la prueba anticipada y su afección al principio de inmediación en el ordenamiento procesal penal...
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LA PRUEBA ANTICIPADA Y SU AFECCIÓN AL PRINCIPIO DE
INMEDIACIÓN EN EL ORDENAMIENTO PROCESAL PENAL PERUANO.
Aron Denis Prado Estrada - Abogado. Maestrista en Ciencias Penales en la
Universidad de San Martín de Porres. Asistente en Función Fiscal en la Primera
Fiscalía Provincial Penal Corporativa de Huánuco.
11 de noviembre (Alerta Informativa).- INTRODUCCIÓN.- El profesor José María
Asencio Mellado, refiere que la primera y la más importante de las excepciones – y
tal vez la única realmente justificada- al principio de práctica de la prueba en
el juicio oral es la constituida por la llamada Prueba Anticipada,
la cual comporta la ejecución de los medios probatorios bien en la fase de
la instrucción, o bien ya en la del juicio oral pero con anterioridad, confiriéndose a
tales efectos pleno valor probatorio en cuanto hayan concurrido las circunstancias
de irrepetibilidad y previsibilidad.[1]
Efectivamente como refiere citado autor, el problema respecto al estudio de
la prueba viene a ser la anticipación de la actuación probatoria, ya que en el
desarrollo normal del proceso penal conforme a los cánones del Nuevo
Código Procesal Penal, vigente en la mayoría de distritos judiciales del Perú,
la actuación probatoria se va a realizar, recién en la etapa de
Juzgamiento, llamada en el Código de Procedimientos Penales de
1940 como Juicio Oral; en ese sentido, si está prescrito que
la actuación probatoria se desarrollará en mencionada etapa, concretando el interés
de este estudio, se pretende satisfacer las interrogantes surgidas en torno a ello
¿Cómo es posible, que se actúe la prueba antes del juzgamiento?, ¿Cuál es
el criterio a tomar en cuenta para efectuar dicha actuación anticipada? ¿La prueba
anticipada afecta el principio de inmediación procesal?
LA PRUEBA ANTICIPADA
DEFINICIÓN
Para empezar a desarrollar este aspecto fundamental, a la vez excepcional y tal
vez la única realmente justificada, hay que partir en primer lugar del concepto
de prueba, tal es así que reza el adagio probatio est demosstationis veritas,
que significa “Prueba es la demostración de la verdad”. La noción de
prueba trasciende el campo del Derecho, pues se vincula con todos
los sectores y especialidades del Derecho, extendiéndose a todas las ciencias
que integran el saber humano, e inclusive a la vida práctica cotidiana[2]
.
También se puede decir que, la prueba es aquella actividad de
carácter procesal cuya finalidad consiste en lograr la convicción del Juez o
tribunal acerca de la exactitud de las afirmaciones de hecho operado por
la partes en el proceso[3]
.
En ese orden de ideas, la función principal del proceso
judicial radica en determinar la ocurrencia de determinados hechos a los que
el Derecho vincula determinadas consecuencias jurídicas, y la imposición
de esas consecuencias a los sujetos previstos por el propio Derecho[4]
. La
idea fundamental es que el ciudadano tiene derecho a demostrar la verdad de
los hechos en que se funda su pretensión procesal. Es decir, el ciudadano
tiene derecho a probar que se han producido, o no los hechos a
los que el Derecho vincula consecuencias jurídicas[5]
. Asimismo conforme se ha
mencionado que la primera y la más importante de las excepciones -
y tal vez la única realmente justificada - al principio de práctica de la
prueba en el juicio oral es la llamada prueba anticipada, pues hacemos hincapié
en dicha expresión por cuanto describe someramente la razón de ser, de
la prueba anticipada, citando también las circunstancias de irrepetibilidad y
previsibilidad de tal evento junto al cumplimiento de ciertas garantías reconducidas
al respeto de la inmediación judicial y el derecho de defensa,
la prueba anticipada es y debe ser estrictamente excepcional, ya que no es
posible practicar como anticipado lo que en sí no lo es por razones del tipo que sea
o por simple comodidad, siendo así que, como veremos si la prueba
anticipada recae sobre elementos con cualidad de reproducibles,
la consecuencia habría de consistir en su ausencia de valor probatorio.
PRESUPUESTOS
Los presupuestos de la prueba anticipada son dos básicos que autorizan la
práctica de un elemento probatorio en modo anticipado, esto
es, la irrepetibilidad y la previsibilidad de la imposibilidad; sin embargo, en
la doctrina encontramos también adicionada a estos dos presupuestos la
irreproducibilidad.
Por otro lado, los ordenamientos legales comparados, señalan que la
prueba anticipada responde a ciertas condiciones que hacen de su actuación en
el tiempo sea realizada antes del juzgamiento (juicio oral). Como
referencia tenemos al Código Procesal Penal de Chile en el cual
se conoce como anticipación de prueba y que señala entre sus requisitos para su
actuación que se reúna las mismas condiciones de contradictoriedad del juicio oral.
Si bien BAYTELMAN y DUCE señalan que esta institución no deja de ser un
menoscabo para la inmediación y para la contradictoriedad pues obliga a la
contraparte a contraexaminar en una etapa temprana, sin necesariamente tener toda
la información que requería para ello- la aplicación
de esta prueba debe ser exigente y excepcional[6]
. Es decir, la actuación temprana
de los medios probatorios no se debe al mero deseo de las partes, sino que se da
esta excepcionalidad debido a ciertos caracteres de irrepetibilidad, previsibilidad e
irreproducibilidad, como bien se ha señalado hasta ahora.
ÁMBITO DE APLICACIÓN
Tomando como referencia el ordenamiento procesal penal italiano, el mismo
ha dividido el tratamiento de la Prueba Anticipada en cuatro grandes grupos[7]
, que
consideramos son oportunos para el tratamiento de la prueba anticipada en nuestro
país:
Pruebas expuestas a posibles contaminaciones. Según esta, la
actuación probatoria se anticipa antes de su actuación en el juzgamiento cuando
los testigos y los imputados respecto de otros coimputados se piensa
están sometidos a violencia, amenaza, oferta o promesa de dinero u otra utilidad a
fin de que depongan en falso o no lo hagan (literales a) y b) del artículo 242° del
NCPP).
Respecto a ello citando al jurista Maddalena[8]
ha interpretado que la ejecución de la
prueba anticipada lo debe ser, como sanciona el precepto en tanto subsistan
“fundados motivos”, esto es, el peligro de oscurecimiento no debe ser
únicamente intuíble, sino suficientemente palpable o sobre la base
de concretas y específicas razones. Siendo así, conforme se ha mencionado líneas
atrás estos motivos además deben ser previsibles, de manera que hagan prever
concretamente la contaminación que va a sufrir un determinado testigo o perito.
Pruebas expuestas a deterioro. Establece que toda prueba pericial sujeta a
deterioro o mudabilidad esencial se debería, salvo los supuestos de
absoluta urgencia, sujetar al régimen de la prueba anticipada (literal a)
del artículo 242° del NCPP, “(…) examen del perito, cuando se requiera examinarlos
con urgencia ante la presencia de un motivo fundado para considerar que no podrá
hacerse en el juicio oral por enfermedad u otro grave impedimento (…)”. En este
apartado, los medios probatorios periciales van a estar afectados por un peligro
de desaparición, por lo que siendo vital en el proceso la actuación de los mismos, se
debe realizar de manera anticipada a fin de que no se pierda la
importante contribución al destino del proceso.
Pruebas no reproducibles. En casos de
enfermedad u otro grave impedimento (literal a) del artículo 242° del NCPP,
Testimonial y examen del perito, cuando se requiera examinarlos con urgencia ante la
presencia de un motivo fundado para considerar que no podrá hacerse en el juicio
oral por enfermedad u otro grave impedimento). Fundamentalmente esta constreñido a
que en la fase del juicio oral no pueda realizarse por motivos de enfermedad, viaje,
violencia, amenaza, etc.
Pruebas incompatibles con la concentración del debate. Previsto en el artículo
392.2° del CPP italiano, el mismo que se refiere a la práctica anticipada de la
prueba pericial aún repetible, si por su naturaleza su ejecución en el debate
hubiera de comportar una suspensión superior a sesenta días. Este aspecto no
está regulado en el NCPP en principio, por cuanto según nuestro ordenamiento
procesal penal en la actuación anticipada de pruebas, la misma se realiza en
una sola audiencia salvo que su realización resulte manifiestamente imposible, pero
en todo momento se evita la dilación de las audiencias, tratando que las mismas se
realicen respetando también los principios de concentración, celeridad y economía
procesal.
AUSENCIA DEL DEFENSOR EN LA PRUEBA ANTICIPADA
La prueba anticipada requiere siempre,
por propia naturaleza su práctica en modo coherente con los principios del
juzgamiento, los cuales son: la inmediación, oralidad, publicidad, contradicción, etc.,
debiendo desarrollarse con la presencia de una Autoridad
Judicial independiente que asegura su rectitud formal y material.
Respecto a la presencia del defensor del imputado se tiene que, en
la legislación procesal penal española en el artículo 448° de
la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en los supuestos de no urgencia no
parece prever excepción alguna a la efectiva presencia del Letrado a cuyo efe
cto contempla el nombramiento de Abogado de oficio en ausencia de uno
de confianza. Tal es así que, citado el Letrado si este
no compareciera al acto, este no debiera suspenderse y
consiguientemente, alcanzaría plena eficacia; por
el contrario, si fuera el abogado de oficio quien no asistiera, su ausencia habría
de comportar el aplazamiento de la diligencia.
Así también en el artículo 449° de mencionado cuerpo normativo, se
permite la inasistencia del letrado si el testigo a interrogar se encuentra en
inminente peligro de muerte.
Situación distinta sucede en nuestro ordenamiento procesal, ya que en nuestro
proceso penal no se admite de ninguna manera la inasistencia del letrado defensor
del imputado, pues conforme al artículo 245° del NCPP, La audiencia se
desarrollará en acto público y con la necesaria participación del Fiscal y del abogado
defensor del imputado. Si el defensor no comparece en ese acto se nombrará uno de
oficio, salvo que por la naturaleza de la prueba pueda esperar su práctica (…)”,
siendo así en el proceso penal peruano no es posible prescindir de la presencia
del abogado defensor del imputado como sí se realiza en legislaciones
como la española y de la misma manera el artículo 224° de la StPO alemana,
autoriza la no notificación del acto si con la presencia del imputado y su
defensor se pudiera poner en peligro el éxito de la investigación.
En ese sentido, para el profesor Ascencio Mellado[9]
solo y
ante excepcionales razones de urgencia por causa de desaparición de la fuente
de prueba que, en realidad, habría de reconducir a la inminente muerte
del testigo o a la inmediata desaparición del vestigio materia del hecho
(huellas) podría justificarse la ausencia de la defensa siempre y cuando
se motivara a posteriori suficientemente la resolución permitiéndose en
cualquier forma la contradicción. Si la situación alegada a tal efecto
no estuviera realmente fundamentada en datos ciertos, o no llegara a
verificarse, el resultado de la diligencia habría de reputarse inutilizable.
Opinión no compartida por el autor del presente artículo, por cuanto en
un país como el nuestro en el que siempre se espera buscar la parte débil de un
determinado ordenamiento legal, que para el caso en estudio, tendría como objeto
poder insertar argucias legales, con el objeto de deslegitimar
una determinada actuación probatoria como el caso de la actuación
anticipada, creemos que la misma debe contar con todas las características del
juzgamiento (juicio oral); en ese sentido, si en el juicio oral no se puede someter
al procesado a un enjuiciamiento sin defensa o no se le
puede condenar en ausencia, creemos que igual importancia
posee la presencia de su defensor en la realización de la prueba anticipada para
que cuente con todos los aspectos sustanciales válidos del juicio oral, y
para que así la prueba producida en ella sea válida y utilizable, sin visos de
extralimitación ni abuso del poder del juzgador.
LA INMEDIACIÓN
DEFINICIÓN
El principio de inmediación es reconocido como aquel principio mediante el cual
el Juez o autoridad judicial tiene un contacto fáctico directo con las partes,
teniendo la posibilidad de entrar en contacto directo con los actos de prueba;
siendo así, parafraseando a DEL VALLE RANDICH, se debe
entender que es una vinculación inmediata, es decir
directa sin que admita la existencia de intermediarios y este acercamiento no
solo es con las personas, sino también con las cosas u
objetos que tengan relación con el hecho materia del proceso[10]
.
Entonces como hay un contacto directo entre las partes, los actos de prueba y
el juzgador, ello permitirá conocer al procesado quien lo está juzgando y como lo
juzga, y al juzgador le permitirá apreciar a quien está juzgando.
Por otro lado a decir del profesor NEYRA FLORES, el principio
de inmediación consiste en que el juzgador pueda tomar de primera mano la
información proporcionada por las partes, de acuerdo a ello es que GUERRERO
PERALTA[11]
señala citando a PFEIFFER “la inmediación es
la posibilidad que tiene el juez del conocimiento de percibir directamente la
práctica de las pruebas para tomar la decisión acertada en el campo de la
responsabilidad penal”.
PRUEBA ANTICIPADA E INMEDIACIÓN
Como ya se ha indicado, si la prueba anticipada se ha practicado bajo los
presupuestos que la autorizan y con el respeto debido a
las garantías sancionadas, qué duda cabe que ha de adquirir un valor probatorio
similar al de las pruebas practicadas en el juicio oral o como actualmente es llamado
“el juzgamiento”, una vez simplemente leídas en el acto de
la vista y sin necesidad de ratificación posterior o sometimiento a la contradicc
ión.
Existen dos aspectos a tener en cuenta para determinar si se afecta o no el principio
de inmediación, primero, si tomamos a la inmediación como el mero contacto entre
el juzgador y las partes (específicamente con el procesado) la realización de
la prueba anticipada no afectaría el principio de inmediación, por cuanto en
la prueba anticipada, de igual manera que en la actuación en la etapa de juzgamiento
se cuenta con la presencia del Juzgador, quien entra en contacto directo con las partes.
El segundo aspecto está referido en que el principio de inmediación implica que el
juzgador que participe en la prueba anticipada sea el juzgador que
decidirá finalmente la situación del procesado; siendo así, con la práctica de
la prueba anticipada sí, se estaría afectando el principio de inmediación por cuanto,
quien entra en contacto directo en la prueba anticipada, y ante quien se
solicitará la aplicación de la misma será el Juez de Investigación Preparatoria
(numeral 1 del artículo 242° NCPP); sin embargo, dicho juez no es el que juzgará
finalmente al procesado, por cuanto en la fase de juzgamiento el Juez
de Investigación Preparatoria dará paso al Juez Unipersonal o al colegiado según sea
el caso, magistrados distintos al juzgador participante en la etapa de investigación
preparatoria e intermedia, entonces se estaría ingresando de esta manera en una
franca contradicción por cuanto, si conforme se ha analizado en el presente artículo,
la inmediación es el contacto directo del juzgador con las partes, específicamente
con el procesado es decir le permitirá a este último conocer al juzgador y a él a quien
está juzgando, con la práctica de la prueba anticipada se estaría dando
una falsa expectativa de quien está juzgando al procesado, ya que la
misma se realizará con el Juez de Investigación Preparatoria y no con el Juez
del Juzgamiento (sea este unipersonal o colegiado), resaltándose así
la contradicción surgida con el principio de inmediación, en este segundo aspecto
analizado.
CONCLUSIONES
La prueba anticipada viene a ser una de las herramientas del Derecho Penal,
mediante el cual se evita que los medios probatorios se pierdan hasta que lleguen
a su etapa de actuación, esto es, para nuestro sistema procesal penal,
la etapa del Juzgamiento. Lo llamamos herramienta,
por cuanto gracias a esta, va a permitir al investigador que se actúen ciertas
pruebas reunidas antes del juicio oral, a fin de que estas no se vean afectadas y se
pudiese dudar de su verosimilitud en el caso de testigos agobiados con
amenazas o violencia, o en el caso de que
sean tentados por el poder económico imperante en los círculos de corrupción.
Herramienta que por cierto permite la obtención de pruebas necesarias y útiles del
cual se teman su desaparición, para el caso de la muerte de un testigo o perito, o
para el caso de que sea inevitable su partida fuera de la sede del juzgamiento,
en ese sentido gracias a esta herramienta el investigador puede llegar
a obtener los medios probatorios idóneos para concurrir en juicio y
lograr su objetivo.
Por otro lado, la actuación de la prueba anticipada comúnmente como suele
ser denominada, no puede ser utilizada a la ligera por
el solo querer del investigador o por la mera solicitud antojadiza de
las partes, sino que la
prueba anticipada está sujeta a criterios racionales que hagan prever que un
determinado órgano de prueba no vaya a llegar al juicio oral o se tema por su
perdida en el transcurso del mismo, tal es así que para la realización de la
diligencia de prueba anticipada, o mejor precisado
para su solicitud, se tendrá que demostrar su excepcionalidad, irrepetibilidad y
previsibilidad, es decir demostrar con los medios convincentes la
importancia de su realización antes del juicio oral, la cual estará determinada,
como ya se ha mencionado, por su irrepetibilidad, tal y conforme se ha expuesto en
el presente análisis desarrollado, característica natural de toda
prueba anticipada, que es la no repetición en el juicio oral por motivo
de su desaparición; asimismo, se ha llegado a establecer en el presente estudio
que además de dichas características prima también, la previsibilidad, con
la que deberá contar además una solicitud de realización
de prueba anticipada, donde se exponga que el peligro de la perdida de
los medios probatorios y su desaparición
para el juicio oral sean previsibles e inminentes.
Asimismo, podemos referirnos a que si bien es cierto, con la actuación de
la prueba anticipada, se puede llegar a dudar de su afección al principio
de inmediación; sin embargo, conforme se ha señalado, el contacto directo del
juez con los actos probatorios no se verá afectado, ya que la autoridad judicial
estará presente en la realización de la prueba anticipada, sino lo que causa temor
y duda en los doctrinarios es que si bien es cierto que el contacto juez y partes no
se verá afectada, también es cierto que el juez que participe en
la prueba anticipada no será el juez del juzgamiento, pues conforme se señala en
el artículo 242° del NCPP, será el Juez de Investigación Preparatoria quien participe
en la realización de la prueba anticipada, que en
la etapa del juzgamiento será otro juez o jueces tratándose de si el caso amerita
al colegiado.
Dicho ello se ha hecho bien por parte del legislador del 2004
al considerar esta forma de actuación probatoria, con el cual se subsanan
mejor muchos vacíos contenidos en el ordenamiento procesal de 1940, así
como también se ha puesto al ordenamiento procesal peruano encumbrado
con el Nuevo Código Procesal Penal vigente en la mayoría de
sedes fiscales o judiciales de nuestro país, a la par de ordenamientos procesales
penales como el del continente europeo.
[1] ASENCIO MELLADO, José María; LA PRUEBA PROHIBIDA Y
PRUEBA PRECONSTITUIDA EN EL PROCESO PENAL; 1° edición, Fondo
Editorial INPECCP, Lima 2008, p 273.
[2] CARNELLUTTI; TEORÍA GENERALE DEL DIRITTO, Editorial Foro Italiano,
Roma, 1951, N° 207, p. 380-381.
[3] GIMENO SENDRA V.; FUNDAMENTOS DEL DERECHO PROCESAL PENAL,
Madrid, 1981, pág. 214
[4] FERRER BELTRAÁN, Jordi, DERECHO A LA PRUEBA Y RACIONALIDAD DE
LAS DECISIONES JUDICIALES; Revista Jueces para la Democracia; N° 47;
Madrid 2003, ps. 27-34
[5] TARUFFO, Michele; LA PRUEBA DE LOS HECHOS; Editoria Trotta, Madrid
2002, p. 21
[6] BAYTELMAN A, Andrés; DUCE J, Mauricio; DERECHO PROCESAL PENAL.,
p. 233
[7] DI CHIARA, citado por ASENCIO MELLADO, José María; op. Cit., p. 276
[8] MADDALENA, L, INCIDENTE PROBATORIO, EN “PROFILI DEL NUOVO
PROCESSO PENALE” Padua 1988, p.105
[9] ASENCIO MELLADO, José María; op. Cit. p. 281.
[10] PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl, op. Cit. p. 501
[11] GUERRERO PERALTA, Oscar Julian. FUNDAMENTOS TEÓRICOS
CONSTITUCIONALES DEL NUEVO PROCESO PENAL. Editorial Ediciones Nueva
Jurídica. Bogotá. 2005 p. 201