CORPORACION UNIVERSITARIA AUTONOMA DEL CAUCA

LA POSICIN DE GARANTE DEL MDICO EN EL SERVICIO PBLICO DE URGENCIAS

ALVARO A. ROSERO CASTILLO

Popayn, 9 de mayo de 2014INTRODUCCION

Esta exposicin tiene por objeto el anlisis de la posicin de garante del mdico en el servicio pblico de urgencias y, en ello, establecer de acuerdo a qu teora planteada en la actualidad se acoge ms al derecho vigente en Colombia y, en consecuencia la responsabilidad penal que este tiene frente a sus pacientes.

Siendo as, es preciso decir, que durante el ejercicio de la medicina, hay momentos en donde el galeno debe tomar decisiones que no afecte la integridad del paciente, pero que son trascendentales, en especial en las situaciones de vida o muerte en la que se encuentre el antes mencionado; en stas circunstancias el mdico no se detiene a preguntarse si lo que se propone realizar pueda entraar consecuencias legales, puesto que, al hacerlo podra convertirse en un letal freno del completo desenvolvimiento de su funcin que en ltima circunstancia slo perjudicara al enfermo. Sin embargo, el facultativo puede cometer errores, los mismos que no sern reprochables tica y legalmente, si ha tratado al doliente con los medios adecuados, con los conocimientos actuales y siguiendo las normas que su deber le imponen, por ello, la evitacin de un resultado o posibles faltas, donde deben apoyarse en elementos como: la posicin de garante, riesgo permitido, principio de confianza y lesin del bien jurdico (frente al convaleciente).

Ahora bien, para lograr determinar la responsabilidad del mdico cumpliendo la funcin en el servicio pblico de urgencia, se observara primero la descripcin de los postulados de la posicin de garante que ostenta el galeno en de la asistencia pblica, dentro estas proposiciones se har referencia a dos tesis centrales, la primera de ellas la de Silva Snchez (tesis actual en la dogmtica), la cual es la teora mayoritaria y, por otra parte, la postulacin adoptada por Gnther Jakobs (aceptada y planteada dentro de Colombia por la Corte Constitucional).

Cabe mencionar que la presente exposicin toma su postura como primera medida en La Salud Como Bien Jurdico Tutelado, antes de abordar la actividad mdica y el servicio pblico de urgencias, se explicar el derecho fundamental a la salud de la persona dentro de un Estado asistencial, este est a cargo de su proteccin la Constitucin y, como bien jurdico resguardado por el Derecho Penal; lo anterior, acogiendo el bloque de constitucionalidad, los tratados y convenios internacionales ratificados por Colombia stricto sensu, conformado por las normas internacionales de derechos humanos, que por su expresa disposicin de la Carta se entiende incorporados a la misma y otro bloque lato sensu compuesto por unos parmetros de constitucionalidad. El derecho a la salud es considerado un derecho por conexidad. Esta manifestacin presenta la estructura del servicio de urgencias, partiendo de la base que en este es necesario saber que aparecen errores, imprudencias odesatenciones, es por todo ello, que se requiere atribuir responsabilidad penal y disciplinaria.

Como segundo orden se tratar elServicio Pblico De Urgencias Y El Paciente, estopermitir establecer que el servicio pblico de urgencias en el desarrollo sanitario es catalogado como una actividad peligrosa, pero socialmente tolerada. Labor que de no ser asistida de manera adecuada por parte del mdico y de la institucin prestadora de salud no estara cumpliendo con la finalidad de proteccin;siendo el Estado garante delega unas funciones organizando de manera individual la competencia de las funciones del mdico frente al paciente. El enfermo al ingresar al servicio de urgencias confa en el respaldo que se le brindar para su atencin, es por ello, que la limitacin para un control adecuado depender del grado de necesidad de la atencin; luego de ello, el papel del galeno ser comprobar el consentimiento para su cuidado por la autonoma del convaleciente (consentimiento informado).Sin embargo, para llegar a esta acepcin primero se hace una enunciacin de que es una prestacin y, si bien esta puede ser de manera privada o pblica solo se va a analizar el caso en el cumplimiento de las obligaciones de carcter pblico acogiendo el cumplimiento de la ley del arte mdico.

Por ltimo, se abordar laResponsabilidad Del Mdico Por Su Posicin De Garante,serealizar un anlisis del papel del mdico dentro del servicio de urgencias para poder establecer la responsabilidad que este tiene frente a sus pacientes de acuerdo a la postura optada por esta exposicin, para ello, se establecern normativamente la posicin de garante, su funcin material inmersa en el Cdigo Penal colombiano y la tesis adoptada que individualiza al galeno por un resultado de su organizacin personal.

LA POSICIN DE GARANTE DEL MDICO EN EL SERVICIO PBLICO DE URGENCIAS

QUE ES UNA URGENCIA?

Respondiendo a esta pregunta, primero se debe comenzar con una generalidad que permita delimitar este trmino a esta exposicin, es por esto, que cabe resaltar antes de dar este concepto cul es el papel del Estado?, este cuestionamiento se realiza, ya que, se parte de la idea que la Nacin debe brindar unas garantas indispensables como la salud, educacin y, dems garantas que se deben prestar sin distincin. Para adecuar el concepto de urgencias dentro de la prestacin del servicio de salud, es necesario mencionar que la urgencia se va a prestar dentro de una organizacin (Institucin de salud) y depende de factores y riesgos para las personas, as como para la comunidad. Desde esta perspectiva y encaminando a acoger diferentes aspectos de una urgencia, siempre el requerimiento de una atencin inmediata debe ser por parte del personal idneo.

Desde las definiciones del diccionario de la real academia espaola, urgencia es:

1. Cualidad de urgente.2. Necesidad o falta apremiante de lo que es menester para algn negocio.3. Caso urgente.Lo necesito para una urgenciaEl hospital qued saturado por las urgencias`.4. Inmediata obligacin de cumplir una Ley o un precepto.

La Organizacin Mundial de la Salud (OMS) ha definido este trmino como: la aparicin fortuita en cualquier lugar o actividad de un problema de causa diversa y gravedad variable que genera la conciencia de una necesidad inminente de atencin, por parte del sujeto que lo sufre o de su familia.De igual manera, la Asociacin Mdica Americana (AMA) ha precisado como urgencia: toda aquella condicin que, en opinin del paciente, su familia, o quien quiera que asuma la responsabilidad de la demanda, requiere una asistencia sanitaria inmediata.

En el caso colombiano, se define que es una urgencia como: la alteracin de la integridad fsica o mental de una persona, causada por un trauma o por una enfermedad de cualquier etiologa que genere una demanda de atencin mdica inmediata y efectiva tendiente a disminuir los riesgos de invalidez y muerte[footnoteRef:2]. En el mismo decreto establece qu es una atencin inicial de urgencia[footnoteRef:3], qu es una atencin de urgencias[footnoteRef:4] y, qu es el servicio de urgencia[footnoteRef:5] y, por ltimo el desarrollo institucional de cmo es el uso de la Red de Urgencias[footnoteRef:6], todo lo anterior solo para hacer referencia a un ejemplo de cmo puede establecer una legislacin para la prestacin de una asistencia esencial. [2: Esta definicin en Colombia, segn la el Decreto 412 DE 1992 Art. 3 Inciso 1. ] [3: ATENCION INICIAL DE URGENCIA. Denominase como tal a todas las Acciones realizadas a una persona con patologa de urgencia y que tiendan a estabilizarla en sus signos vitales, realizar un diagnstico de impresin y definirle el destino inmediato, tomando como base el nivel de atencin y el grado de complejidad de la entidad que realiza la atencin inicial de urgencia, al tenor de los principios ticos y las normas que determinan las Acciones y el comportamiento del personal de salud.] [4: ATENCION DE URGENCIAS. Es el conjunto de Acciones realizadas por un equipo de salud debidamente capacitado y con los recursos materiales necesarios para satisfacer la demanda de atencin generada por las urgencias. ] [5: SERVICIO DE URGENCIA. Es la unidad que en forma independiente o dentro de una entidad que preste servicios de salud, cuenta con los recursos adecuados tanto humanos como fsicos y de dotacin que permitan la atencin de personas con patologa de urgencia, acorde con el nivel de atencin y grado de complejidad previamente definidos por el Ministerio de Salud para esa unidad.] [6: RED DE URGENCIAS. Es un conjunto articulado de unidades prestatarias de atencin de urgencias, segn niveles de atencin y grados de complejidad, ubicado cada uno en un espacio poblacional concreto, con capacidad de resolucin para la atencin de las personas con patologas de urgencia, apoyado en normas operativas, tcnicas y administrativas expedidas por el Ministerio de Salud.La red actuar coordinadamente bajo una estructura conformada por subsistemas de informacin comunicaciones, transporte, insumos, educacin, capacitacin y de laboratorios.]

Para esta exposicin y teniendo en cuenta los anteriores conceptos, el servicio de urgencias es una actividad peligrosa pero socialmente tolerada, labor que de no ser asistida de manera adecuada por parte del mdico y de la institucin prestadora de salud esta no estara cumpliendo con la debida asistencia.

ESTADO ACTUAL DEL MEDICO

En el mundo globalizado en el que se vive en la actualidad, la tarea del mdico sigue siendo cuidar, tratar y curar al paciente sin olvidarse que debe capacitarse constantemente ante las nuevas tecnologas, tratamientos y enfermedades, hechos donde la ciencia moderna mitiga algunos riesgos y crea otros. Es por ello, que en el ejercicio de la profesin se estn sobrecargando de labores, acortando los tiempos de asistencia, estabilizar y diagnosticar un tratamiento.

En la historia reciente de Colombia se puede palpar la evolucin de la ciencia mdica, as como las crecientes demandas asistenciales, frecuentemente atravesadas por la urgencia pero no ligadas al Derecho Penal.

La organizacin dentro de un hospital est en atender de acuerdo al nivel que est catalogado, es como decir: qu nivel de urgencia se puede atender y hasta qu momento se puede? Para dar respuesta a esta pregunta, se puede decir, que una urgencia depende del nivel de complejidad que presente, para que se pueda atender de manera completa o el paciente deba ser remitido a otro centro asistencial. Es as, como el lugar donde se lo remite rene requisitos como lo es el personal calificado o implementos especializados. Adems, se debe tener en cuenta, que el mdico para remitirlo a otro hospital debe antes que nada estabilizar al enfermo, mirar su cuadro clnico y enviarlo diciendo cul ser la posible atencin.

Es por ello, que dentro del servicio sanitario el sistema de urgencias en la realidad colombiana se pueden combinar varios aspectos, como el administrativo y civil para indagarles una carga. Sin embargo, el estudio del Derecho Penal y la responsabilidad mdica en Colombia son el elemento de estudio, donde se analizan las problemticas ms importantes, de modo que, ello sirve para generar inquietudes de cul es el futuro de la responsabilidad del mdico.

En cuanto a la determinacin del perfil del mdico dentro del servicio de urgencias, es necesario extenderle unas habilidades y actitudes especiales por la esencia del trabajo a realizar donde el rol, es uno de los objetivos. En otras palabras, saber que el empleo de todas las habilidades ser siempre el ptimo al momento de presentarse una emergencia, sin olvidar que el escenario plantear todas las herramientas para el despliegue de la actividad en buena calidad, es por esta razn, que la omisin de sus labores no correspondern a causa directa con el hospital, por el contrario, sern elementos subjetivos, que son normativizados en caso de un incumplimiento.

Por tal razn, es que la urgencia se presenta como mecanismo inmediato de atencin a un paciente, estando presente un mdico para que no se desencadenen unas consecuencias ms gravosas con las que entro. Este sistema de atencin inmediata, est establecido en un Estado de Derecho, constituyendo unas garantas en la Constitucin y la Ley. En Colombia, ningn trmite administrativo puede entorpecer la atencin urgente de una persona que necesite el servicio. Lo anterior, se extiende para centros de salud pblicos o privados.

Por lo tanto, para los servicios mdicos organizados de hoy en da, resulta de manera indispensable contar con las personas que posean las caractersticas adecuadas que contribuyan al cumplimento de los objetivos y metas. Por consiguiente, que la determinacin del perfil de personal, surge como una alternativa que permita lograr una administracin de la nmina calificada, que posea una visualizacin integral al prestar un servicio a la comunidad entre objetivos comunes y un modo de acceder a ellos, es decir, los diferentes procesos de atencin resultan relacionados entre s. La finalidad de mejorar al paciente est reflejado muchas veces en conseguir el trabajador idneo con caractersticas claramente establecidas que debe tener el galeno, tal como, lo establece el cargo diseado en una adecuada relacin (profesional, humana, y dems).

En el contexto nacional, la responsabilidad penal del mdico no est claramente establecida por la Ley, pero si lo est en las sanciones administrativas y civiles en relacin con el dao por el resultado que pudiera ocasionar. Sin embargo, en otros pases como Espaa la caracterstica de la denegacin (omisin) en la prestacin del servicio sanitario se establece en el artculo 196 del CP espaol, junto con esto, se encuentra el apartado de la jurisprudencia protegiendo al paciente estimando la omisin por parte del profesional. En la actualidad, los servicios pblicos estn desviando su atencin a la determinacin del perfil del talento humano, para definir la formacin laboral especfica con la relacin del mayor nmero de urgencias que se presentan cada da para la adecuada atencin.

De igual manera, los servicios de urgencias en el mbito sanitario, estas se organizan para la prestacin del servicio a la comunidad. Internamente los lineamientos son: calidad en la prestacin, protocolos de calidad y el triaje, lo anterior frente a la atencin inmediata.

Por otra parte, en el contexto local no es diferente a la generalidad nacional en la prestacin o ms bien omitiendo, con ello, se ve el reflejo de la vulneracin de bienes jurdicos como la vida, integridad personal y salud. El Estado protege la integridad de los asociados en todas las instituciones para tener una estabilidad, sin embargo, los servidores pblicos deben estar envestidos para ejercer las reglas del arte mdico, as con la complementacin y capacitacin de sus conocimientos.

POSICION DE GARANTE

Hoy en da existen dos formas bsicas para distinguir la conducta humana: la accin y la omisin. En la omisin existen dos tipos de omisiones penalmente relevantes: la omisin propia y la omisin impropia. En la primera de ellas -omisin propia- se hace responsable a un sujeto por la simple inactividad omisin de socorro; en tanto, la segunda -omisin impropia- concurre un especial deber de garanta que hace del sujeto omitente garante del resultado, esto le sita en una posicin de garanta, que le individualiza y distingue del resto de ciudadanos, imputndosele el resultado material como si materialmente lo hubiera causado.

A lo largo de la historia la omisin presento varios desafos fueron su delimitacin conceptual, as como, la fundamentacin de su punicin. Realizando un breve repaso histrico,se puede decir, que en la elaboracin conceptual se adoptaron histricamente diferentes mtodos. Se utiliz una perspectiva causalista naturalista; pero el mtodo naturalista, incapaz de advertir los cometidos de sentido de los fenmenos y de distinguir cualitativamente las diferencias entre accin y omisin, llev a parte de la doctrina a elaborar un mtodo valorativo caracterstico de la concepcin neokantiana. Luego, el progresivo juridicismo en la realizacinconceptual dio paso a la reaccin ontolgica y fenomenolgica determinada por el finalismo; as se estudi la accin y omisin como categoras inmanentes a la realidad, de estructuras lgico-objetivas que se aprenden mediante un planteamientode conocimiento directo (el fenomenolgico). En la actualidad, el debate se halla entablado entre quienes sostienen un concepto ontolgico de omisin y, aquellos que postulan un concepto predominantemente normativo de omisin y; entre las posturas que desarrollanun concepto de omisin a partir de consideraciones jurdicas, hay quienes determinan que su contenido es predominantemente avalorado, normativo social, jurdico.

La postura que se adopta en esta exposicin ser la de Jakobs, que las diferencias entre accin y omisin son fenotpicas, no genotpicasy, en ello,se coincide plenamente; toda diferenciacin -aparentemente compleja y netamente ontolgica- entre comisin y accin en el mbito de organizacin de un sujeto resulta superflua frente al principal cometido que consistente en determinar si se infringi o no un deber jurdico.

En Colombia se busc salvaguardar de reparos constitucionales la punibilidad de delitos de comisin por omisin. En el artculo 25 del Cdigo Penal colombiano[footnoteRef:7] no contiene unaclusula de equivalencia como la regulan algunas legislaciones. [7: El Cdigo Penal colombiano (Ley 599 de 2000) :Artculo 25 (Accin y omisin).La conducta punible puede ser realizada por accin u omisin.Quien tuviere un deber jurdico perteneciente a una descripcin tpica y no lo llevare a cabo, estando en posibilidad de hacerlo, quedar sujeto a la norma contemplada en la respectiva norma penal. A tal efecto se requiere que el agente tenga a su cargo la proteccin en concreto del bien jurdico protegido o que se le haya encomendado como garante la vigilancia de una determinada fuente de riesgo, conforme a la Constitucin y a la Ley.Son constitutivas de posiciones de garanta las siguientes situaciones:1. Cuando se asuma voluntariamente la proteccin real de una persona o de una fuentede riesgo, dentro del propio mbito de dominio.2. Cuando exista una estrecha comunidad de vida entre personas.3. Cuando se emprenda la realizacin de una actividad riesgosa por varias personas.4. Cuando se haya creado precedentemente una situacin antijurdica de riesgo prximopara el bien jurdico correspondiente.Pargrafo. Los numerales 1, 2, 3 y 4 slo se tendrn en cuenta en relacin con lasconductas punibles delictuales que atenten contra la vida y la integridad personal, lalibertad individual, y la libertad y formacin sexuales.]

En su artculo 25 la legislacin colombiana, no remarca la necesidad de que la conducta omisiva sea equivalente a la accin descripta en el tipo penal; sino que contiene una remisin legal a los efectos de aplicar a dichos supuestos de comisin por omisin la pena contemplada en el tipo penal activo de referencia; prrafo seguido realiza una enumeracin taxativa de las circunstancias particulares que deben fundamentar posiciones de garante.

Por otro lado, cabe destacar el contenido de los artculos 9 y 10 del citado Cdigo. El artculo 9, en su primera parte parece consagrar en el Derecho Penal colombiano la moderna teora de la imputacin objetiva; pero acto seguido, en el artculo 10, se circunscriben las posiciones de garante exclusivamente ala Constitucin Poltica o en la Ley, cerrando aqu la posibilidad de reconocer nuevas fuentes, omitiendo incluso mencionar criterios fundamentales de la imputacin objetiva.

En el marco de Colombia Estado Social de Derecho, de manera que se informen completamente todas las estructuras del ordenamiento jurdico; verbigracia de esto, el artculo 10 Inciso 2 del Cdigo Penal: en los tipos de omisin tambin el deber tendr que estar consagrado y delimitado claramente por la Constitucin y la Ley. En l se consagra el principio de tipicidad como norma rectora, de esta formase contemplan deberes de competencia institucional y tambin por organizacin, es decir, organizacin normativamente especficas, predicables de los servidores pblicos que como agentes estatales debern siempre atender los fines esenciales del Estado, o deberes generales de los ciudadanos de velar por la conservacin de determinados bienes jurdicosy, con esto, se pretende que el Estado d unos mnimos de garantas para que las personas se desenvuelvan en el marco de servicio a la sociedad dentro de una convivencia y, con ella, la solidaridad, dadas unas condiciones necesarias para que los ciudadanos puedan desarrollar ntegramente su personalidad y no sean vulnerados ninguno de sus derechos humanos y, as poder desarrollar su libertad como papel central.Elart. 25 del CP colombiano, en su segundo pargrafo enumera individualmente las posiciones de garante, en un marco, donde las conductas derivan responsabilidades objetivas. Visto as, el deber de cuidado requerido en el pargrafo primero se enmarca, adems, de la teora formal del bien jurdico en las consecuencias jurdico penales de las posiciones de garante, es decir, quien tuviere el deber jurdico de impedir un resultado. En este sentido, se puede observar que la calificacin est dada por la doctrina, manteniendo que sea un delito cometido por una persona que ejerza una actividad altamente personal. Es decir, la produccin de un resultado tpico y la no realizacin de la accin mandada por la norma (un resultado perteneciente a una descripcin tpica y no lo llevar a cabo) y la capacidad de realizacin de la conducta y de evitacin individual del resultado (Estado de posibilidad de hacerlo).

Siguiendo en el caso colombiano art. 25 CP, la proposicin segunda del art. 1, indica que est se divide en dos grupos, la asuncin de la proteccin concreta sobre el bien jurdico y, la posicin de garante de vigilancia respecto a un determinado foco de peligro. De igual forma, el nm. 1 de la proposicin segunda se caracteriza por el dominio que est exige, entonces de esto, se puede decir, que el agente tenga a su cargo la proteccin en concreto del bien jurdico protegido o que est obligado a la vigilancia de una determinacin fuente de riesgo. Desde este mbito, las comunidades de vida y de peligros a las que se alude expresamente en segunda proposicin, nm. 2 y 3 naturalmente constituyen slo un sub-caso de las posiciones de garante de proteccin comprendidas en el nm. 1, de manera, que la regulacin en su totalidad, se mueve fuera de las fronteras designadas del principio de dominio nicamente a travs de la posicin de garante de la injerencia en la causacin de un riesgo no permitido mencionada expresamente en el nm. 4.

De otra parte, en la omisin impropia o comisin por omisin, consiste en la no evitacin de un resultado prohibido que se estaba obligando a evitar y, que se poda impedir teniendo la posibilidad de hacerlo, pero para que este supuesto se pueda dar, requiere que el agente tenga a su cargo la proteccin en concreto del bien jurdico, o se le haya encomendado como garante la vigilancia de una determinada actividad. Situacin que lleva consigo, a que si el ncleo de lo antijurdico en los delitos de omisin est dado por la no interferencia en una determinada actividad, o en curso causal riesgoso para bienes jurdicos ajenos, resultado obvio concluir, si la omisin es el no llevar a cabo la accin esperada, que el injusto tiene contenido y significacin diferente en los delitos de infraccin de deber; por lo que, este determina la autora, lo que en particular tambin es vlido para los delitos impropios de omisin prototipos de los delitos especiales.

De los anteriorespostulados, se puede decir, quela teora de la posicin de garante debe, por lo tanto, ser interpretada como el instrumento dogmtico con el cual, el Derecho Penal pretende captar para la realidad normativa y, por consiguiente, definir deberes y mbitos de responsabilidad concretos. Esto porqueest figura lleva implcito la relacin de quien debe prestar guarda y proteccin en un campo amplio, donde su configuracin est establecida para los delitos de accin como de omisin, por lo que, se debe tener en cuenta la expectativa; entendida por est, como una actuacin de la cual una persona es determinada para una situacin especfica, que se logra desenvolver en condiciones propias de su campo o actos para interceder en pro de la proteccin de un bien jurdico. Como se puede observar, se logracrear por este motivo el deber de actuar, ya que, cumple la funcin de garantizar un bienestar estando en posibilidad de hacer; concluyendo que cada persona hace parte de una sociedad cambiante, en donde la solidaridad no es un patrn de conducta habitual, pero s, muy exigido para poder conservar un ambiente de convivencia y bienestar, dado que, la sociedad es una figura consciente de sus actuaciones,ya que, su resultado puede ocasionar una consecuencia no previsible, pero s muy evidente.

Para centrar la discusin en una escuela es necesario nombrar Jakobs, que dentro del objeto de la posicin de garante centra la discusin con carcter normativo, en donde, otros elementos se hallan despojados de toda carga naturalista, de manera que, lo relevante desde el punto de vista jurdico-penal es si el sujeto ha infringido su rol de ciudadano fiel al derecho, defraudando con ello una expectativa normativamente garantizada, esto es, quebrantando la norma.

Los supuestos de omisin impropia no son sino las versiones omisivas de delitos expresamente tipificados (literalmente descriptos) como conductas activas e imputables al autor cuando se dan los presupuestos que determinan la equivalencia jurdica entre la accin y la omisin: la existencia de un deber jurdico en el autor y; que la lesin del mandato de evitacin del resultado se corresponda con la lesin de la prohibicin de provocarlo.

Para Jakobs, la diferencia entre accin y omisin atae una cuestin tcnica y no un aspecto sustancial, a diferencia de Silva Snchez. Es por ello, que los delitos de comisin por omisin en lo relativo a la existencia de que el omitente tenga que responder por el resultado que no se produzca y, que est ha de situarse en un plano de equiparacin entre comisin y comisin por omisin a travs de la imputacin del resultado.

En tanto, que los delitos de comisin por omisin siempre van a ser delitos especiales, donde solo podrn ser autores de estas infracciones personas con determinadas caractersticas.

Jakobs al concebir los deberes de garante con cualidades de la autora -ya que, solo los obligados a responder jurdicamente tienen que evitar resultados lesivos mediante acciones salvadoras-, clasifica los deberes de garante en deberes en virtud de la responsabilidad por organizacin y deberes en virtud de la responsabilidad institucional.

En cuanto a Jakobs y, el fundamento de la imputacin del resultado en la comisin por omisin el autor lo desarrolla a travs del dominio causal al mbito organizativo, lesionando o poniendo en peligro bienes jurdicos de otras personas. En los delitos de comisin por omisin el motivode la imputacin del resultado es idntica: la prohibicin de perjudicar a otros por la extensin de la competencia organizativa en el mbito propio. La posicin de garante de los delitos de comisin por omisin vendra delimitada por la responsabilidad (acciones de aseguramiento y medios materiales de despliegue) en un mbito de organizacin, lo que determina los deberes de seguridad frente a peligros derivados de objetos, de actividades empresariales y, dems. Lo anterior, de acuerdo alos mbitos de relacin negativa por ser garantes de vigilancia de una fuente de peligro. En donde, los deberes de relacin son en virtud de la responsabilidad por organizacin que lo protege, en definitiva, es la libertad de organizacin y la responsabilidad por las consecuencias:

Deberes de aseguramiento en los deberes de relacin y en la injerencia, aunque esto es absorbido por los deberes de aseguramiento del trfico.

Deberes de salvacin en los deberes de relacin (por comportamiento precedente) y en la injerencia.

La asuncin de deberes, obligaciones y disposiciones a actuar, as como, la libertad del primariamente obligado mediante asuncin (rol, funcin, entre otras. Deber jurdico de realizar su comportamiento, ya que, quien origina un riesgo especial tiene que cargar tambin deberes de salvamento por el propio mbito de organizacin).

Deberes en virtud de responsabilidad por organizacin para impedir autolesiones.

Para Jakobs, se encuentra en posicin de garante aquella persona por sus conocimientos especiales (organizacin personal), adems, de dejar por fuera la discusin entre accin y omisin y, dolosos o culposos. Es as, comola posicin de garante no se aade a una sola teora del delito () los individuos muevan su cuerpo o que no lo muevan () la prolongacin de la persona, esto es, entidades determinadas por normas cuyo comportamiento no interesa como comportamiento que ocasiona algo o que no lo ocasiona, sino como un comportamiento que contiene significado; desde un punto de vista jurdico-penal se trata de significado bajo la perspectiva de la vigencia de la norma. La dogmtica jurdico-penal como explicacin de una relacin normativa se ha encontrado, por tanto, a s misma. En donde, ambas teoras tienen la idea de la posicin de garante, toda vez que su desarrollo para cada uno de ellos es diferente.

2.1 COMO DETERMINAR LA RESPONSABILIDAD PENAL DEL MEDICO EN EL SERVICIO PUBLICO DE URGENCIAS Y SU VIGENTE POSICION DE GARANTE EN EL DERECHO COLOMBIANO?

A travs de la historia se ha demostrado la importancia del Derecho Penal y dentro de l, la figura de los preceptos reguladores de la responsabilidad en el delito de omisin contenidos en un Cdigo Penal que el legislador adhiere a una dogmtica penal que hace ms de 150 aos entro en decadencia[footnoteRef:8] de analizar ciertos acontecimientos observando las circunstancias que los rodean, a fin de entender claramente sus causas y consecuencias. Respecto a los cambios legislativos merecen indudablemente dicho estudio, la ciencia jurdica necesita entender los eventos que le dan origen, fundamento, y que determinan sus finalidades, pues se hace necesario obtener un conocimiento integral del contexto en el cual rige una normatividad determinada. [8: El delito de comisin por omisin en el nuevo Cdigo Penal colombiano. Jorge Fernando Perdomo Torres. Pg. 51.]

La labor que se pretende bajo la presente exposicin, es la de ayudar en el esclarecimiento de circunstancias en donde est inmerso el mdico y se pueden confundir con conducta culposas, dejando a un lado las caractersticas esenciales de la omisin, y ms de la omisin impropia y la estructura esencial de esta figura, la cual es la posicin de garante. En consideracin se puede observar la repercusin que implica, el no realizar una actuacin en respaldo, omitiendo la obligacin, aumentando el riesgo permitido y abandonando a una persona. Caso igual, seria si la ayuda que necesita solo la puede desplegar una persona cumpliendo unas tareas y estando en una rbita de custodia determinada, aun sabiendo lo anterior no se entra a desenvolver el delito de omisin de socorro con la culpapropia, ya que, esta es una garanta que le da a toda la sociedad la Ley. En cambio, la omisinimpropia es una figura en la que se ve desarrollada con posturas doctrnales que tiene en consideracin situaciones particulares, las cuales han sido ajenas a un estudio sistemtico en donde la razn de valoracin es menospreciado.

La idea central que busca resolver y estructurar, es que el mdico sepa (ex-ante) que su conducta debe seguir unas normas, las cuales deben valorar si ejerce una responsabilidad y, seria de carcter preventivo realizar una adecuacin social para que el entorno conozca que existe una confianza y la autodeterminacin del galeno solo est presente el respaldo en bien comunidad.

Antes de analizar el Derecho Penal, se debe entrar a valorar que el Estado asistencial para brindar unas garantas mnimas como salud, educacin, saneamiento ambiental, etc., acta por medio de terceros que se encuentran delimitados por la organizacin y responsabilidad personal. Como a lo largo delaexposicinse ha presentado a el mdico como persona individual que ejecutade manera organizada sus actuaciones, es aquel tercero que responder por la accin u omisin frente al paciente que se siente defraudado por no tener un respaldo, la desconfianza no ser frente a la institucin sino al comportamiento del galeno siendo una individuoautorresponsable o autoderteminante en su comportamiento. Los mdicos deben ser las personas idneas y capacitadas para brindar una asistencia segura, sin limitar sus conocimientos especiales de atencin que toda actividad o no realizacin de ella tendr una responsabilidad penal, utilizado como ultima ratio, en donde la proteccin social de carcter general cumple unos fines preventivos generales, con la seguridad que en el servicio de salud se prestara sin afectar los bienes jurdicos tutelados (salud, vida e integridad personal) no se vern desmejorados.

Todo comportamiento individualmente considerado se puede observar que tiene una repercusin, es por ello, que cuando se habla de responsabilidad es porque hubo lesin por accin u omisin, sabiendo que la distincin de estos conceptos es secundaria, en realidad lo relevante es la defraudacin de expectativas por parte del mdico, debido a esto, en primera medida se debe tener en cuenta la proteccin del bien jurdico -salud-, por parte del galeno en el servicio pblico, es por lo que, el personal sanitario es garante de proteccin y cuidado dentro de sus deberes de acuerdo a las atribuciones que le da el Estado por ser un servidor pblico. Debe haber una formacin humana y profesional, pero la formacin humana no va a tener respaldo al momento de entablar un proceso, ya que, la prestacin del servicio al paciente o usuario debe estar con la sanidad. De ah, que las omisiones del cumplimiento de determinados deberes y especficas obligaciones profesionales tengan cada vez mayor relevancia, no solo en el plano social, sino tambin en el jurdico y concretamente en el penal, una omissio libera in causa.

La responsabilidad es un elemento importante y se basa en dos componentes, la libertad y la racionalidad; el primero hace referencia a la libertad que se tiene como seres humanos para tomar decisiones, donde se puede optar en varios cursos de accin en la medicina (poner una medicacin u otra, realizar una intervencin o no realizar, pedir una prueba diagnstica o no, ingresar a un paciente o no, etc.) no se puede olvidar de la utilizacin de las reglas del arte mdico, las cuales estn limitadas a la autonoma del paciente por su consentimiento y, el segundo componente es la racionalidad en donde las actuaciones se basan en argumentos cientficos.

En cuanto a la responsabilidad esta ha ido evolucionando a lo largo del tiempo, as como la sociedad, legisladores, etc. El concepto de responsabilidad es una nocin necesaria para tener un equilibrio, ya que, se vive en una nacincon libertades, pero tambin se puede exigir cuando esta no acta y omite y, con ello, se produce un dao y sufre un perjuicio.

OBJETIVOS

OBJETIVO GENERAL

Determinar la responsabilidad penal del mdico en el servicio pblico de urgencias, y establecer la posicin vigente de garante en el Derecho colombiano.

OBJETIVOS ESPECIFICOS

Encontrar en los fundamentos normativos, filosficos y polticos, el sustento doctrinario y argumentativo sobre el cul se ha elaborado el concepto de delitos por omisin impropia, as como la bsqueda de la proteccin de la norma y, con ello, tener el amparo sobre los bienes jurdicos en el actual Cdigo Penal colombiano.

Conocer la evolucin de los planteamientos de la comisin por omisin en el derecho comparado, as como las diferentes teoras que se han encargado de brindar claridad sobre el tema y establecer un sustento moderno frente a la proteccin, confianza y expectativa del mdico frente al paciente en el postulado de la posicin de garante en el Servicio Pblico de Urgencias en Colombia.

Fundamentar la evolucin de la posicin de garante, resolviendo los problemas, donde se puede encontrar est figura. La sociedad pretende encontrar la solucin a una prestacin del servicio sanitario enfocado al Derecho Penal como ultima ratio.

Determinar la responsabilidad individual del mdico por su rol al omitir una funcin creando un resultado lesivo, as como limitar las actuaciones, elementos, miembros y funciones que integran el servicio pblico de urgencias dentro del ordenamiento jurdico colombiano.

Disear a partir de un conjunto normativo algunos aportes, al bien jurdico como piedra angular, de las posibles soluciones a casos difciles, que se presentan en ocasiones y en las que se ven inmersas las personas que viven en una realidad como la colombiana; colocando de presente, la gran importancia que implican estos desarrollos en la prctica del Derecho Penal en la actualidad.

CONCLUSION

El mdico prestando el servicio sanitario de urgencias es creador de riesgos o mitigador de los mismos? Con base en lo anterior, se puede atribuir responsabilidad jurdico penal al mdico que est presente, y este proporcionando la asistencia salubre en el servicio pblico de urgencias. En tanto, que en los terrenos del funcionalismo alemn, espaol y colombiano se prev aquella situacin de manera terica, pues este sistema pronostica situaciones que escapan al control del Estado en materia de delitos como: la omisin de agentes de la prestacin de salud (omisin del servicio), en donde, debe proporcionar ayuda a una persona estando en una situacin de inferioridad.

Desde esta hiptesis, que tiene una persona, quien estando en presencia de un hecho punible (homicidio), -atado por los lmites del contrato en sus funciones especficas-, no evita el resultado con el que se atenta y se viola el bien jurdico de la vida, integridad fsica o salud; es decir, si un mdico prestado un servicio de salud observa ingresar un herido y este no hace nada para estabilizarlo, estando o no en el turno que le corresponde, pero encontrndose presente dentro de las instalaciones, donde la rbita de confianza hace prever el desarrollo de unas habilidades, acarrea una responsabilidad penal en tanto se puede derivar que su conducta omisiva. Esta conducta est enmarcada en el artculo 25 del CP. Si bien es cierto, a este sujeto no se le puede exigir el mismo comportamiento si esta fuera de las instalaciones porque sera adecuado a un individuo comn donde respondera por omisin de socorro, es por ello, que sale un pregunta de cul es el deber de solidaridad social? Teniendo en cuenta, que para el caso concreto, la valoracin de este supuesto de hecho, cobrara o no relevancia, para derivarle responsabilidad jurdico penal.

Una posible solucin a este problema, para comenzar a elucidar la situacin traera como respuesta, que es responsable el trabajador de la empresa de salud, en cuanto l, ms all de los lmites del contrato que suscribe con la empresa de salud y las funciones a las que est obligado en virtud del mismo, se ven superadas por un deber con mayor vinculatoriedad como lo es, el deber de solidaridad que tiene connotado reconocimiento constitucional, y a la vez estando este sujeto, en posicin de garante de la vctima del delito, lleva a concluir que la responsabilidad es viable y trascendente a la esfera de lo jurdico.

BIBLIOGRAFIA

ANDRADE CASTRO, Jason Alexander. Lecciones de Derecho Penal. Bogot, Colombia: Universidad Externado de Colombia, 2011.

ALASTUEY DOBON, M del Carmen. Delitos de comisin por omisin en la Jurisprudencia del Tribunal Supremo.ADPCP, 1992. p. 969 1021

ARAUZ ALLOA, Manuel. El delito de omisin del deber de socorro: aspectos fundamentales. Valencia, Espaa:Tirant monografas 342, 2006.p. 556

BACIGALUPO ZAPATER, Enrique.Delitos impropios de omisin. Madrid, Espaa: Dykinson, 2005. p. 275

--------. Principio de derecho penal parte general. Madrid, Espaa: Akal, 1990. p. 310

BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. Madrid, Espaa: Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2003. p. 871

BERNATE OCHOA, Francisco. Responsabilidad penal mdica, trabajo en equipo y principio de confianza. LETRAS JURIDICAS Nm. 7, OTOO, 2008. ISSN 1870-2155.

CUADRADO RUZ, M. ngeles, La comisin por omisin como problema dogmtico.ADPCP, 1997. p. 387 456

DEMETRIO CRESPO, Eduardo.Responsabilidad penal por omisin del empresario. Madrid, Espaa: Lustel, 2009. p. 199

DOPICO GMEZ-ALLER, Jacobo.Omisin e injerencia en Derecho Penal. Valencia, Espaa: Tirant lo Blanch, 2006. p. 901

FARALDO CABANA, Patricia.Responsabilidad penal del dirigente en estructuras jerrquicas. Valencia, Espaa: Tirant lo Blanch, 2004.p. 375

FEIJOO SANCHEZ, Bernardo. El principio de confianza como criterio normativo de imputacin en el derecho penal: fundamentos y consecuencias dogmticas. Espaa, 1999.

--------. Homicidio y lesiones imprudentes: requisitos y lmites materiales. Madrid, Espaa: Edijus, 1999.p.303

--------. Lmites a la participacin criminal. Existe una prohibicin de regreso como lmite general del tipo en derecho penal? Granada, Espaa: Comares, 1999. p. 110

FERRAJOLI, Luigi. Democracia y garantismo. Madrid, Espaa: Trotta.p.373GALLEGO RIESTRA, Sergio. El derecho del paciente a la autonoma personal y las Instituciones: una nueva realidad legal. Pamplona, Espaa: Thomson Reuters, 2009.p.257

GARCIA BLZQUEZ, M. y CASTILLO CALVN, J. Manual prctico de responsabilidad de la profesin mdica: aspectos jurdicos y mdico - forenses.3 ed. Granada, Espaa: Comares, 201.p. 393

GIMBERNAT ORDEIG, Enrique. Causalidad, omisin, e imprudencia.ADPCP, 1994. p. 5 60

--------. Estudios sobre el delito de omisin. 2 ed. Montevideo, Uruguay: Euroeditores, 2013. p.489

--------. La omisin impropia en la dogmtica penal alemana: una exposicin. ADPCP, 1997. p. 5 112

--------. Omisin impropia e incremento del riesgo en el Derecho penal de la empresa.ADPCP:Vol. LIV., 2001. p. 1 20

GOMEZ JARA, Mariano. La responsabilidad profesional. Barcelona, Espaa: Atelier, Libros jurdicos, 2007.p. 247

GOMEZ PAVAJEAU, Carlos. Intervencin y omisin. Bogot, Colombia, 2004.

GOMEZ PAVN, Pilar. Tratamientos mdicos: su responsabilidad penal y civil. Barcelona, Espaa: Bosch, 2013.p. 389

GOMEZ TOMILLO, Manuel. Responsabilidad penal de los profesionales sanitarios: artculo 196 de Cdigo Penal. Universidad de Valladolid, 1999. p. 118

GUEREZ TRICARICO, Pablo. El tratamiento mdico curativo y su licitud: El papel del consentimiento del paciente. Pamplona, Espaa: Civitas, 2012.p.376

HUERTA TOCILDO, Susana.Principales novedades de los delitos de omisin en el Cdigo Penal de 1995. Valencia, Espaa: Tirant lo Blanch, 1997.p. 111

--------. Problemas fundamentales de los delitos de omisin. Madrid, Espaa: Ministerio de Justicia, 1987.p. 308

JAKOBS, Gnther. La imputacin objetiva en el derecho penal. Madrid, 1996.

--------. Actuar y omitir, sobre la normativizacin de la dogmtica jurdico Penal. Madrid, 2003. p. 101 y ss.

--------. Consideraciones sobre la superficialidad de la distincin entre comisin y omisin, en el Estudio de Derecho Penal. Madrid, 1997. p. 347 yss.

--------. La competencia por organizacin en el delito de omisin.

--------. La imputacin jurdico penal, desarrollo del sistema con base en las condiciones de la vigencia de la norma. Revista poder judicial. No. 49, 1998. p. 297 y ss.--------. La imputacin penal de la accin y omisin, en dogmtica de Derecho Penal y la configuracin normativa de la sociedad. Madrid, 2004. p. 99 y ss.

LACRUZ LPEZ, Juan Manuel.Comportamiento omisivo y Derecho Penal. Madrid, Espaa: Dykinson, 2004. p. 506

LASCURAIN SNCHEZ, Juan Antonio.Los delitos de omisin: fundamento de los deberes de garanta. Madrid, Espaa: Civitas, 2002. p. 173

LOPEZ CRECENTE, Mara Fernanda. Urgencias Sanitarias 061 de Galicia. Santiago de Compostela, 14 de junio de 2002.

LUZON PEA, Diego Manuel. La participacin por omisin en la jurisprudencia reciente del TS. Estudios Penales.Barcelona: PPU, 1991. p. 225 250

--------. Omisin de socorro: distincin entre omisin propia e impropia, comentario a la sentencia TS 3-3-1980, ID., Derecho penal de la circulacin. 2 ed. Barcelona: PPU, 1990. p. 179- 188

MARAVER GMEZ, Mario. El principio de confianza en el Derecho Penal: Un estudio sobre la aplicacin del principio de autorresponsabilidad en la teora de la imputacin objetiva. Pamplona, Espaa: Thomson Reuters, 2009. p. 434

MONTEALEGRE LYNETT, Eduardo. Funcionalismo en Derecho penal. Libro Homenaje al profesor Gnther Jakobs. Bogot: Universidad Externado de Colombia, 2003. Tomo I. p. 491; y Tomo II. p. 526

MORILLAS CUEVA, Lorenzo y SUREZ LPEZ, Jos Mara. Estudios jurdicos sobre responsabilidad penal, civil y administrativa del mdico y otros agentes sanitarios. Madrid, Espaa: Editorial Dykynson, 2009.p.651

MOYA MIR, Manuel. Normas de actuacin en urgencias. Mdica Panamericana, 2005. p. 739

PEARANDA RAMOS, Enrique. Sobre la responsabilidad en comisin por omisin respecto de hechos delictivos cometidos en la empresa, y en otras organizaciones. Lber amicorum en homenaje al Profesor Antonio Gonzlez-Cullar Garca. Madrid: Colex, 2006. p. 411- 430

PERDOMO TORRES, Jorge Fernando. El delito de comisin por omisin en el Cdigo Penal Colombiano. Bogot: Universidad Externado de Colombia, 2001. p. 52

--------. La posicin de garante en virtud de confianza legtima especial. Bogot: Universidad Externado de Colombia, 2008.p. 339

PEREZ CEPEDA, Ana. Criminalidad de empresa: problemas de autora y participacin. RP 9, 2002. P. 106 121

--------. La responsabilidad de los administradores de sociedades: Criterios de atribucin. Barcelona, Espaa: Cedecs, 1997. p. 465

PUPPE, Ingeborg. Divisin del trabajo y de la responsabilidad en la actuacin mdica. Barcelona, Espaa: Revista para el anlisis del derecho INDRET, Universidad de Bonn, Octubre de 2006.

REQUENA JULIANI, Jaime. Intercambiabilidad de la accin y omisin en los delitos de dominio: Posicin de garante e imputacin objetiva. Madrid, Espaa: Dykinson, 2010. p. 353

REYES ALVARARO, Yesid. Imputacin Objetiva TEMIS. 3 ed. 2005. p. 431

ROBLES PLANAS, Ricardo. Garantes y cmplices: la intervencin por omisin y en los delitos especiales. Barcelona: Atelier, 2007.

--------. La participacin en el delito: fundamento y lmites. Barcelona, Espaa: Marcial Pons, 2003.

--------. Los dos niveles del sistema de en el delito. Espaa, INDRET.RODRIGUEZ LOPEZ, Pedro. Responsabilidad mdica y hospitalaria. Barcelona, Espaa: Bouch, 2004. p. 370

RODRIGUEZ MESA, M Jos.La atribucin de responsabilidad en comisin por omisin.Navarra: Thomson/Aranzadi, 2005.

RODRIGUEZ MOURULLO, Gonzalo. La clusula general sobre la comisin por omisin: poltica criminal y reforma penal, homenaje a la memoria del Prof. Dr. D. Juan del Rosal. Madrid: Edersa, 1993. p. 905 938

RODRIGUEZ VAZQUEZ, Virgilio. Responsabilidad penal en el ejercicio de actividades mdico - sanitaria. Madrid, Espaa: Marcial Pons, 2012.p. 489

RUEDA MARTIN, Mara de los ngeles. Participacin por omisin? Un estudio sobre la cooperacin por omisin en un delito de accin doloso cometido por un autor principal. Barcelona, Espaa: Atelier, 2013. p. 182

SANCHEZ-VERA GOMEZ-TRELLES, Javier.Delito de infraccin de deber y participacin delictiva. Madrid/Barcelona: Marcial Pons, 2002. p. 327

SCHNEMANN, Bernd. El dominio sobre el fundamento del resultado: base lgico-objetiva comn para todas las formas de autora incluyendo el actuar en lugar de otro.trad. de M. Sacher, RDP 2, 2005. p. 29- 62

SILVA SANCHEZ, Jess M.Comisin y omisin: criterios de distincin. AA.VV., cuadernos de Derecho judicial. Madrid: CGPJ, 1994. p. 11- 54

--------. El delito de omisin: concepto y sistema. 2 ed. Montevideo, Uruguay: Euroeditores, 2006.p.502

--------. La regulacin de la comisin por omisin, el nuevo Cdigo Penal: cinco cuestiones fundamentales. Barcelona, 1997.p. 51- 78

--------. Medicinas alternativas e imprudencia mdica. Barcelona, Espaa: J.M. Bosch Editor, 1999. p. 86--------. Responsabilidad penal de las empresas y de sus rganos en Derecho espaol: fundamentos de un sistema europeo de Derecho penal, libro homenaje a Claus Roxin. Barcelona: JM Bosch, 1995. p. 357 - 379