la realidad del procedimiento de fiscalización y determinación

LA REALIDAD DEL PROCEDIMIENTO DE FISCALIZACIÓN Y DETERMINACIÓN Y LA SOLICITUD DE LAS MEDIDAS CAUTELARES SEGÚN COT-2014.

Julio César Díaz Valdez

I. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA:

II. MARCO REFERENCIAL TEÓRICO:

III. MARCO METODOLOGICO:

IV. CONCLUSIONES:

Capítulos:

- El procedimiento de fiscalización y determinación. - Análisis comparativo de las medidas cautelares y su regulación.

Formulación del problema, Objetivos de la Investigación

Modelo de Investigación. Diseño y Tipo.

Formulación:En Venezuela, a partir de la Constitución Federal de 1811, ha reconocido abierta y claramente el principio de supremacía de la Constitución (arts. 199 y 227); norma que subsistió en las ulteriores constituciones así;

1830 (art. 186);

1857 (art. 156);

1925 (arts. 38 y

101);

1928, 1929, 1931, 1936,

(arts. 16, 31 y 108);

1945 (arts. 16, 31, y 12);

1947(arts. 20, 26, 84);

1953 (arts.

33.3, y 41),

1961 (arts. 46, 52, 117 y 250) y

1999 (art. 7 y

137).

Planteamiento del Problema:


Los procedimientos de fiscalización y determinación y la solicitud de las medidas cautelares

Manifestar su voluntad a través de actos administrativos.

Estar sometidas al imperio de los principios constitucionales y legales, y demás leyes que rigen el derecho, so pena de ser Nulo

¿Cómo está regulado

jurídicamente el

procedimiento de

fiscalización y determinación

en el nuevo COT-2014?

¿Cómo estaba

regulado jurídicamente las medidas

cautelares en el derogado COT- 2001?

¿Cómo está regulado

jurídicamente las medidas cautelares ahora en el nuevo COT- de 2014?

Formulación:


General.

Analizar el procedimiento de fiscalización y determinación y la solicitud de las medidas cautelares según COT-2014.

Objetivos Específicos.

Describir el procedimiento de fiscalización y determinación en el nuevo COT-2014.

Comparar la solicitud de las medidas cautelares establecidas en el derogado COT- 2001, con respecto a las medidas cautelares, regulado en el COT-2014.

Objetivos de la investigación.


El procedimiento de fiscalización y determinación de la obligación tributaria en el COT-2014

Aspectos Generales

Ámbito de aplicación

Las Notificaciones

Expedientes administrativos

Objeto del procedimiento

Inicio del procedimiento

Fiscalización

Emplazamiento

Instrucción

Marco Referencial Teórico

Auditoria Fiscal:

Comprobación de los hechos y bases

imponibles no declaradas u ocultos

La obtención de la información.

Sujeción: La AT queda sujeta a este procedimiento cuando fiscalice el

cumplimiento de las obligaciones tributarias.

Aspectos Generales:

Fiscalización y Determinación (187 al 202 C.O.T-2014)

Ámbito de Aplicación:

Directa •Tributos Nacionales

Directa •Relaciones Jurídicas derivadas

Supletoria • Tributos de los estados y Municipios

Fiscalización y Determinación

(1 C.O.T-2014)

La Notificación de los actos administrativos:

172 del COT-2014

• Personalmente• Tácita• Por Constancia• Por

Correspondencia

176 COT-2014

• Publicación en Aviso

Fiscalización y Determinación 73 LOPA

Debe abrirse expediente

(i)En toda fiscalización se abrirá expediente en el que se incorporará la documentación que soporte la actuación de la Administración Tributaria.

(ii) Se dejará constancia de los hechos u omisiones que se hubieren apreciado, y los informes sobre cumplimientos o incumplimientos de normas tributarias o situación patrimonial del fiscalizado.


(189 C.O.T-2014)

Debe abrirse expediente


Tres (3)Dos (2)Uno (1)

Providencia Administrativa

Hechos ySituaciones

Administración Tributaria

Efectos: AdministrativosFormales y Jurídicos Tributarios

Contribuyente

Si existe una deuda tributaria (“an

debeatur”).

Quién es el obligado a pagar el

Tributo. (Sujeto Pasivo).

Cual es el importe de la deuda (“quantum

debeautur”).


La Determinación, es el acto o conjunto de actos dirigidos a precisar, en cada caso en particular:

La deuda nace al producirse la circunstancia de hecho que de acuerdo a la Ley da lugar al impuesto.

No basta que se cumplan las circunstancias de hecho previstas por la Ley como determinantes del tributo, sino que es necesario un acto expreso de la administración estableciendo la existencia de la obligación y precisando su monto, esto es, fijando el an debeatur y el quantum debeatur, la obligación nace con el acto administrativo

Efecto Declarativo

Efecto Constitutivo


Objeto del ProcedimientoLa Determinación de Oficio. Procede Cuando:

1 Se hubiere omitido presentar la declaración.

2 La declaración ofreciera dudas relativas a su veracidad exactitud.3 Si, ante el requerimiento legal, no exhiba los libros y documentos pertinentes o no aporte los elementos necesarios para efectuar la determinación.4 La declaración no esté respaldada por los documentos, contabilidad u otros medios que permitan conocer los antecedentes, así como el monto de las operaciones que deban servir para el cálculo del tributo.5 Los libros, registros y demás documentos no reflejen el patrimonio real del contribuyente.

Fiscalización y Determinación(140 C.O.T-2014)

Practicada por la AT cuando dispone de los elementos necesarios para conocer en forma directa y con certeza, tanto la existencia de la Obligación Tributaria sustancial como la dimensión pecuniaria de la misma.

Realizada en mérito de los elementos, hechos y circunstancias que por su vinculación o conexión con el hecho imponible permitan determinar la existencia y cuantía de la Obligación Tributaria.

Determinación

BASE PRESUNTIVABASE CIERTA: Sistema

¿Cuando procede la estimación sobre base presuntiva? Se opongan u obstaculicen el acceso a los locales, oficinas o lugares donde deban iniciarse o desarrollarse las facultades de fiscalización, de manera que imposibiliten el conocimiento cierto de las operaciones.

Lleven dos o más sistemas de contabilidad con distinto contenido.

No presenten los libros y registros de la contabilidad, la documentación comprobatoria o no proporcionen las informaciones relativas a las operaciones registradas.


• Omisión del registro de operaciones y alteración de INGRESOS, COSTOS Y DEDUCCIONES.

• Registro de compras, gastos o servicios sin soportes

• Omisión o alteración en los registros de los inventarios, o no instauren mecanismo de control

Se adviertan otras irregularidades que imposibiliten el conocimiento cierto de las operaciones, las cuales deberán justificarse razonadamente.


Ocurra alguna de las siguientes irregularidades

Inicio del procedimiento

Se iniciará con una Providencia, en la que se indicará con toda

precisión el contribuyente, tributos, períodos y, en su caso los elementos constitutivos de la base imponible a fiscalizar,

identificación de los funcionarios actuantes, así

como cualquier otra información ….

Deberá notificarse al contribuyente o

responsable, y autorizará a los funcionarios de la

Administración Tributaria de las facultades de

fiscalización.


La Providencia Administrativa:-Habilita a los funcionarios de la Administración Tributaria, al ejercicio de las facultades de fiscalización. -Deviene en un acto administrativo de tramite que resulta esencial para iniciar la actuación fiscal,


Fase oficiosa del proceso de fiscalización

Documentos

Acceso a los archivos y documentos

Análisis de la información y documentación

Acto administrativo


Limite temporal:

No existe un lapso de caducidad durante el cual deba desarrollarse la fiscalización.

El contribuyente o responsable debe soportar la carga de la actividad fiscalizadora por un lapso indeterminado en el cual se ejecute la misma.

El transcurso del tiempo en el cual se practique la fiscalización, obra a favor de la prescripción del derecho para determinar la obligación tributaria, que pudiera ser invocada por el contribuyente o responsable fiscalizado.


El límite territorial hace referencia al espacio geográfico en el cual pueden actuar los funcionarios de la Administración Tributaria autorizados para ejercer las funciones de fiscalización.

Limite territorial:


El Limite personal, está referido al contribuyente o responsable que pueda ser escogido para ser objeto de una fiscalización y, consiguiente, determinación de oficio de la obligación tributaria.

Límite Personal:


La Providencia Administrativa autorizadora debe indicar “con toda precisión” en del inicio del procedimiento de fiscalización, además del contribuyente o responsable (limite personal), los tributos, periodos y, de ser el caso, los elementos de la base imponible que se investigarán, así como la identificación de los funcionarios actuantes y cualquier otra información que se individualice aún más las actuaciones

Límite Material: (


(188 C.O.T-2014)

Acta de requerimiento.

Acta de Mero Tramite

Solicitud de información y

documentación precisa.


9 LOPA

El acta de conformidad

Si la fiscalización estimase correcta la situación tributaria del contribuyente, respecto a los tributos, períodos, elementos de la base imponible fiscalizados o conceptos objeto de comprobación, se levantará Acta de Conformidad, la cual podrá extenderse en presencia del interesado o su representante, o enviarse por correo público o privado con acuse de recibo.


Resultado

Acta de Conformidad

Si objeciones

Emisión obligatoria

Garantía para el contribuyente

Circunscrita: Tributos, periodo y elementos

Limita la Facultad de fiscalización

Derechos subjetivos en el contribuyente


El acta de reparo fiscal. Concepto.

Es un acto administrativo de mero trámite a través del cual la AT., en ejercicio de su función de investigación, deja constancia de las objeciones formuladas a la situación jurídica tributaria del contribuyente o responsable, como resultado de la fiscalización practicada, permitiendo a estos ejercer su derecho a la defensa mediante la formulación de los descargos y la presentación de las pruebas correspondientes.


Resultado

Acta de Reparo

Constancia de objeciones


Fase de emplazamiento .Acta de reparo fiscal

Se emplazará al Contribuyente para que proceda a presentar la declaración omitida o rectificar la presentada, y pagar el tributo resultante dentro de los 15 días hábiles de notificada.

Acta de Reparo

DeclaraciónOmitida o rectificar

15 d


Aceptación parcial del acta de reparo

En los casos en que el contribuyente se acoja parcialmente al reparo formulado por la Administración Tributaria, la multa establecida por reducción en cuantía, sólo se aplicará a la parte del tributo que hubiere sido aceptada y pagada, abriéndose en tal caso el Sumario Administrativo.


(196 C.O.T-2014)

Fase de Instrucción. Escrito de descargos

Vencido el plazo establecido en el artículo 195, y el contribuyente no haya cancelado el Reparo, se dará por iniciada la instrucción del sumario teniendo el afecto un plazo de veintinco (25) días hábiles para formular los descargos y promover la totalidad de las pruebas para su defensa.


(198 C.O.T-2014)

Cuando no se apertura el sumario

En caso de que las objeciones contra el Acta de Reparo versaren sobre aspectos de mero derecho, no se abrirá el Sumario correspondiente, quedando abierto la vía jerárquica o judicial.


(198 C.O.T-2014)

Evacuación de las pruebas

Siempre que el contribuyente hubiere formulado los descargos, se abrirá un lapso para que el interesado evacue las pruebas promovidas, pudiendo la Administración Tributaria evacuar las que considere pertinentes. Dicho lapso será de quince (15) días hábiles, pudiéndose prorrogar por un período igual, cuando el anterior no fuere suficiente y siempre que medien razones que lo justifiquen, las cuales se harán constar en el expediente.


(199 C.O.T-2014)

Resguardo de la información

En el curso del procedimiento, la Administración Tributaria tomará las medidas administrativas necesarias, para evitar que desaparezcan los documentos y elementos que constituyen prueba del ilícito. En ningún caso estas medidas impedirán el desenvolvimiento de las actividades del contribuyente.


(200 C.O.T-2014)

La Resolución de terminación de sumario

El sumario culminará con una resolución en la que se determinará si procediere o no la obligación tributaria; se señalará en forma circunstanciada el ilícito que se le imputa; se aplicará la sanción pecuniaria que corresponda, y se intimarán los pagos que fueren procedentes.


(201 C.O.T-2014)

Plazo para dictar la resolución de terminación de sumario

Dispondrá de un plazo máximo de un (1) año contado a partir del vencimiento del lapso para presentar el escrito de descargos, a fin de dictar la Resolución Culminatoria de Sumario.


(202 C.O.T-2014)

Parágrafo primero.- Posibles indicios

En los casos en que existieran elementos que presupongan la comisión de algún ilícito tributario sancionado con pena restrictiva de libertad, la AT, una vez verificada la notificación de la Resolución Culminatoria del Sumario, enviará copia certificada del expediente al Ministerio Público, y se iniciará el respectivo juicio penal conforme a lo dispuesto en la ley procesal penal.


(202 C.O.T-2014)

CONTRIBUYENTE PAGADA

Art. 196 COT

ACTA DE CONFORMIDAD

RESOLUCIÓN CULMINATORIA DEL

SUMARIO Art: 201

Se formulan requerimientos de

Información y documentos

Se Inicia con PROVIDENCIA

ADMINISTRATIVA

I) Etapa oficiosa de investigación:

II) Fase de Emplazamiento III) Fase de Instrucción.

Se recibe la información se levantan Acta(s)

ContribuyenteObstaculiza la Fiscalización

Previa levantamiento de acta , Máximo 30d continuos +prorroga

igual

Notificada: 15dh Allanamiento: TRIBUTOS (Art. 195 COT)

25dh Descargos Vencido el Plazo anterior

La AT., Dispone de 1 año

Dentro del plazo máximoDe 1 año.Art.202 COT, La AT., debe Notificar, so penaQue el Acta quedeInvalidada

Fin del Proceso CONTRIBUYENTE RECURRE

Art. 196 COT

CONTRIBUYENTE NO RECURRE, NO PAGA

Recursos: Jerárquico, Contencioso

Procedimiento de Intimación

(Art. 198 COT)

-Constituye título ejecutivo- 10% de Recargo (art. 290 COT)

COBRO EJECUTIVOAdministración Tributaria

CSJ, Sentencia de 4/12/1967, caso: Lanman y Kemp-Barclay Company de Venezuela

Se iniciaron las suspensiones de actos administrativos con condiciones

Ley Orgánica de la CSJ de 30 de julio de 1976.

Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales (1988)

Código Orgánico Tributario

Suspensión de los efectos de los Actos Administrativos

EVOLUCIÓN

Medidas cautelares y su regulación

El fumus boni iuris

Suspensión de los efectos del acto administrativo

El periculum in mora

Crédito Fiscal

Acta de Reparo

Resolución

Riesgo

Percepción de los

créditos


“Y” /”O”

- Solve et Repete:

“La interposición (…) suspende la ejecución del acto recurrido (…) Queda a salvo la utilización de las medidas cautelares en este Código”

,“La interposición del recurso suspende la ejecución del acto recurrido. (…), las cuales podrán decretarse por todo el tiempo que dure el proceso(…)”

Suspensión de los efectos – Evolución

Recurso Jerárquico

Recurso Contencioso

(162 C.O.T-1983

(178 C.O.T-1983


“La interposición del Recurso suspende la ejecución del acto recurrido. (…) Queda a salvo la utilización de las medidas cautelares en este Código”

“La interposición del Recurso suspende la ejecución del acto recurrido. (…). Queda a salvo la utilización de las medidas cautelares en este Código, (…)”

Suspensión de los efectos – Evolución Recurso Jerárquico

Recurso Contencioso

Medidas cautelares y su regulación(173 C.O.T-1994

(189 C.O.T-1994

La interposición del Recurso suspende los efectos del acto recurrido. Queda a salvo la utilización de las medidas cautelares previstas en este Código:

(…)La interposición del recurso no suspende los efectos del acto impugnado, sin embargo, a instancia de parte, el Tribunal podrá suspender (…)los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho. (…)

Suspensión de los efectos – Evolución Recurso Jerárquico

Recurso Contencioso

Medidas cautelares y su regulación(247 C.O.T-2001

(263 C.O.T-2001

La interposición del Recurso no suspende los efectos del acto impugnado, sin embargo, a instancia de parte, la AT o el Tribunal –según el caso – podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, “o” si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho.

Recurso Contencioso

Recurso Jerárquico


(270 C.O.T-2014(257 C.O.T-2014


•Jerárquico

COT-1994 •SiSi

COT-1992 •SiSi

COT-1994 •SiSi

COT-2001 •SiNo

COT-2014 •NoNo

Contencioso Tributario

La interposición de Recurso suspende los efectos

TSJ de fecha 3 de junio de 2004, caso: Deportes El Márquez.…deben siempre satisfacerse, de forma concurrente, los dos requisitos antes señalados, vale decir, periculum in damni y fumus boni iuris…

Suspensión de los efectos

Medidas cautelares y su regulación (270 C.O.T-2014

TSJ.SPA. Sentencia Nº 00294, de fecha 15 de febrero de 2007, Caso: CORPORACIÓN ROJAS MOTORS, C.A.Cuando la medida preventiva obre a favor de la República (…), a tenor de lo establecido en el art. 92 del Decreto (…) LOPGR, no se requiere la comprobación concurrente de los requisitos del fumus boni iuris y el periculum in mora.

Cuando exista riesgo para la percepción de los créditos por tributos, aún cuando se encuentren en proceso de determinación, o no sean exigibles por causa de plazo pendiente, la AT podrá pedir al TCT que decrete medidas cautelares suficientes, las cuales podrán ser:

Análisis comparativo de las Medidas Cautelares


Embargo preventivo de bienes muebles;

Secuestro o retención de bienes muebles;

Prohibición de enajenar o gravar bienes inmuebles, y

Cualquier otra medida, conforme a las previsiones contenidas en el Parágrafo Primero del artículo 588 del CPC (este numeral 4 no existía en las regulaciones previas)

Artículo 303. COT-2014 —La Administración Tributaria podrá adoptar medidas cautelares, en los casos en que exista riesgos para la percepción de los créditos por tributos, accesorios y multas, aun cuando se encuentren en proceso de determinación, o no sean exigibles por causa de plazo pendiente. Las medidas cautelares podrán consistir, entre otras, en: 1. Embargo preventivo de bienes muebles y derechos. 2. Retención de bienes muebles. 3. Prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles. 4. Suspensión de las devoluciones tributarias o de pagos de otra naturaleza que deban realizar entes u órganos públicos a favor de los obligados tributarios.

Análisis comparativo de las Medidas Cautelares


COT-2001 COT-2014

1 Art. 296 Facultad de la Administración de pedir al Tribunal competente, que decrete medidas cautelares suficientes.

Art. 303

Se instaura la posibilidad que la Administración Tributaria dicte las medidas cautelares sin la intervención del juez.

1 Art. 296 Nominales:o SecuestroInnominadas:

Art.303

Se suprimió la medida nominal denominada “secuestro” establecida en el COT-2001.-Se suprimió la posibilidad de acordar medidas cautelares innominadas.

3 Art. 300 Oposición de las medidas a través de la regulación expresa supletoria, mediante la articulación probatoria conforme a lo dispuesto en el art. 602 del CPC

Art.307 308

Oposición de las medidas a través de la disposición autónoma en el COT-2014; esto es: 3d para la oposición y promoción de pruebas, + articulación de 8d para la evacuación de pruebas +3d para que la Administración decida.


El procedimiento de fiscalización y determinación de la obligación tributaria en el COT-2014.i. El Procedimiento administrativo es el cauce formal de la serie de

actos en que se concreta la actuación administrativa para la realización de un fin, el cual no debe confundirse con proceso administrativo que es una instancia jurídica con el fuero contencioso administrativo. El procedimiento tiene por finalidad esencial la emisión de un acto administrativo que determina el tributo.

ii.La determinación tributaria es un acto jurídico de la administración en el cual ésta manifiesta su pretensión, contra determinadas personas en carácter de contribuyentes o responsables, de obtener el pago de la obligación tributaria sustantiva.

Conclusiones

El procedimiento de fiscalización y determinación de la obligación tributaria en el COT-2014.(iii) El procedimiento administrativo se inicia con un acto de trámite, mediante el cual se autoriza al funcionario en ella señalado para efectuar la fiscalización, la cual deberá ser notificada al contribuyente para que éste proceda a suministrar la información que sea necesaria para la determinación tributaria. (iv) El contribuyente es una persona y tiene obligaciones en materia tributarias, pero tiene derechos y garantías, razón por la cual no puede pensarse que el Estado, representado en la administración tributaria, tiene poder ilimitado, porque de hecho todas las personas tienen garantizados sus derechos, los cuales no pueden ser obviados en la relación jurídica tributaria

Conclusiones

El procedimiento de fiscalización y determinación de la obligación tributaria en el COT-2014.(v) La doctrina especializada ha sostenido que “…la Administración Tributaria no puede pretender la conminación al pago de ningún tributo, pese al eventual carácter auto aplicativo de la norma que lo contenga, si antes no tramita un procedimiento administrativo que determine la obligación tributaria que se adeuda…”

Conclusiones

(i)La eliminación de la regla solve et repete (COT-1983), como requisito para impugnar judicialmente los actos administrativos de contenido tributario, se estableció el procedimiento de medidas cautelares a favor de la administración tributaria, a los efectos de garantizar las resultas de cualquier decisión que pudiera dictarse a su favor.

(ii)Los cinco (5) COT, es decir: 1983, 1992, 1994, 2001 y 2014, todos han establecido como requisitos de procedencia el fumus boni iuris y el periculum in mora, de manera concurrente, tanto para el contribuyente como para la AT

En Materia de las Medidas cautelares.

Conclusiones

(iii) Acordar una medida cautelar con la exigencia parcial de los requisitos, es decir, con la comprobación de uno de ellos: bien, el fumus boni iuris o el periculum in mora, cuando el solicitante sea la administración tributaria; y exigir la comprobación conjunta de ambos, cuando el solicitante sea el contribuyente o responsable, denota una discriminación desproporcionada y contraria a lo dispuesto en la CRBV.


Conclusiones

(iv) Con la entrada en vigencia del COT-2014, todas las AT., es decir: las Nacionales, Estadales y Municipales, están facultadas para dictar las medidas cautelares sin la intervención de un Juez, lo que en nuestra opinión, esta invasión de competencias atribuidas al poder judicial, lesiona las garantías a la tutela judicial efectiva y al debido proceso, establecidas en los Arts.26 y 49 de la CRBV.


Conclusiones

la realidad del procedimiento de fiscalización y determinación

Law