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227Co-herencia No 8 Vol. 5 Enero - Junio 2008

La relación entre el derecho ala protesta y las teoríasdeliberativas de la democracia,en la obra de R. Gargarella1

Recepción: 16 de febrero de 2008 | Aprobación: 18 de abril de 2008

Leonardo García JaramilloLeonardo García JaramilloLeonardo García JaramilloLeonardo García JaramilloLeonardo García Jaramillo*****

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ResumenResumenResumenResumenResumen

1 Este ensayo es descendien-te de otro que, con el título“Posibilidades de implemen-tación de sistemas de demo-cracia deliberativa enLatinoamérica”, se publica-rá en la revista de filosofíaParadoxa. Incluye aportessustanciales realizados a par-tir de observaciones del pro-fesor Gargarella, del estudiode algunos de sus trabajosmás recientes y de la inves-tigación Justicia constitucio-nal y democracia deliberativa,que se desarrolla en el Insti-tuto “Carlos RestrepoPiedrahita” de la Universi-dad Externado de Colom-bia, con respaldo de la Uni-versidad de Caldas.* Investigador del Centro deInvestigaciones Sociojurí-dicas, Universidad de Cal-das. Ha publicado diversosensayos y traducciones enlibros y revistas especializa-das sobre filosofía política,derecho constitucional yteoría jurídica.

En este texto se analiza la teoría de la democraciadeliberativa a partir de la versión de Gargarella yla articulación con el derecho a la protesta en casosde déficit en la garantía de derechos. Se parte de la

concepción deliberativa dentro de la producción bibliográfica colombiana;se presentan las razones que enseña Gargarella para conectar las ideas dedeliberación e imparcialidad y se agrega otra; se concluye con algunosaportes que dicha teoría realiza a sistemas democráticos como loslatinoamericanos, a partir del vínculo entre la protesta como derecho y ladeliberación como medio para propender por un igualitarismo en la políticapública.

Palabras clavePalabras clavePalabras clavePalabras clavePalabras claveGargarella, Protesta social, Democracia deliberativa, Imparcialidad,Representación plena.

Relationship between the right to protest and the deliberativetheories of democracy in the works of R. Gargarella

This text analyzes the theory of deliberativedemocracy from the standpoint of the Gargarellaversion and the articulation of the right to protestin cases where there is a deficit in the guaranties of

rights. First, it begins from the deliberative conception within Colombianbibliographical production; then, reasons taught by Gargarella’s connectedideas of deliberation and impartiality are presented and one more is added;finally the closing comes with contributions from such theory to democraticsystems like the ones from Latin America, from the junction betweenprotest as a right and deliberation as a means to propend towardsegalitarianism in public politics.

Key wordsKey wordsKey wordsKey wordsKey wordsGargarella, Social Protest, Deliberative Democracy, Impartiality, Fullrepresentation

AbstractAbstractAbstractAbstractAbstract

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I. Desarrollos recientes de la filosofíapolítica en Colombia

La producción bibliográfica, e intelectual en ge-neral, en el ámbito de la filosofía que de unos añospara acá se ha venido desarrollando en Colombia, porreconocidos profesores adscritos a centros de estudiode las principales universidades, podría decirse, es yainabarcable y cada vez más reconocida por fuera denuestras fronteras. En esta fecundidad intelectual lafilosofía política ocupa, sin duda, un lugar privilegia-do2 . Los congresos y seminarios cada vez más numero-sos y de mayor nivel, así como las publicaciones perió-dicas, seriadas y monográficas sobre los principales te-mas y problemas de esta rama de la filosofía, hanrevitalizado y fortalecido las reflexiones –tan necesa-rias en nuestro medio– en torno a la legitimidad delpoder político, de las leyes y de la autoridad del Esta-do, así como respecto de la justicia y principios comolos de igualdad, libertad y equidad. Tal inclinaciónhacia la filosofía moral y política en Colombia3 cons-tituye un pronto reflejo de los desarrollos que esta ramaha mostrado en otros países iberoamericanos durantelas décadas recientes.

El caudal de reflexiones y argumentos que han pro-porcionado los filósofos políticos colombianos, cons-tituye un valioso empeño por receptar y difundir lasherramientas conceptuales surgidas en otras latitudes,gracias a lo cual nuestras propias preocupaciones sedilucidan y se contribuye decisivamente a que teoríastransnacionales se hagan efectivas en campos comolos de la consolidación de la democracia, la construc-

El derecho acostumbra a hacer lo que no debe:maltrata a quienes debe cuidar, persigue a quienes debe

proteger, ignora a quienes debe mayor atención, y sirve aquienes debe controlar.

Roberto Gargarella

2 De lo cual es tributario elpropio resurgimiento de lafilosofía política global de-bido a la obra de Rawls, so-bre el cual en nuestro con-texto se han realizado variascontribuciones: Grueso,1997, 2005; Cortés, 1999,2007; Mejía, 1997, 2005;Botero, 2005; Hoyos, 2004(particularmente los ensa-yos de J. J. Botero y R.Arango) y García, 2004.3 Entre los más recientes ysignificativos se encuentran,además de los referenciadosatrás, Cortés y Monsalve,1996, 1999; Hoyos y Uribe,1998; Grueso, 2003; Mejía,2003; Durán, 2006; Cortésy Giusti, 2007.

La relación entre el derecho a la protesta y las teorías deliberativas de la democracia, en la obrade R. Gargarella / Leonardo García Jaramillo


ción de sistemas institucionales justos y vinculantes,la protección de los derechos, el respeto por el plura-lismo característico de las sociedades contemporáneasy la reivindicación del papel ciudadano en el diseñode las instituciones, para la consecución de los idealesque, en tanto sociedad, procuramos alcanzar. De estaforma, se ha contribuido a fortalecer escenarios demo-cráticos tan enrarecidos como el nuestro y a enderezarcríticas hacia anormalidades democráticas, como el usoexagerado de los medios de comunicación por partede los mandatarios, los altos costos de ingreso a la po-lítica y la falta de controles en las donaciones privadasa las campañas electorales, lo cual deriva en una inde-bida injerencia de los intereses privados en las decisio-nes que deben cobijar al grueso de la población.

Podría ahora puntualizarse la concepción que es,si no la más, una de las que mayor influencia ha ejercidoen tal interés filosófico-político en Colombia: la teoríade la democracia deliberativa4 . Los artículos publicadosen reputadas revistas (no sólo filosóficas, sino tambiénjurídicas), las numerosas obras monográficas, así comolas colectivas que están integradas por aportesdedicados a las principales cuestiones en la agenda deesta concepción normativa, dan cuenta de un marcadointerés de la academia colombiana por la misma. A suvez, tal interés local responde a una palmaria atenciónque ha recibido esta teoría a nivel global, el cualresponde al “giro deliberativo” en la teoría democrática(Lafont, 2007). Sin embargo, tal proliferación deestudios en torno a esta teoría no ha derivado en unaúnica definición de su concepto, adicionalmente, losprincipales autores de esta teoría (Bohman, Cohen,Elster, Habermas, Rawls, Dryzek, Gutmann yThompson, Sunstein, Fishkin y Laslett, Estlund, Youngy Rehg) difieren sobre varios aspectos, tales como larevisión judicial de constitucionalidad, el escenarioidóneo para el ejercicio de la deliberación y su principalobjetivo; algunas condiciones imperativas que imponetal teoría para que puedan ser adoptadas las decisiones

4 Los estudios son: Mejía,1998; Cortés, 1998; Her-nández, 2002; Murillo yPizano, 2003; Rodríguez,2005; Haddad, 2006; Du-rango, 2006; Arango, 2007.Sobre los aspectos delibera-tivistas de este último, véa-se mi reseña: García, 2007.

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políticas y sociales más importantes, la necesidad deciertas competencias por parte de los ciudadanos almomento de deliberar y la distinción de las dimensionesepistémica y democrática de la deliberación, entreotras.

Considero entonces que en lugar de hacerreferencia a la democracia deliberativa como una teoríamonolítica, sistemática y perfectamente delineada,podría sustentarse la existencia de variopintas escuelasy doctrinas que, desde diversas perspectivas yprovenientes de distintas tradiciones y países, dancuenta de agendas propias de estudio e investigación5 .Por esto, dicha teoría debe entenderse preferiblementecomo un mosaico de tendencias o como un conjuntode concepciones del orden democrático que poseen,en una expresión del segundo Wittgenstein, un “aire oparecido de familia”6 , es decir, una red de similitudes ydiferencias unidas entre sí, que se entrecruzan comolos miembros de una familia. Tales parecidos nospermiten utilizar el mismo concepto (“teoría de lademocracia deliberativa”) para referirnos a todos losmodelos existentes, sin tener que realizarnecesariamente distinciones ni precisiones respecto delos autores y tradiciones que se han ocupado de lamisma.

Sin duda alguna, dentro del grupo de los autoresque hacen parte de la pléyade deliberativista se en-cuentran, asimismo, Carlos Santiago Nino y (uno desus discípulos más insignes) Roberto Gargarella. El pri-mero realizó significativos aportes a la teoría democrá-tica a partir de la defensa de una concepción epistémicade la misma, en virtud de la cual, sustenta, la pruebaque debe satisfacer una decisión para ser aprobada através de los procedimientos democráticos, es la mis-ma que debe satisfacer una proposición que aspire aser reconocida como verdadera desde el punto de vistamoral (Nino, 1996)7 . A partir de esta articulación dela democracia con la verdad moral, Nino se aleja delas justificaciones tradicionales de la democracia al no

5 Nino parece concebirlo deigual forma, al sostener quesu defensa desde el poderepistémico del procesodeliberativo es hacia “unavariedad” de la democraciadeliberativa. Cf. 1996, cap. 4.6 Referencia proveniente deloriginal en alemán (Philoso-phische Untersuchungen.Frankfurt: Suhrkamp, 1969,pp. 324-325), adeudada aVicente Durán Casas.7 Para sugestivos análisis ycríticas, ver Hongju y Slye,1999; Ferreres, 1997, Ro-senkrantz, 1991. Lafont(2006) sustenta que una jus-tificación esencialmenteepistémica de la democraciadeliberativa carece de recur-sos internos para explicarpor qué la deliberación debeser democrática. Para unadistinción entre las perspec-tivas procedimentales yepistémicas de la delibera-ción, ver Dryzek, 2000.



8 Ese ensayo se publicó enuna sección junto con “Lasparadojas de la democraciadeliberativa” de Andrés Pa-lacios, “Desagravio a Mino-rías, acción pública deinconstitucionalidad y de-mocracia deliberativa” deMaría Rodríguez y “La de-mocracia deliberativa en lassociedades semiperiféricas:una apología”, de mi autoría.9 Por ejemplo, el magistra-do(e) Uprimny retoma lascaracterísticas principales dela democracia deliberativaque Gargarella presenta enLa justicia frente al gobierno(aclaración de voto a la SC-668/04). En varios salva-mentos de voto el Magistra-do Álvaro Pérez (CSJ) remi-te a Las teorías de la justiciadespués de Rawls, como unareferencia sobre “las nocio-nes de justicia”.

apelar a los resultados que se consiguen gracias a ellani a sus propios valores. Luego de preguntarse ¿qué jus-tifica la democracia? Nino analiza y muestra los lími-tes e inconsistencias de las principales alternativas teó-ricas que se han propuesto para darle respuesta a estapregunta. Reúne en dos grupos tales alternativas: comoconcepciones para las cuales los intereses de las perso-nas son inalterables, asocia la utilitarista, la del análi-sis económico, la elitista, la pluralista y laconsensualista, y como concepciones transformadorasde las preferencias individuales, reúne la soberaníapopular, las teorías perfeccionistas y los enfoquesdialógicos (Nino, 1996, cap. 4). Posteriormente argu-menta a favor de una concepción deliberativa de lademocracia (Nino, 1996, cap. 5).

Durante poco más de una década, Gargarella hizoparte del grupo de trabajo coordinado por Nino. Pos-teriormente se doctoró con Cass R. Sunstein y recibióseminarios de Ronald Dworkin, Joseph Raz y GeraldCohen, de quienes ha sido seguidor atento, pero tam-bién crítico. De tales estudios ha quedado una obraextensa sobre muchos temas relacionados con el dere-cho y la teoría constitucionales, así como con la filo-sofía política. En Colombia Gargarella es bien conoci-do por su obra, fundamentalmente por los libros Lasteorías de la justicia después de Rawls, La justicia frente algobierno y (aunque no tanto como debería serlo) Dere-cho y grupos desaventajados, así como por las contri-buciones que ha realizado a algunas publicaciones co-lombianas (académicas y de opinión), en las cuales seha ocupado de analizar la historia del constitucio-nalismo suramericano (2006c), de defender su posturasobre la democracia deliberativa (2006d)8 y eligualitarismo político (2002), y de presentar críticas ala Corte Constitucional por el fallo de la reelecciónpresidencial (2005e); igualmente, se han retomado susreflexiones sobre el derecho de resistencia (2006e) ysobre el control judicial de constitucionalidad en laobra de Nino (2005d). Es citado por Ong, fundacio-nes y altas cortes9 en sus pronunciamientos, y en cada

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viaje a Bogotá (que entre 2006 y 2007 fueron numero-sos) aumentan los epígonos de su obra, ya que escu-charlo es una motivación sugestiva para leerlo. Sinembargo, esta es la primera ocasión en nuestro país enla que se escribe algo puntual sobre la obra del profesorGargarella10 .

Si bien la teoría de Gargarella se nutre y, en algu-nos aspectos, parte de la obra de Nino, no depende deella, pues con el paso del tiempo y la sucesión de deba-tes y publicaciones ha adquirido nuevas dimensiones yperspectivas. Asimismo, aunque Gargarella no ende-reza una objeción puntual a la concepción epistémicade la democracia defendida por Nino, plantea con cla-ridad una ruptura con la teoría democrática robusta desu maestro, al proponer un interesante e inédito vín-culo entre la protesta como derecho y la teoría de lademocracia deliberativa como medio para propenderpor la imparcialidad en las decisiones de la políticapública, en cuyo análisis nos concentramos en esteensayo.

II. Concepciones políticas practicables

Uno de los principales atributos de la obra del pro-fesor Gargarella, a mi juicio, es que, si bien se inscribeen el “canon transnacional” de la teoría de la demo-cracia deliberativa –lo cual lo ha llevado a criticar ycontrovertir con otros autores–, ha trascendido el com-ponente abstracto de las teorías para problematizarlasrespecto de los problemas que ocupan y aquejan a lassociedades latinoamericanas, permitiendo que ideasfilosóficas con un grado (muchas veces) incómodo deabstracción se puedan abordar en contextos reales.

Es decir, además de analizar con fidelidad y erudi-ción las principales teorías del “canon”, las ha llevadoa un diálogo fructífero con asuntos acuciantes de lasociología y el constitucionalismo, incorporándolas encontextos en principio ajenos a aquellos en los cuales

10 María L. Rodríguez(2005) anuncia brevemen-te “La advertencia de Ro-berto Gargarella” respectode la insuficiencia de lasconcepciones que confíandemasiado en la buena vo-luntad de los jueces al mo-mento de proteger a las mi-norías. Otro análisis (re-construcción en su mayoríahistórica del trasfondoelitista del diseño de las ins-tituciones representativas yla idea de representaciónque se consolidó y está en labase de la democracia repre-sentativa moderna) lo rea-liza Andrés Hernández(2006).



surgieron. Por esta razón el trabajo de Gargarella re-dunda en aportes cualitativamente valiosos, por trans-figurar y mutar las teorías para que se constituyan másfactiblemente en alternativas sólidas para viabilizarideales normativos. Al adaptar las teorías filosófico-políticas contemporáneas a las penurias sociales másacuciantes de nuestro tiempo y nuestro contexto, seposibilita acceder a las teorías aprehendiéndolas paraque sean susceptibles de pensamiento propio, es decir,para que se les puedan plantear objeciones, no en símismas sino en la manera como han sido derivadasconsecuencias adicionales (y comúnmente insospecha-das) gracias a los intentos efectivos de aplicación.

Ciertamente, en uno de sus trabajos más recientes(2006a) ha articulado las principales implicaciones dela democracia deliberativa con la protección judicial alos derechos sociales, sustentando que los jueces seencuentran en una posición de gran importancia, anivel institucional y democrático, para contribuir afomentar y fortalecer el proceso deliberativo, tal comolo ha hecho en Colombia la Corte Constitucional11 .Los requerimientos que deben decidir los jueces mu-chas veces constituyen las falencias que han quedadodel proceso legislativo de toma de decisiones. Comosostiene Nino, “las condiciones individuales del ordensocial y económico, así como su nivel de educación,constituyen las precondiciones para una libre e igualparticipación en el proceso político”12 . En suma, po-dríamos afirmar que la ausencia de políticas públicasdestinadas a poner en práctica los derechos sociales13

dificulta la vinculación política de los más desaventa-jados en la sociedad, y por tanto socava todo el valordel proceso democrático14 .

Gargarella destaca dos exigencias requeridas parala implementación de sistemas de democraciadeliberativa, las cuales asimismo hacen parte delaludido “canon transnacional”, a saber, las decisionespúblicas deben ser adoptadas luego de un amplioproceso de discusión colectiva y –siguiendo a Elster–

11 Para Gargarella (2006a)la Corte Constitucional, porel hecho de decidir nume-rosos casos relativos a la pro-tección de derechos socia-les de forma respetuosa conla deliberación democrática,representa probablemente laexpresión más sofisticada deun tribunal comprometidotanto con la aplicación delos derechos sociales comocon la democracia deli-berativa.12 Este punto de vista ha sidoreconocido por la SupremaCorte en algunos casos im-portantes. Como cuandosostuvo que “la educación esun requisito para el cumpli-miento de nuestras respon-sabilidades públicas más bá-sicas, incluso en el serviciomilitar. Es el cimiento mis-mo de la buena ciudadanía”(Brown vs. Board of Educa-tion of Topeka, 1954). Véa-se, Nino, 1996, p. 201.13 Cohen se pregunta si de-ben sufrir en silencio losdesprotegidos de derechosmínimos, como los sociales.En Colombia, por ejemplo,se receptó la doctrina deltribunal administrativo ale-mán que se refirió a los de-rechos sociales como “exis-tenzminimum”. Courtis tam-bién analiza la marginali-zación de la que son vícti-ma personas desamparadasde tales derechos. Ver: Gar-garella, 2005c.14 “Algunos bienes son tanfundamentales para el buenfuncionamiento del sistemademocrático que si no fue-ran provistos, el proceso de-mocrático se deterioraríatanto que su valor epistémi-co se desvanecería. Si al-guien está muriendo dehambre, se encuentra grave-mente enfermo y privado deatención médica, o carecede la posibilidad de expre-sar sus ideas en los mediosde comunicación, el sistema

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democrático resulta tanafectado como si tal perso-na no tuviera derecho alvoto” (Nino, 1996, pp. 201-202, citado por Gargarella,2006a, p. 14).

todos aquellos que se verían afectados (así seapotencialmente) por las decisiones en juego debenintervenir en su conformación. Elster sostiene que elproceso inclusivo de toma de decisiones debe hacersedirectamente con la participación de aquellos que seránafectados por la decisión o por intermedio de susrepresentantes –“parte democrática”–, y tal toma dedecisiones debe realizarse a través de argumentosofrecidos por y para los participantes comprometidoscon los valores de racionalidad e imparcialidad –“partedeliberativa”– (Elster, 1998, pp. 8-9). Respecto de losostenido en La justicia frente al gobierno, Gargarellareitera algunos argumentos sobre la revisión judicialde constitucionalidad, particularmente en la versiónde John Hart Ely, y advierte que mientras menor sea elalcance e intensidad de la participación civil, másdébiles serán las razones para considerar que el resultadofinal del proceso deliberativo sea imparcial.

Para afrontar las constantes críticas hacia lascondiciones que antepone la implementación demodelos de democracia deliberativa, afirmasugestivamente que:

si tomamos como punto de partida el hecho de que todossomos falibles, tenemos una primera razón parapromover, en principio, aquellos mecanismos quepueden ayudarnos a corregir nuestras decisiones, lascuales están y siempre estarán sujetas a errores fácticosy lógicos, a falta de información y a los prejuiciossociales. Además, como todos sabemos, el sistemapolítico sufre numerosos problemas que facilitan laaprobación de decisiones parciales. Existe una vastaliteratura, tanto teórica como empírica, que refiere ydocumenta la indebida influencia que los grupos deinterés más poderosos ejercen sobre el proceso político.Conforme a tal literatura, el sistema político tiende asesgarse indebidamente o a resultar demasiado sensiblea la presión de ciertos grupos, lo cual afecta su deseo depromover la imparcialidad. (Gargarella, 2007)



III. El derecho a la protesta

En una investigación reciente dirigida por Gargarella sobre la respuestausual del derecho a las protestas sociales llevadas a cabo por sectoresdesfavorecidos, sustenta que tanto en Europa como en Estados Unidos yotros países americanos, los jueces no han abordado de manera adecuada lacuestión, en la medida en que tradicionalmente han tendido a reducir lasprotestas a actos criminales que deben ser sometidos y juzgados como tales,en lugar de prestar atención a las demandas legítimas de los numerososgrupos que las realizan porque se les ha incumplido lo prometido en lasleyes y la Constitución.

La protesta social constituye una demanda concreta de la ciudadanía,cuando a causa de la marginalización social se deja de garantizar la protecciónde derechos, se atropellan directamente o, incluso, no se promueveniniciativas que, en términos de discriminación positiva, compensen a losgrupos minoritarios (indígenas, por ejemplo) por el hecho de haber sidohistóricamente dejados a un lado respecto de la protección y garantía desus derechos (Gargarella, 2005a, cap. VIII; 1999, “Introducción”; sobreintereses minoritarios en sociedades modernas, 2005a, cap. IX ).

En cualquiera de sus manifestaciones (huelgas, toma de tierras,obstrucciones en vías públicas o a la entrada de fábricas…), la protesta noes una queja ni una lamentación pública de los paupérrimos abandonadospor el sistema que esperan recibir solidaridad o misericordia de losbienaventurados, sino que desde la propuesta de Gargarella se justifica comola oportunidad legítima de numerosos grupos sociales –aunque minoritariospolíticamente– de ser considerados actores políticos relevantes al momentode influir en la configuración del Estado, según las promesas que, en tantoderechos, se han formulado en leyes o, más comúnmente, en textosconstitucionales. Pero incluso a un nivel local y de menor dimensióninstitucional, la protesta se puede presentar cuando quejas y reclamospuntuales sobre asuntos de significativa importancia no son atendidos (nisiquiera oportunamente sino) en algún momento. Por ejemplo, cuandoconcluía la redacción de estás líneas se llevaba a cabo una protesta en Calien la que decenas de ciudadanos de un populoso barrio estrato 1, se vieronabocados a obstruir las calles como medio de presión pacífica debido a que,durante meses, la empresa prestadora de un servicio público esencial no lesatendió los reclamos por un alza en la factura entre 200 y 300%, por lo cual

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se amenazaba la suspensión de la prestación del servicio en la medida enque ningún ciudadano en tales condiciones estaba en capacidad de cancelarmás de un salario mínimo legal en un solo servicio público.

La protesta, al evidenciar un sistema incapaz de corregir los malesexistentes, puede concebirse como una caja de resonancia de las demandasde quienes no cuentan con otros medios para hacerse oír, o igualmentecomo termómetro que mide el grado en el cual los Estados sociales dederecho están honrando tal modelo ideológico que los apremia a realizarlos derechos de forma que se protejan los fundamentales mientras segaranticen los sociales, en función del alcance y significado de unaConstitución democrática. La existencia de grupos excluidos de formasistemática del disfrute de derechos, es indicio de las falencias en losprocedimientos políticos existentes.

Una de las preguntas típicas que surge en contra de quienes protestanes por qué no ejercen su acto en un lugar donde no perturben a nadie (talcomo al lado de la vía) o en zonas alejadas, o por qué no se limitan a utilizarlos canales institucionales, tal como el voto para elegir a quienes presentendentro de su plan de gobierno la defensa de políticas como las que sedemandan con el acto de protesta. Gargarella señala que la democraciacontemporánea debe admitir formas “semidirectas” de ejercicio por partede los ciudadanos a quienes se les están vulnerando derechos, ya que si laprotesta se desplaza a otros lugares se termina por socavar la posibilidadexpresiva de ciertos grupos (este argumento lo toma Gargarella del TribunalEuropeo de Derechos Humanos). Además, acaso la restricción en lasposibilidades de materializar y exteriorizar reclamos legítimos no implica ladiscriminación de ciertos puntos de vista de quienes, precisamente, hansido omitidos por el sistema.

La sociedad debe preservar el derecho a la protesta porque también enel disenso se apoya la democracia. Como manifestación extrema de quie-nes tienen dificultades económicas o políticas para expresarse, la protestadebe ser protegida por los poderes públicos y la sociedad civil. El derecho ala protesta es, entonces, el derecho que sirve para reclamar otros derechoso, en palabras del constitucionalista argentino, “el primer derecho: el dere-cho a exigir la recuperación de los demás derechos” (Gargarella, 2005, p.19); protestar es exigir en espacios públicos el derecho a tener derechos.

Para concluir este aparte, señalo brevemente una articulación entre lo



esencial de la defensa de Gargarella a la protesta como derecho y elplanteamiento de Rawls sobre la legitimidad de la desobediencia civil. Laprotesta se concibe como la última carta que tienen para jugar los sectoresmás desfavorecidos, razón por la cual no debe prohibirse, pues al hacerlo seestaría excluyendo a tales sectores de la posibilidad de contar como actorespolíticos. Con el acto de desobediencia se apela a un sentido comunitariode justicia, al suponer que la sociedad es casi justa y que, por tanto, existeuna concepción de justicia públicamente reconocida por sus ciudadanos.Se reclama en la firme opinión disidente que las condiciones de cooperaciónsocial no se están respetando, pudiendo así ejercer un acto de desobedienciainfringiendo la ley que se considera injusta, pero sin cuestionar el Estadode Derecho (Rawls, 1995a, p. 292). La ley es trasgredida pero la lealtad alorden constitucional se encuentra asegurada por el carácter público y noviolento del acto. Rawls, puntualmente, concibe la desobediencia civil comoun “acto público, no violento, consciente y, sin embargo, político; contrarioa la ley, habitualmente cometido con el propósito de ocasionar un cambioen la ley o en las políticas de gobierno” (Rawls, 1971, p. 364, §55-59). Ladesobediencia civil es un acto público, en la medida en que es abiertamenterealizado en público, eliminando actuaciones como las conspiraciones; secompara con el discurso público y con la expresión de las conviccionespolíticas que toman lugar en el escenario de lo público. No violento, ya queherir y lastimar es incompatible con la desobediencia civil como modo deproceder, en la medida en la que interferiría con las libertades civiles y seoscurecería la calidad de civilmente desobediente. Es un acto político porqueva dirigido a la mayoría que detenta el poder político en un régimen casi-justo y porque está guiado y justificado por los principios de justicia, queson políticos en el sentido en que definen una concepción de sociedad civily bien público, y se aplican para regular la estructura básica de la políticapública, la Constitución y las instituciones sociales (Rawls, 1995a, p. 333;1971, §55-59). No obstante, el acto civilmente desobediente es pensadopara ser contrario a la ley, “la fidelidad a la ley queda expresada por lanaturaleza pública y no violenta del acto, por la voluntad de aceptar lasconsecuencias legales de la propia conducta” (Rawls, 1995a, p. 334). Estacondición permite probarle a las mayorías que el acto desobediente essincero, legítimo y en conciencia, que procura dirigirse al conceptocomunitario de justicia.

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Un caso ejemplar

De la amplia información que se encuentra en su investigación, asícomo en sus libros y artículos (académicos y de prensa) estudiados, sobresaleel episodio –bien difundido por la prensa internacional– de las protestasque adelantaron los pobladores de la provincia argentina fronteriza deGualeguaychú –en la forma de obstrucciones a los puentes que comunicanese país con Uruguay–, provocadas por la alta probabilidad de que el procesode producción de una recién construida planta papelera en el lado uruguayode la frontera, contaminara las aguas del principal río que baña, y en tornoal cual vive, dicha población argentina. Sus pobladores, en consecuencia,procedieron a obstruir (“cortar”) los puentes, normalmente uno o dos, y enalgunas ocasiones todos, en señal de protesta.

Por este hecho y el subsiguiente reclamo de los perjudicados en Uruguay,así como por la criticada reacción del gobierno argentino, aquel país presentóuna demanda al tribunal arbitral del Mercosur en la cual se reclama poruna supuesta omisión de actuación –puntualmente, por no haber usado lafuerza pública para reestablecer la circulación– frente a las protestas delgrupo de ambientalistas y asambleístas que bloquearon los puentes, lo cualafectó la libre circulación de bienes y servicios. En su defensa, el gobiernoargentino, por intermedio de la Cancillería, sostuvo que no podía reprimirel derecho de los pobladores a manifestarse libremente.

Sobre algunas de las tesis de Gargarella respecto del derecho a la protestaversó en parte la defensa de la Cancillería argentina. Se citó puntualmente,y validando las protestas suscitadas por el incumplimiento en la protecciónde derechos, el concepto de Gargarella con el que intituló su libro sobre elparticular, a saber, el derecho a la protesta como primer derecho.

Sin embargo, en una entrevista concedida a Página 12(www.pagina12.com.ar, visitada en XII-07), Gargarella manifestó que porel modo como fue utilizado el argumento de la expresión puede hablarse deuna trivialización del mismo, en la medida en que el gobierno argentino,limitándose a reconocer la protesta como libertad de expresión, se equivo-có al no rechazar tajantemente el reclamo uruguayo que sostenía que larepresión era la única forma válida de enfrentar una obstrucción de víascomo forma de protesta. Gargarella considera que la cuestión de los dere-chos humanos se llevó a un plano secundario y juzga al Gobierno por medirel evento en términos de costos políticos y no de justicia.

En este punto, no obstante, resulta interesante señalar que el Gobiernoargentino primero circunscribió las protestas como forma de ejercicio de lalibertad de expresión (que como derecho humano debe prevalecer), pero



posteriormente siguió las tesis de Gargarella15 y le restóimportancia a tal argumento, negando una actitudpasiva ante la protesta y arguyendo que se habíaprocurado persuadir de manera “razonable” y “eficaz”.

Adicionalmente, el argumento de la libertad deexpresión se trivializa “cuando se lo quiere usar parajustificar todo tipo de cortes de ruta”, mientras quegana peso “cuando los cortes son protagonizados porgrupos desaventajados que vienen sufriendo violacionesa sus derechos fundamentales de modo sistemático ysostenido”. En cambio, considera que “pierdeimportancia ante quienes cuentan con mayoreschances de acceder al foro público por otros medios”.Así pues, dentro de la perspectiva de Gargarella, notoda protesta merece necesariamente el mismo nivelde protección ni cuenta con la misma justificación, yaque debe observarse qué grupo es el que la lleva a cabo.Puede presentarse una protesta de algún sector conrecursos que les permiten contar con mayorescapacidades expresivas para llevar sus mensajes máslejos y a más personas, y que potencialmente cuentacon mayores probabilidades de ejercer influenciadeterminante sobre el poder ejecutivo o legislativo;condiciones determinantes en nuestras democracias almomento de discutir cuestiones de interés general(Gargarella, 2005a, pp. 31 y 142)16 .

Además de señalar la precariedad de los equipostécnicos del gobierno (debido sobre todo al uso detérminos incomprensibles, citas inconexas eimpertinentes de fallos judiciales anteriores o de autores–falacias de apelación a la autoridad–), Gargarellaconsideró absurdo que en su defensa el gobiernoargentino hubiera apelado al argumento de la necesidadde proteger el derecho a la libertad de expresión dequienes tienen motivos de queja frente al poder, yaque tal argumento exige proteger sobremanera laexpresión de quienes son marginados y silenciados porel gobierno. El hecho de invocar tal argumento, asabiendas de que no se está dispuesto a avalar todas susmanifestaciones, evidencia oportunismo y cinismo delgobierno que se defendió, en parte, con un argumento

15 La concepción dworki-niana de los derechos comocartas de triunfo es analiza-da por Gargarella en un ca-pítulo II de El derecho a laprotesta, donde se ocupa condetenimiento del derechoante los “cortes de ruta” res-pecto de la crisis social y losconflictos entre derechos.16 En este libro Gargarellapropone cuatro criteriospara evaluar la labor histó-rica de la Corte Supremaargentina, los cuales sirvencomo marco para realizar unseguimiento a la CorteConstitucional colombia-na: 1) consistencia en lasdecisiones que implique unrespeto a la igualdad y obli-gue a seguir los auto-prece-dentes, debiendo justificarargumentada y razonada-mente los casos, máxime sirepresentan variaciones delíneas jurisprudenciales; 2)la preservación de la demo-cracia; 3) la protección a losDerechos Humanos, parti-cularmente en situacionespolítico-sociales difíciles, enla cuales los más necesita-dos requieren especial pro-tección; 4) la labor judicialque involucra grupos des-aventajados, en virtud de locual debe velar por los in-tereses de aquellos que nohacen parte de la mayoría.

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fundado en atropellos cometidos por el propiogobierno17 .

La posición crítica de Gargarella también se dirigehacia la política exterior argentina, la cual fue inactivarespecto de los cortes de ruta a causa del costo que lesignificaría al gobierno enfrentar una población entera;de igual forma, sustenta, no se mostraron esfuerzos paraimpedir una probable contaminación fluvial, setoleraron las afectaciones a los uruguayos y no hizonada para evitar que se produjeran daños del ladoargentino. Pero el gobierno uruguayo tampoco tendióla mano ni buscó el diálogo.

Gargarella presenta otros argumentos en sustentode la (podríamos decir) validez jurídica y la legitimidadpolítica de la protesta (2008b). Las personas hoy –queserán los padres del mañana cuando el río (de no hacernada) va a estar contaminado debido a los residuosproducidos por la empresa papelera en las riverasuruguayas del Paraná– protestan para evitar que algomalo suceda con el principal fluvial acuífero que asistea dicha población, en lugar de protestar mañana (ellosmismos o sus hijos) para quejarse y lamentarse delhecho ya sucedido. En ese probable escenario decontaminación y subsiguiente perjuicio para miles depobladores, resulta claro que el hecho de no turbar nimolestar a los otros hoy con la obstrucción de lospuentes, no corresponde a falta de infligir perjuicio, yaque si otros (en este caso la papelera y, también, elgobierno uruguayo) continúan involucrados enactividades que generarán daños graves, la inactividadde la parte afectada es la que en efecto ocasionará undaño futuro.

IV.La protesta como mecanismo inclusivodeliberativista

Debido al mencionado aire o parecido de familiaque poseen los modelos deliberativistas, podríamosdecir que hacen parte de un “canon transnacional” quepermite identificarlos, como teoría, con rasgos colectivos

17 Sobre la “polémica” pre-sentación argentina ante taltribunal arbitral, ver:Gargarella, 2006b.



y públicos (excluye la deliberación individual o privadaresguardada del ámbito social), adaptativos (cadamomento y circunstancia permite que sus demandas ypostulados resurjan y orienten los procesos de toma dedecisiones), auto-referentes (el propio procedimientopermite decidir las cuestiones que afectan al mismo),inacabados (las decisiones están abiertas a ulteriorrevisión) e igualitarios (permite que los ciudadanos osus representantes participen en condiciones delibertad e igualdad durante el proceso de conformaciónde la voluntad general) –sigo aquí a Martí, 2007.

A partir de tal identificación, puede presentarseuna comprehensiva caracterización de las principalesvirtudes que le aporta la deliberación al proceso deconfiguración de la voluntad general y la subsiguienteformación de las leyes. Siguiendo estrictamente aGargarella, y la lectura que presenta de Nino en algunosaspectos, la concepción deliberativa de la democraciacensura la toma de decisiones que benefician interesesprivados –individuales o colectivos–, en la medida enla que procura fomentar el trato igual a todos losciudadanos, por lo cual este sistema favorece la tomade decisiones imparciales. La democracia no sólo esrespaldada porque valora el sufragio sino, yfundamentalmente, porque valora el proceso dereflexión colectiva que lo antecede, el cual condicionaen gran medida la imparcialidad de las decisiones y,por tanto, representa lo valioso que resulte un sistemapolítico.

Dentro de las razones para conectar las ideas dedeliberación e imparcialidad, Gargarella enseña cinco,a saber: 1) la discusión evidencia y, consecuentemente,ayuda a eliminar los errores fácticos y lógicos quenormalmente presentan nuestros juicios, ladeliberación actúa como un “filtro externo” alexteriorizar tales juicios ante otros, quienes contribuyencolectivamente a mostrar consecuencias adicionales ocontradicciones entre los mismos; 2) al deliberar seintercambia información, lo cual redunda en unenriquecimiento de los juicios y en una ampliación delpanorama de sus posibilidades de acción18 ; 3) la

18 Estas dos razones provie-nen esencialmente de Nino(1996, cap. 5). La delibera-ción alienta un genuino in-tercambio de argumentos.

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eliminación de prejuicios sociales, malentendidos yerrores interpretativos que afectan la calidad de losargumentos también es una de las ventajas de ladiscusión, muchas veces la falta de apoyo o respaldo auna decisión importante socialmente no estácondicionada por el auto-interés egoísta, sino por eldesconocimiento de las preferencias y necesidades deotros; el conocimiento del interés ajeno tiende arobustecer la formación del consenso19 ; 4) Ladeliberación puede forzar a que determinadosplanteamientos sean eliminados o modificados para quesean aceptables por los demás20 ; la imparcialidad sefavorece en este punto al motivar a las personas a quesólo respalden determinada decisión en su propiointerés, y 5) el “carácter educativo” de la deliberaciónradica en que, intercambiando argumentos, escuchandootras razones y ajustando algunas perspectivas, laspersonas se educan a sí mismas en la convivenciacívico-democrática (Gargarella, 1995; 1996, pp. 157-160).

El profesor argentino ajusta un clavo suelto en lateoría, al sustentar que el respeto a las mayoríasdeliberantes no implica de forma alguna el desamparoa los intereses minoritarios, por lo que las razonesproducto de un proceso deliberativo son más justas enla medida en que toman en consideración, tanto losintereses ampliamente respaldados como los de quienesno cuentan con poder político o representatividadparlamentaria21 . Antes bien, y en contra de posturaspluralistas de la democracia (que no enfatizan laimportancia de la deliberación y sólo procuran ampliarel número de intereses divergentes participantes en elproceso de toma de decisiones), la concepcióndeliberativista tiene un presupuesto individualista queconsidera a las personas como unidades fundamentalesdel proceso democrático (Gargarella, 1995), por lo cualpuede decirse que es anti-elitista, al rechazar la idea deque una persona o grupo de ellas es más competentepara decidir los asuntos públicos de manera imparcial.

19 Nino profundizó en tornoa esta cuestión al defenderuna justificación epistemo-lógica de la democracia, enThe Ethics of Human Rights.20 La deliberación así enten-dida opera como en una es-pecie de “velo de ignoran-cia” rawlsiano, en la medi-da en que precisamente laspersonas, cuando van a ele-gir los principios de justicia,deben dejar a un lado la in-formación específica sobresu situación para operar demanera conjunta e impar-cial, y condicionados sólo aelegir determinados bienesque cualquier ciudadanopueda perseguir. Así, en laadopción de reglas básicaspara el diseño de una socie-dad ordenada mediante ins-tituciones políticas justas,debe propiciarse la suficien-te información para garan-tizar el acuerdo racional so-bre cuestiones de principios.21 En torno a las restriccio-nes a la deliberación, en loconcerniente a decisionesque, siendo producto de unamplio proceso de discusiónoponen sobre alguna mino-ría un cierto modo de vida,ver: Gargarella, 1996, pp.164-172.



Nino, siguiendo a Mill, sostuvo que los ciudadanos sonmejores jueces para decidir lo que les conviene. Talpresupuesto se expresa en la defensa de los derechossubjetivos sobre políticas que benefician a las mayoríasque no consideran los intereses legítimos minoritarios.En virtud de dicha defensa (a partir de Rawls y pasandopor Dworkin22 ), la maximización de los beneficios parala comunidad en su totalidad no puede menoscabarlos intereses que no están ampliamente respaldados.En este sentido, la Corte Constitucional colombianasostuvo que “Condicionar la validez de un derechoconstitucional a los criterios de las mayorías es quitarletoda su eficacia específica, puesto que, en una granmedida, los derechos constitucionales fundamentalesson las promesas que formulan las mayorías a lasminorías –y a esas minorías radicales que son laspersonas– de que su dignidad e igualdad seránrespetadas” (Sentencia C-350 de 1994).

Considerando que los jueces en sus análisis sobreel rol de las protestas usualmente toman parte endiscusiones sobre teorías de la democracia, y que laconcepción deliberativa contribuye a que se cuentecon una democracia más robusta e incluyente (por loque los movería a tomar decisiones diferentes a las quede hecho toman actualmente), Gargarella recurre enrespaldo de su argumentación a varias sentencias de laSuprema Corte norteamericana y a una interesanteapertura ideológica en los recientes desarrollos de lasteorías deliberativas de la democracia, las cualesreconocen y validan expresiones enérgicas que alteranel normal transcurrir de la sociedad, así como otrasformas de comunicación, como la retórica y laestratégica –protestas callejeras, por ejemplo–(Gargarella, 2008a).

Dos conspicuas autoras, Jane Mansbridge e Iris M.Young23 , rescatan un componente expresivo de losactos de protesta, al incluir los actos no verbales dentrode las teorías que enfatizan la deliberación pública comocaracterística central de la democracia, por lo cual

22 La crítica de Rawls al uti-litarismo se encuentra des-de las primeras páginas deTeoría de la justicia (1995).Para la concepción deDworkin de los derechoscomo cartas de triunfo, véa-se: 1995; y sobre la perspec-tiva utilitarista de la justicia,Dworkin, 2006.23 Gargarella se refiere, pun-tualmente, a Young, 2000;2001. Mansbridge, 2005.Estlund, 2006.

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critican a su turno las concepciones predominantes dentro de esta teoríapor omitir tales formas de comunicación, en procura de enfatizarexclusivamente el consenso y el intercambio de argumentos y razones. Enparticular, la objeción de Mansbridge radica en que de manera frecuente ladeliberación ha sido percibida como un medio dirigido a alcanzar unentendimiento que produce un consenso sustantivo, relegandoindebidamente el conflicto; pero debe enfatizarse que “la buena deliberacióntambién debería iluminar el conflicto. Debería conducir a los participantesa un entendimiento más matizado de sí mismos y de sus intereses, idealmentemenos influenciados por ideas hegemónicas, de manera que pueda situarlosen conflicto abierto con otros participantes” (Mansbridge, 2005, pp. 1-2).

Al rechazar la concepción deliberativista de Habermas por considerarla discusión como el discurso privilegiado y legítimo en la esfera pública,Young sostiene que formas alternativas de expresión deberían serconsideradas como formas valiosas de discurso, ya que muchos de tales actosestán orientados a conseguir la inclusión social: “en una sociedadprofundamente democrática la presunción debería estar a favor de losmanifestantes cuyo propósito es persuadir” (Young, 2000, p. 48). Secundaigualmente la importancia de abrir espacios teóricos para el reconocimientode acciones que desafían directamente las formas dominantes o másaceptadas de comunicación política.

Para David Estlund, en condiciones de “asimetría de poder” ciertos ac-tos disruptivos pueden ser caminos perfectamente justificados para devol-ver el significado normativo a las conclusiones del discurso, con miras aremediar ciertas desviaciones desde un acuerdo deliberativo ideal que essumamente valioso para la estabilidad y la armonía sociales. Desde un en-foque epistémico de la democracia deliberativa, como el representado porNino, Estlund considera que “una actividad política muy aguda, disruptivae incluso informalmente represiva [puede ser incorporada] en una aproxi-mación deliberativa de la política democrática, recuperándose así una par-te crucial de la promesa moral de la democracia según la conocemos por lasexperiencias históricas” (Estlund, 2006, pp. 12 y 19).

El hecho de que las protestas se lleven a cabo en espacios públicos esuna razón adicional para valorar los componentes expresivos de estos actosy protegerlos. Gargarella en su investigación recurre en sustento a unajurisprudencia consolidada en Estados Unidos y Europa, en virtud de lacual los ciudadanos tienen el derecho a utilizar los espacios públicos parapresentar sus quejas y reclamos al grueso de la población. Puntualmente,señala el caso de la Suprema Corte norteamericana Hague vs. CIO (307U.S. 501-18, 1939), que inauguró la doctrina del “foro público” al reconocer



(en la opinión del Magistrado Roberts) un derecho amparado por laConstitución, el de utilizar “calles y parques para la comunicación deopiniones”, que se fundamentó en el hecho de que tales lugares, entre otrosutilizados tradicionalmente para la protesta, “han sido siempre destinadospara el uso del público y, a través del tiempo, han sido utilizados para larealización de asambleas, la comunicación de pensamientos entre losciudadanos y la discusión de cuestiones públicas”, razón por la cual debepreservarse tal componente.

Desconocer la transmisión de mensajes políticos por otros medios yenfocarse exclusivamente en la sanción de tales actos, es darle la espalda auna parte crucial del asunto, en la medida en que tales actos que alteran eltranscurrir normal de la sociedad son en su mayoría recursos desesperadosque tienen como objetivo llamar la atención al resto de la sociedad engeneral y a las autoridades públicas en particular, sobre una cuestiónimportante para un amplio sector que ha sido descuidado o vulnerado. Enlos casos de protestas habría que reflexionar, entonces, sobre lasoportunidades de los grupos desfavorecidos de las sociedadeslatinoamericanas, que cuentan con menores posibilidades de acceder aespacios que les permitan presentar sus reclamos. “En muchos casos, el mediopuede ser bien el mensaje”, como se dijo en otra sentencia (FCC vs. PacificaFound, 438 U.S. 726, 1978). Si bien es difícil distinguir entre expresionesde un grupo movido por intereses legítimos y algunos integrantes de lasprotestas que son violentos y vándalos, debe preservarse en la medida de loposible el “componente expresivo” de estas acciones que se transmiten dediferentes formas que pueden trascender las escritas o las propias del lenguajeverbal.

En un ensayo próximo a publicarse, escrito en la atractiva forma dediálogo entre quienes sostienen argumentos y contra-argumentos favorablesu hostiles a los intereses de los manifestantes, Gargarella (2008a) retomaalgunas de sus tesis sobre el derecho a la protesta y, a partir del caso Adderleyvs. Florida (385 U.S. 39, 1966), ilustra uno de los principios que acuña pararespaldar el punto de vista de los manifestantes, el cual denomina principiode imparcialidad deliberativa, en virtud del cual el grado de marginación deldebate público que padece un grupo, debe ser proporcional a la sensibilidadcon la cual se juzgan las protestas que llevan adelante dichos grupos por susdemandas. Los jueces se equivocan al juzgar a los protestantes comomiembros plenamente integrados de la comunidad deliberativa. Despuésde admitir la posibilidad de contar con protestas al interior de lasdemocracias, se debería considerar si las demandas sociales expresadas porsu intermedio merecen protección constitucional. El principio no implica

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que, debido a la difícil situación de ciertos grupos, se deba simplementeaceptar sus demandas o no considerar la manera como se presentan, pues ladecisión judicial, advierte Gargarella, depende de las particularidades delcaso.

El caso Adderley es particularmente interesante porque implicó lapresencia de “acciones directas” y la participación de grupos que enfrentabanuna situación socio-económica difícil. La Corte tuvo que decidir si revocabao confirmaba la condena a unos manifestantes, después de haber bloqueadola entrada de una prisión donde algunos de sus compañeros estabanarrestados por participar en una protesta por los derechos civiles. Aunquese confirmó el arresto (en una votación de 5 contra 4) es interesante observarla opinión disidente, citada por Gargarella:

el derecho a peticionar por la reparación de agravios tiene una larga historia yno está limitado a escribir una carta o enviar un telegrama a un congresista;tampoco se reduce a presentarse ante el consejo local de la ciudad, o a escribircartas al presidente, gobernador o alcalde. Los métodos [convencionales] depetición pueden ser, y frecuentemente han sido, inaccesibles para grandes gruposde nuestros ciudadanos. [Aquellos] que no hacen circular panfletos elaboradossólo pueden tener un tipo de acceso más limitado a las autoridades públicas.Sus métodos no deberían ser considerados como tácticas de obstrucción oacoso mientras la manifestación y la petición sean pacíficas, como de hechoeran éstas”.

El otro es el principio de las violaciones sistemáticas, en virtud del cual lasautoridades deberían prestar atención a las protestas, ya que sonconsecuencia de la violación sistemática de derechos básicos,considerándolas justificadas cuando la injusticia es grave y persistente. Losjueces no deberían ser indiferentes a las situaciones extremadamente difícilesque enfrentan los manifestantes, que requieren atención urgente por partede las autoridades públicas. Como efecto de acciones, omisiones o ambas,el Estado puede ser considerado responsable de privaciones que sufren gruposdesfavorecidos, por lo cual es razonable pedirle a los jueces (dispuestos aobrar con justicia) que toleren las protestas que en otros casos podrían serinadmisibles, advierte Gargarella. En síntesis, situaciones extremas(particularmente cuando son provocadas y/o mantenidas por el Estado)pueden requerir medios extremos de protesta.

Conclusión

Además de diverso, Colombia es un país desigual: la mitad de losciudadanos permanece bajo la línea de pobreza; quienes padecen condiciones



de miseria ascienden a 11 millones y la mortalidadinfantil registra un alarmante 35%. La desigualdadeconómica conduce a la desigualdad social, y éstas a ladesigualdad en la representación política, por lo cuallos pobres han estado históricamente marginados delos procesos de toma de decisiones y, así, de una vozque permita hacer conocer sus necesidades.Amplísimos grupos sociales son acogidos por elordenamiento jurídico pero despreciados por el sistemapolítico.

La capacidad económica determina la oportunidadde acceder a la difusión pública de un mensaje, y si talmensaje pretende denunciar la situación de niños quese mueren de hambre en el Chocó, otros muchos quetambién por hambre deben abandonar sus estudios enCórdoba y miles de ciudadanos a quienes, por ejemplo,no se les atienden sus reclamos por las alzasdesproporcionadas en la tarifa de los servicios públicosesenciales, la protesta se convierte en un recursolegítimo para insertarse en las dinámicas deliberativasque procuran igualar en la realidad a las personas, apartir del cumplimiento del amplio catálogo dederechos como los consignados en la Constitución24 .

En contextos de desigualdad el derecho a la protestase reserva a quienes no tienen otros medios (directos)para hacer conocer su punto de vista y exteriorizar,mediante foros en la plaza pública, peticiones a nivelinstitucional. Es decir –fundamentalmente– quienesno tienen acceso a los medios de comunicación nocuentan con capacidad económica que se traduzca enrepresentación política, a partir de la cual se puedamaterializar demandas acuciantes de amplios sectoresque incluyan al grueso de la población sin medios paradifundir sus mensajes ni acceso ante quienes tomanlas decisiones que, directa o indirectamente, losafectan.

Podríamos decir que los gobiernos son responsablesde los bloqueos a las vías terrestres porque histórica-mente han bloqueado las vías de comunicación que lo

24 Sobre el ideal de la demo-cracia deliberativa en tornoa la representación plena dela ciudadanía, ver la contri-bución de Gargarella en:Elster, 1998, cap. 10.

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vinculan con la ciudadanía. Muchas veces son losrepresentantes del pueblo quienes socavan los derechosexpresivos esenciales (organizar manifestaciones yasambleas, y protestar) de quienes los eligen, cuandola expresión política en tales situaciones requiere deprotección pública. Para Gargarella, la única políticapública concebible frente al conflicto social suscitadopor la protesta legítima, no puede seguir siendo la desacar la caballería a la calle y movilizar a los servidoresdel derecho penal. En este punto parece pertinentetraer a colación la frase de Thomas Hill Green(adeudada al profesor Gargarella): “Antes de penar aalguien por la comisión de un crimen, deberíamosasegurarnos de que esa persona tuvo una posibilidadequitativa de no cometerlo”.

Las únicas medidas admisibles en la reglamentacióndel ejercicio de tales derechos son aquellas relacionadascon el tiempo, lugar y modo en el cual se ejercen, masno en su contenido. El ejercicio de tales derechosexpresivos sólo puede limitarse si dicha limitación 1)no implica, en los hechos, discriminaciones entrepuntos de vista diferentes, 2) es diseñada del modo más“estrecho” posible y 3) deja abiertos canales expresivosigualmente significativos para que pueda alcanzarse laaudiencia a la que el discurso del caso quiera alcanzar.Gargarella ejemplifica al respecto con la jurisprudenciaextranjera que invalidó una norma que impedía a losgrupos protestantes repartir panfletos y colgar cartelesen las calles, pues en la realidad tales restricciones sóloafectaban a los grupos integrados por los ciudadanosque tienen menor acceso a los medios para hacerconocer sus mensajes. Procedimientos equitativos (talescomo impedirles protestar “a todos”) producenresultados injustos, en la medida en que quienes puedencostear otras formas de hacer conocer sus mensajes, enefecto, lo harán.

La protesta, incluida por el constitucionalismodesde su génesis como un elemento básico25 , es underecho, al tiempo, válido dentro de un ordenamiento

25 Sobre este punto ver:Gargarella, 2005c. “El dere-cho de resistencia en situa-ciones de carencia extrema”fue publicada también enAstrolabio. Revista interna-cional de filosofía 4, 2007; eninglés (“The Right ofResistance in Situations ofSevere Deprivation”) se in-cluyó en Freedom fromPoverty as a Human Right:Who Owes What to the VeryPoor? (T. Pogge (ed.),Oxford University Press,2007.



jurídico y natural manifestación debido a las muyprecarias condiciones que viven cientos de miles deciudadanos por la gravedad de las violaciones dederechos que sufren, debido a las cuales se puedeentender y justificar, excepcionalmente, que ciertosgrupos recurran a vías de expresión no tradicionalesque involucren la afectación de derechos de otros. LosEstados no sólo tienen un deber de solidaridad frente alos pobres, sino que son responsables en grado sumopor la protección de sus derechos.

Los grupos que protestan por la salvaguarda o larecuperación de sus derechos no sólo están en unadifícil situación, en la medida en que se les afectanderechos mínimos (como los sociales26 ) que hacenparte, precisamente, de aquellas condiciones sin lascuales no es posible desarrollar proyecto de vida alguno,sino que al carecer de oportunidades para acceder aespacios de difusión recurren a la protesta como últimorecurso (Cf. Arango, 2004).

Con fina ironía el profesor Gargarella sostiene que:

los cortes de calle no nacieron como un mododivertidísimo de festejar la disputa sobre un derecho,sino como un recurso último y desesperado para llamarla atención de autoridades que cerraban las puertas, lasventanas, los ojos y los oídos a quienes venían a reclamarde rodillas por la protección de derechos arrasados porel poder. (Gargarella, 2008b)

El razonamiento que debe orientar el criteriogeneral, pero particularmente el de las autoridadesrespecto de las restricciones impuestas a las diversasformas de ejercer actos de protesta, es resultante de laponderación entre la medida restrictiva y la situaciónparticular de quienes (en la realidad, más no sólo en laformalidad) resultan más afectados por normas comola de impedir la repartición de panfletos.

Democracias permanentemente protestadas, comola colombiana, resultarían beneficiadas al fortalecer (ya

26 Gargarella considera quedeberían modificarse las le-yes y transformarse las doc-trinas prevalecientes en Ar-gentina sobre derechos so-ciales y protesta social. Enese sentido se encuentra tra-bajando actualmente sobrela teoría del castigo y la fal-ta de legitimidad del Estadopara reprochar ciertas con-ductas, mientras no asegurelas precondiciones básicasde la responsabilidad penal.

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que se encuentran instaurados en la Constitución, en la ley que regula elfuncionamiento del Congreso (5/92) y en la jurisprudencia constitucional)los procesos deliberativos que se encaminan hacia la elusión de las severascondiciones de inequidad en las decisiones públicas al interior de los siste-mas jurídico-políticos; condiciones que no hacen más que perpetuar entrelos grupos sociales desfavorecidos una especie de situación de humillaciónsevera que implica que sus miembros, al no tener voz para expresar susnecesidades, no se perciben a sí mismos como destinatarios, ni siquieracomo merecedores, de derechos. Los procesos deliberativos propenden porintegrar más voces parlamentarias, o por escuchar a las existentes, en elproceso de configuración de la opinión pública para que no sea simplemen-te un resultado previamente asegurado de intereses privados o, en todocaso, que no correspondan a cuestiones de interés general.

Hay que precisar en este punto que, como modelo normativo dedemocracia, la teoría de la democracia deliberativa no describe cómo son lascosas en realidad (cómo operan las instituciones jurídico-políticas quecuentan con representatividad popular) sino que prescribe cómo deben ser (osea cómo hay que concebir o razonar en torno a las instituciones de lapolítica pública a partir de una valoración que dé cuenta de un estado decosas ideal). Esta teoría sobre la democracia se encamina hacia elentendimiento de que la toma de decisiones en el escenario público es unprocedimiento discursivo, basado en el intercambio de razones y argumentosen respaldo a una u otra opción y que se orienta hacia la transformación delas preferencias políticas mediante el convencimiento racional, es decir,atendiendo al argumento que posea mayor fuerza, con el ideal de alcanzarun consenso ampliamente vinculante.

Si, conforme a Rawls –perspectiva que asume Gargarella–, en ladeliberación radica la idea misma de la democracia deliberativa (Rawls,2001, p. 138), procedimentalmente ésta permite que se amplíe el panoramade los juicios a partir de un intercambio de razones y de sus fundamentosarticulados con las cuestiones de política pública. Los deliberantes querepresentan al pueblo, al tener conciencia de que deben exteriorizar susposiciones y contar con sustentos sólidos enfocados hacia el bien común,aumentan la posibilidad de que las decisiones públicas cuenten con un altogrado de razonabilidad. Como afirmara en su Magnum opus: “El intercambio



de opiniones con los demás modera nuestra parcialidad y ensancha nuestraperspectiva; se nos hace ver las cosas desde otros puntos de vista, así comolos límites de nuestra propia visión” (Rawls, 1995a, p. 327).

La deliberación limita las razones que los ciudadanos pueden otorgaren sustento de sus opiniones políticas a aquellas acordes con unaconsideración igualitaria de los otros ciudadanos (Elster, 1998), quienesclarifican y, en muchos casos, redefinen sus propias perspectivas sobre losasuntos que afectarán al resto de la sociedad, ampliando el rango dealternativas de solución a los problemas planteados. Esta consideracióndeliberativista tiene dos caras: de un lado, puede manifestar falta decompromiso social e irrespeto a minorías culturales pero, de otro lado,constriñe a pensar en las pretensiones de los demás favoreciendo lasolidaridad hacia los problemas que aquejan al resto de la sociedad, por locual los ciudadanos o sus representantes piensan con un sentido másorientado hacia la comunidad. Se avanza así en la construcción de decisionesmás razonables, pues deben ser permanentemente oponibles ante terceros.

Además de la gran utilidad arrojada por el análisis de Gargarella sobreel derecho a la protesta y el vínculo con teorías normativas de la democracia,como la deliberativa, el análisis de la polémica jurídico-social y políticasuscitada por protestas, como la de Gualeguaychú, permite contar coninteresantes perspectivas respecto de la situación de la política colombiana:el sistema democrático y los usos y abusos del derecho, así como los límitesque se imponen a las manifestaciones de quienes han sido relegadoshistóricamente de la protección de sus derechos mínimos y no cuentan conalgún otro medio para exteriorizar sus angustias.

Este país, como sabemos, es escenario de constantes protestassintomáticas de los déficit en la garantía y realización de los derechos: lastomas de vías de los indígenas caucanos, las constantes protestas de lossectores más desfavorecidos de la sociedad por alzas injustificadas en losservicios públicos o el encarecimiento general del costo de vida; recuérdensetambién las protestas en todo el país cuando en el primer gobierno de Uribese pretendió gravar con el impuesto al valor agregado (IVA) varios elementosde la canasta familiar y los libros.

Los procesos de decisión pública, en los cuales la deliberación se cuentacomo un requisito esencial, se orientan hacia la legitimidad del Estado y el

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sistema jurídico27 . La adscripción a las virtudes delmodelo deliberativista señala la posibilidad deencontrar caminos para solucionar los desaciertos enlos que se incurre durante el trámite de leyes y actoslegislativos28 . Si dicho trámite fuera más visible, porlos medios de comunicación y por la labor de entidadesdedicadas al control y seguimiento de esta labor, (ONG,centros de estudios, observatorios…) los congresistas,o al menos un buen número, tendrían más precaucionese impedimentos al momento de secundar proyectos querespondan a intereses sectoriales o no-políticos, o alintentar fundamentar sus decisiones con argumentosque no puedan ser oponibles y sustentables ante suselectores, pero particularmente ante el pueblo.

Con base en mecanismos que exterioricen lasrazones e intenciones de los representantes en elCongreso, entre otros concernientes a la agendadeliberativista, se propenderá por una política nacionalmás razonable, en armonía con su consagraciónconstitucional y desarrollo jurisprudencial. Los caminosque remedien los vicios parlamentarios son imperativosinstitucionales en un sistema democrático como elnuestro, que tiene que encontrar mecanismos para sermás justo y extensamente vinculante; mecanismos quese articulen fructíferamente con los postulados de lateoría de la democracia deliberativa. La deliberaciónpuede impedir, o al menos ayudar a prevenir, laadopción de decisiones infundadas, sesgadas o no-políticas, tal como lo ha enseñado el profesor RobertoGargarella en su extensa obra, la cual suministrainteresantes métodos y conceptos producto de susanálisis de diversas tradiciones teóricas (más que deautores puntuales) que han influido en el planoacadémico, pero también (aunque no tanto comodebería) en el político y el social de su país y otraslatitudes. Gargarella persuade para abrir los horizontesintelectuales y tomar conciencia del rigor que exige lalabor investigativa. Con la sucesión de debates y

27 Uno de los asuntos prin-cipales de los que Habermasse ha ocupado es el de lademocracia en la concep-ción deliberativa. Esta pers-pectiva conduce a otra de lascuestiones de importanciaen su obra, la racionalidadcomunicativa (Habermas,1998, caps. VII-VIII; 1999,cap. “Tres modelos norma-tivos de democracia”).28 En “Consideraciones entorno a la discusión sobre lajusticiabilidad judicial de losderechos sociales” (II Con-greso Internacional “Derechoy sociedad en el Estado Cons-titucional”, Universidad deManizales, 2007) sostuveque en Colombia asistimosa una especie de “reversiónde la objeción contra-mayo-ritaria”, cuya enunciaciónfundamental sostiene quecomporta la recurrente crí-tica de la que son objeto losjueces porque, al ser nom-brados en lugar de elegidospor el constituyente prima-rio, supuestamente no po-drían en sus decisiones defi-nir los contornos de la de-mocracia, regular parte delgasto público (piénsese en laprotección a los derechossociales) o dejar sin efectoleyes aprobadas por el Con-greso. Si bien éste es el que,en principio, debía reflejarmejor sus intereses, prefe-rencias y concepciones, lareversión tiene que ver conque en Colombia la ciuda-danía parece sentirse máscercana a la Corte Consti-tucional, órgano sobre elque no interviene en suelección ni cuenta con me-canismos para la remocióncargos, como pasa con losparlamentarios. Esto puederesponder, en parte, al agu-do déficit en la representa-ción ciudadana real en elCongreso, evidente, entreotros factores, por la corrup-ción, la ‘para-política’, lasfinalidades clientelistas y



publicaciones, la teoría de Gargarella ha adquiridonuevas dimensiones y perspectivas, dentro de las quese destaca el que las haya llevado a un diálogo fructíferocon otras disciplinas, particularmente al derechoconstitucional. También resulta de la mayor utilidadsu mirada crítica sobre las pasajeras modas intelectualescuya recepción no pasa por un tamiz riguroso. Su obra–en plena y constante evolución– aporta elementosvaliosos para el derecho y la teoría constitucionales enColombia, y es un ejemplo a seguir para laconformación y el fortalecimiento de sus comunidadesacadémicas, así como para repudiar las complicidadesautistas de quienes evitan o rechazan la confrontacióncrítica

electoreras en las propues-tas legislativas. Es decir, lainstitución con menor re-presentación popular (laCorte) pareciera reflejar máslos intereses, perspectivas devida y cosmovisiones de laopinión pública en general.

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