la responsabilidad civil de medico y el consentimiento … · 2017-06-08 · tridimensionalidad del...
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LA RESPONSABILIDAD CIVIL DE MEDICO Y EL CONSENTIMIENTO
INFORMADO
SUMARIO
CAPÍTULO PRIMERO
Reflexiones introductorias
1. Consideraciones preliminares
1.1. Razón de ser y propósitos del presente libro
1.2. Reflexiones y precisiones previas
2. El “consentimiento informado” es un aporte del derecho a la medicina
3. ¿Carácter precontractual o contractual del “consentimiento informado?
4. Autonomía institucional del consentimiento informado
5. Redescubrimiento de la libertad como sustento de un nuevo modelo en la relación médico-
paciente y la consagración del “consentimiento informado”
6. De la asimetría a la simetría en la relación médico-paciente
7. Significado que se otorga en la obra a términos de común empleo en lo relacionado con el
“consentimiento informado”
7.1.- Paciente
7.2.- Médico
7.3.- Acto médico
7.4.- Tratamiento
7.5.- Lex artis
7.6.- Riesgos y consecuencias
7.7.- Establecimiento de salud
7.8.- Historia clínica
7.9. Salud
CAPÍTULO SEGUNDO
Descripción o definición del “consentimiento informado”
8. ¿Consentimiento o asentimiento informado?
9. ¿Definición o descripción de lo jurídico?
9.1. Aproximación a la realidad y secuencia de la experiencia jurídica
9.2. La norma jurídica
9.3. Tridimensionalidad del objeto del Derecho
9.4. Resumen conclusivo
9.5. Un ejemplo ilustrativo de la diferencia entre “definición” y “descripción” extraído del
Código Civil peruano de 1984
10. El derecho del paciente a ser informado antes de prestar su consentimiento
11. Descripción del “consentimiento informado” en la doctrina, la jurisprudencia y la legislación
12. Descripciones del “consentimiento informado” aportadas por la doctrina
12.1. Definición de Josefina Alventosa del Río
12.2 Definición de Elena Highton y Sandra Wierzba
13. La descripción del Colegio de Médicos Americanos.
14. En la Declaración de los Derechos de los pacientes de la Asociación
Americana de Hospitales
15. Según la Ley 21 sobre los derechos de información, concernientes a la salud y la autonomía del
paciente y la documentación clínica de la Comunidad Autónoma de Cataluña del 29 de diciembre
del 2000
16. En la Ley 3 de salud de la Comunidad Autónoma de Galicia del 28 de mayo del 2001
17. En la Ley francesa 303 del 4 de marzo del 2002
18. En la Ley 6 de salud de la Comunidad Autónoma de Aragón del 15 de abril del 2002
19. Según la Ley 2 de salud de la Comunidad Autónoma de la Rioja del 17 de abril del 2002
20. En la Ley 11 Foral de Navarra sobre los derechos del paciente, a las voluntades anticipadas, a la
información y a la documentación clínica de la Comunidad Autónoma de Navarra del 6 de mayo
del 2002
21. En la Ley española 41 básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y
obligaciones en materia de información y documentación clínica del 14 de noviembre del 2002
21.1. Descripción del “consentimiento informado”
21.2. Libertad voluntad y estado conciente del paciente
21.3. El deber del paciente
21.4. La obligación del médico
22. Según la Ley 7 de ordenación sanitaria de Cantabria del 10 de diciembre del 2002
23. En la Ley 1 de derechos e información al paciente de la Comunidad de Valencia del 28 de
enero del 2003
24. En la Ley 5 de salud de la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares del 4 de abril del 2003
25. Según la Ley 8 sobre derechos y deberes de las personas en relación con la salud de Castilla y
León del 8 de abril del 2003
26. En la Ley 3 de la Comunidad Autónoma de Extremadura del 8 de julio del 2005
27. En la Ley 26529 de la República Argentina del 19 de noviembre del 2009
28. Descripción del “consentimiento informado” en los instrumentos
supranacionales
28.1. Declaración de Lisboa de la “Asamblea Médica Mundial”
28.2. Convenio sobre los Derechos del Hombre y la Biomedicina (de
Oviedo o Asturias)
28.3. Declaraciones europeas
29. El Proyecto de Constitución Europea
30. Propuestas de ley italianas 1463 del 2006 y 625 del 2008
30.1. Proyecto de ley 1463 del 2006
30.2. Propuesta de ley 625 del 30 de abril del 2008
30.2.1 Exposición de motivos del proyecto
30.2.2. Texto de la ley
31. La descripción en el Código de Ética y Deontología del Colegio Médico del
Perú del 2000
32. El “consentimiento informado” según la Ley 29414, del 30 de setiembre del
2009, modificatoria de la Ley General de Salud 26842, del 9 de julio de 1997
33. Breves reflexiones y comentarios conclusivos en torno a la descripción o
definición del “consentimiento informado”
33.1. Las dos inseparables instancias del “consentimiento informado.
33.2. El “consentimiento informado” del paciente
33.3. Capacidad del paciente para prestar su “consentimiento informado”
33.4. El “consentimiento informado” como elemento de la lex artis
33.5. El deber del médico de aceptar la decisión del paciente
33.6. Continuidad de la información durante el curso del procedimiento
médico
33.7. Requisitos indispensables del “consentimiento informado”
CAPÍTULO TERCERO
Objeciones al “consentimiento informado y dificultades en su aplicación
34. Actitud negativa de ciertos médicos frente al “consentimiento informado”
35. Objeciones referidas a la comprensión y aceptación del “consentimiento
informado”
36. Dificultades en la aplicación del “consentimiento informado” y su paulatina
superación
37. ¿Qué es lo que impide que un sector de médicos no tome aún conciencia del
respeto que merece la dignidad de la persona?
38. Dificultades reales y aparentes en la aplicación del “consentimiento informado”:
38.1. La edad a partir de la cual el menor es competente
para prestar un “consentimiento informado”
38.2. Obtención del “consentimiento informado en el caso del “hallazgo
médico”
38.3. Forma y oportunidad en que se debe prestar el “consentimiento
informado”
38.4. Extensión y contenido de la información
38.5. ¿Existe imprecisión en cuanto a los alcances del consentimiento
informado?
38.6. Confrontación de opiniones del paciente y del médico tratándose de la
extensión y de la interpretación de la información
38.7. Dificultades propias de los países carentes de una legislación
reguladora del “consentimiento informado”
39. Argumentos expuestos por ciertos sectores del gremio médico para justificar la
existencia de algunas dificultades en la aplicación del “consentimiento
informado”
39.1. El “consentimiento informado” es una mera formalidad
39.2. El paciente no se encuentra capacitado para comprender la
información
39.3. Escepticismo sobre la viabilidad del consentimiento informado
39.4. Es suficiente la autoridad científica del médico
39.5. Los enfermos no desean ser informados.
39.6 La información suele generar ansiedad y asustar al paciente
39.7. El tiempo consumido impide una adecuada información
40. El deber del médico de superar dificultades reales o aparentes en su relación
con el paciente
41. Condiciones de trabajo requeridas por el médico para el eficiente
cumplimiento de su deber de informar
42. Objeciones al “consentimiento informado”
42.1. El respeto a la tradición
42.2. Los médicos de formación humanista comprendieron, en el pasado, la
significación de la dignidad del paciente
42.3. Otros argumentos expuestos para objetar la existencia del
“consentimiento informado”
43. La tradicional indiscriminada resistencia a la innovación
44. Una ilustrativa anécdota a propósito del histórico cambio de actitud del
Médico frente al paciente
45. Las tareas pendientes
45.1. La educación básica humanista
45.2. Necesidad de una legislación especial
CAPÍTULO CUARTO
El “consentimiento informado” en el derecho comparado
46. El “consentimiento informado” es una institución jurídica ajena a la tradición
médica
47. Veinticinco siglos de relación médico-paciente
47.1. Paternalismo y beneficencia
47.4. Un vuelco histórico en la relación médico-paciente
48. El surgimiento del “consentimiento informado” en la jurisprudencia de los
Estados Unidos de América
49. La precursora jurisprudencia norteamericana
50. El histórico caso “Schloendorff” y el pensamiento del juez Benjamín
Cardozo
51. Evolución histórica de la jurisprudencia norteamericana
51.1. La jurisprudencia norteamericana de los años cincuenta del siglo XX.
51.2. El caso “Paul Simone vs. Víctor Sabo” y la opinión disidente del juez
Carter
51.3. El caso “Hunt vs. Bradshaw” como expresión de un período de
transición
51.4. El caso “Salgo vs. Stanford” y el inicio de un nuevo período en la
evolución del “consentimiento informado”
51.5. El caso “Chambers vs. Nottebaum”
52. El consentimiento informado en la jurisprudencia norteamericana de las últimas
décadas del siglo XX
52.1. El caso “Natanson vs. Kline” y los problemas que genera en la
comprensión del “consentimiento informado”
52.2. El caso “Canterbury vs. Spence” y los aportes para una mejor
comprensión del “consentimiento informado”
52.3. El caso “Cobbs vs. Grant”
52.4. El caso “Helling vs. Carey” y la consolidación del “consentimiento
informado”
53. Los posteriores casos jurisprudenciales y sus aportes
53.1. El caso “Gates vs. Jensen”.
53.2. El caso “Langey vs. Rothman” y la exigencia de una mayor información.
53.3. El caso “Betesh vs. United States”.
53.4. Los casos “Webb”, “Reedy” y “Stanley”.
53.5. El caso “Jaskoviak vs. Gruver” y la omisión de informar
54. La recepción de la jurisprudencia norteamericana por la doctrina anglo-
Norteamericana
55. El “consentimiento informado” en el derecho italiano
55.1. La doctrina italiana
55.1.1. La posición de Criscuoli y Scalfi
55.1.2. La opinión de Annamaria Princigalli
55.1.3. El pensamiento de Guido Alpa
55.1.4. Los apuntes de Gilda Ferrando
55.2. La legislación italiana
55.3. La jurisprudencia italiana 55.3.1. La sentencia de Casación del 15 de enero de 1997
55.3.2. La sentencia del Tribunal de Nápoles de 30 de enero de 1998 55.3.3. Nuestro comentario a la sentencia del Tribunal de Nápoles del 30 de enero de 1998 55.3.4. Sentencia 209 del Tribunal de Forlì del 21 de junio del 2007 55.3.5. Sentencia de la Corte Suprema de Casación del 1 de agosto del 2008 55.3.6. Sentencia de la Corte Suprema de Casación del 29 de setiembre del 2009
56. El “consentimiento informado” en el derecho español
56.1. Legislación española
56.1. 1. Constitución española de 1978
56.1.2. Ley General de Sanidad de 1986 56.1.3. Ley española 41 del 14 de noviembre del 2002
56.2 Jurisprudencia española 56.2.1. Sentencia del Tribunal Supremo del 23 de abril de 1992
56.2.2. Sentencia del Tribunal Supremo del 25 de abril de 1994
56.2.3. Sentencias del Tribunal Supremo del 24 de mayo de 1995, 31 de
julio de 1996, 25 de mayo de 1998, 13 y 19 de abril de 1999
56.2.4. Sentencias del Tribunal Supremo del 4 de abril del 2000 y 29 de
mayo del 2003
56.2.5. El caso “Leganés”.
57. El consentimiento informado en el derecho francés
58. El “consentimiento informado” en el derecho argentino
58.1. La doctrina argentina 58.2. La legislación argentina 58.3. La jurisprudencia argentina
58.3.1. El caso “Piemonte, Agustín vs. Matera, Raúl” 58.3.2. El caso “Morrone” 58.3.3. El caso “Favilla, Humberto vs. Peñeyro, José y otros”
58.3.4. El caso “Dezeo, José vs. Guido, Oscar y otros” 58.3.5. El caso “P.R.H. vs. Estado Nacional (Ministerio de Defensa-Ejército Argentino” 59. El consentimiento informado en el derecho colombiano 59.1. Sentencia del Consejo de Estado de 3 de mayo de 1999 59.2. Sentencia del Consejo de Estado de 23 de abril del 2008 60. Jurisprudencia alemana 61. El “consentimiento informado” en el derecho peruano 61.1. Buena fe y “consentimiento informado”
61.2 En la Constitución de 1993 61.3 En el Código Civil de 1984
61.4. El “consentimiento informado en la Ley 56842, Ley General de Salud, de 1987, y su modificatoria la Ley 29414, del 2009 61.4.1. Derecho a la información 61.4.2. El consentimiento informado 61.4.3. Atención al paciente y recuperación de su salud
61.4.4. Incompetencia para prestar un consentimiento informado y otros dispositivos de la ley 29414 61.5. Ley de Protección al consumidor 61.6. Código de Ética y Deontología del Colegio Médico del Perú 61.7. El consentimiento informado en la Ley 29571, Código de Protección y Defensa del Consumidor, del 02 de setiembre del 2010 61.8. Reflexiones conclusivas
CAPÍTULO QUINTO
Importancia, beneficios y situación actual del consentimiento informado
62. Importancia del “consentimiento informado” en la relación médico-paciente
63. El “consentimiento informado, ¿es un presupuesto integrante de la lex artis?
64. La dignidad de la persona y el significado del “consentimiento informado
65. Importancia del “consentimiento informado” en la actual actividad médica
66. La relevancia del “consentimiento informado” y la más reciente legislación y
jurisprudencia comparadas
67. El “consentimiento informado” y la formación integral del médico
68. La importancia del “consentimiento informado” como prueba privilegiada
sobre la actuación médica
69. Situación del “consentimiento informado” en la disciplina jurídica actual
69.1. Imposibilidad ontológica destinada a sustituir una
decisión personal
69.2. Comprensión del significado y trascendencia del respeto a la libertad
Personal
69.3. Consentimiento presunto y consentimiento tácito
69.4. Beneficios que genera el “consentimiento informado
69.5. Estímulo a la autonomía individual
69.6. Protección de los pacientes
69.7. Erradicación del fraude y la coerción
69.8.- Fomento de la autocrítica de los médicos
69.9. Necesidad de adoptar decisiones razonables
69.10. Reconocimiento y regulación del “consentimiento informado” en los
instrumentos supranacionales y en las legislaciones nacionales
70. Necesidad de contar con leyes reguladoras del consentimiento informado”
CAPÍTULO SEXTO
Fundamento jusfilosófico del “consentimiento informado”
71. Evolución de la tradicional actitud del médico frente al paciente
72. Etapas en la evolución de la actitud del médico en su relación con el paciente
73. La patencia de la libertad, en cuanto ser del hombre, como razón de la actual
actitud del médico frente al paciente:
74. Fundamento filosófico del consentimiento informado
75. El ser humano como nuevo centro de atención de filósofos y pensadores
76. La dignidad inherente al ser humano como fundamento del “consentimiento
Informado”
77. El aporte filosófico en la búsqueda del fundamento del “consentimiento
Informado”
77.1. Libertad e identidad como sustentos de la dignidad
77.2. Libertad y justicia
77.3. El “consentimiento informado” y el derecho jurisprudencial
78. Síntesis conclusiva
CAPÍTULO SÉPTIMO
Fundamento jurídico del “consentimiento informado”
79. El derecho como disciplina destinada a la protección preventiva, unitaria e
integral de la persona humana
80. La nueva concepción del derecho y la protección de la libertad humana en todas
sus expresiones
81. Concreción normativa del personalismo en el ordenamiento jurídico peruano
82. El deber del médico de respetar la dignidad de la persona del paciente
83. El “consentimiento informado” como elemento y presupuesto de la lex artis.
CAPÍTULO OCTAVO
“Consentimiento informado” y derechos a la vida, a la salud, al bienestar, a la
integridad psicosomática y a la intimidad del paciente
84. El bien jurídico primariamente tutelado en relación con el deber de informar
85. El derecho a la vida
85.2. ¿Derecho a la vida o “derecho a vivir”?
85.3. Protección jurídica de la vida
85.4. ¿Existe un “derecho a morir”?
84.5. Derecho a la vida y “consentimiento informado”
86. Derecho a la salud
86.1 Alcances del concepto salud
86.2. Protección legislativa de la salud
86.3. El derecho a la salud en el régimen constitucional peruano
86.4. El derecho a la salud en el Código civil peruano de 1984
y en la Ley General de Salud de 1997
86.5. El derecho a la salud y el Código penal peruano de 1991
86.6. El derecho a la salud y el “consentimiento informado”
87. Derecho al bienestar
87.1. Noción de bienestar
87.2. Alcances del derecho al bienestar
87.3. El derecho al bienestar en la legislación peruana
87.4. El Estado y el derecho al bienestar
87.5. Derecho al bienestar y “consentimiento informado”
88. Derecho a la intimidad
88.1. Noción de intimidad
88.2. Protección jurídica de la intimidad
88.3. El derecho a la intimidad en la legislación
peruana
88.4. El derecho a la intimidad en los instrumentos
supranacionales
88.5. El derecho a la intimidad en la legislación
comparada
88.6. Derecho a la Intimidad y “consentimiento
informado”
89. Derecho a la integridad psicosomática
89.1. El derecho-deber sobre la integridad de la estructura
psicosomática
89.2. Derechos y deberes en cuanto a la disposición del propio cuerpo
89.3. Derecho a negarse a exámenes y tratamientos
médicos
89.4. Prohibición de disponer del propio cuerpo
89.5. El derecho a la integridad psicosomática en la legislación peruana
89.6. Integridad psicosomática y “consentimiento informado
CAPÍTULO NOVENO
El titular del derecho a ser informado
90. Titular del derecho a ser informado
90.1. El responsable de la información
90.2. Situaciones en las cuales la información se ofrece a terceros
90.3. Derecho del paciente incapacitado para ser informado adecuadamente
en atención a su grado de comprensión
90.4. Personas habilitadas para sustituir al incapacitado en la recepción de
la información
91. ¿Cuándo se presta el “consentimiento informado”?
92. Capacidad y competencia
93. El titular del derecho a ser informado en la legislación comparada
94. Designación por el paciente de una o más personas a quienes también autoriza a ser informadas 95. Problemática sobre las personas legitimadas para recibir información en casos
de incompetencia del paciente
96. Diversas propuestas de la doctrina sobre las personas legitimadas a recibir
información
97. Renuncia del paciente a ejercer su derecho a ser informado 98. Posiciones de la doctrina sobre la renuncia del paciente a ejercer su derecho a
ser informado
99. Limitaciones al ejercicio del derecho del paciente a renunciar a la información
100. La renuncia del paciente en la legislación comparada 100.1. La Ley 41 de España del año 2002 100.2. La ley 1 de la Comunidad Autónoma de Valencia del 2003 100.3. La Ley 3 de la Comunidad Autónoma de Extremadura del 2005 100.4. La Ley 8 de la Comunidad Autónoma de Castilla y León del 2003 100.5. La Ley Foral 11 de la Comunidad Autónoma de Navarra del 2002 100.6. Conclusiones en torno al derecho del paciente a renunciar a ser informado
CAPÍTULO DÉCIMO
Incapacidad del paciente mayor de edad para recibir información
101. Casos en que se debe designar una persona que reciba información y preste su
consentimiento en casos de incapacidad del paciente mayor de edad
102. La incapacidad ¿debe haber sido judicialmente declarada?
103. ¿A quiénes se considera incompetentes para comprender y decidir?
104. ¿Cuándo es necesario informar adecuadamente al incapaz?
105. Quiénes son las personas capacitadas para recibir información en casos de
incompetencia del paciente
106. La legislación española
106.1. La ley 21 de la Comunidad Autónoma de Cataluña del 29 de
diciembre del 2000
106.2. La ley 41 de España del 14 de noviembre del 2002
106.3. La Ley 1 de la Comunidad Autónoma de Valencia del 28 de enero
del 2003
106.4. La Ley 11 de la Comunidad Autónoma de Navarra del 6 de mayo del
2002
106.5. La Ley 7 de la Comunidad Autónoma de Cantabria de 10 de
diciembre del 2002
106.6. La Ley 3 de la Comunidad Autónoma de Extremadura del 8 de julio
del 2005
106.7. Ley 3 de la Comunidad Autónoma de Galicia del 28 de mayo del
2001
106.8. Las leyes de las Comunidades Autónomas de Aragón, Castilla y
León y la Rioja
107. El Convenio de Derechos del Hombre y de Biomedicina y la ley
argentina 26529 de noviembre del 2009
107.1. El Convenio de Derecho del Hombre y de Biomedicina
107.2. La ley argentina 26529 de noviembre del 2009
108. Comentarios en torno a las personas sustitutas capacitadas para recibir
información en casos incapacidad del paciente
108.1. A quienes se considera competentes para recibir información médica
108. 2. Soluciones en cuanto a las personas que les corresponde ser
designadas como sustitutas
108.3. Personas habilitadas para recibir información
108.3.1. Familiares capacitados para recibir información
108.3.2. Personas vinculadas con el paciente por razones “de hecho”
capacitadas para recibir información.
108.4. A quién corresponde comprobar el estado de incapacidad del
Paciente
109. Tratamiento en casos de urgencia
110. Participación del paciente incompetente en la recepción de la información y la
prestación del “consentimiento informado”
111. Intervenciones médicas en enfermos con graves trastornos psíquicos en
situaciones en las que está comprometido el interés social
112. Protección jurídica de los pacientes con graves trastornos psíquicos
113. Información y consentimiento del paciente privado de conciencia
CAPÍTULO DÉCIMO PRIMERO
Derecho a rehusar tratamientos médicos
114. Información al paciente sobre su derecho a rechazar tratamientos médicos
115. Actitud del médico ante el rechazo al tratamiento propuesto 116. ¿Es jurídicamente posible rehusar someterse a un tratamiento médico?
117. Información sobre la posibilidad de reconsiderar la decisión adoptada
118. Dos derechos en conflicto: la libertad y la vida
119. Situaciones que se presentan cuando el paciente rehúsa
un tratamiento médico
120. ¿Existe un derecho a morir?
121. La respuesta de la doctrina y de la legislación española
122. Libertad y voluntad en el caso bajo tratamiento
123. Fundamento de la negativa del paciente
124. Posición que privilegia la vida sobre la libertad
125. El caso de los Testigos de Jehová
126. Tratamiento médico obligatorio
127. El derecho comparado ante la disyuntiva de cuál bien
privilegiar: ¿la vida o la libertad?
128. ¿Afecta a terceros oponerse a un tratamiento médico?
129. Reglas contenidas en declaraciones internacionales sobre
el derecho a rehusar un tratamiento médico
130. Respuestas jurisprudenciales ante el rechazo del paciente a someterse a un
tratamiento médico
131. Evolución de la jurisprudencia sobre la negativa a someterse a tratamiento médico
131.1. Jurisprudencia argentina
131.1.1. El caso “Marcelo Bahamondez”
131.1.2.- La sentencia del 26 de julio de 1996 referida a la negativa a recibir una
transfusión de sangre
131.1.3.- El caso Angel Parodi
131.2.- Jurisprudencia norteamericana
131.2. 1.- El caso “Quinlan”
131.2.2.- El caso “Cruzan”
CAPÍTULO DÉCIMO SEGUNDO
Voluntades o directivas anticipadas, instrucciones previas o testamento biológico
132. Las “directivas anticipadas”, “instrucciones previas”, “voluntades anticipadas” o el
“testamento biológico”
133. Finalidad de las “instrucciones previas”
134. Características y modalidades de las “instrucciones previas”
135. Comentarios sobre las características de las instrucciones previas a propósito de la ley
española 41 del 2002
135.1. ¿Sólo el mayor de edad está capacitado para formular instrucciones
previas?
135.2. ¿A que persona se le debe entregar el documento de las instrucciones previas?
135.3. Alcances y vigencia de las instrucciones previas
135.4. Formalidad de las instrucciones previas
136. Legislación comparada en torno a las “instrucciones previas”
136.1. Ley 21 de la Comunidad Autónoma de Cataluña del 29 de
diciembre del 2000
136.2. Ley 6 de la Comunidad Autónoma de Aragón del 15 de abril del
2002.
136.3. Ley Foral 11 de la Comunidad Autónoma de Navarra del 6 de mayo
del 2002
136.4. Ley 7 de la Comunidad Autónoma de Cantabria del 10 de diciembre
del 2002
136.5. Ley 3 de la Comunidad Autónoma de Extremadura del 2005
136.6. Ley 26529 de la República Argentina
137. Diversas formalidades que adoptan las “instrucciones previas”
138. El “testamento biológico” o “testamento vital”
139. El caso “C. Malette vs. Schulman”
140. Críticas a la institución de las “instrucciones previas”
141. Fundamento y utilidad de las “directivas anticipadas”
CAPÍTULO DÉCIMO TERCERO
El menor de edad como titular del derecho a ser informado
142. Tratamiento del concebido en cuanto “sujeto de derecho”
143. El menor como titular del derecho a ser informado
144. La edad mínima del menor de edad para prestar un consentimiento informado
144. Sólo es “competente” el mayor de 18 años de edad
144.2. Es “competente” el menor mayor de 14 años de edad
144.3. Sólo el menor mayor de 16 años es “competente” para prestar un
consentimiento informado
144.4. El menor mayor de 12 años debe ser informados sobre su estado de
salud
144.5. Posición abierta del proyecto de ley italiano del 2008
144.6. Nuestra posición
145. La capacidad del menor para prestar un consentimiento válido, ¿es un
problema de madurez intelectual?
146. Distinción entre “capacidad” y “competencia”
147. Dificultades que se presentan para apreciar la competencia del menor mayor
de catorce años
148. La noción de menor “competente” en el derecho contemporáneo
149. Las más recientes propuestas del derecho comparado: el menor “maduro” y el
menor “económicamente emancipado”
150. Solución propuesta en un proyecto de ley elaborado en la República Argentina
en el 2003
151. Soluciones propuestas en los casos de presentarse situaciones controversiales
entre los menores, los médicos y sus familiares o representantes legales
152. Conflictos que se presentan cuando la decisión del menor no concuerda con la
del médico o con la de sus representantes legales
153. Solución propuesta para situaciones de suma urgencia
154. Oposición a la transfusión de sangre a los hijos de los Testigos de Jehová
155. El derecho a ser informado de los menores mayores de doce años
156. El “consentimiento informado” de los menores mayores de catorce años en el
derecho comparado
157. Soluciones jurisprudenciales sobre la tutela de la vida y la edad mínima del menor para
prestar su consentimiento informado
158.- El caso “Gillick”
159. Otros casos jurisprudenciales sobre la protección de la vida y la salud del
menor
160. La capacidad de los menores de edad según la legislación peruana
161. Conclusiones sobre la edad mínima para prestar un consentimiento informado
CAPÍTULO DÉCIMO CUARTO
Excepciones al deber del médico de proporcionar información
162. ¿Es posible exonerar al médico de la labor de informar?
163. Situaciones en las cuales el médico está eximido del
deber de informar
164. Grave peligro para la salud pública
165. Disposición sobre la materia de la Ley española 41 del 14 de noviembre del
2002.
166. Soluciones sobre la materia ofrecidas por las leyes de las Comunidades
Autónomas de España
167. Excepción por urgencia del caso
168. Situaciones médicas consideradas de urgencia
169. Casos de urgencia tratándose de pacientes internados por graves trastornos
mentales
170. Premura para el inicio de una intervención médica
171. El deber del médico en casos de urgencia
172. Un caso emblemático en el cual el retardo médico en la intervención en un
caso de urgencia causó la muerte de un menor
173. Intervención en un caso de urgencia de los familiares y personas vinculadas de hecho con el
enfermo
174. Legislación peruana reguladora de los casos de urgencia
175. El caso de urgencia en la legislación española
176. La urgencia en la ley de Cataluña
177. La urgencia en la ley básica española 41 del 2002
178. La urgencia en la ley de Aragón del 2002
179. La urgencia en la ley de Navarra del 2002
180. La urgencia en la ley de Cantabria del 2002
181. La urgencia en la ley valenciana del 2003
182. La urgencia en la ley de Extremadura del 2005
183. Abandono de persona en peligro
CAPÍTULO DÉCIMO QUINTO
La información y el privilegio terapéutico
184. El privilegio terapéutico
185. Consideraciones preliminares sobre el “privilegio terapéutico”
186. Argumentos que sustentan el “privilegio terapéutico” 187. ¿Es necesario, útil o conveniente que el paciente conozca un diagnóstico
grave o fatal?
188. Posición que propugna el ocultamiento de un pronóstico grave o fatal
189. Posición que sostiene que sólo se debe comunicar una “verdad soportable”
190. Posición que considera que el paciente debe conocer toda la verdad
191. Posición que considera conveniente distinguir entre el pronóstico grave y el
fatal
192. Corresponde al médico ponderar cada caso antes de hacer uso del “privilegio
terapéutico”
193. Obligación del médico de informar a los familiares en caso de hacer uso del
privilegio terapéutico
194. Decisiones del paciente sobre el destino de la información que se le debe
proporcionar
195. ¿Quiénes son las personas vinculadas familiarmente o de hecho con el
paciente legitimadas para recibir información?
196. Obligación de dar cuenta en la historia clínica de las razones que justifican la
“información diferida
197. Cuestionamientos sobre la “información diferida”
198. Soluciones aportadas por el derecho comparado
199. El Código de Deontología Profesional de España
200. El Código de Deontología Profesional de Francia
201. La solución dispuesta en la legislación colombiana
202. La propuesta de la ley española 41 del 2002
203. Conclusiones a nivel del derecho comparado sobre los alcances del “privilegio
terapéutico”.
CAPÍTULO DECIMO SEXTO
La información y el “hallazgo médico”
204. El tratamiento jurídico del “hallazgo médico”
205. El “consentimiento implícito”
206. Aplicación del principio del “consentimiento implícito”
207. Aplicación del “consentimiento implícito” en casos que no son de urgencia
208. Solución jurisprudencial tratándose del “consentimiento implícito”
209. Nuestra opinión sobre el caso antes expuesto
CAPÍTULO DÉCIMO SÉPTIMO
Características y extensión de la información
210. Introducción
211. Características de la información médica
212. La información ha de ser suficiente, completa, adecuada, veraz, comprensible,
oportuna y continuada
213. El leal proceder del médico y su responsabilidad en cuanto a una información
insuficiente o incomprensible
214. Ampliación de la información previa
215. La información ha de ser veraz y comunicada con lealtad
216. La información debe ser adecuada
217. La información ha de ser clara, comprensible, razonable y didáctica
218. Empleo de la prudencia en la transmisión de la información
219. Extensión de la información que el médico debe proporcionar al paciente
220. El ideal de la medicina personalizada
221. Beneficios para el paciente derivados de la medicina “personalizada” 222. Consentimiento informado de la persona para la obtención de datos genéticos
223. Riesgos que comporta la medicina personalizada
224. Dificultades de técnica legislativa en cuanto a precisar la extensión de la
información
225. Criterios para determinar la extensión de la información según la doctrina y la
jurisprudencia
226. La extensión de la información y el ordenamiento jurídico peruano
227. Grados de precisión de la información
228. Jurisprudencia sobre casos en los que se exige precisión en la información
229. Conflictos en cuanto a la extensión de la información
CAPÍTULO DÉCIMO OCTAVO
Contenido de la información
230. Elementos del contenido de la información previa
231. Elementos básicos del contenido de la información
231.1. Nuestra opinión sobre cuáles son los elementos
básicos
231.2. Posición de la doctrina
232. No existe un número cerrado de elementos básicos
CAPÍTULO DÉCIMO NOVENO
Elementos básicos de la información
233. Actos preparatorios para la formulación del diagnóstico
233.1. El interrogatorio médico
233.2. El deber del paciente de colaborar con el médico aportando los antecedentes sobre su salud
233.3. Las pruebas auxiliares 234. Información sobre el diagnóstico médico
235. Información sobre el pronóstico. 236. Información sobre el tratamiento, procedimiento o intervención a seguir
236.1.- Tratamiento curativo
236.2. Tratamiento de rehabilitación
236.3. Tratamiento paliativo
236.3.1.- Clases de tratamientos paliativos
236.3.2.- El ilustrativo caso “Leganés”
237. Información sobre los tratamientos alternativos
238. Información sobre los beneficios a obtenerse como resultado de la aplicación
del tratamiento
239. Información sobre las contraindicaciones
CAPÍTULO VIGÉSIMO
Riesgos y consecuencias del tratamiento médico
240. Los riesgos y posibles consecuencias del tratamiento terapéutico
240.1. Los riesgos como el núcleo central de la información
240.2. Criterios para la clasificación de los riesgos
240.3. Las dos vertientes de la información
241. Desarrollo doctrinario sobre la clasificación de los riesgos
241.1. Los riegos según Highton y Wierzba
241.2. Los riesgos según María Patricia Castaño de Restrepo
242. Extensión de la información sobre los riesgos
243. ¿Cuáles riesgos deben ser informados al paciente?
244. El deber del médico ¿se restringe tan sólo a
informar sobre los riesgos de común ocurrencia?
245. El deber del médico ¿se restringe a informar tan
sólo de los riesgos graves de común ocurrencia?
246. Es deber del médico informar tan sólo los
riesgos relevantes?
247. ¿Es obligación del médico informar sobre los
riesgos que correría el paciente en caso de
rechazar el tratamiento?
CAPÍTULOVIGÉSIMO PRIMERO
Elementos complementarios de la información
248. Elementos complementarios de la información médica
249. Opinión de un sector de la doctrina sobre cuáles son los elementos
complementarios
250. Nuestra opinión sobre cuáles son los elementos complementarios
251. La segunda opinión
252. Información sobre el establecimiento de salud más adecuado para el
tratamiento del paciente
253. Información sobre las medidas necesarias para que la enfermedad evolucione
favorablemente
254. Información sobre el costo del tratamiento
255. Información sobre la disminución de facultades para conducir vehículos
CAPÍTULO VIGÉSIMO SEGUNDO
El contenido de la información en el derecho comparado
256. Aportes de la doctrina, la jurisprudencia y la legislación sobre el contenido de
la información
257. Desarrollos de la doctrina sobre el contenido de la información
257.1. Propuesta de Patricia Castaño de Restrepo
257.2. Planteamiento de Oscar E. Garay
257.3. Opinión de Higjton y Wierzba
258. Contenido de la información según las sentencias del Tribunal Supremo de España del 25 de
abril de 1994 y 29 de mayo del 2003
258.1. Sentencia del 25 de abril de 1994
258.2 Sentencia del 29 de mayo del 2003
259. Contenido de la información según la ley gallega del 28 de mayo del 2000
260. Contenido de la información según la ley española 41 del 14 de noviembre del
2002
261. Contenido de la información según la ley valenciana 1 del 28 de enero del
2003
262. Contenido de la información en la Ley 8 de Castilla y León, del 8 de abril del
2003
263. Contenido de la información según la Ley 3 de la Comunidad Autónoma de
Extremadura del 8 de julio del 2005
264. Contenido de la información según la práctica norteamericana
265. Contenido de la información según la ley francesa 303 del 4 de marzo del
2002
CAPÍTULO VIGÉSIMO TERCERO
Tratamiento experimental
266. Motivaciones del tratamiento experimental
267. Objetivos del tratamiento experimental o ensayo clínico
268. Tratamiento doctrinario de los ensayos clínicos
269. Contenido de la información en los casos de tratamiento experimental
270. Condiciones y límites del tratamiento experimental
271. ¿Es admisible la experimentación cuando de algún modo, atenta contra la vida
o la salud de las personas?
272. Limitaciones subjetivas y objetivas a la experimentación
273. Control de la experimentación y responsabilidad de sus promotores
274. Casos problemáticos del tratamiento experimental
275. Niveles de las normas que regulan la experimentación
276. Declaraciones internacionales sobre la experimentación humana
277. Legislación francesa sobre el tratamiento experimental
278. Legislación española sobre la materia
278.1. La Constitución de 1978
278.2. La Ley General de Sanidad de 1986
278.3. El Real Decreto 223 del 2004
278.4. La Ley de Medicamento del 20 de diciembre de 1990
278.5. El Real Decreto 561 del 16 de abril de 1993
278.6. El Código de Ética y Deontología Médica Colegial
278.7.- Nota conclusiva
279. Un caso emblemático en la reciente experiencia italiana sobre la investigación
experimental
280. Vacíos en la legislación de América del Sur y del Perú
CAPÍTULO VIGÉSIMO CUARTO
Información a pacientes con SIDA
281. Información al paciente con SIDA
281.1. Obligatoriedad de la información al paciente con SIDA
281.2. Información a los pacientes en los tratamientos por personal infectado con SIDA
282. El derecho a la intimidad y el secreto profesional en los casos de pacientes
con SIDA
283. El caso “Tarasoff”
284. Conflicto entre el derecho a la intimidad del paciente violento con SIDA y
el deber del médico de informar a los terceros interesados
285. Regulación colombiana sobre la información a los pacientes con SIDA
286. Regulación peruana sobre la información a los pacientes con SIDA
CAPÍTULO VIGÉSIMO QUINTO
La formalidad del consentimiento informado
287. Forma del consentimiento informado
288. Importancia y prueba de la forma escrita del consentimiento informado
289. Situaciones en las cuales la ley española 41 del 2002 y la ley argentina 26529 consideran
imprescindible la forma escrita
289.1, Según la ley española 41 del 2002
289.2. Según la ley argentina del 2009
290. Características que debe asumir el documento en el que conste el consentimiento informado
291. Casos en lo cuales la formalidad es exigida por la ley
291.1. En la legislación peruana
291.1.1. Legislación sobre trasplante de órganos y tejidos
291. 1.2. Ley General de Salud de 1997
291.1.3. Código de Ética y Deontología del Colegio Médico del
Perú
291.2. En la legislación comparada
291.2.1. Legislación española
291.2.2. Legislación argentina
291.2.3. Propuesta italiana
CAPÍTULO VIGÉSIMO SEXTO
Información e historia clínica
292. Descripción del documento de la historia clínica
293. Finalidades de la historia clínica
293.1.- Garantía de un adecuado tratamiento por un equipo médico
293.2. Verificación por terceros de la calidad y el nivel de atención al
293.3. Conocimiento de parte del paciente de su estad de salud y del
respectivo tratamiento
293.4. Un eficaz medio de prueba
293.5.- Finalidad estadística
293.6.- Su contribución a la investigación y a la docencia
294. Contenido de la historia clínica
294.1. Contenido de la historia clínica según la ley española del 2002
294.2. Contenido de la historia clínica según la ley argentina 26529 de
noviembre del 2009
294.3. Contenido de la historia clínica según la declaración emitida como
conclusión de un Congreso reunido en Buenos Aires en el 2004
294.4. Contenido de la historia clínica según Achával
294.5. Contenido de la historia clínica en la legislación peruana
295. El aporte de la doctrina en torno al contenido de la historia clínica
296. La historia clínica ¿es sólo el relato de un proceso médico?
297. Consecuencias jurídicas derivadas de una historia clínica
inexistente, incompleta, adulterada o con irregularidades
298. Necesidad de contar con una historia clínica impecable
299. Casos que originan responsabilidad médica
299.1. Omisiones o falencias de la historia clínica en la jurisprudencia
comparada
299.2. Inexistencia y adulteración de la historia clínica
300. Presentación de la historia clínica
301. Unidad e integración de la historia clínica
302. Confección de la historia clínica
303. Conservación de la historia clínica
304. La caligrafía médica y el acceso al conocimiento de la historia clínica
305. La historia clínica ¿en dos ejemplares?
306. Derecho del paciente, de los médicos y de terceros al conocimiento de la
historia clínica
306.1. Derecho del paciente
306.2. Derecho de los médicos
306.3. Derecho de los terceros
307. El paciente como titular del derecho sobre los datos contenidos en la historia
clínica
308. Posición del sector mayoritario de la doctrina
309. Tratamiento del tema en la legislación española sobre la titularidad de la
historia clínica
310. Los médicos y los terceros que tienen acceso a la historia clínica
311. La historia clínica, el derecho a la intimidad y el secreto médico
312. La historia clínica como medio de prueba
313. La epicrisis
314. El informe de alta
CAPÍTULO VIGÉSIMO SÉPTIMO
Responsabilidad por omisión de la información y prueba de su transgresión
315. Autonomía del “consentimiento informado”: su fuente es la ley. 316. Distinción entre la culpa médica por omisión del deber de informar y la culpa profesional por violar la lex artis 317. Un caso emblemático del incumplimiento del deber de obtener el consentimiento informado 318. Responsabilidad médica por omisión del deber de informar 319. Comportamiento ético-jurídico del médico en relación con su deber de informar 320. ¿Es necesaria la presencia de un daño material para que exista responsabilidad por no informar? 320.1. Posición que requiere la existencia de un daño material para responsabilizar al médico 320.2. Posición que sostiene la autonomía del “consentimiento informado” 320.3. Reparación de los daños inmateriales 321. Las tres hipótesis relativas a la responsabilidad del médico por ausencia de información suficiente y asequible 322. Información cuando intervienen diversos médicos en el tratamiento 323. ¿Existe responsabilidad del médico por los daños causados al incumplir con su deber de informar si es que se prueba que el paciente habría, en cualquier caso, aprobado el procedimiento? 324. El sistemático incumplimiento del deber de parte del médico de informar en forma suficiente y asequible 325. Responsabilidad por información insuficiente, sesgada o maliciosa 326. Responsabilidad del médico en intervenciones estéticas
327. Responsabilidad médica en información deportiva 327. Responsabilidad del médico por omisión de informar en la jurisprudencia comparada 328. La obligación del médico y del establecimiento de salud de indemnizar al paciente por el incumplimiento del deber legal de informar 329. Responsabilidad del médico por omisión de informar en la jurisprudencia
330. Posición contraria a la que postula la responsabilidad del médico por violación del deber de informar 331. Prueba de la omisión del deber de informar 331.1. Medios de prueba 331.1.1. La historia clínica como medio de prueba 331.1.2. Constancia documental del consentimiento informado 331.1.3. Contenido del documento de constancia del consentimiento informado 331.2.- La carga de la prueba