LA PLATA, 22 de noviembre de 2016.-------------------------------------------------------

AUTOS Y VISTOS: el expediente administrativo número 2360-0358006 del año

2011, caratulado “ADECCO SPECIALTIES SA”-------------------------------------------

Y RESULTANDO: Que las actuaciones se elevaron a este Tribunal con el

Recurso de Apelación interpuesto a fojas 21911/21932, por el señor Carlos

Montolfo en carácter de apoderado de ADECCO SPECIALTIES SA y en calidad

de gestor de los señores Hervé Antoine Pollet, Martín Alonso Rotaeche y

Patricio Dewey, con el patrocinio letrado del doctor Juan Rafael Astibia; contra

la Disposición Delegada SEFSC N° 5387 dictada por la Jefa del Departamento

de Relatoría Area Metropolitana II de la Agencia de Recaudación de la

provincia de Buenos Aires, con fecha 15 de diciembre de 2014, agregada a

fojas 21849/21874.--------------------------------------------------------------------------------

------Que el Acto supra señalado determina las obligaciones fiscales de

ADECCO SPECIALTIES SA, en su carácter de Agente de Recaudación del

Régimen General de Percepción del Impuesto a los Ingresos Brutos, por el

ejercicio de la actividad de “Otros servicios de arquitectura e ingenieria y

servicios conexos de asesoramiento técnico n.c.p.” (NAIIB 742109), por el

período 2009 (enero a diciembre), estableciendo diferencias a favor del Fisco

por la suma de pesos cuatrocientos cuarenta y ocho mil trescientos noventa y

cinco ($ 448.395), con más los accesorios previstos en el artículo 96 del Código

Fiscal (t.o. 2011) y recargos del artículo 59 inc. f) del Texto Legal citado. A su

vez, establece una multa del 20% (veinte por ciento) de los montos dejados de

oblar, por la infracción de omisión prevista y sancionada en el artículo 61

segundo párrafo del Código Fiscal (t.o. 2011). Asimismo, establece la

responsabilidad solidaria e ilimitada con la firma de autos por el pago del

gravamen, recargos, intereses y multa, de los señores Hervé Antoine Pollet,

Martín Alonso Rotaeche, Rafael Buxens Angulo y Patricio Dewey. -----------------

------Que a fojas 22048/22049 los señores Hervé Antoine Pollet, Patricio

Dewey y Martín Alonso Rotaeche, ratifican y prestan conformidad con la

gestión y actuación procesal realizada por el señor Carlos Montolfo.----------------

------Que a fojas 22054, de conformidad con lo normado en el artículo 121 del

Código Fiscal (t.o. 2011), se elevan las actuaciones a éste Tribunal Fiscal de

Apelación.--------------------------------------------------------------------------------------------

------Que a fojas 22056, se deja constancia que la causa ha sido adjudicada a

la Vocalía de la 8va. Nominación, Sala III, a cargo de la doctora Dora Mónica

Navarro y se ordena su impulso. A su vez, se intima a los apelantes para que

cumplan con el pago de la contribución y al profesional interviniente con el

pago del anticipo previsional.-------------------------------------------------------------------

------Que a fojas 22062, con los comprobantes agregados a fojas 22059/22060,

se tienen por acreditados los pagos intimados, y se da traslado del Recurso de

apelación a la Representación Fiscal para que en el plazo de quince (15) días

conteste agravios y en su caso oponga excepciones, obrando a fojas

22063/22071 el pertinente escrito de réplica.-----------------------------------------------

------Que a fojas 22074 se provee la prueba ofrecida, teniéndose por

cumplimentada la documental en poder de terceros, en cuanto a la Informativa

se rechaza por improcedente y se desestima la medida para mejor proveer

solicitada por resultar una facultad propia del Organismo.------------------------------

------Que a fojas 22077 se presenta el señor Leandro Lucas Cazorla, como

nuevo apoderado de Adecco Specialties SA, y constituye nuevo domicilio.-------

------Que a fojas 22093 atento el estado de las actuaciones, se llama a autos

para sentencia, providencia que notificada a fojas 22094/22095 ha quedado

consentida, encontrándose la causa en estado de ser resuelta .----------------------

CONSIDERANDO: Que, en primer lugar los apelantes, luego de relatar los

antecedentes del caso, oponen la prescripción de las acciones y poderes del

Fisco Provincial para determinar la obligación de la Firma respecto de los

períodos enero a noviembre de 2009, como así también para imponer la multa

y los recargos, ello en cuanto considera que se deben aplicar las Normas de

fondo (Código Civil y Código Penal), toda vez que el no hacerlo, implicaría

desconocer una norma de rango superior. Plantea la inconstitucionalidad del

artículo 159 del Código Fiscal, en razón del cómputo del plazo.----------------------

-------Que en cuanto al ajuste, alegan que el Fisco ha incurrido en una renuncia

a la verdad material, dado que ARBA cuenta con amplias facultades para

impulsar y establecer la verdad de los hechos. Invocan que en el caso se

aplique la “Teoría de las cargas dinámicas de la prueba”.------------------------------

-------Que, por otra parte, sostienen la improcedencia de la determinación

efectuada en virtud de que los contribuyentes directos a los que supuestamente

debía percibir, ingresaron el impuesto sobre los Ingresos Brutos, sin

computarse como pago a cuenta las percepciones aludidas en el ajuste.----------

-------Que ante ello, expresan que el obligado principal, en el caso, es el

contribuyente, de modo que el responsable por deuda ajena (como son los

agentes de recaudación), lo es en la medida en que el contribuyente no ingrese

el tributo; en caso contrario, ello implicaría un enriquecimiento sin causa por

parte de la Administración.----------------------------------------------------------------------

-------Que en razón de lo expuesto, arguye que la ARBA debió verificar los

pagos ingresados por los contribuyentes directos y verificar que el impuesto fue

ingresado por éstos sin computarse las percepciones endilgadas, por

encontrarse en mejores condiciones de acreditar dichos extremos.-----------------

-------Que en cuanto a las diferencias reclamadas por devolución de

percepciones mediante notas de crédito, expresan que las mismas son

improcedentes por cuanto la totalidad de los sujetos involucrados han

considerado la devolución de las percepciones efectuadas, descontándola del

impuesto que les correspondía tributar.------------------------------------------------------

-------Que a su vez, alegan que no corresponde la aplicación de los intereses

por cuanto no existió impuesto dejado de abonar.----------------------------------------

-------Que aducen la improcedencia de la sanción interpuesta, toda vez que

sostienen que no se ha cometido la infracción prevista en el artículo 61 del

Código Fiscal, dado que para que aquella se configure, previamente debe

existir una obligación de pago vencida cuestión no acaecida en los presentes

autos, de modo que la conducta achacada deviene atípica. A su vez alegan,

que no se verifica la concurrencia del elemento subjetivo en el actuar del

agente – culpa o dolo-. --------------------------------------------------------------------------

-------Que sostienen la improcedencia de los recargos, los cuales resultan

inconstitucionales por cuanto afectan al principio de razonabilidad y, dada su

naturaleza penal, implican una violación a la garantía del “Ne bis in idem”, al

aplicarse conjuntamente con la multa.-------------------------------------------------------

-------Que manifiestan que la extensión de la responsabilidad solidaria a los

integrantes de los órganos de administración o de los responsables legales de

persona jurídicas, resulta improcedente toda vez que las leyes locales se

contraponen con el derecho de fondo y por ello adolecen del vicio de

inconstitucionalidad (traen a colación el Fallo Raso). A ello agregan, que en el

caso no existe ninguna conducta reprochable que habilite la extensión de

responsabilidad. Citan jurisprudencia---------------------------------------------------------

-------Que ofrecen prueba documental en poder de tercero e Informativa;

asimismo, solicitan que se dicten medidas para mejor proveer. Plantean

reserva del caso federal y del artículo 161 de la Constitución de la Provincia de

Buenos Aires.---------------------------------------------------------------------------------------

-------II.- Que a su turno, la Representación Fiscal destaca, en primer lugar,

que los agravios esbozados en el recurso son una reiteración de los formulados

en etapa previa, los cuales ya fueron analizados, quedando

demostrada su improcedencia.-----------------------------------------------------------------

-------Que en en atención a los distintos planteos de inconstitucionalidad, aclara

que es una cuestión vedada a la presente instancia conforme prescribe el

artículo 12 del Código Fiscal.-------------------------------------------------------------------

-------Que en cuanto a la prescripción, expresa que resulta improcedente la

aplicación de las normas del Código Civil en materia tributaria, por cuanto es

una potestad no delegada por las provincias, debiendo ser regulada en forma

excluyente por el derecho local. A ello, agrega que las normas del derecho

común sólo resultan aplicables en forma subsidiaria.------------------------------------

-------Que en razón de ello sostiene que resultan aplicables los artículos 157 y

159 del Código Fiscal (t.o. 2011), que prevén un plazo de 5 años para

determinar y exigir el pago de las obligaciones fiscales, como así también para

aplicar y hacer efectivas las sanciones en él previstas, comenzando a correr el

plazo para su cómputo a partir del 1° del año siguiente de la fecha de

presentación de la declaración jurada; y para el caso de las multas comenzará

a correr desde el 1º de enero siguiente al año en que haya tenido lugar la

violación de los deberes formales o materiales, de modo que el cómputo para

establecer la prescripción en las presentes actuaciones comenzó el 1º de enero

de 2010. ---------------------------------------------------------------------------------------------

-------Que, en cuanto los recargos, expresa que en tanto importan una sanción

pecuniaria fijada en relación al monto de las obligaciones fiscales, no difieren

del tratamiento que debe darse a las multa, resultando aplicable lo dispuesto en

los artículos 157 y y 159 del Código Fiscal (t.o. 2011).----------------------------------

-------Que por ello, habiendo sido notificado el acto determinativo y

sancionatorio el 22/12/2014, solicita el rechazo del planteo prescriptivo

opuesto.----------------------------------------------------------------------------------------------

-------Que en cuanto a los agravios sobre el ajuste, expresa que las

obligaciones puestas a cargo de los agentes son de corte sustancial, y que si

éste omite actuar en carácter de tal, y el contribuyente ingresa el tributo dentro

de los términos legales, el responsable queda liberado del pago de la

obligación, debiendo ello ser motivo de prueba.-------------------------------------------

-------Que respecto a que el Fisco se encuentra en mejor condición de probar,

destaca que no puede trasladarse la carga probatoria de las defensas, ya que

si bien el Fisco puede chequear del sistema la presentación de las

declaraciones juradas y el pago del impuesto, no tiene en vista si las

respectivas operaciones se encuentran registradas en los libros contables,

circunstancia que requiere del cotejo de la documentación contable que los

clientes del agente aporten. Cita jurisprudencia.------------------------------------------

-------Que, así, en cuanto al planteo de que los contribuyentes ingresaron el

impuesto, explica que de la producción de la prueba en la etapa de descargo el

agente no probó que la totalidad de los clientes a los cuales omitió percibir

ingresaron el impuesto, rectificándose el ajuste en los casos en que se

corroboraron los extremos establecidos en el informe N° 208/2006 de la

Dirección Técnica Tributaria de la ARBA.--------------------------------------------------

-------Que a ello agrega que a la Agencia le basta acreditar que el agente omitió

actuar en carácter de tal, y que la carga probatoria de desvirtuar los

fundamentos y que ha operado alguna causal de exculpación para justificar la

falta de percepción, es del propio obligado.-------------------------------------------------

-------Que en cuanto al agravio de la devolución de las percepciones por medio

de notas de crédito, y el hecho que se ha intentado demostrar en la etapa

anterior que los sujetos pasibles de percepción han considerado las mismas,

descontándola del impuesto que les correspondía tributar, citando lo dicho en el

Acto apelado a fojas 21861, expresa que habiéndose abierto a prueba las

actuaciones, del revelamiento de facturas, notas de crédito y notas de débito,

se desprende (conforme los papeles de trabajo) que el contribuyente justificó

parcialmente las diferencias detectadas, excluyéndose del ajuste aquellas en

que se acreditaron los extremos del informe N° 208/06. Por lo que el agravio no

puede prosperar, ya que ha tenido respuesta en la etapa anterior.------------------

-------Que en cuanto a los intereses, expresa que acreditada las diferencias a

favor del Fisco y la obligación del contribuyente de resarcir al mismo, deviene

procedente la aplicación de dichos accesorios previstos en el artículo 96 del

Código Fiscal. Cita Jurisprudencia. -----------------------------------------------------------

-------Que en lo que hace a la multa, destaca que el artículo 61 del Código

Fiscal alcanza al Agente de Recaudación que no ha llevado a cabo las

percepciones por los montos que debía realizar, cuestión acaecida en autos al

no haber realizado el apelante la percepción por los montos que la ley le

imponía. Cita Acuerdo Plenario N° 20 de este Tribunal.---------------------------------

-------Que a ello agrega que para la aplicación de la multa no es necesario

dilucidar el grado de intencionalidad en la comisión de la infracción, ya que este

tipo de figura se verifica con la sola existencia de la conducta considerada

disvaliosa por el legislador.----------------------------------------------------------------------

-------Que con relación a los recargos, manifiesta que estos se aplican ante el

retardo del incumplimiento, con prescindencia de la imposición de la multa, por

ser institutos de diversa naturaleza jurídica. Cita jurisprudencia----------------------

-------Que en cuanto al planteo referido a la responsabilidad solidaria, expresa

que esta prevista por los artículos 21 inc 2, 24 y 63 del Código Fiscal (t.o.

2011), y que a la Agencia le basta probar la existencia de la representación

legal o convencional, siempre que se presume en el representante facultades

con respecto a la materia impositiva, y para excluir su responsabilidad el

representante deberá acreditar que la firma lo ha colocado en la imposibilidad

de cumplir con los deberes fiscales. Por lo que no habiéndose producido

prueba al respecto, corresponde afirmar la responsabilidad endilgada. Cita

jurisprudencia.--------------------------------------------------------------------------------------

-------Que, con relación al planteo del caso federal, declara que no siendo esta

una instancia válida para su tratamiento, debe tenerse presente en la etapa

procesal oportuna.---------------------------------------------------------------------------------

-------Que por lo expuesto solicita que se desestimen los agravios traídos y se

confirme el acto apelado.------------------------------------------------------------------------

VOTO DE LA DRA. DORA MÓNICA NAVARRO: Que, en atención a los

planteos de las partes, debe la Sala decidir, en esta instancia, si se ajusta a

derecho la Disposición Delegada SEFSC N° 5387/14, en cuanto ha sido

materia de agravios.-----------------------------------------------------------------------------

------Que en primer lugar es de señalar, que los agravios traídos a esta

instancia son una reiteración de los expuesto por los apelantes en la etapa

de descargo, los que ya han sido analizados en el Acto objeto del presente

recurso, y a partir de los cuales se rectificó parcialmente el ajuste.-----------

------Que se procederá a alterar el orden de exposición de agravios, a efectos

de un mejor análisis; así se comenzará a tratar los planteos de prescripción

articulados por los apelantes.-----------------------------------------------------------------

--------Que, estos alegan que las acciones y poderes del Fisco Provincial para

determinar la obligación de la Firma, como así también para imponer la multa y

los recargos, respecto de los períodos enero a noviembre de 2009, se encuen-

tran prescriptas, ello en cuanto consideran que se deben aplicar las Normas de

Código Civil y Código Penal, toda vez que de no hacerlo implicaría desconocer

una norma de rango superior, violentando lo dispuesto en los artículos 31 y 75

inc 12 de la Constitución Nacional.------------------------------------------------------------

--------Que en primer término, entiendo que la cuestión introducida da cuenta

de un planteo de inconstitucionalidad respecto del cual este Tribunal tiene ve-

dado expedirse, conforme el artículo 12 del Código Fiscal y 14 de la Ley Orgá-

nica del Tribunal n° 7603/70.--------------------------------------------------------------------

--------Que sin perjuicio de ello, entiendo que la cuestión debe dirimirse a la luz

de lo prescripto por el artículo 157 y 159 del Código Fiscal. En tal sentido, es de

observar que el artículo 157 del Código Fiscal —t.o. 2011- y concordantes de

años anteriores dispone que “Prescriben por el transcurso de cinco (5) años las

acciones y poderes de la Autoridad de Aplicación para determinar y exigir el

pago de las obligaciones fiscales regidas por este Código y para aplicar y hacer

efectivas las sanciones en él previstas...”. Dicho plazo quinquenal resulta de

aplicación para todas las obligaciones fiscales devengadas desde el 1º de ene-

ro de 1996, finaliza señalando esta norma. ------------------------------------------------

--------Que por su parte, el artículo 159 del mismo Cuerpo normativo dispone el

modo en que se computará tal plazo legal. Así,señala que: “... para determinar

y exigir el pago de las obligaciones fiscales regidas por este Código, comenza-

rán a correr desde el 1 de enero siguiente al año al cual se refieren las obliga-

ciones fiscales (…) para aplicar y hacer efectivas las sanciones legisladas en

este Código comenzará a corres desde el 1° de enero siguiente al año en que

haya tenido lugar la violación de los deberes formales o materiales”. --------------

--------Que ahora bien, en relación a los cuestionamientos existentes respecto

de las normas relativas al instituto de la prescripción dictadas por las legislatu-

ras locales, es que veo oportuno efectuar las siguientes consideraciones.--------

--------Que de gran trascendencia ha sido el dictado del fallo “Filcrosa” pronun-

ciado por la Corte Federal el 30/09/2003. El Alto Tribunal reiteró allí la doctrina

que ya había sostenido en otros precedentes y en virtud de la cual entiende

que las Provincias no se pueden apartar de la legislación de fondo para esta-

blecer plazos de prescripción distintos a los del derecho de fondo puesto que el

instituto no pertenece al Derecho Público local que es parte del derecho en ge-

neral. En “Verdini, Edgardo Ulises c/ Instituto de Seguridad Social de Neuquén”

-Fallos 327:3187- la Corte dijo “...pues las provincias carecen de facultades

para establecer normas que importen apartarse de la aludida legislación de fon-

do, incluso cuando se trata de regulaciones concernientes a materias de Dere-

cho público local (Fallos 175:300; 176:115; 193:157; 203:274; 284:319;

285:209 y 320:1344)...”. En esa misma línea, se inscriben otros pronunciamien-

tos de la Corte en virtud de los cuales la Corte invalidó los plazos de prescrip-

ción de tributos locales, me refiero a “Recurso de hecho deducido por S.R.L. en

la causa Casa Casmma S.R.L. s/concurso preventivo s/ incidente de verifica-

ción tardía (promovido por Municipalidad de La Matanza)” del 26 de marzo de

2009 y “Municipalidad de Resistencia c. Lubricom S.R.L.” del 8 de septiembre

de 2009.----------------------------------------------------------------------------------------------

--------Que localmente, la Suprema Corte adhirió a esta vertiente -si bien por

mayoría de sus miembros- a partir de "Fisco de la Provincia de Buenos Aires.

Incidente de revisión en autos: 'Cooperativa Provisión Almaceneros Minoristas

de Punta Alta Limitada. Concurso preventivo' " (C. 81.253); "Fisco de la Provin-

cia de Buenos Aires. Incidente de Revisión en autos: 'Barrere, Oscar R. Quie-

bra'" (C. 82.121); “Fisco de la Provincia de Buenos Aires. Incidente de revisión

en autos ’Montecchiari, Dardo s/quiebra’ ” (C. 84.445); "Fisco de la Provincia de

Buenos Aires. Incidente de Revisión en autos: 'Moscoso, José Antonio. Concur-

so preventivo'" (C.87.124); "Fisco de la Provincia de Buenos Aires. Incidente de

Revisión en autos: 'Maggi Asociados S.R.L. Concurso preventivo'". En esa lí-

nea, la Suprema Corte provincial hizo suyos los argumentos del Máximo Tribu-

nal de Justicia en la materia al sostener que los aspectos sustanciales de las

relaciones entre acreedores y deudores correspondía a la ley de fondo, estan-

do vedado a las provincias y a los municipios dictar reglas incompatibles con

las consagradas por los Códigos de fondo, ya que, al haber conferido a la Na-

ción la potestad de dictarlos, han debido admitir la prevalencia de las leyes del

Congreso y la necesaria limitación de no dictar normas que las contradigan. En

esta tesitura, declaró la inconstitucionalidad del artículo 119 del Código Fiscal

-T.O. 1999- actual art. 158 -T.O. 2011- que establecía un sistema escalonado

de prescripción para efectuar el pasaje del término de 10 años al de 5 (conf.

Ley 11808). -----------------------------------------------------------------------------------------

--------Que ahora bien, advierto que el artículo 159 del Código Fiscal no ha me-

recido la tacha de inconstitucionalidad por parte de los máximos tribunales. Es

más, la Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo de San Martín,

se pronunció a favor de su constitucionalidad “...destacando que la S.C.B.A.

aún no ha sentado doctrina respecto al dies a quo o inicio del plazo de pres-

cripción en esta materia...ratificando el criterio de esta alzada, considero que

sostener la constitucionalidad de la norma puesta en pugna que refiere a un tri-

buto anual, en base a los principios antes descriptos, es la postura que mejor

armoniza con las particularidades del crédito tributario en cuestión...” (Fisco de

la Provincia de Buenos Aires c/ Aserradero Las Heras S.R.L. s/ Apremio”, sen-

tencia de fecha 11/04/2013). -------------------------------------------------------------------

-------Que por último, a mayor abundamiento, es dable traer a colación los ex-

tremos que surgen del fallo pronunciado por el Tribunal Supremo de Justicia de

Ciudad Autónoma in re “Fornaguera Sempe, Sara Stella y otros c/ GCBA s/

otras demandas contra la Aut. Administrativa s/ recurso de inconstitucionalidad

concedido” del 23/10/15 en una materia que presenta un nuevo giro a partir de

la sanción del Código Civil y Comercial.-----------------------------------------------------

-------Que de gran ilustración resulta ser el voto del Dr. José Osvaldo Casas

quien repasa los extremos en que se manifestó en el antecedente “Sociedad

Italiana de Beneficencia en Buenos Aires s/ queja por recurso de inconstitucio-

nalidad denegado en: Sociedad Italiana de Beneficencia en Buenos Aires c/

DGR (resol. 1181/DGR/00) s/ recurso de apelación judicial c/ decisiones de

DGR (art. 114, CFCBA)”, del 17 de noviembre de 2003. El Vocal se había mani-

festado allí a favor de la autonomía de las haciendas locales para establecer to-

das aquellas cuestiones relativas al instituto de la prescripción. En este contex-

to, el magistrado concluye que con la ley nacional n° 26.994, que aprobó el Có-

digo Civil y Comercial de la Nación, finalmente se recogió la mención que efec-

tuara oportunamente la Dra. Argibay in re “Municipalidad de La Matanza c/

Casa Casmma S.R.L. s/ concurso preventivo s/ incidente de verificación tardía”

del 26 de marzo de 2009.-----------------------------------------------------------------------

------Que en este aspecto, recordemos que la Dra. Argibay había advertido en

su voto que “Los agravios vinculados con el plazo de prescripción aplicable

encuentran respuesta en los fundamentos dados por esta Corte en Fallos:

326:3899. Con relación a este aspecto, entiendo oportuno señalar que la línea

de decisiones que viene siguiendo el Tribunal a partir del caso “Filcrosa” no ha

merecido respuesta alguna del Congreso Nacional, en el que están

representados los estados provinciales y cuenta con la posibilidad de introducir

precisiones en los textos legislativos para derribar así las interpretaciones

judiciales de las leyes, si de alguna manera se hubiera otorgado a éstas un

significado erróneo. Tal circunstancia confiere plausibilidad a la interpretación

de la legislación nacional que sirvió de fundamento a la decisión adoptada en

dicho precedente, pese a las dificultades que encuentro para extraer del

Código Civil, a partir de la argumentación utilizada en el fallo, el claro propósito

legislativo de limitar el ejercicio de los poderes provinciales en el ámbito de sus

materias reservadas. A ello debe agregarse que en la causa no se ha

promovido seriamente la inconstitucionalidad de los artículos del Código Civil ni

se ha articulado una crítica orientada a revisar esa interpretación que, mientras

siga en pie, cuenta con la autoridad para gobernar la solución de casos

similares o análogos a aquéllos en los que ha operado como ratio decidendi.”---

------Que en este contexto, el Dr. Casas advierte que cobra especial

importancia el artículo 2532 del Código Civil y Comercial que reza: “Ámbito de

aplicación. En ausencia de disposiciones específicas, las normas de este

Capítulo son aplicables a la prescripción adquisitiva y liberatoria. Las

legislaciones locales podrán regular esta última en cuanto al plazo de tributos”.

El magistrado afirma al respecto: ”Resulta relevante señalar que el proyecto

enviado por el Poder Ejecutivo no contenía la segunda cláusula, quedando

acotado a expresar que “En ausencia de disposición específica, las normas de

este Capítulo son aplicables a la prescripción adquisitiva y liberatoria.” El

agregado fue producto del proceso de elaboración y discusión abierto por la

Comisión Bicameral de Reforma, Actualización y Unificación de los Códigos

Civil y Comercial de la Nación en el que se expresaron numerosos aportes para

tratar de evitar el riesgo de someter la prescripción de los tributos locales al

plazo de prescripción de dos años que el artículo 2562 del proyecto (y ahora

del Código Civil y Comercial) establece para ―c) el reclamo de todo lo que se

devenga por años o plazos periódicos más cortos, excepto que se trate del

reintegro de un capital en cuotas (véase: Revista de la Asociación Argentina de

Derecho Administrativo, n° 14, pág. 51 y ss., ponencia elaborada por la Fiscalía

de Estado de la Provincia de Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico

Sur con relación al Proyecto de Reforma del Código Civil y Comercial de la

Nación, ante la Comisión Bicameral). Finalmente, el Congreso nacional

introdujo el agregado que, cabe decirlo, recepta sin limitaciones la doctrina de

la sentencia de este Tribunal en la causa -Sociedad Italiana de Beneficencia ya

citada, dando así la respuesta institucional del Congreso de la Nación que

formula las precisiones legislativas con entidad para modificar la jurisprudencia

de la Corte federal que la jueza Carmen M. Argibay reclamara en la causa

Casmma. En tales condiciones, el Código Civil y Comercial de la Nación

sancionado por el órgano competente para fijar el alcance y contenido del

derecho común ha venido a validar la tesis que este Tribunal sentara en sus

decisiones referida a la autonomía local para reglar el plazo de prescripción de

los tributos de la jurisdicción –independientemente de la fecha de entrada en

vigencia del nuevo plexo, y de los aspectos de derecho intertemporal–; y

existen suficientes razones para apartarse de la jurisprudencia anterior sentada

por la CSJN sobre esta materia. A mayor abundamiento, y a modo de obiter

dicta, reafirmo aquí lo que ya dejé sentado en mi voto en la causa: -GCBA c/

Constructar SA s/ ejecución fiscal s/ recurso de inconstitucionalidad concedido-,

expediente n° 3275/04, sentencia del 23 de febrero de 2005, en: Constitución y

Justicia [Fallos Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad de Buenos Aires], Ed.

Ad-Hoc, t. VII – 2005/A, Buenos Aires, 2008, ps. 40 y ss., en el sentido que en

el Derecho Tributario la prescripción sólo puede encontrar su fundamento en

criterios objetivos y uniformes que den satisfacción al principio de seguridad

jurídica. Ello se evidencia claramente en el hecho de que el legislador haya

querido tomar un parámetro uniforme para determinar el dies a quo del plazo

prescriptivo, teniendo en cuenta la naturaleza de la relación jurídica tributaria:

relación de derecho público que no nace por voluntad de las partes en ella

implicadas, sino por la ocurrencia fáctica del presupuesto legal previsto. Para

reforzar esta idea de la necesidad de uniformidad en el cómputo del plazo,

frente a obligaciones de masa como las tributarias —por estar referidas a

universos más o menos vastos de contribuyentes— en que debe facilitarse la

gestión recaudatoria del Fisco, es corriente que en el derecho comparado se

adopten soluciones semejantes a aquella a la que adscribe la legislación local y

federal de la Argentina. Valga recurrir, como ejemplo, a la solución receptada

por el Modelo de Código Tributario para América Latina del Proyecto de

Tributación Conjunta OEA-BID, elaborado en el año 1967 por Rubens Gomes

de Sousa (Brasil), Ramón Valdés Costa (Uruguay) y Carlos M. Giuliani

Fonrouge (Argentina), en cuyo Título II: “Obligación Tributaria‘, Capítulo V:

”Extinción‘, Sección Sexta: Prescripción‘, art. 56, primer párrafo, se dejó

establecido que: El término se contará desde el 1° de enero del año calendario

siguiente a aquel en que se produjo el hecho generador‘ (Reforma Tributaria

para América Latina: Modelo de Código Tributario, p. 47, Unión Panamericana,

Secretaría General de la Organización de Estados Americanos, Washington

D.C., 1967). En igual sentido..., como bien lo expresa el catedrático alemán de

la Universidad de Bochum, Heinrich Wilhelm Kruse, La prescripción es una

estricta prescripción de calendario. No comienza ya con el nacimiento de la

pretensión, sino a partir del momento en que expira el año en que la pretensión

ha nacido, o -en los Impuestos sobre la renta, el Impuesto industrial y el

Impuesto sobre el volumen de ventas- con el transcurso del año en que el

sujeto pasivo realiza la declaración del impuesto. El resultado es que todos los

plazos de la prescripción terminan unitariamente, lo que exime a las Oficinas de

Hacienda de un control permanente de los plazos de prescripción transcurridos‘

(cfr. Derecho Tributario. Parte General, traducción al español de su 3a edición

en alemán, capítulo 15: Extinción de la relación obligacional impositiva‘,

parágrafo IV: Prescripción‘, ps. 283 y ss., en particular p. 287, Editorial de

Derecho Financiero, Editoriales de Derecho Reunidas, Madrid, 1978). En la

doctrina nacional los argumentos de esta obra, han sido recogidos por el

profesor titular consulto de la Universidad de Buenos Aires, Arístides H. M.

Corti (conf. obra colectiva dirigida por el apuntado publicista: Procedimiento

Fiscal -ley 11.683 y complementarias- Análisis integral, p. 256, Editorial Tesis,

Buenos Aires, 1987).”-----------------------------------------------------------------------------

------Que en atención a lo expuesto ut supra, bajo la órbita del artículo 159 del

Código Fiscal (t.o. 2011), corresponde analizar si el año 2009 (enero a diciem-

bre) se encuentra prescripto. Así las cosas, conforme las normas involucradas

el inicio del cómputo de la prescripción sucedió el 1° de enero de 2010 para el

año ajustado, de modo que al momento en que se notificó la Disposición en

crisis, 22 de diciembre de 2014 (Fojas 21875), las acciones del Fisco no se en-

cuentran prescriptas, lo que así se declara.-------------------------------------------------

-------Que habiendo sorteado el planteo de prescripción, y adentrándonos a las

cuestiones de fondo, corresponde tratar los agravios en virtud de los cuales los

apelantes quieren demostrar que la responsabilidad del agente de recaudación,

por las percepciones omitidas, es inexistente.---------------------------------------------

------Que es del caso señalar que los agentes de recaudación son aquellos a

los que la ley les atribuyó el deber de practicar retenciones y/o percepciones

por deudas tributarias de terceros, sobre los fondos de que disponen cuando

con su intervención se configura el presupuesto de hecho determinado por la

norma legal, y los obliga a ingresar al fisco los importes percibidos en el término

y las condiciones establecidas puesto que tal actividad se vincula con el

sistema de percepción en la misma fuente en virtud de una disposición legal

que así lo ordena y atendiendo a razones de conveniencia en la política de

recaudación tributaria. Y los agentes de percepción son aquellos que por su

profesión, oficio, actividad o función, están en una situación tal que le permite

recibir del contribuyente -a quien por lo general le proporciona un servicio u

obra o le transfiere o suministra un bien-, un monto en concepto de impuesto

que posteriormente debe ingresar al Fisco (conforme se resolviera en autos

“Cintafón S.R.L.” sentencia dictada por la Corte Suprema de Justicia de la

Nación el día 3/04/86).--------------------------------------------------------------------------

-------Que, a su vez, prestigiosa doctrina ha sostenido que los agentes tienen un

nexo económico o jurídico con el destinatario legal tributario, quedando consti-

tuida la relación jurídica tributaria principal en virtud de un doble vínculo obliga-

cional que tiene por objeto idéntica prestación, revistiendo esos vínculos el ca-

rácter de autónomos e interdependientes. Los agentes de recaudación están

obligados a pagar el tributo al Fisco con los recursos que administren, perciban

o que disponen, como responsables del cumplimiento de la deuda tributaria de

sus representados, mandantes, acreedores, titulares de los bienes administra-

dos o en liquidación, etc. La ley deja expresamente dilucidado que la deuda tri-

butaria no es propia sino ajena, pese a lo cual los retentistas quedan personal-

mente obligados a su pago, bajo pena de las sanciones de la ley fiscal (Héctor

Villegas en “Los agentes de retención y de percepción en el derecho tributario”,

Ed. Depalma 1976).-------------------------------------------------------------------------------

------Que el Código Fiscal (t.o. 2011) en su artículo 94 establece que “La

Autoridad de Aplicación podrá disponer retenciones de los gravámenes en la

fuente, debiendo actuar como agentes de recaudación los responsables que

ella designe con carácter general. Asimismo podrá disponer, para determinada

categoría o grupo, un mecanismo por el cual el contribuyente actuará como

agente de recaudación respecto del impuesto que le corresponda tributar,

conforme al procedimiento que fije la reglamentación”.--------------------------------

------Que en el marco de este artículo se reglamentaron dichos Regímenes de

Recaudación a partir del dictado de la Disposición Normativa serie B Nº

01/2004. Así las cosas, el artículo 319 de la Disposición Normativa citada

expresa: “Quienes desarrollen actividades en la Provincia de Buenos Aires, se

encontrarán alcanzados por los regímenes generales de percepción y retención

del Impuesto sobre los Ingresos Brutos que se establecen en este Capítulo...”.

------Que el artículo 320 en su inciso a) de la norma citada, establece que se

encuentran obligados a operar como agentes de percepción y de retención en

las operaciones de venta de cosas muebles, locaciones (de obras, cosas o

servicios) y prestaciones de servicios que realicen, “Las empresas que

hubieran obtenido en el año calendario inmediato anterior ingresos brutos

operativos (gravados, no gravados y exentos por un importe superior a cinco

millones de pesos ($5.000.000), debiéndose computar, a estos efectos, los

ingresos provenientes de todas las jurisdicciones (según DN 073/04)”. Así, en

el caso de autos, tal como lo señala el Fisco a fojas 21850vta la firma se

encuentra obligada a actuar como Agente de Recaudación, ya que de acuerdo

surge de los estados contables de fojas 57 que sus ingresos superaron los $

5.000.000.------------------------------------------------------------------------------------------

------Que por lo expuesto surge que la firma se encuentra alcanzada por el

Régimen General de Percepción, sin perjuicio de que por algunas operaciones

no correspondiera percibir toda vez que estas no estaban alcanzadas por el

impuesto, tal como alegan los apelantes.--------------------------------------------------

------Que así frente a la actuación de la firma como agente de recaudación, los

apelantes aducen que las diferencias reclamadas son improcedentes, por

cuanto los clientes con los que operó han ingresado el impuesto como

contribuyentes directos del impuesto y han considerado las devoluciones de las

percepciones realizadas por la firma por notas de crédito, descontando las

mismas del cómputo para el cálculo del impuesto a ingresar.------------------------

-------Que ante ello, vale a traer a colación lo expuesto en los autos “FRIGORÍ-

FICO LA COLORADA SA”, TFABA Sala III del 12/08/08 Registro 1455, en

cuanto a la doctrina del Tribunal respecto de la carga de la prueba, donde se

sostuvo que: “en este último aspecto, cabe recordar que este Cuerpo, en reite-

rados pronunciamientos aplicando la doctrina de la Corte Suprema de Justicia

(T.F.A.B.A. en “Zaiden, Luis” del 5-4-91; en “Ambrosius Arvid” del 11-6-91 y en

“Digenario Mario A.” del 11-2-93, entre otras) ha resuelto que en materia de de-

terminaciones impositivas de oficio, rigen para la carga de la prueba reglas dis-

tintas a las comunes. Así, quien pretende que es erróneo el método empleado

para determinar de oficio el impuesto, debe suministrar la prueba pertinente

(Fallos 268:514). Por su parte la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de

Buenos Aires tiene dicho que los actos administrativos gozan de presunción de

legitimidad, siendo carga del impugnante demostrar debidamente sus vicios

(D.J.B.A. T. 118, págs 338 y 346; T.F.A.B.A. en “Irazabal Néstor Romualdo” del

11-9-95). En igual sentido, en “Allende, José Luis” (Reg N° 1075), se expuso:

“...siendo carga del agente demostrar el pago del tributo por el contribuyente

sujeto a retención a fin de eximirse de aquella. Todo ello conforme sentencias

en autos 'PAÑAL EXPRESS S.A.' de fecha 12 de julio de 2005 y 'CURUCHET

ROBERTO S.', de fecha 6 de abril de 2006.”-----------------------------------------------

-------Que como puede observarse el Fisco, en el marco del procedimiento de-

terminativo, mediante la Disposición Nº 3570/14 (fojas 17163/17168) resolvió la

apertura a prueba del procedimiento, por medio de la cual se tuvo por agregada

la documental acompañada, se rechazó la pericial por innecesaria, debido a

que los puntos requeridos resultan suplidos con la informativa, y se ordenó la

producción de la prueba informativa, adicionando, a fin de cumplimentar con lo

solicitado en los puntos 1) y 2) y como medida para mejor proveer, otros puntos

a fin de que los clientes oficiados informen si registran las operaciones que lo

vinculan con la firma de marras, si incorporaron a sus declaraciones juradas las

operaciones que no fueron objeto de percepción, si procedieron al pago de las

mismas y para que en su caso agreguen la documentación que respalde sus di-

chos; ello acompañando copia certificada de la documentación adjuntada. -------

-------Que asimismo, como medida para mejor proveer dispuso la remisión de

las actuaciones al Departamento de Operaciones Área Metropolitana CABA II

(fojas 20504), para que analizada la documental acompañada, como así tam-

bién todo elemento de prueba que se produzca o incorpore, verifique la existen-

cia de clientes que correspondan ser excluidos del ajuste por acreditarse cau-

sales objetivas o subjetivas respecto de las operaciones ajustadas o bien por

reunirse los extremos probatorios establecidos por el Informe N° 208/06 de la

Gerencia General de Servicio de Técnica Tributaria y Catastral, y en virtud de

ello rectificar o ratificar el ajuste practicado en autos. -----------------------------------

-------Que como resultado de aquella, se procedió a confeccionar papeles de

trabajo “Relevamiento de facturas, notas de crédito y notas de débito. Determi-

nación de las percepciones omitidas” (ver CD obrante a fojas 20519), y en base

a ellos, se rectificó parcialmente el ajuste practicado en oportunidad de la fisca-

lización, en relación a aquellos clientes, que habiendo cumplido con los recau-

dos exigidos en el Informe 208/06, se pudo acreditar que ingresaron el Impues-

to sobre los Ingresos Brutos y que consideraron las devoluciones de percep-

ciones (realizadas por la firma por nota de crédito), descontando las mis -

mas para el cómputo del impuesto a ingresar (ver detalle de clientes en

“Informe Final de Auditoría” de fojas 20520/20521), confeccionando nuevos for-

mularios R-341 (fojas 20516). Asimismo ratificó la pretensión en relación a

otros clientes que, según su consideración, no se completó la documentación

necesaria para acreditar, los extremos aludidos.------------------------------------------

-------Que, en esta instancia los apelantes reiteran los agravios expuestos en la

etapa de descargo aduciendo que los clientes ingresaron el impuesto y que

consideraron las devoluciones de las percepciones realizadas por la firma

por notas de crédito, descontando las mismas del cómputo para el cálculo

del impuesto a ingresar, limitándose a ofrecer la misma prueba que en el des-

cargo, la que como se expuso fue atendida por la Autoridad de Aplicación en

aquella etapa, rectificándose el ajuste; situación que evidencia la carencia de

prueba hábil e idónea en esta instancia a fin de demostrar sus dichos.-------------

-----Que en este contexto, no podemos dejar de mencionar que el Tribunal

Fiscal de Nación tiene dicho “…Que, en consecuencia, recordando que “la car-

ga de la prueba no supone ningún derecho del adversario, sino un imperativo

del propio interés de cada litigante; es una circunstancia del riesgo, que consis-

te en que quien no prueba los hechos que debe probar, pierde el pleito” (cfr.

CNCiv., Sala C -La Ley T.117:808; 11371-S), correspondiendo concluir que los

agravios de la recurrente, sobre quien pesaba la carga de probar sus afirmacio-

nes (arg. Art. 377 del C.P.C.C.N.) al no ser sustentado por una actividad proba-

toria idónea, resultan meras consideraciones dogmáticas que no logran conmo-

ver las conclusiones a las que arribara el juez administrativo en este aspecto…”

(in re “Moraco, Horacio Carlos“, 11/11/2009, Sala B).------------------------------------

-------Que, en vista de ello, vale resaltar como lo ha dicho pacífica jurispruden-

cia, que el agente que incumple es quien tiene la carga de probar los pagos

efectuados por los contribuyentes para liberarse de responsabilidad (cfr. Sala III

de la Cámara en lo Contencioso Administrativo Federal, "Sa-Ce SRL” del

26/9/89), de modo que los apelantes no han cumplido su carga probatoria a fin

de acreditar sus dichos, trasformándose los mismos en meras afirmaciones del

apelante.----------------------------------------------------------------------------------------------

-------Que, en este orden, es dable señalar que este Tribunal comparte la tesis

esgrimida por los apelantes en cuanto que la responsabilidad de tal categoría

de sujetos -Agentes de Recaudación- debe ser dejada sin efecto si éstos prue-

ban el cumplimiento de la obligación por parte de los contribuyentes directos,

ya que dicha situación encuentra fundamento legal suficiente en el propio texto

legal (artículo 24 Código Fiscal t.o. 2011).--------------------------------------------------

-------Que esta Sala ha establecido que la búsqueda de la verdad material que

debe regir como principio la labor de este Cuerpo, no puede implicar sanear

omisiones o deficiencias cometidas, ni sustituir válidamente las cargas que las

partes debieron cumplir en esta instancia y omitieron en forma negligente o de-

liberada. (conf. esta Sala “EXPRESO CARAZA S.A.C.” sentencia del

22/11/2005, “MARILAO S.A.” sentencia del 01/02/2011, entre otros).---------------

------Que en relación al planteo de que la Agencia no examinó en su Base de

Datos la información necesaria para liberar de responsabilidad al Agente, y no

se respetó el principio de carga dinámica de la prueba, vale resaltar que el mis-

mo no puede tener acogida favorable. El Fisco no puede suplir la información,

que no se encuentra en su Base de Datos y que debieran ser aportadas por los

clientes oficiados, en cumplimiento de la prueba informativa y/o la Medida para

Mejor Proveer ordenada en la instancia administrativa, a fin de exonerar de res-

ponsabilidad al agente Adecco Specialties SA (En el mismo sentido esta Sala

en autos “Cepas Argentinas S.A.” de fecha 15/08/13).-----------------------------------

------Que también expuse anteriormente que: "Es así que en cuanto al planteo

de que la Agencia posee la información y las facultades necesarias para de-

mostrar que los clientes que operaron con la firma declararon el impuesto a los

Ingresos Brutos e incluyeron en tales declaraciones la presunta percepción

omitida y abonaron el Impuesto correspondiente a tales anticipos, cabe indicar

que no se puede trasladar al Fisco la carga probatoria de la defensa del ape-

lante. En ese orden, la Agencia sólo podría chequear del sistema de informa-

ción, la presentación de declaraciones juradas y el pago del impuesto en mane-

ra global, no así si las respectivas operaciones se encuentran registradas en

los correspondientes libros contables, circunstancia que requiere del cotejo de

la documentación contable que ellos hayan aportado" (“Frigolar S.A.” del

09/11/2010, Reg. N° 2075; "Borgo S.A.", 10/06/13, Registro 2671; entre otros).-

-------Que por ello, debiendo la fiscalizada actuar en carácter de agente de per-

cepción del Impuesto sobre los Ingresos Brutos, la cuestión se desplaza a un

problema de hecho y prueba. Así las cosas, al no haberse acreditado lo soste-

nido por los apelantes en relación al ingreso del impuesto por parte de los con-

tribuyentes directos, como así tampoco que se hayan descontado las notas de

créditos emitidas, mediante prueba idónea, debe confirmarse el acto en este

aspecto, lo que así se declara (en el mismo sentido se ha resuelto en autos

“Loddin SA” 15/09/2015 Reg 3196).-----------------------------------------------------------

------Que en lo atinente a la multa por omisión aplicada, que la Agencia fijara en

un 20% del monto dejado de oblar por parte del recurrente, en virtud de lo

dispuesto en el artículo 61 Código Fiscal (t.o. 2011), cabe señalar que esta

Sala ha sostenido que la conducta punible consiste en no pagar o pagar en

menos el tributo concretándose la materialidad de la infracción en la omisión

del tributo -“Supermercados Mayorista Makro S.A.” de fecha 8-02-02-, y en

materia de subjetividad, se exige un mínimo, posibilitándose la demostración de

un error excusable de hecho o de derecho, todo ello de conformidad con lo

establecido en el artículo citado.---------------------------------------------------------------

------Que cabe afirmar, que en el caso, el elemento objetivo descripto, se

encuentra configurado, en virtud de haber omitido, el agente, actuar en carácter

de tal. Asimismo, es necesario aseverar que del análisis de las presentes

actuaciones no resulta la concurrencia de causal exculpatoria alguna que

permita eximir a la firma de marras de la sanción establecida en el artículo 61

del Código citado, habiendo ausencia probatoria al respecto.-------------------------

------Que en abono de ello, este Tribunal dejó sentado criterio en el Acuerdo

Plenario N° 20 del 19/05/09 respecto de la procedencia en estos supuestos de

la aplicación de la multa por omisión en los términos del artículo 61 del Código

Fiscal (t.o. 2011 y concordante de años anteriores).-------------------------------------

------Que así las cosas, corresponde confirmar la multa impuesta, lo que

así se resuelve.----------------------------------------------------------------------------------

------Que en relación a los intereses resarcitorios impuestos, resulta de plena

aplicación lo dispuesto en el artículo 96 del Código Fiscal (t.o. 2011 y concor-

dante de años anteriores) que establece que: “La falta total o parcial de pago

de las deudas por Impuestos, Tasas, Contribuciones u otras obligaciones fisca-

les, como así también las de anticipos, pagos a cuenta, retenciones, percepcio-

nes y multas, que no se abonen dentro de los plazos establecidos al efecto, de-

vengará sin necesidad de interpelación alguna, desde sus respectivos venci-

mientos y hasta el día de pago, de pedido de facilidades de pago o de interpo-

sición de la demanda de ejecución fiscal, un interés mensual acumulativo que

no podrá exceder, en el momento de su fijación, el de la tasa vigente que perci -

ba el Banco de la Provincia de Buenos Aires en operaciones de descuento a

treinta (30) días incrementadas hasta en un cien (100) por ciento y que será es-

tablecido por el Poder Ejecutivo a través del Ministerio de Economía…”-----------

------Que de la norma transcripta surge que dichos accesorios se devengan

desde el vencimiento de las obligaciones fiscales en cuestión. En relación con

la constitución en mora del contribuyente, cabe puntualizar que es necesario la

concurrencia de los elementos formal y subjetivo, debiendo el sujeto obligado

demostrar la inimputabilidad. El mentado elemento formal está configurado por

el mero vencimiento del plazo estipulado, es decir se establece la mora auto-

mática. Este concepto de automaticidad de la mora tiene sustento en que la

obligación de abonar los intereses resarcitorios se “...devengará sin necesidad

de interpelación alguna...” (art. 96 citado). El elemento subjetivo se refiere a la

inimputablidad del deudor. Éste, para eximirse de las responsabilidades deriva-

das de la mora, debe probar que la misma no le es imputable (v.gr. caso fortui-

to, fuerza mayor, culpa del acreedor), lo cual torna admisible la doctrina de la

excusabilidad restringida. Es decir, la ponderación del referido elemento subjeti-

vo da lugar a la exoneración del contribuyente deudor en el punto que logre

probar que la mora no le es imputable, circunstancia que, a pesar de las parti-

cularidades del caso, no ha sido demostrada en autos (Conf. Sala III “Cimaq S.-

R.L.” de fecha 15/08/01, Sala II “Tren de la Costa S.A. Del 5/12/02; entre otros).

Por ende, el agravio debe ser desestimado, lo que así se declara.------------------

-------Que frente a la alegada improcedencia de los recargos establecidos en el

artículo 59 del Código Fiscal (t.o. 2011 y concordantes de años anteriores),

cabe señalar que de la propia redacción del texto citado surge su aplicación en

los casos como el presente, no obstante la procedencia de las sanciones pre-

vistas en los artículos 61 y 62 del Código Fiscal (t.o. 2011). Asimismo, el último

párrafo del texto en cuestión reza: “Los recargos son aplicables también a los

agentes de recaudación y de retención que no hubiesen percibido o retenido el

tributo y la obligación de pagarlos por parte del agente subsiste aunque el gra-

vamen sea ingresado por el contribuyente u otro responsable”. (En el mismo

sentido sentencias de esta Sala in re “Coop. de Pigüe Ltada.” del 13/09/01,

Centro Médico Mar del Plata, del 05/06/03 –entre otras-). Por lo que no procede

el agravio planteado respecto de este punto, lo que así se declara.-----------------

-------Que sentado lo que antecede, corresponde analizar la procedencia de la

extensión de la responsabilidad solidaria a los señores Hervé Antoine Pollet,

Martín Alonso Rotaeche y Patricio Dewey.--------------------------------------------------

------Que en primer lugar corresponde analizar la alegada inaplicabilidad e in-

constitucionalidad del artículo 21 del Código Fiscal, con fundamento en la doc-

trina sentada por la SCBA en autos: “Fisco de la Provincia de Buenos Aires

contra Raso, Francisco. Sucesión y otros. Apremio.” del 2 de julio de 2014.------

------Que en primer lugar, he de señalar que no resulta cierto que el máximo tri-

bunal de justicia de esta Provincia haya declarado la inconstitucionalidad de la

norma en aquel precedente. Más aún, recientemente la Cámara en lo Conten-

cioso Administrativo de San Martín en autos “Fisco de la Provincia de Buenos

Aires c/ Stagno Vicente Felix y otro s/Apremio Provincial” (de fecha 12/08/2014,

C. 4176), señaló que el fallo del máximo tribunal en aquel precedente no puede

ser interpretado como doctrina legal (conf. artículo 279 C.P.C.C.), en tanto la

Suprema Corte no se expidió respecto de la cuestión de fondo (inconstituciona-

lidad de los artículos 21 y 24 del Código Fiscal), y confirmó la sentencia de la

Cámara recurrida por cuestiones formales.-------------------------------------------------

------Que ello así, corresponde recordar que el artículo 12 del Código Fiscal

(t.op. 2011), en consonancia con lo que dispone el artículo 14 de la Ley Orgáni -

ca del Tribunal (7603/70), prescribe: “Los órganos administrativos no serán

competentes para declarar la inconstitucionalidad de normas tributarias pudien-

do no obstante, el Tribunal Fiscal, aplicar la jurisprudencia de la Corte Suprema

de Justicia de la Nación o Suprema Corte de Justicia de la Provincia que haya

declarado la inconstitucionalidad de dichas normas.”------------------------------------

------Que en consecuencia corresponde rechazar el planteo de los recurrentes,

lo que así se declara. En igual sentido in re: “ABB S.A.”, de fecha 23 de abril de

2015, Sentencia N° 3084, Sala III.-------------------------------------------------------------

------Que debe destacarse entonces, que la norma aplicable al caso de autos

es el Código Fiscal que, en forma taxativa legisla sobre el instituto de la respon-

sabilidad solidaria en materia de derecho tributario (artículos 21, 24 y 63 –t.o.

2011 y concordantes años anteriores), dentro de las facultades constitucionales

propias en esta materia retenidas por las provincias, como sostiene destacada

doctrina (Dr. Dino Jarach “Curso Superior de Derecho Tributario” Liceo Profe-

sional CIMA Bs. As. 1969 pág. 288 y 289). A su vez la Corte Suprema de Justi-

cia de la Nación se ha expedido sentando que "el Estado con fines impositivos

tiene la facultad de establecer las reglas que estime lícitas, eficaces y razona-

bles para el logro de sus fines tributarios, sin atenerse a las categorías o figuras

del derecho privado, siempre que éstas no se vean afectadas en la esfera que

le es propia (Fallos: T.251, 299), tesis también abonada por la Suprema Corte

de la Provincia de Bs. As. en numerosas sentencias".-----------------------------------

------Que así, es de ver que el artículo 21 del Código Fiscal (t.o. 2011), para

aquellas obligaciones generadas a partir de la vigencia de la ley 13.930 (B.O

30/12/2008), dispone en su inciso 4º la responsabilidad solidaria junto con los

contribuyentes, de los agentes de recaudación por los gravámenes que

hubieran omitido retener o percibir, estableciendo a su vez que son de

aplicación los incisos 1º y 2º del mismo artículo. Estos asimismo consagran la

responsabilidad solidaria de los integrantes de los órganos de administración o

de quienes sean representantes legales de la persona jurídica, civiles o

comerciales, asociaciones, entidades, etc. Por su parte, el artículo 24 establece

expresamente que: “Los responsables indicados en los artículos 21 y 22,

responden en forma solidaria e ilimitada con el contribuyente por el pago de los

gravámenes”.--------------------------------------------------------------------------------------

------Que en cuanto a las sanciones, es de señalar que el artículo 63 del texto

legal señalado, establece que “En cualquiera de los supuestos previstos en los

artículos 60, 61 y 62, si la infracción fuera cometida por personas jurídicas

regularmente constituidas, será solidaria e ilimitadamente responsables para el

pago de las multas los integrantes de los órganos de administración. De

tratarse de personas jurídicas irregulares o simples asociaciones, la

responsabilidad solidaria e ilimitada corresponderá a todos sus integrantes.”.

------Que del análisis de los artículos precedentemente expuestos, surge la

responsabilidad solidaria de los sujetos integrantes del órgano de

administración de la firma, respecto de los gravámenes, intereses y recargos, y

de la sanción aplicada.--------------------------------------------------------------------------

------Que como ya lo ha expresado esta Sala, a quienes administran o disponen

de los fondos de los entes sociales alcanza la responsabilidad por los hechos u

omisiones en que incurriesen, derivando de su conducta la solidaridad con los

deudores de los gravámenes que establece la ley (“Coop. Agraria de Las Flores

Ltda.”, sent. Del 18-3- 97; entre muchas otras) y que al Fisco le basta con

probar la existencia de la representación legal o convencional, pues probado el

hecho, se presume en el representante facultades con respecto a la materia

impositiva, en tanto las obligaciones se generen en hechos o situaciones

involucradas con el objeto de la representación, por ende, en ocasión de su

defensa el representante que pretende excluir su responsabilidad personal y

solidaria deberá aportar elementos suficientes a tales fines (TFABA Sala III en

autos “Garantía CIA Argentina de Seguros” sentencia del 8/3/07), los cuales no

fueron aportados en el caso de autos.------------------------------------------------------

-------Que, en el caso, acreditada la condición de administradores de la firma,

resultaba carga de los imputados responsables desvirtuar la presunción legal

que pesa sobre ellos, en cuanto a su condición de miembros del directorio y las

responsabilidades inherentes a tales funciones, no aportándose ningún ele-

mento conducente a fin de tener por configurada la eximente prevista en el Có-

digo Fiscal.-------------------------------------------------------------------------------------------

-------Que, en consecuencia, corresponde ratificar la atribución de la responsa-

bilidad solidaria establecida en el artículo 10 de la Disposición apelada, lo que

así se resuelve.-------------------------------------------------------------------------------------

VOTO DE LA DRA. CPN SILVIA ESTER HARDOY: Que no obstante la elevada

consideración que me merece la opinión de mi estimada colega de Sala, en vir-

tud de no compartir la totalidad de los fundamentos sostenidos en su voto, ni el

criterio resolutivo propuesto en el mismo, me veo en la necesidad de formular el

presente.---------------------------------------------------------------------------------------------

-------Que en este sentido, a fin de mantener la lógica expositiva, abordaré el

análisis de los agravios incoados en el orden impuesto por el voto de la

instrucción; consecuentemente, corresponde analizar en primer término el

planteo de prescripción opuesto por la parte recurrente con respecto a las

facultades determinativas y sancionatorias de la Autoridad de Aplicación,

vinculadas a las posiciones enero a diciembre del año 2009.--------------------------

-------Que así, estimo pertinente comenzar señalando que con relación a la

aplicación de la normativa de fondo o común en esta materia –Código Civil y

Comercial y Código Penal–, la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de

Buenos Aires declaró la inconstitucionalidad del artículo 158 del Código Fiscal –

T.O. 2011–, en lo que se refiere al sistema escalonado de prescripción previsto

por dicha norma de transición (vide causa C. 81.253, "Fisco de la Provincia de

Buenos Aires. Incidente de revisión en autos: 'Cooperativa Provisión

Almaceneros Minoristas de Punta Alta Limitada. Concurso preventivo'"; causa

C. 82.121, "Fisco de la Provincia de Buenos Aires. Incidente de Revisión en

autos: 'Barrere, Oscar R. Quiebra'"; C. 84.445, "Fisco de la Provincia de

Buenos Aires. Incidente de revisión en autos ’Montecchiari, Dardo s/quiebra’;

"Fisco de la Provincia de Buenos Aires. Incidente de Revisión en autos:

'Moscoso, José Antonio. Concurso preventivo'"; causa C. 87.124, "Fisco de la

Provincia de Buenos Aires. Incidente de Revisión en autos: 'Maggi Asociados

S.R.L. Concurso preventivo'"), y del artículo 160 del mismo Código, en lo que

se refiere a las causales de interrupción de la prescripción de las obligaciones

fiscales (vide causa C. 99.094, “Fisco de la Provincia de Buenos Aires contra

Fadra S.R.L., López Osvaldo y Lobato Emilio Tomás. Apremio”).--------------------

-------Que de los fallos dictados y su remisión a la causa “Municipalidad de

Avellaneda s/ inc. de verif. en Filcrosa S.A. s/ Quiebra” (sentencia de la Corte

Suprema de Justicia de la Nación del 30/09/2003) podría interpretarse que –por

idénticos fundamentos a los expuestos– los artículos 157, 159 y 161 resultan

constitucionalmente objetables. Sin embargo, el Máximo Tribunal Provincial no

declaró la inconstitucionalidad de los citados artículos. Menester es –por

último– recordar que este Tribunal no se encuentra habilitado para declarar la

inconstitucionalidad de los mismos (Cfr. artículo 12 del Código Fiscal –T.O.

2011 y concordantes de años anteriores– y artículo 14 del Decreto-Ley

7603/70).---------------------------------------------------------------------------------------------

-------Que consecuentemente, considero que este Cuerpo no se encuentra

habilitado para pronunciarse sobre la constitucionalidad del ordenamiento fiscal

en lo relativo al plazo de prescripción, el inicio del cómputo del mismo, así

como respecto de las causales de suspensión previstas en el ordenamiento

fiscal provincial, por cuanto no existen pronunciamientos expresos de los

órganos jurisdiccionales mencionados por el artículo 12 del Código Fiscal que

permitan adoptar tal temperamento (vide mi voto in re “Patane y Moreira S.A.”

Sentencia de fecha 29 de diciembre de 2014, Registro N° 3028; entre muchos

otros); que así se declara.-----------------------------------------------------------------------

-------Que sentado lo que antecede, corresponde entonces destacar que el

artículo 157 del Código Fiscal —T.O. 2011—, dispone que “Prescriben por el

transcurso de cinco (5) años las acciones y poderes de la Autoridad de

Aplicación para determinar y exigir el pago de las obligaciones fiscales regidas

por este Código y para aplicar y hacer efectivas las sanciones en él previstas”.-

-------Que —por su parte— el artículo 159 del mismo cuerpo normativo dispone

el modo en que se computará tal plazo legal. Así, señala que: “Los términos de

prescripción de las acciones y poderes de la Autoridad de Aplicación, para

determinar y exigir el pago de las obligaciones fiscales regidas por este Código,

comenzarán a correr desde el 1º de enero siguiente al año al cual se refieren

las obligaciones fiscales, excepto para las obligaciones cuya determinación se

produzca sobre la base de declaraciones juradas de período fiscal anual, en

cuyo caso tales términos de prescripción comenzarán a correr desde el 1º de

enero siguiente al año que se produzca el vencimiento de los plazos generales

para la presentación de declaraciones juradas e ingreso del gravamen”.

Asimismo, continúa: “El término de prescripción de la acción para aplicar y

hacer efectivas las sanciones legisladas en este Código comenzará a correr

desde el 1º de enero siguiente al año en que haya tenido lugar la violación de

los deberes formales o materiales”.-----------------------------------------------------------

-------Que en este punto cabe aclarar que, en relación con las obligaciones

fiscales determinadas por la Autoridad de Aplicación a la firma de autos, en su

calidad de agente de recaudación del Impuesto sobre los Ingresos Brutos –

Régimen General de Percepción–, resulta de aplicación la primera parte del

primer párrafo del artículo 159 citado, en cuanto dispone que el término de

prescripción pertinente comienza a correr desde el 1º de enero siguiente al año

al cual se refieren las obligaciones fiscales en cuestión (Cfr. voto de la suscripta

in re “Municipalidad de Lanús”, Sentencia de fecha 7 de junio de 2007, Registro

Nº 1139; vide asimismo “Matadero y Frigorífico Merlo S.A.”, Sentencia de fecha

6 de agosto de 2015, Registro Nº 3155).----------------------------------------------------

-------Que de ese modo, el término de prescripción de las las acciones y

poderes de la Autoridad de Aplicación para determinar y exigir el pago de las

obligaciones fiscales, y aplicar y hacer efectivas las sanciones

correspondientes, debe considerarse nacido –en todos los casos– el 1º de

enero de 2010.--------------------------------------------------------------------------------------

-------Que en orden a ello, debe señalarse que al momento en que la Autoridad

de Aplicación dictó y notificó la Disposición Delegada SEFSC Nº 5387/14 (los

días 15 y 22 de diciembre de 2014, respectivamente; ver fojas 21875 y,

asimismo, intimación contenida en el artículo 12 del citado acto), las facultades

bajo análisis no se encontraban prescriptas.-----------------------------------------------

-------Que consecuentemente, corresponde rechazar el planteo bajo análisis;

que así se declara---------------------------------------------------------------------------------

-------Que sentado ello, y avanzando sobre tal cuestión de fondo, debo señalar

que en virtud del correcto y prolijo análisis efectuado por la distinguida Vocal

preopinante –a cuyas consideraciones remito a fin de evitar reiteraciones

innecesarias– comparto el temperamento adoptado en su voto, en punto a la

confirmación de la determinación y ajuste practicados mediante el acto

recurrido a esta instancia; que así se declara.---------------------------------------------

-------Que ello así, sin perjuicio de dejar sentado que, en relación con el

fundamento legal de la responsabilidad solidaria extendida al agente de autos,

este Cuerpo tuvo oportunidad de expedirse al respecto en el Acuerdo Plenario

Nº 20 (B.O. 02/07/09).----------------------------------------------------------------------------

-------Que en las presentes actuaciones, la Autoridad de Aplicación ha fundado

la extensión de la responsabilidad en el artículo 21 inciso 4) del Código Fiscal –

T.O. 2011– (vide fojas 21849 Vta./21850).--------------------------------------------------

-------Que como consecuencia de la doctrina legal fijada en el Acuerdo Plenario

Nº 20 (la que resulta obligatoria para todas las Salas que integran el

organismo; Cfr. artículo 13 bis del Decreto-Ley Nº 7603/70), y destacando que

las obligaciones fiscales determinadas corresponden a las posiciones fiscales

enero a diciembre del año 2009, corresponde confirmar el acto este aspecto;

que así se declara.--------------------------------------------------------------------------------

-------Que resuelto lo que antecede, con respecto a la multa por omisión

aplicada, debo destacar que a través del referenciado Acuerdo Plenario Nº 20,

se ha fijado a su vez –como doctrina legal– que, sea que se trate de

obligaciones fiscales generadas con anterioridad o posterioridad a la entrada

en vigencia de la Ley Nº 13.930, en el caso específico de los agentes de

recaudación que hubieren omitido actuar como tales, la conducta omisiva

quedará encuadrada en la figura prevista y penada por el artículo 53 del Código

Fiscal T.O. 2004, siendo aplicables las escalas vigentes durante el

correspondiente período. Se deja constancia que la última de las normas

aludidas se corresponde con el artículo 61 del Código Fiscal T.O. 2011.-----------

-------Que la doctrina legal establecida por este Cuerpo –con prescindencia de

la opinión que sobre el particular la suscripta ha sostenido con anterioridad– fija

el encuadre en el dispositivo sancionatorio mencionado.-------------------------------

-------Que frente a ello, corresponde puntualizar que la omisión de tributo ha

quedado materializada (Cfr. doctrina de esta Sala sentada en autos

“Supermercado Mayorista Makro S.A.”, Sentencia de fecha 8 de febrero de

2001). En virtud de ello, su conducta fue correctamente ponderada por la

Autoridad de Aplicación como configurativa de una acción típicamente

antijurídica.------------------------------------------------------------------------------------------

-------Que por otra parte, en relación con el elemento subjetivo, debo comenzar

señalando que la omisión se origina en una conducta culposa; así, en cuanto a

la inexistencia de culpa, a los efectos sancionatorios, vale recordar que, tal

como ha sostenido el Tribunal Fiscal de la Nación, la aplicación de multa no

requiere la existencia de intención dolosa o de ocultación de bienes o

actividades, bastando el hecho de una conducta inexcusable que ha tenido por

efecto un pago inferior al que corresponde según las disposiciones legales

(T.F.N. 31/8/61 “Laboratorios de Electroquímica Médica”, L.L. 105-22). Tal es,

la opinión de la doctrina mayoritaria. Así, se ha sostenido: “…únicamente se

diferencia de la defraudación, en la inexistencia del factor intencional (dolo)…”

(Carlos M. Giuliani Fonrouge, obra actualizada por Susana Camila Navarrine y

Rubén Oscar Asorey, Derecho Financiero, ed. 1997, V. II, pág. 753 y ss.). La

figura del artículo 61 del Código Fiscal (T.O. 2011 y concordante de años

anteriores) exige un mínimo de subjetividad, o sea la culpa en sentido estricto,

desde que admite como causal exculpatoria el error excusable.----------------------

-------Que sin embargo, frente al elemento subjetivo propio y necesario de la

infracción controvertida, no surge, ni se ha invocado suficientemente dentro de

estas actuaciones, ningún elemento a partir del cual pueda considerarse que

de la conducta atribuida se encuentra excluida la culpabilidad, toda vez que tal

como ha establecido el Máximo Tribunal de la Provincia esta figura requiere un

incumplimiento razonable, prudente y adecuado a la situación, hallándose

exento de pena quien demuestre que, pese a su diligencia y en razón de

graves y atendibles circunstancias que acompañaron o precedieron a la

infracción, pudo o debió creer que su acción no lesionaría el precepto legal ni el

interés del erario (cfr. causas publicadas en D.J.B.A., t. 120, p. 209; t. 121, p.

47; t. 122, p.337, entre otras).------------------------------------------------------------------

-------Que en virtud de lo expuesto, corresponde rechazar el agravio incoado en

este sentido; que así se declara.---------------------------------------------------------------

-------Que por su parte, en relación con los agravios incoados contra los

intereses establecidos y los recargos aplicados mediante al acto apelado, en

virtud de los fundamentos expuestos en su voto, adhiero al temperamento

propiciado por mi distinguida colega de Sala, lo que deriva en el rechazo de los

mismos; que así se declara.--------------------------------------------------------------------

-------Que establecido lo que antecede, en relación con los agravios incoados

contra la extensión de responsabilidad solidaria e ilimitada que se efectúa

mediante el artículo 10 de la Disposición Delegada SEFSC Nº 5387/14,

corresponde en primer término recordar que el artículo 21 del Código Fiscal

(T.O. 2011) dispone que: “Se encuentran obligados al pago de los gravámenes,

recargos e intereses, como responsables del cumplimiento de las obligaciones

fiscales de los contribuyentes —en la misma forma y oportunidad que rija para

éstos— las siguientes personas: ....2. Los integrantes de los órganos de

administración, o quienes sean representantes legales, de personas jurídicas,

civiles o comerciales; asociaciones, entidades y empresas, con o sin

personería jurídica (…) 4. Los agentes de recaudación, por los gravámenes

que omitieron retener o percibir, o que, retenidos o percibidos no ingresaron en

la forma y tiempo que establezcan las normas respectivas. En estos supuestos,

resultará de aplicación en lo pertinente lo dispuesto en los incisos 1) y 2) del

presente artículo…”. A su turno, el artículo 24, agrega que “Los responsables

indicados en los artículos 21 y 22, responden en forma solidaria e ilimitada con

el contribuyente por el pago de los gravámenes. Se eximirán de esta

responsabilidad solidaria si acreditan haber exigido de los sujetos pasivos de

los gravámenes los fondos necesarios para el pago y que éstos los colocaron

en la imposibilidad de cumplimiento en forma correcta y tempestiva.- Asimismo,

los responsables lo serán por las consecuencias de los actos y omisiones de

sus factores, agentes o dependientes.- Idéntica responsabilidad les cabe a

quienes por su culpa o dolo faciliten u ocasionen el incumplimiento de las

obligaciones fiscales. Si tales actos además configuran conductas punibles, las

sanciones se aplicarán por procedimientos separados, rigiendo las reglas de la

participación criminal previstas en el Código Penal.- El proceso para hacer

efectiva la solidaridad, deberá promoverse contra todos los responsables a

quienes, en principio, se pretende obligar, debiendo extenderse la iniciación de

los procedimientos administrativos a todos los involucrados conforme este

artículo.-”. Finalmente el artículo 63 del citado Código dispone: “En todos los

supuestos en los cuales, en virtud de lo previsto en este Código o en sus Leyes

complementarias, corresponda la aplicación de multa, si la infracción fuera

cometida por personas jurídicas regularmente constituidas, serán solidaria e

ilimitadamente responsables para el pago de la misma los integrantes de los

órganos de administración”.---------------------------------------------------------------------

-------Que del análisis de los artículos precedentemente transcriptos surge la

responsabilidad solidaria de los integrantes del órgano de administración del

agente respecto del tributo exigido y la multa aplicada.---------------------------------

-------Que establecido ello, frente a los agravios incoados en este punto, debo

destacar que la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires

tuvo oportunidad de abordar la problemática vinculada a la constitucionalidad

del sistema de responsabilidad solidaria trazado por el Código Fiscal en autos

“Fisco de la Provincia de Buenos Aires contra Raso, Francisco. Sucesión y

otros. Apremio” (C. 110.369), sentencia de fecha 2 de julio de 2014.----------------

-------Que en dicho pronunciamiento, citado por la apelante, el Máximo Tribunal

local confirmó –por distintos fundamentos– la sentencia de la Cámara que

había concluido que el artículo 24 del Código Fiscal (sustancialmente análogo

al artículo 63 del citado Cuerpo Normativo) vulneraba el artículo 31 de la

Constitución Nacional, sobre la base de lo resuelto por la Corte Suprema de

Justicia de la Nación en el precedente "Filcrosa S.A. s/ Quiebra. Incidente de

verificación de Municipalidad de Avellaneda", al limitar la competencia

legislativa provincial en materia impositiva.-------------------------------------------------

-------Que frente a dicha situación, concurriría –en el caso– el supuesto

habilitante para que este Cuerpo ejerza la potestad prevista en los artículos 12

del Código Fiscal –T.O. 2011 y concordantes anteriores– y 14 del Decreto-Ley

7603/70; al menos en el primer supuesto.---------------------------------------------------

-------Que sin embargo, dadas las particularidades que reviste el citado fallo

(esto es, si existe doctrina legal por la forma en que fue resuelta la cuestión

controvertida por la mayoría de dicho Tribunal), entiendo necesario, a efectos

de abordar el presente, recordar en este punto la doctrina sentada desde

antaño por la Corte Suprema Nacional, según la cual, la declaración de

inconstitucionalidad constituye la última ratio del orden jurídico, a la que sólo

cabe acudir cuando no existe otro modo de salvaguardar algún derecho o

garantía amparado por la Constitución, si no es a costa de remover el obstáculo

que representan normas de inferior jerarquía (Fallos: 312:2315 y sus citas,

entre muchos otros).------------------------------------------------------------------------------

-------Que siendo ello así, resulta necesario resolver el caso analizando si la

Autoridad de Aplicación ha realizado una interpretación correcta de las normas

previstas en el Código Fiscal.-------------------------------------------------------------------

-------Que en este sentido, cabe recordar que esta Sala ha sostenido que los

artículos 24 y 63 del Código Fiscal —T.O. 2011 y concordantes de años

anteriores— no realizan una extensión automática u objetiva de la

responsabilidad solidaria a los representantes societarios, sino que posibilita a

los mismos –a través de la promoción de los procedimientos administrativos

legalmente previstos– la acreditación de la concurrencia de alguna causal

exculpatoria, en la medida que probada su condición de miembro del órgano de

administración de la firma responsable, resulta carga de dicho sujeto desvirtuar

la presunción legal que pesa sobre el mismo, en cuanto su condición y las

responsabilidades inherentes a tales funciones (Cfr. “La Vecinal de Matanza

SACI de Micro”, Sentencia de fecha 28 de marzo de 2011, Registro Nº 2155;

“SEA Servicios Empresarios Arg. S.A.”, Sentencia de fecha 3 de febrero de

2011, Registro Nº 2121; “RG Gas S.A.”, Sentencia de fecha 7 de diciembre de

2010, Registro Nº 2101; “Furfuro S.A.”, Sentencia de fecha 6 de abril de 2009,

Registro Nº 1628; entre muchos otros).------------------------------------------------------

-------Que ésta última afirmación se ha hecho en el entendimiento de que, en

definitiva, a quienes administran o disponen de los fondos de los entes sociales

alcanzaba la responsabilidad por los hechos u omisiones en que incurriesen,

derivando de su conducta la solidaridad con los deudores de los gravámenes

que establece la ley (“Coop. Agraria de Las Flores Ltda.”, sent. del 18-3-97;

entre muchas otras) y que al Fisco le bastaba con probar la existencia de la

representación legal o convencional, pues probado el hecho, se presumía en el

representante facultades con respecto a la materia impositiva, en tanto las

obligaciones se generen en hechos o situaciones involucradas con el objeto de

la representación, por ende, en ocasión de su defensa el representante que

pretendía excluir su responsabilidad personal y solidaria debería aportar

elementos suficientes a tales fines (TFN, Sala C, “Molino Cañuelas S.A.”, del

16-11-98).--------------------------------------------------------------------------------------------

-------Que esta tesitura no prescindía de evaluar subjetivamente la conducta de

los sujetos implicados, sino que –precisamente– acreditada la condición de

representantes legales de los contribuyentes, resultaba carga de dichos sujetos

desvirtuar la presunción legal que pesaba sobre ellos.----------------------------------

-------Que sin embargo, dichas consideraciones, a la luz de lo resuelto por la

Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires en la Causa “Raso”

–citada–, así como de la reflexión sobre el tema y la impostergable necesidad

de preservar y fortalecer el rol que le corresponde a este Tribunal —en su

específica competencia tributaria—, impuso de parte de la suscripta un nuevo y

prudente examen del ámbito de aplicación de este capítulo temático, en

especial al encontrarse en discusión la responsabilidad solidaria por el tributo –

y la multa aplicada– de personas que no han realizado el hecho imponible, sino

que habrían configurado el presupuesto de hecho de la responsabilidad. Por

ello, sobre la base de una razonable interpretación que arraigue objetivamente

en el texto normativo en juego y en la amplitud de opiniones fundadas que

permite (C.S.J.N. en Fallos: 306:1672), la solución debe inclinarse por la

alternativa de mayor rigurosidad en la extensión de la responsabilidad solidaria,

que respete los principios y cláusulas constitucionales involucradas.---------------

-------Que de allí surge, pues, la imperiosa necesidad de revisar un criterio que,

sostenido en una hermenéutica posible y fundada, no resulta conveniente en su

aplicación actual. Debe recordarse que a los Tribunales no les incumbe emitir

juicios históricos, ni declaraciones con pretensión de perennidad, sino proveer

justicia en los casos concretos que se someten a su conocimiento (cfr. doctrina

de la C.S.J.N., en Fallos: 308:2268 y del voto de los jueces Maqueda y

Zaffaroni in re I.349.XXXIX. "Itzcovich, Mabel c/ ANSeS s/ reajustes varios",

sentencia del 29 de marzo de 2005), finalidad que se encuentra comprometida

y cuyo apropiado logro impone la revisión que se postula.-----------------------------

-------Que en este sentido, debe afirmarse que ya no basta para fundamentar la

extensión de la responsabilidad solidaria por parte de la Autoridad de

Aplicación, la mera acreditación de la calidad de miembro del directorio de la

firma durante los períodos vinculados al ajuste practicado (y la sanción

aplicada), sino que resulta necesario que los actos administrativos

correspondientes fundamenten –en forma suficiente y adecuada– las razones

que conllevan el establecimiento de la responsabilidad solidaria de los

integrantes de los órganos de administración, así como las pruebas que

acreditan dichos fundamentos, para lo cual será indispensable que el

Organismo Fiscal colecte los elementos necesarios para poder otorgar a esa

decisión un adecuado correlato probatorio.-------------------------------------------------

-------Que siendo ello así, debo señalar que en el acto apelado, la Autoridad de

Aplicación ha omitido cumplir suficientemente con la carga señalada. Así, luego

de rechazar los planteos efectuados en la instancia de descargo –resaltando

las diversas características del instituto en el plano provincial y afirmando que

la ley no considera la conducta de los responsables solidarios sino su

vinculación jurídica con la firma–, referencia los artículos 21, 24 y 63 del T.O.

2011 e indica que: “…de las constancias de autos entre las que se encuentra,

Estados Contables al 31 de diciembre de 2008 y 2009 firmados por el Sr. Hervé

Antoine Pollet obrantes a fs. 48/72, Acta de Directorio Nº 90 de fecha 04/!

2/2009 (fs. 23), Frmulario R-200 –Foja de Antecedentes- (fs.73) y constancias

de inscripción en la AFIP (361/363); resultan responsables solidarios e

ilimitados conel contribuyente de autos, por el pago del gravamen emergente

del presente acto, recargos e intereses, como asimismo la multa aplicada en el

artículos 8º e intereses que pudieran corresponder, los Señores/as: HERVÉ

ANTOINE POLLET (…), en su carácter de Presidente (…); MARTÍN ALONSO

ROTAECHE (…), en su carácter de Vicepresidente (…); y PATRICIO DEWEY

(…), en su carácter de director…” (ver fojas 21870 Vta.).-------------------------------

-------Que en orden a lo expresado hasta aquí, corresponde resolver que la

responsabilidad solidaria extendida en los términos antedichos y sobre la base

de los instrumentos aludidos por el Organismo Fiscal, con prescindencia de

todo análisis sobre la actuación concreta de los directores y las decisiones

tomadas por el órgano administrador, no resultan suficientes para tener por

fundada la responsabilidad establecida.-----------------------------------------------------

-------Que en consecuencia, corresponde revocar la responsabilidad solidaria

extendida en autos, mediante el artículo 10 de la Disposición Delegada SEFSC

Nº 5387/14, a los apelantes; que así se declara.------------------------------------------

-------Que en tal sentido, dejo expresado mi voto.-----------------------------------------

VOTO DE LA DRA. MÓNICA VIVIANA CARNÉ: Analizadas las actuaciones, y

de acuerdo a las cuestiones controvertidas en autos, entiendo necesario

formular algunas consideraciones particulares.--------------------------------------------

-------En primer lugar, y respecto al agravio de prescripción del período fiscal

incoado por el recurrente, quien considera que resultan aplicables las normas

del Código Civil, no observo menoscabo de las previsiones contenidas en el

plexo constitucional, con lo cual lo peticionado no puede prosperar.----------------

-------Así, tal como fue a mi juicio resuelto correctamente por la Vocal

Instructora, en el presente tratándose de la actuación de la firma recurrente

como Agente de Recaudación, cabe colegir que el plazo quinquenal de

prescripción de las acciones y poderes de la Autoridad de Aplicación para

determinar y exigir el pago de las obligaciones fiscales del período fiscal -2009-,

comenzó a correr el 1° de enero de 2010, y habría finalizado el 1° de enero de

2015. Es por ello que a la fecha de notificación de la Disposición recurrida (22

de diciembre de 2014), no se encontraban prescriptas las acciones del Fisco

para determinar las obligaciones fiscales, produciéndose con dicha notificación

una causal de suspensión, según lo dispuesto en el inciso a) del artículo 161

del T.O. 2011). En orden a ello, entiendo que el planteo de prescripción, no

puede prosperar; lo que así declaro.----------------------------------------------------------

------Sorteado el cuestionamiento prescriptivo, y respecto a la cuestión de

fondo, adhiero al tratamiento efectuado por la Vocal Instructora en su voto, lo

que así declaro.------------------------------------------------------------------------------------

------Asimismo adhiero a lo expresado por la Dra. Navarro, en referencia a la

aplicación de la multa por omisión, recargos e intereses establecidos; lo que así

también declaro.-----------------------------------------------------------------------------------

------Sin perjuicio de ello, frente al planteo de inconstitucionalidad de los recar-

gos, debo señalar que el artículo 59 indica su aplicación junto a las multas de

los artículos 61 y 62, al establecer: “La aplicación de los recargos no obsta a lo

dispuesto en los artículos 61 y 62 de este Código y la obligación de pagarlos

subsiste a pesar de la falta de reserva por parte de la Autoridad de Aplicación al

recibir la deuda principal”. Por lo tanto, al estar su aplicación legalmente previs-

ta, entiendo no afecta la razonabilidad del acto, ni deviene infundado; lo que así

declaro.----------------------------------------------------------------------------------------------

------A su vez, y en respuesta a idéntica solicitud vinculada a la regulación en el

ordenamiento provincial del régimen de responsabilidad solidaria, debo señalar

que entiendo que el instituto no se aparta de las previsiones contenidas en la

Carta Magna, con lo cual lo peticionado no puede prosperar.-------------------------

------Estimo que la causa “Fisco de la provincia de Buenos Aires c. Raso, Fran-

cisco. Sucesión y otros. Apremio” no ha modificado la doctrina legal existente

respecto de la responsabilidad solidaria. Entiendo que la Corte Suprema Pro-

vincial en su pronunciamiento no decidió sobre el fondo de la cuestión, esto es

la inconstitucionalidad planteada respecto de los artículos 21 y 24 del Código

Fiscal. Se limitó a rechazar el recurso entablado por cuestiones formales; lo

que así finalmente declaro.---------------------------------------------------------------------

------En ese sentido dejo expresado mi voto.----------------------------------------------

POR ELLO SE RESUELVE: Rechazar el Recurso de Apelación interpuesto,

por el señor Carlos Montolfo en carácter de apoderado de ADECCO

SPECIALTIES SA y por los señores Hervé Antoine Pollet, Martín Alonso

Rotaeche y Patricio Dewey, todos, con el patrocinio letrado del doctor Juan

Rafael Astibia; contra la Disposición Delegada SEFSC N° 5387 dictada por la

Jefa del Departamento de Relatoría Area Metropolitana II de la Agencia de

Recaudación de la provincia de Buenos Aires. Confirmar el acto apelado en

cuanto ha sido materia de agravio. Regístrese, notifíquese a las partes por

cédula y al Fiscal de Estado en su despacho. Hecho, vuelvan las actuaciones al

Organismo de origen a los efectos de la continuidad del trámite.

Fdo: Dra. Dora Mónica Navarro. Vocal

Dra. Silvia Ester Hardoy. Vocal (en disidencia)

Dra. Mónica Viviana Carné. Vocal

Dr. Eduardo Anibal Alza. Secretario Sala III

Registrado bajo el número 3535 - Sala III