LA PROTECCIN DE CONSUMIDORES Y USUARIOS COMO FUNCION

ESENCIAL DEL ESTADO ARGENTINO (*)

Artculo en homenaje al Prof. Bartolom Fiorini en el 30 aniversario de su fallecimiento

Por DANTE D. RUSCONI1

SUMARIO. I.- Introduccin. a. Mercados en expansin, ideologas en expansin y conflictos de valores. b. El Derecho del Consumidor, portador de la ideologa de la equidad. c. Necesaria confluencia de lo privado y lo pblico. II.- El Derecho del Consumidor y su incidencia colectiva. III.- Fundamentos del activismo estatal en materia de proteccin de los consumidores y usuarios. a. Fundamento Constitucional. b. Fundamento legal. c. Fundamento Jurisprudencial. IV.- La proteccin de los consumidores desde las tres funciones del Estado. 1. Funcin legislativa. 2. Funcin administrativa. 3. Funcin judicial. V.- Polticas pblicas en materia de Proteccin de los derechos de los consumidores y usuarios. Su imperiosa codificacin. VI.- Para terminar, reivindicacin de principios y homenaje.

El Estado del siglo decimonnico ha sido superado y en su lugar se levantan otras instituciones muy distintas. La actividad del administrador por referirse a actividad

pblica es penetrada por ideologas polticas que remarcan la presencia de un Estado que a diferencia de su antecesor en lugar de mantenerse al margen de la sociedad se introduce en su seno y pretende, en lugar de cuidarla y defenderla exclusivamente,

integrarse y dirigirla. Este Estado es el Estado Social y es la negacin de la frmula del pasado que expresaba en forma apodctica: el Estado no debe intervenir en la actividad

de los particulares.

BARTOLOM FIORINI

(Derecho Administrativo, 2da. Edicin Actualizada, ao 1976, Tomo II, pg. 7)

Artculo publicado en Ejercicio de la funcin pblica. tica y transparencia (homenaje al Prof. Bartolom Fiorini), Ins DArgenio directora, ed. Librera Editora Platense, La Plata, 2007. 1 Agradezco la colaboracin de la Dra. Mara Ins Martnez, miembro del Instituto de Derecho del Consumidor del Colegio de Abogados de La Plata, en la correccin de este trabajo.

I.- Introduccin.

a. Mercados en expansin e ideologas en expansin. Conflictos de valores.

El Derecho del Consumidor, conceptualizado como la disciplina jurdica de la

vida cotidiana del habitante de la sociedad de consumo2, resume en sus axiomas la

bsqueda constante del ideal de Justicia aplicado al mercado y a las actividades

econmicas y vinculaciones jurdicas que nacen y se desarrollan en l. Pero no desde

una perspectiva economicista, o simplemente regulatoria, sino desde una concepcin

humana y social. El bien jurdico tutelado es la persona, a cuyo auxilio acude el

ordenamiento jurdico para asegurarle bienestar e indemnidad al abastecerse de bienes

de consumo.

Se persigue equiparar la relacin de fuerzas entre quienes monopolizan el poder de

negociacin, y quienes buscan satisfacer sus necesidades bsicas. La denominada

subordinacin estructural, en la que se encuentran quienes necesitan adquirir o utilizar

bienes de consumo respecto de los proveedores de tales bienes y el creciente impacto

social de estas vinculaciones jurdicas, ha hecho que el propio Estado deba involucrase

en ellas y asumir sus consecuencias como propias y ya no como una mera cuestin

entre particulares.

No obstante, como premisa para saborear las mieles del Primer Mundo, en

nuestro pas se propici durante varios aos la libertad de mercado fundamentalmente

en la ltima dcada del siglo pasado a la luz de cnones ultraliberales, preconizndose

la pretendida capacidad autorregulatoria de la Economa que, por virtud y gracia del

libre juego de la oferta y la demanda, generara la espontnea reconstitucin de

inequidades y el reparto igualitario de los beneficios.

A pesar de ello hemos comprobado, tal vez de la manera ms brutal que fuera

posible imaginar, que tales bondades del intercambio de bienes y servicios sin ningn

2 BAUDRILLARD, Jean, "A sociedade de consumo", trad. de Artur Morao, p. 27, Lisboa, 1981 (cit. por Gabriel Stiglitz, "Defensa de los consumidores de productos y servicios", Ediciones La Rocca, p.87).

tipo de regulacin que evite desvos y abusos, es un espejismo al que los intereses ms

mezquinos destinan incesantes esfuerzo para mostrar como verdadero. Con la certeza

irrefutable del sufrimiento de vastos sectores excluidos de la poblacin, ya no podemos

desconocer que el mercado autorregulado slo acrecienta los poderes econmicos

hegemnicos, que la riqueza tiene tendencia natural a acumularse y, como correlato, la

pobreza y las desigualdades tambin. La obtencin del rdito econmico se convirti en

el dogma ms sagrado, usina inagotable de inequidades e injusticias. En este Mundo

del Revs, los contrastes da a da nos apabullan3.

Es forzoso un replanteo del anlisis del desarrollo econmico a la luz de cnones

sociales en los cuales predominen la inclusin y la tica del crecimiento por sobre la

lgica de la riqueza y el imperio de los nmeros4. En este contexto, la Ciencia Jurdica

est llamada a oficiar de reparadora de aquellos males, debiendo para ello aprehender en

su justa dimensin la realidad socio-econmica de la sociedad de consumo y desarrollar

herramientas activas y eficaces de control de abusos e inequidades.

b. El Derecho del Consumidor, portador de la ideologa de la equidad.

3 El escritor uruguayo Eduardo GALEANO, describe con toda crudeza y magistral claridad, los efectos nocivos de la sociedad de consumo moderna: El suplicio de Tntalo atormenta a los pobres. Condenados a la sed y al hambre, estn tambin condenados a contemplar los manjares que la publicidad ofrece. Cuando acercan la boca o estiran la mano, esas maravillas se alejan. Y si alguna atrapan, lanzndose al asalto, van a parar a la crcel o al cementerio. Manjares de plstico, sueos de plstico. Es de plstico el paraso que la televisin promete a todos y a pocos otorga. A su servicio estamos. En esta civilizacin, donde las cosas importan cada vez ms y las personas cada vez menos, los fines han sido secuestrados por los medios: las cosas te compran, el automvil te maneja, la computadora te programa, la TV te ve. (Patas Arriba. La escuela del mundo al revs, Editorial Catlogos, Buenos Aires, julio 2001, Cap. Lecciones de la sociedad de consumo, p. 255). 4 Ver KLIKSBERG, Bernardo, Ms tica, ms desarrollo, Temas Grupo Editorial S.R.L., 2004. En esta obra, el autor desarrolla una profundo anlisis socio-econmico de las consecuencias de las polticas econmicas llevadas adelante en Amrica Latina, las que han producido un cuadro de pobreza paradojal as la denomina Kliksberg - que contrasta las altas cifras de pobreza e inequidad en la distribucin de ingresos, con los recursos naturales y la riqueza potencial que poseen estos pases. Seala que Hay una sed de tica en Amrica Latina. La opinin pblica reclama en las encuestas y por todos los canales posibles comportamientos ticos en los lderes de todas las reas, y que temas cruciales como el diseo de polticas econmicas y sociales y la asignacin de recursos sean orientados por criterios ticos. Contrariamente a ese sentir, las visiones econmicas predominantes en la regin tienden a desvincular tica y economa. Sugieren que son dos mundos diferentes con sus propias leyes, y que la tica es un tema para el reino del espritu. La idea de que los valores no importan mayormente en la vida econmica prctica ha facilitado la instalacin de prcticas corruptas que han causado enormes daos. (p. 20).

El fuerte proceso de expansin en la circulacin de bienes y servicios de consumo

que transita el mundo globalizado y la consecuente competencia de quienes los

producen y comercializan, provoca el avasallamiento ms o menos grosero, ms o

menos evidente, ms o menos perjudicial de los derechos e intereses de los

consumidores y usuarios de esos bienes y servicios.

La clase de los consumidores y usuarios identifica a la ms amplia categora de

personas en tanto comparten aquella posicin de hiposuficiencia, de la que derivan una

serie de dificultades que contribuyen a obstaculizar o impedir el libre goce de sus

derechos.5

La mayora6 de las personas no tiene acceso al consumo bsico; a una formacin

e informacin adecuada que les posibilite efectuar elecciones de consumo razonadas y

convenientes; no pueden defenderse o no saben que pueden defenderse; los servicios

pblicos esenciales muchas veces llegan hasta donde conviene a las prestatarias de tales

servicios; los pequeos engaos se multiplican por miles, atomizando a los perjudicados

de modo de disimular importantsimas ganancias ilegtimas; es difcil el acceso a

mecanismos eficientes de solucin de conflictos; los Tribunales quedan lejos, o son

lentos o caros; el Estado, otrora todopoderoso, en ocasiones se ve empequeecido por

los recursos y poderes de las grandes empresas, mengua a la que muchas veces

contribuye con su ineptitud para administrar sus propios recursos.

5 El 15 de marzo de 1962 el entonces Presidente de los Estados Unidos John F. Kennedy, pronunci un discurso ante el Congreso de su pas con motivo de la promulgacin de una Carta de Derechos que, respecto de los consumidores, propugnaba por "el derecho a la seguridad, a la informacin, a la eleccin entre una variedad de productos y servicios a precios competitivos y a ser escuchados por el gobierno en la formulacin de polticas de consumo". Adems se aadieron derechos que comprendan "la reparacin, la educacin para el consumidor, la satisfaccin de necesidades bsicas y la preocupacin por el medio ambiente". Jhon F. Kennedy, dijo entonces: "Ser consumidor, por definicin nos incluye a todos () Somos el grupo econmico ms grande en el mercado, que afecta y es afectado por casi todas las decisiones econmicas pblicas y privadas... pero es el nico grupo importante cuyos puntos de vista a menudo no son escuchados". Fue el primer reconocimiento institucional de relevancia de la existencia de un grupo de sujetos necesitados de proteccin y cuya caractersticas comn era la posicin de subordinacin que deban soportar al interactuar en el mercado de consumo. Como consecuencia de esta declaracin, el 15 de marzo se conmemora el Da Mundial del Consumidor. 6 No utilizamos este trmino de forma meramente retrica, sino que efectivamente se trata de la mayora en el sentido de la mayor parte del total. Ver ndices informados por el Instituto Nacional de Estadsticas y Censos, en especial ndices de pobreza, desempleo, nivel de ingresos, aumento progresivo de la brecha entre pobres y ricos, entre otros (www.indec.gov.ar).

Este escenario es el que el Derecho, como disciplina que pretende regular

conductas humanas, y en particular el Derecho del Consumidor como disciplina jurdica

especfica que procura la equidad de las vinculaciones que surgen en el mercado

moderno, deben aprehender como objeto de anlisis y problemticas de

implementacin.

Con la aparicin de la Ley 24.240 (B.O. 15/10/1993) se reconoce por primera vez

en nuestro pas la necesidad de legislar especialmente sobre el mercado de consumo,

asumindose como premisa la situacin de debilidad en la que se encuentra el sujeto

consumidor al interactuar en ese mercado, respecto de los proveedores profesionales

de bienes y servicios7.

Se perfeccionan y remozan un conjunto de dispositivos legales y principios

jurdicos especficos - algunos de ellos anticipados como principios generales en la

reforma al Cdigo Civil del ao 1968 - que se conjugan para atender eficazmente esa

situacin de debilidad y llevar los valores Justicia, Equidad y Buena Fe a este gnero de

relaciones jurdicas8. Se particulariza con directa ingerencia en la actividad econmica,

y fundamentalmente en la actividad econmica de incidencia social, el antiguo principio

de Derecho conocido como favor debilis 9.

En los fundamentos de la proteccin de los derechos de los consumidores y

usuarios se aprecia una ideologa que, sin titubeos, persigue la igualdad en situaciones

7 STIGLITZ, Gabriel, Reglas para la defensa de los consumidores y usuarios, Editorial Juris, Rosario 1997, p. 113. 8 Exista tambin numerosa normativa antes del dictado de la Ley 24.240 destinada a regular distintas actividades econmicas o aspectos de ella (el Cdigo Alimentario Argentino sancionado por ley 18.284 en el ao 1969; la ley 20.680 de Abastecimiento y Represin del Agio, del ao 1974; la ley 22.802 de Lealtad Comercial del ao 1983; la ley 22.262 de Defensa de la Competencia del ao 1980, sustituida por ley 25.156 de 1999; entre muchas otras). Sin embargo, ninguna de esas normas tuvo en su espritu, como s aconteci con la Ley de Defensa del Consumidor, la situacin de debilidad del sujeto destinatario de esos bienes o actividades como razn misma de su aparicin. 9 GALDOS, Jorge Mario, El principio favor debilis en materia contractual en Derecho del Consumidor N 8, Gabriel Stiglitz, Director, Editorial Juris, Rosario 1997, p. 38 y ss.

que favorecen el trato desigual. La preservacin de la dignidad de las personas y el

aseguramiento de un trato equitativo, como limitacin al lucro irreverente y mezquino10.

Vemos como desembocamos en temticas en las que se involucran los valores ms

sagrados de una sociedad que se pretende democrtica y respetuosa de los derechos

esenciales de sus integrantes. No hablamos solamente de la justicia del contrato

individual, de la evitacin del abuso derivado de una clusula inequitativa; tambin, y

con mayor nfasis, nos referimos a la educacin para el consumo, al consumo

sustentable, al trato digno, a la posibilidad de elegir libremente, a la tutela de los

derechos de incidencia colectiva, a la problemtica del Acceso a la Justicia11, etctera.

10 La doctrina nacional resalta en forma unnime que un consumidor informado, conciente de las caractersticas del producto y de la operacin comercial que realiza, tendr la posibilidad de efectuar elecciones de consumo sustentadas en sus reales necesidades, adquiriendo productos y servicios verdaderamente tiles y adecuados a sus expectativas y posibilidades econmicas, y evitando que ellos le generen algn menoscabo a sus derechos (conf. MOSSET ITURRASPE, Jorge, Defensa del Consumidor. Ley 24.240, Rubinzal Culzoni Editores; Buenos Aires 1998; p. 23; STGLITZ, Gabriel A., Reglas para la defensa de los consumidores y usuarios, Editorial Juris, Rosario - Santa Fe; 1997; KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada y TAVANO DE AREDES, Mara J., La proteccin del consumidor en el Derecho Comparado, Derecho del Consumidor N 1 (Director: Gabriel Stiglitz) Editorial Juris, Rosario 1991, pg. 15 y ss.; KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada, Publicidad y consumidores, en Revista de Derecho Privado y Comunitario N 5 (Consumidores), Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe -1994, pgs. 63 y ss.); MORELLO, Augusto, El conocimiento de los derechos como presupuesto de participacin (El Derecho a la informacin y la realidad social), ED 124-943; MORELLO, Augusto STIGLITZ, Rubn STIGLITZ, Gabriel, Informacin al consumidor y contenido del contrato en Derecho del Consumidor N 1, cit., p. 33 y ss.; FARINA, Juan M., Defensa del Consumidor y del Usuario. Comentario exegtico de la ley 24.240 y del decreto reglamentario 1798/94, Editorial Astrea, Buenos Aires 2000, p. 123 y ss.; ALTERINI, Atilio Anbal LOPEZ CABANA, Roberto M., La Formacin del consentimiento y la Proteccin del Consumidor en Derecho del Consumidor N 5 (Director: Gabriel Stiglitz) Editorial Juris, Rosario Santa Fe 1994, p. 3 y ss.; LOPEZ CABANA, Roberto M., La Informacin en los Contratos de Consumo en Derecho del Consumidor N 7 (Director: Gabriel Stiglitz), Editorial Juris, Rosario Santa Fe 1996, p. 43 y sgts; MOSSET ITURRASPE, Jorge LORENZETTI, Ricardo Luis, Defensa del Consumidor. Ley 24.240, Rubinzal Culzoni Editores, Santa Fe 1993, pgs. 25 y ss.; entre otros). 11 El Acceso a la Justicia es una expresin acuada por el principal inspirador e impulsor de ese movimiento intelectual dentro de la teora del Derecho Procesal, el procesalista italiano Mauro Cappelletti, quien la utilizara para referirse al principio fundamental de todo sistema jurdico: que el pueblo pueda ejercer sus derechos y/o solucionar sus conflictos por medio del Estado. Bajo su direccin, se realiz una ambiciosa investigacin interdisciplinaria durante la dcada de 1970 que fue conocida como el Proyecto Florentino sobre el acceso a la Justicia. Esta labor, servira y an sirve para replantear las instituciones ms tradicionales del procedimiento, con el propsito de dar respuestas tiles y efectivas a las necesidades planteadas por la aparicin de los nuevos derechos (fundamentalmente, los derechos ambientales y de los consumidores) y necesidades sociales. El objetivo era (es) la nivelacin social del proceso en pos de un sistema legal igualitariamente accesible a todos y encaminado a que su funcionamiento sea individual y socialmente justo. Las conclusiones de la investigacin dirigida por Cappelletti fueron traducidas al castellano y publicadas por el Colegio de Abogados del Departamento Judicial de La Plata, luego de la visita que el profesor italiano realizara a nuestro pas para participar en el XI Congreso Nacional de Derecho Procesal realizado en octubre de 1981 (Ver CAPPELLETTI, Mauro

Se puede afirmar entonces, que el Derecho del Consumidor posee races ius

privatistas en tanto la primera manifestacin de la desigualdad entre el poderoso y el

dbil en el mercado, se aprecia en un negocio privado. Empero, esa situacin conforme

la complejidad que ha adquirido el mercado, apreciada en su real dimensin, involucra

los valores y derechos del conjunto de la sociedad ya que el acceso a los bienes de

consumo es necesario para que los individuos que la conforman alcancen razonables

estndares de vida en condiciones dignas12.

c. Necesaria confluencia de lo privado y lo pblico.

La tutela efectiva de consumidores y usuarios no puede concebirse sin una

presencia activa del Estado que, con la correcta utilizacin de sus potestades y recursos,

contribuya a remediar las consecuencias disvaliosas surgidas en el mercado. Es

insoslayable un sistema protectivo, construido y sostenido sobre slidas bases

construidas desde las distintas funciones del Estado.

La comercializacin y contratacin masiva generan un impacto social de tal

trascendencia, que una visin puramente contractual, individualista, de las relaciones de

consumo, hara fracasar cualquier intento de lograr resultados concretos de Justicia.

Postulamos una perspectiva integradora de los regmenes jurdicos que regulan las

relaciones de consumo, e incluso una revisin de conceptos clsicos que, al cristal del

Derecho Pblico, adquieren dimensin social e incidencia colectiva.

El enfoque que brindan los denominados nuevos derechos y garantas orientados

fundamentalmente a preservar la dignidad de las personas, y en especial los derechos

de incidencia colectiva, se encuentran vigorosamente respaldados desde la reforma de

la Constitucin Nacional del ao 1994. Normativa de Derecho Pblico del ms alto

GARTH, Bryant, El Acceso a la Justicia, publicacin del Colegio de Abogados del Departamento Judicial de La Plata, ao 1983). 12 Siguiendo a la Ley 24.240, podemos conceptualizar como bienes de consumo a aquellas cosas o servicios que son adquiridas o utilizadas por una persona fsica o jurdica para su consumo final o beneficio propio o de su grupo familiar o social (art. 1).

rango, local e internacional, refuerzan el sistema jurdico de control de abusos e

inequidades de cara a los nuevos tiempos que empezamos a transitar13.

FIORINI, a quien intentamos homenajear con estas reflexiones, con visin preclara,

revitaliza la idea de intervencionismo administrativo, mostrndola como la actividad

estatal tendiente a colaborar, ayudar o promover, para satisfacer necesidades o

actividades de los particulares o en beneficio directo o indirecto de la colectividad14.

Esta visin de conjunto, solidaria, es la que nos guiar hacia la verdadera funcin

social del Derecho, poniendo el nfasis en la idea rectora de que siempre la suma de

intereses y satisfacciones individuales de la poblacin representa el inters pblico del

Estado, y no a la inversa.

II.- El Derecho del Consumidor y su incidencia colectiva.

En Argentina, la gestin y prestacin de importantes actividades de inters social

medicina prepaga y servicios de salud, servicios pblicos domiciliarios,

comunicaciones, transporte pblico, bancos y servicios financieros, etctera mediante

la intervencin de empresas de capital privado, en condiciones naturales o legales de

competencia imperfecta; nos muestra el impacto colectivo e innegable inters pblico

que ellas poseen.

Se trata de relaciones de consumo en las que, como en ninguna otra, se

encuentra bien definida aquella situacin de disparidad de fuerzas que resaltbamos ms

arriba. La subordinacin estructural que ocupa el usuario en toda relacin de consumo,

es potenciada aqu por la prestacin monoplica u oligoplica de esos servicios,

encontrndose disminuidas, an ms, las posibilidades de eleccin y de mejoramiento

de las condiciones de contratacin ante la ausencia de libre concurrencia de oferentes.

Esas actividades son de esencial importancia para la consecucin del bienestar de

la sociedad. No obstante, se aprecia la reiteracin de situaciones en las que esas

13 Arts. 42, 43 y 75 inc. 22 de la Constitucin Nacional. Art. 38 Const. Pcia. de Bs. As. 14 FIORINI, Bartolom, Derecho Administrativo, 2da. Edicin Actualizada (1976), Tomo II, pg. 9, Abeledo-Perrot.

empresas en algunos casos amparadas en normativa dictada por el propio Estado u

organismos administrativos estatales olvidan la naturaleza de las actividades que

desarrollan y abusando de su posicin privilegiada respecto de su clientela cautiva,

anteponen sus apetencias econmicas en desmedro del objeto mismo para el que han

sido convocadas15.

Si bien el desarrollo del tema excedera el objetivo de este ensayo, es bueno

destacar, para construir adecuadamente el horizonte de situaciones abarcadas por esta

temtica, que consideramos comprendidas dentro de los derechos de incidencia

colectiva a las categoras clsicas en que prcticamente con unanimidad la doctrina

ha agrupado a los derechos plurindividuales o plurales: los intereses o derechos

colectivos y los intereses o derechos difusos. A estas categoras sumamos una tercera, la

de los derechos individuales homogneos, a los que caracterizamos como los que

derivan de (o tienen) un origen comn16. Son derechos cuya titularidad est

perfectamente individualizada y es divisible derechos subjetivos en sentido lato ,

pero cuya afectacin o lesin proviene de una misma situacin o vnculo jurdico y

15 El caso ms paradigmtico, tal vez sea el de las empresas de medicina prepaga que en muchas situaciones colocan por sobre la finalidad y objeto mismo del contrato, la preservacin de la renta que se obtiene a travs del mismo. Ver, a modo de ejemplo, la sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin del 13 de marzo de 2001 recada en el caso E.R.E. c/ OMINT con comentario de Ins DArgenio en Doctrina Judicial de La Ley (2001-2-86). 16 Para profundizar sobre la distincin entre intereses difusos y colectivos, as como tambin en materia de responsabilidad civil colectiva, ver la vanguardista obra de STIGLITZ, Gabriel, La Responsabilidad Civil. Nuevas formas y perspectivas, Editorial La Ley, Buenos Aires, 1984, p. 24 y ss. El autor, siguiendo a la doctrina italiana y brasilea (Denti, Bricola, Gianinni, De Vita y Barbosa Moreira), nos ensea que un inters es difuso cuando pertenece idnticamente a una pluralidad de sujetos, en cuanto integrantes de grupos, clases o categoras de personas, ligadas en virtud de la pretensin de goce, por parte de cada una de ellas, de una misma prerrogativa. De forma tal que la satisfaccin del fragmento o porcin del inters que atae a cada individuo, se extiende por naturaleza a todos; del mismo modo que la lesin a cada uno afecta, simultnea y globalmente, a los integrantes del conjunto comunitarioLa mancomunidad subjetiva no se concreta a travs de una vinculacin jurdica de los varios titulares de la pluralidad de fragmentos del inters superindividual. En cambio, existir un inters colectivo cuando un amplio crculo de personas, encuentran un punto subjetivo de contacto que radica en las llamadas formaciones sociales o cuerpos intermedios En este sentido, los intereses difusos se traducen en colectivos, a travs de un procedimiento de sectorializacin y especificacin (v. gr. el inters difuso de los consumidores a la salubridad del mercado de consumo, se transforma en el inters colectivo de los miembros de una asociacin de consumidores). Ver tambin MORELLO, Augusto M., La tutela de los intereses difusos en el derecho argentino, Editorial Librera Editora Platense, La Plata, 1999, p. 82.; el completsimo y esclarecedor artculo del profesor de Derecho Procesal de la Universidad de Salamanca (Espaa), Lorenzo Mateo BUJOSA VADELL, titulado Sobre el concepto de intereses de grupo, difusos y colectivos (La Ley, 1997-F, secc. Doctrina, p. 1143 y ss.); Kazuo WATANABE en Codigo de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do Anteprojeto (en co-autora), 5 ed., Rio de Janeiro, Forense Universitaria, 1997, ps. 718 y ss..

pueden ser ejercidos procesalmente mediante una accin comn, colectiva o de clase.

Son una sub-especie de los intereses colectivos, diferencindose de ellos por la

circunstancia de que la clase o grupo se encuentra atomizada, sin un proceso de

sectorizacin que permita definir ab ibnitio a sus integrantes17.

En nuestro pas existen aproximadamente veintisis millones de tarjetas bancarias

y alrededor de veinte millones de lneas de telefona celular, por citar solamente dos

ejemplos18. Con ello, tambin en el campo de las relaciones de consumo estrictamente

privadas, existe una marcada incidencia social19. La contratacin por adhesin y

en masa, el comercio electrnico, las ventas no tradicionales, la publicidad, etctera,

multiplican la circulacin de bienes de consumo y las patologas del mercado.

En estas actividades de inters social, los derechos de los consumidores y

usuarios involucrados configuran un tpico caso de derechos de incidencia colectiva

(Art. 43, Constitucin Nacional), gnero de derechos que exceden el plano netamente

individual e interesan a la sociedad toda como depositaria del inters pblico y

destinataria del bienestar general prometido desde antao en el Prembulo de la

Constitucin Nacional.

III.- Fundamentos del activismo estatal en materia de proteccin de los

consumidores y usuarios.

Podra pensarse con razn, frente al contenido del Artculo 42 de la Carta Magna

que establece la expresa obligacin de las autoridades de proveer a la proteccin de

los derechos de los consumidores y usuarios, que insistir sobre ello sera superfluo o un

17 STIGLITZ, Gabriel, Reglas, ob. cit., p. 90 y ss. (ver cita de Nelson Nery Junior, Aspectos do processo civil no Cdigo de Defesa do Consumidor, Revista dos Tribunais, So Paulo, 1991, N 1, p. 203). 18 Fuente: INDEC (www.indec.gov.ar) 19 En un caso muy reciente una asociacin de defensa del consumidor inici una accin colectiva demandado al Banco de la Provincia de Buenos Aires como consecuencia de la contratacin inconsulta de un seguro por robos en cajeros automticos para sus clientes, en violacin del artculo 35 de la Ley 24.240. El Banco haba debitado de manera ilegtima la suma de un Peso ($1) mensual a cada titular de tarjeta de dbito, obteniendo un rdito total a favor de su compaa de seguros de alrededor de 18 (dieciocho) millones de Pesos. Fue obligado a restituir ese dinero actualizado, a cada uno de sus clientes (Expte. 82107/02 - "Union de Usuarios y Consumidores c/Banco de la Provincia de Buenos Aires s/Sumarsimo - CNCOM SALA C 04/10/2005).

desgaste puramente discursivo sin ms pretensin que recargar las tintas sobre algo

conocido por todos. A pesar de ello, nuestra historia constitucional nos muestra una

verdad tan inobjetable como lo anterior, cual es la existencia de mltiples lecturas e

interpretaciones a la letra de la Carta Magna segn sea el molde de situacin en el que

se vuelque su contenido y los intereses en juego en el caso. Ms de una vez se ha

desvirtuado la verdadera voluntad del Constituyente e incluso, con irreverencia

mayscula, lisa y llanamente se ha avanzado en contra de su letra expresa20.

Por lo tanto, no es vano ni ftil reafirmar los basamentos de la obligacin del

Estado Argentino de avocarse activamente a la proteccin de los derechos de los

consumidores.

a. Fundamento Constitucional

La primera columna sobre la que se apoya la arquitectura jurdica en la materia,

por su jerarqua, la establece el Artculo 42 de la Constitucin Nacional. La doctrina

constitucional resalta que como consecuencia de su aparicin, la defensa del

consumidor y usuario se constituye en uno de los principios rectores en materia de

poltica econmica y social que regulan el mercado21.

Pero adems de la proteccin individual, los derechos de los consumidores, tal

como anticipara arriba, tambin son reconocidos en su faz de conjunto bajo la comn

denominacin de derechos de incidencia colectiva en el Artculo 43 de la Norma

Suprema. Y justamente por su dimensin plural, se establecen medios procesales

extraordinarios y abreviados para motorizar su tutela. Es esta ltima cuestin, la del

20 El ltimo pretexto para bastardear la Letra Constitucional ha sido la interpretacin efectuada por nuestros ms altos tribunales en torno a la situacin de emergencia econmica por la que atraves el pas en los aos 2001/2002, mediante la cual a pesar del texto expreso y vigente de los artculos 14, 17 y 42 de la Constitucin Nacional se aval la apropiacin del dinero de miles de usuarios de servicios bancarios para preservar los intereses de la banca (mayoritariamente privada y extranjera). Estos intereses econmicos fueron equiparados a los del propio Estado, en desmedro del universo de usuarios afectados. Al respecto, no puede dejar de leerse el aleccionador trabajo de DARGENIO, Ins, La cuestin del inters pblico vinculado a la emergencia en obra colectiva El Derecho Administrativo de la Emergencia, I, Fundacin de Derecho Administrativo, 2002, ps. 31 y ss.. 21 QUIROGA LAVIE, Humberto BENEDETTI, Miguel Angel CENICACELAYA, Mara de las Nieves, Derecho Constitucional Argentino, Tomo I, Editorial Rbinzal-Culzoni Editores, Santa Fe-2001, p. 310.

impacto abarcativo de estos derechos, la de mayor trascendencia para acercarnos a la

relevancia mayscula de la temtica.

Es clave el concepto de relacin de consumo incluido en el artculo 42 de la

CN. En su enfoque ms estrecho podra equipararse al de contrato de consumo 22,

pero de la mano de formidables pronunciamientos judiciales ha ido alcanzado su justa

dimensin social y el carcter abarcador que pregonamos. As existen innumerables

situaciones en las cuales somos consumidores o usuarios sin haber contratado tal o cual

producto o servicio. Lo somos an sin saberlo e incluso, en algunos casos, en contra de

nuestra propia voluntad23.

Son esas situaciones o relaciones de consumo de alcance plural, las que

potencialmente tienen mayor inters para una verdadera actividad til desde el Estado.

A pesar de no existir una relacin contractual definida, los sujetos involucrados son

miembros de la sociedad y poseen la legtima expectativa de que sus derechos de

ciudadanos comprensivos de los del consumidor y el usuario sean respetados. Estas

situaciones, nos obligan a reflexionar y replantearnos la visin clsica en torno a la

legitimacin para accionar judicial o administrativamente; los organismos y entidades

pblicos o privados con capacidad para representar intereses colectivos; el accionar

oficioso y preventivo del Estado; los alcances de las sentencias que se dicten en el

marco de actuaciones administrativas o judiciales; el carcter, naturaleza y destino de

las sanciones y resarcimientos; etctera. Por supuesto, el propsito de este trabajo no

nos permite siquiera avanzar sobre alguno de los temas enunciados, pero su repaso es

til para mostrar la cantidad de caminos que se entrelazan a partir de una visin lo

suficientemente amplia de la cuestin.

La expresa inclusin del texto del artculo 42 en la Constitucin Nacional, ha

significado una lgica jerarquizacin de los derechos de los consumidores y usuarios,

pero adems, implica reconocer la entidad sobresaliente del tema, al punto tal que

consagra tales derechos de manera bifronte o bivalente hacindolos exigibles en contra

22 Esa fue la acepcin recogida por el texto del artculo 1 de la Ley 24.240 que considera consumidores a las personas fsicas o jurdicas que contratan a ttulo oneroso. 23 Por ejemplo, el caso del servicio de agua potable y cloacas en la Pcia. de Bs. As. (Art. 28, Dec. 878/03).

del propio Estado. Son derechos-deberes que deben respetar las empresas en sus

relaciones comerciales con los consumidores, y que el propio Estado debe asegurar su

cumplimiento mediante acciones concretas desde todos sus mbitos de gestin24.

Sin temor a equivocarnos, coincidimos con encumbrada doctrina en que el

Derecho del Consumidor ha alcanzado el rango de principio general de Derecho,

sirviendo de gua a toda la actividad econmica pblica y privada del pas25. Como

norte orientador de las relaciones de consumo, al igual que, por ejemplo, el principio

general que veda causar dao a otro (alterum non laedere), excede el Derecho Privado y

se proyecta como un principio general, orientador, vigente para todo el orden jurdico

interno26.

Dando un slido revestimiento a lo dicho, debe tenerse en cuenta la

internacionalizacin de la proteccin de los derechos de usuarios y consumidores.

Desde el dictado de las Directrices para la proteccin del consumidor de las Naciones

Unidas del ao 1985, se estableci que corresponda a los Estados la obligacin de

formular, o mantener una poltica enrgica de proteccin del consumidor, la que

abarca desde los derechos sustanciales, hasta los derechos formales o de

implementacin27. Sumado a ello, la incorporacin a nuestro Derecho Interno de los

Tratados Internacionales que enumera el artculo 75 inc. 22 de la Constitucin Nacional,

tambin elevan el rango del Derecho del Consumidor, en tanto en estos denominados

derechos de tercera generacin ha quedado plasmado el constitucionalismo social,

involucrndose el derecho a un trato equitativo y digno, a la proteccin de los intereses

econmicos, al acceso a la Justicia, entre otros28. Todos ellos, derechos amparados,

adems, por la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la

24 Ver GORDILLO, Agustn, Tratado de Derecho Administrativo, Tomo 2 La Defensa del Usuario y del Administrado, 6 Edicin, Ed. Fundacin de Derecho Administrativo, p. V-11 y ss. 25 BIDART CAMPOS, Germn J., Manual de la Constitucin Reformada, Tomo II, primera reimpresin 1998, EDIAR, p. 94. EKMEKDJAN, Miguel Angel, Tratado de Derecho Constitucional, Tomo IV, Ediciones De Palma, 1997, p. 3 26 En ese sentido, CSJN, Fallos 312:659; 312:956; 312:2256; 315:1731; 315:1892; 315:1902; 315:2330; 316:225; 316:1462; 320:1996; entre otros. 27 Ver en http://r0.unctad.org/en/subsites/cpolicy/docs/guidelines-sp.pdf 28 Bidart Campos y Ekmekdjian, obs. cits.

Declaracin Universal de Derechos Humanos; la Convencin Americana sobre

Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y

Culturales; y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y su Protocolo

Facultativo.

b. Fundamento legal.

La Ley 24.240 introdujo, como anticipamos, una especial regulacin para un

especial gnero de relaciones jurdicas cuya relevancia qued reflejada a lo largo de

todo su articulado y particularmente en su artculo 65 que estableci el orden pblico

de la cuestin, afirmando que La presente ley es de orden pblico, rige en todo el

territorio nacional.

Tal investidura normativa, fue claramente conceptualizada por la jurisprudencia

diciendo que es un conjunto de principios de orden superior, polticos, econmicos,

morales y algunas veces religiosos a los que se considera estrechamente ligadas la

existencia y conservacin de la sociedad. Limita la autonoma de la voluntad y a l

deben acomodarse las leyes y la conducta de los particulares (esta cmara, sala II,

causas 95.012, 100.799, entre otras).29.

Con ello, por su encumbrada jerarqua, las normas que poseen el rango de orden

pblico son esenciales en el sentido ms estricto de dicha palabra ya que

representan valores ntimamente ligados a la realizacin de los objetivos del Estado, y

no pueden ser desplazadas por cualquier otra que colisione con ellas, o de cualquier

manera, disminuya la tutela asegurada por el rgimen especial. Como ha dicho la Corte

de la Nacin, son de inexcusable aplicacin30.

Bueno es recordar, adems, que la normativa de defensa de los consumidores no

se agota en la Ley 24.240 sino que, por el contrario, con ella nace un sistema legal

integrado por todas las normas generales y especiales aplicables a las relaciones

29 MARTINELLI, JOS A c. BANCO DEL BUEN AYRE; C1 Civ. y Com. Mar Del Plata, Sala II; 20/12/1997. 30 Dictamen de la Procuracin General al que remiti la CSJN en la causa B. 2906. XXXVIII, Basso de Mele, Rosana Mirta c/ A.F.I.P. - Direccin General de Aduanas s/ sumarsimo., 2/12/04.

jurdicas antes definidas, en particular las de Defensa de la Competencia y de Lealtad

Comercial (art. 3). Integran y se integran con el sistema normativo de proteccin de

los consumidores adems de las leyes de defensa de la competencia y lealtad

comercial expresamente indicadas por ejemplo, los marcos regulatorios de los

servicios pblicos privatizados, la regulacin especial sobre servicios bancarios y

financieros (ley de tarjetas de crdito, ley de entidades financieras, normativa del

BCRA, etc.); la legislacin sobre empresas de medicina prepaga y los servicios que

prestan; la legislacin sobre seguros; la ley 25.326 de proteccin de datos y normas

complementarias; entre muchsimas otras leyes que reglamentan relaciones de consumo

especficas. Tambin integran el sistema tutelar un sinnmero de normativa

(resoluciones, disposiciones, circulares, etc.) emanada de reparticiones y organismos

con competencia especficas sobre actividades que quedan comprendidas por las normas

de defensa del consumidor, tales como la Secretara Legal y Tcnica de la Nacin; la

Subsecretara de Defensa de la Competencia y Defensa del Consumidor; la Secretara

de Comunicaciones de la Nacin; la Inspeccin General de Justicia, la Superintendencia

de Seguros de la Nacin; la Superintendencia de Servicios de Salud; el Banco Central

de la Repblica Argentina; etctera.

Todas esas normas, al integrarse con la Ley de Defensa del Consumidor como

consecuencia de la clusula integradora del artculo 3, forman parte del sistema

protectivo que ampara a consumidores y usuarios y se imbuyen de sus principios

bsicos y espritu tutelar de la parte dbil. Conforman un bloque de legalidad de orden

pblico, inderogable, al que deben someterse tanto la voluntad de los particulares como

el propio Estado que no podr actuar, fallar ni legislar en su contra.

Se trata de un sistema legal cuyas notas caractersticas son la atomizacin

normativa, la generacin constante y, desde una perspectiva integradora, su

conformacin por normas que se entienden orientadas a un objetivo tutelar comn y

deben ser aplicadas e interpretadas en funcin de tal objetivo.

Finalmente, y tambin como principio rector en la materia, debe tenerse en cuenta

el denominado principio in dubio pro consumidor al que hicimos mencin ms arriba.

Este principio ha sido receptado por la Ley 24.240 como principio de interpretacin en

caso de duda en la aplicacin de normas o en caso de ausencia de estas (art. 3), y

adems como regla de interpretacin de las obligaciones que surjan de un determinado

contrato de consumo (art. 37). En ambos casos deber optarse por la solucin que sea

menos gravosa para los intereses del consumidor.

El principio de proteccin al dbil se aplica a los procedimientos administrativos y

judiciales en los que intervengan consumidores y usuarios. Esta solucin ha sido

aplicada en reiteradas oportunidades por la jurisprudencia al consagrar, por ejemplo, la

inversin de la carga de probar mediante la denominada teora de las cargas

probatorias dinmicas en casos de la facturacin y medicin del consumo de

determinados servicios pblicos31. Con su expresa recepcin en el artculo 72 del

Cdigo Provincial de Implementacin de los Derechos de los Consumidores y

Usuarios de la Provincia de Buenos Aires Ley 13.133 ha pasado de ser un principio

de interpretacin pretoriano, a una explcita exigencia legal.

Con lo dicho tenemos que por su carcter de orden pblico y naturaleza protectiva

del la parte ms dbil, y no solamente limitado al mbito de una relacin contractual, el

sistema normativo de proteccin del consumidor se extiende como una coraza que

recubre a todas las relaciones y vinculaciones jurdicas surgidas en el mercado de

consumo y a cuyos principios deben someterse, cualquiera sea el rol que ocupen, tanto

los particulares como el propio Estado.

c. Fundamento Jurisprudencial.

Interesa resaltar aqu, a modo de ejemplos clarificadores, dos fallos de verdadera

trascendencia, tanto por las calidades de los magistrados votantes, como por lo

sustancioso y novedoso de lo resuelto. Arriba destacbamos el carcter amplio dado al

concepto de relacin de consumo. El basamento de esta ampliacin est dado por el

riesgo que genera la actividad empresaria y el deber de seguridad inherente a ella,

31 "RIMONDI, ERNESTO", CNac. Fed. Civ. y Com., Sala IV, del 19/9/91; BIESTRO DE BOVER, AMELIA T. c. TELEFNICA DE ARGENTINA S.A., CNac. Fed. Civ. y Com., Sala III, 16/12/1994; PULENTA DE DANTUR, MARTA R. c. ENTEL, CNac. Apel. Cont. Adm. Fed., SALA IV; 04/02/1994; A. c. TELECOM ARG. STET FRANCE, CNFed Civil y Comercial, SALA I; 10/06/1997; entre otros.

enfoque que creemos es una tendencia hacia la cual marcha el desarrollo conceptual de

la materia, tanto en la doctrina judicial como en la legislacin32.

En el primer caso que nos interesa resaltar, se trataba de una persona que equivoca

el lugar de ingreso a un supermercado hacindolo por la puerta automtica de egreso

que se cierra y la aprieta, provocndole una cada y distintas lesiones fsicas. Es claro

aqu que la persona lesionada no haba efectuado contratacin de ningn tipo. Sin

embargo, la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza, con voto de Ada

Kemelmajer de Carlucci, resolvi que El art. 5 de la ley 24240 dispone: Las cosas y

servicios deben ser suministrados o prestados en forma tal que, utilizados en

condiciones previsibles o normales de uso, no presenten peligro alguno para la salud o

integridad fsica de los consumidores o usuarios. Es verdad que la norma se refiere

especficamente a los servicios prestados y a los productos enajenados, pero es tambin

una pauta general, aplicable por analoga, relativa a la seguridad que deben prestar

las cosas a travs de las cuales la relacin de consumo se establece33.

En otra situacin, una persona que se encontraba en el patio de comidas de un

supermercado es aprisionada por la escalera mecnica cuando se diriga a la planta

inferior en donde se encontraba la puerta de egreso. Aqu el magistrado preopinante fue

Elena Highton de Nolasco y el criterio del Tribunal determin que Con el dictado de

la ley 24.240 de defensa de los consumidores y usuarios se concreta en nuestro sistema

un nuevo criterio general de derecho, que es el principio de proteccin al consumidor.-

A ello se agrega la reforma constitucional de 1994, con la cual el principio obtiene

primera jerarqua al quedar categricamente incorporado al art. 42 de la ley

suprema... Como principio de nivel mximo, no slo impone la sancin de normativa

con arreglo a sus postulados, sino que inclusive obliga a interpretar los preceptos

existentes en armona con el mismo, lo cual gua a los operadores jurdicos a rever

32 Existe una iniciativa oficial para modificar la Ley 24.240 que quita la exigencia de la onerosidad de la relacin de consumo. Tambin contempla las situaciones que involucran a consumidores o usuarios que sin ser parte de una relacin de consumo, como consecuencia o en funcin de ella, adquiere o utiliza bienes o servicios, como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social, y a quien de cualquier manera est expuesto a una relacin de consumo. 33 Bloise de Tucchi Cristina c/ Supermercados Makro S.A CSJMendoza Causa 72.871 26/07/2002.-

interpretaciones clsicas que contradicen el standard tuitivo de los consumidores.- E,

independientemente de que la responsabilidad sea contractual o extracontractual, de lo

que no cabe duda es de que la relacin entre el supermercado y quien transita dentro

del lugar es un usuario involucrado en una tpica relacin de consumo. El propio art.

42 C.N. adopta esta expresin de "relacin de consumo" para evitar circunscribirse a

lo contractual y referirse con una visin ms amplia a todas las circunstancias que

rodean o se refieren o constituyen un antecedente o son una consecuencia de la

actividad encaminada a satisfacer la demanda de bienes y servicios para destino final

de consumidores y usuarios. El particular que transita dentro de un supermercado y

utiliza la escalera rodante para trasladarse de un piso a otro, es en definitiva un

usuario que se ajusta a lo determinado por los arts. 1 y 2 de la ley 24.240; y la empresa

es un tpico proveedor de servicios.34.

Vemos reflejados en estos dos fallos al Derecho del Consumidor elevado a la

categora de principio general de derecho sin importar la existencia de una contratacin.

Se coloca el acento en la actividad que realiza el sujeto fuerte de la relacin jurdica, el

empresario, que es en definitiva quien obtiene el lucro de tal actividad, en pos de lograr

un objetivo de justicia que tiende a evitar o reparar el dao injustamente sufrido por el

afectado.

Aquellos principios lentamente van siendo trasvasados al mercado en general, sin

rigideces axiomticas, adquiriendo su dimensin social y de inters pblico que nos

interesa destacar aqu. Con la amplitud conceptual en torno al objeto de la relacin de

consumo, comprensivo de una infinidad de situaciones precontractuales y

extracontractuales, el Derecho del Consumidor adquiere una dimensin formidable.

La aparicin de la figura del sujeto expuesto a las relaciones de consumo, ha

puesto el acento sobre la verdadera trascendencia social de la materia, al punto que su

34 "Torres, Erica Fabiana c/ COTO C.I.C.S.A. y otro s/daos y perjuicios - sumario" Expte. L. 369542 -CNCIV - SALA F - 17/09/2003. Tambin en "Greco, Gabriel c/ Caminos del Atlntico S.A. s/daos" y "Borneo, Mario Blas c/ Camino del Atlntico S.A. s/cobro de sumas de dinero", CNACivil, Sala F Exptes. 250.214 y 250.215 del 13/03/2000; "Cardell, Fabin Ernesto y otros c/ Caminos del Oeste S.A. s/ daos y perjuicios" Expte.267.814 de 24/10/2000; Scasso, Mara Celia c/Autopistas del Sol S.A. y otro s/ daos y perjuicios. - Cam. Nac. Civ., Sala M 26/05/2003.

contenido aparece ya como normativa pblica, destinada a regular actividades y

situaciones que involucran al conjunto de la sociedad.

Generosamente, el artculo 42 de la Constitucin Nacional ha plasmado los

derechos de los consumidores y usuarios, enunciado los derechos a la proteccin de su

salud, seguridad e intereses econmicos; a una informacin adecuada y veraz; a la

libertad de eleccin, a condiciones de trato equitativo y digno; a la educacin para el

consumo; a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsin de los

mercados; al control de los monopolios naturales y legales; a la calidad y eficiencia de

los servicios pblicos; a la constitucin de asociaciones de consumidores y usuarios; a

procedimientos eficaces para la prevencin y solucin de conflictos; y a la necesaria

participacin de las asociaciones de consumidores y usuarios y de las provincias

interesadas, en los organismos de control de servicios pblicos.

Consecuentemente, el Estado Argentino debe actuar incesantemente,

fundamentalmente de modo preventivo, evitando la afectacin a los derechos de los

consumidores. Esta actuacin comprende, como veremos seguidamente, todos los

mbitos de la actividad estatal.

IV.- La proteccin de los consumidores desde las tres funciones del Estado.

Volvemos aqu sobre el intervencionismo administrativo que rescatramos antes

del pensamiento de FIORINI. Reafirmamos una vez ms que en materia de proteccin

de consumidores, el Estado posee un mandato de actividad orientado a revertir la

posicin de subordinacin estructural que los destinatarios de esa tutela poseen en el

mercado. Con ello, el bien jurdico protegido coincide con el inters pblico de la

comunidad toda en su rol de consumidores o usuarios, apareciendo la impostergable

necesidad de su ejercicio efectivo y activo por parte de las autoridades para atender a su

adecuada satisfaccin.

A esta altura, estamos en condiciones de postular cules entendemos que deben ser,

desde el punto de vista cualitativo, los atributos que debera poseer el accionar del

Estado en la materia:

(a) La proteccin debe ser integral, comprometiendo la actividad de los tres

poderes del Estado y desarrollando mecanismos de actuacin conjunta y coordinada.

(b) Debe ser idnea, de modo de brindar soluciones reales de acuerdo a la

verdadera trascendencia social de la cuestin, contemplando respuestas que abarquen al

conjunto de sujetos involucrados, pongan el nfasis en la actuacin preventiva, y el

objetivo en la correccin de las conductas empresarias disvaliosas.

(c) Tiene que ser moderna, con recursos tcnicos y tecnolgicos acordes a la

evolucin que ha tenido el mercado de consumo y los proveedores. Las empresas

poseen o contratan profesionales especializados que las asesoran para montar su

ingeniera jurdica, su estrategia publicitaria, sus canales de comercializacin, etc.. Un

Estado que pretenda intervenir eficazmente en la proteccin de los consumidores sin

atender esa realidad, sin remozar sus herramientas y capacitar a sus agentes, nunca

estar en condiciones de brindar una tutela adecuada.

El vocablo autoridades inserto en el artculo 42 de la Constitucin Nacional, es

comprensivo de todos y cada uno de los funcionarios y agentes de la Administracin

Pblica que, en el mbito de sus atribuciones, tengan que aplicar la legislacin de

defensa del consumidor35. No se refiere a las autoridades de aplicacin de la Ley

24.240 en sentido estricto (conf. art. 41, Ley 24.240), sino a todos los funcionarios del

Estado nacional, provincial y municipal que, cualquiera sea el mbito en el que se

desenvuelven, tengan algn tipo de injerencia sobre las relaciones de consumo,

entendidas en el sentido amplio que explicamos previamente36. La jurisprudencia

tambin ha destacado que la necesidad de obrar activamente en la materia, recae sobre

todos los mbitos del Estado y, fundamentalmente, en el Poder Judicial37.

35 Ver actas de debate de la Asamblea Nacional Constituyente del artculo 42 31 y 32 reunin de los das 16 y 17 de agosto de 1994 en http://www1.hcdn.gov.ar/dependencias/dip/Debate-constituyente.htm. En especial el mensaje del miembro informante del dictamen de la mayora, congresal Roberto Osvaldo Irigoyen. 36 BERSTEN Horacio L., "Derecho Procesal del Consumidor", La Ley, 2004, Pg.17. 37 La obligacin de las autoridades a proveer proteccin a los derechos de usuarios y consumidores para entre otras cosas proteger a la vez la calidad y eficiencia de los servicios pblicos, alcanza sin duda alguna a los jueces, que tambin son autoridades en cuanto rganos del poder judicial (cf. Grman Bidart Campos, El servicio telefnico y el art. 42 de la Constitucin, nota al fallo de esta Sala en la causa

De modo que en materia de proteccin de los derechos de los consumidores,

existen infinidad de quehaceres materiales o cometidos del Estado que deben llevarse

adelante, cuestin que involucra a todas las funciones del Estado y que intentaremos

repasar brevemente a continuacin38.

1. Funcin legislativa.

Dentro de esta funcin, desde la Constitucin Nacional se desprenden los

lineamientos y objetivos que debe perseguir la legislacin en la materia. As, desde el

punto de vista sustancial, las leyes y normas que pretendan proteger a los consumidores

deben asegurar el respeto de los derechos que se enumeran en el artculo 42. Y desde el

punto de vista instrumental, deben garantizar el acceso a mecanismos y procedimientos

Goyena c. Telecom. N. 822/93 del 11/7/95, ED, del 21/11/95, en el mismo sentido causas 10.245/93 del 10.447/94 Las Tapas S.A. c. EDESUR S.A. s incumplimiento de contrato, del 9/12/97, voto del Dr. Prez Delgado). (Defensora del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires c/ EDESUR S.A. s/ Responsabilidad por daos; CNFed Civ y Com, Sala I; 16/03/2000).

Esta Sala sostuvo que en casos como el sub lite resulta imprescindible garantizar el efectivo goce de los derechos personalsimos, como son la vida y la salud del ser humano, reconocidos tanto en nuestra Constitucin Nacional como en los tratados internacionales que se incorporaron a ella con igual jerarqua luego de la Reforma del ao 1994 (conf. arts. 33 y 75 inc. 22 de la Constitucin Nacional y arts. 11 de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y 25.1. de la Declaracin Universal de Derechos Humanos; entre muchos otros) y, particularmente, en la "relacin de consumo" de que da cuenta el art. 42 de la Ley Fundamental, en la cual la "proteccin de la salud" es obligacin de "las autoridades" preservar, entre ellas, por cierto, del Poder Judicial (conf. "Pasayo, Jacinta Teresa c/ Aguas Argentinas S.A. s/ amparo", expte. n 1642/01, fallado el 26/4/01). (Asociacin Coordinadora de Usuarios, Consumidores y Contribuyentes c/ ENRE - EDESUR s/ cese de obra de cableado y traslado de Subestacin Transformadora (Medida Autosatisfactiva), Cam. Fed. Apel. La Plata, SALA II, 08/07/2003).

En el art. 42 de la Constitucin Nacional se establece que "los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relacin de consumo, a la proteccin de su salud, seguridad e intereses econmicos; a una informacin adecuada y veraz; a la libertad de eleccin y a condiciones de trato equitativo y digno". All se prev, adems, que "las autoridades proveern a la proteccin de esos derechos". En tal sentido, el convencional constituyente Irigoyen - miembro informante del dictamen de la mayora respecto del tema de la competencia, del usuario y del consumidor - seal que en el precepto constitucional, adems de consagrar los derechos del consumidor, se estableca un sistema de garantas, precisando que deban aquellos ser respetados, no slo por los empresarios y los proveedores sino tambin por el Estado, que era el responsable del cumplimiento y de la consagracin de estos derechos. (Defensor del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires y otro c. Instituto Nac. de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados; CNac. Apel. Cont. Adm. Fed. , Sala IV; 10/02/1999). 38 FIORINI, Bartolom, ob. cit., p. 11 y ss.. La clasificacin que efectuamos es eminentemente prctica y evita entrar en la teorizacin acerca de la correcta demarcacin y terminologa en torno a las funciones del Estado, no porque esta sea una cuestin de menor importancia, sino porque semejante anlisis excede la idea que pretendemos reflejar en este punto. Con lo cual, resignaremos rigor cientfico y conceptual en pos de lograr mayor claridad. No obstante, se puede ampliar al respecto en GORDILLO, Agustn, ob. cit., Tomo 1, 8 Edicin, Ed. Fundacin de Derecho Administrativo, Captulo IX.

eficaces para la prevencin y solucin de conflictos, y la participacin de las

asociaciones de consumidores en los entes de control.

Aqu ponemos la atencin sobre los organismos que poseen atribuciones

legislativas, sin ser propiamente el Poder Legislativo. Es bastante comn advertir el

caso de organismos o entes de control, e incluso de reparticiones del propio Estado, que

en su afn regulatorio han descuidado, algunas veces en forma accidental, los principios

emanados del Derecho del Consumidor y han dictado normas claramente contrarias a

sus intereses. Un par de ejemplos: la Resolucin 10059/99 de la Secretara de

Comunicaciones de la Nacin aprob el Reglamento General de Clientes del Servicio

Bsico Telefnico, el rgimen Sancionatorio para los Prestadores y el Listado de

Derechos y obligaciones de Clientes de dicho servicio39. Esta reglamento, por medio

del cual deberan cuidarse los derechos de los usuarios del servicio, paradjicamente

estableci en su artculo 36 un plazo de caducidad de treinta das contados desde que la

prestataria rechaz la queja (previa y obligatoria) del cliente insatisfecho o no la

contest , dentro del cual ste deber acudir a la Comisin Nacional de

Comunicaciones pretendida autoridad controladora del sector cuya escasa eficiencia

ha dado lugar a suspicacias y disconformidades de distinto tenor para insistir con el

planteo. Otro claro ejemplo lo constituyen algunas resoluciones en materia de clusulas

abusivas dictadas por la Secretara de Coordinacin Tcnica de la Nacin, mbito

dentro del cual se elabora la poltica nacional de proteccin de los consumidores, las

que al margen de su dudosa constitucionalidad por abocarse a una cuestin de derecho

de fondo tal como es el efecto de los contratos, permitiran ahora la inclusin de

determinadas clusulas que analizadas bajo el parmetro del artculo 37 de la Ley

24.240 norma previa, de mayor rango, de fondo y de orden pblico , estaban

claramente prohibidas y eran pasibles de nulidad40.

39 B.O. 10/05/1999. 40 STIGLITZ, Gabriel, Clusulas abusivas. Inconstitucionalidad de normas restrictivas contra consumidores, en Revista de Jurisprudencia Rosarina, N 1 (2004). Nos referimos a las Resoluciones de la Secretara de Coordinacin Tcnica N 26/2003 (B.O. 14/08/2003) y 9/2004 (B.O 20/01/2004). Invitamos al lector interesado a efectuar un anlisis comparativo de los listados anexos de clusulas abusivas de estas resoluciones con el texto del artculo 37 de la Ley 24.240, luego del cual seguramente advertir la reglamentacin de muchas clusulas abusivas de modo de permitir su inclusin en los contratos.

As dadas las cosas, es un esfuerzo que debe reiterarse a diario, el de la revisin de

toda la normativa de jerarqua inferior, en particular la destinada a regular aquellas

actividades de inters pblico a las que nos referimos ms arriba, para preservar los

principios orientadores en la materia y evitar caer en desvos; o al menos, poner en

evidencia los ya consumados.

2. Funcin administrativa.

Dentro de la especfica actividad administrativa del Estado, las autoridades de

aplicacin de la Ley 24.240 tienen importantsimas funciones y atribuciones para

instrumentar los principios y derechos consagrados en su articulado y en la Constitucin

Nacional. El artculo 41 de la Ley 24.240 instituye la autoridad de aplicacin nacional,

las locales (provincias) y las municipales que podrn intervenir por delegacin de

funciones41.

En la Provincia de Buenos Aires, desde la entrada en vigencia del Cdigo

Provincial de Implementacin de los Derechos de los Consumidores y Usuarios (Ley

13.133), se establecieron las bases legales para alcanzar la tutela a la que tambin obliga

la Constitucin Provincial en su artculo 38. Con el objetivo de alcanzar una mejor

implementacin, el Legislador descentraliz el sistema en todos los Municipios que

integran la Provincia, delegndoles las funciones necesarias para aplicar los

procedimientos y sanciones respecto de las infracciones cometidas dentro de sus

respectivos territorios (Arts. 79 y 80).

En este aspecto de la actividad del Estado, la oficiosidad e iniciativa propia cobran

un carcter central. Sabemos que la proteccin de los derechos de los consumidores

debe hacerse fundamentalmente de manera preventiva, objetivo que no se lograr sin

que la autoridad de aplicacin se anticipe a situaciones lesivas, buscando evitarlas o

corregirlas. La prevencin de daos y abusos es el objetivo principal en el cual el Estado

41 Ley 24.240, Art. 41. Aplicacin Nacional y Local. La Secretara de Industria y Comercio ser la autoridad nacional de aplicacin de la presente ley. Los gobiernos provinciales y la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires actuarn como autoridades locales de aplicacin ejerciendo el control y vigilancia sobre el cumplimiento de la presente ley y sus normas reglamentarias respecto a los hechos sometidos a su jurisdiccin. Las provincias, en ejercicio de sus atribuciones, podrn delegar sus funciones en organismos de su dependencia o en los gobiernos municipales.

tiene que volcar sus esfuerzos y recursos y, llegado el caso, tratar de retrotraer la

situacin al estado anterior de configurada la afectacin.

Para ello, la legislacin vigente contempla variadas herramientas de control y

participacin activa en la vigilancia de distintos aspectos de la actividad comercial. La

ms importante de todas ellas es, sin dudas, la facultad de verificacin de infracciones42.

La actuacin de oficio es determinante en la materia, al punto tal que creemos que no es

una potestad sino una verdadera carga positiva de jerarqua constitucional, conforme

surge de los artculos 42 de la CN y 38 de la Constitucin de la Pcia. de Bs. As..

La complejidad que han adquirido las relaciones de consumo, sumada a la

circunstancia de que nos encontramos ante una disciplina relativamente nueva en

nuestro pas, a la que las autoridades no le han dedicado la atencin integral que

merece, hace que siempre sean muy pocos en relacin con la verdadera entidad de los

perjuicios los consumidores que advierten que sus derechos estn siendo afectados y

que, adems, materializan su descontento en denuncias formales.

La inaccin de los consumidores obedece a variadas razones que no podremos

analizar aqu, la mayora de las cuales tiene que ver con carencias de las polticas

pblicas en la materia. Precisamente, son tareas que el Estado tiene que encarar con

determinacin, entre otras, la educacin para el consumo, la difusin de derechos y

mecanismos de implementacin, la adecuada infraestructura edilicia y recursos

humanos suficientes para atender consultar y quejas, la descentralizacin geogrfica de

los organismos habilitados para recibir denuncias, la jerarquizacin de los organismos

administrativos, una atencin integral de la problemtica del acceso a la Justicia en la

materia, etctera.

Como se aprecia de lo anterior, se conjugan una pluralidad de factores que impide

que los consumidores plasmen en denuncias el verdadero quebrantamiento de derechos

que muchas actividades comerciales generan casi con naturalidad. Por lo tanto, es la

autoridad administrativa de aplicacin del sistema normativo de defensa del

42 Art. 45, Ley 24.240. Art. 37, Ley 13.133.

consumidor, la que debe ordenar, por iniciativa propia, la realizacin de inspecciones

para verificar si los productos o servicios que se comercializan en su jurisdiccin

cumplen con la legislacin general de defensa del consumidor, y con la especial del tipo

de actividad o producto de que se trate, la que se integra con aquella (conf. art. 3,

LDC). Con mayor grado de intensidad an, cuando se trate de productos o servicios

comercializados en forma masiva en los que la afectacin sea susceptible de extenderse

a todos los sujetos que se encuentren en una misma situacin respecto del producto o

servicio en cuestin.

Es frecuente observar las estadsticas que, como parte de sus tareas, difunden

peridicamente organismos nacionales, provinciales y municipales. Sin embargo, esas

estadsticas si bien podrn reflejar un panorama bastante certero acerca de cules podrn

ser las empresas y actividades ms denunciadas, nunca sern capaces de mostrar el

verdadero impacto social (y econmico) de los abusos que efectivamente se concretan

en la realidad. Si en el caso de una afectacin colectiva por ejemplo, la inclusin de un

rubro indebido en la factura de un servicio pblico se cuantificara la verdadera entidad

del lucro ilegtimo de la empresa, se obtendran cifras verdaderamente alarmantes. A

pesar de ello, son muy pocos los usuarios que advierten el error y muchos menos an

los que concretan una denuncia ante las autoridades. Estos ltimos, casi siempre

obtienen de la empresa, como muestra de su buena voluntad y por poltica comercial,

la devolucin de los escasos centavos o pesos indebidamente cobrados y finalmente el

expediente es archivado. No obstante, el saldo para el responsable siempre ser

favorable, o en el peor de los casos, ser cero. Es decir, si logra que el asunto no tome

la dimensin colectiva que posee, circunscribiendo la solucin a los reclamos

administrativos individuales que se presenten, sin ninguna otra consecuencia, quedar a

su favor el dinero que no reclame el resto de los consumidores que se encuentran en la

misma situacin que quien present la denuncia; si se lo sanciona por un caso

individual, o sin tener en cuenta la entidad del beneficio obtenido, con el producido de

la ganancia ilegtima solventar el pago de la multa y el margen de ganancia seguir

siendo suculento; si nicamente se lo sanciona, an en el caso que se aplique una

sancin acorde con la entidad del perjuicio, con el beneficio obtenido seguramente le

alcanzar sobradamente para solventarla y conservar el margen de ganancia a su favor.

Por ello, sabido que muchos afectados no iniciarn una accin judicial para

reclamar la devolucin de su parte, es la autoridad administrativa la que debe hacer

uso de su legitimacin judicial e iniciar la correspondiente accin. No debe importar

incluso, la circunstancia de que se haya aplicado una multa administrativa importante y

la empresa la haya abonado. La Administracin no debe mirar la satisfaccin de su

inters, sino el de todos los consumidores afectados y la funcin que debe realizar para

materializar efectivamente su tutela. Es en esos casos es en los que la actividad oficiosa

del Estado, con un norte decididamente correctivo, debe hacerse presente y advertir que

la solucin del caso concreto no implica erradicacin ni modificacin de la conducta

disvaliosa. Todo lo contrario, esos escasos centavos o pesos restituidos al denunciante

individual, multiplicados por los cientos, miles y hasta en algunos casos, millones de

consumidores afectados, representan para la empresa responsable una tentadora

ganancia ilegtima que difcilmente desista de volver a obtener.

En el caso Unin de Usuarios y Consumidores c/ Banco de la Provincia de

Buenos Aires citado antes, el dictamen del Fiscal General refleja con toda claridad esta

situacin: Como las sumas debitadas en forma individual son pequeas ($ 1.-) la

entidad cuenta a su favor con la certeza de que nadie pagar un abogado para hacer

un reclamo judicial por esa cifra, porque resultara antieconmico. Tambin cuenta

con la certeza de que un peso mensual cobrado a 1.908.285 titulares de la tarjeta (a

julio/2003, v. fs. 345), proveen una ganancia mensual de $ 1.908.285.. All tambin se

tuvo en cuenta, como sustento de la legitimacin activa de la asociacin demandante,

que a ninguno de los usuarios afectados se le haba debitado ilegtimamente una suma

mayor a veinticinco pesos ($ 25), siendo poco probable que fueran a accionar judicial o

administrativamente para reivindicar ese monto43.

43 La Cmara dijo: Si se repara en que el seguro de referencia se volvi operativo en el mes de abril de 2001 y el cese cautelar del dbito tuvo lugar en el mes de mayo de 2003 (v. fs. 135/39 y 147), fcilmente se advierte que -a razn de $1 mensual- a ninguno de los sujetos cuya representacin se arroga la entidad actora se le habra ocasionado un perjuicio patrimonial superior a los $25. Luego, desde el punto de vista del sentido comn y las mximas de experiencia, atendiendo lo que acostumbra suceder "segn el curso natural y ordinario de las cosas" (cfr. pauta de apreciacin art. 901 Cdigo Civil), aparece inobjetable el argumento -esbozado tambin en el dictamen fiscal- de que ningn cliente alcanzado por el dbito compulsivo se aventurara a iniciar una accin, ya judicial, ya meramente administrativa, con el propsito de reivindicar tan nimia suma. (Expte. 82107/02 - "Union de Usuarios y Consumidores c/Banco de la Provincia de Buenos Aires s/Sumarsimo - CNCOM SALA C 04/10/2005).

Entonces, desde el punto de vista del obrar preventivo, para obtener verdaderos

resultados de correccin de prcticas empresariales ilcitas, es imperioso que ante este

tipo de afectaciones colectivas, el Estado reaccione impulsando actuaciones igualmente

colectivas con independencia de la suerte que haya corrido el reclamo individual. Y

llegado el caso, la sancin que eventualmente se aplique al proveedor responsable debe

tener presente la cuanta del beneficio obtenido44.

Afirmamos que la autoridad administrativa debe ir ms all, constituyndose en

guardin verdadero de los intereses colectivos de los consumidores mediante el ejercicio

de la legitimacin activa que le otorga el artculo 52 de la Ley 24.240. Esta tarea est

dentro de sus cometidos siendo la nica manera de proveer eficaz tutela en los casos

de violacin de derechos de incidencia colectiva. En este aspecto, la Direccin General

de Proteccin y Defensa de los Consumidores de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires

ensea el camino y ha sentado las bases de las acciones colectivas en Argentina

motorizadas desde la Administracin45. Esta reparticin pblica ha llevado adelante con

xito demandas judiciales contra varios bancos que cobraban gastos no previstos en los

contratos firmados con sus usuarios, logrando el reconocimiento judicial expreso de su

legitimacin activa en carcter de autoridad de aplicacin local de la Ley 24.240 y,

como primera medida, el dictado de medidas cautelares que ordenaron el cese de los

dbitos cuestionados. Luego consigui, con sentencias confirmadas por la Alzada, que

se ordenara a los bancos demandados la restitucin del dinero mal habido de sus

usuarios46.

44 Tanto la Ley 24.240 en su art. 49, como la Ley 13.133 de la Pcia. de Bs. As. en el art. 77 inc. d, poseen como uno de los parmetros para cuantificar el monto de las sanciones, el de la cuanta del beneficio obtenido. 45 Para profundizar sobre acciones colectivas, se puede consultar: BIACHI, Alberto B., Las acciones de clase, Editorial Abaco, Buenos Aires; CUETO RUA, Julio C., La accin por clase de personas, La Ley, t. 1988-C, p. 952 y ss; GOZAINI, Osvaldo Alfredo, Proteccin Procesal del Usuario y Consumidor, Rubinzal-Culzoni Editories, Santa Fe 2005, en especial Cap. III, IV y X; y de nuestra autora, Acciones Judiciales de los Consumidores, Editorial Juris, Rosario, 2004. 46 En la sentencia judicial se dijo: Trtase de una accin en defensa de intereses colectivos deducida por quien resulta ser la autoridad de aplicacin en el mbito de la ciudad de Buenos Aires- de la ley de Defensa del Consumidor. Adems de la accin de amparo en defensa de los intereses y derechos de incidencia colectiva de los consumidores y usuarios prevista por la CN. 43, la ley 24.240: 52 segundo prrafo, admite la procedencia y ejercicio de estas acciones en cabeza de la autoridad de aplicacin nacional o local. No caben dudas que la actora posee inters suficiente para demandar tanto el cese del cobro del cargo reputado ilegtimo, como la restitucin de lo cobrado por dicho concepto, en tanto

De esta forma se abastece la proteccin integral tal como la plantebamos antes,

evitando que quienes infrinjan la normativa protectiva especulen con el rdito que

obtienen del conjunto de afectados, que le permitira financiar eventuales multas o

resarcimientos individuales y, no obstante, obtener cuantiosas ganancias. En esta

orientacin, el accionar estatal por medio de la autoridad administrativa de aplicacin

verdaderamente se convierte en instrumento de control social y saneamiento del

mercado, desalentando las conductas que retroalimentan el crculo vicioso de injusticias.

Por su lado, la Ley 13.133 de la Pcia. de Bs. As. posibilita que en los casos de

denuncias iniciadas como consecuencia de la afectacin de derechos de incidencia

colectiva, los acuerdos conciliatorios homologados ante la autoridad administrativa

tengan efectos colectivos de modo que cada uno de los afectados, an los que no hayan

sido representados en la audiencia de conciliacin, puedan exigir el cumplimiento del

acuerdo en su favor47. Esta solucin tambin se encuentra prevista para los procesos

judiciales de carcter colectivo, en donde el juez debe intentar una conciliacin de los

intereses en disputa, previo a la realizacin de la audiencia de prueba establecida en el

artculo 496 inc. 3 del CPCCBA. De arribarse a un acuerdo, el mismo tambin tendr

efectos comprensivos de la universalidad de afectados. Con ello, la ley 13.133 confiere

a la autoridad administrativa en la Pcia. de Bs. As. una herramienta de incalculable

resulta responsabilidad primaria de la Direccin General de Defensa y Proteccin al Consumidor vigilar el cumplimiento de la ley N 24.240 de Defensa al Consumidor y la Ley 22.802 de Lealtad Comercial para la Defensa de los Consumidores, industriales y comerciantes; diseando, proponiendo y ejecutando actividades tendientes a la efectiva proteccin del consumidor (v. anexo 11/12 de la Estructura Organizativa del Poder Ejecutivo de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, obrante, en copia, a fs. 322. La legitimacin de la actora deriva, entonces, del cumplimiento de una de las finalidades para las que fue creada, de modo que cabe concluir que posee inters legtimo y, por ende, aptitud para accionar en defensa de los consumidores de esta ciudad (vase en sentido: CSJN, 22/04/1997. Asociacin de Grandes Usuarios de Energa Elctrica de la Repblica Argentina- AGUEERA c/ Provincia de Buenos Aires y otro Fallos 320:690-; d., 01/06/2000, Asociacin Benghalensis y otros c/Estado Nacional La Ley, 2001-B, 126-; casos en los que el Superior Tribunal de la Nacin acept la legitimacin de asociaciones para la defensa de derechos de incidencia colectiva). (DIRECCION GRAL. DE DEFENSA DEL CONSUMIDOR G.C.B.A. C/ BANCA NAZIONALE DEL LAVORO S/ SUMARISIMO, CNACom Cap. Fed., 10/05/2005) 47 Art. 49, Ley 13.133: Cuando las denuncias hayan sido promovidas en razn de derechos de incidencia colectiva de los consumidores o usuarios, los acuerdos conciliatorios debidamente homologados obligarn respecto a todos los consumidores y usuarios afectados por el mismo hecho que motiv el litigio, quienes tendrn la facultad de valerse de los mismos y exigir su cumplimiento.

A tal efecto, el acuerdo deber ser publicado a costa del denunciado, a travs del medio de comunicacin ms conducente.

valor a la hora de materializar autnticas soluciones para estos casos de verdadero

inters pblico.

Tambin el artculo 71 de la Ley 13.133 es trascendental. Permite que la autoridad

administrativa de aplicacin, en todo momento, dicte medidas para mejor proveer y

preventivas, entre las que expresamente se incluye la de cese de la conducta que se

reputa en infraccin, introduciendo un canal expeditivo para la evitacin de perjuicios

sin las dilaciones que podra significar tener que acudir al rgano judicial. La misma

alternativa prev el artculo 74 para los casos de publicidades engaosas o abusivas.

Es sabido que, an en los casos de acciones de carcter abreviado, el tiempo que

podra insumir a la administracin pblica la preparacin, confeccin y presentacin de

una demanda judicial en el caso que el funcionario del rea cuente con el suficiente

respaldo poltico para hacerlo , agotando los distintos pasos dentro de la estructura

burocrtica (dictmenes previos, intervencin de organismos asesores, etc.), implicara

casi con seguridad la imposibilidad de llevar a la prctica su actuacin preventiva. Esta

actuacin, no nos cansamos de repetirlo, es sumamente imperiosa en materia de tutela

de los derechos de los consumidores, en donde son frecuentes situaciones de inminente

afectacin de valores tan impostergables como la salud y seguridad de las personas,

entre muchas otras situaciones de importancia48. A ello debe sumrsele que tambin son

muy frecuentes la carencia de recursos econmicos del consumidor involucrado que le

impide asesorarse con un profesional, el desconocimiento de sus derechos y de los

carriles para hacerlos efectivos.

Sera inagotable hacer un repaso de los quehaceres de la administracin en la

materia dentro del mbito de su funcin administrativa, objetivo que no nos hemos

propuesto, intentando mostrar solamente algunas cuestiones que consideramos de

importancia superlativa. No se nos escapa, dentro de estas ltimas, todo lo que tiene que

48 Por ejemplo, reclamos por denegatoria de provisin de medicamentos para el tratamiento de enfermedades graves; denuncias por la comercializacin de productos nocivos para la salud; publicidades engaosas o abusivas que alientan a los consumidores a llevar a cabo conductas contrarias a sus intereses econmicos o en algunos casos contra su integridad fsica, como podra ser la automedicacin; problemas con el suministro de servicios esenciales (luz, agua, gas); comercializacin masiva de servicios que no respetan los estndares mnimos de calidad; etctera.

ver con el desarrollo e implementacin de polticas de consumo, a las cuales les

dedicar un breve prrafo especial en el captulo siguiente.

3. Funcin judicial.

En este mbito, independientemente de la estricta labor jurisdiccional de los jueces

que integran el Poder Judicial que sin dudas posee incuestionable relevancia49, nos

interesa destinarle especial atencin a la funcin del Ministerio Pblico en tanto es el

organismo que naturalmente, dentro de la estructura del Poder Judicial, debera

desplegar un rol activo para la defensa y proteccin de la clase de los consumidores,

pero que en la Argentina a diferencia de otros lugares del mundo todava no ha

mostrado avances de verdadera importancia.

Tanto la Constitucin Nacional como la Ley 24.240, le confieren legitimacin

judicial activa al Ministerio Pblico. Creemos que adems, el Ministerio Pblico de la

Nacin tambin es legitimado constitucional por resultar afectado por la violacin

de los derechos de los consumidores y usuarios, en los casos de que esa afectacin sea

de carcter general, ya que su funcin es la de promover la actuacin de la justicia en

defensa de la legalidad y de los intereses generales de la sociedad, en coordinacin con

las dems autoridades de la Repblica50. Similar funcin posee el Ministerio Pblico

de la Pcia. de Bs. As. cuyo objetivo es actuar con legitimacin plena en defensa de los

intereses de la sociedad y en resguardo de la vigencia equilibrada de los valores

jurdicos consagrados en las disposiciones constitucionales y legales51.

En este sentido, el Procurador General de la Nacin mediante Resolucin 85/03

dispuso que los magistrados del organismo que en el ejercicio de sus funciones

detecten que consumidores o usuarios se vean afectados en sus derechos singular o

49 MORELLO, Augusto Mario y STIGLITZ, Gabriel, Responsabilidad Civil y prevencin de daos. Los intereses difusos y el compromiso social de la justicia, La Ley, T 1987-D, p. 364 y ss; MORELLO, Augusto M., Estudios de Derecho Procesal. Nuevas demandas. Nuevas Respuestas (2 tomos), Librera Editora Platense, La Plata-1998, en especial T 2, p. 1073 y ss; PELLEGRINI GRINOVER, Ada en Codigo de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do Anteprojeto, PELLEGRINI GRINOVER, Ada; BENJAMIN, Antnio H., WATANABE, Kazuo y otros, 5 ed., Rio de Janeiro, Forense Universitaria, 1997, ps. 802 y ss. 50 Artculos 120 de la CN y 1 de la Ley 24.946 (B.O. 23/03/98). 51 Ley 12.061, artculo 1.

colectivamente, debern promover las acciones pertinentes. Lo harn de modo directo

ante los tribunales en los cuales actan cuando estos resulten competentes para conocer

acerca de la infraccin a la ley 24.240 (art. 1).

Adems de la funcin de intervenir en el proceso como parte activa, la Ley 24.240

en su artculo 52 le confiere al Ministerio Pblico las funciones de intervenir en el

proceso como fiscal de la ley en aquellos casos en los que no sea parte y, en el caso de

abandono de una accin iniciada por una asociacin de defensa del consumidor, deber

asumir su titularidad activa. De modo que el Ministerio Pblico tiene tres formas de

actuacin: (a) como legitimado directo para iniciar acciones judiciales en representacin

de consumidores y usuarios; (b) como legitimado subsidiario en caso de desistimiento o

abandono de la accin por parte de las asociaciones de defensa de consumidores y; (c)

como fiscal de la ley.

La obligatoria actuacin del Ministerio Pblico como fiscal de la ley a que

refiere la Ley 24.240 no siempre advertida por los jueces quienes en muchos casos no

ordenan la correspondiente vista ha sido contundentemente enfatizada con slidos

argumentos por el Tribunal Supremo de Justicia de la Provincia de Crdoba (Sala Civil

y Comercial) que nulific una sentencia en un proceso en el cual no le haba dado

intervencin en la primera instancia y tampoco ante la Alzada52. Es una funcin esencial

52 All se dijo que El "presupuesto ontolgico" de la intervencin del Ministerio Pblico, la justificacin de su accionar, consiste, pues, en la defensa de los intereses vinculados al orden pblico y social. Siendo ello as, la no participacin de tal rgano en un proceso en el que se encuentre comprometido el orden pblico no puede ser subsanada por preclusin o consentimiento del particular como "presupuesto procesal" deviene necesario que la legitimacin al Ministerio Pblico se encuentre concretamente atribuida por una disposicin normativa vigente.- no resulta ocioso remarcar que el Ministerio Pblico no interviene en nombre propio ejerciendo la accin de otro, sino que su participacin en el litigio de consumo lo es en virtud del ejercicio de una legitimacin que le es propia y que tiene un fin distinto al perseguido por el consumidor o usuario.- En otras palabras, la intervencin obligada del Ministerio Pblico no es a los fines que represente al particular damnificado en la relacin de consumo, ni que acte en el nombre de una Asociacin de consumidores, sino que interviene por un inters actual, colectivo y relevante, en defensa del orden pblico y de la ley, resguardando la regularidad del proceso en el que se encuentra en juego un derecho de incidencia colectiva y garantizando la fiel observancia de los derechos expresamente consagrados en la propia Constitucin Nacional. la intervencin del Ministerio Pblico est prevista a los fines de garantizar un proceso gil y regular que asegure la realizacin del valor justicia en una relacin jurdica caracterizada bsicamente por la desigualdad entre los extremos de la misma.-. La intervencin del Ministerio Pblico Fiscal no slo estaba autorizada, sino impuesta por el Art. 52 de la ley 24.240. Ello implica la existencia del llamado "presupuesto procesal", toda vez que una norma especfica le ha atribuido tal legitimacin al Ministerio Pblico- (). ("Jimenez Tomas c/ Citibank N.A. y otra - ordinario - recurso directo" - TSJ DE CORDOBA - Sala Civil y Comercial sentencia del 21/07/2003, voto de la Dra. Berta Kaller Orchansky).

en su carcter de guardin de la legalidad de las actuaciones, amn de posibilitarle

tomar intervencin en aquellos casos en los que se encuentren afectados los intereses

generales de la sociedad. Es ciertamente esclarecedor el precedente citado al remarcar

que la intervencin del Ministerio Pblico en los procesos de consumo no lo es

ejerciendo o arrogndose la representacin de un tercero, intervencin que en el caso

que ese tercero se encuentre debidamente representado podra desistirse o considerarse

facultativa. Interviene en el proceso ejerciendo funciones exclusivas, propias del objeto

para el cual ha sido creado, existiendo con