una obligación contractual puede darse el incumplimiento de la
misma, ya sea por una acción u omisión culposa del abogado, y la consecuencia de
la acción u omisión será un daño. Estos pueden ser por ejemplo en los casos en los
que se interpone una demanda vencido el plazo para el efecto, la no interposición de
un recurso, el no asistir a una vista, o el ejercer fuera de tiempo cualquier acción, por
lo que claramente se percibe la negligencia en cuanto al seguimiento y aplicación de
las normas jurídicas o la ley, ya sea por desconocimiento de las mismas o por
descuido, pero ciertamente tiene los mismos efectos creando consecuencias para el
cliente ya que no se observa una buen desempeño. Siendo esto lo que da origen a
la obligación que posteriormente deberá cumplir el abogado en cuanto al pago de la
indemnización a su cliente por los daños y perjuicios causados.
3.4.3. Conducta antijurídica o imputable subjetivamente.
El tratadista Manuel Ossorio102 define la antijuricidad como la calidad de lo
antijurídico señalando que lo segundo debe entenderse por tal lo “que es contra
Derecho”. No obstante determinar su contenido viene siendo más complicado, ya
que se saber cuándo una acción humana es opuesta el Derecho requiere una
apreciación de índole subjetiva. Las acciones que atentan en contra de la vida de las
personas son actos claramente antijurídicos por ejemplo; y, sin embargo, pueden
darse circunstancias en que matar a una persona represente un derecho y hasta una
acción justificada. Lo mismo en todos los aspectos del Derecho. “Por eso en el
examen de cada caso concreto, sólo a los jueces está reservada la facultad de
establecer la juridicidad o la antijuridicidad de los actos”.”
La antijuricidad es un obrar contrario a derecho, ya que es toda conducta o
acción que contraviene lo que las normas jurídicas establecen. Y esta pede ser
contractual en el caso de que incumplan obligaciones pactadas en un contrato
previo, o bien puede ser responsabilidad extracontractual, si la antijuricidad resulta
de la inobservancia de la ley en sentido material.103
102 Osorio, Manuel, Op. cit. Pág. 72
103 Rettig Espinoza, Mauricio Alfredo. “Desarrollo previsible de la relación entre la Antijuricidad y la
Culpabilidad”, Revista de derecho XXii No. 2. Chile, diciembre 2009, editorial Valdivia. Pág. 185.
65
Del mismo modo la antijuricidad puede darse también en los casos que se
violan normas o reglamentos que describen a cabalidad como debe ser el
desempeño profesional del abogado, como lo es la defensa y auxilio del cliente,
observando lealtad al mismo, buena fe, resguardo del secreto profesional, entre
otros.104
Tomando en cuenta lo anterior antijuricidad dentro de las actuaciones del
abogado es un elemento necesario para poder imputar la responsabilidad civil que le
corresponde a este dentro del proceso, lo cual significa que este debe vulnerar las
normas expresas y por ende, el desempeño de la actividad profesional del derecho,
dentro y fuera de las actuaciones que se lleven acabo dentro de los órganos
jurisdiccionales, necesita ser llevada a cabo de manera diligente, ya que de lo
contrario, si la inobservancia un daño, se le atribuirá la responsabilidad civil que le
corresponde.
Si se trata de responsabilidad profesional, existen ciertos aspectos que le
suman gravedad a la conducta antijurídica o imputable, como la investidura jurídica
que el abogado ostenta al tener pleno conocimiento de los asuntos en materia legal,
por lo que si las actuaciones procesales no fueron las idóneas, este no sabia lo que
un experto de su categoría debería saber.
3.4.4. La determinación de un daño como consecuencia
La determinación del daño y la estimación del mismo es uno de los problemas que
surgirán con más frecuencia de los casos de responsabilidad del Abogado, toda vez
que no en todos se tratará de daños que se puedan estimar directamente, por lo que
además de declarar la responsabilidad civil del abogado por dejación dolosa o
negligente, será necesario demostrar la existencia del daño, ya sea moral o
patrimonial.
González López105 sostiene que “la inobservancia de los deberes y
obligaciones que incumbían al Letrado y que le eran exigibles ha de causar una
lesión en el patrimonio del cliente, esto es, un daño evaluable económicamente, pero
104 Loc. Cit
105 González López Op. cit. Pág. 39
66
tal afirmación no excluye que dicho daño pueda ser moral aunque no material.
Señala la doctrina que daño moral es aquel integrado por todas aquellas
manifestaciones psicológicas que padece o sufre el perjudicado por el acaecimiento
de una conducta ilícita, y que por su naturaleza no son traducibles en la esfera
económica, en otras ocasiones lo describe metafóricamente como el haz vaporoso
en el que se subsumen el quebranto o la sensación de frustración.”
Lo anterior es de suma utilidad pues afirma que para poder hacer efectivo el
reclamo de la indemnización que conlleva a la determinación de la responsabilidad
civil es primordial establecer el daño que el cliente ha sufrido a consecuencia de la
dejación dolosa o negligente, y para ello se debe reconocer el daño concreto sufrido
por este, comparando el desempeño profesional del abogado dentro del proceso
civil con el de otro profesional del derecho que cuente con los mismos conocimientos
y experiencia bajo las mismas condiciones, manifestando entonces la manera en la
que se hubiera procedido en caso de que no se hubiera manifestado la negligencia o
descuido.
3.4.5. Relación de causalidad entre la acción u omisión culposa del abogado y
el daño causado al cliente
La relación de causalidad es el vínculo que une a las acciones del obligado a
indemnizar, en este caso el abogado, con el daño que se provoco. El solo hecho de
haber contravenido las normas que se establecen dentro del proceso civil no
constituyen de inmediato la atribución de la responsabilidad al profesional del
derecho, ya que lo que es elemental es que la negligencia sea fuente del perjuicio
provocado, lo cual es necesario probar para confirmar la relación entre uno y otro,
por lo que la carga de la prueba se desarrollará mas adelante.
En los casos que se evidencia negligencia por inobservancia de requisitos y
procedimientos adecuados en el momento oportuno, que acarrean como
consecuencia la pérdida del derecho (no evacuar una audiencia, la caducidad de la
instancia, vencimiento de plazos, la falta de proposición de pruebas, entre otros),
claramente se percibe la existencia del daño a través de la relación de causalidad
pero en los casos que esta no se plantea adecuadamente no es posible atribuir la
negligencia como el acto que dio origen a la perdida del derecho.
67
En el tipo de responsabilidad que se esta desarrollando y la relación causal de
la misma, únicamente se establece como daño el que se ocasiona con motivo de
omisiones y negligencia, mas no el resultado negativo del fallo del proceso, en caso
de que el jurista haya realizado todas las diligencias necesarias dentro del juicio.
Para poder comprender a cabalidad la relación causal que atañe en este caso
es necesario establecer la apreciación de la culpa del abogado, la gravedad de la
misma y como se realiza la carga de la prueba.
3.4.6. Responsabilidad por culpa o negligencia del abogado
Para establecer que el abogado está obligado a responder en los casos que se le
atribuya la responsabilidad civil dentro del proceso cuando este no actúa acorde a su
lex artis, o la regla pertinente de actuación, según su profesión, lo cual se debe
verificar con el propósito de establecer si sus actuaciones se pegan a lo que
corresponde de acuerdo a lo que señala la ley en cuanto al proceso (suscribir y
presentar los escrito pertinentes, asistir a las audiencias, interponer recurso, y en
general impulsar el proceso correctamente), y del mismo modo deben de apegarse a
los principios que rigen su profesión, es decir a la legislación que regula el proceso
civil, toda vez que la observancia de lo establecido en dichas normas va de la mano
con un correcto ejercicio profesional.
Acorde a Esther Monterroso Casado106 la función del abogado se debe
desempeñar con el máximo celo y diligencia, llevándose a cabo en consonancia con
las reglas técnicas pertinentes de la profesión. No obstante no es que todos los
abogados deban de observar las mismas técnicas para el ejercicio, o la misma
estrategia, puesto que hay expertos en distintas materias, siendo entonces
necesario valorar la conducta enjuiciada atendiendo al promedio general del
profesional, es decir, tomando en cuenta la conducta que habría observado un
letrado en ejercicio medio en una situación pareja con similares conocimientos y
aptitudes.
106 Monterroso Casado, Op. Cit. Pág. 10
68
“Por eso, el jurista no debe ser declarado responsable por el fracaso de la
acción, ni tampoco cuando hubiera ejercitado una acción de entre las posibles
alternativas, pues su responsabilidad no depende del éxito de la defensa
encomendada, sino del empleo u omisión de la diligencia debida conforme a dicha
lex artis. Ahora bien, este nivel de diligencia no será el mismo en el supuesto de
estar ante un especialista (por ejemplo, un abogado laboralista, mercantilista,
penalista o canonista) que ante un abogado generalista. Si bien, en este último caso,
podría existir responsabilidad, si no remite a un colega el asunto cuando no se
encuentra capacitado en función de sus conocimientos y dedicación profesional; sin
olvidar tampoco el deber de reciclaje de sus conocimientos jurídicos, exigido en este
tipo de profesión”.107
No existen entonces grados de culpa, puesto que no se puede hacer una
clasificación atendiendo a la capacidad de los abogados, ya que solo se atiende la
diligencia del profesional dentro de las circunstancias involucradas. Así como no
puede existir gradación en cuanto a la gravedad, tampoco puede haber
apreciaciones menos o más estrictas.
Tomando en cuenta lo anterior cada caso debe ser juzgado según las
circunstancias, capacidades y aptitudes, y la el grado de culpa se apreciará tal y
como lo establece el Código Civil en su artículo 1425 que establece que la
responsabilidad se graduará tomando en cuenta la naturaleza de la obligación,
circunstancias de los sujetos, el tiempo y lugar; por lo que al profesional se le exigirá
el cuidado razonable que merezca cada tema, en razón de la naturaleza del mismo,
de las circunstancias distintas de cada ocasión, relativas al jurista que es el obligado,
durante el tiempo y lugar de su cumplimiento, estos preceptos son para poder
apreciar en concreto la diligencia debida.
La conducta reprochable entonces se deduce de la comparación entre las
acciones del abogado patrocinante y lo que debería de haber hecho para actuar
acertadamente, atendiendo a los preceptos enunciados en el párrafo anterior,
107 Loc. Cit
69
culpándosele entonces de no saber lo que un experto en la materia de Derecho ha
de saber.
El desconocimiento de la ley por parte de un profesional de dicha materia, se
denota al momento en que dentro del proceso se observan fallas técnicas, con
planteamientos incoherentes e inadecuados para el caso, los cuales van a poner en
evidencia la negligencia, revelando entonces la imposibilidad de cumplir con el deber
de diligencia que tiene el abogado con base al titulo universitario que le respalda.
En estos casos el desconocimiento del derecho que practica compromete al
profesional, ya sea por el consejo dado a la ligera sin el conocimiento previo del
asunto, la inadvertencia a su cliente de las circunstancias a las que se expone, etc.
El incumplimiento no se magnifica por no obtener el fallo deseado, sino
porque el litigante asumió hacia el cliente una obligación de medios y por ende
únicamente se compromete a brindar de manera idónea sus servicios profesionales,
empleando todos sus conocimientos, y aplicarlos con diligencia, pericia y prudencia,
buscando un resultado favorable, que si bien es cierto no se puede garantizar.
Es entonces cuando procede demostrar si realmente existió omisión, dolo o
negligencia dentro del proceso o no, y surge la problemática en cuanto a quien le
corresponde la carga de la prueba.
De acuerdo a Mario Aguirre Godoy108 “…corresponde a las partes la prueba
de sus afirmaciones. Pero se ha discutido sobre si esto constituye o no una
obligación. La opinión mas difundida es que la prueba constituye una carga procesal
para las partes, por cuanto que, si no se producen estarán sometidas a las
consecuencias que se deriven de su omisión, cuando según los principios que se
expondrían les corresponda aportarla. La prueba no es más que una condición para
la admisión de las pretensiones de las partes, sin que constituya para éstas una
obligación.”.
108 Aguirre Godoy, Mario. La Prueba en El Proceso Civil Guatemalteco. Guatemala, Universidad de San Carlos
de Guatemala. 1965. Pág. 16.
70
Afianzando lo que afirma Mario Aguirre Godoy, el autor José Ovalle Favela109
sostiene que “a través de la carga de la prueba se determina a cuál de las partes se
dirige el requerimiento de proponer, preparar y suministrar las pruebas en el
proceso; en otros términos, la carga de la prueba precisa a quien corresponde
probar.”.
El Código Procesal Civil y Mercantil en el artículo 126 en su parte conducente
instituye: “Las partes tienen la carga de demostrar sus respectivas proposiciones de
hecho. Quien pretende algo ha de probar los hechos constitutivos de su pretensión;
quien contradice la pretensión del adversario, ha de probar los hechos extintivos o
las circunstancias impeditivas de esa pretensión…”.
Dicha norma presenta dos supuestos importantes en cuanto a quién
corresponde la carga de la prueba; el primero dirigido a que el actor debe probar los
hechos en los que basa su pretensión y fundamenta su acción; y el segundo que
demandado debe probar los hechos que las extingan, impidan o la modifiquen, ya
que es posible que al negar un hecho se afirme que este sucedió de manera distinta.
Tomando en cuenta las propuestas de los dos autores citados y lo que
nuestra legislación establece, en un proceso de determinación de responsabilidad
civil, la carga de la prueba correspondería en este caso al cliente o agraviado, o
bien al mismo abogado, por lo que es obligación de ambos recabar todos los
elementos esenciales para probar sus extremos.
No obstante Fernando Reglero Campos110 tiene un criterio diferente que
constituye que para la determinación de la responsabilidad del abogado por en el
ejercicio de su actividad profesional “…las cosas difieren sensiblemente, puesto que
el resultado no depende de circunstancias materiales o empíricas, sino de una
declaración de voluntad judicial; es decir, de una decisión humana, que podrá ser
igual o no a otra decisión por hechos semejantes adoptada por el mismo órgano
jurisdiccional u otro diferente… pero para determinar este tipo de responsabilidad no
109 Ovalle Favela, José. Derecho Procesal Civil. México, Editorial Harla. 1980. Pág. 95.
110 Reglero Campos, Fernando. “La responsabilidad civil de los abogados en el tribunal supremo”. Revista de la
asociación española de abogados y notarios especializados en responsabilidad civil y seguro. No. 19. España.
2006. Pág. 31
71
hay inversión de la carga de la prueba, esta debe ser propuesta por el demandante,
que es a quien le corresponde acreditar que el resultado final perjudicial para sus
intereses fue consecuencia de la conducta negligente del Abogado”.111
Dicho autor no se pronuncia en cuanto a la carga de la prueba expresamente,
manifestando que la declaración de responsabilidad no depende de las pruebas de
carga o descarga que se presenten, ni de a cual de las partes corresponde, ya que
esto depende únicamente de la declaratoria del juez, pero luego asevera que en
estos casos no se da la inversión de la carga de la prueba ya que esta corresponde
únicamente al demandado.
En cuanto a la inversión de la carga de la prueba Mario Aguirre Godoy112
citando a Alsina sostiene que en ciertos casos la ley regula la carga de la prueba,
atribuyéndola, no a quien afirma el hecho, (constitutivo, impeditivo, modificativo o
extintivo), si no a quien niega su existencia, ello ocurre siempre que en la ley se
establece una presunción iuris tantum, que consiste en dar por existente o
inexistente un hecho si concurre con otro antecedente. Se funda en las leyes de la
naturaleza o en el modo normal de producirse los hechos, y su objeto es dar
estabilidad a situaciones jurídicas que, de acuerdo con ellas, pueden considerarse
normalmente existentes. El efecto de la presunción es librar de la carga de la prueba
a quien ella beneficia, dando por existente el hecho presumido, pero siempre que se
haya acreditado el hecho que le sirve de antecedente”
También es necesario realizar dos salvedades respecto a esta doctrina
general, Esther Monterroso113 hace 2 observaciones:
Primero, al estar ante una obligación de resultado (por ejemplo, un contrato
suscrito entre abogado y cliente para la elaboración de un informe). En este caso,
será suficiente con que el cliente acredite el incumplimiento del resultado pactado.
Segundo, al encontrarse ante una omisión del abogado que no actúa en
cumplimiento de sus obligaciones profesionales (por ejemplo, no interpone un
111 Loc. cit.
112 Aguirre Godoy Mario. La prueba en el Proceso Civil Guatemalteco. Pág. 18
113 Monterroso Casado. Op. Cit. Pág. 11
72
recurso o no asiste al acto de la vista). En tal caso, deberá ser el abogado el que
pruebe que ese daño no fue debido a su actuación por encontrarse en mejor
posición para justificar su conducta.
La inversión de la carga de la prueba no se da en los casos de determinación
de responsabilidad civil de los abogados, ya que esta le corresponde a quien en
algún momento fue su cliente y luego esta reclamando el pago de los daños y
perjuicios que el primero le hubiese causado en su momento; es por ello que al
segundo corresponde probar los extremos que denuncia, así como la relación de
causalidad que existe entre las acciones u omisiones del abogado demandado y el
daño que se le causo al cliente demandante, en armonía con el artículo 106 del
código procesal civil y mercantil114.
Por lo tanto, corresponde al cliente demostrar las omisiones dentro del
proceso, es, decir la falta de diligencia que hubiese correspondido en un caso similar
como se menciono en este capitulo, fundamentándose en la estrategia mas sugerida
por otros profesionales para la resolución del caso que corresponda.
El fallo emitido por el juez en contra de los intereses del cliente no basta para
adjudicarle al abogado la responsabilidad civil del mismo. Es por ello que el cliente
debe probar que la resolución negativa ha sido consecuencia mala estrategia o
desconocimiento de la ley por parte del profesional del derecho, y que el resultado
del litigio hubiera sido distinto si su defensa se hubiera efectuado correctamente,
atendiendo a lo establecido por la lex artis. Subsiguientemente, el cliente que
busque establecer la declaración de responsabilidad contractual de su abogado
deberá probar los presupuestos de la responsabilidad del abogado; de lo contrario
se tendrá por bien tramitado el proceso.
3.5. Supuestos de responsabilidad civil del abogado de presentación frecuente, en el
proceso civil.
Dentro de este segmento se desarrollarán posibles causales de responsabilidad que
se analizarán seguidamente por separado comentando cada una de ellas:
114 “En la demanda se fijarán con claridad y precisión los hechos en que se funde, las pruebas que van a rendirse,
los fundamentos de derecho y la petición”
73
3.5.1. Caducidad de la instancia
Caducidad de Instancia “es sinónimo de perención, es la extinción de la instancia
judicial debido a que las partes abandonan el ejercicio de la acción procesal.”.115
De acuerdo al profesor José Ovalle Favela116 la caducidad de la instancia es
la extinción del proceso a causa de la inactividad procesal por un período de tiempo
determinado (en nuestra legislación es en primera instancia a los seis meses, y en
segunda instancia a los 3 meses), por lo que se le considera un modo extraordinario
de la terminación del litigio.
Siendo la caducidad de instancia una forma excepcional de terminar los
procesos, la misma opera cuando por inactivad dentro del proceso, el juez a petición
de una de las partes requiere que se de por finalizado el mismo. Lo anterior se
encuentra regulado en el artículo 588 del Código Procesal Civil y Mercantil.
La caducidad de la instancia equivale al abandono del proceso, su fin
principal es evitar que los procesos queden abandonados por un tiempo indefinido,
en virtud de lo que establece el principio dispositivo, que es el que establece que a
las partes les corresponde el impulso para dar inicio al proceso así y continuarlo
hasta llegar a la sentencia, por lo que el incumplimiento de esta carga por alguna de
las partes produce la caducidad de la misma.
En el presente caso, la caducidad de la instancia operara en la primera
instancia por el transcurso de seis meses sin que haya actividad de las partes. Ello
significa que ninguno de los abogados encargados del proceso procuró el mismo,
siendo obligación de ellos el promover la actividad procesal, atendiendo al principio
del derecho y proceso civil que la actividad jurisdiccional es rogada.
Claro es el caso de lo preceptuado en el anticuo 113 del código Procesal Civil
y Mercantil en el que se tendrá por contestada la demanda si transcurre el plazo del
emplazamiento sin que el demandado comparezca, entonces el juicio se sigue en
115 Pallarés, Eduardo. Diccionario de derecho procesal civil. Sexta Edición. Editorial Porrúa. México. 1971.
116 Ovalle Favela, José. Derecho procesal civil. Universidad Nacional Utónoma de México. Editorial Harla.
México. 1980. Pág. 149.
74
rebeldía si hay solicitud de parte, y es posible que se llegue a la caducidad si el actor
no acusa la rebeldía del demandado y transcurren los seis meses.
En ese sentido, es obligación y menester de los profesionales del derecho
que tienen a su cargo la dirección y procuración de un proceso el promover la
actividad procesal con la finalidad de evitar la terminación del mismo a través de una
institución que evidencie la falta diligencia que acarrea la finalización prematura y
anormal del proceso.
El mayor problema que se enfrenta ante la caducidad de la instancia es el
efecto que produce en cuanto a que si se declara en primera instancia restituye las
cosas al estado que tenían antes de la demanda, y si no se tiene por emplazada a la
parte demandada, no interrumpe la prescripción, por lo que si el plazo de
prescripción no ha sido interrumpido, puede ocurrir que la declaración de la
caducidad suponga la prescripción del derecho que se pretendía hacer valer en la
demanda.
3.5.2. Prescripción y caducidad de la acción
En términos generales la prescripción de la acción en material civil, tiene dos
matices. El primero de ellos se refiere a la prescripción adquisitiva, la cual consiste
en la adquisición por parte de una persona del dominio y determinados derechos
reales por la posesión de una cosa por el transcurso del tiempo cumpliendo con los
requisitos exigidos por la ley. El segundo supuesto, hace referencia a la prescripción
liberatoria, la cual se configura como una excepción para atacar una acción
promovida en contra de un sujeto, cuando el que ha entablado dicha acción la ha
dejado de ejercer durante un lapso de tiempo, el cual conlleva la extinción de tal
derecho.117
En ese sentido, el artículo 116 del Código Procesal Civil y Mercantil,
establece que dentro de las excepciones que puede el demando interponer, se
encuentra la excepción de prescripción. Así mismo, el artículo 120 del citado cuerpo
117 López Castiñeiras, José Luis. “Análisis de algunos aspectos relevantes de la prescripción de la acción civil y
de la imposibilidad de su consideración de oficio”, Revista de opinión Jurídica Libre Albedrío, Volumen 3,
Newsletter no. 5, Argentina, mayo 2005, Editorial Universidad de la Rioja. Pág. 23
75
legal, establece que en cualquier estado del proceso podrá interponerse, entre otras
excepciones, la de prescripción.
La prescripción dentro del proceso al interponerse como una excepción se
puede hacer de forma negativa o adquisitiva, pero según Mario Aguirre Godoy118
esta debe presentarse siempre como una excepción previa negativa, es decir que ha
perdido la facultad para poder hacer valer un derecho, por lo que sería conveniente
plantear una reconvención en ese sentido, para poder obtener un fallo que incluso
pueda ser objeto de registro, en el caso que se haga reclamos sobre bienes.
Por lo tanto, la figura de la prescripción atiende básicamente a la liberación de
una obligación que obtiene una determinada persona por el transcurso del tiempo,
impidiéndole a su acreedor el exigir legalmente el cumplimiento forzoso de la
obligación.
En cuanto a la responsabilidad del profesional del derecho, este deberá
observar en beneficio de su cliente el cumplimiento y respeto de los plazos
establecidos en la ley para el ejercicio de las acciones civiles a las que tiene
derecho. En ese sentido la responsabilidad también se extiendo al abogado
defensor quien en todo momento deberá de examinar puntualmente lo relativo a la
observancia del plazo al que tiene derecho el actor para reclamar su derecho, pues
esto le permitirá plantear una defensa que libere a su cliente de toda obligación si
fuese el caso.
En los casos que se presenta la excepción de prescripción el abogado cuenta
con los medios necesarios para hacer valer el derecho de su cliente, no obstante no
lo hace dentro del ámbito temporal que la ley establece, como es el caso de las
demandas presentadas para hacer valer un derecho en juicio ejecutivo que se
plantea después de los 5 años que establece el artículo 1508 del código civil.
Como se mencionó en el inciso anterior la prescripción pudo haberse iniciado
un juicio previo, estando todavía dentro del plazo que establece la ley, pero dicha
118 Aguirre Godoy, Mario. Op. cit. Pág. 521
76
acción fue desestimada por perención de instancia, dejando sin efecto la interrupción
de la prescripción de la acción oportunamente entablada.
En este caso el daño que se le causa al patrocinado es substancialmente
mayor al que causa la caducidad de la instancia ya que en virtud del error se pierde
la posibilidad de iniciar una nueva acción para poder hacer valer la misma
pretensión, ya que la otra parte podrá alegar la prescripción al momento de
interponer excepciones; es entonces cuando corre como responsabilidad del
profesional que lo auxiliaba dentro del proceso el indemnizar las costas de la litis
perdida.
Entonces con la prescripción se ve el cliente ante un derecho que nace sin
termino, pero que se extingue por el transcurso del tiempo en virtud de que el titular
del mismo no lo pone en movimiento o no lo ejerce, lo cual al abogado se le adjudica
como la negligencia al dejarlo inactivo; por otro lado la caducidad es un derecho que
nace limitado a que se ejerza en un tiempo prefijado, por lo que se le da un plazo
fijo, su extinción es automática y opera por el mero transcurso, no por la negligencia
de su titular como en el otro caso.
Mario Gordillo119 define la caducidad como “el decaimiento de una facultad
procesal que no se ejercita dentro de un determinado plazo”. Dicho autor la presenta
como la sanción que se pacta o se propone por la ley a las personas que dentro de
los plazos que establece la ley no realizan o llevan a cabo los actos procesales
necesarios para mantener vivo un proceso, o bien su derecho sustantivo.”.
Dentro de la practica del litigio civil en los casos en los que no se observa la
caducidad que puede presentarse en cuanto al ejercicio de ciertos derechos y se
inician demandas habiendo ocurrido la caducidad e los mismos
Por ejemplo el artículo 1274120 del Código Civil establece un tipo de
caducidad, que es voluntaria, ya que lo pactan las partes, en cuanto a la fijación de
119 Gordillo Mario Estuardo. Derecho Procesal Civil Guatemalteco 2da. Edición, Guatemala. Editorial
Estudiantil Fenix.. 2004. Pág. 123 120
El artículo 1274 del Código Civil establece: “El negocio jurídico sujeto a la condición de que se verifique un
acontecimiento dentro de un término, caduca si pasa el término sin realizarse la condición, o antes si hay
certidumbre de que no puede cumplirse.”.
77
un término para el acaecimiento de un hecho y si pasa dicho término son que se de
la condición, el derecho caduca.
También Esta la caducidad que se encuentra implícita en la ley, como es el
caso del artículo 158 del Código Civil121, que presenta un tipo de caducidad que
aplica a las personas que dentro de un plazo que la misma legislación establece no
realizan por su propia voluntad las acciones necesarias para poder ejercer su
derecho o mantenerlo vigente, la norma citada establece una caducidad legal al
determinar que el divorcio o la separación solo la puede solicitar el cónyuge que no
hay tenido la culpa, dentro de los seis meses siguientes al día en que hayan llegado
a su conocimiento los hechos en que se funde la demanda. Por ello en el caso de
presentarse un caso de este tipo a un profesional del derecho, este debe verificar los
plazos y el tiempo en que debe interponer la demanda de divorcio, toda vez que de
no corroborar dichos elementos se verá enfrentando desde el inicio una excepción
de caducidad por la parte contraria.
Del mismo modo el Código procesal Civil y Mercantil en su artículo 251
establece la caducidad legal cuando establece que la facultad para accionar
interdictos es únicamente dentro del año siguiente a la fecha en que ocurrió el hecho
que las motiva.
3.5.3. Defectos en la dirección y procuración de la demanda y su contestación.
El autor Manuel Osorio122 define la demanda como “el escrito que inicia el juicio y
tiene por objeto determinar las pretensiones del actor mediante el relato de los
hechos que dan lugar a la acción, invocación del derecho que la fundamenta y
petición clara de lo que se reclama. Debe contener además el nombre y domicilio del
demandante y del demandado y, en algunas legislaciones, otros datos, como
nacionalidad y edad de las partes.”.
121 El artículo 158 del Código Civil reza: “El divorcio y la separación sólo pueden solicitarse por el cónyuge que
no haya dado causa a él, y dentro de los seis meses siguientes al día en que hayan llegado a su conocimiento los
hechos en que se funde la demanda. No puede declararse el divorcio o la separación con el simple allanamiento
de la parte demandada. Asimismo, no es suficiente prueba para declarar el divorcio o la separación, la
confesión de la parte demandada sobre la causa que lo motiva.”. 122
Osorio, Manuel, Op. Cit. Pág. 268.
78
La demanda es el acto por el cual se da inicio al proceso a través de la
solicitud que se dirige al juez para que este inicie con el fin de satisfacer su
pretensión en contra del adversario. Por medio de este acto inicial se pone en
marcha la jurisdicción, por medio de la acción.
El memorial de demanda dentro del proceso es un acto importante, durante la
preparación del mismo hay que tener sumo cuidado, para no perecer en dicho acto,
ya que el ofrecimiento de prueba, su individualización y por consecuencia la
sentencia, dependen del planteamiento de esta; toda vez que al momento del
diligenciamiento de la prueba, únicamente se realizará sobre los medios que se
ofrecieron en el escrito inicial, o en la contestación.
Así mismo en base al principio de congruencia, en la demanda o la
contestación deberán de especificarse todas las peticiones, y sobre estas resolverá
el juez al momento de dictar sentencia.
De conformidad con el artículo 50 del Código Procesal Civil y Mercantil, las
partes deberán comparecer a juicio auxiliadas por un abogado activo. En ese
sentido, el artículo 61 del mismo cuerpo legal, les impone a los profesionales del
derecho la observancia y cumplimiento de determinados requisitos que debe
contener toda demanda, así como su contestación, dentro de los cuales se
establecen los siguientes:
1) Designación del juez o Tribunal a quien se dirija;
2) Nombres y apellidos completos del solicitante o de la persona que lo
represente, así como sus datos generales;
3) Lugar para recibir notificaciones;
4) Relación de los hechos a los que se refiere la demanda;
5) Fundamento de derecho en que apoya su solicitud;
6) Nombre completo de quien se reclama el derecho, así como el lugar para
notificarle;
7) La petición, en términos precisos; y,
79
8) Lugar y fecha, así como la firma del solicitante y el abogado que lo auxilia.
El principal contenido de la demanda es la pretensión del demandante, y esta
determina el objeto del proceso. La ley indica como se mencionó anteriormente, los
requisitos que ésta debe contener y es aquí en donde pueden presentarse los
errores comunes del abogado dentro del proceso:
En cuanto a la designación del juez ante quien se interpone la demanda es
necesario verificar la competencia del órgano jurisdiccional ente quien se presenta,
atendiendo a lo que establece el Código Procesal Civil y Mercantil en cuanto a las
reglas de la competencia.
Conjuntamente con los requisitos anteriormente enunciados, el abogado
auxiliante deberá observar lo contenido y prescrito en los artículo 106 y 107 del
citado cuerpo legal, los cuales establecen la obligatoriedad que tiene el actor, o en
su caso el demandado de acompañar a su escrito inicial los documentos en que
funda su derecho, así como la expresión clara de los hechos en que funda su
demanda, las pruebas que aportará, así como su petición, entre otros.
Por lo tanto, es obligación del abogado auxiliante el cumplir con los requisitos
indispensables ordenados por la ley, teniendo especial atención en la consignación
de los mismos, así como en el acompañamiento de los medios de prueba
respectivos al proceso.
Eduardo Couture123 sostiene que el defecto legal es "un vicio de obscuridad,
omisión o imperfección de que adolece el escrito de demanda". La omisión de
alguno de los requisitos exigidos por la ley procesal en la redacción de la demanda
da lugar a la excepción de defecto legal, opuesta la cual, se suspende el término de
contestación hasta tanto se decida la excepción. De no observarse los requisitos
exigidos por la ley, el juez podrá de oficio rechazar la solicitud inicial, lo cual en
determinados casos, puede devenir en la pérdida del derecho, causando un daño
irreparable al cliente”.”
123 Couture, Eduardo. Op. cit. Pág. 331
80
Atendiendo a lo anterior, la excepción de demanda defectuosa no es mas que
consecuencia de la omisión de obligaciones legales que establece la ley para el
escrito inicial, ya que no se llenan los requisitos de fondo y forma que deben de
observarse en toda demanda; en la practica esta es invocada por la parte
demandada en los casos que el juez no repela de oficio las demandas que no
cumplan con los requerimientos de la ley, tal y como lo establece el artículo 109 del
Código Procesal Civil y Mercantil.
Dentro del proceso civil en virtud del principio procesal de igualdad o
contradicción, así como debido proceso, ambas partes deben de tener las mismas
oportunidades para intervenir en los actos procesales, siendo entonces la
contestación de la demanda la actitud positiva del demandado por medio de la cual
comparece primero y luego responde.
Lino Palacio124 define la contestación de la demanda como el acto mediante
el cual el demandado alega todas aquellas defensas y excepciones que no deben
ser opuestas como de previo y especial pronunciamiento.
Respecto de este tema, Eduardo Couture125 sostiene que es la respuesta que
da el demandado a la pretensión contenida en la demanda del actor.
En base a las definiciones anteriores, la contestación puede contener una
respuesta de anuencia como de oposición, pero si se ve desde un punto de vista
restringido para efectos del presente trabajo de tesis dicha contestación es el
pronunciamiento en sentido negativo.
La contestación al igual que la demanda debe cumplir los mismos requisitos
de fondo y forma, por lo que el abogado debe observar adicionalmente los siguientes
puntos:
La contestación de la demanda debe dirigirse al juez que ha emitido la
notificación por medio de la cual se le emplaza al proceso.
124 Palacio, Lino Enrique. Manual de Derecho Procesal Civil , Tomo II, Argentina, Editorial Abeledo-Perrot.
1986. pag. 57 125
Couture, Eduardo. Op. Cit. Pág.
81
Debe establecer con precisión su posición respecto de los hechos alegados
por el demandado, interponiendo las excepciones previas y perentorias que
considere necesarias, ya que esta es la forma de defenderse, siendo por lo tanto la
acción de el mismo.
El abogado defensor al contestar la demanda debe verificar un planteamiento
adecuado aplicando la normativa legal y estrategia procesal adecuada, por lo que si
al momento de evaluar la responsabilidad civil del profesional se tomará en cuenta si
este utilizo la defensa correcta, o si bien la sentencia le hubiera favorecido mas a su
cliente con un planteamiento distinto, ya que si se concluye que el resultado hubiera
sido el mismo, no procede obligar al defensor de responder por los daños y
perjuicios ocasionados por la perdida de la litis.
3.5.4. Deficiencias en los escritos y en la prueba
Como se ha hecho referencia en la presente investigación, el Código Procesal Civil y
Mercantil, le impone al abogado litigante la observancia y cumplimiento de requisitos
indispensables que le permitan al juez darle trámite a la petición formulada o a la
demanda iniciada.
En consecuencia, al no sujetarse el profesional del derecho a las
observancias exigidas por la ley, éste solamente podrá obtener del juzgador un
rechazo inminente de la demanda por carecer ésta de los presupuestos legales
exigidos, lo que conllevaría para el profesional una responsabilidad evidente por
negligencia en el ejercicio de su profesión.
En cuanto a esto Couture126 señala que los problemas de la prueba consisten
en saber qué es la prueba; qué se prueba; quién prueba; cómo se prueba; qué valor
tiene la prueba producida, por lo que el primero de esos temas plantea el problema
del concepto de la prueba; el segundo, el objeto de la prueba; el tercero, la carga de
la prueba; el cuarto, el procedimiento probatorio; el último, la valoración de la
prueba.
126 Couture, Eduardo. Op. Cit. Pág. 342
82
A lo anterior, el Código Procesal Civil y Mercantil, establece los presupuestos
para el ofrecimiento, proposición y diligenciamiento de los medios probatorios, los
cuales varían dependiendo del tipo proceso de que se trate. En ese sentido, el
profesional del derecho deberá observar siempre los plazos específicos señalados
en cada tipo de proceso para poder ofrecer proponer y diligenciar la prueba
adecuadamente, de forma tal que le permita probar los extremos o afirmaciones
contenidos en su escrito de demanda o de contestación. La inobservancia de dicha
obligación incidirá directamente en el resultado final del proceso, pues de
conformidad con el principio de la carga de la prueba es obligación de cada una de
las partes probar sus propias afirmaciones; en caso contrario el juez no tendrá
medios probatorios que le permitan declarar el derecho que cada una de las partes
manifiesta le asiste.
Por ello el abogado al momento de interponer la demanda o responder debe
cerciorarse de rendir toda la prueba ofrecida, acompañando los documentos en que
funde su derecho tal y como lo solicita la ley, y ofrecer en ese momento todos los
demás medios que va a utilizar para fundamentar su pretensión, con motivo de que
estos puedan ser propuestos al solicitar la apertura de prueba y luego diligenciados.
3.5.5. Falta de interposición oportuna de recursos y/o falta de fundamentación
de estos.
Adolfo Schonke127 manifiesta que los recursos son los medios por los cuales se
sometiera una resolución judicial, antes de que adquiera carácter de cosa juzgada, a
un nuevo examen, en una instancia superior, con el fin de detener la cosa juzgada.
El hecho de detener que la resolución adquiera esa característica es de carácter
suspensivo, y la adquisición de la competencia por un tribunal superior que es el
efecto devolutivo es lo que caracteriza a los recursos.
En materia de impugnación el Código Procesal Civil y Mercantil128, establece
de forma taxativa para cada uno de los distintos procesos, los medios de
impugnación o recursos que les permitan a las partes el manifestar su inconformidad
127 Schonke Adolfo. Derecho Procesal Civil. España, Editorial Bosch. 1951. Pag. 299
128 Codigo Procesal Civil y Mercantil, decreto Ley 107
83
con el contenido de una resolución emitida por juez competente. En ese orden de
ideas, el citado cuerpo legal, regula dentro de los diversos recursos los siguientes:
A. Recurso de apelación;
B. Recurso de nulidad por infracción de ley;
C. Recurso de nulidad por violación al debido proceso;
D. Recurso de aclaración;
E. Recurso de ampliación;
F. Recurso de revocatoria; y,
G. Recurso de casación.
Así mismo, a pesar que la figura del enmienda del procedimiento, regulada en
la Ley del Organismo Judicial, no constituye en si misma un recurso, es una
herramienta que le permite a las partes solicitar la corrección de una decisión judicial
cuando la misma no se encuentra apegada a derecho.
Bajo el supuesto que el abogado no interpuso en tiempo los recursos que la
ley contempla, o bien hizo mal uso de los mismos, al darse cuenta el cliente que el
fallo desfavorable que emitió el juez es consecuencia del incumplimiento del
profesional que lo auxiliaba, y por ende desea iniciar una acción en contra de este
para exigir la reparación del daño, debe probar los presupuestos de responsabilidad
civil, con el objeto de que el juez declare a este responsable civilmente.
Lo anterior se puede alegar en juicio ya que la obligación que le compete al
abogado frente a su cliente es de utilizar todos los medios a su alcance y no de
garantizar el fallo. La responsabilidad existe únicamente si dentro del proceso no se
llevaron a cabo las diligencias necesarias con el apremio y técnica jurídica que se
espera de un profesional del Derecho, por lo que existe un daño o perjuicio para el
que en algún momento fue su cliente.
Los casos más frecuentes en cuanto a la falta de interposición de recursos o
la falta de fundamentación de los mismos, lo primero que se viene a la mente es la
interposición extemporánea de los mismos, los cuales pueden considerarse como
una obligación accesoria.
Así mismo la falta de fundamentación de los recursos se orienta al
planteamiento y argumentación irracional y equívoca de los mismos, como puede
84
ser el caso de quien fundamenta su derecho en una norma derogada, reformada, no
vigente, que no aplica al caso por razón de la materia, o el hecho de confundir una
figura jurídica con otra. No obstante, el abogado incurriría en responsabilidad sólo si
el error es manifiesto, indudable e irrefutable.
De cualquier modo, lo anterior no significa que la declaración de la
responsabilidad y obligación de responder por parte del abogado se puede alegar
por la obtención de un fallo que no favorece a su cliente, es decir, que pese a que la
sentencia es desfavorable, la responsabilidad del profesional solo podrá alegarse si
concurren los presupuestos de la misma; es decir, si el fracaso es consecuencia de
la dejación dolosa o negligente, u omisión, que provocan daños y existe una relación
de causalidad entre ellos.
Entonces es necesario establecer esto para evitar el exceso en cuanto a
reclamos de responsabilidad para todos los litigantes que pierden dentro de los
procesos. Ya que en estos casos no es que haya un detrimento en el patrimonio del
cliente afectado, si no que se persigue una compensación por la pérdida de la
oportunidad de ganar, pero esta debe ser imputada al actuar del abogado. Bajo ese
supuesto la indemnización debe de ser por la oportunidad perdida, pero no por el
caso en si, para lo que será necesario el criterio del juez para estipular la posibilidad
de que el recurso procediera por lo que el grado de pérdida es inversamente
proporcional a la posibilidad.
3.5.6. Traba inadecuada de medidas cautelares:
De manera excepcional el Código Procesal Civil y Mercantil contempla para
determinados casos la promoción de medidas cautelares que le permitan al actor
garantizar su derecho previo a la interposición de la demanda respectiva.
El artículo 516 del Código Procesal Civil y Mercantil reza: “Para garantizar la
seguridad de las personas, protegerlas de malos tratos o de actos reprobados por la
ley, la moral o las buenas costumbres, los jueces de Primera Instancia decretarán,
de oficio o a instancia de parte, según las circunstancias de cada caso, su traslado a
un lugar donde libremente puedan manifestar su voluntad y gozar de los derechos
que establece la ley. Los jueces menores pueden proceder en casos de urgencia,
85
dando cuenta inmediatamente al juez de Primera Instancia que corresponda con las
diligencias que hubieren practicado.”.
En este caso la ley le faculta a las partes el solicitar determinadas medidas
cautelares previamente a la interposición de la demanda, debiendo las partes, una
vez otorgada la providencia solicitada interponer la demanda dentro del plazo de
quince días, tal como lo establece el artículo 531 del mencionado cuerpo legal. En
caso contrario, es decir, si la parte actora no promueve la demanda dentro del plazo
establecido, la providencia precautoria decretada quedará sin efecto alguno.
Por lo tanto, es obligación del abogado auxiliante el presentar la demanda
dentro del plazo de los quince días concedido para tal efecto, pues de lo contrario,
perderá la prerrogativa otorgada por el juez en atención a la solicitud que en su
oportunidad formuló, con la finalidad de garantizar y asegurar las resultas de su
posterior demanda. De no presentarse la demanda en el plazo antes estipulado, el
cliente podría quedar desprovisto de medios que le permitan satisfacer su derecho.
Entonces la responsabilidad civil del abogado por la traba inadecuada de
medidas cautelares, nace en el momento que vence el plazo para presentar la
demanda, o porque no se presentó la garantía que requiere el artícilo 531 del Código
Procesal Civil y Mercantil, y por ello caducan las medidas solicitadas previo a la
iniciación del proceso civil, lo que es otro caso de pérdida de oportunidad, toda vez
que con el levantamiento de la medida se disipa la garantía que tenía el actor sobre
su reclamo.
Así mismo al tenor de lo que dice establece el artículo 537 del Código
Procesal Civil y Mercantil si la demanda no se entabla dentro del término de 15 días,
o la medida se revoca, el actor queda obligado a pagar las costas, daños y
perjuicios, por lo que el cliente que es quien absorbe ese costo lo puede reclamar
del abogado al momento que se determine que existió responsabilidad por parte de
este en cuanto a el levantamiento de la medida o la interposición de la demanda.
3.6. Seguro de responsabilidad civil
La obligación profesional que tiene el abogado de reparar el daño causado es el
equivalente a la responsabilidad civil que le corresponde al mismo. Como se definió
86
en el capítulo dos, daño es el producido como consecuencia de una negligencia que
provoca un detrimento en el patrimonio del cliente. En la legislación guatemalteca se
contempla el contrato de seguro, por lo que en el caso de los profesionales del
Derecho, se debiera considerar un seguro que cubra los daños y perjuicios que
resulten de un proceso, con el fin de tener la garantía o seguridad de que el cliente,
de verse perjudicado cuenta con un aval para el resarcimiento del daño.
Las demandas por mal praxis son comunes en el ámbito de la medicina, por
lo cual los médicos han aceptado la existencia del riesgo y tomado precauciones
respecto a ello, distinto de los abogados no han aceptado ni asumido la
responsabilidad que puede derivar del mal ejercicio de la profesión como parte de la
realidad. En países como Estados Unidos sólo la mitad de los abogados disponen
de algún seguro de responsabilidad profesional. Es necesario dimensionar este
potencial riesgo en aras de buscar mecanismos de prevención así como la
adecuada reparación de sus consecuencias.129
Lo sugerido por el autor Rubén Stiglitz no se acomoda a la realidad de
Guatemala, ya que el Código de ética profesional no contempla al abogado como un
sujeto de que debe actuar únicamente bajo la observancia de la ética y de haber
acciones contrarias a esta debe ser también civilmente responsable de los daños
que sufrirá el cliente cuando, por ejemplo, al momento de asesorar una prueba
anticipada de declaración de parte no presente las posiciones necesarias para
fundamentar el medio que en un futuro utilizara como base de la demanda que
presente; o bien por su negligencia se produce la caducidad de la instancia que
pone fin al proceso, o que por demora en iniciar un juicio prescribe el derecho.
El alto número de abogados colegiados, la diversificación de las ramas del
derecho que lo vuelven más y más complejo, y por ende requiere de los
conocimientos de un especialista, el alto costo de los juicios y la ausencia de
adecuada formación ética, son parte del desarrollo de la responsabilidad civil del
abogado, por lo que este tipo de procesos no esperaran en llegar a Guatemala.
129 Stiglitz, Rubén. Caracteres Jurídicos del Contrato de Seguro. Argentina. Editorial Astrea. 1978. Pág.75.
87
Según Ester Monterroso130 La responsabilidad civil profesional del abogado
se encuentra cubierta por la aseguradora con la que tiene suscrito una póliza a
estos efectos. La autora sugiere que se cree una legislación en la que se establezca
la voluntariedad del seguro de responsabilidad civil en el ejercicio profesional de los
abogados, es decir que se contemple la figura del seguro de responsabilidad
profesional.
En el apartado anterior enumeraba algunos de los casos en los que el
abogado faltaba a sus deberes respecto de el cliente ya sea por dejación dolosa o
por negligencia, siendo algunos de los ejemplos mas simples la no presentación de
la demanda en el momento procesal oportuno, cumpliendo con los requisitos que la
legislación establece, lo cual acarrea como consecuencia inmediata la preclusión de
la etapa del proceso en el que se encuentre, lo cual ocasiona la pérdida de la
oportunidad de pronunciarse correctamente en el proceso, lo cual podría repercutir
en un daño económico en caso de que la sentencia sea desfavorable al cliente, y
este no obtenga su pretensión.
En el caso de Guatemala para poder determinar la culpa del profesional y la
obligación de responder por los daños y perjuicios es necesario que el profesional
cuente con los títulos académicos para poder ejercer la profesión del Derecho, y por
ende con la colegiación activa.
Sin embargo, hay actividades profesionales que no requieren una titulación
específica, por ejemplo consultoría, informática, administrador de una empresa, que
también son susceptibles de producir un daño patrimonial, y que vulgarmente se
suele llamar también responsabilidad civil profesional, aunque el término asegurador
correcto es responsabilidad civil por errores y omisiones, al no darse la condición
imprescindible de titulados.
130 Monterroso, Ester. Op. Cit. Pág. 13
88
CAPÍTULO 4
ANALISIS, PRESENTACIÓN Y DISCUSIÓN DE RESULTADOS
Para determinar cuáles son los efectos del abandono de la defensa y estableciendo
la responsabilidad civil del abogado en los asuntos encomendados a su cargo, se
realizó lo siguiente:
En el primer capítulo se instituyen las obligaciones mínimas de los abogados
dentro de los procesos en materia civil, además se estableció el rol del Abogado
dentro del proceso civil en Guatemala, de ello se comprobó que el abogado es el
sujeto que tiene a su cargo la representación de otra persona, tal representación
conlleva la defensa de los intereses del representado, por lo que las obligaciones
mínimas del jurista son de observancia obligatoria, ya que la naturaleza del mismo
es la de servir a la sociedad en aras de la búsqueda del bien común.
Además de lo anterior, el abogado no ha de actuar a servicio de la persona
que requiere sus servicios, si no de la defensa del Derecho, buscando el sentido y
aplicación de la justicia, ya que el abogado es un elemento básico del control
jurisdiccional del Estado ya que a través de la interpretación y aplicación de las
normas jurídicas contribuye a la innovación y desarrollo del ordenamiento jurídico,
bautizándose a su vez como un defensor de los valores éticos y morales de la
sustanciales de la sociedad.
Del mismo modo debe observar siempre los principios de verdad y justicia ya
que aunque la profesión se concibe como si tuviera un interés privado en el sentido
de defender los intereses de su cliente, tiene a su vez un interés público por el hecho
de proteger en todo momento los principios fundamentales del mismo, la cual se
ejerce en templanza de libre y leal competencia, a través de la asesoría y la defensa
de derechos e intereses privados o públicos, atendiendo a aplicar la ciencia y la
técnica jurídica, de manera armoniosa, a tenor de la certeza de las libertades y
derechos fundamentales y la Justicia.
En ese sentido, el abogado es la figura de apoyo procesal que en
representación de una las partes procesales, coadyuva con el juez para impartir la
89
justicia. Tiene la obligación de actuar en beneficio de la sociedad y apoyo de la
justicia, como un sujeto activo en el esquema de la administración de justicia,
basando todas sus actuaciones dentro de la correcta aplicación del Derecho,
independientemente de los intereses de su cliente específicamente, este debe de
velar siempre por la correcta tutela del control jurisdiccional del Estado. Por lo que
las obligaciones mínimas se centran en la correcta aplicación de la ley protegiéndola
siempre.
Si bien es cierto la ley establece que se actúa bajo el auxilio, dirección y
procuración del abogado, no obstante la labor de este inicia micho antes de la
presentación de la demanda, es decir desde que esta creando la estrategia a seguir
al momento que este acepte el caso, siendo la acción que realiza de defender,
prevenir, planificar y asesorar los asuntos que le entreguen a su cargo. Y este actúa
como el defensor principal del derecho, ya que las personas que no han obtenido el
título profesional de abogado no deben de tener conocimientos en materia legal, por
lo que no solo se lleva una misión de auxilio y dirección, se lleva una misión de
controlar por completo el proceso.
La actuación de los abogados no solo debe limitarse a la aplicación de los
conocimientos jurídicos que se adquirieron a lo largo de la carrera universitaria,
deben de aplicarse también los recursos morales, empíricos, y materiales, en aras
de defender la pretensión del patrocinado.
El abogado es un profesional del Derecho, que desempeña una función
pública, apoyando la labor de tutela jurisdiccional del Estado, por medio de la cual
ofrece sus servicios defendiendo los intereses legales y pretensiones de sus
clientes, así como el Derecho y la justicia; no dirige y auxilia al cliente únicamente, si
no actúa en nombre del titular del derecho, en virtud del título académico que
ostenta; por lo que es su obligación ofrecer a su representado todas las opciones
viables, agotando todos los recursos necesarios dentro del proceso civil en
observancia de la ley, actuando bajo observancia de la ética, las normas morales, y
la correcta aplicación de las normas, observando el principio de la verdad.
Las obligaciones mínimas no consisten únicamente en la representación de
su cliente dentro del juicio, ya que este debe apoyar al juez también en la labor de
impartir justicia por medio no solo del auxilio y accesoria, si no de constituir la
90
defensa completa, ya que el abogado no apoya al actor si no que realmente es quien
fragua toda la estrategia procesal al momento de realizar todos los escritos, por lo
que al momento de realizar los mismos debe actuar como si tuviera un interés
propio, pero realmente el objeto es defender los intereses de su cliente, sin olvidar
el interés público por el hecho de proteger en todo momento los principios
fundamentales de la justicia y el Derecho, siendo estas las obligaciones mínimas
que le competen al abogado dentro del proceso civil en Guatemala, definiendo con
éxito lo planteado por el objetivo.
Para evidenciar la falta de mecanismos de prevención de daños o
resarcitorios a las personas que han sido afectadas por la mala practica profesional
de un abogado en sus asuntos litigiosos, en el capitulo 1 se hizo un breve análisis de
derecho comparado en cuanto a la responsabilidad de los profesionales.
En Guatemala no se encuentra una norma constitucional que ampare la
responsabilidad de los abogados, ya que nuestra carta magna únicamente
contempla la responsabilidad de los funcionarios públicos; no obstante en Colombia
en virtud de que los abogados por su naturaleza tienen
El artículo 50 del Código Procesal Civil y Mercantil establece que las partes
deberán comparecer ante las autoridades jurisdiccionales auxiliados por un abogado
colegiado, por lo que los actos procesales son personales, no obstante es necesario
cumplir con dicho requisito; en virtud de lo anterior el abogado tiene a su cargo el
auxilio, dirección y procuración de los procesos judiciales en la sociedad. En sus
escritos, defiende y aplica el derecho en beneficio de su patrocinado, por lo que es
necesario conocer realmente lo que significa el ser un abogado, sus obligaciones
deontológicas, morales y la responsabilidad que recae encima de los mismos.
Del mismo modo la Ley del Organismo Judicial en su artículo 197 establece
que las demandas, peticiones y memoriales que se presenten a los tribunales de
justicia deberán ser respaldados con la firma y sello de abogado colegiado, y sin
ese requisito no se dará curso a ninguna gestión. El abogado es responsable del
fondo y de la forma de los escritos que autorice con su firma. No es necesaria la
intervención de un abogado en los asuntos verbales que conozcan los juzgados de
menores, en las gestiones del Ministerio Público, cuando el cargo no está servido
por profesional; y en los demás casos previstos por otras leyes.
91
De acuerdo a la norma antes enunciada, en las actuaciones ante órganos
jurisdiccionales, las partes deberían conferir su representación y asistencia técnica a
un abogado colegiado activo que cumpla con los requisitos establecidos en la ley
para el ejercicio de su profesión para que el tribunal conozca la acción que va a
formular. En la práctica es común que al momento en que las partes confieren su
representación al Abogado, se señala como lugar para recibir notificaciones la
oficina profesional del abogado que le auxilia, por lo que la persona a quien
representa no va a ser notificado personalmente del curso del procedimiento si no lo
será su abogado en su representación. En virtud de lo anterior la ley además es
clara en cuanto a la responsabilidad que recae sobre el puesto que no es posible
que un profesional del derecho establezca que únicamente esta auxiliando a su
representado, cuando este acudió a el puesto que es un experto en la materia; por lo
que en consecuencia de lo que establece esta norma aunque en Guatemala no hay
una regulación expresa en cuanto a las circunstancias que pueden evidenciar la
responsabilidad civil de los abogados, esta norma en general deja caer ese peso
sobre el jurista.
Es necesario evidenciar la falta de mecanismos necesarios para la prevención
de daños y resarcir a quienes han sido afectadas por la mala ética profesional de un
abogado en el ejercicio de su profesión para que al momento de que se determine la
responsabilidad civil del abogado existan penas y sanciones para estos, así como un
procedimiento especial por medio del cual se va a determinar la culpabilidad o no del
jurista, ante el órgano competente que la ley establezca, toda vez que el ni Congreso
de la República y el Organismo Judicial han creado una iniciativa de ley al respecto.
Si la ley del Organismo Judicial establece que el abogado es responsable del
fondo y de la forma de los escritos que autorice con su firma se esta reconociendo
el deber del abogado de hacerse responsable de sus actos, no obstante dicha
norma debería de considerar la posibilidad de definir la acción u omisión, que cause
algún perjuicio a sus clientes, un delito, por afectar los intereses del que le entregó el
cuidado de los mismos, pero esto tiene que constar en la ley en virtud del principio
de legalidad como un tipo penal que presente como elementos esenciales, que el
agraviado tenga una relación directa con el sujeto activo, por lo que este debe ser
un profesional del derecho, por lo cual es un delito que requiere la calidad de
abogado para perfeccionarlo; que se realice una acción u omisión que produzca
92
consecuencias jurídicas dentro del proceso y por ultimo que exista una lesión
notable de los intereses de su representado, el cual no debe ser patrimonial o
monetario; los tres elementos antes mencionados van de la mano del dolo y culpa
por parte del abogado junto a un comportamiento doloso, en el que debe incluirse
un dolo eventual o bien un comportamiento culposo, incurriendo imprudentemente.
Si este fuera el caso, se debería de estipular también como pena por el delito
una inhabilitación especial en el ejercicio de la profesión por un período que
dependa de la gravedad del asunto. Pero en caso de que se tipificara de esta
manera se convertiría en un proceso penal.
Otra opción para subsanar la falta de mecanismos de prevención y
resarcimiento de los daños causados por un mal ejercicio jurídico es que la norma
que se cree para este fin, enumere los tipos de infracciones más frecuentes y por
ende establece sanciones para las mismas, por ejemplo la inasistencia a la
evacuación de una audiencia, o el vencimiento del plazo para interponer un recurso,
y que baste con la certificación del órgano jurisdiccional para evidenciar dichas
circunstancias.
En las actuaciones ante órganos jurisdiccionales, las partes deberán conferir
su representación y asistencia técnica a un abogado colegiado activo que cumpla
con los requisitos establecido en la ley para el ejercicio de su profesión para que el
tribunal conozca la acción que va a formular.
Cuando se habla de responsabilidad civil se trata de un perjuicio o un daño
privado, no un daño social, en donde el sujeto pasivo es un particular y no la
sociedad y en este sentido la persona que fue objeto del daño no tendrá que castigar
al autor del mismo a través de la aplicación de la justicia por medio de los órganos
jurisdiccionales, sino únicamente le pedirá reparación.
En virtud de lo anterior, la responsabilidad civil definirse como la obligación
que tiene un sujeto de derecho, sea por causa directa o indirecta, de reparar un
daño producido a otro por la contravención de un deber, el cual es consecuencia de
un hecho propio, ajeno o de las cosas.
Al analizar la definición anterior se abarcan los componentes más
importantes de la responsabilidad civil que se han presentado a lo largo de la
93
investigación: 1) el daño causado al sujeto pasivo, 2) La obligación de remediar el
daño, 3) El sujeto de derecho civilmente capaz para ser susceptible de adquirir
obligaciones, 4) El daño como consecuencia de la violación de una norma o un
deber (que es materia de la modalidad de responsabilidad civil contractual), 5) El
daño como consecuencia de la violación de una obligación legal (que es materia de
la modalidad de responsabilidad civil extracontractual), y, 6) El daño es
consecuencia de una acción propia, ajena o de las cosas.
La responsabilidad puede ser contractual y extracontractual, y en el presente
caso es fácil indicar que la responsabilidad de los abogados durante un proceso
legal al brindar a su representado el auxilio, dirección y procuración, lo hace por
medio de un contrato anterior, y en consecuencia del incumplimiento de las
obligaciones que deriva dicho contrato de asesoría legal; se vislumbra claramente
responsabilidad contractual. Los contratos anteriores a los que se refiere en este
apartado son el mandato, el contrato de obra, y el innominado o atípico.
Sin embargo existe la postura de que la responsabilidad que deriva de la
relación entre el cliente y el abogado es extracontractual toda vez que el abogado al
ser un profesional liberal que actúa bajo su propio criterio al desempeñar su papel
dentro del proceso, en ejecución del contrato que existe con el cliente, puede abusar
de su libertad de criterio y al hacer mal uso de esta libertad se da la responsabilidad
extracontractual.
No obstante el criterio que se ha formado en la presente investigación es el
primero.
Una vez establecido que la relación que existe entre el abogado y el cliente
es de índole contractual, no hay duda en cuanto a que existe un tipo de contrato
que vincula a estos dos sujetos, existiendo al respecto varias opiniones a considerar.
En Guatemala no sería difícil aceptar la teoría del mandato para la prestación
de servicios, toda vez que el mandato de acuerdo al Código Civil puede ser gratuito
u oneroso, por lo que si se aplica este supuesto habría no sería necesario que el
mandatario, en este caso el abogado, manifestara nada acerca de si el mandato es
oneroso o no ya que solo es gratuito si el mandatario hiciere mención de que así lo
acepta.
94
En cuanto al contrato de prestación de servicios profesionales, el profesional
está obligado a prestar sus servicios con toda dedicación y diligencia y con arreglo a
las prescripciones de la ciencia o arte de que se trate, siendo responsable de los
daños y perjuicios que cause por dolo, culpa o ignorancia inexcusable, o por la
divulgación de los secretos de su cliente” por lo que en dicha norma se establece la
característica o requisito de ser profesional para poder realizar un contrato de esta
naturaleza, indicándose de una vez que se debe llevar a cabo la labor con toda la
dedicación y diligencia; del mismo modo enuncia la responsabilidad que le
corresponde, por lo que en Guatemala, en virtud de esta norma y la naturaleza de
los servicios esta es la modalidad que mas se adecúa para definir la relación entre el
cliente y el abogado.
El contrato de locación de obra dentro de la legislación guatemalteca es lo
que se conoce como contrato de obra, no obstante dicha figura aplica en nuestra
legislación únicamente para el ámbito de la construcción. Ahora bien si se analiza la
doctrina y el concepto presentado, al momento que se presenta la obligación de
obtener un resultado el abogado quien es en este caso el que se compromete a
ejecutar la obra promete hasta cierto punto alcanzar un resultado,
independientemente de ser inmaterial, y por ende asume el riesgo técnico o
económico, sin subordinación jurídica con el locatario o cliente.
Al analizar las diferentes teorías que ilustran la naturaleza de la relación entre
el abogado y el cliente; se desprende que el ejercicio de la profesión puede
articularse a través de diversos marcos jurídicos, lo que lleva a cuestionar si esta
diversa disposición de la relación entre el abogado y el cliente, sobre todo, cuando
es por cuenta ajena, tiene alguna incidencia en el régimen de la responsabilidad civil
en que aquél puede incurrir en el ejercicio de su actividad profesional. No obstante
pese al planteamiento que surge, se concluye con que la prestación de servicios
profesionales asume a veces el carácter de locación de servicios, otras la de
locación de obra, e incluso en otras oportunidades, la del mandato. Por lo que se ha
dado en sostener que dependerá de las circunstancias de cada caso en concreto, y
por ende sería un contrato multiforme o variable.
La responsabilidad civil del abogado consiste en que el profesional del
derecho por el titulo universitario que ostenta, es responsable de sus actos u
95
omisiones y por ende esta sujeto a la condición de reparar y satisfacer por si mismo
la perdida, daño o perjuicio que se hubiere causado; ello implica, el aceptar las
consecuencias de un acto realizado con capacidad, con voluntad y dentro de un
marco de libertad y en el ejercicio de sus labores, y siempre que concurran los
elementos de la misma.
Para determinar la responsabilidad civil se deben de tomar en cuenta que
exista un daño causado al sujeto pasivo; la obligación de remediar el daño, que el
sujeto de derecho civilmente capaz para ser susceptible de adquirir obligaciones;
que el daño como consecuencia de la violación de una norma o un deber; que el
daño sea una consecuencia de la violación de una obligación legal, y, que el daño es
consecuencia de una acción propia, ajena o de las cosas, lo cual resultaría
demasiado engorroso para la determinación del momento en que inicia la
responsabilidad, y de la existencia de la responsabilidad en sí, por lo que
únicamente se debe tomar a consideración: el daño, el incumplimiento o la
antijuricidad y la relación causal entre la conducta antijurídica, el incumplimiento, o el
daño
Se difiere de la posibilidad de la aplicación de las 3 modalidades de contrato
entre profesional del derecho y cliente, ya que lo más adecuado y práctico, en virtud
de la naturaleza contractual que existe entre un particular y un profesional del
derecho es el contrato de servicios profesionales, dejando fuera el mandato, debido
a que este se utiliza en Guatemala para otro tipo de negocios jurídicos y
obligaciones; así como el de obra, y que este puede aplicarse más a los notarios y
no a un abogado.
La naturaleza que del contrato que une a un abogado con su cliente es una
relación contractual variable, ya que puede consistir en un contrato de obra, en la
redacción de un documento que será utilizado en juicio, en negociar una
transacción, o bien la prestación de servicios dentro de un contrato de trabajo
cuando el profesional presta sus servicios en virtud de un contrato y recibe un
sueldo, aunque dicha labor no sea desempeñada en un horario determinado o en las
oficinas de su empleador toda vez que realiza las mismas en su bufete profesional,
ya que en tales casos existe dependencia jurídica, aunque por la naturaleza de la
96
labor esta ausente la dependencia técnica, o bien de mandato cuando le ha sido
otorgado un poder judicial para poder representar a su patrocinado dentro del litigio.
En virtud de lo anterior, el Abogado en el ejercicio de su profesión, es
responsable por los daños y perjuicios que cause por error, omisión, negligencia,
descuido entre otros, tomando en cuenta que al momento de representar a una
persona ante los tribunales de justicia el abogado no se esta comprometiendo en
cuanto al resultado del proceso, mas bien a utilizar todos los medios necesarios y
que la ley permita para conquistar la pretensión del litigio.
Dentro de estas consideraciones entra en juego la culpa, la cual es un
elemento necesario, y se da ya sea por un hecho ilícito o incumplimiento al contrato
o bien por la negligencia o la abstención, en estos casos no es necesario el dolo o la
intención, basta con la inejecución de una norma legal o la aplicación de la misma
durante el proceso.
En el ordenamiento legal de Guatemala, la responsabilidad contractual existe
cuando el incumplimiento por parte del abogado de la obligación que adquiere con
el cliente a raíz del contrato que realizó con este, por medio del cual lo auxilia y
representa en un proceso judicial, causa daños al representado.
En consideración de todo lo anterior, el abogado es responsable civilmente en
los casos en los que concurran los elementos necesarios para que esta pueda ser
reprochable; y al tomar en cuenta que es una relación contractual la que une al
cliente con el profesional, la responsabilidad nace efectivamente desde el momento
que se acepte el asunto judicial, ya sea por medio de la aceptación expresa de un
contrato de servicios profesionales por medio de la celebración del mismo, o bien
por la aceptación tácita de llevar el caso y presentar la demanda, la contestación de
la demanda o cualquier otro escrito.
Entonces si la responsabilidad es distinta se diferencia obligación, es decir
que la primera está inmersa en la segunda para que pueda existir una relación
jurídica válida, aún cuando pueda no ser exigible; mientras que la obligación
representa la posibilidad de exigir el deudor el cumplimiento de la misma; es por ello
que la responsabilidad constituye un elemento agregado al solo efecto de garantizar
el cumplimiento del deber.
97
La responsabilidad es la cualidad moral por medio de la cual una persona
acepta los resultados de sus acciones, al establecer que el sujeto reconoce y asume
las consecuencias, y la obligación es el deber de responder y reparar, siendo la
responsabilidad el reparar los daños y perjuicios que ha causado.
Las obligaciones como se conocen en la doctrina se clasifican en civiles y
naturales; de dar, hacer o no hacer, de dar cosas ciertas, inciertas o sumas de
dinero; mancomunadas o solidarias; a plazo fijo o plazo indeterminado; etc. Esta
clasificación en cuanto a la responsabilidad del abogado se ubica en las
obligaciones simples que derivan de actos propios.
En cuanto a las obligaciones de resultado, estas son el hecho de ejecutar o
hacer efectivo el cumplimiento de una obligación civil, y si esta se lleva a cabo
acorde a lo que el acreedor de la obligación, en este caso el cliente, existe un
cumplimiento idóneo de la misma.
En el caso de la prestación que otorga el abogado dentro de un proceso civil,
al actuar como el auxiliar de su representado dentro del litigio, se percibe la
obligación como de medios y no de resultado, por lo que en esta relación nace
únicamente la facultad que se le da al sujeto activo de la relación para poder así
exigir la correcta diligencia en sus actuaciones ante los órganos jurisdiccionales.
Si las resultas del proceso dependen de la voluntad y criterio de un tercero,
que en Guatemala es el juez, no se puede responsabilizar al abogado de la decisión
que el juzgador tome, toda vez que este puede sostener criterios completamente
distintos a los que le presento el profesional del derecho en defensa de los intereses
de su cliente, por lo que el deber consiste única y exclusivamente en desplegar
todas las actuaciones necesarias para obtener el resultado buscado pero sin
responsabilidad en caso de que este sea negativo pues no depende de la voluntad
de sus actos.
Contemplando todo lo anterior en cuanto a la naturaleza del ejercicio de una
profesión, cabe destacar que la buena práctica se resume en un actuar bajo la
observancia de la diligencia, prudencia y pericia.
Entonces al hablar del ejercicio de la responsabilidad contractual del abogado
se enfrenta al incumplimiento de una obligación que estaba previamente establecida
98
dentro de un contrato, por ejemplo la indemnización que debiera pagar este por el
daño causado sería únicamente en los casos en los que el abogado no está ligado
por un vinculo anterior que tiene relación directa con el daño producido, como puede
ser bien el ejemplo antes mencionado del profesional que es contratado para
evacuar una única audiencia, o asistir a la misma, pero no para todo el proceso, en
los casos en los que un tercero sufre consecuencias a raíz de un proceso, por lo
que si la obligación es extracontractual la responsabilidad también lo es.
La diferenciación anterior es necesaria para poder así determinar de qué tipo
son las obligaciones que le respectan al abogado y por ende el monto que se puede
llegar a determinar para que el órgano competente al momento de establecerse la
obligación pueda de una vez constituir el pago de la indemnización de los daños que
este haya causado al cliente, tomando en cuenta los gastos en los que incurrió al dar
inicio al proceso así como lo que perdió en virtud de haber obtenido un resultado
negativo en la sentencia.
Tomando en cuenta lo anterior cada caso debe ser juzgado según las
circunstancias, capacidades y aptitudes, y el grado de culpa se apreciará tal y como
lo establece el Código Civil en su artículo 1425 que establece que la
responsabilidad se graduará tomando en cuenta la naturaleza de la obligación,
circunstancias de los sujetos, el tiempo y lugar; por lo que al profesional se le exigirá
el cuidado razonable que merezca cada tema, en razón de la naturaleza del mismo,
de las circunstancias distintas de cada ocasión, relativas al jurista que es el obligado,
durante el tiempo y lugar de su cumplimiento, estos preceptos son para poder
apreciar en concreto la diligencia debida.
La conducta reprochable entonces se deduce de la comparación entre las
acciones del abogado patrocinante y lo que debería de haber hecho para actuar
acertadamente.
El desconocimiento de la ley por parte de un profesional de dicha materia, se
denota al momento en que dentro del proceso se observan fallas técnicas, con
planteamientos incoherentes e inadecuados para el caso, los cuales van a poner en
evidencia la negligencia, revelando entonces la imposibilidad de cumplir con el deber
de diligencia que tiene el abogado con base al título universitario que le respalda.
99
En estos casos el desconocimiento del derecho que practica compromete al
profesional, ya sea por el consejo dado a la ligera sin el conocimiento previo del
asunto, la inadvertencia a su cliente de las circunstancias a las que se expone, etc.
El incumplimiento no se magnifica por no obtener el fallo deseado, sino
porque el litigante asumió hacia el cliente una obligación de medios y por ende
únicamente se compromete a brindar de manera idónea sus servicios profesionales,
empleando todos sus conocimientos, y aplicarlos con diligencia, pericia y prudencia,
buscando un resultado favorable, que si bien es cierto no se puede garantizar.
Es entonces cuando procede demostrar si realmente existió omisión, dolo o
negligencia dentro del proceso o no, y surge la problemática en cuanto a quien le
corresponde la carga de la prueba.
Dicha obligación no es de resultados, pues no garantiza las resultas del
proceso, si no se trata de obligación de medios, lo que debe interpretarse que el
profesional del derecho debe utilizar todos los instrumentos legales y los recursos
idóneos que regula la legislación de que se trata para proteger los intereses y las
pretensiones que reclama. Es por ello que la responsabilidad del profesional, se
determina al momento de que se causaron daños o perjuicios en virtud de dolo o
culpa, y en este último el abogado, bajo ninguna circunstancia podrá argumentar
que no tenia el conocimiento necesario, ya que la obtención del título universitario
respalda los estudios que este realizó para poder ser un experto en la materia
jurídica.
El establecer si el jurista debe obtener un fallo favorable o si este únicamente
debe hacer todo lo posible dentro de los límites de la ley para conseguirlo es de
suma importancia toda vez que el objetivo general contempla la determinación de la
responsabilidad civil, lo cual equivale a definir claramente la naturaleza de la misma.
Si bien es cierto el compromiso de un abogado no consiste en garantizar las
resultas del proceso, hay momentos en los que el resultado es parte integral del
cumplimiento de la obligación, como lo es el solicitar la apertura a un proceso, la
mera solicitud en si, apareja un resultado, que sería la apertura a prueba, o bien la
presentación de algún memorial en específico, ya que de no hacerlo puede
100
perjudicar gravemente a los intereses del representado. En estos casos la
responsabilidad es considerada extracontractual.
La responsabilidad es la facultad de aceptar los efectos que hayan producido
los actos que realizó libre y concientemente el profesional del derecho dentro del
proceso civil, mientras que la obligación es el vínculo jurídico que existe entre el
abogado y su representado, por medio del cual el cliente tiene la facultad de exigir
de el jurista la reparación de los daños que se le hubieren producido en virtud de la
resulta desfavorable dentro del proceso civil.
La responsabilidad se determina al momento en que incurran elementos
propios de ésta, es decir que se demuestre la existencia de un daño, que haya
incumplimiento en cuanto a la aplicación correcta de la norma procesal y la
existencia de una relación causal entre el daño y el incumplimiento no obstante la
presencia del nexo causal, el reconocimiento del daño y la valoración del mismo son
cuestiones que por lo regular presentan un alto grado de dificultad para probar,
especialmente en el caso de la dejación dolosa o negligente de un abogado.
Al diferenciar las conductas omisivas y deficiencias procesales por parte de
los abogados en los procesos judiciales en materia civil se estipulo que la omisión en
si es una deficiencia procesal, ya que es una forma de incumplimiento defectuoso,
no obstante no se desarrolló un apartado dentro de la tesis que llenara este objetivo,
ya que se desarrollaron los supuestos de responsabilidad civil del abogado de
presentación frecuente, en el proceso, el cual abarca las omisiones y deficiencias
procesales.
La omisión por parte del profesional del derecho dentro del proceso civil es
una forma de incumplimiento. Toda vez que equivale a la falta de coincidencia entre
lo prometido y esperado por en cuanto a su actuación y lo que realmente ejecutó,
dejando insatisfecho al cliente, sea o no imputable al deudor. Lo anterior puede tener
distintos matices como pueden ser incumplimiento definitivo, retraso y el
cumplimiento defectuoso; todas las anteriores pueden ser causales de frustración
del negocio jurídico que se celebró entre el abogado y su representado.
Las omisiones o defectos procesales son dos cosas distintas pero van de la
mano; ninguna de las dos causa un daño automático y por ende una acreditación de
101
responsabilidad civil por parte del abogado, ya que no privan inmediatamente de la
pretensión al cliente ya que no se puede aseverar que el juez hubiese acogido la
totalidad de las pretensiones que se le presentaban dentro del juicio. Lo que esto
provoca es una disminución en las posibilidades del representado en cuanto al fallo
favorable respecto de sus pretensiones.
Al señalar los casos de error y negligencia más comunes en los litigios en
materia civil, se identificaron diferentes causales de dejación dolosa o negligente
dentro del proceso.
En cuanto a la falta de actuar del abogado dentro del proceso que da como
resultado que la otra parte solicite la declaración de la caducidad de la instancia, se
señaló que es obligación y menester de los profesionales del derecho que tienen a
su cargo la dirección y procuración de un proceso el promover la actividad procesal
con la finalidad de evitar la terminación del mismo a través de una institución que
evidencie la falta diligencia que acarrea la finalización prematura y anormal del
proceso.
El mayor problema que se enfrenta ante la caducidad de la instancia es el
efecto que produce en cuanto a que si se declara en primera instancia restituye las
cosas al estado que tenían antes de la demanda, y si no se tiene por emplazada a la
parte demandada, no interrumpe la prescripción, por lo que si el plazo de
prescripción ha seguido corriendo, puede ocurrir que la declaración de la caducidad
suponga la prescripción del derecho que se pretendía hacer valer en la demanda.
Por lo tanto, la figura de la prescripción atiende básicamente a la liberación de
una obligación que obtiene una determinada persona por el transcurso del tiempo,
impidiéndole a su acreedor el exigir legalmente el cumplimiento forzoso de la
obligación.
En los casos que se presenta la excepción de prescripción el abogado cuenta
con los medios necesarios para hacer valer el derecho de su cliente, no obstante no
lo hace dentro del ámbito temporal que la ley establece, como es el caso de las
demandas presentadas para hacer valer un derecho en juicio ejecutivo que se
plantea después de los 5 años que establece el artículo 1508 del código civil.
102
Al momento de elaborar el memorial de demanda, se debe tener en mente
todos los requisitos que la ley establece y cumplir con ellos, para no perecer en
dicho acto, ya que el ofrecimiento de prueba, su individualización y por consecuencia
la sentencia, dependen del planteamiento de esta; toda vez que al momento del
diligenciamiento de la prueba, únicamente se realizará sobre los medios que se
ofrecieron en el escrito inicial, o en la contestación.
Así mismo en base al principio de congruencia, en la demanda o la
contestación deberán de especificarse todas las peticiones, y sobre estas resolverá
el juez al momento de dictar sentencia.
Conjuntamente con los requisitos anteriormente enunciados, el abogado
auxiliante deberá observar lo contenido y prescrito en los artículo 106 y 107 del
citado cuerpo legal, los cuales establecen la obligatoriedad que tiene el actor, o en
su caso el demandado de acompañar a su escrito inicial los documentos en que
funda su derecho, así como la expresión clara de los hechos en que funda su
demanda, las pruebas que aportará, así como su petición, entre otros.
De lo anterior al momento de presentarse errores dentro del escrito inicial, da
lugar a la interposición de una excepción de demanda defectuosa como
consecuencia de la omisión de obligaciones legales que establece la ley para el
escrito inicial, ya que no se llenan los requisitos de fondo y forma que deben de
observarse en toda demanda; en la practica esta es invocada por la parte
demandada en los casos que el juez no repela de oficio las demandas que no
cumplan con los requerimientos de la ley, tal y como lo establece el artículo 109 del
Código Procesal Civil y Mercantil.
Dentro del proceso civil en virtud del principio procesal de igualdad o
contradicción, así como debido proceso, ambas partes deben de tener las mismas
oportunidades para intervenir en los actos procesales, siendo entonces la
contestación de la demanda la actitud positiva del demandado por medio de la cual
comparece primero y luego responde.
Los recursos son los medios por los cuales se sometiera una resolución
judicial, antes de que adquiera carácter de cosa juzgada, a un nuevo examen, en
una instancia superior, con el fin de detener la cosa juzgada. El hecho de detener
103
que la resolución adquiera esa característica es de carácter suspensivo, y la
adquisición de la competencia por un tribunal superior que es el efecto devolutivo es
lo que caracteriza a los recursos.
Así mismo, a pesar que la figura del enmienda del procedimiento, regulada en
la Ley del Organismo Judicial, no constituye en si misma un recurso, es una
herramienta que le permite a las partes solicitar la corrección de una decisión judicial
cuando la misma no se encuentra apegada a derecho.
En términos generales, cada uno de los recursos antes que establece la ley
contempla los plazos y requisitos esenciales para su interposición. Por lo tanto
deberá el abogado auxiliante estar atento a los plazos que tiene para la interposición
de cada de una de las impugnaciones, debiendo saber obligatoriamente la
procedencia de cada uno de los distintos recursos aplicables a cada caso concretos,
con la finalidad de no obtener rechazos judiciales por la improcedencia,
extemporaneidad o idoneidad que debe observarse en la interposición del caso
concreto.
En cuanto a la traba inadecuada de medidas cautelares y precautorias, es
obligación del abogado auxiliante presentar la demanda dentro del plazo de los
quince días concedido para tal efecto, pues de lo contrario, perderá la prerrogativa
otorgada por el juez en atención a la solicitud que en su oportunidad formuló, con la
finalidad de garantizar y asegurar las resultas de su posterior demanda. De no
presentarse la demanda en el plazo antes estipulado, el cliente podría quedar
desprovisto de medios que le permitan satisfacer su derecho, por lo que la
negligencia por parte del abogado en cuanto a la traba de medidas, es sobre lo que
debe responder este a su cliente.
La casuística de la responsabilidad civil del abogado por la dejación dolosa o
negligente en el ejercicio de su actividad profesional va desde pequeñas omisiones
hasta errores garrafales; por ello se enumeraron las causas mas frecuentes por las
que el las demandas no prosperan, para poder así determinar la existencia de la
responsabilidad civil del profesional del derecho.
En el caso de la caducidad de la instancia es un claro ejemplo de la
responsabilidad en la que incurre el jurista, ya que al no darle seguimiento al caso
104
transcurrido cierto tiempo la parte contraria solicita la declaratoria de esta,
poniéndole fin al proceso, lo mismo sucede con la prescripción, ya que es culpa de
la persona que auxilia y dirige el caso iniciar un proceso sin antes verificar que no
haya transcurrido el tiempo que la ley establece para la prescripción del derecho que
se desea reclamar, por lo que si el cliente incurrió en gastos por razón de honorarios
de quien lo representa, es sobre ello que debe pesar la carga de la responsabilidad.
La interposición de la demanda así como la contestación de esta son los
primeros actos procesales por medio de los cuales los abogados se acreditan como
los auxiliares y directores del proceso en pro de los intereses de su patrocinado, por
lo que es en ese momento, en la presentación de estos, que inicia la responsabilidad
civil, lo cual es el primer paso para poder determinar la misma.
Seguidamente de la demanda y su contestación prosigue la apertura a
prueba, período en el cual las partes van a hacer valer los extremos que presentaron
en su primera actuación procesal, por lo que si no se lleva a cabo por parte del
profesional del derecho el ofrecimiento, proposición y diligenciamiento de la misma
no es acorde a la ley, o no se presentan los medios idóneos para hacer valer los
derechos que se reclaman, este ocasiona un daño grave a su cliente, lo cual es
causal de responsabilidad civil.
Respecto de la falta de interposición oportuna de recursos o bien la falta de
fundamentación de los mismos se determina que éstos son los medios por los
cuales las partes someten a reconsideración las resoluciones judiciales, por lo que si
el encargado del proceso deja pasar la oportunidad de hacer una impugnación,
causa un daño directo a los intereses de su representado toda vez que éste pierde la
oportunidad de obtener una resolución distinta que favorezca a sus pretensiones, lo
cual causa una pérdida al mismo, teniendo el responsable que cumplir con su
obligación de resarcir el daño.
El profesional del derecho deberá observar en beneficio de su cliente el
cumplimiento y respeto de los plazos establecidos en la ley para el ejercicio de las
acciones civiles a las que tiene derecho. En ese sentido la responsabilidad también
se extiendo al abogado defensor quien en todo momento deberá de examinar
puntualmente lo relativo a la observancia del plazo al que tiene derecho el actor para
105
reclamar su derecho, pues esto le permitirá plantear una defensa que libere a su
cliente de toda obligación si fuese el caso.
Como se mencionó en el inciso anterior la prescripción pudo haberse iniciado
un juicio previo, estando todavía dentro del plazo que establece la ley, pero dicha
acción fue desestimada por perención de instancia, dejando sin efecto la interrupción
de la prescripción de la acción oportunamente entablada.
En este caso el daño que se le causa al patrocinado es substancialmente
mayor al que causa la caducidad de la instancia ya que en virtud del error se pierde
la posibilidad de iniciar una nueva acción para poder hacer valer la misma
pretensión, ya que la otra parte podrá alegar la prescripción al momento de
interponer excepciones; es entonces cuando corre como responsabilidad del
profesional que lo auxiliaba dentro del proceso el indemnizar las costas de la litis
perdida.
Los defectos en las demandas muchas veces son omitidos por el órganos
jurisdiccional, cuando realmente esta excepción no debiera de prosperar en la
mayoría de casos ni presentarse, ya que al momento de calificar la demanda es el
juez quien tendría la obligación de rechazarla en virtud de los errores en su
contenido por lo que no sería necesario iniciar un proceso.
En cuanto a la pérdida de la oportunidad de reversar una resolución judicial
por no interponer un recurso a tiempo , se debe tomar en cuenta que el resultado
debe haber sido frustrado en virtud de la falta de acción del abogado, siempre que
hubiese existido la posibilidad de que el órgano jurisdiccional acogiera el recurso y
fallara acorde a la petición del mismo, por lo que en el caso que el recurso haya sido
presentado fuera de tiempo, o bien que la técnica jurídica no haya sido la mas
adecuada, pero este carezca de fundamento legal que lo ampare, no se estaría
enfrentando a la carga de una responsabilidad civil por la cual el abogado deba de
responder a su cliente.
Con la prescripción se ve el cliente ante un derecho que nace sin termino,
pero que se extingue por el transcurso del tiempo en virtud de que el titular del
mismo no lo pone en movimiento o no lo ejerce, lo cual al abogado se le adjudica
como la negligencia al dejarlo inactivo; por otro lado la caducidad es un derecho que
106
nace limitado a que se ejerza en un tiempo prefijado, por lo que se le da un plazo
fijo, su extinción es automática y opera por el mero transcurso, no por la negligencia
de su titular como en el otro caso.
El abogado defensor al contestar la demanda debe verificar un planteamiento
adecuado aplicando la normativa legal y estrategia procesal adecuada, por lo que si
al momento de evaluar la responsabilidad civil del profesional se tomará en cuenta si
este utilizo la defensa correcta, o si bien la sentencia le hubiera favorecido mas a su
cliente con un planteamiento distinto, ya que si se concluye que el resultado hubiera
sido el mismo, no procede obligar al defensor de responder por los daños y
perjuicios ocasionados por la perdida de la litis.
En los casos de caducidad, prescripción, demanda defectuosa, pruebas o
recursos debe acreditarse la existencia de un perjuicio realmente causado por la
negligencia del jurista, que presente la posibilidad de que el juez de haber recibido
cualquier actuación a tiempo y dista a la que presento el abogado, haya procedido a
favor de los intereses del cliente, por lo que no se puede admitir el reclamo si versa
sobre un daño puramente hipotético.
En cuanto a demostrar que la reparación que busca establecer la
responsabilidad civil surge como consecuencia de del ejercicio profesional
negligente por parte de los abogados, no se aportó contenido al respecto, ya que el
mal ejercicio de la profesión en cualquier caso apareja el deber de responder por
parte del causante hacia el agraviado.
La responsabilidad del abogado nace al momento en que se deja de cumplir
con las obligaciones que le atañen por la dirección participación y patrocinio de este
dentro del proceso, en defensa de los intereses de su cliente. Entonces la culpa
nace del perjuicio causado al cliente en virtud de la estrategia que utilizo, de sus
errores u omisiones, por no saber lo que se espera que un profesional del derecho
sepa.
Para justificar la necesidad de implementar en Guatemala seguros de
responsabilidad profesional así como sanciones pecuniarias en los casos que exista
responsabilidad civil por parte de los abogados dentro de los procesos judiciales, se
estableció que la obligación profesional que tiene el abogado de reparar el daño
107
causado es el equivalente a la responsabilidad civil que le corresponde al mismo. El
daño es el producido como consecuencia de una negligencia que provoca un
detrimento en el patrimonio del cliente. En la legislación guatemalteca se contempla
el contrato de seguro, por lo que en el caso de los profesionales del Derecho, se
debiera considerar un seguro que cubra los daños y perjuicios que resulten de un
proceso, con el fin de tener la garantía o seguridad de que el cliente, de verse
perjudicado cuenta con un aval para el resarcimiento del daño.
El seguro de responsabilidad profesional es el medio por el cual el abogado
va a poder responder sobre la indemnización que le tendría que otorgar a el cliente
al que le causó un daño en virtud de haberse determinado la existencia de la
responsabilidad civil, por lo que de ser comprobaba dicha obligación el seguro afirma
al damnificado que el perjuicio que sufrió será resarcido.
Si la responsabilidad civil del abogado nace desde el momento en que se
obtiene el titulo profesional que faculta para poder ser miembro del colegio de
abogados y ejercer la profesión, este seguro debería de empezar a existir desde el
momento que se da la colegiación.
Si la responsabilidad civil profesional del abogado se encuentra cubierta por la
aseguradora con la que tiene suscrito una póliza sería necesario que estos seguros
se implementaran como un requisito obligatorio para poder colegiarse y
juramentarse, lo cual sería una obligación única para los profesionales del derecho,
la cual obviamente tendría un costo que se vería reflejado en el cobro de honorarios
por los servicios prestados.
Si bien es cierto el seguro de responsabilidad civil profesional es necesario en
Guatemala, no obstante debe iniciarse un juicio de conocimiento por medio del cual
se establezca la responsabilidad y la obligación de responder, aunque los costos
incrementen, las personas que contraten los servicios de un abogado tendrán la
seguridad de que en caso reciban una mal asesoría, al momento de demandar será
más fácil que se les indemnice.
108
CONCLUSIONES
1. La relación entre abogado y cliente surge de diferentes maneras, ya sea por
mandato, servicios profesionales, contrato de obra determinada, o una contratación
innominada o atípica, por lo que existe una obligación contractual entre ellos, y el
momento en que nace la responsabilidad civil del profesional del derecho hacia su
representado es al momento en que este deja de cumplir con la obligación y que se
haya producido como consecuencia del incumplimiento un daño al cliente, y que de
verificar el daño se deba a la culpa o dolo de quien esta incumpliendo. La obligación
se extiende no sólo a lo que hayan pactado dentro del contrato, sino también a todas
las actuaciones que de buena fe tienen el deber de efectuar surja de la naturaleza
misma de la obligación (ya que el abogado debe de actuar integrando sus
obligaciones contractuales con los estándares éticos que el Código de Ética
Profesional establece.
2. El compromiso por parte de un abogado no consiste en garantizar las resultas del
mismo, si no en utilizar todos los medios necesarios para poder obtener un efecto
positivo, por lo que si las obligaciones del profesional son de medios y no de
resultado. En las obligaciones de medios el profesional cumple su deber hacia el
cliente con sólo actuar con diligencia y cuidado, sin garantizar que el fallo será
favorable, de modo que en las obligaciones de resultado, es la resulta misma la
que constituye el objeto de la pretensión. Esta clasificación es acertada, porque en el
fondo todas las obligaciones son de medios en cuanto que en todas, sin excepción,
el abogado debe obrar con prudencia y diligencia. Entonces la sentencia tiene
posibilidades de ser favorable, partiendo de la conducta del profesional que actúo
correctamente; y en caso de que no se obtuviera el resultado esperado pese a haber
cumplido, este esta libre de responsabilidad.
3. Para conocer con claridad las conductas omisivas, deficiencias procesales, y los
casos mas comunes de error y negligencia en los litigios en materia civil, se
definieron los casos mas frecuentes de mala practica por parte de los abogados;
como lo son la caducidad de la instancia, la prescripción y caducidad de la acción,
defectos en la dirección y contestación de la demanda, deficiencia en los escritos y
proposición de la prueba, la falta de interposición oportuna de recursos y la traba
inadecuada de medidas cautelares; como se han de haber enfrentado, de acuerdo a
109
lo que establece la doctrina y la ley. Por ello se hizo hincapié en que el deber
primordial de un profesional del derecho es aplicar dentro del proceso civil las
normas de manera correcta, siendo diligente en la presentación de cada etapa
procesal, con la finalidad de que el pronunciamiento del juez sea favorable a los
intereses de su cliente, no obstante el sentido del fallo siempre es un hecho incierto,
pero este debe resguardar las posibilidades de ser favorable, en el momento en que
se actuó de la manera esperada por tratarse de un profesional en materia legal, y en
caso de que este no sea favorable, debe de demostrarse que mediaron los
elementos de la responsabilidad civil, es decir el daño real causado a una persona,
la antijuricidad, la relación de causalidad entre el daño y la conducta antijurídica, y la
culpa, que apareja omisión, o negligencia.
4. El demostrar que el abogado no presto sus servicios utilizando los medios idóneos
teniendo la oportunidad de valerse de ellos, y consecuentemente produce un
resultado dañoso a su cliente, es necesario para poder así requerir la indemnización
al agraviado como reparo al daño sufrido, y para ello deben concurrir todos los
presupuestos de la responsabilidad civil, es decir la existencia del daño, la
antijuridicidad, relación causal entre el daño y el hecho antijurídico, y la atribución
de la responsabilidad. Además se debe probar la existencia de la culpa por parte del
abogado la cual puede presentarse de distintas formas: como negligencia, en la
omisión de actos que podían evitar el resultado dañoso, es decir el abogado hace
menos de lo que se debe hacer o no hace lo correcto; como imprudencia en sus
actuaciones de manera precipitada, sin prever las consecuencias que pueden surgir
de actuar inconsciente, o sea, actuar de manera incorrecta, y sobrepasando sus
facultades; y finalmente la impericia del abogado en el caso de actuar con
desconocimiento de las reglas y métodos propios de la profesión aplicables al caso.
Contrario a lo anterior, si el abogado demuestra haber ejecutado diligentemente
todos las etapas procesales, o bien si la culpa no recae sobre él si no sobre el
mismo cliente o circunstancias ajenas a él, no media responsabilidad ni obligación
de responder.
5. Se estableció que actualmente no existen mecanismos en el Colegio de
Abogados y Notarios de Guatemala que reparen el daño causado por el abogado, ya
que la ley de Colegiación Profesional contempla únicamente la sanción pecuniaria,
amonestación privada, amonestación pública, suspensión temporal en el ejercicio de
110
su profesión, y la suspensión definitiva. Por lo que para hacer el reclamo de la
indemnización que repara los daños y perjuicios sufridos es necesario iniciar un
juicio ordinario en contra del abogado para que se declare la existencia de la
responsabilidad por parte de este y el derecho que le corresponde de reclamar al
agraviado de los daños y perjuicios, en este juicio el juez evaluará únicamente si la
pretensión frustrada hubiese sido acogida o no, si se hubiese llevado a cabo el
proceso de manera diligente.
6. La necesidad de implementar en Guatemala seguros de responsabilidad civil
profesional como mecanismo de prevención, se justifica ya que las consecuencias y
efectos de un caso que evidencia dejación dolosa y negligente por parte del
abogado recaen tanto en el ámbito profesional y ético, como en el patrimonio del
profesional, y con el propósito de reforzar los aspectos ético y legal de responder por
su negligencia o error inexcusable, como lo contempla el Código de Etica
Profesional en su artículo 9, para poder así garantizar a los clientes la reparación del
daño que se les causó en los casos que se demuestre y del mismo modo proteger el
patrimonio del abogado.
111
RECOMENDACIONES
1. Es necesario que el Congreso de la Republica modifique los artículos que versan
sobre la obligación de responder de los abogados, estableciendo sanciones que
reparen el daño causado, en los casos que se demuestre la existencia de la
responsabilidad civil del abogado en los asuntos encargados a su cargo, en donde
también se individualice la obligación que le corresponde a este de responderle a su
cliente por los daños y perjuicios causados en los casos que se determine que se
actuó con negligencia y culpa dentro del proceso.
2. Establecer la responsabilidad civil mancomunada y solidaria para las firmas de
abogados en las que el cliente contrata a la firma o bufete, y éste asigna uno o
varios miembros del mismo para determinado asunto.
3. Que las universidades refuercen dentro de la formación académica que reciben
los futuros abogados el hecho de que aunque hubiesen obtenido los títulos de
Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales, así como los de Abogado y Notario,
deben estar concientes de sus aptitudes, capacidades, y limitaciones, así como de
su experiencia y especialidad a la hora de tomar un caso, para no perjudicar al
cliente.
4. Que el Colegio de Abogados y Notarios de Guatemala implemente un sistema de
seguro de responsabilidad civil profesional, el cual sirva a los profesionales para
indemnizar al cliente que se vio agraviado dentro de un proceso en virtud de la
dejación dolosa o negligente del abogado; el cual debe ser pagado por el profesional
del derecho, y en caso de que este opte por no adquirirlo en el colegio profesional,
se obligue a obtenerlo en una compañía de seguros.
112
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