la personalidad jurídica de las entidades públicas: una

La personalidad jurídica de las entidades públicas: una simple

denominación técnica dada desde el derecho positivo

Silvio Harold Rosero Arce

Universidad Nacional de Colombia

Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales

Bogotá D.C., Colombia

2015

La personalidad jurídica de las entidades públicas: una simple

denominación técnica dada desde el derecho positivo

Silvio Harold Rosero Arce

Tesis presentada como requisito parcial para optar al título de:

Magíster en Derecho

Director:

Doctor César Antonio Cohecha León

Universidad Nacional de Colombia

Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales

Bogotá D.C., Colombia

2015

A mi madre Blanca porque con tan poco ha

hecho mucho por mi.

A mi hermano Germán que a pesar de la

distancia cuento con su apoyo y me hace sentir su

compañía.

Y a Ana Milena, su amor incondicional, su

silencio constructivo y su paciente espera fueron el

aliciente que día a día me alimentaron en la

construcción de cada palabra.

Agradecimientos

A mi director César Cohecha, que por su diálogo constructivo y propositivo me llevan a

concluir de que este documento fue escrito a dos manos.

Al profesor Fernando Pardo por su apoyo decidido para retomar y llevar a feliz término el

documento que tienen frente a ustedes.

A la doctora Sandra Lozano, por sus consejos acertados en la toma de decisiones

laborales oportunas.

A Camilo y a Juan Manuel por su solidaridad y preguntas inquietas constituyen su grano

de arena en este escrito.

No puedo dejar de lado a mis jurados de tesis, me refiero a la profesora María Angélica

Sánchez y el profesor José Antonio Molina, quienes enriquecieron este contenido por su

lectura, observaciones y apreciaciones agudas y expertas.

Y en general a la Universidad Nacional de Colombia por brindarme las herramientas

académicas que me han llevado a conocer una senda jurídica, que está llamada a

enriquecer a nuestra nación desde otro tipo de crisol.

Resumen y Abstract V

Resumen En el actual ordenamiento jurídico colombiano carece de funcionalidad la distinción entre

entidades públicas con y sin personalidad jurídica, porque en lo atinente a la asignación

de presupuesto, capacidad para contratar o ser parte procesal ante los jueces de la

República, no presentan diferencia alguna. De esta manera, las relaciones jurídicas que

se han consolidado revelan cómo la actuación que adelantan las entidades públicas en

cumplimiento de su deber, no depende exclusivamente de la condición de titularidad del

atributo de personalidad jurídica, por el contrario, el procedimiento legislativo para

otorgarlo se vuelve una cuestión meramente instrumental o de arbitrio técnico, que

complejiza no sólo la actuación administrativa, sino los procedimientos para convocar a

las entidades públicas a los estrados judiciales.

Palabras clave: Personalidad jurídica, capacidad jurídica, capacidad de obrar, función

administrativa, entidad pública, administración pública.

Abstract In the current system legal colombian lacks functionality the distinction between public

entities with and without legal personality, because on the allocation of budget, capacity to

contract or to be part litigation before the judges of the Republic, they do not present any

differences. In this way, the legal relations which have been consolidated reveal how the

action carried out in fulfilment of its duty to public entities, not depends exclusively on the

ownership condition of the attribute of legal personality, on the contrary, the legislative

procedure to grant it becomes a matter merely instrumental or technical discretion, that

complicates not only the administrative action, but procedures to summon public entities

to judicial podiums.

Keywords: Legal personality, legal capacity, capacity to act, administrative function,

entity public, public administration.

Contenido VI

Contenido

Pág.

Resumen ............................................................................................................................. V

Lista de abreviaturas ...................................................................................................... VIII

Introducción ....................................................................................................................... 1

1. De la personalidad Jurídica en la Administración Pública ................................... 171.1 De la noción de personalidad jurídica en el derecho privado y en el derecho público ........................................................................................................................ 17

1.1.1 Personalidad jurídica en el derecho privado ......................................... 201.1.2 Personalidad jurídica en el derecho público ......................................... 23

1.2 ¿La capacidad jurídica y la capacidad de obrar como manifestaciones prácticas del atributo de personalidad jurídica? ......................................................... 28

1.2.1 Capacidad jurídica ................................................................................ 311.2.2 Capacidad de obrar .............................................................................. 331.2.3 El binomio capacidad jurídica y de obrar en las personas jurídicas públicas .............................................................................................................. 351.2.4 Delimitación de la noción de entidad pública ........................................ 40

1.3 El otorgamiento del atributo de personalidad jurídica como función legislativa en el derecho colombiano .......................................................................................... 44

1.3.1 La nación como persona jurídica pública desde la Ley 153 de 1887 ... 461.3.2 Rama ejecutiva, estructurada por la ley para ser titular de personalidad jurídica .............................................................................................................. 491.3.3 Ley 489 de 1998, el Estatuto de la Administración Pública .................. 52

1.4 La participación en el pluralismo de las relaciones jurídicas de la actual Administración Pública con personería jurídica, extensivo a los organismos que no la ostentan ...................................................................................................................... 54

1.4.1 Participación del presupuesto público .................................................. 541.4.2 Suscripción de contratos con particulares ............................................ 611.4.3 Parte procesal ante los diferentes tribunales de justicia ....................... 67

2. Las entidades de la Administración Pública, no destinatarias del atributo de personalidad jurídica ....................................................................................................... 73

2.1 La división entre entidades públicas con personalidad jurídica y sin personalidad jurídica en la Administración Pública colombiana ................................. 73

2.1.1 Constitución y ley como fuentes para la división .................................. 732.1.2 Entidades públicas con personalidad jurídica ....................................... 802.1.3 Entidades públicas sin personalidad jurídica ........................................ 83

VII La personalidad jurídica de las entidades públicas: una simple denominación

técnica dada desde el derecho positivo

2.2 El cumplimiento de la función administrativa en el marco de las entidades públicas sin personalidad jurídica ............................................................................... 88

2.2.1 La función administrativa desde el marco constitucional ...................... 882.2.2 La satisfacción del interés general está cargo de todas las entidades públicas 912.2.3 La función administrativa más allá de la atribución de personalidad .... 94

2.3 La capacidad para manejar presupuesto, contratar y ser parte procesal no depende del atributo de la personalidad jurídica ........................................................ 98

2.3.1 El manejo presupuestal en las entidades públicas sin personalidad jurídica .............................................................................................................. 982.3.2 La capacidad para contratar de las entidades públicas sin personalidad jurídica ............................................................................................................ 1072.3.3 Las entidades públicas sin personalidad jurídica como parte procesal112

3. La distinción entre entidades públicas con y sin personalidad jurídica, sin funcionalidad en nuestro actual ordenamiento .......................................................... 121

3.1 La instrumentalización de la función legislativa de otorgar personalidad jurídica a ciertas entidades públicas ......................................................................... 1213.2 La función actual de las entidades públicas rebasa el atributo de la personalidad jurídica, la crisis de la Administración Pública .................................... 130

3.2.1 El control jerárquico y de tutela, incidencias en las entidades públicas con y sin personería jurídica .............................................................................. 1373.2.2 La representación, una necesidad de entidades públicas con o sin personería jurídica ............................................................................................. 143

3.3 Hacia el avance de la no distinción entre entidades públicas con y sin personalidad jurídica, propuestas de cambio ........................................................... 145

3.3.1 El proceso de deconstrucción de la locución personalidad jurídica en el ámbito de las entidades públicas ...................................................................... 1473.3.2 No se requiere la sumatoria de requisitos, para demostrar la capacidad de las entidades públicas sin personalidad para actuar en las diferentes relaciones jurídicas de nuestro ordenamiento ................................................... 152

4. Conclusiones .......................................................................................................... 163

Bibliografía ..................................................................................................................... 174

Contenido VIII

Lista de abreviaturas Abreviaturas Abreviatura Término CLS Critical Legal Studies CCA Código Contencioso Administrativo

CPACA Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo

ed. Edición EICE Empresa Industrial y Comercial del Estado EOP Estatuto Orgánico del Presupuesto ICDT Instituto Colombiano de Derecho Tributario op. cit. En el lugar citado ord. Ordinal p. Página pp. Páginas SEM Sociedad de Economía Mixta sic Así fue escrito t. Tomo v. gr. Verbigracia o por ejemplo vol. Volumen

Introducción

“El derecho está cambiando en América Latina”1, con estas líneas inicia Diego López

Medina la presentación del texto “Libertad y restricción en la decisión judicial, el debate

con la teoría crítica del derecho (CLS)”. Se refiere en doble vía, de un lado, a las críticas

que están sufriendo las teorías que sirvieron a las distintas prácticas jurídicas de nuestro

medio; y, del otro, a las ideas teóricas de Kelsen, las cuales ya no generan el mismo

grado de apasionamiento como al comienzo pudieron hacerlo. “Eran tan naturales estas

ideas positivistas sobre el derecho que la mayoría de nosotros las aprendió como una

teoría jurídica implícita. Y cuando algo se aprende así, implícitamente, se endurece con

la naturalidad de lo obvio, hasta convertirse casi en un reflejo automático”2. Como

estudiantes que fuimos, aprendimos en muchas ocasiones de esta manera, máxime

cuando el docente al frente gozaba de buen prestigio.

Ese proceso de aprendizaje implícito o de reflejo automático se materializó en el título

que hoy nos convoca. No en vano, se enseñó la importancia de contar con personería

jurídica, lubricante necesario para trasegar por el mundo de las relaciones jurídicas.

Pero, ¿Quiénes pueden participar de esas relaciones? la respuesta inicial se encuentra

en las mismas aulas de clase, donde se dice que todas las personas naturales o jurídicas

son aptas para hacerlo3. Empero, no basta con ser una u otra, la posibilidad de ser

1RODRÍGUEZ, César, “Una crítica contra los dogmas de la coherencia del derecho y la neutralidad de los jueces”, en Libertad y restricción en la decisión judicial, el debate con la teoría crítica del derecho (CLS), pp. 9, publicación digital en la página web, http://es.scribd.com/doc/98325747/Cesar-Rodriguez-Una-critica-contra-los-dogmas-de-la-coherencia-del-derecho-y-la-neutralidad-de-los-jueces#scribd (8.05.15). 2 Ibídem. 3 La persona natural es diferente de la persona jurídica. El artículo 73 del Código Civil Colombiano establece que “las personas son naturales o jurídicas”. A su turno, el artículo 74 ibídem dicta que “son personas todos los individuos de la especie humana, cualquiera que sea su edad, sexo,

2 Introducción

partícipe pasa por el rasero de la aptitud de ser sujeto de derechos y obligaciones, la cual

ha sido denominada de manera tradicional como “personería jurídica” o “personalidad

jurídica”, que se concreta a través de los atributos de la capacidad, tanto jurídica o de

goce, como de obrar o de ejercicio.

Esta enseñanza, sin duda, se aprendió con naturalidad, de manera lenta e imperceptible,

hasta el punto de convencer sobre la necesidad de contar con personería jurídica o de

gozar de capacidad para participar en las múltiples relaciones jurídicas. Por ejemplo, el

tratadista chileno Alessandri, respecto de la noción de personalidad, explica que: “Según

la concepción clásica, todo derecho compete a un sujeto llamado persona; la idea de

personalidad es necesaria para dar una base a los derechos y obligaciones (…)”4.

Estas nociones desarrolladas inicialmente en el campo del derecho civil, fueron

trasladadas al mundo del derecho público y adoptadas dentro del proceso normal de su

aprendizaje; así, Libardo Rodríguez frente a la noción de persona expresa que: “Este

concepto no es propio del derecho administrativo, sino que proviene del derecho civil”5.

Cuando se habla de traslado, tácitamente se hace alusión de un lado, a los vocablos que

engloban a los titulares que interactúan jurídicamente; y del otro, a las relaciones de

derecho privado y las relaciones de derecho público individualmente consideradas y

también las que se dan entre sí.

Frente a los titulares, de acuerdo con el Código Civil, se hace referencia a las personas

naturales o jurídicas; y éstas se relacionan a través de diferentes negocios jurídicos en el

ejercicio de sus derechos y obligaciones. Pero, en este documento, en línea con su título,

se hará referencia solo a las personas jurídicas, cuyo desarrollo doctrinario en el derecho

estirpe o condición”; mientras que en su artículo 633 “se llama persona jurídica, una persona ficticia, capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser representada judicial y extrajudicialmente”. 4 ALESSANDRI R., Arturo; SOMARRIVA U., Manuel y VODANOVIC H., Antonio. Tratado de Derecho Civil partes preliminar y general, (t. primero). Colombia, Ed. Jurídica de Chile, 1998, p. 353. 5 RODRÍGUEZ R., Libardo. Estructura del Poder Público en Colombia, (14 ed.), Bogotá, Ed., Temis, Bogotá, 2010, p. 44. Igualmente en: RODRÍGUEZ R., LIBARDO, Derecho Administrativo, general y colombiano, (18 ed.). Bogotá, Ed. Temis, 2013, pp. 57-61.

Introducción 3

civil irradió las concepciones que tradicionalmente se han enseñado en el derecho

público.

En líneas generales, puede decirse que hablar de personalidad jurídica en los seres

humanos no representó un mayor reto para la doctrina en el campo civil, sin embargo,

algo distinto ocurrió con las personas jurídicas, las cuales, en el intento de explicar o

justificar su naturaleza, fueron en muchas ocasiones asemejadas con los humanos,

generando varias teorías en dicho intento, que sin mayor reparo se trasladaron, en igual

proporción, al campo de lo público6.

Ese traslado a lo público, siguiendo la misma suerte de lo privado, no fue uniforme,

porque mientras en este último, la doctrina debatía sobre la naturaleza de las personas

jurídicas y, con base en ello, se atribuía personería. En el primero, los debates buscaron

explicar quién era el titular de la personería, es decir, en pocas palabras, si lo era el

Estado o la Administración. Hoy existe un consenso frente al tema, por cuanto, se

reconoce al Estado como la más importante persona de derecho público7, aunque

tratadistas como García de Enterría, consideraron importante ubicar la personalidad no

en el Estado como un todo, sino en una de sus partes, es decir, en la Administración8. En

este trabajo, se tomará en cuenta el criterio mayoritario, es decir, el Estado visto como

una persona jurídica.

En este punto es factible afirmar que el uso de las expresiones: persona jurídica,

personalidad jurídica, capacidad, capacidad de goce y de ejercicio, que se emplean

indistintamente en el derecho público en general y administrativo en particular provienen

de la construcción que se ha hecho desde el derecho privado, con todas sus virtudes y

defectos.

6 SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando. “Administración Pública y Personalidad Jurídica”. En: Memorias de Congresos de Derecho Administrativo, II Congreso-2013, Coords. Juan Alberto Polo Figueroa y otros. Bogotá, Universidad Sergio Arboleda, 2014, p. 338. 7 VALENCIA ZEA, Arturo y ORTÍZ MONSALVE, Álvaro. Derecho Civil: Parte general y personas, (t. I, 16 ed.). Bogotá, Ed. Temis, segunda reimpresión, 2010, p. 476. 8 GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo, “El concepto de personalidad jurídica en el derecho público”, en Revista de Administración Publica (No. 129, septiembre-diciembre 1992), publicación digital en la página web, http://dialnet.unirioja.es/descarga/articulo/17147.pdf, (14.03.2015).

4 Introducción

A pesar de la importación conceptual y de la posible independencia de cada uno de los

vocablos aprendidos, lo cierto es que el lector encontrará que la noción de personalidad

en el lenguaje jurídico es polisémica y está asociada con la noción de capacidad; a su

vez esta última es objeto de división, lo que en la literatura jurídica se llama capacidad

jurídica –goce- y capacidad de obrar -ejercicio. La capacidad jurídica y la capacidad de

obrar son los elementos que hacen parte de los atributos de la personalidad –operan

igual para personas naturales y jurídicas. Acogiendo lo dicho por la doctrina

especializada, se entienden como atributos de la personalidad, esas cualidades que

brindan a la persona (natural o jurídica) la posibilidad de ejercer derechos y asumir

obligaciones.

Es precisamente el ejercicio de derechos y el cumplimiento de obligaciones, lo que

conduce al camino de las relaciones jurídicas, tanto en lo privado como en lo público,

individualmente consideradas o relacionadas entre sí. Pero los efectos de este trabajo,

toman en consideración las públicas, concretamente las que provienen del Estado.

Como ya se mencionó, acogiendo la idea del Estado como persona jurídica, es preciso

hacer otro esfuerzo que no involucra en este punto el intento por ver qué teoría explica

mejor su personalidad, sino, el orientado a determinar qué estructura adopta para su

funcionamiento, máxime cuando se hace un uso indiscriminado de las voces: órgano del

Estado, órgano administrativo, Nación, Administración Pública o –simplemente-

Administración, como sinónimos de la expresión Estado –ya sea como poder público o

como estructura o andamiaje para el cumplimiento de funciones públicas.

En el caso colombiano, desde la expedición de la Constitución Política de 1991, se

definió al Estado como social de derecho, implicaciones y repercusiones que no pueden

abordarse en este escrito dado el alcance del mismo, pero que sirven para afirmar que el

logro de los fines constitucionales consagrados, buscan, entre otros, la satisfacción del

interés general, para lo cual se ha diseñado una estructura con la que se cree puede

lograrse.

Nuevamente hay que partir de lo aprendido en las aulas, y es que la actividad

desplegada por el Estado y cada una de las unidades en que se divide para el

cumplimiento de los fines constitucionales “(…) se lleva a cabo siempre dentro del marco

Introducción 5

de una persona jurídica (…)”9, sin pretender olvidar, claro está, que son los funcionarios –

seres humanos- quienes desarrollan la tarea, no a título personal, sino en nombre del

mismo, esto es, en nexo con el servicio público.

De lo expuesto podría decirse que al ser el Estado una persona jurídica, que goza de los

atributos de la personalidad, puede desenvolverse sin ningún problema en el mundo de

las relaciones jurídicas, pero al explorar un poco más a fondo en su estructura, se

observa que ciertos órganos que lo conforman carecen del atributo de la personería

jurídica. Se encuentra aquí el punto de quiebre de lo afirmado, porque en el derecho

privado se enseña que las personas jurídicas gozan de tal atributo, entonces qué puede

explicar la diferencia en el derecho público.

Este es el punto precisamente de este escrito. Sin mayores reparos, se aprende que en

la estructura del Estado colombiano existen entidades públicas con y sin personería

jurídica, y al aplicar las nociones básicas, en este caso, la ausencia de dicha personería,

podría llevar a concluir que la consecuencia es la de no ser partícipe, por lo menos de

manera directa, en el tráfico de las relaciones jurídicas, sería posible hacerlo, siempre y

cuando hable por otra. Si se parte del necesario cumplimiento de los fines

constitucionales, en procura de la satisfacción del interés general, y aplicando las

nociones básicas, se diría entonces que las entidades públicas sin personería no

participan, como mínimo, directamente de tales logros. Esto lleva a observar cómo se

comportan este tipo de entidades frente a tres temas: la asignación de presupuesto

público, la suscripción de contratos y su participación en los estrados judiciales, siempre

en paralelo con las otras a las que sí se les asignó personalidad. Observación que lleva a

concluir básicamente la no existencia de diferencia en esos tópicos, porque el

cumplimiento de los fines constitucionales pasa por toda la estructura estatal y la

desarrollan tanto las entidades públicas con personería, como aquellas que no la tienen.

Bajo la anterior sombrilla se elaboró la presente tesis, tomando en cuenta las nociones

básicas aprendidas, importadas desde el derecho privado con ajustes hacia el derecho

público, para exponer precisamente que la diferencia, por lo menos enseñada en el aula,

9 RODRÍGUEZ R., Estructura del Poder Público en Colombia, op. cit. p. 45.

6 Introducción

no se corresponde del todo en la práctica. Es cierto que los reparos a lo acabado de

afirmar, pueden señalar la total correspondencia entre la teoría y lo que sucede en la

realidad, en la medida que las definiciones se aplican tal como están; lo que sucede es

que se amplió el rango de funcionalidad, para permitir precisamente el cumplimiento de lo

mandado por el texto constitucional. Anticipándose a esto, desde ya, se afirma que no es

suficiente tal apreciación, en la medida que la ampliación de funciones, como puede ser

explicada, es el principio del fin de cómo entender precisamente la práctica de la

distinción. Para el común denominador de los ciudadanos que conforman el Estado

colombiano, no existe mayor diferencia entre una entidad pública con y sin personería, en

la medida que ven a cualquiera de las dos, recibiendo presupuesto, celebrando contratos

y acudiendo a estrados judiciales; y no se trata tampoco de un problema en la línea de

tiempo, frente a la expresión, “desde antes lo venían haciendo”, se trata de señalar que

esa posible diferencia ha dejado de ser funcional –si es que algún día lo fue- en el actual

contexto constitucional, y es lo que se pretende develar con estas líneas.

Aunque se verá cómo, desde el texto constitucional, se da la pauta para conformar una

estructura macro del Estado colombiano, en el mismo se deja sentado que es al

Legislador a quien le corresponde la tarea de profundizar en ella, aunque el Presidente

puede hacerlo también pero de manera reducida y atendiendo siempre las pautas dadas

por el Legislador.

El problema jurídico a ser abordado, entonces, puede resumirse de la siguiente manera.

El otorgamiento a unas cuantas entidades públicas del atributo de personalidad jurídica

por la normativa colombiana tradicionalmente ha sido entendida como la posibilidad que

tienen éstas de actuar ya sea con capacidad jurídica o de obrar en el pluralismo de

relaciones jurídicas que actualmente rigen. ¿Se presenta alguna funcionalidad para que,

en nuestro ordenamiento jurídico, existan algunas entidades públicas titulares de dicho

atributo, si incluso aquellas que no lo son, están autorizadas para manejar presupuesto,

contratar o ser parte en un proceso judicial? Es tarea del legislador por lo general otorgar

tal atributo, la que posiblemente cumple bajo un criterio de instrumentalización o de mero

arbitrio técnico, máxime, cuando cualquier entidad pública, sin distingo, recibe

presupuesto, contrata o es sujeto procesal.

Introducción 7

Frente a la descripción hecha al problema anterior, vale la pena dar paso a la hipótesis

que sirvió de eje a este documento. En el actual ordenamiento no tiene ninguna

funcionalidad10 que existan algunas entidades públicas con personalidad jurídica, porque

en lo atinente a la asignación de presupuesto, la capacidad para contratar o para ser

parte procesal ante los jueces de la República, no se diferencian con aquellas entidades

que no gozan de tal atributo. La tarea de otorgar o no personalidad jurídica ha sido

encomendada al legislador desde el texto constitucional, y es este mismo quien concede

otras facultades o potestades a las entidades que se conforman para el funcionamiento

del Estado en general, no sólo para relacionarse con las instituciones entre sí, sino

también para interactuar con los demás particulares, a propósito del cumplimiento de sus

funciones.

De esta manera, las relaciones jurídicas que se han consolidado en nuestro entorno,

revelan cómo la actuación que adelantan las entidades públicas en cumplimiento de su

deber, no depende exclusivamente de la condición de titularidad del atributo de

personalidad jurídica, por el contrario, el procedimiento legislativo para otorgarlo se

vuelve una cuestión meramente instrumental o de arbitrio técnico, que complejiza no sólo

la actuación administrativa, sino los procedimientos para convocar a las entidades

públicas a los estrados judiciales. La tarea entonces de otorgar tal atributo, pese a los

niveles de complejidad que implica su puesta en práctica, encuentra sustento hoy en día,

en razones históricas que permitieron la conformación del estado-nación, y que no

10 En relación con la expresión: “No tiene ninguna funcionalidad”, puede surgir el cuestionamiento en torno a que existen diferencias de orden presupuestal entre entidades sin personalidad, con aquellas que sí tienen personalidad jurídica, como por ejemplo, las Empresas Industriales y Comerciales del Estado –EICE. Aunque es cierto este punto, dada la regulación aplicable a estas últimas en virtud del Decreto 115 de 1996, en comparación con las primeras reguladas por el Decreto 111 de 1996, se considera que la diferencia en el trámite que traen los Decretos en mención, no es suficiente para mantener en las condiciones jurídicas actuales la distinción teórica general entre entidades con y sin personalidad jurídica, porque como se verá más adelante, pese a los mayores niveles de autonomía de las EICE, se percibe un cierto grado de control de tutela en ellas por parte del Gobierno Central, en la medida que el cumplimiento en menor o mayor medida de los fines constitucionales es competencia de todas las entidades públicas, a las cuales se les considera “capaces” para ello. Es desde esta lógica que normativamente se afirma que no tiene ninguna funcionalidad hablar de entidades con y sin personería, dado que para el cumplimiento de los mencionados fines, el Legislador las considera capaces a todas ellas, por lo que la capacidad otorgada por vía legal se sobrepone al criterio teórico de la distinción “con” y “sin personalidad”, ya que este aspecto de asignación obedece a un fenómeno de instrumentalización de la función legislativa.

8 Introducción

responden a la complejidad de las actuales funciones que deben adelantar las entidades

públicas.

El hecho precisamente de discutir la finalidad que en el ordenamiento jurídico cumple la

distinción entre entidades públicas titulares del atributo de personalidad jurídica frente a

aquellas no titulares, condujo, en primer lugar, al análisis de los planteamientos de la

doctrina administrativista respecto de la facultad del legislador de otorgar personalidad

jurídica a ciertas entidades públicas. Una vez hecho el análisis, se procedió –en segundo

lugar– a comparar las entidades públicas titulares del atributo de la personalidad jurídica

con las que no lo tienen, a fin de identificar si existen diferencias frente a los procesos de

asignación de presupuesto, contractuales y judiciales en los que intervienen para el

cumplimiento de sus funciones; para –en tercer lugar– explicar que la facultad del

legislador de otorgar personalidad jurídica a ciertas entidades públicas sólo obedece a

criterios de instrumentalización o de mero arbitrio técnico.

Vale la pena resaltar cómo en el contexto del derecho español ha sido considerada esta

temática, partiendo de la necesidad de explicar las nuevas relaciones a la luz del derecho

público en general y del derecho administrativo en particular, que rebasan de alguna

manera la visión clásica de este último, donde –en virtud de la reserva de ley en vigencia

del Estado liberal de derecho– se concentró en la exigencia de no inmiscuirse en la

libertad y propiedad. El profesor Parejo destaca como el derecho administrativo español

se ha caracterizado por su capacidad de sistematización y delineación de las actividades

administrativas, pese su gran variedad. Pero, a su vez, denuncia la notable

“despreocupación doctrinal sobre la significación y alcance de la personalidad en la

Administración, especialmente en la capacidad jurídica y de obrar, lo que en el aspecto

de la organización viene permitiendo el mantenimiento –sin mayor justificación- de la

tesis de la libertad de elección de las formas de actuación y, por tanto, de organización

de las actividades y de régimen jurídico (público o privado) de éstas”11. Despreocupación

que puede ser extendida a nuestro contexto.

11 PAREJO ALFONSO, Luciano. Eficacia y Administración. Tres estudios. Instituto Nacional de Administración Pública-Boletín Oficial del Estado. Madrid, 1995, p. 62.

Introducción 9

En función de lo expuesto, el método investigativo abordado en la presente tesis es el

estudio de alcance explicativo, toda vez que se pudo establecer relaciones entre

conceptos y los hechos de estudio –presupuestal, contractual y procesal-, al tratarse

básicamente de un tipo de investigación dogmática jurídica, ya que la respuesta al

problema jurídico consultó primordialmente las normas, jurisprudencia y doctrina jurídica,

que han abordado similares cuestiones. Es precisamente en este último punto donde

mayor énfasis se hizo, al partir de una compilación y sistematización de la bibliografía de

la que se realizó su análisis, para establecer básicamente las causas, consecuencias y

determinar las razones del problema en estudio.

Como ya se mencionó, este escrito se ubica en el marco de la dogmática jurídica. En

líneas sencillas, Courtis dirá que: “(…) La dogmática se propone estudiar el ordenamiento

jurídico para conocerlo, transmitir ese conocimiento, operarlo, optimizarlo, mejorarlo”12.

Precisamente, ese proceso de enseñanza y de aprendizaje de cómo debe entenderse la

locución personalidad jurídica, se dio en un escenario de teorías implícitas -al igual que el

positivismo jurídico- y dogmáticamente así se aprendió.

El mismo Courtis dice que: “Las distintas manifestaciones del objeto del trabajo

dogmático –normas, decisiones judiciales, proyectos de normas que se pretende

introducir en el ordenamiento jurídico- revisten la forma de enunciados discursivos (…)13”.

Cuando se pretende darle un sentido a dichos enunciados, y por hacer parte de un

conjunto mayor de enunciados similares, el operador jurídico se enfrenta a una serie de

problemas, como por ejemplo, los relacionados con la indeterminación lingüística14.

12 COURTIS, Christian. Observar la ley. Ensayos sobre metodología de la investigación jurídica. Madrid, Ed. Trotta, 2006, p. 106. 13 Ibídem. 14 Courtis presenta un listado de seis problemas cuando se quiere dar sentido a los enunciados por estar expresados en términos lingüísticos y por integrarse en un conjunto mayor de enunciados: a) Problemas de indeterminación lingüística; b) Problemas de carácter lógico; c) Problemas relacionados con la composición del orden jurídico, no sólo en normas, sino también en principios y directrices, con función diferente; d) Problemas de determinación de valores y de los fines de un conjunto normativo; e) Problemas derivados de la estructura jerárquica y escalonada del orden jurídico; f) Problemas que emanan del hecho que el conjunto de normas con la que operan los intérpretes y aplicadores del sistema incluyen las interpretaciones jurisprudenciales. Ver COURTIS, Observar la ley. Ensayos sobre metodología de la investigación jurídica, op. cit. pp. 106-108.

10 Introducción

Justamente, desde el enfoque analítico, ha sido posible dar cuenta de los problemas de

indeterminación lingüística, ya que el lenguaje jurídico hace uso del natural, sin que –

muchas veces– pase por un proceso de redefinición técnica, sumado a lo anterior, el

hecho de que el legislador usa conceptos normativos concretados desde valoraciones

sociales, como, por ejemplo, cuando se refiere a la “buena fe”15. A lo largo de este

trabajo, se presentará cómo la personalidad jurídica se enmarca en dicha

indeterminación jurídica, porque para entender su definición, es necesario prácticamente

recurrir a otros conceptos, como el de capacidad; es decir, se extraña una definición

técnica de dicha locución, que dé cuenta del verdadero sentido con el que se ha

enseñado o se ha querido dar a entender.

Frente a los problemas que enfrentan en general las proposiciones jurídicas, vistos como

enunciados discursivos, la dogmática, de un lado, ha descrito el fenómeno del que quiere

dar cuenta, y de otro lado, ha buscado prescribir soluciones a los problemas de

interpretación y aplicación16. En general, puede decirse que, si el problema tiene origen

en el ordenamiento jurídico, su solución proviene de sí mismo, lo que en últimas

redundará en su propio mejoramiento. Es con este ejercicio dogmático que surge

prácticamente la propuesta de dejar de hablar de “personalidad jurídica” en las entidades

públicas, para dar paso al uso unificado de “capacidad” en dichas entidades, que es el

concepto legal ampliamente utilizado para denotar las actuaciones de las mismas.

La dogmática en su empeño ha hecho uso de diferentes tareas para estudiar el

ordenamiento jurídico. Courtis básicamente presenta cuatro, a saber: a) “Una tarea

expositiva, ordenadora, sistematizadora, dedicada a describir un conjunto de normas”.

Sirve para cumplir con la función pedagógica; b) Una tarea lege lata, caracterizada por

“identificar problemas interpretativos”, buscando soluciones en las que se pretende

inducir la preferencia de una interpretación sobre las demás; c) Una tarea lege ferenda, la

cual desde una perspectiva “crítico-prescriptiva”, implica que la mejor solución no es la

15 En el caso del uso del lenguaje natural, Courtis indica que las proposiciones jurídicas están impregnadas de las imperfecciones de dicho lenguaje: “vaguedad, ambigüedad, carga emotiva, textura abierta, etc.”. Por su parte, frente a las valoraciones sociales del legislador se puede ver las nociones de: “moral pública y buenas costumbres, buen padre de familia, reglas del arte o de la profesión, etcétera”. COURTIS, Observar la ley. Ensayos sobre metodología de la investigación jurídica, op. cit. p. 106. 16 Ibídem, p. 109.

Introducción 11

interpretación, sino la modificación del derecho positivo vigente, es por ello, que el jurista,

“aboga por su reemplazo, a partir de una solución propuesta por él mismo”, pero no se

trata de abandonar el punto de vista interno, ni de rechazar la totalidad del ordenamiento

jurídico; d) Comentario de las sentencias judiciales, que utilizan igualmente los anteriores

criterios17.

En relación con la extensión del objeto de estudio, Courtis se introduce en lo que

denomina cuestiones de escala, para decir que: “(…) cuanto más extenso sea el conjunto

normativo elegido como objeto, mayor será el grado de generalidad y menor el detalle

con el que puede ser tratado, o bien mayor la extensión del trabajo si se pretende

abordarlo minuciosamente (…)18”. A la par de esto, vale la pena decir que estas tareas se

pueden asumir simultáneamente, pero Courtis cree “(…) que en toda obra dogmática hay

una tarea o punto de vista predominante, que puede ser complementada por los demás

abordajes”19.

El punto de vista predominante de este trabajo se orienta a un tipo de investigación de

lege lata, porque a pesar de sugerirse que el legislador –y en ocasiones el constituyente-

en vez de mantener la locución “personalidad jurídica”, deberían optar por el vocablo

“capacidad”, como lo haría una investigación lege ferenda, lo cierto es que, se siguió

básicamente la estructura de aquella, porque: (i) se hizo el planteamiento del problema

interpretativo, que consistió básicamente en discutir ¿Si existe alguna funcionalidad en

nuestro actual ordenamiento de distinguir entidades públicas con y sin personalidad

jurídica?; (ii) Se discutió la naturaleza de la indeterminación, ya que se ubicó el problema

lingüístico de la definición de personalidad jurídica, la cual recurre a otros conceptos

jurídicos, como el de capacidad; (iii) Se presentó la alternativa de solución del caso

controvertido, partiendo de la base en que, en el contexto colombiano, se ha adoptado

implícitamente la personalidad jurídica, pero será a través de manifestaciones hechas por

Luciano Parejo Alfonso, que representa un sector de la doctrina española en derecho

administrativo, la que llevará a proponer que se use el vocablo capacidad en vez de la

locución personalidad jurídica; (iv) Se explicó, igualmente, por qué la alternativa de usar

17 Ibídem, pp. 113-117. 18 Ibídem, pp. 112-113. 19 Ibídem, p. 118.

12 Introducción

el vocablo capacidad es más adecuada que la locución en cuestión, en la medida que

refleja el uso dado por el legislador actualmente, para referirse a la posibilidad que tienen

las entidades públicas de recibir presupuesto, de contratar y de ser parte en un proceso

judicial.

Así, las causas de predicar la existencia y posible diferencia entre entidades públicas con

y sin personería, se hallan en razones históricas, que provienen de la importación de

vocablos o locuciones del derecho civil al administrativo con todos sus defectos y

virtudes, además de la no discusión de la temática en la asamblea nacional

constituyente que dio paso al texto constitucional de 1991, por lo cual mantuvo la

tradición que del manejo del tema se hacía hasta ese momento. No se desconoce, bajo

ninguna circunstancia, los otros avances de la Carta Política, sólo se reseña que no se

presentó un debate respecto de continuar o eliminar la distinción aludida; es más, entre

otras temáticas, es con base en la Constitución que se ve la necesidad de eliminar la

susodicha diferencia formal y el tecnicismo que se presenta, porque es claro que en la

práctica se presenta de otra manera.

En este documento, se sostiene que la participación de las diferentes entidades públicas

–con y sin personería jurídica- en las relaciones de nuestro ordenamiento jurídico,

buscan materializar los fines del Estado, previstos en el artículo 2 de la Constitución

Política, en procura de satisfacer entre otros, el interés general, tarea amplificada por la

consagración de Colombia como Estado Social de Derecho. De esas relaciones jurídicas,

en la que hacen parte la totalidad de las entidades, se destacarán tres, como ya se ha

dicho: participar del presupuesto público, suscribir contratos y ser parte procesal en los

diferentes estrados judiciales. Todo esto es posible resumirlo en unas cuantas líneas: el

logro de los fines constitucionales pasan necesariamente por toda la estructura estatal,

sin importar si cuentan o no con la atribución de personalidad jurídica.

Esta realidad es la que se exige se lleve a la formalidad, el Estado de hoy responde,

pese a conservar funciones básicas y clásicas, a otras necesidades que exigen mayor

dinamismo, de los cuales la respuesta dada desde la ley, ha sido un tanto favorable, en

la medida que la actual normativa contractual y procesal administrativa, eliminan las

barreras en la forma de comprender el fenómeno, pero es necesario traducir ese cambio,

en la forma de enseñar y aprender los conceptos, tarea que comienza precisamente con

Introducción 13

esta clase de ejercicios escritos. A futuro, es necesario plantear la necesidad de unificar

en un solo vocablo el fenómeno de ser sujeto de derechos y obligaciones, y no como

sucede ahora, que frente a una definición se debe recurrir a otras, para poder asimilarla

con lo práctico, porque –como se verá– la polisemia de la locución personería jurídica

permite entenderla en la realidad, solo cuando se emplean las expresiones capacidad de

goce y capacidad de ejercicio.

Lo anterior es posible ilustrarlo de acuerdo con el siguiente itinerario: el documento se

presenta en tres capítulos, subdivididos cada uno en las temáticas que permiten no

solamente mostrar lo dicho por la doctrina y la jurisprudencia frente a cada uno de los

vocablos o locuciones y la forma de la estructura del Estado colombiano, sino también,

para hacer la comparación entre las entidades con y sin personería jurídica frente a la

forma en cómo ejercen sus relaciones jurídicas de corte presupuestal, contractual y

procesal, lo que conduce básicamente a señalar que la diferencia predicada

formalmente, es un rezago histórico desconectado de la realidad en la que se mueve el

Estado actual.

En el primer capítulo, se abordará la personalidad jurídica de la administración pública,

pero para poder llegar a ella, es necesario precisamente recordar el sustento histórico

que le dio vida, para lo cual, se examinará dicho concepto desde la óptica del derecho

civil, donde se desarrolló y ver cómo se importó, entendió y aplicó en el derecho público.

De la explicación de la locución personalidad jurídica, se tuvo que dar paso al abordaje

breve de los atributos que acompañan dicha personalidad, por ello se hizo referencia a la

capacidad jurídica y la capacidad de obrar como manifestaciones prácticas de dicho

concepto. Una vez se estudió la visión doctrinal de los mismos, se indicó cómo se

desenvuelve el binomio capacidad jurídica y de obrar en las entidades públicas.

En la respectiva consulta y en el subsiguiente análisis bibliográfico, se pudo establecer

que se usan de manera indistinta los vocablos o locuciones: Estado, Administración

Pública, entidad pública, etc., para hacer referencia en general al Estado desde su

estructura, como el encargado de materializar los fines constitucionales. Esto condujo a

la necesidad de delimitar, para los propósitos de este escrito, la noción de entidad

pública, con el fin de unificar en él, cada una de las divisiones del Estado, lo que permite

explicar de mejor manera el objeto de estudio.

14 Introducción

Permitió lo anterior dar paso a explicar cómo el otorgamiento de personalidad es una

función legislativa en el derecho colombiano, lo que conllevó necesariamente traer a

colación, en un primer ángulo, a la nación en su rol de persona jurídica y, en un segundo,

el hecho de ubicar por parte de la doctrina a la rama ejecutiva como la principal

destinataria del aumento de funciones constitucionales; y cómo su división hace que esté

estructurada para ser titular de la mentada personalidad. Se hace igualmente una breve

reseña de la Ley 489 de 1998 como el estatuto de la administración pública.

Hechos los anteriores análisis, se procedió a describir la participación en el pluralismo de

las relaciones jurídicas de la administración pública que sí goza de personería frente al

presupuesto público, la suscripción de contratos con particulares y cómo se desenvuelve

en los procesos ante los diferentes tribunales de justicia. Obviamente por ser titulares de

personalidad, su comportamiento no ofrece dificultades, por contar con todos los

atributos ya descritos.

El segundo capítulo es presentado como un contraste del anterior, al partir de las

nociones dadas a cada uno de los vocablos o locuciones descritos en el capítulo primero.

En él se profundiza con los criterios doctrinales, en la división entre entidades públicas

con personería y sin personería, aplicada al contexto colombiano. Por lo cual se

contempla lo que la Constitución y la ley dicen frente a ello, es decir, se las toma como

fuente de análisis para la división presentando de manera descriptiva el grupo que

integran las entidades públicas con personalidad y aquellas entidades sin tal atributo.

Hecho el enlistamiento mencionado, se da paso al análisis de entidades sin personalidad

en perspectiva del cumplimiento de la función administrativa. Para ello se toma como

criterios de revisión y de análisis, la función administrativa desde la Constitución, del cual

se desprenderá la necesidad de satisfacer el interés general, señalando que este último

no está circunscrito únicamente a las entidades con personalidad, para señalar cómo la

función administrativa está por encima o más allá de la atribución de esa condición

jurídica.

Con todo lo anterior, fue posible dar paso a la comparación entre entidades con

personería y sin personería, en lo relacionado con la posibilidad de manejar presupuesto,

Introducción 15

contratar y ser parte procesal, para señalar que entre unas y otras no existe diferencia y

que, la capacidad en estos puntos concretos, no depende del atributo de la personalidad

jurídica.

Puestos en contexto los vocablos o locuciones del capítulo primero, fijado el alcance de

la expresión entidad pública en el mismo capítulo, revisadas las relaciones jurídicas en

las que participan todas las entidades estatales, tal como se hizo en los dos primeros

capítulos y una vez demostrado que no se presenta distinción entre entidades con y sin

personería, en las tres relaciones escogidas –presupuestal, contractual y procesal- se

pasa a señalar que tal distinción no es funcional en nuestro ordenamiento, análisis

abordado en el capítulo tres.

En este último capítulo se presenta la instrumentalización de la función legislativa de

otorgar personalidad jurídica a ciertas entidades públicas, teniendo en cuenta que la

concepción misma de ley también está haciendo crisis, porque ya no se entiende bajo un

criterio histórico. Se realza el hecho por el cual la función que deben cumplir todas las

entidades públicas ha rebasado el atributo de personalidad, ya que en el contexto actual

también se está ante una crisis de la Administración Pública, es decir, se reciben las

consecuencias del cambio de visión frente a la forma de entender el Estado, que se

puede explicar a través de ciertos fenómenos como la huida del derecho público. Aquí,

se puso en contexto, como desde la estructura, es posible o no continuar hablando de un

control jerárquico o de tutela y cómo la representación es una necesidad de todas las

entidades públicas para poder actuar en el mundo de las relaciones jurídicas, pero, sobre

todo, se indicó cómo desde la Constitución de 1991 se hicieron o reafirmaron cambios en

la forma de ejercerla, especialmente, en el ámbito procesal.

Con lo abordado hasta aquí, se consideró pertinente avanzar hacia una no distinción de

entidades públicas con y sin personalidad jurídica, para lo cual se propone dar inicio a un

proceso de deconstrucción del vocablo personalidad en el ámbito de las entidades

públicas, lo que lleva, en un primer estadio, a la utilización de otro vocablo más

omnicomprensivo, en clara alusión a la capacidad. Así mismo, se desecha la propuesta

formalista de sumar requisitos para demostrar la capacidad de entidades sin

personalidad, que surgió, aunque sin mayor difusión, en pronunciamientos de un par de

exmagistrados del Consejo de Estado.

16 Introducción

Confiados en que las líneas que a continuación se plasman sirvan para decir, como al

comienzo, que nuestro derecho en América Latina está cambiando, conscientes de que

no se está apelando a una frase inocente, cierto es que se hace necesario revisar

nuestros aprendizajes desde otro ángulo, con la firme intención de cuestionarlos y ver su

funcionalidad, con el propósito de conservarlos, modificarlos o dar paso a unos nuevos.

1. De la personalidad Jurídica en la Administración Pública

1.1 De la noción de personalidad jurídica en el derecho privado y en el derecho público

Tradicionalmente se ha entendido la personalidad como la aptitud legal que tiene

cualquier individuo para ser sujeto de derechos y obligaciones20. En Colombia no se

encuentra una definición legal del vocablo personalidad y de la locución personalidad

jurídica; sin embargo, esto no ha sido impedimento para -que desde la doctrina o la

jurisprudencia- se haya intentado ofrecer nociones sobre los mismos, los cuales guardan

a su vez relación con las voces persona y capacidad jurídica.

Alessandri, respecto de la noción de personalidad, explica que: “Según la concepción

clásica, todo derecho compete a un sujeto llamado persona; la idea de personalidad es

necesaria para dar una base a los derechos y obligaciones (…)”21.

20 MONTOYA MELGAR, Alfredo. Enciclopedia Jurídica Básica, (vol. 3). Madrid, Ed. Civitas, 1995, pp. 4871-4873. Advierte que dicho vocablo (i) es una palabra polisémica, “(…) carece de un valor técnico jurídico preciso en nuestro Derecho –España-, tanto desde el punto de vista de los textos legales, como si se atiende a los usos lingüísticos de los juristas (…)”. Se relaciona estrechamente “con las nociones de persona*, capacidad jurídica*, etc. (…)”. Así las cosas concluye que “resulta imposible dar, pues, una noción técnica y unívoca de personalidad”. Plantea que desde la visión iusnaturalista se ha identificado persona con sujeto y con la capacidad jurídica, que le permite ser titular de relaciones jurídicas. Crítica la visión del derecho privado, por cuanto, ha instrumentalizado la persona “(…) como mera portadora de relaciones jurídicas, además, de contenido eminentemente patrimonial”. Un ejemplo lo constituye Von Thur, cuando al referirse a las personas jurídicas, dice que “son creación del derecho, que las equipara al hombre como sujetos de derechos patrimoniales”; y que la capacidad de estas “(…) se manifiesta, ante todo, en los derechos patrimoniales; (…)”. VON TUHR, Andreas. Las personas naturales y jurídicas. Bogotá, Ed. Leyer, 2006, pp. 11 y 111-112. 21 ALESSANDRI R., Arturo; SOMARRIVA U., Manuel y VODANOVIC H., Antonio. Tratado de Derecho Civil partes preliminar y general, (t. primero). Colombia, Ed. Jurídica de Chile, 1998, p. 353.

18 La personalidad jurídica de las entidades públicas: una simple denominación


“La noción de persona tiene importancia fundamental para el derecho. Todo el derecho

ha sido creado en interés de la persona22; ella es la destinataria de la norma jurídica y

puede tener una existencia física, como en el caso de los individuos de la especie

humana; o moral, como en el caso de las llamadas personas jurídicas”23.

A su turno, Santofimio manifiesta que la teoría general del derecho ha ofrecido las

diferentes concepciones de persona y apoyándose en lo manifestado por la Corte

Suprema de Justicia dice que “son personas los seres capaces de tener derechos y

contraer obligaciones, en otras palabras: sujetos portadores de facultades y deberes,

nacidos los primeros en el derecho subjetivo y originados los otros en las estipulaciones

jurídicas”24.

Y, en esa misma línea, Libardo Rodríguez respecto de la noción de persona dice que:

“Este concepto no es propio del derecho administrativo, sino que proviene del derecho

civil. Según un criterio generalizado, desde el punto de vista jurídico, persona es todo

ente capaz de ser sujeto de derechos y obligaciones”25.

Von Thur intenta explicar el binomio persona y capacidad jurídica –desde la doctrina y la

legislación- en estos términos: “Con el término persona, la ciencia jurídica y la Ley

designan a un ente dotado de capacidad jurídica (…)”26.

Cabe mencionar que desde la doctrina administrativa española se advierte que

personalidad jurídica y capacidad jurídica son conceptos de “máxima abstracción”,

22 Es pertinente llamar la atención en este punto, porque los animales también tienen derechos. Los animales hacen parte de nuestras condiciones reales de existencia, de nuestro medio ambiente. 23 GARCÍA-HERREROS S., Orlando. Lecciones de Derecho Administrativo, (2 ed.). Bogotá, Universidad Sergio Arboleda, Serie Major – 7, 1997, p. 14. 24 SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando. Tratado de Derecho Administrativo. Acto Administrativo, (t., II, 4 ed.). Bogotá, Universidad Externado de Colombia, segunda reimpresión 2004, p. 88. En la nota al pie No. 94 cita a la Corte Suprema de Justicia, Sala de Negocios Generales. Sentencia del 21 de agosto de 1940, Gaceta Judicial, vol. L, p. 197. 25 RODRÍGUEZ R., Libardo. Estructura del Poder Público en Colombia, (14 ed.), Bogotá, Ed., Temis, Bogotá, 2010, p. 44. Igualmente en: RODRÍGUEZ R., LIBARDO, Derecho Administrativo, general y colombiano, (18 ed.). Bogotá, Ed. Temis, 2013, pp. 57-61. 26 VON TUHR, Andreas. Las personas naturales y jurídicas. Bogotá, Ed. Leyer, 2006, p. 9.

Capítulo 1 19

referidas a una “aptitud en principio genérica, para ser titular de derechos y

obligaciones”27. Kelsen ya le restaba importancia a la personificación, pues la reducía a

“una construcción auxiliar” no concedida desde el derecho, sino al que recurre

cómodamente el conocimiento jurídico28.

Pero el concepto persona igualmente no es unívoco en el ordenamiento jurídico, desde la

doctrina y la legislación ha sido susceptible de divisiones, en naturales y jurídicas,

veamos.

El artículo 73 del Código Civil Colombiano establece que “las personas son naturales o

jurídicas”. A su turno, el artículo 74 dice que “son personas todos los individuos de la

especie humana, cualquiera que sea su edad, sexo, estirpe o condición”; mientras que en

el artículo 633 “se llama persona jurídica, una persona ficticia, capaz de ejercer derechos

y contraer obligaciones civiles, y de ser representada judicial y extrajudicialmente”.

Si se quisiera establecer una diferencia palmaria entre lo expuesto en el artículo 74 y

633, es forzoso advertir que ambas personas son capaces de contraer derechos y

obligaciones civilmente, lo que sucede es que en la definición de persona jurídica se

describen los atributos otorgados, mas no se describen las diferencias entre una y otra.29

Dicha división no es gratuita en el mundo jurídico, por el contrario, ha dado origen a

múltiples discusiones para tratar de justificar la existencia de las personas jurídicas, las

cuales impactarán tanto en el derecho privado, como en el derecho público.

De la clásica-binaria división del ya mencionado artículo 73 del Código Civil, en este

escrito se tendrá en cuenta a las personas jurídicas, porque su desarrollo doctrinario

27 PAREJO ALFONSO, Luciano. Eficacia y Administración. Tres estudios. Instituto Nacional de Administración Pública-Boletín Oficial del Estado. Madrid, 1995, pp. 56-57, reiterada en: PAREJO ALFONSO, Luciano, “La personalidad jurídica y su distinta construcción: personas privadas y público administrativas”, en revista Quaestiones Juridicae, No. 32, Bogotá, Pontificia Universidad Javeriana, 2008, pp. 41-42. 28 KELSEN, Hans. Teoría General del Estado. Barcelona, Ed. Labor, 1934, pp. 88-89. 29 ALESSANDRI R., Tratado de Derecho Civil, op. cit. p. 498. Cfr. LEGIS. Código Civil y Legislación Complementaria (sistema de eruditos prácticos Legis, agosto 2011 - agosto 2012, 3 ed.). Bogotá, Legis, 2011, § 2182, p. 173. Igualmente SANTOFIMIO GAMBOA, Tratado de Derecho Administrativo, (t., II.) op. cit. p. 89.



proveniente del derecho privado ha sido tomado en cuenta por el derecho público,

concretamente el derecho administrativo, para explicar la personalidad jurídica del

Estado y de la administración pública, tal como se expondrá a continuación.

1.1.1 Personalidad jurídica en el derecho privado

Puede afirmarse que los desarrollos doctrinarios acerca de la personalidad jurídica que

ostentan las personas naturales, han sido por mencionarlo en una sola palabra,

uniformes; no así, para el caso de las personas jurídicas, por cuanto no existe un

consenso frente a la naturaleza de las mismas, por el contrario, se han suscitado varias

teorías que intentan explicarla, aunque para los efectos de esta tesis se mencionarán dos

de ellas -teoría de la ficción y teoría organicista-, por ser las referentes en nuestro

ordenamiento30.

La teoría de la ficción, se ha dicho, fue la adoptada en la definición del artículo 633, por

las siguientes razones:

(i) El Código Civil Colombiano es fiel reflejo del Código Civil Chileno, autoría de

Andrés Bello31.

(ii) Una de las fuentes inspiradoras de Bello –en total fueron cuatro- es el derecho

germano, especialmente, la obra de Savigny32.

(iii) Fue Savigny quien influyó doctrinariamente en el tema de las personas jurídicas, y

no el Código de Napoleón, al carecer éste de un título dedicado a ellas33.

30 SUÁREZ FRANCO, Roberto. Teoría General de las Personas Jurídicas. Bogotá, Ed. Temis, 2010, p. 36, afirma que el artículo 633 del Código Civil parte reconociendo la doctrina de la ficción pero “Con posterioridad y por obra de la ley y la jurisprudencia se impuso la teoría de la realidad, en la modalidad organicista, que es la predominante hoy día”. 31 VALENCIA ZEA, Arturo y ORTÍZ MONSALVE, Álvaro. Derecho Civil: Parte general y personas, (t. I, 16 ed.). Bogotá, Ed. Temis, segunda reimpresión, 2010, p. 34. Ubica al Código en la historia de nuestro derecho civil, en su segundo periodo, dicho código es el mismo de Bello adoptado en Chile en 1855. No debe olvidarse que rigió inicialmente en el Estado de Santander en 1858 cuando nuestro país se acogió al federalismo. 32 Ibídem, p. 37. 33 Ibídem, p. 38. En esta misma obra el autor manifiesta que Bello “no hizo otra cosa sino copiar el concepto expresado por SAVIGNY sobre personas jurídicas (…)”, p. 470. SUÁREZ FRANCO,

Capítulo 1 21

La teoría de la ficción, al partir de la idea que solo los seres humanos existen como

personas, ubica a las personas jurídicas en un plano ideal como “ficciones creadas por el

legislador (…) finge la existencia de estas personas”34, haciéndolas jugar un papel

equiparable al de las personas humanas. También se indica en esta doctrina que “(…)

solo las personas naturales son sujetos de derecho por cuanto ellas, con exclusividad,

están dotadas de razón y voluntad. Las personas jurídicas nacieron como un derivado del

pensamiento mitológico primitivo denominado animismo”35. El énfasis se dirige hacia un

sujeto que en la realidad no tiene existencia física o moral36. Nino dice que “Savigny es el

creador de esta teoría (…) Esas entidades no existen en la realidad pero los juristas

hacen como si existieran, atribuyéndoles, una voluntad destinada al cumplimiento de

ciertos fines jurídicos”37.

Algunas críticas hechas a dicha teoría se orientan a evidenciar cómo solo tuvo en cuenta

la realidad antropológica del ser humano; que al asimilar a las personas jurídicas con los

menores de edad, solo intentó justificar la existencia de las personas jurídicas de derecho

privado, dejando a un lado a las personas jurídicas de derecho público, ya que por lógica

elemental, el Estado y su estructura no pueden equipararse a los menores de edad;

“Pero lo que vino a quebrar en forma definitiva la tesis de que las personas jurídicas son

menores de edad, fue sin duda la necesidad que surgió en la doctrina de casi todos los

países, de establecer la responsabilidad civil y contravencional de dichas personas

jurídicas (…)”38.

La ficción de la persona jurídica se considera un buen ejemplo de ficción doctrinal, cuyo

valor ha sido destacado en la dogmática jurídica, porque su predicamento es sencillo y

Teoría General de las Personas Jurídicas, op. cit. p. 35 y 50, adopta igual criterio. ALESSANDRI R., Tratado de Derecho Civil, op. cit. p. 509, por su parte, indica que la teoría adoptada por el Código Civil Chileno, es la teoría de la ficción legal, con base en el artículo 545 de dicho código. 34 ALESSANDRI R., Tratado de Derecho Civil, op. cit. p. 508. 35 GERVASIO, Teoría del órgano de la sociedad anónima. En: SUÁREZ FRANCO, Teoría General de las Personas Jurídicas, op. cit. p. 35. 36 SANTOFIMIO GAMBOA, Tratado de Derecho Administrativo, (t., II.) op. cit. p. 95. 37 NINO, Carlos Santiago. Introducción al análisis del derecho. Barcelona, Ed. Ariel, 1983, p. 228. En su recuento, pone en perspectiva de análisis debates acerca de “(…) si hay entidades diferentes a los hombres a las que también las normas jurídicas atribuyan derechos, impongan deberes o establezcan sanciones”. p. 224. 38 VALENCIA ZEA, Derecho Civil: Parte general y personas, (t., I.) op. cit. p. 472.



riguroso, cuenta con una “larga presencia doctrinal en el tiempo como al prestigio de los

juristas que a lo largo de los siglos se sirvieron de ella (…)”39.

La teoría organicista –o de la realidad jurídica-, difundida principalmente por Von Gierke,

señala que “(…) las personas jurídicas son personas reales (fuente de voluntades), por lo

cual obran mediante órganos (…)”, su importancia radica en que se habla de “(…)

entidades (…) psíquicamente distintas de los seres humanos (…)”40. Como personas

reales cuentan con voluntad y el derecho les otorga personalidad41.

A pesar de la existencia de diferentes teorías que pretenden explicar la naturaleza de las

personas jurídicas, en el mundo del derecho privado, lo cierto es que ellas parecieran

confluir, en mayor o menor medida, en la consideración según la cual las personas

jurídicas también cuentan con los atributos de la personalidad.

En líneas generales puede decirse que los atributos de la personalidad, en lo que

respecta a una persona natural, son “una serie de cualidades o propiedades que se

predican de todos los seres humanos, sin distinguir su condición (…)”42; en un panorama

más general, son “ciertos elementos necesariamente vinculados a toda persona e

indispensables para el desenvolvimiento de ella como sujeto de derechos”43. En

resumen, esas cualidades que brindan la posibilidad de ejercer derechos y cumplir

obligaciones, es lo que se entiende como atributos de la personalidad, más amplios en

39 LUNA SERRANO, Agustín. Las ficciones del derecho en el discurso de los juristas y en el sistema del ordenamiento. Bogotá, Pontificia Universidad Javeriana: Editorial Temis, 2013 – (Colección internacional; no. 46), p. 37. 40 SUÁREZ FRANCO, Teoría General de las Personas Jurídicas, op. cit. pp. 43-44. SANTOFIMIO GAMBOA, Tratado de Derecho Administrativo, (t., II.) op. cit. p. 96. UPRIMNY, Leopoldo, “La teoría de Gierke sobre la personalidad jurídica”, en Revista del Colegio Mayor de Ntra. Sra. del Rosario, vol. XXXVI, octubre y noviembre de 1941, Nos. 355 y 356, Bogotá, Ed. Centro, pp. 303-310, señala que una de las circunstancias que impulsaron a Gierke en su teoría fue “La insuficiencia de la tesis de la ficción en cuanto a las personas jurídicas del Derecho público, especialmente con relación al Estado”, dice que dicha doctrina ha influenciado lo suficiente a pesar de su carácter romántico en Jellinek, Liszt, Hauriou, Del Vecchio, Josserand, etc. 41 VALENCIA ZEA, Derecho Civil: Parte general y personas, (t., I.) op. cit. p. 475. 42 Ibídem, p. 373. 43 ALESSANDRI R., Tratado de Derecho Civil, op. cit. p. 403.

Capítulo 1 23

las personas naturales que en las jurídicas, el hecho de poseerla, en nuestro sistema

normativo actual, conviene tanto a la persona natural como a la persona jurídica44.

La Corte Constitucional, en Sentencia C-004/1998, menciona que los atributos –en

referencia al ser humano- son: La capacidad de goce, el patrimonio, el nombre, la

nacionalidad, el domicilio y el estado civil. Además es categórica en afirmar que “(…) no

se concibe, en el presente estado de la evolución jurídica, un ser humano carente de

personalidad jurídica”45.

Sin entrar en detalle en este momento los atributos de la personalidad reconocidos por

nuestra legislación y que se mencionarán en este escrito son la capacidad jurídica y de

obrar46.

1.1.2 Personalidad jurídica en el derecho público

Más allá de las teorías que tratan de explicar la naturaleza misma de las personas

jurídicas, lo cierto es que muchos de sus elementos se han trasladado al derecho

público, que recoge los trabajos legislativos y jurisprudenciales de los sectores

iusprivatistas47. Se apela en ocasiones a decir que el hecho de acudir al derecho privado

obedece a sus años de construcción –desde los romanos- mientras que el derecho

público en su ramificación de derecho administrativo es un derecho joven –desde la

44 SUÁREZ FRANCO, Teoría General de las Personas Jurídicas, op. cit. p. 22 y 104. Este tipo de consideraciones guardan cierto grado de inocencia en la medida que otros debates anuncian la crisis de la teoría de la persona jurídica; y se afirma, que la personalidad se mantiene “como mero arbitrio técnico”, en PAREJO ALFONSO, Eficacia y Administración, op. cit. pp. 59-60. 45 Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-004/1998, MP Jorge Arango Mejía. Disponible en http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1998/c-004-98.htm (14.03.2015). 46 SUÁREZ FRANCO, Teoría General de las Personas Jurídicas, op. cit. p. 104, el autor enlista como atributos de la persona jurídica los siguientes: Capacidad legal, jurídica o de obrar, domicilio, nombre, patrimonio, nacionalidad. 47 SANTOFIMIO GAMBOA, Tratado de Derecho Administrativo, (t., II.) op. cit. p. 86 y 93. Este autor indica que se recurrió a los pandectistas para trasladar las elaboraciones del derecho privado sobre la persona jurídica al derecho público, porque desde la personalidad jurídica se podría entender la complejidad de relaciones jurídicas en las que estaba involucrado el Estado. MARIENHOFF, Miguel S. Tratado de Derecho Administrativo, (t., I, 3 ed.). Buenos Aires. Ed. Abeledo-Perrot, 1982, p. 351; dice que las “personas jurídicas” no es un tema exclusivo del derecho privado, han encontrado aplicación en el derecho administrativo.



revolución francesa- que toma del derecho privado las nociones ya construidas para

aplicarlas a la estructura que conforma el Estado48.

Pero la doctrina respecto de la personalidad jurídica en derecho público no es uniforme,

porque el debate ya no se concentra en establecer la naturaleza de las personas

jurídicas –como en el derecho privado-, sino que trata de explicar quién es el titular de la

tan nombrada personalidad. La literatura menciona –indistintamente- al Estado, a la

nación o a la administración49. Marienhoff lo presenta de esta manera: “Cuando se hace

referencia a la personalidad en el derecho administrativo, se alude al “Estado” y a la

“Administración Pública”, considerada esta en sentido lato”50. Pérez en 1936 decía así:

“El problema de la personalidad de la administración pública es el mismo de la

personalidad del Estado”51. También se la ubica como una necesidad de ser

implementada, una vez ocurrida la revolución francesa de 178952.

Se dice que dicha personalidad “(…) emana directamente del Estado, creada por ley o

autorizada por está [sic] (…)”, y se reconoce al Estado como la más importante persona

48 Luciano Parejo de alguna manera invita a superar este tipo de debates entre derecho privado y derecho público, y reafirma la idea que las nociones de personalidad jurídica en derecho administrativo, tiene un carácter puramente instrumental, para lo cual reivindica a Gallego Anabitarte (criticado por García de Enterría) por establecer que en la ley española de la administración, no se afirma que sus integrantes sean personas jurídicas, sino que su actuación jurídica se hace con personalidad jurídica, siendo situaciones diferentes. PAREJO ALFONSO, “La personalidad jurídica y su distinta construcción, op. cit. p. 6. 49 Es común observar como en la tabla de contenido de las obras jurídicas en derecho civil o administrativo, incluso constitucional, dedican un capítulo a la personalidad jurídica del Estado, y en algunos, como un subnumeral, tratan el debate sobre la personalidad del estado y la nación, por ejemplo Marienhoff pone de manifiesto que en materia de personalidad algunos distinguen entre nación y Estado, MARIENHOFF, Tratado de Derecho Administrativo, (t., I) op. cit. p. 372. 50 MARIENHOFF, Tratado de Derecho Administrativo, (t., I) op. cit. p. 347; puede verse también la pág. 354, en que de manera categórica se afirma que la administración es considerada persona jurídica cuando se ve como sujeto activo de potestades. 51 PÉREZ, Víctor M., “De la personalidad de la Administración Pública”, en Revista Jurídica (Órgano de la Sociedad Jurídica de la Facultad Nacional de Derecho), Año XXVIII, septiembre y octubre de 1936, Nos. 241 y 242, Bogotá, Ed. Centro, pp. 633-637. 52 HERRERA ROBLES, Aleksey, “La personalidad Jurídica del Estado”, en Revista de derecho (No. 14, 2000) publicación digital en la página web de la Universidad del Norte, http://ciruelo.uninorte.edu.co/pdf/derecho/14/5_La_personalidad_juridica_del_estado.pdf (14.03.2015).

Capítulo 1 25

de derecho público53. En una visión más clásica, los debates en torno a la personalidad

del Estado toman como referente su patrimonio, surgiendo teorías que le niegan

personalidad, otras que le otorgan doble personalidad y otros que hablan de una sola

personalidad54.

En otros casos, mirando quienes conforman la estructura interna del Estado, se dice que

“la actividad de la administración se lleva a cabo siempre dentro del marco de una

persona jurídica”55. Otro criterio permite ver la personalidad desde sus consecuencias,

cuando afirma que: “La teoría de la personalidad jurídica del Estado permite someterlo a

normas jurídicas, como cualquiera otra persona, y explicar ciertas actitudes que toma con

respecto a otros Estados o a sus mismos súbditos”56.

Parte del éxito de mirar teóricamente el otorgamiento de personalidad jurídica al Estado,

tiene que ver con la evolución misma de lo que se conoce como “Estado de Derecho”,

cuya nota característica es la limitación del poder57, y una de las técnicas desarrolladas

por el derecho positivo, y a la postre, la más utilizada, es la atribución de personalidad

jurídica a dicho ente, para convertirlo en sujeto de derechos y obligaciones y cambiar la

perspectiva de la relación Estado-ciudadano que sólo se basaba en la dominación58.

El debate de la personalidad en cabeza del Estado o de la Administración Pública ha sido

objeto de cuestionamiento. García de Enterría, presenta cómo la atribución de

personalidad al Estado obedece a la tradición jurídica alemana, alejada de la revolución

53 VALENCIA ZEA, Derecho Civil: Parte general y personas, (t., I.) op. cit. p. 476. En igual sentido, VON TUHR, Las personas naturales y jurídicas, op. cit. p. 294. SUÁREZ FRANCO, Teoría General de las Personas Jurídicas, op. cit. p. 210. 54 ALESSANDRI R., Tratado de Derecho Civil, op. cit. pp. 518-519. 55 RODRÍGUEZ R., Estructura del Poder Público en Colombia, op. cit. p. 45 y RODRÍGUEZ R., Derecho Administrativo, general y colombiano, op. cit. pp. 57-61. 56VIDAL PERDOMO, Jaime. Derecho Constitucional General e Instituciones Políticas Colombianas, (9 ed.). Bogotá, Ed. Legis, 2005, p. 47. 57 Se debe tener en cuenta que las actividades del Estado y de los particulares están regidos por normas sustantivas y procedimentales. Estas reglas sirven, además, para ejercer el control sobre los actos jurídicos. 58 LÓPEZ GUERRA, Luis, “Sobre la personalidad jurídica del Estado” en Revista del Departamento de Derecho Político, Universidad de Extremadura, (No. 6, 1980) publicación digital en la página web, http://e-spacio.uned.es/fez/eserv/bibliuned:DerechoPolitico-1980-06-10061/PDF, (12.03.2015).



francesa, e inspirada en los conceptos hegelianos universalistas59. Considera importante

ubicar la personalidad no en el Estado como totalidad, sino en una de sus partes,

haciendo referencia a la Administración, por ser “una organización instrumental cuya

personificación no requiere mística alguna”60; y porque, además, para el derecho

administrativo la Administración Pública es una verdadera persona jurídica61.

Uno de los reparos a la posición de García de Enterría al ubicar la personalidad en el

aparato administrativo –por lo menos en el contexto español- tiene que ver con “la

adecuada construcción jurídica de órganos estatales como el Parlamento y de sus

relaciones con terceros, así como para la determinación del régimen jurídico aplicable a

las mismas (…)”62. Pero Luciano Parejo le resta importancia, porque “la negación de la

personalidad al Estado no es indispensable técnicamente a la consideración de la

Administración pública como conjunto articulado de organizaciones dotadas de

personalidad y caracterizadas por estar sujetas a un estatuto específico, cabalmente el

Derecho Administrativo”63.

Lo cierto es que no se encuentra uniformidad, en lo que al derecho administrativo

respecta, acerca de los verdaderos alcances de lo que significa la personalidad jurídica64,

ni del Estado ni de la Administración Pública.

Al tener en cuenta que las diferentes nociones de persona que se manejan en el derecho

público en general y administrativo en particular provienen de la construcción que se ha

59 GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo, “El concepto de personalidad jurídica en el derecho público”, en Revista de Administración Pública (No. 129, septiembre-diciembre 1992), publicación digital en la página web, http://dialnet.unirioja.es/descarga/articulo/17147.pdf, (14.03.2015). En igual sentido, GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón, Curso de Derecho Administrativo I (16 ed.), Pamplona, Ed. Civitas y Thomson Reuters, reimpresión 2014, p. 406. Elementos básicos del debate también se exponen en SANTOFIMIO GAMBOA, Tratado de Derecho Administrativo, (t., II.) op. cit. p. 94. 60 GARCÍA DE ENTERRÍA, “El concepto de personalidad jurídica en el derecho público”, op. cit. 61 GARCÍA DE ENTERRÍA y FERNÁNDEZ, Curso de Derecho Administrativo I, op. cit. p. 52 y 403. 62 LÓPEZ RODÓ, L, “Personalidad Jurídica del Estado”. En: PAREJO ALFONSO, Luciano. El concepto del Derecho administrativo (2 ed.). Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2009, p. 293. 63 PAREJO ALFONSO, “El concepto del Derecho administrativo”, op. cit. p. 296. 64 SANTOFIMIO GAMBOA, Tratado de Derecho Administrativo, (t., II.) op. cit. p. 95.

Capítulo 1 27

hecho desde el derecho privado, no escapan a esta misma consideración, las referencias

hechas a los atributos de la personalidad, en particular las relacionadas con la capacidad

jurídica y de obrar, que son aplicables igualmente a las personas jurídicas públicas.

Así como en derecho privado era importante determinar la naturaleza de las personas

jurídicas para actuar en el mundo de lo jurídico, el derecho público se concentró en

describir qué tipo de persona jurídica pública ostenta personalidad65, que le permita

actuar en el mundo de las relaciones jurídicas. Desde esta óptica, Garrido Falla admite la

personalidad del Estado, para poder explicar “(…) las relaciones jurídico-administrativas y

jurídico-privadas que pueden surgir entre el Estado y los particulares (…)”66. Se dice

igualmente que la personalidad del Estado, “es un hecho que hoy se considera

indiscutible y que se atribuye a la misma formación del Estado como unidad política

independiente”67, o como lo afirma categóricamente Vidal Perdomo: “El estado es una

persona jurídica. Esto significa que es sujeto activo y pasivo de derechos y

obligaciones”68.

Con mayor claridad lo expone Casagne, al considerar que hay un sometimiento total del

Estado a las normas jurídicas y como sujeto de derechos y obligaciones en virtud del

reconocimiento de su personalidad “ha permitido sustentar la demandabilidad del Estado,

llevando a las personas jurídicas públicas estales ante la justicia, promoviendo la nulidad

de las actuaciones ilegítimas o arbitrarias y haciendo efectiva la responsabilidad, tanto

65 LÓPEZ GUERRA, “Sobre la personalidad jurídica del Estado” op. cit. en http://e-spacio.uned.es/fez/eserv/bibliuned:DerechoPolitico-1980-06-10061/PDF, (12.03.2015), lo muestra como un problema de definición de soberanía en estos términos: “El dogma de la personalidad jurídica del Estado, (…) aparece a mediados del siglo XIX en Alemania como solución conceptual a complejas cuestiones políticas, centradas en el problema de la atribución de la soberanía (…)”; el constitucionalismo liberal inspirado en la revolución francesa a la nación, y los defensores del absolutismo al monarca. 66 GARRIDO FALLA, Fernando. Tratado de Derecho Administrativo, (vol. 1, 10 ed.). Madrid, Ed. Tecnos, 1987, p. 305. En el mismo sentido SANTOFIMIO GAMBOA, Tratado de Derecho Administrativo, (t., II.) op. cit. p. 98, quien argumenta que para el derecho colombiano es importante el reconocimiento de una personalidad jurídica al Estado para que pueda actuar en el tráfico de relaciones jurídicas. 67 CHÁVEZ MARÍN, Augusto Ramón. Lecturas de Derecho Administrativo, (2 ed.). Bogotá, Universidad Santo Tomás, 2008, p. 47. 68 VIDAL PERDOMO, Derecho Constitucional General e Instituciones Políticas Colombianas, op. cit. p. 47.



por su actividad ilícita como por la actividad lícita, cuando hubiera provocado perjuicios

en el patrimonio de los particulares”69.

La dimensión de Estado que se aborda no guarda relación entonces con la óptica de

comunidad o de ordenamiento que tradicionalmente se ha entendido, sino que

corresponde con el llamado Estado-aparato o Estado-Gobierno, entendido como “el

complejo de órganos estatales con una subjetividad unitaria de poderes y deberes que se

pone frente a los ciudadanos y otras personas jurídicas, públicas y privadas”, o entendido

de forma más breve “conjunto de organizaciones que ejercen el poder supremo (y que si

forman un todo personificado se denomina Estado-persona), cuya personalidad jurídica

le permite actuar en el “sentido de capacidad jurídica más capacidad de obrar mediante

órganos”70.

1.2 ¿La capacidad jurídica y la capacidad de obrar como manifestaciones prácticas del atributo de personalidad jurídica?

Como ya se había anticipado, independientemente de las teorías que justifican la

personalidad tanto para personas naturales, como para personas jurídicas -públicas o

privadas-, puede decirse que para ambas las consecuencias de la noción de

personalidad son prácticamente la misma. Incluso si se concentra en las personas

jurídicas, a pesar de las posturas que tratan de explicar su naturaleza jurídica –derecho

privado- o el sujeto de imputación –derecho público-, ambas son titulares de los atributos

de la personalidad.

69 CASSAGNE, Juan Carlos. Derecho Administrativo, (t. I, 9 ed.). Bogotá, Pontificia Universidad Javeriana: Abeledo Perrot, 2009. – (Colección internacional; no. 17), pp. 230-231. 70 LÓPEZ GUERRA, “Sobre la personalidad jurídica del Estado” op. cit. en http://e-spacio.uned.es/fez/eserv/bibliuned:DerechoPolitico-1980-06-10061/PDF, (12.03.2015). La noción de Estado-ordenamiento, Estado-aparato y Estado-comunidad, las toma el autor de la doctrina italiana, específicamente de C. Mortati, Istituzioni di Diritto Pubblico, Padua, CEDAM, tomo I, pág. 189.

Capítulo 1 29

Aunque jurídicamente podría pensarse que es suficiente el hecho de gozar de

personalidad jurídica, por ser la que me permite actuar dentro del sistema jurídico, lo

cierto es que nuevamente aparecen las clasificaciones y los niveles en que se puede

interactuar con dicho sistema.

La noción de personalidad en el lenguaje jurídico es polisémica y está asociada –

eufemismo de sinónimo- con la noción de capacidad71, a su vez esta última, es objeto de

división, lo que en literatura jurídica se llama capacidad jurídica y capacidad de obrar.

La capacidad jurídica y la capacidad de obrar son uno de los elementos que hacen parte

de los atributos de la personalidad –operan igual para personas naturales y jurídica72.

Acogiendo lo dicho por la doctrina especializada, se entiende como atributos de la

personalidad, esas cualidades que brindan a la persona (natural o jurídica) la posibilidad

de ejercer derechos y cumplir obligaciones.

Retomando la noción de capacidad, desde la visión iusprivatista, Von Thur asegura: “La

capacidad es la calidad jurídica esencial de la persona –en clara referencia a la persona

natural”73. Por su parte Alessandri dice que: “(…) La capacidad es “la aptitud de una

persona para adquirir derechos y poderlos ejercer por sí misma”74. A nivel enciclopédico

se encuentra que “la voz capacidad viene a significar la versión o traducción jurídica de la

personalidad”75. Pero también se halla una posible definición de capacidad en sus

acepciones jurídica, legal o de obrar, totalmente coincidente con la noción de

71 La exposición se hizo en la nota al pie No. 20. 72 En la nota al pie No. 46 se hizo alusión al listado de atributos que se reconocen tanto por la doctrina como por la jurisprudencia a las personas jurídicas. 73 VON TUHR, Las personas naturales y jurídicas, op. cit. p. 18. 74 ALESSANDRI R., Tratado de Derecho Civil, op. cit. p. 403. Llama la atención esta propuesta de definición, a la que denominaré definición general, porque al explicar capacidad jurídica y de obrar, lo que hace es fragmentar la definición general y llevarla a cada una, es decir, adquirir derechos, es capacidad jurídica y ejercerlos por sí misma, es capacidad de obrar. 75 MONTOYA MELGAR, Enciclopedia Jurídica Básica, (vol. 1), op. cit. p. 900. Esta versión enciclopédica, a pesar de su naturaleza, se ha inclinado por presentar una visión crítica del tema, en la medida que trata de recoger posiciones orientadas a la instrumentalización de la persona, tal como se reflejó en la nota al pie No. 20.



personalidad, por lo menos en Suárez Franco: “Es la aptitud de la persona jurídica para

ser titular de derechos y de obligaciones”76.

De lo anterior se puede ver que es fácil caer en un círculo vicioso de definiciones que se

comportan prácticamente como sinónimas, y esto aunque en la práctica podría

presentarse como una ventaja, por cuanto, al tomarse estos vocablos de manera

indistinta en la redacción de normas jurídicas en sus diferentes niveles -legislativo o

reglamentario-, su uso no riguroso habrá de generar complicaciones a la hora de

establecer las relaciones jurídicas entre unos y otros, dejando el tema de las

aclaraciones, en mano de los doctrinantes o de la jurisprudencia, que en ocasiones

apegados al principio de legalidad, no realizan mayores disertaciones y sólo replican el

contenido normativo de las mismas.

Es claro que a nivel doctrinario es importante que las personas –en general- deban ser

capaces de adquirir y ejercer derechos por sí mismas. Pero ejercer derechos, en la

generalidad del sistema jurídico implica interactuar con otras personas igualmente

capaces, dicha interacción se adelanta a través de relaciones jurídicas. Se define las

relaciones jurídicas como “(…) la relación entre dos o más sujetos regulada por el

derecho objetivo. Este atribuye a uno de los sujetos un poder y al otro, como

contrapartida, un deber, que está en la necesidad de cumplir para satisfacer el interés

que el sujeto titular del poder está llamado a realizar con el ejercicio del mismo”77. En

términos más simples: “Las relaciones de la vida, gobernadas por normas jurídicas,

reciben el nombre de relaciones jurídicas”78.

Esto lleva a la noción de subjetividad en el ejercicio de los derechos. “La subjetividad en

sentido jurídico es la cualidad para ser centro de imputación de situaciones activas y

pasivas (denominadas, en general, derechos y deberes u obligaciones) y se identifica

76 SUÁREZ FRANCO, Teoría General de las Personas Jurídicas, op. cit. p. 104-105. Aunque su obra trata de hacer un esfuerzo en explicar cómo opera diferencialmente la capacidad en las personas naturales y jurídicas, considero que dicho esfuerzo se desvanece porque en el nivel de las definiciones, las mismas confluyen en el mismo punto, y se extraña de su parte una posición crítica frente al tema o por lo menos una nota aclaratoria que devele su postura. 77 ALESSANDRI R., Tratado de Derecho Civil, op. cit. p. 294. 78 VALENCIA ZEA, Derecho Civil: Parte general y personas, (t., I.) op. cit. p. 273.

Capítulo 1 31

normalmente con la personalidad. Por eso son sujetos las personas físicas y pueden

serlo las organizaciones”79.

Todo lo anterior para decir que: “El pensamiento jurídico no puede concebir la existencia

de derechos que no sean susceptibles de ejercicio (…)”80. Esa posibilidad explica que a

su vez la capacidad se encuentre dividida en capacidad jurídica y en capacidad de obrar.

1.2.1 Capacidad jurídica

También conocida como capacidad de goce y se la define como “aptitud para ser titular

de derechos, situaciones jurídicas y estados”81; de forma más sencilla, “es la aptitud de

una persona para adquirir derechos”82. La consecuencia es que: “A través de ella se

refleja el momento estático de la personalidad y su exigencia abstracta de ser sujeto,

actual o potencial, de cualquier tipo de derechos (…)”83.

La doctrina en este punto es más uniforme y no ofrece mayores disparidades, el contexto

de las definiciones resaltan lo que en términos filosóficos clásicos se conoce como

potencia, por cuanto se hace referencia a la “aptitud de la persona para…”. Las nociones

expuestas implícitamente llevan –o presumen- una pretensión de universalidad, debido al

desarrollo del discurso de los derechos humanos, por cuanto la capacidad de goce de la

persona natural inicia desde el momento de su nacimiento84.

En el caso de las personas jurídicas, Suárez Franco manifiesta que no hay que

equipararla con la de las personas naturales, por el contrario, señala que lo que se

79 PAREJO ALFONSO, “La personalidad jurídica y su distinta construcción: personas privadas y público administrativas”, op. cit. p. 6. 80 VALENCIA ZEA, Derecho Civil: Parte general y personas, (t., I.) op. cit. p. 492. 81 Ibídem. p. 491. 82 ALESSANDRI R., Tratado de Derecho Civil, op. cit. p. 403 –ver nota al pie No. 74. En la misma línea SUÁREZ FRANCO, Teoría General de las Personas Jurídicas, op. cit. p. 78. 83 MONTOYA MELGAR, Enciclopedia Jurídica Básica, (vol. 1). Madrid, Ed. Civitas, 1995, p. 912. 84 Se recuerda que en épocas anteriores los esclavos eran seres humanos no considerados personas. Este criterio en su pretensión de universalidad enfrenta dificultades si se pretende aplicar a casos como al que está por nacer o nasciturus, ya que nuestro Código Civil en el artículo 90 exige que el nacido haya sobrevivido un instante siquiera separado del vientre materno, de lo contrario no existe protección legal.



presenta es una semejanza de dicha capacidad de goce, porque toda persona jurídica –

privada- está restringida en el marco de su objeto –social- o finalidad85.

Ahora entra a jugar en esta parte lo que comúnmente se conoce como objeto social de la

persona jurídica –privada-. Esta recoge la voluntad de quienes fundan o “dan vida” a la

persona jurídica. No es suficiente que un grupo de personas en ejercicio de su derecho

constitucional de asociación, funden una persona jurídica; esa voluntad de conformarla

se plasma en un documento que atendiendo los requisitos legales deberá ser

diligenciado y presentado ante la autoridad competente, con el propósito de “darle vida”.

El “nacimiento” de la persona jurídica –privada- va aparejada entonces con una

capacidad jurídica restringida, por cuanto sólo podrá hacer lo que está previsto en los

estatutos y/o en la ley86.

Las personas jurídicas públicas corren igual suerte, por cuanto estarán limitadas al

contenido de la constitución política o a la ley, porque cualquiera de estos textos

normativos, en esencia, dirá el alcance de la persona jurídica pública87.

En blanco y negro, la teoría en este caso parece ser clara, porque partiría del siguiente

aforismo, la persona jurídica –pública o privada- legalmente constituida –algunas públicas

nacen de la Constitución- goza de personalidad jurídica, por lo tanto, cuenta con

capacidad de goce para actuar en el mundo de las relaciones jurídicas. Se está en este

punto, guardadas las proporciones, en el marco de la pretensión de universalidad que se

predica de las personas naturales.

85 SUÁREZ FRANCO, Teoría General de las Personas Jurídicas, op. cit. p. 105. En las relaciones jurídicas actuales no es preponderante esta posible diferencia. 86 Ibídem, p. 22. Dada la complejidad del mundo moderno, por lo menos en lo que a contratación pública se refiere, hay casos en que no se contrata con personas jurídicas –en el sentido exacto de la definición-, pero tampoco se contrata con personas naturales, me refiero a los consorcios y uniones temporales. En efecto dos o más personas naturales o jurídicas se “asocian” en virtud de un documento privado y se presentan al proceso de selección y una vez son adjudicatarios suscriben el contrato y lo ejecutan siguiendo el parámetro de lo establecido no sólo en el contrato, sino también en el pliego de condiciones o documento que se le asemeje. 87 El artículo 121 de la Constitución Política de Colombia establece que: “Ninguna autoridad del Estado podrá́ ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley”.

Capítulo 1 33

1.2.2 Capacidad de obrar

También conocida como capacidad de ejercicio y es la que más interés suscita en la

doctrina, basada en la idea de que no es suficiente con el reconocimiento de la aptitud

para ser titular de derechos, lo que realmente importa es el poder ejercitarlos.

Se define como “la aptitud para ejercer los derechos por sí mismo”88. Desde otra óptica

“(…) la capacidad de obrar consiste en la aptitud o idoneidad del sujeto de derecho para

realizar eficazmente actos jurídicos, o para adquirir y ejercitar derechos y asumir

obligaciones con su propia actuación (…)”89.

Von Thur, le da importancia cuando dice: “La calidad jurídica más importante del hombre

es la capacidad de obrar, es decir, la condición de la voluntad que la Ley considera

necesaria para que de los actos humanos deriven efectos jurídicos”90.

El mismo Von Thur y en criterio opuesto de Suárez Franco –de no equiparar- señala que:

“Para cumplir con su fin y, en particular, administrar su patrimonio y ejercer sus derechos,

la persona jurídica debe efectuar los mismos negocios y actos con que el individuo opera

en el campo jurídico (…)”91, y más adelante se reafirma en su criterio, “(…) la capacidad

de obrar de la persona jurídica tiene la misma extensión que la de la persona física; en el

ámbito de su capacidad, puede adquirir derechos y enajenarlos, asumir obligaciones

(…)”92. Sin embargo, no es propósito de este escrito tomar partido en esta confrontación.

En el vademécum de nociones vistas tanto para capacidad jurídica como para capacidad

de obrar como atributos de la personalidad, es claro que no es suficiente que la persona

cuente con personalidad, sino que la pueda ejercer. Desde la noción iuspositivista clásica

88 ALESSANDRI R., Tratado de Derecho Civil, op. cit. p. 403 –ver nota al pie No. 50. En la misma línea SUÁREZ FRANCO, Teoría General de las Personas Jurídicas, op. cit. p. 78. 89 MONTOYA MELGAR, Enciclopedia Jurídica Básica, (vol. 1). Madrid, Ed. Civitas, 1995, p. 910. 90 VON TUHR, Las personas naturales y jurídicas, op. cit. p. 19. Dicho autor en la nota al pie No. 25 de su libro, considera que “La capacidad jurídica y la de obrar no son derechos subjetivos, sino condiciones jurídicas del hombre, que le permiten tener derechos subjetivos e influir sobre la situación jurídica”. 91 Ibídem, p. 115. 92 Ibídem, p. 121.



ha interesado la capacidad de obrar, porque esta implica el ejercicio de los derechos sin

el ministerio de otra persona, porque los incapaces habrán de valerse de otros para

poder actuar jurídicamente93. Este criterio sirvió de base para que las personas jurídicas

–privadas- en un comienzo fueran tratadas como una especie de incapaces que

necesitaban ser representados.

Nuevamente en las personas naturales la capacidad de obrar no supuso mayores

complicaciones a la hora de explicarlas doctrinariamente, de alguna manera el reto se

presentó en las personas jurídicas, al ser equiparadas con incapaces, se echó mano

inicialmente de la figura de la representación para justificar sus actuaciones. Con el

advenimiento del organicismo, se toma el lugar de la representación, para llenarlo con la

noción de órganos; Valencia Zea da un indicio de ello: “La capacidad de obrar de una

persona jurídica se exterioriza por conducto de sus órganos”94. Veamos en extenso

como lo explica desde la visión de Gierke: “La persona jurídica (o persona colectiva)

quiere y obra por medio de órganos. De la misma manera que la persona física

manifiesta su actividad por la cooperación de sus órganos corporales, así la persona

jurídica expresa su voluntad y la realiza mediante sus órganos. La voluntad del órgano no

es la del representante, sino la propia voluntad de la persona colectiva”95.

Como ya se había referenciado, la teoría del órgano supone un avance frente a la teoría

de la ficción, porque esta no le dedicó parte de su interés a las personas jurídicas

públicas, así entonces, la noción de órgano sirvió de bálsamo para entrar a explicar otro

tipo de personas jurídicas actuantes en las relaciones jurídicas.

93 Resulta pertinente señalar dos cosas: La primera, Suárez Franco señala como “Los atributos de la personalidad difieren en las personas naturales y en las jurídicas. La capacidad de goce, aptitud para ser titular de derechos y obligaciones, se tiene por el nacimiento en las naturales, aunque su ejercicio esté limitado en los incapaces. La persona jurídica nace ante el derecho con una capacidad legal restringida (…)” SUÁREZ FRANCO, Teoría General de las Personas Jurídicas, op. cit. p. 22. La segunda, es que se debe recordar que una de las críticas hechas a la teoría de la ficción es que asimiló a la persona jurídica con un menor de edad, por carecer en sí de voluntad. VALENCIA ZEA, Derecho Civil: Parte general y personas, (t., I.) op. cit. p. 472. 94 VALENCIA ZEA, Derecho Civil: Parte general y personas, (t., I.) op. cit. p. 492. 95Ibídem, p. 475.

Capítulo 1 35

El formalismo de la doctrina ha convencido de la importancia de contar con personalidad

para ser reconocidos en el trasegar de las relaciones jurídicas, pero a su vez, dicha

personalidad, en un ejercicio taxonómico exige que su titular sea capaz de ejercitar sus

derechos, porque es insuficiente la aptitud de que se le reconozcan, lo que lleva a

considerar que tiene razón la doctrina, cuando se interesa en la capacidad de obrar, más

que en la capacidad de goce. Así las cosas, el verdadero atributo de la personalidad lo

constituiría la capacidad de ejercicio de los derechos, visión por cierto reduccionista

desde las clasificaciones que ha hecho, y adornada de retórica cuando se le consulta,

máxime cuando se habla de personas jurídicas públicas96.

1.2.3 El binomio capacidad jurídica y de obrar en las personas jurídicas públicas

Ya se había indicado en líneas generales, cómo las personas jurídicas también eran

depositarias no sólo de personalidad, sino también de los atributos que la acompañan, es

decir, la capacidad jurídica y la capacidad de obrar, consideraciones que han sido

trasladadas al ámbito del derecho público.

Ese traslado estuvo acompañado también de debates, porque no se trató únicamente de

la mera transposición de criterios de un lado a otro, sino de establecer a quién cobijaba

en sí, dicho traslado, y la figura sobresaliente fue el Estado, además porque la época

histórica daba cuenta de cambios vertiginosos en los lugares de debate.

Tal como se expuso en el numeral 1.1.2, el considerar la personalidad jurídica del Estado

suscitó debates en la manera que debía entenderse97, pero al mirar su evolución

96 SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando. Tratado de Derecho Administrativo. Introducción a los conceptos de la administración pública y el derecho administrativo, (t., I, 3 ed.). Bogotá, Universidad Externado de Colombia, reimpresión 2004, p. 55, ofrece una interesante posición: (…) El dogma de la personalidad jurídica debe reducirse a una “mera construcción técnica auxiliar” (el Estado y su poder se justifican por su institucionalización y no por construcciones ideales superpuestas como la de la personalidad jurídica)”. 97 Cierta doctrina reconoce al Estado como la más importante persona de derecho público: VALENCIA ZEA, Derecho Civil: Parte general y personas, (t., I.) op. cit. p. 476. En igual sentido, VON TUHR, Las personas naturales y jurídicas, op. cit. p. 294. SUÁREZ FRANCO, Teoría General de las Personas Jurídicas, op. cit. p. 210.



histórica, se retoma lo expuesto por LÓPEZ GUERRA98, quien la explicó como un

problema de definición de soberanía en la Alemania del siglo XIX que al defender el

absolutismo, la ubicó en el monarca; mientras que los seguidores de la revolución

francesa, en la nación.

La Alemania de Hegel es la que más impulsa la temática de considerar una personalidad

jurídica del Estado. Hoy en día la doctrina invita a superar las visiones teóricas que

intentan justificar o desestimar la personalidad de dicho ente, ya que el Estado y sus

órganos también ejercen poder, en la medida que ejerzan sus funciones99. Este elemento

del poder que envuelve a las personas jurídicas públicas, ha sido uno de los elementos

distintivos utilizado para diferenciar las personas jurídicas públicas de las privadas.

Santofimio toma en cuenta que desde una evolución histórica del derecho aparece el

Estado, el cual es práctico estudiarlo en ciertos fenómenos desde los ojos de la

personalidad jurídica. Por este mismo camino, el Estado, sus órganos y alguna de sus

instituciones habrían de entenderse como personas jurídicas100.

Con esa mirada, acogiendo la generalidad de autores, se puede decir que las personas

jurídicas públicas, son el Estado, sus órganos y algunas instituciones. Recuérdese que

para ver al Estado como persona jurídica, la doctrina italiana habla del Estado-aparato o

Estado-Gobierno, entendido como un conjunto de organizaciones, cuya personalidad

98 LÓPEZ GUERRA, “Sobre la personalidad jurídica del Estado” op. cit. en http://e-spacio.uned.es/fez/eserv/bibliuned:DerechoPolitico-1980-06-10061/PDF, (12.03.2015). En la nota al pie No. 65 se hizo la transcripción textual de lo dicho por el autor. 99 SANTOFIMIO GAMBOA, Tratado de Derecho Administrativo, (t., II.) op. cit. p. 98. Respecto del derecho colombiano, con estas palabras invita a superar la discusión: “(…) ante el hecho real y evidente de que en ordenamientos jurídicos como el colombiano el ejercicio de algunas funciones, especialmente administrativas no pueden atribuirse, por regla general, ni mucho menos de manera absoluta a la presencia de una personalidad moral en el Estado o en alguno de sus órganos, sino, más bien, al ejercicio de propio y directo del poder público, encomendado a las autoridades administrativas en procura del cumplimiento de las finalidades estatales”. 100 Ibídem, p. 99.

Capítulo 1 37

jurídica le permite actuar en el sentido de capacidad jurídica más capacidad de obrar

mediante órganos101.

La noción de órganos, como se esbozó, hace parte de lo expuesto en la teoría orgánica.

Con ella se busca explicar el por qué “los actos de personas naturales aparezcan como

una manifestación del Estado y sean imputables a éste, en su condición de persona

jurídica pública”102. Hay que recordar que, desde la óptica de la capacidad de obrar o de

ejercicio, se trata de justificar que la persona jurídica actúa por sí misma sin el ministerio

de otra persona. Citando a Escola, “Esas personas –naturales vinculadas con el Estado-

son los órganos de voluntad de la persona colectiva, de la persona jurídica, mediante los

cuales ésta puede querer jurídicamente”103.

Pero la noción de órgano va más allá o por lo menos es agrupada por Escola en teorías

objetivas y subjetivas, referidas las primeras a la estructura –elemento estático-, y las

segundas con las personas naturales que actúan en la estructura –elemento dinámico-104. Interesa tomar en cuenta el elemento estático para nuestro escrito.

La razón de dicha predilección obedece a criterios metodológicos adoptados en este

escrito, y con el propósito de no desbordarlo, interesa analizar y comparar las entidades

con y sin personalidad jurídica en la estructura estatal, en sí misma considerada, porque

es la que permite fijar la mirada en cada una de las entidades, órganos u organismos que

conforman el andamiaje estatal. Adicionalmente, desde las teorías objetivas, se

comprende que ese andamiaje como elemento estático, es permanente y abstracto. Sin

restarle importancia, no se tiene en cuenta las teorías subjetivas que se orientan al

elemento dinámico, variable y concreto; concentrado en las personas naturales o físicas

que actúan en esa estructura105.

101 MORTATI C., Istituzioni di Diritto Pubblico. En: LÓPEZ GUERRA, “Sobre la personalidad jurídica del Estado” op. cit. en http://e-spacio.uned.es/fez/eserv/bibliuned:DerechoPolitico-1980-06-10061/PDF, (12.03.2015). 102 CHÁVEZ MARÍN, Lecturas de Derecho Administrativo, op. cit. p. 37. 103 ESCOLA, Héctor Jorge. Compendio de Derecho Administrativo, vol. I. En: CHÁVEZ MARÍN, Lecturas de Derecho Administrativo, op. cit. p. 37. 104 CHÁVEZ MARÍN, Lecturas de Derecho Administrativo, op. cit. p. 37. 105 Ibídem.



Aunque ya se había mencionado en líneas anteriores, vale la pena tener en cuenta que

la administración pública a la vista de algunos teóricos –García de Enterría- es la que

detenta la personalidad jurídica y no el Estado. Pero apegados a los textos jurídicos

colombianos, como parte del material guía de estudio, se utilizará la expresión genérica

de personalidad jurídica del Estado, que brinda la posible familiaridad con el tema –no

debe entenderse que aquí se esté en total acuerdo con dicha expresión.

La Corte Constitucional se refirió al Estado en estos términos: “es concebido como un

ente ficticio impedido para obrar directamente por no gozar de entidad material, resulta

necesario que, para la realización del orden jurídico, actué por intermedio de los órganos

que lo conforman, a los cuales el derecho les reconoce personalidad jurídica para el

cumplimiento de los objetivos y fines señalados por la Constitución y las leyes”106. La

anterior consideración ya había sido expuesta por la misma Corte en la sentencia C-

619/02107.

Nótese como la Corte Constitucional no sólo en esta sentencia, sino en la que toma

como antecedente -C-619/2002-, incurre en la imprecisión –a pesar de que en nuestro

ordenamiento no lo reconoce expresamente así- de decir tácitamente que todos los

órganos que conforman el Estado se les ha reconocido personalidad jurídica para el

cumplimiento de los fines estatales. No precisa el alto tribunal, si se refiere únicamente a

la capacidad de goce o incluye la de ejercicio. Lo cierto es que esto confirma que el uso

indistinto de los vocablos conduce a cometer imprecisiones de este tipo, a la luz de la

utilización de términos estrictos, porque como ya se vio la personalidad jurídica en sí

misma no es suficiente.

El mismo tribunal constitucional manifiesta que: “El reconocimiento de la personalidad

jurídica a los órganos del Estado, “permite y facilita su sometimiento al orden institucional

en los mismos términos en que se encuentran los demás sujetos de derecho –personas

106 Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-306/2004, MP Rodrigo Escobar Gil. Disponible en http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2004/C-306-04.htm (12.03.2015). 107 Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-619/2002, MP Jaime Córdoba Triviño. Disponible en http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2002/c%2D619%2D02.htm (12.03.2015).

Capítulo 1 39

naturales y jurídicas de derecho privado-, haciéndolos particularmente responsable por

las acciones u omisiones de quienes legalmente lo integran y representan”108. Esta

misma consideración se utilizó para quebrar la teoría de la ficción, que consideró a las

personas jurídicas asimilables a incapaces.

Esta perspectiva que ofrece la Corte Constitucional puede considerarse como un ejemplo

de lo que se ha entendido por capacidad de obrar, porque en ejercicio del cumplimiento

de sus deberes puede infringir daños que deben ser reparados.

Pero como también se ha dicho que la noción de órgano hace referencia a la estructura

del Estado, al repasar el contenido del artículo 113 de la Constitución Política de

Colombia, se señala como ramas del poder público la legislativa, la ejecutiva, y la judicial.

Dice igualmente, que existen otros órganos que la integran y que dichos órganos del

Estado aunque con funciones separadas colaboran armónicamente entre sí.

Pero la consideración de órgano en ese nivel es anterior a la Carta de 1991, fue a través

de la reforma constitucional de 1936, que se suscitaron cambios en la Constitución

Política de 1886, que llevaron al Consejo de Estado a referirse en estos términos:

“(…) en ese momento histórico, cambió la denominación de poderes por la de “órganos”

a esas instituciones jurídicas - legislativo, ejecutivo y judicial-, significando con ello, no un

simple cambio de denominación, sino la interdependencia de los distintos órganos del

poder público para el cumplido ejercicio de los fines del Estado. Sujetándose a la realidad

se quitaba la independencia total de los poderes legislativo, ejecutivo y judicial que les

había dado lo Constitución del 86, para que tales poderes se convirtieran en órganos

dependientes de un solo porque constituiría el todo (…)”109

108 Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-306/2004, op. cit. Igual consideración se expuso en la Sentencia C-619/02. 109 Consejo de Estado de Colombia, Auto 207419 del 29/10/1969, Sección Primera, MP Alfonso Arango Henao. Disponible en http://190.24.134.114:8080/WebRelatoria/ce/index.xhtml (12.03.2015).



1.2.4 Delimitación de la noción de entidad pública

Así como se puso de presente que la noción de personalidad era sinónima de capacidad

y que no era posible acoger un criterio técnico unívoco; situación similar se encuentra al

intentar determinar cuáles son las personas jurídicas de nuestro derecho público, máxime

por el uso indiscriminado en los diferentes textos de derecho consultados de los vocablos

o locuciones Estado, órganos del Estado, órgano administrativo, Nación, administración

pública o administración, que se usan como sinónimos de la expresión Estado –como

poder público y como estructura o andamiaje para el cumplimiento de funciones

públicas110.

Lo anterior lleva a precisar el alcance de la locución “entidades públicas”, en el marco del

presente documento, para lo cual se tendrá en cuenta las siguientes consideraciones:

§ “(…) la actividad de la administración se lleva a cabo siempre dentro del marco de

una persona jurídica”, la consecuencia es “(…) que en toda relación de derecho

administrativo estará presente, por lo menos, una persona jurídica (…)111.

§ “(…) en el régimen jurídico colombiano las personas jurídicas públicas, o

“entidades públicas” son aquellos organismos de origen estatal, cuyo capital o

patrimonio también es estatal o público, a los cuales el ordenamiento jurídico les

ha reconocido el carácter de personas jurídicas y que, por regla general, se

encuentran sometidos al derecho público, salvo excepciones legales”112.

§ El artículo 113 de la Constitución Política de Colombia, contempla como ramas

del poder público la legislativa, la ejecutiva, y la judicial; fuera de los órganos que

110 Cfr., los índices de los siguientes textos: RODRÍGUEZ R., Estructura del Poder Público en Colombia, op. cit.; BRITO RUÍZ, Fernando. Estructura del Estado Colombiano y de la Administración Pública Nacional. Según la Constitución de 1991. Revaluación de conceptos constitucionales y administrativos (2 ed). Bogotá, Ed. Legis, 2013; VIDAL PERDOMO, Jaime. Derecho Administrativo, (13 ed.). Bogotá, Ed. Legis, 2008; IBÁÑEZ NAJAR, Jorge Enrique. Las funciones públicas y la Estructura del Estado para cumplirlas. Bogotá, Instituto de Investigaciones Sociojurídicas para el desarrollo sostenible, 2006. 111 RODRÍGUEZ R., Estructura del Poder Público en Colombia, op. cit. p. 45. 112 Ibídem. El régimen jurídico al que hace alusión es el siguiente: Constitución Política de 1991, Decretos-leyes 1222 de 1986, 1333 de 1986 y las Leyes 128 –derogada por la Ley 1625 de 2013- y 136 de 1994 -modificada por la Ley 1551 de 2012- y 489 de 1998.

Capítulo 1 41

las integran existen otros autónomos e independientes, para el cumplimiento de

las demás funciones del Estado.

§ El artículo 2 de la Ley 80 de 1993 -Estatuto General de Contratación de la

Administración Pública-, en su numeral 1, enlista una serie de entidades –algunas

consideradas tradicionalmente órganos como el Senado- con capacidad para

celebrar contratos estatales.

§ La Ley 489 de 1998, que establece normas sobre la organización y

funcionamiento de las entidades del orden nacional, presenta dos preceptos

normativos. El artículo 38 habla de la integración de la rama ejecutiva en el nivel

nacional, el cual se divide en: sector central –tradicionalmente considerado sin

personalidad jurídica-, y en sector descentralizado por servicios –considerado con

personalidad jurídica-. El artículo 68 hace un listado de las llamadas entidades

descentralizadas del orden nacional, muchas de las entidades coinciden con las

mencionadas en el artículo 38 acerca del sector descentralizado.

§ El listado de entidades que hace el parágrafo del artículo 104 de la Ley 1437 de

2011, por la cual se expidió el Código de Procedimiento Administrativo y de lo

Contencioso Administrativo –CPACA.

De este gran abanico de órganos, organismos, entidades estatales que se acaban de

indicar, para los efectos de este escrito, se acogerá la denominación “entidad pública”,

referida a todo ente que integra directa o indirectamente la estructura del estado, cuyo

patrimonio o capital es público, con capacidad para contratar, que goza o no del atributo

de personalidad jurídica y que cumple funciones del Estado.

Se quiere resaltar el hecho de que se ha incluido en la noción anterior, tanto a las

entidades públicas que se les otorgó personalidad jurídica como aquellos organismos

que no cuentan con personalidad jurídica, de acuerdo con la ley que las crea, porque se

busca ofrecer una noción omnicompresiva de lo que hasta hoy se encuentra dividido.

Antes de continuar avanzando, es preciso detenerse un poco, con la finalidad de recordar

la diferencia que existe entre los conceptos de personalidad jurídica y persona jurídica.

En relación con esta última, el artículo 73 del Código Civil establece que “las personas

son naturales o jurídicas”; al concordar esta definición con el artículo 633, se puede

observar que, desde nuestra legislación, se llama persona jurídica a “una persona ficticia,



capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser representada judicial y

extrajudicialmente”. Por su parte, personalidad jurídica no goza como tal de una

definición legal, pero doctrinariamente113 se entiende como la aptitud legal que tiene

cualquier individuo para ser sujeto de derechos y obligaciones. Ambos criterios fueron

trasladados al derecho público en un marco general y de manera puntual al ámbito

Estatal; la repercusión directa de esto, se encuentra en el elemento estático o estructura

del Estado, ya que cada una de las entidades públicas que lo conforman, con base en la

norma que las crea, les será atribuido o negado el atributo de la personalidad jurídica.

Esta manera de operativizar la forma como se otorga dicho atributo en los entes de

derecho público difiere en la forma como opera en el derecho privado, porque en éste,

cumplidos los requisitos normativos de constitución y registro, se le otorga a todo ente y

no a unos cuantos. Claramente, este tipo de diferencia al momento de establecer qué

entes de derecho público se les atribuye personalidad, frente a las de derecho privado,

en las que todos gozan en su totalidad de tal atributo, no ha sido objeto de

cuestionamiento en el marco de nuestra doctrina, siendo este un ejemplo más de cómo

se han aprendido estas temáticas de manera natural e implícita.

Partiendo del siguiente aforismo: toda persona jurídica legalmente constituida goza de

personalidad jurídica, lo que le permite ser sujeto de derechos y obligaciones, por lo tanto

cuenta con capacidad jurídica y de obrar en el mundo de las relaciones jurídicas, se

encuentra que dicho aforismo aplica perfectamente cuando se habla de personas

jurídicas de derecho privado. “En las personas jurídicas la capacidad de obrar está

limitada por su objeto; el patrimonio social es prenda común de quienes negocian con

ella y la garantía que la persona jurídica puede ofrecer (…)”114.

Pero qué sucede con las entidades públicas. El aforismo se aplica a las que cuentan con

personalidad jurídica sin mayores interpretaciones; pero siguiendo dicha lógica tendría

que decirse que -en apariencia- las entidades públicas sin personalidad jurídica, no son

sujetos de derechos y obligaciones, por lo tanto, no cuenta con capacidad jurídica y de

113 Ver nota al pie No. 20. 114 SUÁREZ FRANCO, Teoría General de las Personas Jurídicas, op. cit. p. 107.

Capítulo 1 43

obrar en el mundo de las relaciones jurídicas. Se sabe que desde el punto de vista

práctico y normativo esa no es la respuesta para este caso.

Todas las entidades públicas están obligadas a cumplir una función constitucional y/o

legal, como mínimo, las contempladas en el artículo segundo de la Constitución que

establece los fines del Estado. Pero entonces, cuál es el alcance de que a una entidad

pública no se le reconozca personalidad jurídica. De acuerdo con lo que se ha enseñado,

básicamente quedaría reducida a la capacidad de ser parte en un proceso judicial,

porque, en el ámbito territorial, debe ser representada por otra persona jurídica que tenga

tal personalidad para que hable por ella. No sucede lo mismo en materia presupuestal ni

contractual, porque mínimamente debe recibir un rubro del presupuesto autorizado para

cubrir sus gastos de funcionamiento y porque cuenta con capacidad para contratar en

virtud de la ley.

Cuando se dice que una entidad pública sin personalidad jurídica sí puede suscribir

contratos, que debe recibir una partida presupuestal y que habrá de actuar judicialmente,

aunque -en algunos eventos- representada por otra entidad, se hace referencia a la

capacidad de obrar en el mundo de las relaciones jurídicas, ya que la capacidad jurídica

o de goce no se ve menguada independientemente por estar reconocida o no su

personalidad.

Así las cosas, se podría concluir que el no reconocimiento de personalidad jurídica a una

entidad pública la afecta -parcialmente- tan sólo en un elemento de la capacidad de obrar

o de ejercicio, específicamente, la de no contar con capacidad procesal directa, cuando

es del nivel territorial, al tener que ser representada por otra entidad pública a la cual sí

se le otorgó personalidad. Con lo expuesto en el artículo 159, concordado con el

parágrafo del artículo 104 del CPACA, es suficiente con ser entidad pública para ser

sujeto procesal y la representación de las tradicionalmente consideradas sin personalidad

jurídica, la hace, por regla, el funcionario que la encabeza; así prescribe por ejemplo, el

inciso segundo del artículo 159: “La entidad, órgano u organismo estatal estará

representada, para efectos judiciales, por el Ministro, Director de Departamento

Administrativo, Superintendente, Registrador Nacional del Estado Civil, Procurador

General de la Nación, Contralor General de la República o Fiscal General de la Nación o

por la persona de mayor jerarquía en la entidad que expidió el acto o produjo el hecho”.



Con base en la normativa mencionada, la real conclusión es que, dados los actuales

desarrollos normativos, no existe diferencia alguna entre entidades públicas con o sin

personalidad jurídica respecto de la capacidad de ejercicio en temas presupuestales,

contractuales o judiciales, porque en cualquiera de los tres, las entidades públicas actúan

de manera autónoma sin que sea necesaria la representación de otras entidades, salvo

algunas del orden territorial.

En últimas, quien decide qué entidades públicas nacen con o sin personalidad es el

legislador en cumplimiento de su función constitucional o el constituyente cuando crea la

constitución115.

1.3 El otorgamiento del atributo de personalidad jurídica como función legislativa en el derecho colombiano

Desde la Constitución Política, en su artículo 113, se vio cómo una de las ramas que

conforman la actual estructura del Estado es la legislativa. Así mismo, el texto

constitucional, en su artículo 150, dice que le corresponde al Congreso hacer las leyes, el

numeral 7 del mismo, fija por su parte, la tarea de determinar la estructura de la

administración nacional y crear, suprimir o fusionar las entidades públicas que allí se

mencionan.

En general, es tarea del legislador otorgar o no personalidad jurídica a las diferentes

entidades públicas. Chávez Marín lo presenta así:

115 CHÁVEZ MARÍN, Lecturas de Derecho Administrativo, op. cit. p. 46. Vale la pena resaltar que con base en el Auto del 11/09/1995 del Consejo de Estado de Colombia, Sección Primera, Expediente 3405, la Consejera Nubia González Cerón, expuso que el reconocimiento de personalidad podría hacerse incluso por la vía jurisprudencial. Disponible en http://190.24.134.114:8080/WebRelatoria/ce/index.xhtml (12.03.2015). No debe dejarse de considerar que si todas las entidades públicas están llamadas al cumplimiento de los fines constitucionales atendiendo las funciones otorgadas por la normatividad, y para ello cuentan con presupuesto, suscriben contratos y son parte procesal, comienza a carecer de sentido la diferencia entre entidades con y sin personalidad jurídica.

Capítulo 1 45

“Se ha dicho que el atributo de la personalidad es de raigambre legal, es decir, que la

competencia para atribuir tal condición en Colombia corresponde al legislador. La anterior

afirmación parece válida si se observa el alcance de algunas normas de la Carta, como el

Artículo 352, el cual atribuye al Congreso el otorgamiento “de la capacidad de los

organismos y entidades estatales para contratar”116.

Con base en lo transcrito el mismo autor da paso a lo expuesto en la Sentencia C-

374/1994 donde la Corte Constitucional deja claro: “Que la personalidad jurídica, así

como la personería jurídica o de representación y para comparecer en juicio, son de

mera estirpe legal pero no de rango constitucional, y pueden, por tanto, ser modificadas

por la ley sin violar la constitución”117. En la sentencia puede verse cómo se insiste en el

carácter legislativo a la hora de otorgar personalidad jurídica.

Santofimio Gamboa por su parte interviene indicando el desarrollo legislativo del tema,

además de poner de presente que en el ordenamiento Colombiano se ha aceptado la

teoría de la personalidad jurídica, pero al carecer de un marco de aplicación definido “(…)

se han dictado en los últimos años una serie de normas a través de las cuales se ha

pretendido dar cuerpo jurídico a esta institución, clarificando el régimen jurídico de los

diferentes organismos y ramas del poder público”118.

El desarrollo legislativo del que hace recuento el tratadista Santofimio es el siguiente:

§ Ley 153 de 1887, en su artículo 80, estableció una serie de personas jurídicas

públicas, principalmente a la nación.

§ Decreto 393 de 1957, acerca de establecimientos públicos dotados de

personalidad desde su creación.

116 CHÁVEZ MARÍN, Lecturas de Derecho Administrativo, op. cit. p. 44. 117 Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-374/1994, MP Jorge Arango Mejía. Disponible en http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1994/c%2D374%2D94.htm (12.03.2015). 118 SANTOFIMIO GAMBOA, Tratado de Derecho Administrativo, (t., II.) op. cit. p. 101.



Con dichos eventos normativos afirma que “se acogió en el derecho colombiano la tesis

de la atribución legal, incluso para la Nación-Estado (…)”119. Atribuye a la reforma de

1968 el rótulo de haber clarificado la personalidad jurídica en el nivel descentralizado por

servicios, se refiere a los decretos 1050 y 3130 de 1968 derogados por la Ley 489 de

1998. Los Códigos de régimen departamental –Decreto 1333 de 1986- y municipal –

Decreto 1222 de 1986- junto con la Ley 136 de 1994, consolidan el régimen jurídico de la

personalidad en el ámbito de la descentralización territorial, porque reiteran lo que un

comienzo previó el artículo 80 de la Ley 153 de 1887, de considerar como personas

jurídicas a la Nación, los departamentos y los municipios. Una vez revisada toda esa

normatividad concluye que “(…) en Colombia la personalidad jurídica la detenta un ente

abstracto y soberano, denominado Nación (…)”120.

1.3.1 La nación como persona jurídica pública desde la Ley 153 de 1887

El artículo 80 de la Ley 153 de 1887 estableció: “La Nación, los Departamentos, los

Municipios, los establecimientos de beneficencia y los de instrucción pública, y las

corporaciones creadas ó reconocidas por la ley, son personas jurídicas”.

Suárez Franco coadyuva con lo siguiente: “La nación es la persona jurídica por

excelencia de orden nacional. Su personería jurídica no se encuentra establecida de

manera implícita en la Constitución; ella le ha sido reconocida por la ley, tal como lo

dispone el artículo 85 [sic] de la ley 153 de 1887” 121.

Esta norma ha traído serias repercusiones a la hora de fijar su alcance, sobre todo, con

el vocablo nación, el cual desde su contexto sociológico como base de la unidad política

del Estado al que pertenece, adquiere un carácter jurídico, porque actúa como sinónimo

119 Ibídem, p. 101. 120 Ibídem, p. 102. La conclusión adoptada por el tratadista luego del recorrido normativo no logra su cometido de introducir el tema de la Nación como persona jurídica, menos cuando lo que pretendía indicar era lo innecesario de haberle atribuido personalidad a un concepto sociológico –nación-, cuando lo lógico era preferir o mantener la noción jurídica de personalidad del Estado. 121 SUÁREZ FRANCO, Teoría General de las Personas Jurídicas, op. cit. p. 220.

Capítulo 1 47

de Estado, es decir, de la persona jurídica. Aclaración no satisfactoria por parte de los

doctrinantes122.

Pero el vocablo nación también ha sido objeto de debate, Vladimiro Naranjo expuso

cómo desde la óptica alemana –Jellinek- se le ha negado toda personalidad a la nación,

por el contrario, comenta que en Francia sí se le considera un sujeto jurídico, aunque

distinto del Estado, y reseña que dicha postura no es compartida por Duguit, al indicar

este último, que es una herencia de la revolución de 1789, en la que se consideraba a la

nación como sujeto ordinario de la soberanía, que la ubica antes del Estado, “(…) la

nación da vida al Estado al delegar su soberanía en los gobernantes que la Constitución

establece”123.

Sin embargo, salen al paso las críticas a dicha división: “(…) El Estado no es un sujeto

jurídico que se yergue frente a la nación oponiéndose a ella; desde el momento que se

admite que los poderes de naturaleza estatal pertenecen a la nación, hay que admitir

también la identidad entre nación y Estado, en el sentido de que esté [sic] no es sino la

personificación de aquélla”124.

Desde una visión civilista y retomando a Valencia Zea, que introdujo en la temática de la

importación del Código Civil Chileno de 1855 de Don Andrés Bello, inspirado en cuatro

corrientes europeas, va a reseñar que nuestro Código Civil ha evolucionado en cinco

122 CHÁVEZ MARÍN, Lecturas de Derecho Administrativo, op. cit. p. 47, adicionalmente ver el pie de página No. 18 del libro de referencia. SANTOFIMIO GAMBOA, Tratado de Derecho Administrativo, (t., II.) op. cit. p. 102, advierte que se incurre en una “inexactitud de considerar un concepto sociológico, como es el de Nación, como persona jurídica, cuando lo lógico sería partir de la atribución de personalidad al Estado, concepto, este sí, de estirpe jurídica”. VIDAL PERDOMO, Derecho Constitucional General e Instituciones Políticas Colombianas, op. cit. p. 46, pone su granito de arena en estos términos: “La organización del Estado, con su constitución, sus órganos, sus funciones, traslada el concepto de nación hacia lo jurídico, permite que ella se exprese a través suyo. Por eso se ha dicho que el Estado es la personificación jurídica de la nación; de una entidad sociológica se pasa a un ente jurídico”. 123 NARANJO MESA, Vladimiro. Teoría Constitucional e Instituciones Políticas. (12 ed.). Bogotá, Ed., Temis, 2014, p. 231. En igual sentido CARRÉ de MELBERG, Teoría General del Estado. En: MARIENHOFF, Miguel S. Tratado de Derecho Administrativo, op. cit. p. 373. 124 CARRÉ de MELBERG, Teoría General del Estado. En: MARIENHOFF, Miguel S. Tratado de Derecho Administrativo, op. cit. p. 374.



etapas o fases de vigencia y es con el advenimiento de la Constitución de 1886, que se

da inicio a lo que denomina la segunda fase que culmina en 1932125.

Aunque señala que pese a la expedición de leyes civiles de 1887 a 1932, ninguna

modifica las instituciones adoptadas de forma sustancial, e indica que “La ley 153 de

1887 complementa el Código Civil en algunos aspectos relativos a (…) personas jurídicas

(…)” y al referirse someramente a la estructura de dicha ley, vuelve a enumerar los

cambios referidos126, pero se extraña un pronunciamiento particular en torno al artículo

80 de la Ley 153.

Valencia Villa, desde otra orilla, aludiendo que por mandato del artículo 52 de la

Constitución de 1886, el Código Civil debe incorporar el Título III constitucional -de los

derechos civiles y garantías sociales- a la parte preliminar del Código, sentencia lo

siguiente: “(…) el artículo 52 cumple una función vital: establece una relación de

dependencia entre la Constitución y el Código Civil. Entre el código del Estado y el

código de la sociedad civil, según la cual el último es la verdadera ley suprema del

territorio”127. Podría complementarse diciendo también, que las reformas al Código Civil

buscaban consolidarlo como la ley suprema que habría de mantenerse constante, ya que

la historia constitucional de la época mostraba la tendencia a la mutabilidad del texto

constitucional en el corto plazo.

El reconocimiento de personalidad jurídica que desde la ley se le hace a la nación, está

doctrinalmente justificado, hasta el punto de decir que cada vez que se hable de nación,

habrá de asimilarse a Estado, porque se está hablando de la relación jurídica y no

sociológica como consecuencia de ser la depositaria de la soberanía en el campo

político, lo cierto es que el artículo 80 de la Ley 153 de 1887, ha perdurado por más de

un siglo y sigue incólume.

125 VALENCIA ZEA, Derecho Civil: Parte general y personas, (t., I.) op. cit. p. 48. 126 Ibídem, pp. 50 y 51. Coadyuva saber que Don Andrés Bello “hacía sinónimas ambas expresiones” –nación y estado-, para mayor ampliación ALESSANDRI R., Arturo, Tratado de Derecho Civil, op. cit. p. 520. 127 VALENCIA VILLA, Hernando. Cartas de Batalla: una crítica del constitucionalismo colombiano. Bogotá, Ed. Panamericana, primera reimpresión, 2012, pp. 171-172.

Capítulo 1 49

Desde una nota casi triunfalista se encuentra que: “En las legislaciones contemporáneas,

entre otras la nuestra, se ha venido concediendo el carácter de persona jurídica a la

nación y a otras entidades del Estado, dotándolas de autonomía”128.

Una justificación a favor de la nación la hallamos en Santofimio cuando afirma que están

amparadas “todas aquellas actuaciones de los poderes públicos, y en especial las del

sector central de la administración nacional, que se justifiquen a partir de la existencia de

personalidad jurídica (…)”129.

1.3.2 Rama ejecutiva, estructurada por la ley para ser titular de personalidad jurídica

El artículo 113 Constitucional, como ya se vio, establece que son tres las ramas que

estructuran el Estado colombiano, y a la par de estas, se ubican otros órganos

autónomos e independientes, para el cumplimiento de las demás funciones del mismo.

Realmente, se está indicando tres temáticas que desde la doctrina se han desarrollado.

La primera de ellas orientada a discutir cómo las tres ramas del poder público, en sí

mismas consideradas, no gozan de personalidad jurídica, sino que deben ampararse en

la personalidad de la que sí es titular, el Estado –recuérdese que algunos doctrinantes no

consideran la personalidad del Estado-. La segunda adentra en lo que se denomina la

teoría del órgano, particularmente se tendrá en cuenta el elemento estático –estructura-

donde se encuentra la composición interna del Estado, con órganos por un lado –los que

carecen de personalidad- y personas jurídicas públicas –si gozan de personalidad-130. La

tercera que ve el encargado de administrar al Estado y su estructura, la cual sin lugar a

dudas debe gozar de personalidad, lo que ha conducido a identificar la administración

pública no sólo con la rama ejecutiva, sino, como la auténtica persona jurídica.

128 SUÁREZ FRANCO, Teoría General de las Personas Jurídicas, op. cit. p. 210. 129 SANTOFIMIO GAMBOA, Tratado de Derecho Administrativo, (t., II.) op. cit. pp. 102-103. 130 CHÁVEZ MARÍN, Lecturas de Derecho Administrativo, op. cit. p. 37.



Frente a la primera temática no se hará alguna referencia adicional a lo expuesto en

líneas anteriores con respecto a la personalidad jurídica del Estado, porque, según los

tratadistas citados, el Estado es una persona jurídica.

Frente a la segunda, la preocupación ha girado en torno a explicar cómo las decisiones

de personas naturales o físicas comprometen o expresan la voluntad del Estado y le

sean apostillados en su calidad de persona jurídica pública131. Desde otra orilla se

comenta que se han planteado dos posiciones: “una objetiva que instituye al órgano

como centro de competencias, atribuciones, independiente de las personas físicas, y otra

subjetiva, que lo identifica con la persona física, es decir, con el titular que manifiesta la

voluntad de la organización”132. Frente a esta categoría subjetiva Dromi señala que todo

lo hecho por las personas físicas es atribuible al Estado si “aquella actividad –está-

prevista en ejercicio de la función”133.

La incidencia en nuestro sistema normativo “se enmarca en el esquema propio de la

organización del Estado y de las diferentes partes que lo integran”134. Respecto de la

personalidad se dice que “los órganos administrativos carecen de personalidad jurídica.

El reconocimiento de que constituyan centros de poderes y funciones administrativas no

significa de modo alguno que tenga atribuida personalidad”135.

Frente a la tercera, tal como se había anticipado, señala que es la administración pública

la que realmente detenta la personalidad jurídica. Aunque nuevamente se encuentran

posiciones disímiles en este campo, recuérdese que García de Enterría se la asigna

completamente, desconociendo en últimas, la personalidad jurídica del Estado, postura

que no ha sido acogida del todo por otros tratadistas. Según Santofimio, la posición de

García de Enterría se presenta así: “La administración será, entonces, (…), el conjunto

131 Ibídem, p. 37. 132 GARCÍA TREVIJANO-FOS, Tratado de Derecho administrativo. En: IVANEGA, Miriam Mabel. Instituciones de Derecho administrativo (2 ed.). Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2013, p. 254. 133 DROMI, Roberto. Derecho Administrativo (6 ed.). España, Ediciones Ciudad Argentina, 1997, p. 119. 134 CHÁVEZ MARÍN, Lecturas de Derecho Administrativo, op. cit. p. 38. 135 IVANEGA, Instituciones de Derecho administrativo, op. cit. pp. 259-260.

Capítulo 1 51

de órganos o sujetos del poder ejecutivo con personalidad jurídica. Personalidad

exclusiva del Ejecutivo, convertido en un único sujeto al interior del Estado, con

facultades para actuar en el tráfico jurídico”136; y continua diciendo que: “A diferencia de

la tesis de GARCÍA DE ENTERRÍA, en Colombia la persona jurídica es la nación

(Estado); y amparada en ella actúan en el tráfico jurídico los poderes públicos en cuanto

sea necesaria tal actuación”137. Zanobini, pone de presente que “la personalidad del

Estado es única y se refiere, desde luego, al conjunto de sus funciones”138, Garrido Falla

reconoce lo anterior en el conjunto de las relaciones exteriores del Estado, pero a nivel

interno, “la doctrina de la personalidad estatal tiene su relevancia práctica normalmente

en cuanto personalidad de la Administración pública, pues es ésta (…) la que contrata

con particulares, (…) y la que es demandada ante los Tribunales (…)”139.

Lo cierto es que en la actual estructura del Estado colombiano se encuentran órganos y

personas jurídicas –ambos se integraron en nuestra noción de entidad pública-; Chávez

Marín dice: “(…) las partes que estructuran el Estado que no tienen vocación jurídica

propia tienen la condición de órganos”140.

En todo caso y retomando el contenido del subtítulo sugerido, se encuentra que “la

personalidad jurídica del Estado se expresa ordinariamente a través de la Rama

Ejecutiva, dado el carácter y las funciones de esta parte de la estructura del poder

público (…)”141, que se encuentran algunas de ellas esbozadas en el texto constitucional

y por excelencia en la Ley 489 de 1998.

Desde la perspectiva constitucional atendiendo el contenido del artículo 115, Libardo

Rodríguez indica que la rama ejecutiva en Colombia, con base en nociones amplias de

136 SANTOFIMIO GAMBOA, Tratado de Derecho Administrativo (t., I), op. cit. p. 54. 137 SANTOFIMIO GAMBOA, Tratado de Derecho Administrativo (t., I), op. cit. p. 56. 138 ZANOBINI, Corso di Dir. Amm. En: GARRIDO FALLA, Tratado de Derecho Administrativo (vol. 1), op. cit. p. 305. 139 GARRIDO FALLA, Tratado de Derecho Administrativo (vol. 1), op. cit. p. 305. 140 CHÁVEZ MARÍN, Lecturas de Derecho Administrativo, op. cit. p. 43. 141 Ibídem, p. 43, comentario extraído de la nota al pie No. 10.



administración pública “presenta tres órdenes principales: el orden nacional, el orden

seccional o departamental y el orden local o municipal”142.

1.3.3 Ley 489 de 1998, el Estatuto de la Administración Pública

Esta ley lleva a la práctica todo lo relacionado con la estructura de la administración

pública. Además materializa o consolida la idea de que en la rama ejecutiva es donde la

personalidad estatal se desarrolla. Aunque por letra de la ley, esta aplica en el orden

nacional, su contenido prácticamente se replica en los entes territoriales que hacen parte

del Estado colombiano.

Se observa como el capítulo X fue titulado “Estructura y organización de la

Administración Pública” y en su artículo 38 se enlistan una serie de entidades y

organismos en dos grupos: el sector central –sin personalidad u órganos- y el sector

descentralizado por servicios –con personalidad o personas jurídicas-.

Se deduce que al referirse al sector central –sin personalidad- debe recurrir en

situaciones concretas a buscar el ministerio de otro, que por virtud del artículo 80 de la

Ley 153 de 1887, le corresponde a la Nación143.

En la Ley 489 se utilizan dos vocablos que no fueron definidos por el legislador,

organismo y entidad, que eventualmente tendrían alcances diferentes; el de organismo,

“como una parte de la Administración (…) que por lo general carece de personalidad

jurídica propia”; y el de entidad “como persona jurídica y, por tanto, con un alto nivel de

autonomía”144. En el contexto de la ley debe tenerse presente que se está enfrentando un

uso indistinto de ambos conceptos.

142 RODRÍGUEZ R., Libardo. Estructura del Poder Público en Colombia, (14 ed.), Bogotá, Ed., Temis, Bogotá, 2010, p. 71. 143 Ibídem, p. 50. 144 Ibídem.

Capítulo 1 53

Así las cosas, en el argot jurídico al referirse a la estructura del Estado se encuentra que

se asimila órganos y sector o nivel central como entidades sin personalidad jurídica;

mientras que al hablar de sector o nivel descentralizado, nación, departamentos, y

municipios, se hace referencia a entidades con personalidad jurídica145.

Desafortunadamente la falta de técnica legislativa –ausencia de definiciones- alientan los

vacíos normativos e incrementan los pronunciamientos desde la doctrina, en ocasiones,

especulativos acerca de su contenido.

En general la Ley 489 de 1998 regula actualmente la forma como se estructura la

administración nacional. La manera de dividir la administración en sector central y sector

descentralizado por servicios en el orden nacional, se replica igualmente en el nivel

departamental, distrital y municipal. El modo como se concibe la estructura del nivel

nacional no es exclusiva de dicha ley, tuvo en cuenta el contenido de los decretos

extraordinarios 1050 y 3130 de 1968 y 130 de 1976, en definitiva no se habla de una ley

que sea novedosa en nuestro ordenamiento.

Para Libardo Rodríguez, la Ley 489 establece una diferencia entre “la organización de la

rama ejecutiva del poder público en el orden nacional y la estructura de la administración

pública”, señala entonces, que con base en el artículo 38 se integra la rama ejecutiva

nacional, por eso se habla de sector central y sector descentralizado por servicios; a su

vez, el artículo 39 integra la administración pública, conformada por “los organismos que

conforman la Rama Ejecutiva del Poder Público y por todos los demás organismos y

entidades de naturaleza pública que de manera permanente tienen a su cargo el ejercicio

de las actividades y funciones administrativas o la prestación de servicios públicos del

Estado Colombiano”146. En todo caso, resalta que lo anterior refleja la evolución de la

estructura del Estado y, por decirlo de alguna manera, el aumento de las actividades a

cargo de la rama ejecutiva.

145 Por estas razones aquí se ha decidido agruparlas en el vocablo entidades públicas. Teniendo en cuenta el argot jurídico empleado, entidad pública con personalidad jurídica y sin personalidad jurídica. 146 RODRÍGUEZ R., Libardo. Estructura del Poder Público en Colombia, (14 ed.), Bogotá, Ed., Temis, Bogotá, 2010, pp. 71-74.



1.4 La participación en el pluralismo de las relaciones

jurídicas de la actual Administración Pública con personería jurídica, extensivo a los organismos que no la ostentan

Tomando como referencia la Constitución Política, la Ley 153 de 1887 y el contenido de

la Ley 489 de 1998, las entidades públicas que integran la estructura del Estado

Colombiano que gozan de personalidad jurídica son: la nación, los departamentos, las

regiones, los municipios, las provincias, los distritos, las áreas metropolitanas, los

territorios indígenas y los denominados esquemas asociativos territoriales, todo el sector

o nivel descentralizado y algunas entidades con régimen especial cuyo origen es

constitucional como por ejemplo: el Banco de la República, entes universitarios,

Corporaciones autónomas regionales y las que determine la ley147.

Como se ha venido diciendo, estas entidades al contar con personalidad jurídica gozan

de los atributos de capacidad de goce y de capacidad de obrar, lo que les permite

participar de las relaciones jurídicas de nuestro ordenamiento jurídico, de las cuales

destaco tres: la posibilidad de participar del presupuesto público, la de suscribir contratos

con particulares y la de ser parte procesal ante los diferentes tribunales que imparten

justicia en nuestro territorio.

En general, la participación de las diferentes entidades públicas en las relaciones

jurídicas de nuestro ordenamiento, tal como ya se ha dicho, buscan materializar los fines

del Estado previstos en el artículo 2 de nuestra Constitución Política de 1991.

1.4.1 Participación del presupuesto público

La real Academia Española, en una de sus definiciones de presupuesto dice que este es

la: “Cantidad de dinero calculado para hacer frente a los gastos generales de la vida

cotidiana, de un viaje, etc.”

147 Ibídem, pp. 72-75.

Capítulo 1 55

Es indudable que, cuando se hace referencia al presupuesto público, se está abarcando

proporciones de mayor envergadura, máxime cuando a la luz de la Constitución Política

se ubica en un Estado Social de Derecho, el cual habrá de desarrollar los fines que se

consagran en el texto constitucional.

En Sentencia C-935/2004, la Corte Constitucional señala:

“(…) que por su trascendencia e importancia para el cumplimiento de las funciones

estatales y para la realización misma de los objetivos del Estado Social de Derecho, la

elaboración y ejecución del presupuesto está supeditada al cumplimiento de claras

directrices y condicionamientos superiores, así como de una serie de principios

establecidos tanto en la Constitución como en la Ley orgánica de Presupuesto cuya

aplicación garantiza una adecuada y legítima política presupuestal”148.

En la misma sentencia se resalta el hecho por medio del cual “(…) el presupuesto cumple

una función democrática trascendental, en la medida en que define cuáles son las rentas

que el Estado cobrará a sus ciudadanos y cuáles son los gastos en que incurrirá;

materias que exigen, por lo tanto, imponer cargas tributarias que limitan los derechos de

las personas”149.

Nuestra Constitución de 1991 regula en su título XII todo lo relacionado con el Régimen

Económico y de La Hacienda Pública, siendo el capítulo III -artículos 345 a 355-, los que

hablan acerca del presupuesto.

148 Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-935/2004, MP Álvaro Tafur Galvis. Disponible en http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2004/C-935-04.htm#_ftnref2 (05.04.2015). 149 Ibídem. Pese a esa función democrática trascendental que cumple el presupuesto, vale la pena preguntarse ¿sí los ingresos tributarios son equitativos en sus determinación y cobro? En este mismo sentido, en relación con los gastos, ¿por qué se privilegian aquellos orientados al funcionamiento, sobre los gastos de inversión? Aunque la respuesta a estas dos preguntas hace parte de un gran debate sobre la forma de financiar al Estado, y la manera en cómo este administra los recursos. Dado el contexto metodológico del presente documento, dichas respuestas no pueden darse aquí, lo que deja abierta la posibilidad de abordarlas en otra investigación que de cuenta de ellas.



De acuerdo con la preceptiva constitucional del artículo 346, le corresponde al gobierno

formular anualmente el presupuesto de rentas y las apropiaciones respectivas en línea

con el plan nacional de desarrollo, para presentarlo al Congreso quien lo debatirá y

aprobará.

Pero la elaboración del presupuesto es una función reglada que pasa como mínimo por

el contenido de los artículos 345, 346, 347, 350 y 351 de la Constitución.

Al ser la elaboración del presupuesto una función reglada, se aprecia como la

Constitución Política de Colombia en su artículo 352 establece que la “Ley Orgánica del

Presupuesto regulará lo correspondiente a la programación, aprobación, modificación,

ejecución de los presupuestos de la Nación, de las entidades territoriales y de los entes

descentralizados de cualquier nivel administrativo, y su coordinación con el Plan Nacional

de Desarrollo, así como también la capacidad de los organismos y entidades estatales

para contratar”. Actualmente, el decreto 111 de 1996, compiló la Ley 38 de 1989, la Ley

179 de 1994 y la Ley 225 de 1995 para conformar el Estatuto Orgánico del Presupuesto -

EOP-.

El contenido de este artículo encierra lo siguiente:

(i) Que habrá o que existe una ley orgánica como un marco para programar,

aprobar, modificar y ejecutar los diferentes presupuestos.

(ii) Que dicha ley contemplará cómo el presupuesto estará coordinado con el Plan

Nacional de Desarrollo.

(iii) La ley a su vez regulará la capacidad de las entidades estales para contratar.

Frente al primer aspecto, es preciso diferenciar entre la ley orgánica del presupuesto del

artículo 352 y la ley anual de presupuesto del artículo 346. Apoyados en la Sentencia C-

935/2004, “la ley orgánica regula el proceso presupuestal como tal, esto es, establece la

manera como se prepara, aprueba, modifica y ejecuta el presupuesto (CP art. 352), el

contenido propio de las leyes anuales de presupuesto es diverso, pues a éstas

corresponde estimar los ingresos y autorizar los gastos del período fiscal respectivo (CP.

arts 346 y ss)”.

Capítulo 1 57

Respecto del segundo aspecto, se tiene que el artículo 339 superior indica que en el nivel

nacional habrá un plan nacional de desarrollo conformado por una parte general y un

plan de inversiones. La parte general abarca propósitos en el largo plazo, metas y

prioridades en el mediano plazo. Las entidades territoriales cuentan igualmente con su

plan de desarrollo, el cual tendrá en cuenta lo dicho en el plan a nivel nacional y se

conforma por una parte estratégica y un plan de inversiones de mediano y corto plazo.

En general los planes de desarrollo recogen las propuestas de campaña del presidente,

gobernador o alcalde, dependiendo si se está en el nivel nacional, departamental o

municipal.

El tercer aspecto, atendiendo lo dicho por la Corte Constitucional en Sentencia C-

374/1994, hace referencia a la capacidad de contratar con fines de ejecución

presupuestal150.

Más allá de lo mencionado anteriormente, es preciso destacar como la aprobación del

presupuesto le fue atribuida al Congreso. Nuevamente en la Sentencia C-935/2004 se

expuso que:

“Al aprobar el presupuesto, el órgano legislativo ejerce, en efecto, una función de

delimitación y control del poder del ejecutivo en materia económica, y contribuye a la

efectiva realización de las metas fijadas en la ley del Plan de Desarrollo Económico y

Social. La ley anual de presupuesto orienta así las finanzas públicas, imprimiéndole a la

dinámica colectiva un rumbo u orientación particular, lo que la convierte claramente en

un instrumento de política macroeconómica”.

Respecto de los entes territoriales, las facultades en materia presupuestal son residuales,

“es decir, llegan hasta donde lo permiten las normas constitucionales y el Estatuto

Orgánico del Presupuesto de carácter nacional”151. Sin duda, se habla de la función que

150 Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-374/1994, MP Jorge Arango Mejía. Disponible en http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1994/c%2D374%2D94.htm (12.03.2015). 151 RESTREPO, Juan Camilo. Derecho presupuestal colombiano (2 ed). Bogotá, Ed. Legis, 2014, p. 327.



cumplen tanto gobernadores y alcaldes como asambleas y concejos respecto de esta

materia. Esto es así en virtud del artículo 353 de la misma Constitución, el cual preceptúa

que “los principios y disposiciones establecidos en el Título XII (…) se aplicarán, en lo

que fuere pertinente, a las entidades territoriales, para la elaboración, aprobación y

ejecución de su presupuesto”152. Restrepo señala que no todo lo relacionado con el

presupuesto territorial obedece a la simple remisión al Título XII o al EOP, y que la “Carta

Política trae también algunas normas expresas (…). El artículo 345 superior consagra lo

que pudiéramos denominar el principio de legalidad presupuestal a nivel territorial; este

principio según el cual los presupuestos deben ser aprobados por los órganos de

representación popular (…)”153, en clara referencia a las asambleas departamentales y

concejos municipales o distritales.

En relación con el principio de legalidad en temas presupuestales, se afirma que: “Este

principio es en la actualidad, algo completamente natural en un Estado democrático,

como resultado del aforismo “no hay tributo sin ley que lo establezca”154. Históricamente,

se ubica su origen en la Carta Magna de 1215155, su fundamento estuvo en “(…) proteger

el derecho de propiedad de la arbitrariedad de la autoridad”156.

152 Ibídem, p. 327. 153 Ibídem, p. 329. Recuérdese que este principio consagra que no puede haber impuesto sin representación popular. Lewin Figueroa, dirá que: “(…) consiste, esencialmente, en que la obligación de pagar tributos tiene como única fuente la ley. Expresado de otra manera, este principio apunta a que no puede existir tributo sin ley que lo establezca (…)”; ver LEWIN FIGUEROA, Alfredo. Principios constitucionales del derecho tributario: análisis de la Jurisprudencia de la Corte Constitucional, 1992-2001. Bogotá, Universidad de Los Andes e Instituto Colombiano de Derecho Tributario, 2002, p. 20. El artículo 345 constitucional se puede armonizar con lo dispuesto en el artículo 338, en relación con las contribuciones fiscales o parafiscales. 154 CRUZ DE QUIÑONES, Lucy. El principio de legalidad impositiva como un postulado del Estado de Derecho. En: INSTITUTO COLOMBIANO DE DERECHO TRIBUTARIO –ICDT-, Derecho Tributario (2 ed.). Bogotá, Ed. Nomos, 1999, p. 272. 155 En la cláusula XII de la Carta Magna, se dijo: “Ningún impuesto o contribución será aplicado en Nuestro reino a menos que se fije por deliberación conjunta, excepto para rescatar Nuestra persona, para hacer caballero a Nuestro hijo mayor y para casar por una sola vez a Nuestra hija mayor y por esto se pagará únicamente una contribución razonable. Así se hará con respecto a contribuciones de la Ciudad de Londres”. Ver LEWIN FIGUEROA, Principios constitucionales del derecho tributario, op. cit. p. 20. 156 Ibídem.

Capítulo 1 59

Bravo Arteaga157, analiza el principio desde tres escenarios: (i) El proceso histórico-

político, aunque ubica hechos con anterioridad a la Carta Magna, como por ejemplo en

1188 el acuerdo de los reyes de Francia e Inglaterra para el cobro del “diezmo de

Saladino”, para solventar gastos de una de las cruzadas158, será el artículo XII de la Carta

Magna el que “estableció que no se cobraría auxilio (aid) alguno ni tributo de

compensación militar (scutage) sin la aprobación del Consejo Común del Reino, con lo

cual se vino a consolidar el principio de que la tributación debía ser establecida por los

representantes de los contribuyentes”159; (ii) como regla de competencia constitucional,

“(…) es conocido con el nombre de “principio de reserva de ley”, conforme al cual el

único organismo del Estado competente para establecer tributos es el legislador, salvo

casos de urgencia pública, como guerra exterior, conmoción interior o emergencia social

o económica”160; y (iii) en relación con los temas de técnica jurídica, se busca: “Que la

fuente de la tributación sea de orden general (…) y “(…) que los elementos esenciales

que integran la obligación tributaria estén perfilados en la norma creadora del tributo”161,

en clara referencia al sujeto activo, sujeto pasivo, hecho generador y base gravable.

En relación con la Constitución Política, Plazas Vega dice: “La reforma de 1991 es de

indudable trascendencia para el principio de reserva de ley de los impuestos, no solo

porque incluye disposiciones nuevas que siguen sus lineamientos, sino porque ratifica

otras contempladas en la Carta derogada -1886- que son de importancia mayúscula”162.

Al revisar el contenido del artículo 3 del Decreto 111 de 1996 –EOP-, se observa que el

estatuto abarca dos niveles, el primero corresponde al presupuesto general de la Nación

y el segundo nivel, que incluye la fijación de metas financieras a todo el sector público.

Dice a su vez que: “El presupuesto nacional comprende las ramas legislativa y judicial, el

Ministerio Público, la Contraloría General de la República, la organización electoral, y la

157 BRAVO ARTEAGA, Juan Rafael. Derecho Tributario. Escritos y reflexiones (Colección textos de Jurisprudencia). Bogotá, Ed. Universidad del Rosario, 2008. 158 Ibídem p. 148. 159 Ibídem. 160 Ibídem, p. 150. 161 Ibídem, p. 151. 162 PLAZAS VEGA, Mauricio A. Derecho de la hacienda pública y derecho tributario, (t., I, 2 ed.). Bogotá, Ed., Temis, 2006, p. 227.



rama ejecutiva del nivel nacional, con excepción de los establecimientos públicos, las

empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta”.

Como es posible darse cuenta del listado del artículo 3, se observa a entidades públicas

catalogadas como órganos – v. gr. los que integran la rama legislativa y judicial- que

como se mencionó anteriormente carecen de personalidad jurídica; y, las personas

públicas con personalidad jurídica –la administración pública que integra la rama

ejecutiva.

A su vez, el artículo 30 hace referencia a los fondos especiales, entendidos como los

ingresos “definidos en la ley para la prestación de un servicio público específico, así

como los pertenecientes a fondos sin personería jurídica creados por el legislador”.

La Corte Constitucional, en sentencia C-617/2012, tuvo oportunidad de referirse a los

fondos especiales, también denominados fondos cuenta y fondos entidad. Parte diciendo

que el artículo 30 del EOP hace una clasificación de rentas nacionales sui generis por ser

diferentes a los ingresos tributarios y no tributarios. Dice la misma Corte que, en

sentencia C-009/02, al resolver una demanda en contra del susodicho artículo 30, que en

criterio del demandante “desconocían la prohibición constitucional de la fijación de rentas

de destinación específica”, señaló que: “los fondos especiales no son contribuciones

parafiscales ni ingresos corrientes en cuanto corresponden a una categoría propia en la

clasificación de las rentas estatales”; y que dicho artículo contempla dos fondos

especiales: “1) los ingresos definidos en la ley para la prestación de un servicio público

específico, y 2) los ingresos pertenecientes a fondos sin personería jurídica creados por

el legislador”. La sentencia C-617/2012 establece entonces la diferencia entre los fondos

cuenta y los fondos entidad en estos términos:

“Los fondos especiales difieren de otras modalidades de afectación de recursos, estas sí

con naturaleza institucional, como son los denominados fondos cuenta. Estos fondos, si

bien guardan similitud con los fondos especiales en lo que respecta a su función de

distribución de recursos públicos para un propósito definido, difieren radicalmente en que

estos, como se indicó, son una modalidad particular de clasificación de las rentas

Capítulo 1 61

nacionales, mientras aquellos son asimilados a una entidad pública, en virtud que

cuentan con personería jurídica163.

Estas diferencias fueron dilucidadas por la Corte en la sentencia C-713/08, que reiteró el

precedente aplicable sobre el particular, a propósito del control automático de

constitucionalidad de la norma estatutaria que reformó la Ley 270/96 con el objeto de

crear el Fondo para la Modernización, Descongestión y Bienestar de la Administración de

Justicia. En esa decisión se puso de presente que la jurisprudencia constitucional ha

concluido que en aquellos casos en que el legislador decide introducir un fondo y le

confiere en la norma correspondiente personería jurídica, se está ante un fondo entidad,

que no puede comprenderse como una simple categorización de ingresos públicos, sino

como una reforma que incide en la estructura de la administración”164.

Desde la descripción ofrecida, se tiene que los fondos entidad son también personas

jurídicas que gozan de personalidad a diferencia de los fondos cuenta carentes de

personalidad, por tratarse de una modalidad particular de clasificación de las rentas

nacionales.

En términos generales, sin importar que una entidad pública cuente con personalidad o

sin ella, sin importar si es del nivel nacional o territorial, lo cierto es que es titular de

apropiaciones presupuestales.

1.4.2 Suscripción de contratos con particulares

Quizá donde se siente el mayor impacto de la aprobación presupuestal, es en la

posibilidad que brinda a las entidades públicas de contratar con los particulares, y es que

esta realidad de las relaciones jurídicas, se dinamiza en la medida en que el ejecutivo –

en cualquiera de sus niveles- lleva a término su plan de desarrollo que le fue aprobado.

163 Vale la pena mencionar que la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico –CRA- y la Comisión de Regulación de Energía y Gas –CREG- no tienen personería jurídica. 164 Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-617/2012, MP Luis Ernesto Vargas Silva. Disponible en http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2012/c%2D617%2D12.htm (12.03.2015).



La expedición de la nueva Constitución trajo consigo la necesidad de expedir una nueva

reglamentación en materia contractual para las entidades públicas. La Carta de 1991, al

finalizar el artículo 150 dispuso que: “Compete al Congreso expedir el estatuto general de

contratación de la administración pública y en especial de la administración nacional”.

Matallana resalta como desde las nuevas tendencias económicas relacionadas con la

apertura del mercado, con el ánimo de garantizar “la incorporación de capital extranjero

dentro de la economía nacional” forzó a modificar el anterior régimen, Ley 19 de 1982 y

su decreto reglamentario 222 de 1983, por no estar de acuerdo con el nuevo texto

Constitucional165.

En la exposición de motivos para justificar el cambio de normatividad contractual, se dijo

que “debería ser un estatuto que permitiera adaptarse a las mecánicas administrativas

(…); que un exceso de exigencias y requisitos (prácticas del Dcto. Ley 222) lo único que

permitía era el incremento de los servicios estatales (…); que a la administración se le

debería permitir un mayor grado de autonomía (…); que deberían defenderse los

derechos del administrado contratista (…); que deberían establecerse mecanismos que

permitieran hacer responsable a la persona pública y al contratista”166.

De la misma exposición, se desarrolla “la universalidad del Estatuto Contractual”, al partir

del reconocimiento de la autonomía de la voluntad de las partes contratantes167. Este

aspecto es importante en la medida que si lo que se busca es que el Estado o la totalidad

de la administración pública esté a tono con las tendencias económicas, pues será este

el pretexto para que las entidades públicas cuenten con mayor autonomía al momento de

contratar168; en pocas palabras, esté más acorde con las relaciones que se manejan en el

mundo privado. Esto abre otra puerta de reflexión y es que los fines estatales, como

165 MATALLANA CAMACHO, Ernesto. Manual de contratación de la administración pública, reforma de la ley 80 de 1993, (3 ed.). Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2013, p. 69. 166 Ibídem., p. 129. 167 Ibídem. 168 Esa mayor autonomía contractual y de gestión encuentra una contrapartida: el control fiscal posterior y selectivo previsto en el artículo 267 de la Constitución Política, que es la función ejercida por la Contraloría General de la República y cada una de las Contralorías territoriales.

Capítulo 1 63

parte de su materialización requieren del instrumento de la contratación pública, la cual

estará acorde con el modelo económico que impere en el momento.

Fruto de lo dispuesto en el artículo 150 superior se dio paso a la expedición de la Ley 80

de 1993, que derogó no sólo la Ley 19 de 1982, en su mayoría el decreto 222 de 1983,

sino otras normas que regulaban las compras públicas. La entrada de la nueva

legislación no fue pacífica, en general por los cambios que introdujo.

Pino Ricci introduce su texto de la siguiente manera: “En la Ley 80 de 1993 se abandonó

la distinción tradicional entre contratos administrativos y contratos de derecho privado de

la administración. Se creó una nueva categoría para incorporar la totalidad de los

acuerdos de voluntades (…) el contrato estatal”169.

Pero en línea con lo que se viene tratando en este escrito, se tendrá en cuenta, grosso

modo, lo contemplado en el artículo 2 y 3 de la Ley 80 de 1993.

El artículo 2 contempla las definiciones de entidades, servidores y servicios públicos. Es

de nuestro interés la definición de entidades, marcada con el numeral 1, aunque vale la

pena aclarar que dicho numeral, no trae una definición como tal, sino que hace un listado

de entidades que si pueden contratar. A su vez el numeral esta subdividido en dos

literales; en el a) enlista las que tradicionalmente se consideran personas jurídicas –

nación, departamentos, municipios, establecimientos públicos, etc.-. En el b) se

contemplan los tradicionalmente conocidos como órganos sin personalidad –Senado,

Contraloría, ministerios, departamentos administrativos, etc.-.

Al recordar los atributos de la personalidad –capacidad de goce y de ejercicio- se sabe

que las entidades públicas a las que se les reconoció personalidad jurídica actúan con

todos los atributos, excepto las restricciones de ley; mientras que -de acuerdo con lo

aprendido en aulas de clase- las que no cuentan con personalidad tendrían restricciones

en su capacidad de ejercicio.

169 PINO RICCI, Jorge. El régimen jurídico de los contratos estatales. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2005, p. 19.



Se destaca, entonces, el literal b) del numeral 1 del artículo 2 de la Ley 80 de 1993, que

constituye una de las novedades de dicha ley, pues, permite que entidades sin

personalidad sean capaces de contratar, lo cual ha originado discrepancias en ciertos

sectores de la doctrina.

Suárez Franco frente al tema comenta:

“La ley de contratación administrativa, o ley 80 de 1993, modificada por la 1150 de 2007,

les concede a ciertas entidades, de manera expresa, capacidad para contratar sin que

las eleve a la categoría de personas jurídicas; por ejemplo, el senado de la República, la

Cámara de Representantes, las Contralorías, etc…

(…)

“Pero tal aberración jurídica no llega al extremo de la inconstitucionalidad; no parece

imposible que una dependencia del Estado sin personería pueda actuar como parte en

un contrato si la ley se lo permite, pues ello implica hacer uso de uno de los atributos de

la personalidad propios de un sujeto del derecho. Si el Estado puede conceder la

personería jurídica a determinada entidad, no se entiende por qué no pueda otorgar solo

la capacidad para actuar, facultad consecuencia de la personalidad; al fin y al cabo quien

puede lo más puede lo menos.

(…)

“Las consecuencias son diversas si se contrata con una persona jurídica estatal o con

una entidad con capacidad pero carente de personería, particularmente en lo que

respecta a su responsabilidad patrimonial; la persona que contrata es responsable con su

patrimonio. Cuando una entidad o dependencia contrata sin ser persona jurídica, hace

responsable a quien por ella actúa o a la cual pertenece. Tal es el caso de las

dependencias del Estado que contratan a su nombre, sin ser personas jurídicas; quien

responde es la nación, el departamento o el municipio con su patrimonio. Si por ejemplo

contrata la Cámara de Representantes e incumple con sus obligaciones contractuales de

Capítulo 1 65

tipo patrimonial, el Estado debe salir al pago de ellas, y si fuere el caso, indemnizar por

los perjuicios a que hubiese lugar”170.

La expresión “aberración jurídica” demuestra como en nuestra cultura jurídica los

cambios normativos requieren de un largo proceso de maduración.

Dávila Vinueza entrega su comentario en los siguientes términos:

“El estatuto en materia de contratación pública estableció un principio que rompe la

ortodoxia jurídica. En efecto, nuestro antiguo ordenamiento se fundaba bajo la tesis que

para tener capacidad para celebrar contratos se debe tener personería o personalidad

jurídica. Así, entonces, mirado el fenómeno desde la órbita estatal se indicaba que

podrían celebrar contratos las personas jurídicas de derecho público, esto es, a la luz de

la reforma administrativa de 1968, la Nación, los departamentos, municipios y distritos y

sus respectivas entidades descentralizadas. Había que recurrir a la delegación si se

quería que otra autoridad diferente a la que representaba a cada una de ellas ,

suscribiera un determinado contrato, por ejemplo un ministro.

(…)

“Quizá uno de los aportes más significativos de la Ley 80 de 1993, independientemente

de la crítica que en su momento generó por contradecir un dogma jurídico, es que

confirió capacidad, como fenómeno general, a entes que no son personas, sin reconocer

personería jurídica, tanto en la esfera estatal como en la particular”171.

De acuerdo con lo indicado en líneas anteriores, la Corte Constitucional en sentencia C-

374/1994 se refirió al contenido del artículo 2, en su numeral 2, para expresar que “la ley

170 SUÁREZ FRANCO, Teoría General de las Personas Jurídicas, op. cit. p. 67. 171 DÁVILA VINUEZA, Luis Guillermo. Régimen jurídico de la Contratación Estatal, aproximación crítica a la ley 80 de 1993 (2 ed.). Bogotá, Ed. Legis, 2003, pp. 47-48.



80 se limita a señalar, en diferentes campos y materias, qué entidades estatales tienen

capacidad para contratar y cuál funcionario obra a nombre de tales entidades”172.

Como se ha manifestado, con base en los documentos consultados, toda persona

jurídica –pública o privada- al gozar de personalidad jurídica tiene capacidad de goce y

capacidad de ejercicio; sin duda, el poder suscribir contratos se enmarca en la capacidad

de ejercicio.

El tema no es pacífico dado que el debate teórico se centra en manifestar que no se ha

otorgado personalidad jurídica, sino tan solo uno de sus atributos, pero esa misma

doctrina dice que no es suficiente ser reconocido como sujeto apto de derechos y

obligaciones si no los puede ejercer; esto indica como la polisemia del vocablo

personalidad y su indistinto uso en temas tan prácticos como el que se acaba de reseñar,

se presta para diferentes tipos de interpretación. La realidad del estatuto contractual

muestra como entidades públicas “sin personalidad” contratan con particulares no

considerados personas jurídicas, a los que se les conoce como consorcios y uniones

temporales. La practicidad de las relaciones jurídicas permitidas a nivel normativo, no son

explicadas por la doctrina con la misma velocidad en que se presentan.

La Corte Constitucional al afirmar que en lo tocante al literal b) del numeral 1, artículo 2

se refiere a un tema de capacidad contractual y no de reconocimiento de personalidad,

mantiene la línea tradicional que se ha reseñado, lo expuesto se deduce de la siguiente

afirmación: “Por lo anterior, no hay duda de que no es menester elaborar teorías

complejas sobre personalidades jurídicas incompletas, existentes sólo para contratar”173.

Queda claro, entonces, dos cosas; la primera, con base en la cosa juzgada

constitucional, cuando se habla de las relaciones jurídicas tendientes a la suscripción de

contratos entre entidades públicas y particulares, se está en el ámbito de la capacidad de

172 Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-374/1994, MP Jorge Arango Mejía. Disponible en http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1994/c%2D374%2D94.htm (12.03.2015). 173 Ibídem.

Capítulo 1 67

obrar o de ejercicio y no del ámbito de ser titular o no de personalidad jurídica174. La

segunda, que el estatuto contractual permite la suscripción de contratos entre entidades

públicas con o sin personalidad, con personas naturales o jurídicas del sector privado,

incluso con uniones temporales o consorcios, los cuales no son reconocidos ni siquiera

como personas jurídicas.

En materia contractual como se ha visto, prácticamente no se encuentra diferencias entre

una entidad pública con personalidad con una sin personalidad.

1.4.3 Parte procesal ante los diferentes tribunales de justicia

Se ha visto hasta aquí cómo las entidades públicas con personalidad jurídica y aquellas

sin personalidad jurídica, son titulares de presupuesto público y pueden suscribir

contratos, resta que se considere lo que sucede en temas procesales.

Se tuvo, así mismo, la oportunidad de indicar cómo el artículo 159 concordado con el

parágrafo del artículo 104 del CPACA deja atrás la diferencia entre entidades con y sin

personalidad, por cuanto en lo contencioso-administrativo –por regla– toda entidad será

sujeto procesal y estará representada por el servidor de mayor jerarquía o en últimas por

el funcionario que la ley indique.

Pero a pesar de que el CPACA –tal como lo hizo la Ley 80 de 1993- ya ha dado el paso

para la no distinción, cierta doctrina persiste en mantener dicha diferencia y le agrega

otro atributo a la personalidad jurídica, el cual se conoce como capacidad procesal.

Betancur Jaramillo presenta cómo uno de los presupuestos procesales de la acción es:

“Que el actor tenga capacidad jurídica y procesal para actuar”175.

174 Por tanto, no es necesario tener personería jurídica para ser sujeto de derechos. 175 BETANCUR JARAMILLO, Carlos. Derecho Procesal Administrativo, Ley 1437 de 2011, (8 ed.). Medellín, Señal Editora, primera reimpresión 2014, p. 207.



Garzón Martínez, por su parte dice que: “La capacidad para comparecer al proceso, es la

proyección de la denominada capacidad de obrar en el plano procesal; es decir, se

traduce en la aptitud de realizar por sí mismos actos procesales”176.

El mismo Garzón, respecto del concepto de capacidad para ser parte, la ubica en “toda

persona177 (física o jurídica) que reclama a nombre propio, o en cuyo nombre se reclama

la satisfacción de una pretensión, y aquella frente a la cual se reclama dicha

satisfacción”178. La relaciona entonces con la pretensión procesal para sostener “que es

parte procesal aquella que formula y aquella frente a quien se formula la pretensión

objeto del proceso”179.

De manera más simple la presenta Betancur Jaramillo: “(…) son partes procesales

aquélla que formula y aquélla frente a quien se formula la pretensión del proceso”180.

“La capacidad para ser parte es un privilegio que tiene toda persona181 por el simple

hecho de ser sujeto de derecho y tener reconocido su atributo de la personalidad, lo cual

lo habilita para obrar dentro de la sociedad y ante las autoridades con repercusiones

jurídicas y en lo que se refiere a los trámites judiciales faculta a las personas naturales o

jurídicas para obrar en calidad de demandante, demandado o tercero interviniente”182.

Betancur expresa que las personas en el proceso administrativo –jurídicas públicas o

privadas- “deberán concurrir siempre al proceso por conducto de sus representantes

(…)”, destaca además que nuestra jurisprudencia al hablar de personería adjetiva se

refiere a la capacidad jurídica y procesal, fallos que engloban “las ideas de capacidad,

adecuada representación y habilidad litigiosa (…)”183

176 GARZÓN MARTÍNEZ, Juan Carlos. El nuevo proceso contencioso administrativo. Bogotá, Ediciones Doctrina y Ley, 2014, pp. 520-521. 177 Nuevamente, circunscrito al concepto persona. 178 Ibídem, pp. 519. 179 Ibídem, p. 519-520. 180 BETANCUR JARAMILLO, Derecho Procesal Administrativo, Ley 1437 de 2011, op. cit. p. 208. 181 Otra vez, referido a la concepción de persona. 182 RIVADENEIRA BERMÚDEZ, Rosember. Manual de derecho procesal administrativo (4 ed.). Bogotá, Librería Jurídica Sánchez R., 2014, p. 83. 183 BETANCUR JARAMILLO, Derecho Procesal Administrativo, Ley 1437 de 2011, op. cit. p. 214.

Capítulo 1 69

Según Carrejo, citado por Santofimio, al hablar de parte procesal, conduce al contenido

de lo que se conoce como capacidad procesal, que es diferente a los otros atributos de la

personalidad –goce y ejercicio-, veamos:

“Las simples capacidades de goce o de ejercicio en algunas oportunidades no son

suficientes: para actuar válidamente en el ámbito jurídico se requiere por lo tanto tener

una especial titularidad que tan solo la da la legitimación. “Es preciso tener una especial

titularidad, que se deriva de la posición jurídica del sujeto con respecto a determinados

intereses o bienes, que, cuando se dice legitimado, hace la disposición de estos por su

parte completamente eficaz y valida [sic]. El legitimado es, pues, titular del derecho

correspondiente, o está provisto de un poder que lo faculta para actuar en nombre o

representación ajena”184.

Básicamente, se define la capacidad procesal como “la aptitud para realizar, por sí

mismo, actos procesales como actor o demandado.(…) Es decir, mientras la capacidad

para ser parte hace referencia a la capacidad jurídica del derecho civil, la capacidad para

comparecer hay que referirla a la capacidad de obrar (…)”185. Tal como se señala, la

capacidad para ser parte se relaciona con la capacidad jurídica, “Cualquiera que tenga

capacidad para ser sujeto de derechos, la tiene también para ser parte en el proceso”, en

general “Para ser parte hace falta tener capacidad jurídica, es decir, aptitud para ser

sujeto de derechos y obligaciones que, en el ámbito del proceso, se traduce en la

capacidad para ser titular de derechos procesales y asumir obligaciones y cargas”186.

De acuerdo con la lógica que se expuso, es posible destacar dos cosas, la primera es

que no es suficiente tener capacidad de goce y de ejercicio en lo que aspectos

procesales se refiere; la segunda es que para comparecer al proceso se requiere

capacidad de ejercicio, en la medida que esté legitimado para actuar en el proceso.

184 CARREJO, Simón. Derecho Civil. En: SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando. Tratado de Derecho Administrativo. Contencioso Administrativo, (t., III.). Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2004, nota al pie No. 8, p. 402. 185 MONTOYA MELGAR, Alfredo. Enciclopedia Jurídica Básica, (vol. I), op. cit. p. 906. 186 Ibídem, p. 906.



En la Ley 1437 de 2011, por la cual se expidió el Código de Procedimiento Administrativo

y de lo Contencioso Administrativo –CPACA-, su artículo 159 establece que: “Las

entidades públicas, los particulares que cumplen funciones públicas y los demás sujetos

de derecho que de acuerdo con la ley tengan capacidad para comparecer al proceso,

podrán obrar como demandantes, demandados o intervinientes en los procesos

contencioso-administrativos, por medio de sus representantes, debidamente

acreditados”.

Nótese como en el mismo artículo 159 se utiliza el vocablo genérico entidades públicas,

en este punto la doctrina invita a no confundir los vocablos capacidad para ser parte y

capacidad procesal “(…) en cuanto, según la redacción del articulado pueden ser

demandantes, demandados e intervinientes en el proceso contencioso administrativo,

quienes de acuerdo con la ley tengan capacidad para comparecer al proceso; es decir,

que tengan capacidad procesal; en otros términos, que puedan disponer de sus

derechos”187, y se invita a no aceptar “una interpretación literal del contenido del artículo

159 del CPACA, que conllevaría a sostener que solamente quienes tengan capacidad

para comparecer al proceso son partes dentro del contencioso administrativo, cuando la

realidad procesal es que las entidades públicas tienen capacidad para ser parte, aunque

no ostenten capacidad procesal y deban acudir a la relación procesal, mediante sus

correspondientes representantes legales”188.

Betancur Jaramillo destaca del CPACA el hecho de que “la administración puede asumir

ese papel tanto activo como pasivo en las distintas acciones contencioso administrativas,

tal como lo da a entender su art. 159 al disponer que las entidades públicas “podrán

obrar como demandantes, demandadas o intervinientes en los procesos contencioso

administrativo”189.

El mismo Betancur, a diferencia de los otros doctrinantes, es categórico cuando afirma

que: “En el derecho Colombiano, las dudas sobre el carácter de parte que asume la

187 GARZÓN MARTÍNEZ, Juan Carlos. El nuevo proceso contencioso administrativo, op. cit. p. 521. 188 Ibídem, p. 522. 189 BETANCUR JARAMILLO, Derecho Procesal Administrativo, Ley 1437 de 2011, op. cit. p. 208.

Capítulo 1 71

administración se despejaron con el código administrativo anterior en sus arts. 149 y ss. y

se ratificaron con los que disponen hoy los arts. 159 y 160 de la ley 1437”190.

Pero de lo dicho hasta aquí y conociendo que una entidad pública puede ser parte

demandante o demandada, queda por saber ¿Qué sucede respecto de la personalidad

jurídica de las entidades públicas en materia procesal? Siguiendo la misma línea de

Betancur, y tal como se anticipó, el artículo 159 deja de lado la distinción de entidades

con y sin personalidad –tal como sucedió con la Ley 80 de 1993. Esto se entiende debido

a que191:

(i) Las entidades públicas pueden obrar como demandantes, demandadas o

intervinientes, a través de sus representantes.

(ii) En materia contractual podrán demandar o ser demandadas. Aquí viene otra

recomendación novedosa de Betancur: “Estimamos que cuando la entidad estatal

sea de las enunciadas en el lit. b del ord. 1o. del art. 2 –órganos sin personalidad-

podrán ser llamadas a juicio en su denominación propia, sin tener que estar

precedida ésta de la palabra nación”192.

(iii) “En los procesos originados en la actividad de los órganos de control del nivel

territorial, la representación judicial corresponderá al respectivo personero o

contralor”193.

Con el advenimiento del CPACA es prácticamente un hecho que las entidades públicas

consideradas sin personalidad jurídica pueden comparecer directamente con su

representante, porque al hacer una lectura textual del artículo 159, se utiliza de manera

genérica la expresión “entidades públicas” sin ninguna clase de distinción. Dicha

expresión al ser concordada con el parágrafo del artículo 104, es definida como “todo

órgano, organismo o entidad estatal, con independencia de su denominación; las

sociedades o empresas en las que el Estado tenga una participación igual o superior al

50% de su capital; y los entes con aportes o participación estatal igual o superior al 50%”.

190 Ibídem, p. 208. 191 Ibídem, p. 216-218. 192 Ibídem, p. 216. 193 Ibídem, p. 217.



A su vez, la representación de los órganos, organismos o entidad en materia procesal,

estará en cabeza del funcionario de mayor jerarquía –tal como se aplica en la Ley 80 de

1993-.

Al igual que los tópicos presupuestal y contractual, vale la pena decir que el relativo a ser

parte procesal ya no se requiere ser titular de personalidad jurídica, por cuanto todas las

entidades pueden comparecer a través de su representante –ministro, contralor, director-

en el juicio donde actúe en calidad de demandante, demandado o interviniente.

2. Las entidades de la Administración Pública, no destinatarias del atributo de personalidad jurídica

2.1 La división entre entidades públicas con personalidad jurídica y sin personalidad jurídica en la Administración Pública colombiana

2.1.1 Constitución y ley como fuentes para la división

Retomando la noción de órgano desde la teoría objetiva, que explica la estructura del

Estado194, se pudo dar cuenta de que en Colombia la misma tiene como fuentes la

Constitución y la ley. Antes de continuar con esta temática, Chávez Marín entiende por

“estructura administrativa -desde la óptica subjetiva u orgánica- la referencia que se hace

a la administración pública”; la cual es necesario distinguir en dos: primero, la general de

la Administración –Rama Ejecutiva o de la administración pública-; y segundo, la

específica de cada organismo –conformación interna-195.

Al volver con la Constitución como fuente que permita determinar qué entidades públicas

están dotadas o no de personalidad jurídica, Ibáñez Najar narra como en el seno de la

Asamblea Nacional Constituyente de 1991, tuvo la oportunidad de presentar un

documento en el que propuso consagrar cinco ramas del poder público, que incluía

además de las tres tradicionales, la rama fiscalizadora y la rama electoral; junto a su

propuesta, se radicaron “más de veinte proyectos” por constituyentes, que pueden

194 CHÁVEZ MARÍN, Lecturas de Derecho Administrativo, op. cit. p. 37. Se recomienda ver notas 90 y 114. 195 Ibídem, pp. 58-59.



resumirse así196: (i) un grupo orientado a proponer más de tres ramas del poder público -

prácticamente desde cuatro hasta seis-, las que básicamente coincidían con la inclusión

de la rama fiscalizadora -control fiscal- y la electoral; (ii) Otro grupo que abogó por volver

“a la figura de la tridivisión de poderes públicos”; (iii) la recientemente creada AD-M19,

“propuso la creación de nuevos órganos de control y electoral”; y por último, (iv) quienes

propusieron “mantener el mismo texto de la Constitución anterior -1886-”.

Dada la cantidad del tema propuesto, este se unifica en la ponencia sobre “Estructura del

Estado”, que descarta la idea de ampliar las ramas tradicionales, y consideró posible dar

paso a la agrupación de entidades que ejerzan las funciones de control o fiscalizadoras y

en otro grupo, las autoridades electorales; se incluyó en dicha ponencia la necesidad de

elevar el Banco de la República a entidad de rango constitucional, crear un “órgano

autónomo e independiente para ejercer las funciones de intervención en el espectro

electromagnético en la televisión colombiana y para adoptar y ejecutar la política pública

en la televisión colombiana”197.

Los debates del Constituyente de 1991 dieron paso al hoy conocido artículo 113 de

nuestra actual Constitución Política, que al ser redactado fue concordado con el artículo 3

que dice: “La soberanía reside exclusivamente en el pueblo, del cual emana el poder

público. El pueblo la ejerce en forma directa o por medio de sus representantes, en los

términos que la Constitución establece”, fuera de la concordancia se tuvo en cuenta,

entre otros, los siguientes aspectos:

“1. La necesidad de reafirmar la teoría sobre la unidad del poder público y su

individualidad.

2. La necesidad de reafirmar la teoría sobre la distribución del poder para efectos

de su ejercicio, en ramas y/o organizaciones integradas, en uno y otro casos [sic],

196 IBÁÑEZ NAJAR, Jorge Enrique. Las funciones públicas y la Estructura del Estado para cumplirlas. Bogotá, Instituto de Investigaciones Sociojurídicas para el desarrollo sostenible, 2006, pp. 94-97. 197 Ibídem, pp. 94-97. Ibáñez Najar indica en la cita No. 67 del libro, que el informe sobre “Estructura del Estado”, publicado en la Gaceta Constitucional No. 59 del jueves 25 de abril de 1991, es casi idéntico al documento por él presentado, “Propuesta para la consagración de las cinco Ramas del Pode [sic] Público en la Constitución Política”.

Capítulo 2 75

por una pluralidad de órganos, sin perjuicio de la consagración de otros también

autónomos, pero no integrados a las Ramas ni a las Organizaciones.

(…)

5. La necesidad de abandonar la tridivisión orgánica y funcional para sustituirla

por la de la existencia de una pluralidad de funciones públicas que exige una

mayor cantidad y variedad de órganos”.

Así las cosas, la actual Constitución Política “adoptó una nueva estructura (…)

compuesta por las tres grandes Ramas (…) la Organización Fiscalizadora o de Control

(…), la Organización Electoral, el Banco de la República (…) y la Comisión Nacional de

Televisión198 (…)”. Señala además el autor que la Corte Constitucional la amplía a la

“Comisión Nacional del Servicio Civil, (…) corporaciones autónomas regionales (…) y las

Universidades del Estado”199.

En este relato queda implícito que no se dio un debate particular y concreto sobre la

personalidad jurídica del Estado o la Nación, por el contrario, se mantiene la idea clásica

de hacer emanar del pueblo el poder público. No se encuentra, tampoco, que se haya

dado un debate en torno a la conformación exclusiva de la estructura del Estado por

personas jurídicas –se recuerda que es casi de la esencia de la administración pública

que ésta se ejerza por personas jurídicas-; mucho menos, un debate en torno sobre qué

entidades públicas son titulares de personalidad jurídica y cuáles no son titulares de

dicha personalidad, porque está claro, por lo menos, desde las aulas de clase en las

facultades de derecho, que las ramas del poder público, no gozan de personalidad

jurídica, porque es el Estado quien tiene dicha personalidad y las abarca –reafirmación

de la teoría sobre la unidad del poder público y su individualidad-, además que al interior

del Estado, nadie más puede ostentar poder, sino el mismo Estado, lo que sucede es que

funcionalmente, es a través de los diferentes órganos que puede cumplir sus tareas, sin

olvidar que aunque en apariencia separados colaboran armónicamente para el logro de

los fines constitucionales.

198 Hoy en día, en virtud de lo establecido en el Acto Legislativo 2 de 2011 del cual surgió la Ley 1507 de 2012, se creó la Autoridad Nacional de Televisión –ANTV-. 199 Ibídem, p. 97.



De manera básica, se entiende que el constituyente no asumiera estos debates, porque

concretamente tuvo la necesidad de reafirmar las teorías acerca de la unidad del poder

público, su individualidad y la distribución del poder para ejercerlo, sin embargo, a pesar

de ello, optó por darle personalidad a ciertas entidades públicas, por ejemplo, en el

artículo 76 de la Constitución se habla de un organismo de derecho público que será el

encargado de la intervención estatal en el espectro electromagnético que se utiliza para

los servicios de televisión; por su parte, en el artículo 306 se hace mención a las regiones

administrativas y de planificación, fruto de la sumatoria de dos o más departamentos para

el desarrollo económico y social del respectivo territorio.

Como ya se había manifestado, al interior de la Asamblea Nacional Constituyente, se

incluyó en la ponencia sobre “Estructura del Estado”, la necesidad de elevar el Banco de

la República a entidad de rango constitucional, resultado de esto, lo constituye el artículo

371 de la actual Constitución.

Ibáñez Nájar200 en relación con el Banco de la república, al cumplir la función de banca

central, recuerda que cuenta con las siguientes características:

1. Se constituye como una sola organización de carácter público y de naturaleza

especial. Se desarrolla lo anterior a través de la Ley 31 de 1992. Desapareció el

“organismo programador, rector y regulador –la Junta Monetaria- y el organismo

ejecutor –el Banco de la República-“201 como sistema que imperó desde 1963

hasta 1991, porque hoy “no se aceptan sistemas en los cuales las funciones de

dirección y regulación de las políticas monetarias, cambiarias, y de crédito”202 no

estén centralizadas en el banco central.

200 IBÁÑEZ NAJAR, Jorge Enrique. Estudios de derecho constitucional y administrativo (2 ed.). Bogotá, Ed. Legis, 2007, pp. 151-163. 201 Ibídem, p. 151. 202 Ibídem.

Capítulo 2 77

2. Vela por el mantenimiento de la capacidad de la moneda. “(…) no sólo se prevé la

independencia funcional y orgánica de la banca central, sino que se le confiere la

total responsabilidad en materia de estabilidad”203.

3. Se encarga de la emisión de la moneda legal, la regulación de la circulación

monetaria, los cambios internacionales y el crédito204.

4. Límites para el financiamiento al gobierno. Fuera de su independencia, requiere

de las herramientas normativas “(…) que le permita tener la capacidad de

mantener bajo control su propia creación de dinero”205.

5. Cuenta con una autonomía orgánica, funcional, y técnica206.

6. Control. Pese a su papel y nivel de autonomía está sujeto al control de legalidad,

a la inspección y control del Presidente de la República, al control político del

congreso207.

En definitiva, le corresponde la mayor parte de la tarea de atribución de personalidad al

legislador, la cual por cierto, le fue asignada desde el texto constitucional208. Dada la

división del territorio colombiano hecha por nuestra Constitución, el legislador se encarga

de delinear la estructura en el nivel nacional, no quiere decir esto, que las divisiones

territoriales no tengan en cuenta lo establecido en la ley, porque se recuerda que en

virtud del principio de legalidad, todos están obligados a respetar los contenidos

normativos del legislador.

En la Constitución se encuentran tres mecanismos para determinar la estructura de la

administración pública, los cuales tienen sus límites y procedimiento. El primero de ellos,

está en el numeral 7 del artículo 150 constitucional, que le encarga de manera directa al

203 Ibídem, p. 152. 204 Ibídem. 205 Ibídem, p. 153. 206 Ibídem. 207 Ibídem, pp. 154-160. 208 En el numeral 7 del artículo 150 superior, se encuentra que es función del Congreso de la República, cuando hace las leyes: “Determinar la estructura de la administración nacional y crear, suprimir o fusionar ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y otras entidades del orden nacional, señalando sus objetivos y estructura orgánica; reglamentar la creación y funcionamiento de las Corporaciones Autónomas Regionales dentro de un régimen de autonomía; así ́mismo, crear o autorizar la constitución de empresas industriales y comerciales del estado y sociedades de economía mixta”.



legislador, el establecimiento de la estructura. El segundo, se halla en el numeral 10 del

mismo artículo 150, que establece la delegación de la función legislativa, en este campo,

al gobierno nacional. El tercero no referido al legislador, sino al Presidente de la

República, lo cual se considera una novedad, la de suprimir o fusionar entidades u

organismos administrativos nacionales conforme la ley, de acuerdo con el numeral 15 del

artículo 189 constitucional209. Entonces, la fusión puede adelantarse por una ley común,

por un decreto extraordinario –respetando la ley que las otorga- o por un decreto en

aplicación del numeral 15 del artículo 189 constitucional, acogiendo la ley que lo

disponga, en este caso se hace referencia a la Ley 790 de 2002 –artículo 2210.

Frente al alcance de la atribución presidencial consignada en el numeral 15 del artículo

189 superior, la Corte Constitucional en sentencia C-044/2006 deja claro: que “(…) el

ejercicio de la atribución presidencial de carácter permanente debe compaginarse con la

facultad del Congreso de la República consagrada en el numeral 7 del artículo 150 de

determinar la estructura de la administración nacional (…)”; que se está ante

“atribuciones concurrentes, pero de distinto alcance (…) al Legislador asiste una

competencia plena en esta materia (artículo 150-7), el Presidente de la República,

respecto de las precisas materias señaladas en los numerales 15 (…) y 16 (…) del

209 CHÁVEZ MARÍN, Lecturas de Derecho Administrativo, op. cit. p. 78. En la Sentencia C-044/2006, la Corte dirá que “Si bien el numeral 15 del artículo 189 constitucional consagra una atribución presidencial, tal atribución no reviste un carácter autónomo pues su ejercicio está supeditado a la actividad del Legislador (…)”; adicionalmente que es inconstitucional la fusión por creación, porque en virtud del numeral 7 del artículo 150, la Constitución “atribuye exclusivamente al Congreso de la República la creación de las entidades del orden nacional, sin excepciones”. En línea con lo anterior, en Sentencia C-177/2007 se volvió a decir: “Las facultades presidenciales de suprimir y fusionar entidades u organismos del orden nacional, necesariamente deben ejercerse de manera acorde con la potestad preeminente del Poder Legislativo de determinar la estructura de la Administración Nacional (…)”. Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-044/2006, MP Humberto Antonio Sierra Porto. Disponible en http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2006/c%2D044%2D06.htm (12.03.2015) y Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-177/2007, MP Humberto Antonio Sierra Porto. Disponible en http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2007/c%2D177%2D07.htm (7.05.2015). 210 CHÁVEZ MARÍN, Lecturas de Derecho Administrativo, op. cit. p. 78.

Capítulo 2 79

Artículo 189, ostenta una competencia sujeta a los condicionamientos que para tales

efectos fije el Congreso”211.

Así mismo, la Corte Constitucional en la sentencia C-1437/2000 destacó dos cosas. La

primera con relación al concepto de estructura orgánica y funcional: “(…) comprende no

solamente las entidades y organismos que integran la administración nacional, sino las

modalidades de relación jurídica y administrativa entre ellas, en el interior de cada uno de

los sectores en que obra la administración pública”. La segunda relacionada con las

funciones del Congreso: “(…) la atribución de señalar la estructura de la administración

nacional es privativa del legislador, y también lo es -por supuesto- la de establecer cómo

está compuesto cada sector administrativo y la de indicar el grado de relación -

vinculación o adscripción- existente entre cierta entidad o determinado organismo y el

ministerio o departamento administrativo que encabeza el sector correspondiente”212.

Respecto de lo dicho por la Corte en relación con la estructura, y atendiendo la división

en parte estática y dinámica en la administración pública, se entiende que la parte

estática corresponde a cada una de las entidades públicas que integran dicha

administración, mientras que la dinámica, son las modalidades de relación jurídica y

administrativa entre ellas213; punto en el que entra a jugar los regímenes jurídicos dados

en su conformación y la posición de cada una en la estructura.

Salvo las pocas entidades que la Constitución les otorgó personalidad, se percibe que el

legislador y eventualmente el presidente frente a unas funciones muy precisas -eso sí-

otorgadas por el legislador, son quienes definen qué entidades públicas se encuentran o

no, dotadas de personalidad jurídica.

211 Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-044/2006, MP Humberto Antonio Sierra Porto. Disponible en http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2006/c%2D044%2D06.htm (12.03.2015). 212 Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-1437/2000, MP José Gregorio Hernández Galindo. Disponible en http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2000/c%2D1437%2D00.htm (12.03.2015). 213 CHÁVEZ MARÍN, Lecturas de Derecho Administrativo, op. cit. pp. 62-63, pone de presente el salvamento de voto del Magistrado Álvaro Tafúr Galvis a la sentencia C-1437 de 2000, para quién no se ha precisado, qué se entiende por estructura de la administración nacional, y cuál habrá de ser el contenido del acto de creación desde la Constitución.



2.1.2 Entidades públicas con personalidad jurídica

Con base en lo expuesto en el numeral anterior, tanto la Constitución como la Ley han

otorgado personalidad jurídica a las siguientes entidades públicas.

De manera directa por parte de la Constitución reforzada por los pronunciamientos de la

Corte Constitucional214:

§ Organismo de derecho público encargado de la intervención estatal en el espectro

electromagnético utilizado para los servicios de televisión, (artículo 76)215.

§ Comisión Nacional del Servicio Civil, (artículo 130).

§ Corporaciones Autónomas Regionales, (artículo 150, numeral 7).

§ Las entidades territoriales (artículos 286 y 287)216.

§ Las regiones administrativas y de planificación (artículo 306)217.

§ Las áreas metropolitanas (artículo 319).

§ Corporación Autónoma de Regional del Río Grande de la Magdalena, (artículo

331).

§ Banco de la República (artículo 371).

Desde el campo de la ley y retomando lo dicho en el numeral 1.4, se tiene:

§ Ley 153 de 1887, artículo 80: la nación, los departamentos y los municipios, estos

dos últimos armonizados con el artículo 286 de la Constitución, hacen parte de lo

que se conoce como entidades territoriales.

§ Decreto Ley 1222 de 1986 –Régimen Departamental- en su artículo 3,

prácticamente transcribe el artículo 80 de la Ley 153 de 1887, cuando dice que “la

Nación, los departamentos y los municipios son personas jurídicas”.

214 Ibídem, pp. 46-47. 215 Expresamente la Constitución utiliza la expresión “con personería jurídica”. 216 Desde la Ley 153 de 1887, el artículo 80 reconoce como personas jurídicas junto a la nación, a los departamentos, a los municipios (…). 217 Expresamente la Constitución utiliza la expresión “con personería jurídica”.

Capítulo 2 81

§ Decreto Ley 1333 de 1986 –Régimen Municipal- en su artículo 4, fuera de

mencionar a la nación, los departamentos y los municipios, incluye a las

intendencias y comisarías como personas jurídicas. Recuérdese que estas dos

últimas con la Constitución de 1991 fueron elevadas a departamentos.

§ Código Civil, en su artículo 633, que define a la persona jurídica como ficticia

aunque capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser

representada judicial y extrajudicialmente.

§ Decreto 1421 de 1993 –Estatuto de Bogotá- en su artículo 35 y Ley 136 de 1994,

en su artículo 84 , coinciden en afirmar básicamente que tanto el alcalde mayor

de Bogotá, como los demás alcaldes municipales son jefes de gobierno o de la

autoridad política, son jefes de la administración y que lo representarán

legalmente.

§ Ley 489 de 1998, artículos 38 y 68. Tal como se expuso en el capítulo anterior, el

artículo 38 divide la rama ejecutiva en sector central –tradicionalmente

considerado sin personalidad jurídica-, y en sector descentralizado por servicios –

considerado con personalidad jurídica-; por su parte, el artículo 68 enlista una

serie de entidades que coinciden con las mencionadas en el artículo 38 acerca

del sector descentralizado.

§ Ley 80 de 1993, artículo 2, numeral 1, literal a). Es necesario precisar que esta ley

no otorga personería jurídica, pero sí reconoce la capacidad para contratar,

aunque tratándose de entidades con personalidad, prácticamente se sobrentiende

que ya cuentan con esta capacidad.

Todas estas entidades gozan de personalidad jurídica y participan de las relaciones

jurídicas sin el ministerio de otra persona, es decir, de acuerdo con lo dicho en el anterior

capítulo, estas entidades públicas no cuentan con restricciones en el ejercicio de los

atributos de personalidad de capacidad jurídica y capacidad de obrar, incluso la

capacidad para ser parte en un proceso judicial. Las restricciones, obviamente se dan en

virtud de la constitución y la ley al momento de ejercer sus funciones.

Al partir de la idea esbozada en el numeral 1.3.2., en relación con la expresión de la

personalidad jurídica del Estado a través de la Rama Ejecutiva, se encuentra que los

desarrollos legislativos que se acaban de esbozar, dan cuenta de ello.



“La Rama Ejecutiva es aquella faceta del poder público que concentra el mayor cúmulo

de acciones para lograr la realización de los fines del Estado, pues a su cargo está

principalmente, el ejercicio de la función administrativa”218.

El logro de los fines del Estado lleva a repasar el contenido del artículo 2º de la

Constitución Política que armonizado con el artículo 1º de la misma, y que al combinarse,

buscan satisfacer el interés general, que: “Se entiende como una cláusula general, un

concepto abstracto y formal, que alude a todo bien jurídico protegido por la comunidad

jurídica e identificado y determinado como tal por el poder público en el curso del

desarrollo constitucional (…)”219. Al ser una cláusula general o un concepto abstracto y

formal, le corresponde como notas consustanciales: “i) representar –en fórmula

condensada- cualquier objetivo, fin, valor y, por tanto, bien jurídico protegido por la

comunidad jurídica (…); y ii) expresar en el contexto de las circunstancias de cada caso,

materia y momento el resultado de la identificación y determinación por el poder público

competente (…)”220.

Sin duda alguna, el logro de los fines estatales armonizada con la cláusula de Estado

Social de Derecho exige de la estructura, una dinamicidad que le permita actuar en el

mundo de las relaciones jurídicas, que sin vacilar, impactan en aquellas motivadas por el

interés privado, no se trata de justificar que el aparato estatal se parezca o comporte

como lo hacen los particulares, o que permita que estos asuman algunas funciones que

se desarrollaban en el estado bienestar –huida del derecho administrativo-, se trata de

hacer eficiente la administración, y permitir que cada vez que la estructura falle e infrinja

perjuicios, la declaratoria de responsabilidad en los tribunales sea ágil y de mayor

accesibilidad al administrado, sin recurrir a los tecnicismos reforzados de la personalidad.

218 IBÁÑEZ NAJAR, Las funciones públicas y la Estructura del Estado para cumplirlas, op. cit. p. 222. 219 PAREJO ALFONSO, Luciano; JIMÉNEZ-BLANCO, A. y ORTEGA ÁLVAREZ L. Manual de derecho administrativo (3 ed.). Barcelona, Ed. Ariel, 1994, p. 304. 220 PAREJO ALFONSO, Luciano. Lecciones de derecho administrativo. Valencia, Ed. Tirant Lo Blanch, 2007, p. 289.

Capítulo 2 83

2.1.3 Entidades públicas sin personalidad jurídica

Siguiendo el esquema adoptado en el numeral anterior, tanto la Constitución como la Ley

han establecido cuales son las personas jurídicas que no gozan de personalidad jurídica,

aunque debe hacerse una precisión, a nivel constitucional no se dice explícitamente cuál

entidad u órgano no goza de tal personalidad, como si lo hace el legislador cuando en

cumplimiento de sus funciones crea las entidades públicas.

Desde la óptica constitucional, a ninguno de los órganos que conforman la rama

legislativa se les ha reconocido personalidad, igual sucede con la rama judicial. Tampoco

goza de ella el ministerio público, los órganos de control fiscal, ni la organización

electoral221.

Desde la óptica legislativa, la Ley 489 de 1998, en referencia a la estructura de la

Administración Pública, no la reconoce en el artículo 38, numeral 1, a las entidades

clasificadas en el nivel central. Este mismo esquema opera en las entidades que

conforman la estructura departamental, municipal y distrital.

No son muchos los pronunciamientos de la doctrina respecto de las entidades públicas

que no son titulares de personalidad jurídica, sobre todo en el derecho privado, por

obvias razones, al carecer de los atributos de la personalidad, la figura que yergue en

estos casos es la representación, en todo caso, en el iusprivatismo, si carece de

personalidad jurídica, no se llamaría persona jurídica y en el mejor de los casos se

hablaría de institución.

Suárez Franco lo presenta así: “(…) En el campo del derecho se presentan instituciones

que han adquirido particular relevancia sin llegar a ser personas jurídicas; no obstante,

en ciertas oportunidades y bajo ciertos respectos [sic] guardan apariencia de sujetos de

derecho. Esta especie de “ficción” se presenta tanto en el derecho público como en el

221 IBÁÑEZ NAJAR, Las funciones públicas y la Estructura del Estado para cumplirlas, op. cit. p. 292.



privado (…)”222. En el ámbito del derecho privado se presenta como entidades –no como

instituciones, ni personas jurídicas- carentes de personalidad a la familia, la comunidad,

la herencia yacente, la sociedad conyugal, la fiducia mercantil, el consorcio, la unión

temporal, la empresa223.

Cabe resaltar de la enunciación hecha, como en el mundo de las relaciones jurídicas en

materia de contratación pública –retomando la nota al pie No. 75-, se permite la

asociación de particulares o de personas jurídicas privadas para conformar consorcios o

uniones temporales, para participar y ser adjudicatarias de contratos estatales. Esta

realidad es tajante frente a la afirmación de Suárez Franco “guardan apariencia de

sujetos de derecho”, porque para fines tan concretos como: suscribir un contrato, recibir

dineros públicos en calidad de anticipo, constituir una fiducia con dichos recursos, ser

tomadores de pólizas de seguro y recibir un NIT para efectos tributarios, son la

demostración de que no se está ante una “apariencia”, aunque debe aceptarse que,

desde la concepción legal del vetusto Código Civil, no se está frente a una persona

jurídica; pareciera que respecto de estas realidades jurídicas, se volviera a recorrer las

andanzas sobre las discusiones en torno a qué son esas entidades, como sucedió con

las personas jurídicas, será acaso que se debe transitar nuevamente los caminos de la

teoría de la ficción, organicista, etc., para tratar de explicar qué son los consorcios y

uniones temporales; además que cabe recordar que el documento de constitución –de

carácter privado que recoge la expresión de una voluntad- se adelanta en un sencillo

instrumento –sin protocolizaciones, ni autenticaciones de firmas-, siguiendo

aparentemente los parámetros antitrámites y de aplicación máxima del principio de buena

fe.

Situación similar se ha presentado en el seno del derecho público, con las entidades

públicas carentes de personalidad, aunque aquí definitivamente no se puede insinuar que

se está frente a una “apariencia de sujeto de derecho”, porque de un lado, toda la

estructura estatal está llamada al logro de los fines de la Constitución, y porque del otro

222 SUÁREZ FRANCO, Teoría General de las Personas Jurídicas, op. cit. p. 67. 223 Ibídem, pp. 69-76.

Capítulo 2 85

deben cumplir no sólo con el precepto constitucional, sino también, legal, reglamentario y

más allá, dependiendo el lugar que ocupen en la estructura.

En el numeral 1.2.4 se mostró como un aforismo que niegue posibilidad de participar en

las relaciones jurídicas a las entidades públicas está prácticamente descartado, pero en

gracia de discusión, se hace necesario ver cómo se ha manejado el tema.

Debe recapitularse que el literal b) del numeral 1 del artículo 2 de la Ley 80 de 1993

reconoce que las entidades públicas que no tienen reconocida su personalidad, si son

capaces de contratar, por lo menos, con base en lo dicho por la Corte Constitucional en

la sentencia C-374/1994.

Aquí vale la pena destacar como en el numeral anterior, la Corte Constitucional reforzaba

el reconocimiento directo que la Constitución hace de entidades públicas con

personalidad jurídica. Pero esta tarea no es exclusiva de dicho Tribunal, ya que el

Consejo de Estado en algunos pronunciamientos a propósito de la Contraloría General

de la República, manifestó que a éste órgano de control sí se le podía atribuir desde el

nivel jurisprudencial, la tan mencionada personalidad jurídica –ya no sería sólo desde la

constitución y la ley, sino también desde la jurisprudencia.

El debate lo propone Libardo Rodríguez cuando en salvamento de voto plantea que: “la

Contraloría General de la República como las Contralorías Departamentales, Distritales y

Municipales tienen personalidad jurídica”, conclusión a la que llega luego de hacer un

análisis no sólo de lo que la Constitución, la Ley 106 de 1993 -que la regula- y la Ley 80

de 1993 dicen de ella, sino también, porque la noción de persona jurídica no es de rango

constitucional sino legal, ya que la definición que ofrece el artículo 633 del Código Civil y

el desarrollo de este por parte de la doctrina –Valencia Zea-, lo llevan a concluir que se

trata de una persona jurídica con todas las consecuencias de ello224.

224 Consejo de Estado de Colombia, Radicado 2685, Sentencia del 9/12/1994, Sección Primera, MP Ernesto Rafael Ariza Muñoz. Disponible en http://190.24.134.114:8080/WebRelatoria/ce/index.xhtml (12.03.2015).



Las ideas plasmadas en el salvamento de voto dieron sus frutos en el Auto del

11/09/1995, en el que se dijo además que “la Contraloría General de la República sí está

dotada de personería jurídica, y en consecuencia puede ser parte en los procesos y la

representación será la del señor Contralor de la República”225. Adicionalmente planteó

que: “El tema del reconocimiento u otorgamiento de personería jurídica no es, de rango

constitucional, ni en muchas ocasiones de rango legal, sino que bien puede derivarse de

un reconocimiento jurisprudencial”226.

La tesis planteada de otorgar personalidad jurídica a la Contraloría fue posteriormente

reemplazada por la tradicional jurisprudencia que insiste en no reconocerla, veamos:

§ “Aunque las Contralorías Departamentales no ostentan el atributo de la

personería jurídica y por ende no pueden comparecer por sí mismas al proceso

sino a través de los entes territoriales de los cuales hacen parte (…).

(…)

“…En cuanto a las Contralorías Territoriales, cabe anotar, a primer [sic] vista, que

aunque gozan de autonomía presupuestal, administrativa y contractual, ello, por sí

solo, no les confiere la PERSONALIDAD JURÍDICA, la cual debe estar

determinada en forma expresa y clara en nuestro ordenamiento jurídico…”227.

225 Consejo de Estado de Colombia, Expediente 3405, Auto del 11/09/1995, Sección Primera, MP Nubia González Cerón. Disponible en http://190.24.134.114:8080/WebRelatoria/ce/index.xhtml (12.03.2015). Vale la pena tener en cuenta que los órganos autónomos e independientes pueden tener o no personería jurídica, pueden comparecer en juicio. 226 Ibídem. El contenido del salvamento de voto, como del auto en comento fueron reseñados en su libro, en la nota al pie No. 99, por SANTOFIMIO GAMBOA, Tratado de Derecho Administrativo (t., II), op. cit. p. 91. 227 Consejo de Estado de Colombia, Radicado 1626, Sentencia del 24/08/2008, Sección Segunda, MP Gerardo Arenas Monsalve. Disponible en http://190.24.134.114:8080/WebRelatoria/ce/index.xhtml (12.03.2015). De lo que se trata en últimas es de dinamizar el contenido de los artículos 29 y 229 de la Constitución, en cuanto que no solo se debe garantizar el acceso a la administración de Justicia, sino también de garantizar el derecho de defenderse en debida forma, que en nuestro criterio, nada mejor que hacerlo por sí mismos, máxime cuando directamente se es el generador de los hechos que motivan el juicio.

Capítulo 2 87

§ “Acogiendo la tesis reiterada de la Sala, se tiene entonces, que la Contraloría del

Departamento del Atlántico es una entidad que carece de personalidad jurídica.

Este atributo se predica del ente territorial del cual hace parte, esto es, del

Departamento del Atlántico”228.

§ “(…) en cuanto a las CONTRALORÍAS TERRITORIALES, no es obstáculo para

que puedan ejercer la defensa de sus intereses en vía jurisdiccional, pero,

entonces, se habrá de vincular a la PERSONA JURÍDICA de la cual hacen parte

(…)”229.

Pero los dos documentos expuestos –salvamento y auto- dejan claro que hablar del no

reconocimiento de personalidad jurídica a entidades por las normas positivas que regulan

ha dejado de ser un tema pacífico, y obliga a revisar nuevamente los postulados que

sirven de andamio para conceder o negar personalidad jurídica. La dinámica de un

mundo considerado aldea global, el auge de las TIC, y las nuevas tendencias en

administración obligan a que las concepciones clásicas, tal como fueron enseñadas se

revalúen, de no ser así, instituciones como la tutela en nuestro ordenamiento, no

hubiesen prosperado –no se puede hablar lo mismo de la moción de censura. Lo cierto

es que se ha sembrado en nuestro ordenamiento jurídico, la semilla de la duda con

respecto de la noción de personalidad jurídica, sobre todo cuando las entidades públicas

tienen, desde varias normas positivas, tantas atribuciones que les exigen comportarse

con verdadera capacidad de ejercicio, y no esperar pasivamente la actuación por ellas de

quien sí la tiene.

228 Consejo de Estado de Colombia, Radicado 0507, Sentencia del 06/08/2008, Sección Segunda, MP Gerardo Arenas Monsalve. Disponible en http://190.24.134.114:8080/WebRelatoria/ce/index.xhtml (12.03.2015). 229 Consejo de Estado de Colombia, Radicado 4731, Auto del 27/09/2007, Sección Segunda, MP Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Disponible en http://190.24.134.114:8080/WebRelatoria/ce/index.xhtml (12.03.2015).



2.2 El cumplimiento de la función administrativa en el

marco de las entidades públicas sin personalidad jurídica

2.2.1 La función administrativa desde el marco constitucional

A propósito de la expedición de la Constitución Política de 1991, enmarcada en la

fórmula de Estado social de derecho, fundada en la prevalencia del interés general

(artículo 1), orientada al cumplimiento de fines esenciales (artículo 2), lo cierto es que su

materialización es una tarea que debe ser cumplida por la totalidad de la estructura que

conforman nuestro Estado. El título VII constitucional dedicado a la rama ejecutiva

consagra en el artículo 209 que “La función administrativa está al servicio de los

intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad,

moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la

descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones”, contempla

igualmente la coordinación de las autoridades administrativas para el cumplimiento de los

fines estatales.

Comenta Ibáñez Najar, que con el nuevo texto constitucional se sistematizaron siete

funciones públicas básicas: “las tradicionales tres funciones legislativa, administrativa y

jurisdiccional y las funciones fiscalizadora o de control, electoral, de banca central y de

seguridad y defensa nacional”230, pero no ofrece una noción o aproximación de cómo

entendió el constituyente la función administrativa.

Dromi dice que “la función administrativa constituye el objeto propio del derecho

administrativo”231 y desde su aspecto sustancial “(…) es un conjunto de actividades

encaminadas hacia un fin, con prescindencia del órgano o agente que la realice y que se

traduce en una ejecución concreta y práctica”232. Lo vincula con la Administración Pública

230 IBÁÑEZ NAJAR, Las funciones públicas y la Estructura del Estado para cumplirlas, op.cit. p. 196. 231 DROMI, Derecho Administrativo, op. cit. p. 130. 232 Ibídem.

Capítulo 2 89

“cuando la gestión y el servicio lo es en función del interés colectivo”233. Desde esta

óptica dicha función cubre un amplio espectro de actividad pública, sobre todo cuando el

aumento de la actividad estatal impacta en mayor medida a la Administración Pública, lo

que permite asociarla desde el aspecto orgánico, con la estructura para ejecutar

concretamente los cometidos estatales –abarca órganos estatales y no estatales-234.

Parejo indica que “(…) la función administrativa se ejerce por los diversos órganos del

Estado, y no sólo por los órganos ejecutivos o por las administraciones públicas”235.

La Corte Constitucional, en sentencia C-189/1998, indica que ante la variedad de

posiciones doctrinarias, ofrece ilustrativamente una definición de función administrativa

activa, “(…) por medio de la cual un órgano busca realizar el derecho y cumplir sus fines

y cometidos. Es pues una labor en donde los servidores públicos deciden y ejecutan (…),

en oposición a una función administrativa pasiva o de control, que verifica la legalidad de

lo actuado y en ocasiones la eficiencia y eficacia de la administración activa”236.

El mismo alto tribunal, en sentencia C-561/1999, expresó que: “El artículo 209 Superior

establece los principios, objeto y el control de la función administrativa, distinguiéndolos

como lo ha señalado esta Corporación, entre principios finalísticos, funcionales y

organizacionales. Entre los primeros (finalísticos), tenemos que la función administrativa

propiamente dicha, se encuentra al servicio de los intereses generales del Estado; entre

los funcionales se encuentran la igualdad, la moralidad, eficacia, economía, celeridad,

imparcialidad y publicidad; y, por último, entre los organizacionales se hallan la

descentralización, desconcentración y delegación de funciones”237.

233 Ibídem. 234 Ibídem, p. 131. 235 PAREJO ALFONSO, “El concepto del Derecho administrativo”, op. cit. p. 100.

236 Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-189/1998, MP Alejandro Martínez Caballero. Disponible en http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1998/c%2D189%2D98.htm (12.03.2015). 237 Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-561/1999, MP Alfredo Beltrán Sierra. Disponible en http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1999/c%2D561%2D99.htm (12.03.2015).



Con las afirmaciones ofrecidas, se puede decir que se avanza en una visión de mayor

integralidad, para el logro de los fines encomendados al Estado, no se está ante la

clásica división de poderes que buscaba adelantar funciones totalmente diferenciadas,

los cambios vertiginosos del mundo moderno exigen mayor dinamicidad de la estructura

del Estado. Sin duda, la rama ejecutiva debe cumplir la mayor cantidad de tareas para

brindar a los habitantes del Estado colombiano, todas las posibilidades en la satisfacción

de las necesidades que se presentan, no en vano el artículo 113 constitucional ordena la

colaboración armónica de todo el componente estructural.

Ibáñez Najar destaca como dicho artículo 113 condensa “la necesidad de reafirmar la

teoría de la colaboración armónica de todos los órganos –viene desde 1936- para lograr

la realización de los fines del Estado”238. Llama la atención en cuanto que “el ejercicio del

poder no se concibe como la aparición dentro del Estado de potencias o poderes

independientes, aislados y sin relaciones recíprocas (…)”239. Esa colaboración exige

entonces solidaridad, dada la combinación especial de ramas, alejando “el predominio de

unas sobre otras o sumisiones entre las mismas, asegura por medio de discretas

injerencias de reacciones y contrapesos recíprocos, una relación permanente y una

colaboración efectiva (…)”240.

Estas apreciaciones revisadas permiten resaltar como el logro de los fines estatales

pasan necesariamente por toda la estructura estatal, sin importar o no la atribución de

personalidad. Es más, con los escasos pronunciamientos en pro de reconocer desde la

jurisprudencia personalidad a quien no se le otorgó inicialmente, tomando en cuenta la

sumatoria de las atribuciones dadas desde la constitución y la ley, es fácil concluir que

las entidades reúnen todos los requisitos para predicarse de ellas la personalidad

jurídica. Entonces la nota primordial deja de ser que se cuenta exclusivamente con el

atributo de la personalidad y sus atributos por el reconocimiento positivo –constitucional o

legal-, y se da paso a mirar la perspectiva del cumplimiento de los fines estatales que

238 IBÁÑEZ NAJAR, Las funciones públicas y la Estructura del Estado para cumplirlas, op.cit. p. 96. 239 Ibídem, p. 72. 240 Ibídem, p. 75.

Capítulo 2 91

exige la asistencia de cada una de las entidades públicas en mayor o menor proporción

de acuerdo con las funciones asignadas y el lugar otorgado en la estructura.

No se trata de desconocer caprichosamente las instituciones que por años –centurias- se

han forjado; pero en ocasiones son múltiples las teorías que tratan de justificar una y otra

cosa, que privilegiando el discurso, se apartan de fines prácticos que deben ser

resueltos, incluso de manera pronta, máxime en las condiciones del mundo jurídico

actual. El conocimiento aplicado habrá de estar al servicio de la atención de necesidades

que exigen celeridad, por ejemplo, la figura del consorcio y de la unión temporal, acaso

no llaman la atención, en el sentido de decir que formar sociedades comerciales se ha

convertido en un trámite administrativo complejo, o visto desde otro ángulo, que a pesar

de conformarse sin el ritualismo de las sociedades, igualmente han ejecutado contratos

estatales de gran envergadura económica. Lo mismo sucede con el Estado en general, y

la Administración Pública en particular, requiere atender de forma dinámica las

necesidades de sus asociados, y dar paso eficaz y eficiente al logro de los fines

estatales; sin duda alguna, el constituyente actuó con conceptos prefijados, mas no

significa que eso sea inmutable, no se requiere de un nuevo constituyente para ello, se

requiere apreciar desde otra óptica la realidad que debe atender cada Estado, la

celeridad dependerá de cómo la estructura la afronte.

2.2.2 La satisfacción del interés general está cargo de todas las entidades públicas

En el numeral 2.1.2 se expuso el interés general en un sentido panorámico, como una

cláusula general, un concepto abstracto y formal. Parejo al presentarlo en un sentido más

estricto –con base en la Constitución Española- dice que son “los bienes jurídicos

imputables a la colectividad, cuya tutela corresponde, por ello, a los poderes públicos, es

decir, a las organizaciones estales (o las designadas por éstas), en cuanto gestores

cabalmente de los intereses del común o no pertenecientes (…) a la esfera propia de los

sujetos privados”241. Señala también que desde el marco estricto se identifica con el

interés público y se contrapone, genéricamente, al interés particular o privado. Advierte

241 PAREJO, JIMÉNEZ-B., y ORTEGA Á., Manual de derecho administrativo op. cit. p. 304.



que en la concepción de Estado social de derecho, esos intereses no son tan opuestos

de manera inexorable, dadas las condiciones de la sociedad actual242.

Al distinguir entre interés general e interés social, la Corte Constitucional, en sentencia C-

053/2001, pone de presente que el “(…) concepto de interés general es una cláusula más

indeterminada cuyo contenido ha de hacerse explícito en cada caso concreto. Entre

tanto, el de “interés social”, que la Constitución emplea es una concreción del interés

general que se relaciona de manera inmediata con la definición del Estado como social y

de derecho”243.

Ese cambio en la forma de concebir el Estado es el reflejo del ajuste no solo de las

necesidades que deben ser atendidas por parte de este, sino también de cómo debe

afrontarlas, de allí la necesidad de realizar ajustes a la estructura organizativa. Pero no

hay que ser tan inocentes frente a esta concepción de cambio, porque extramuros del

constituyente, una gama amplia de intereses sociales buscaban ser tenidos en cuenta en

una constitución de corte pluralista. Independientemente de los intereses extramuros, al

interior, también se buscan hacer valer intereses, como consecuencia de la visión de

Estado que tuviese cada constituyente244. Así, como desde la hermenéutica jurídica no

siempre se ve la total neutralidad del juez245, se pone a consideración la poca o nula

242 Ibídem, pp. 304-305. 243 Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-053/2001, MP Cristina Pardo Schlesinger. Disponible en http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2001/c%2D053%2D01.htm (12.03.2015). 244 IBÁÑEZ NAJAR, Las funciones públicas y la Estructura del Estado para cumplirlas op. cit. pp. 94-97. Explica de manera sucinta las diferentes posturas adoptadas por los constituyentes a la hora de proponer la estructura del estado, tal como se presentó en el segundo párrafo del numeral 2.1.1. 245 César Rodríguez muestra como Duncan Kennedy ve imposible una neutralidad judicial porque basado en su propia tesis de la indeterminación intenta explicar las consecuencias de ello. Subraya que la influencia de lo político en la decisión judicial se aprecia en tres tópicos fundamentales: (i) la presencia constante de la ideología al momento de decidir; (ii) “(…) la utilización cotidiana de argumentos de conveniencia pública en las decisiones de los jueces”; (iii) “(…) el juez tiene experiencias cotidianas de la existencia tanto de libertad como de restricción en su intento por proferir la sentencia que desea (…) pero es visible la restricción, al usar conscientemente la aplicación mecánica de las normas”; ver RODRÍGUEZ, César, “Una crítica contra los dogmas de la coherencia del derecho y la neutralidad de los jueces”, en Libertad y restricción en la decisión judicial, el debate con la teoría crítica del derecho (CLS), pp. 62-63, publicación digital en la página web, http://es.scribd.com/doc/98325747/Cesar-Rodriguez-Una-

Capítulo 2 93

neutralidad del constituyente, a pesar del posible reparo a esta consideración, que diría la

siguiente frase, una constituyente no es un espacio de neutralidad, porque lo que se

discute es la concepción política de Estado y no la función de quien hablará en nombre

de él, menos, si de impartir justicia se trata. Al seguir insistiendo sobre el poco espacio de

neutralidad, lo cierto es que incluso los debates teóricos, como el del otorgamiento de

personalidad –obviamente desde el nivel constitucional- deben pasar por el pizarrón y ser

recontextualizados, tomando en cuenta realidades donde los conceptos absolutos,

provenientes del derecho civil son debatidos por las realidades de los intereses sociales.

Dromi comenta, en relación con reglamentaciones –constitucionales- recién adoptadas,

respecto del advenimiento de ciudadanos que con novedosas exigencias hechas a la

reciente administración, la cual no debe estar “como apartada de esta realidad jurídica

que el progreso de los tiempos va estableciendo sin prisa, pero sin pausa”246.

La realidad social exige el ajuste de las entidades públicas para atender las necesidades

que van surgiendo, y en ella, hoy en día la cotidianidad le revela que el interés público no

se contrapone necesariamente con el privado –por ejemplo cajas de compensación-,

porque la práctica le indica que sí es posible trabajar articuladamente. Los tiempos en

que fue necesaria la consolidación de la revolución francesa, como la de implementar el

Estado a la sociedad –necesidad de reemplazar al soberano247- ya pasaron, y no se debe

continuar aplicando fórmulas sacramentales de la concepción civilista del S. XIX; así

mismo, las personas jurídicas ya no son esos entes ficticios como fueron definidos, por el

contrario, son realidades jurídicas que interactúan constantemente en lo público y lo

privado. Es más, el avance de internet hace que se manejen nuevas formas jurídicas de

critica-contra-los-dogmas-de-la-coherencia-del-derecho-y-la-neutralidad-de-los-jueces#scribd (8.05.15). Por su parte, Brey Blanco plantea en líneas más sencillas que “a los Jueces no se les puede exigir que sean neutrales en un sentido absoluto”, porque tienen sus propias convicciones políticas y dependiendo del ordenamiento jurídico que los rija “pueden incluso manifestarlas o defenderlas (por ejemplo, votando o acudiendo a una manifestación)”. Al administrar justicia “tampoco son del todo neutrales, pues no se limitan a aplicar mecánicamente una norma escrita, sino que tienen que interpretarla y con este fin se ven obligados a tomar partido (…)”; ver, BREY BLANCO, José Luis. “Los jueces y la política, ¿imparcialidad/neutralidad versus compromiso democrático?”, en Foro, Nueva época, núm. 00/2004: 37-67, publicación digital en la página web, http://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=1313547 (8.05.15). 246 DROMI, Derecho Administrativo, op. cit. p. 108. 247 Recuérdese el debate planteado sobre quién era el titular de la soberanía en NARANJO MESA, Teoría Constitucional e Instituciones Políticas, op. cit. p. 231, ver numeral 1.3.1.



relacionarnos en la realidad virtual, hablar de buscadores, páginas web, comercio

electrónico, llevan por el camino del contacto virtual, que a pesar que del otro lado de un

computador, está actuando una persona jurídica, es clara muestra que ya no es

necesario desplazarse hasta la sede física donde se encuentra. Es más, frases como la

de “gobierno electrónico” dan cuenta que el Estado ha comenzado también a

virtualizarse, por eso Dromi insiste:

“El Estado, en tanto forma asociativa de los individuos, está inmerso en el cambio, es

parte del cambio, e incluso origina el cambio. No se trata de un proceso de arrastre, sino

de un proceso que se retroalimenta. Por eso al nuevo administrado, ese renovado sujeto

vinculado a la Administración, le corresponde una nueva Administración, que a la vez es

condición necesaria para asegurar que aquél sea una realidad y no una pura

declamación”248.

No cabe duda que todas las entidades públicas que integran el Estado están llamadas a

lograr en nombre de este los fines esenciales, desde una óptica que ya no sólo exige la

colaboración armónica entre entidades públicas sino también la coordinación y la relación

horizontal con los ciudadanos, esa es la razón de ser del artículo 113 constitucional.

Aunque desde el lenguaje jurídico se justifique la existencia de entidades públicas con o

sin personalidad jurídica, lo cierto es que éstas con base en el texto constitucional y la ley

cumplirán sus funciones en pro de lograr el interés general y los fines estatales.

2.2.3 La función administrativa más allá de la atribución de personalidad

Con el advenimiento de la Constitución de 1991, tal como se destacó en líneas atrás, se

presenta no solo un nuevo Estado, sino también, un nuevo ciudadano. Dromi continúa

ilustrando frente al nuevo administrado, en estos términos: “El escenario de hoy nos

muestra un hombre reconocido en todas las dimensiones de su misma esencia, por la

248 Ibídem, pp. 108-109.

Capítulo 2 95

amplia contención que hace el ordenamiento jurídico de sus derechos fundamentales, el

que también provee los medios concretos para su eficaz actuación. Parafraseando a

Ortega y Gasset, se reconoce al hombre y sus circunstancias”249.

Con base en lo que se ha dicho hasta este momento, la función administrativa busca dar

los pasos necesarios para concretar los fines del Estado en procura de satisfacer entre

otros, el interés general.

Con las dinámicas adoptadas desde la Constitución misma, “el interés general o público

es el resultado de la elección entre la diversidad de opciones y su transformación en

decisiones jurídicas, diversidad que, dentro del orden constitucional, es inherente al

pluralismo político, económico y social propio del Estado democrático”250. “El interés

general ha sido capaz de plasmarse en objetivos de la índole más variada”251, lo que ha

llevado a que la administración pública se expanda de su función tradicional de

protección jurídica, a cumplir unas funciones como por ejemplo, culturales, lo que ha

hecho que sus manifestaciones de autoridad –imperium-, sin dejar de lado las normas

que le señalan su función, se trasladen a unas manifestaciones de coordinación con el

resto del conglomerado.

Sin duda alguna, la posibilidad de poder ser parte en las decisiones que nos afectan

haciendo uso de los espacios democráticos es un privilegio que en antaño significó el

sacrificio de muchas vidas humanas –sin importar si gozaban o no de capacidad.

249 Ibídem, p. 108. En este aspecto, sin lugar a dudas, Marx es contundente en la tesis No. 3 sobre Feuerbach, cuando afirma: “La teoría materialista de que los hombres son producto de las circunstancias y de la educación, y de que, por tanto, los hombres modificados son producto de circunstancias distintas y de una educación modificada, olvida que son los hombres, precisamente, los que hacen que cambien las circunstancias y que el propio educador necesita ser educado. Conduce, pues, forzosamente, a la división de la sociedad en dos partes, una de las cuales está por encima de la sociedad (así, por ej., en Roberto Owen). La coincidencia de la modificación de las circunstancias y de la actividad humana sólo puede concebirse y entenderse racionalmente como práctica revolucionaria”. En: MARX, “Tesis sobre Feuerbach”. En: ENGELS, “Ludwig Feuerbach y el fin de la filosofía clásica alemana”, URSS, Ed. Progreso Moscú, 1978, p. 55. 250 PAREJO, JIMÉNEZ-B., y ORTEGA Á., Manual de derecho administrativo op. cit. p. 305. 251 PAREJO ALFONSO, Luciano. Eficacia y Administración. Tres estudios. p. 62.



Esas relaciones de manera indistinta están mediadas por el ejercicio de los derechos,

deberes y obligaciones de cada uno, no necesariamente pasan por la titularidad completa

del atributo de personalidad jurídica; el logro del interés general a la que están llamadas

a cumplir todas las entidades públicas –se sigue insistiendo- está en cabeza de la

totalidad del Estado. Parejo indica –desde el derecho español- que ante la multiplicidad

de nuevas relaciones y que muchas de ellas no están mediadas por el imperium de la

administración, sino basadas en relaciones horizontales o de coordinación; el estudio

focalizado de ese tipo de relaciones ha llevado a buscar la respuesta a la pregunta, qué

clase de actividades administrativas constituyen dichas relaciones252.

La necesidad de explicar las nuevas relaciones a la luz del derecho público en general y

del derecho administrativo en particular rebasan de alguna manera la visión clásica de

este último, donde en virtud de la reserva de ley en vigencia del Estado liberal de

derecho, se concentraba en la exigencia de no inmiscuirse en la libertad y propiedad.

Parejo destaca como el derecho administrativo español se ha caracterizado por su

capacidad de sistematización y delineación de las actividades administrativas, pese su

gran variedad. Pero, a su vez, denuncia la notable “despreocupación doctrinal sobre la

significación y alcance de la personalidad en la Administración, especialmente en la

capacidad jurídica y de obrar, lo que en el aspecto de la organización viene permitiendo

el mantenimiento –sin mayor justificación- de la tesis de la libertad de elección de las

formas de actuación y, por tanto, de organización de las actividades y de régimen jurídico

(público o privado) de éstas”253.

Se puede decir con toda franqueza que en nuestro derecho colombiano esa

despreocupación también existe254, porque muchas de las nociones de derecho civil se

252 Ibídem, p. 62. 253 Ibídem, p. 63. Cabe anotar que este escrito ha buscado informar sobre los alcances de la personalidad jurídica, mas no se ha hecho alusión a la tesis de la libertad de elección de las formas de actuación, por considerarse que haría parte de otra investigación, que rebasan los alcances de esta. 254 La afirmación surge de la revisión de los textos de derecho administrativo y constitucional que hacen parte de nuestra doctrina y que son los textos de consulta en las aulas de las facultades de derecho. Se orientan básicamente a decir que la personalidad jurídica del estado es un tema consolidado en el ámbito colombiano, adicionalmente que desde la expedición del artículo 80 de la Ley 153 de 1887 se reconoce a la nación, a los departamentos, a los municipios, etc., como

Capítulo 2 97

aplican indistintamente en el marco del derecho administrativo, que sin mayores reparos

se enquistan de manera lenta e imperceptible, fenómeno al que se podría bautizar como

el aluvión conceptual255.

Pocas voces como la de Libardo Rodríguez y Nubia González han intentado remover ese

aluvión conceptual, cuando decidieron que ante la realidad jurídica de la Contraloría –

cumplía todos los requisitos- era momento de reconocerle personalidad jurídica desde la

jurisprudencia, esto lo hicieron con el firme propósito de revelar otros caminos y de

introducir la discusión con respecto a la relatividad de los conceptos jurídicos de antaño

del derecho civil, que deben ser ajustados a la realidad social y jurídica, de la misma

forma que se exige del Estado, del Derecho y de otras instituciones los cambios para

adaptarse256. Con dar la espalda a la posibilidad de ajustar los conceptos, de alguna

manera se le habrá dado la razón a Von Thur cuando dice:

“(…) siendo indudable que nuestro sistema jurídico –alemán- descansa en el supuesto de

que la propiedad, el crédito y los demás derechos, pueden pertenecer, sin ninguna

modificación esencial, tanto a un individuo, como a un patrimonio objetivo. Éste es el

servicio indispensable que presta al orden dogmático y al manejo del derecho la

personificación o, si se prefiere, la ficción, por la cual, a falta de un individuo, se crea un

sujeto jurídico de configuración distinta. La doctrina no puede renunciar a esa ventaja

mientras no se encuentre una concepción nueva capaz de representar los procesos

jurídicos de referencia en forma más sencilla y clara de la que permiten los conceptos de

persona jurídica y representación. Hasta hoy no existe una teoría que satisfaga esas

exigencias”257.

personas jurídicas, y serán ellas quienes representaran el sector central en sus respectivos niveles, pero se extraña comentarios dialécticos o artículos de investigación acerca de la conveniencia de dicha figura, en el marco de la Constitución Política Colombiana, del nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y del Código General del Proceso. 255 Nuestro Código Civil en el artículo 719 define el Aluvión en estos términos: Se llama aluvión el aumento que recibe la ribera de un río o lago por el lento e imperceptible retiro de las aguas. 256 Precisamente, hay que reconocer que el paradigma de la persona jurídica ha declinado frente a las características de los órganos autónomos e independientes. Para ellos puede haber o no personería jurídica. 257 VON TUHR, Las personas naturales y jurídicas, op. cit. p.18.



2.3 La capacidad para manejar presupuesto, contratar y

ser parte procesal no depende del atributo de la personalidad jurídica

2.3.1 El manejo presupuestal en las entidades públicas sin personalidad jurídica

Recuérdese como a lo largo del anterior capítulo y particularmente en el numeral 1.4 se

ha dicho que la participación de las diferentes entidades públicas –con personería

jurídica y sin personería jurídica- en las relaciones jurídicas de nuestro ordenamiento,

buscan materializar los fines del Estado previstos en el artículo 2 de nuestra Constitución

Política de 1991, tarea que se amplificó, como ya se ha señalado, cuando consagró el

Estado como Social de Derecho.

Plazas Vega dice: “Es evidente que la acción del Estado se concreta en la satisfacción de

necesidades, si bien a la luz de una serie de fines que, en su conjunto, calificamos como

políticos”258. Indica además “que las necesidades deben ser clasificadas en función del

destinatario actual e inmediato”259, de esta forma, clasifica entonces a las necesidades en

públicas y privadas, y a su vez subdivide las públicas en esenciales o absolutas y

generales o relativas260. Dirá que las necesidades esenciales o absolutas abarcan “los

llamados servicios públicos de primer grado”, o mejor, las actividades que son inherentes

al Estado, piénsese en la administración de justicia; mientras que a su turno, las

necesidades generales o relativas conducen a los “llamados servicios públicos de

segundo grado”, en los cuales se satisfacen necesidades particulares a través de una

infraestructura colectiva, como por ejemplo, los servicios de teléfono, de acueducto o de

258 PLAZAS VEGA, Derecho de la hacienda pública y derecho tributario, op.cit. p. 313. 259 Ibídem, p. 316. 260 Ibídem, p. 316.

Capítulo 2 99

energía261. Sin duda alguna la satisfacción de necesidades que debe hacer el Estado

pasa por la disponibilidad de recursos, los cuales conforman nuestro presupuesto262.

En el numeral 1.4.1 se tuvo la oportunidad de señalar básicamente tres aspectos. El

primero de ellos, que se orienta a lo dicho por la Corte Constitucional en la Sentencia C-

935/2004 al señalar que se garantiza una adecuada y legítima política presupuestal,

cuando se da cumplimiento a directrices, condiciones superiores y principios

constitucionales y legales al momento de elaborar y ejecutar el presupuesto, ya que este

último al definir las rentas a ser cobradas y la forma en que se gastarán los recursos

obtenidos, cumple con una función democrática trascendental263. El segundo hace

referencia a que el presupuesto de rentas y apropiaciones ha de estar alineado con el

plan nacional de desarrollo y es al Congreso quien le corresponde debatirlo y aprobarlo,

tal como lo plantea el artículo 346 constitucional. El tercero atendiendo que la elaboración

del presupuesto es una función reglada toma en consideración lo preceptuado por el

artículo 352 de la Constitución Política, para decir que la Ley Orgánica del Presupuesto

regulará la programación, aprobación, modificación y ejecución de los presupuestos de la

nación y demás entidades públicas; que estará coordinado con el Plan Nacional de

Desarrollo y determinará la capacidad de los organismos y entidades estatales para

contratar. Téngase en cuenta que el Decreto 111 de 1996 compiló una serie de

normativas que hoy conforman el Estatuto Orgánico del Presupuesto -EOP-.

En el artículo 3 del EOP básicamente se establece como el presupuesto nacional abarca

la totalidad de entidades públicas que se mencionan en el artículo 113 de la Constitución.

Plazas Vega, en referencia a este artículo, explica que la cobertura del mismo es en dos

niveles; el primero, “corresponde al presupuesto general de la nación”264; en el segundo,

261 Ibídem, pp. 317-318. 262 Con base en el artículo 365 de la Constitución, se puede decir que aquellos de primer grado comprende a los servicios públicos en general, y dentro de ellos a los servicios públicos domiciliarios. 263 Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-935/2004, MP Alvar Tafur Galvis. Disponible en http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2004/C-935-04.htm#_ftnref2 (05.04.2015). 264 El inciso segundo del artículo 3 del Decreto 111 de 1996 establece: “El presupuesto nacional comprende las ramas legislativa y judicial, el Ministerio Público, la Contraloría General de la República, la organización electoral, y la rama ejecutiva del nivel nacional, con excepción de los



“incluye la fijación de metas financieras a todo el sector público y la distribución de los

excedentes financieros de las empresas industriales y comerciales del Estado y de las

sociedades de economía mixta con el régimen de aquellas, sin perjuicio de la autonomía

que la Constitución y la ley les otorga”265.

Al centrar la mirada en las entidades u organismos descentralizados por servicios,

enlistados en el artículo 38 de la Ley 489 de 1998, se encuentra a las Empresas

Industriales y Comerciales del Estado –EICE- y a las Sociedades de Economía Mixta –

SEM-266, adicionalmente el parágrafo 1 del mismo artículo estableció que si en las SEM

el Estado posee el noventa por ciento (90%) o más de su capital social, se someten al

régimen previsto para las EICE.

Pero la importancia de las EICE y de las SEM radica, no solo en el hecho de ocupar un

lugar en la estructura y organización de la Administración Pública, sino también, en la

forma como interactúan con el presupuesto público.

Fuera de los dos niveles descritos por Plazas Vega que contempla el artículo 3 del

Decreto 111 de 1996, el inciso final señala además que a las EICE y a las SEM, se les

aplicarán las normas que expresamente las mencionen; actualmente lo hacen el Decreto

115 de 1996267 y el Decreto 4730 de 2005.

El último inciso del artículo 3 del Decreto 111 debe armonizarse con lo dispuesto en el

artículo 96 de dicho Estatuto, en la medida que, excepto las que se dedican a actividades

financieras, les son aplicables los principios presupuestales salvo el de inembargabilidad.

Adicionalmente, “Le corresponde al gobierno establecer las directrices y controles que

establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta”. 265 PLAZAS VEGA, Derecho de la hacienda pública y derecho tributario, op. cit. p. 535. 266 El artículo 85 de la Ley 489 de 1998 ofrece una definición de la EICE; a su turno, las SEM son definidas en el artículo 97 de la misma Ley. 267 “Por el cual se establecen normas sobre la elaboración, conformación y ejecución de los presupuestos de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado y de las Sociedades de Economía Mixta sujetas al régimen de aquellas, dedicadas a actividades no financieras”.

Capítulo 2 101

estos órganos deben cumplir en la elaboración, conformación y ejecución de los

presupuestos, así como de la inversión de sus excedentes”.

El Ministerio de Hacienda y Crédito Público, frente al Decreto 115 de 1996, dice que

dicha regulación “(…) es la norma central que reglamenta las disposiciones contenidas

en el Estatuto Orgánico del Presupuesto relacionadas con las EICE en materia de

programación, ejecución y seguimiento presupuestales”268. En criterio del Ministerio, con

la expedición del Decreto, se ha buscado avanzar normativamente en la medida que

procura dar “una mayor autonomía en el manejo del presupuesto por parte de las

empresas, flexibilizando su aprobación y modificación, con objeto de mejorar su

competitividad”269.

Lo dispuesto en el Decreto 115 de 1996, es igualmente extensible a las empresas de

servicios públicos domiciliarios donde el Estado posea el 90% o más del capital, y a las

empresas sociales del Estado del orden nacional, tal como lo dispone el artículo 5 del

Decreto 111 de 1996.

Juan Camilo Restrepo resalta la importancia de mirar el funcionamiento del aspecto

presupuestal dentro de las EICE, en la medida que el “(…) Estado contemporáneo no

sólo actúa a través de las estructuras del Gobierno Central”270, sino también de dichas

empresas.

Al volver al contenido del artículo 3 del Decreto 111 de 1996, el mismo Restrepo destaca

que “(…) las empresas industriales y comerciales del Estado y las que a estas se

asimilan no hacen parte propiamente del primer nivel del Sistema Presupuestal. Es decir,

sus presupuestos anuales no se incorporan al General de la Nación (…)”271, ya que ellas

268 Colombia. Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Dirección General del Presupuesto Público Nacional. Aspectos generales del proceso presupuestal colombiano, (2 ed.). Bogotá, El Ministerio, 2011, p. 286. 269 Ibídem. 270 RESTREPO, Derecho presupuestal colombiano, op. cit. p. 369. 271 Ibídem, p. 370.



“(…) tienen su propio régimen presupuestal (…)”272, y obviamente se las ubica en el

segundo nivel de dicho sistema.

El mismo autor destaca dos relaciones de las EICE por hacer parte del segundo nivel: la

primera de ellas, en la que “(…) las autoridades presupuestales participan fijando metas

que periódicamente se revisan (…)”273, por la no indiferencia del comportamiento

financiero en relación con el resto de la gestión financiera del Estado; la segunda, con

base en la normatividad, en relación con la titularidad de los excedentes, que no son de

las EICE sino que pertenecen a la Nación.

En criterio del doctrinante de la referencia, la armonización entre el sistema del segundo

nivel con las EICE, se logra con base en lo dispuesto en el artículo 96 del Decreto 111 de

1996, que resalta que las empresas estatales “deben tener sus propios presupuestos” a

los cuales se les aplica los principios generales contenidos en la Ley Orgánica del

Presupuesto”274, excepto el de inembrgabilidad. Destaca, así mismo, que de no existir tal

excepción, se pondría a las EICE “en situación de desventaja frente a los demás

competidores del sector privado”275.

Señala también como el inciso segundo del mencionado artículo 96 le permite al

Gobierno Central hacer un seguimiento cuidadoso del comportamiento financiero de las

EICE. “Analiza periódicamente su comportamiento al elaborar el llamado “Plan

Financiero”276, definido en el artículo 7 del mismo Estatuto Presupuestal, como un

“instrumento de planificación financiera del sector público (…)”277.

En relación con las diferencias entre la ejecución del presupuesto nacional y el de las

EICE, Restrepo, al partir de la naturaleza de estas empresas, ve como natural que su

272 Ibídem. 273 Ibídem. 274 Ibídem, p. 371. 275 Ibídem. 276 Ibídem. 277 Ibídem, p. 372.

Capítulo 2 103

régimen “(…) sea más flexible y más ágil que el que impera en el presupuesto del

Gobierno Central”278. Destaca las siguientes:

1. “(…) el presupuesto de las entidades del primer nivel siempre debe ser aprobado

por el cuerpo de representación popular (…)”279, mientras que en las EICE, lo

hace el CONFIS280; sin embargo, el artículo 36 del Decreto 4730 de 2005

contempla una “flexibilización adicional” en la aprobación, la cual, puede hacerse

por delegación del CONFIS a “(…) las juntas y consejos directivos de dichas

empresas, lo mismo que sus modificaciones”281, siempre y cuando las EICE

cumplan ciertas condiciones allí contempladas.

2. El grado de desagregación de las partidas. En las EICE, la puede efectuar el

gerente, la que a su vez puede ser refrendada por la junta o consejo de

administración; mientras que para el caso del Presupuesto General de la Nación,

“(…) se hace a través del decreto de liquidación del presupuesto”282.

Con la expedición de la Ley 819 de 2003 que “(…) dispuso la presentación anual del

Marco Fiscal de Mediano Plazo (…)”, las EICE y las SEM sometidas al régimen de

aquellas, se enmarcan igualmente “(…) dentro de las directrices de este importante

documento fiscal”283; situación regulada a lo largo del artículo 35 del Decreto 4730 de

2005.

Por guardar relación con las temáticas abordadas en este trabajo de investigación, se

transcribe en su totalidad la siguiente reflexión de Juan Camilo Restrepo, la cual se

comparte plenamente:

278 Ibídem. 279 RESTREPO, Derecho presupuestal colombiano, op. cit. p. 373. 280 OJEDA PEÑARANDA, Diego Luis. Manual de Hacienda Pública (2 ed.). Bogotá, Ed. Librería Ediciones del Profesional, 2006, pp. 126-131; dirá que el CONFIS o Consejo Superior de Política Fiscal, se encuentra regulado en los artículos 25 y 26 del Decreto 111 de 1996. Le corresponde ser el rector de la política fiscal y coordinador del sistema presupuestal. Las funciones del CONFIS del artículo 26, se complementan con las disposiciones de los artículos 21, 23, 24, 27, 35 y 36 del Decreto 4730 de 2005. 281 RESTREPO, Derecho presupuestal colombiano, op. cit. p. 373. 282 Ibídem, p. 374. 283 Ibídem.



“Si bien las empresas industriales y comerciales del Estado gozan de autonomía como

empresas descentralizadas por servicios que son, y si bien es cierto tienen un régimen

presupuestal diferente y en principio más flexible que el del Presupuesto Nacional, en

cierta manera subsiste una especie de tutela de las autoridades nacionales sobre estos

presupuestos y sobre sus modificaciones a fin de que se preserve la armonía de la

política macroeconómica general y la de la gestión financiera de las empresas

industriales y comerciales del Estado”284.

De manera sencilla, las consideraciones hechas en el numeral 1.4.1, son igualmente

extensibles a esta sección, ya que en materia presupuestal, la normatividad no le exige a

las entidades públicas estar cobijadas con el manto de la personalidad jurídica.

Pero la presentación de este tema no se agota con la simple remisión al numeral

indicado. Pese a la claridad con que la normativa establece que, en general las entidades

públicas harán parte del presupuesto, lo cierto es que el EOP ha dado vía libre a otra

figura que no aparece propiamente reseñada en la literatura acerca de la estructura del

Estado, pero que sin duda opera dentro del presupuesto, y es tal su participación, que

igualmente se la divide “con personería” y “sin personería”, se hace referencia en

concreto a la figura de los fondos.

Como se tuvo la oportunidad de anticiparlo en el numeral en comento, el artículo 30 del

EOP hace referencia a los fondos especiales, los cuales deben ser entendidos como

ingresos que define la ley tanto para que se preste un servicio público específico, así

como los que pertenecen a fondos sin personería jurídica. Llama la atención que pese a

la mención que hace el artículo 30, fue necesario que la Corte Constitucional, a través de

la sentencia C-617/2012, estableciera una diferencia entre los denominados fondos

cuenta y fondos entidad, los cuales no se ubican –con ese nombre exacto- en el EOP.

284 RESTREPO, Derecho presupuestal colombiano, op. cit. p. 377.

Capítulo 2 105

En dicha sentencia la Corte Constitucional dijo que el artículo 30 del EOP, hace una

clasificación de rentas nacionales sui generis por ser diferentes a los ingresos tributarios

y no tributarios.

No deja de ser curioso que la misma Corte diga que el artículo 30 hace una clasificación

de rentas nacionales sui generis –en clara relación a los fondos cuenta y fondos entidad.

Se considera desafortunado el uso de la locución sui generis, ya que no responde a la

necesidad de ofrecer una definición de dichos fondos, a pesar de que con ellos también

se hable de rentas, máxime cuando nuestro sistema normativo se ha declarado

prácticamente confeso al principio de legalidad. Es decir, no se encuentra definición legal

para los denominados fondos cuenta y fondos entidad, salvo la explicación del Tribunal

Constitucional, pero no debe olvidarse que, como ella mismo dijo, sí pueden actuar con o

sin personalidad jurídica285.

Debe rememorarse, con base en la sentencia C-617/2012, que “(…) los fondos

especiales no son contribuciones parafiscales ni ingresos corrientes en cuanto

corresponden a una categoría propia en la clasificación de las rentas estatales”; además

fijó la diferencia entre los fondos cuenta, como una modalidad particular de clasificación

de las rentas nacionales; y los fondos entidad, asimilados a una entidad pública. Estos

fondos entidad, deben comprenderse como una reforma que incide en la estructura de la

administración.

Como se verá en las líneas siguientes, al consultar nuestra doctrina especialmente sobre

hacienda pública se aprecia que las referencias a los fondos –sin adjetivos- son disímiles

y en ocasiones solo replican el contenido del artículo 30 del EOP, pero no ofrecen

descripciones del mismo, ni referencian el pronunciamiento de la Corte Constitucional,

incluso algunos textos evidencian simplemente un listado de los fondos que existían al

momento de publicarse dichos libros.

285 Lo preferible y con el fin de evitar nuevamente las polisemias por clasificaciones de las clasificaciones, es que, más allá de la explicación de la Corte Constitucional, se de paso también a una definición legal, con el fin de que queden definidos los temas y las locuciones o vocablos en el tema de las rentas del Estado.



Vidal Perdomo habla de los fondos rotatorios y dice que: “(…) Es un nombre que se ha

empleado en el sector de la defensa para designar organismos con personalidad jurídica,

esto es, verdaderos establecimientos públicos. (…) Fue una imitación del Fondo Vial

Nacional, creado por la Ley 64 de 1967, que se transformó en 1992 en el Instituto

Nacional de Vías”286.

Con un sentido crítico, Miranda Talero las define como “unidades independientes, sin

personería jurídica, y en esto se distinguen de los institutos descentralizados que cuentan

con patrimonio y personería independientes del Estado. Tanto los fondos como los

institutos han venido multiplicándose geométricamente a merced de los sucesivos

caprichos de sus creadores, sin orden no concreto y con evidente menoscabo del orden

contable y de la austeridad del gasto”287. Ubica, como definición inicial, la que se hizo en

el artículo 2 del Decreto 3130 de 1968, decreto que fue derogado por la Ley 489 de 1998

y que no los menciona.

Ortega Cárdenas se refiere a los fondos especiales de esta manera: “Son los ingresos

definidos por la ley para la prestación de un servicio público específico, como los

suministrados por el Fondo Nacional del Ahorro, Fondo de la Reconstrucción del Eje

Cafetero, Fondo de Inversión Social, Fondo de Salud de las Fuerzas Militares, Fondo

Nacional de Regalías, Fondo de Financiación del Sector de la Justicia”288.

Se ve en estos tres casos cómo la doctrina enuncia cada tipo de fondo. Lo cierto es que

no se atreven a ofrecer mayor explicación de la relevancia de que cuenten con

personalidad jurídica, o que por el contrario no se les haya otorgado, se considera sin

embargo, que son más claras las explicaciones que ofreció la Corte Constitucional. Debe

preocupar el hecho que al existir fondos entidad, estos estén modificando la estructura

286 VIDAL PERDOMO, Jaime. Derecho Administrativo, (13 ed.). Bogotá, Ed. Legis, 2008, p. 133-134. 287 MIRANDA TALERO, Alfonso. El derecho de las finanzas públicas. Bogotá, Ágora Editores, 1990, p. 241. 288 ORTEGA CÁRDENAS, Alfonso. Hacienda Pública. Las finanzas del Estado (4 ed.). Bogotá, ECOE Ediciones, reimpresión 2012, p. 228.

Capítulo 2 107

del Estado, porque a pesar de su existencia, la mención a ellos en los textos de derecho

administrativo es escasa –por no decir que nula.

No deja de causar igual preocupación que desde el ámbito jurisprudencial se trate de

explicar el tema a través de la locución “sui generis”, a falta de definición expresa por el

legislador, porque deja la sensación de que no es posible clasificarlo, dado su alto nivel

de excepcionalidad, máxime cuando se está en el tema presupuestal que exige un nivel

de técnica y precisión en los conceptos –aplicación clara del principio de legalidad. La

preocupación aumenta en la medida en que ese tipo de rentas o cuentas sui generis al

reconocérsele su personalidad pasa a ser una entidad pública, lo que en definitiva rompe

el estilo de lo explicado acerca de la función legislativa para crear la estructura de la

administración pública.

Más allá de estas últimas preocupaciones, al articular lo visto hasta aquí con lo planteado

en el numeral 1.4.1, lo cierto es que todas las entidades públicas son destinatarias de

presupuesto, sin importar que cuenten o no con personalidad, la diferencia, obviamente

radica en el monto de participación, ya que aquí entran a jugar aspectos como el énfasis

dado en el respectivo plan de desarrollo y la misionalidad de cada entidad.

2.3.2 La capacidad para contratar de las entidades públicas sin personalidad jurídica

Sin duda alguna, uno de los instrumentos más utilizados por las entidades públicas para

la ejecución de recursos públicos, es la contratación, y es que a través de ésta, se

pueden materializar muchos de los fines estatales, no en vano, el artículo 3 de la Ley 80,

establece que uno de los fines de la contratación estatal es precisamente el cumplimiento

de los fines estatales.

Así como el tema presupuestal ubica en la forma como el Estado consigue los recursos y

el destino que habrá de dárseles, con la contratación pública se materializa en la mayoría

de los casos, ese destino dado. Tal como se indicó al inicio del numeral 1.4.2, las

relaciones jurídicas entre las entidades públicas y los particulares se dinamizan en la

medida que el ejecutivo logre concretar el plan de desarrollo que le fue aprobado.



En el mismo numeral 1.4.2 se puso de presente que al expedirse la nueva Constitución,

dado el mandato del inciso final del artículo 150, fue necesario expedir una nueva

reglamentación en materia contractual para las entidades públicas, lo que conllevó a la

entrada en vigencia de la Ley 80 de 1993.

“(…) la Ley 80 de 1993 concreta el esfuerzo de unificación de valores en principio

antagónicos: intereses privados-intereses públicos; relaciones igualitarias-prerrogativas

de poder público; rentabilidad-eficacia administrativa; productividad-equidad; contrato

administrativo-contrato de derecho privado”289. Explica como antes de dicha ley, la

contratación seguía “(…) la concepción vertical que distingue el derecho privado del

derecho público permitía una distinción más o menos clara (…)”, pero con la “unificación

del régimen de los contratos (…), impone una concepción horizontal en la que los

derechos público y privado se superponen según las exigencias particulares”290.

El mismo Benavides propone la “vocación universal”, como uno de los hilos conductores

del estatuto de contratación pública, toda vez que, está dirigido a los contratos de las

entidades estatales, “(…) propósito complementado por el artículo 2.º que define qué hay

que entender por entidad estatal, esto es, los organismos públicos con o sin personalidad

jurídica”291, que comprende prácticamente las tres ramas del poder público y los

organismos de control, en una sola palabra, la estructura descrita en el artículo 113 de la

Constitución Política.

El autor de consulta, fuera de señalar que la Ley 80 de 1993 incorpora un criterio

orgánico en la contratación, transcribe de la misma, el listado de organismos sin

personalidad jurídica a los que se les otorgó capacidad para contratar y de manera

descriptiva hace referencia a que la Corte Constitucional estudió la demanda de

inconstitucionalidad contra el artículo que otorgó dicha capacidad, para decir que el Alto

Tribunal encontró que “el legislador podía reconocer capacidad contractual a organismos

289 BENAVIDES, José Luis. El contrato estatal. Entre el derecho público y el derecho privado (2 ed.). Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2004, p. 19. 290 Ibídem, pp. 19-20. 291 Ibídem, p. 50.

Capítulo 2 109

carentes de personalidad jurídica sin violar con ello los preceptos de la Constitución”292.

Lo cierto es que Benavides no da a conocer su postura frente al tema que describió.

Con base en lo anterior y tal como se señaló en el numeral 1.4.2, la Corte Constitucional

en sentencia C-374/1994 declaró exequible el contenido del literal b) del numeral 1 del

artículo 2 de la Ley 80 de 1993, para indicar que esa Ley se limita a señalar las entidades

estatales que tienen capacidad para contratar y cuál funcionario obra a nombre de tales

entidades. En virtud que lo dicho por la Corte hace parte de la cosa juzgada

constitucional, se opta por tomar el vocablo “capacidad” y no la locución “personalidad

jurídica” que se ha venido utilizando, con el fin de evitar erradas interpretaciones293. Lo

que realmente se rescata del fallo –aunque restringido a la capacidad y no a la

personalidades que admite que las entidades públicas que no gozan de personalidad

jurídica en virtud de la constitución o de la ley, sí son capaces de contratar y de

comprometer los recursos públicos que le han sido asignados294.

La Corte insiste en resaltar que las entidades tienen capacidad para contratar en virtud

de la Ley 80, porque aprovechó para aclarar que el contenido de los artículos 352 y 150

inciso final de la Constitución Política no se contradicen, ya que el artículo 352 permite

que en la ley orgánica de presupuesto se defina la capacidad de contratar para efectos

de ejecución presupuestal, mientras que en la Ley 80 de 1993, se define concretamente

el funcionario que puede contratar.

Es pertinente este espacio para señalar que el aparte declarado exequible por la Corte

Constitucional –entidades sin personería, son capaces de contratar-, constituiría una

novedad normativa respecto de disposiciones de contratación pública que han regido en

Colombia. Así lo afirma Rico Puerta: “El Estatuto Contractual reconoce que, por ejemplo,

los Ministerios, a pesar de no tener personalidad jurídica puesto que sólo son entidades

descentralizadas por servicios al gobierno central, pueden contratar (…). Esa es sin duda

una figura novedosa o cuando menos, una peculiar manera de proceder legislativa y

292 Ibídem, p. 52. 293 Hay que hablar de capacidad para efectos de la Ley 80 de 1993. 294 No debe olvidarse que existe la contrapartida del control fiscal, posterior y selectivo otorgado a la Contraloría General de la República y demás Contralorías territoriales, en virtud de lo dispuesto por el artículo 267 de la Constitución Política.



jurídicamente”295. Es pertinente precisar que en virtud de lo dispuesto por el artículo 38

de la Ley 489 de 1998, los ministerios hacen parte del sector central de la administración

nacional.

El derogado Decreto 222 de 1983 dispuso en el artículo 1º que los contratos celebrados

por la nación (ministerios y departamentos administrativos) y los establecimientos

públicos se someten a las reglas de dicho decreto. Es preciso aclarar que esta norma sí

hacía referencia a la nación –entendida en los términos de la Ley 153 de 1887-, por lo

tanto los ministerios contrataban en nombre de la nación, porque es la persona jurídica

que las abarca. Esto lleva a decir que la verdadera novedad que se introduce en el literal

b) del numeral 1º del artículo 2 de la Ley 80, es haber ampliado el listado de entidades

públicas que sí pueden contratar, lo que sin lugar a dudas contribuyó en la celeridad de

adelantar los procesos de selección pública para las entidades que no gozan del atributo

de personalidad jurídica, es decir, se avanzó en el tema de eficiencia administrativa.

Santofimio Gamboa296, en materia contractual, se refiere a las entidades públicas

respecto de la capacidad de goce y de ejercicio en estos términos:

“(…) Tratándose de personas jurídicas de derecho público, conforme a lo

señalado en el artículo 110 del Decreto 111 de 1996, observamos que cuando

actúan en el tráfico jurídico tienen la capacidad plena de goce y de ejercicio; no

así cuando se trata de aquellos organismos que, no siendo personas jurídicas, el

legislador ha habilitado para actuar en el tráfico jurídico contractual: de manera

específica los señalados en el literal b del artículo 2.1 de la Ley 80 de 1993, en

concordancia con el inciso 3.º del artículo 110 de Decreto 111 de 1996, respecto

de los cuales se puede predicar una capacidad de ejercicio más no de goce; esto

es, pueden disponer de ciertos bienes y servicios en el tráfico jurídico, pero el

goce de los derechos siempre estará en cabeza de la persona jurídica a la cual

pertenezcan”.

295 RICO PUERTA, Luis Alonso. Teoría general y práctica de la contratación estatal (4 ed.). Bogotá, Ed. Leyer, 2005, p. 25. 296 SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando. Tratado de Derecho Administrativo. Contratación indebida, (t., IV, 1 ed.). Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2004, p. 357-358.

Capítulo 2 111

(…)

“La capacidad de goce, como lo indica la doctrina, bien puede concebirse y existir

sin la capacidad de ejercicio, tal y como ocurre en el derecho de los contratos

estatales colombianos, según la filosofía que inspira los artículo 2.º de la Ley 80

de 1993 y 110 del Decreto 111 de 1996”.

Matallana Camacho llama la atención sobre el reconocimiento de entidad estatal al

Senado de la República, representada para contratar por el presidente del Senado,

teniendo en cuenta que la Ley 80 de 1993 es una ley ordinaria, la cual podría estar en

conflicto con la Ley 5 de 1992 que es una ley orgánica y que reconoció la ordenación del

gasto al director administrativo; considera que este conflicto no está resuelto, por lo tanto

cree que debería reformarse la Ley 5 como posible solución ante el eventual conflicto297.

Por encima de la preocupación de Matallana, y más allá de lo que se considere respecto

del literal b) del numeral 1 del artículo 2 de la Ley 80 de 1993, acerca de la capacidad de

contratación de entidades públicas tradicionalmente consideradas sin personalidad

jurídica; de manera práctica y articulando lo visto en el numeral 1.4.2., se ve como la

estructura del Estado es apta para ejecutar recursos públicos, a través de los contratos

estatales, lo que sucede es que con base en la misionalidad de cada una de ellas,

algunas ejecutarán mayor o menor presupuesto. Guarda cierta lógica entonces el hecho

por medio del cual, el artículo 3 del EOP abarque la casi totalidad de entidades públicas

que se mencionan en el artículo 113 de la Constitución en el tema presupuestal, con la

ampliación del listado de entidades que son capaces de contratar, de las cuales habrá de

tenerse en cuenta aquellas a las que se les aplica el Decreto 115 de 1996.

Con lo acabado de exponer, es factible sostener con toda naturalidad que en este tema

contractual, prácticamente no se encuentran diferencias entre una entidad pública con

personalidad con una sin personalidad.

297 MATALLANA CAMACHO, Ernesto. Manual de contratación de la administración pública, reforma de la ley 80 de 1993, (3 ed.). Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2013, p. 139-140.



2.3.3 Las entidades públicas sin personalidad jurídica como parte

procesal

En el numeral 1.4.3 se puso de manifiesto que, adicionalmente a la capacidad de goce y

de ejercicio, para comparecer a un proceso se requiere contar con capacidad procesal,

en la medida que se encuentre legitimado en el proceso.

También se indicó que el artículo 159 de la Ley 1437 de 2011 –CPACA- habla de las

entidades públicas y otros sujetos de derecho que de acuerdo con la ley tengan

capacidad para comparecer al proceso, podrán obrar como demandantes, demandados o

intervinientes.

A propósito del artículo 159, Arboleda Perdomo señala cómo el segundo inciso establece

el listado de funcionarios que habrán de representar en temas judiciales a los “(…)

órganos u organismos que hacen parte de la Nación en tanto principal persona jurídica

pública (…)”. Al continuar la lectura de su análisis se confirma la tradición jurídica de

nuestro país, de este modo:

“El inciso en comento suprimió la mención a la Nación como sujeto de derecho (…) y

parece adoptar una organicista en tanto permitiría que tales órganos u organismos fueran

sujetos procesales a pesar de carecer del atributo de personalidad. Sin embargo, la

tradición jurídica nacional ha sido la de exigir la existencia como persona jurídica para ser

admitido en juicio, y además el inciso siguiente expresamente se refiere a la Nación

como la parte pública (…)”298.

La expresión “entidades públicas” del artículo 159 debe concordarse con el parágrafo del

artículo 104 del CPACA que señala: “Para los solos efectos de este Código, se entiende

por entidad pública todo órgano, organismo o entidad estatal, con independencia de su

denominación; las sociedades o empresas en las que el Estado tenga una participación

298 ARBOLEDA PERDOMO, Enrique José. Comentarios al Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Bogotá, Ed. Legis, 2011, pp. 245-246.

Capítulo 2 113

igual o superior al 50% de su capital; y los entes con aportes o participación estatal igual

o superior al 50%”.

Este parágrafo engloba lo que se ha señalado acerca de las entidades públicas que

carecen de personalidad jurídica, pero Arboleda Perdomo le resta importancia al

parágrafo cuando afirma: “Como se comprende de la sola lectura, esta es una definición

legal de carácter operacional, es decir, está destinada a determinar un grupo de

organizaciones que encajan en la expresión entidad pública cuando el Código (…) la

utilice”299.

Es pertinente manifestar en este punto que no se comparte la exposición reduccionista

que del tema hace Arboleda Perdomo, ya que en términos sencillos, el artículo 159 del

CPACA está rompiendo con la tradición por la que aboga el comentarista. Esto remonta

al debate suscitado con la capacidad de contratación de entidades públicas sin

personería jurídica señaladas en los numerales 1.4.2 y 2.3.2, donde se intentó restarle

importancia al reconocimiento legislativo hecho para el tema. Lo anterior ubica, entonces,

prácticamente en el mismo punto, se intenta restarle importancia a este aspecto procesal,

al decir que es un tema meramente operacional, aunque haciendo uso de este último

vocablo, se puede decir que las incidencias prácticas se sienten al momento de ir a los

estrados judiciales, por cuanto es posible que las entidades públicas sin personalidad

sean parte procesal de manera directa, lo que garantiza, sin duda, un acceso a la justicia

sin tantos formalismos a la hora de estructurar el cuerpo de la demanda, aspecto cuyo

beneficio es de doble vía, es decir, tanto para el ciudadano como para la entidad pública,

materializando lo dispuesto por el artículo 228 de la Constitución Política al disponer la

prevalencia del derecho sustancial.

Resulta preciso traer a colasión ciertos elementos que se discutieron al momento de

redactar el artículo 159 por parte de los Consejeros de Estado que hicieron parte de la

Comisión de reforma del anterior Código Contencioso Administrativo –CCA-, de la cual

hizo parte también Arboleda Perdomo, pero que por obvias razones no alude en los

comentarios a dicho artículo.

299 Ibídem, p. 166.



En la sesión No. 59, con base en las memorias acerca del CPACA, en lo que se conoce

como “Paipa I”300, se encuentra lo siguiente:

La Doctora Correa manifestaba lo siguiente: “En alguna época, hacia 1991 o 1993, en un

solo año se profirieron más de 600 sentencias inhibitorias, bajo el argumento de que el

demandado no tenía capacidad para ser parte (…)”301. A pesar de tratarse de una

afirmación, sin que estuviera apoyada en ese instante por un dato estadístico puntual,

sirve para evidenciar cómo los niveles de denegación de justicia eran altos, amparados

en un elemento procedimental, que desconocía en su plenitud el contenido del artículo

228 Constitucional, que claramente ordena dar prevalencia al derecho sustancial.

Entrando en materia, la misma Doctora Correa dijo que:

“No me parece para nada absurdo pensar en darle capacidad procesal a organismos que

no tienen personería jurídica, más aun si se tiene en cuenta la forma como está hoy

estructurado el Estado. Perfectamente podríamos redactar una norma en la que

expresamente se señalara todo esto, y así no tener que aplicar el artículo 44 del Código

de Procedimiento Civil. En efecto, sería mejor aplicar una norma que expresamente

autorizara la presencia directa del organismo causante del daño, del organismo que

produjo el hecho y no necesariamente de la persona a la que está adscrito o vinculado,

porque es que si se piensa bien, en la práctica, quien realmente comparece al proceso es

ese organismo.

(…)

300 Colombia. Ministerio de Justicia y del Derecho. Memorias de la Ley 1437 de 2011: Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, (vol. III, parte B). Bogotá, El Ministerio, 2014, p. 105; en relación con el artículo 159 del CPACA, se dejó la siguiente nota: “Este documento es un trabajo de relatoría que registra las distintas opiniones y tendencias expuestas por los Consejeros de Estado en el Seminario conocido como “Paipa I” (12, 13 y 14 de febrero de 2008)”. 301 Ibídem, p. 108.

Capítulo 2 115

“Y si eso es así, no tiene sentido que obliguemos al demandante a que diga en su

demanda, la Nación-Contraloría, la Nación-Consejo Superior etc., y mucho menos bajo la

amenza de que si no lo hace se terminará profiriendo un fallo inhibitorio302.

Se encuentra coincidencia con lo transcrito, no solo por lo contundente de su afirmación,

sino porque bajo un esquema de justicia pronta, de lo que se trata precisamente, es que

el órgano u organismo responsable asuma, sin intermediaciones de otras entidades, su

responsabilidad, obviamente bajo el amparo de la garantía del debido proceso, para lo

cual se debe dar estricta aplicación a los artículos 29 y 229 de la Cosntitución.

En la misma sesión se indagaba en el momento de la redacción de la norma sobre lo

siguiente: ¿Cuál sería la diferencia entre órganos y organismos?

Sería el Doctor Aponte que al ofrecer una respuesta con precisión pedagógica dijo:

“Cuando uno mira el artículo 113 de la Constitución, allí se habla de órganos, pero

cuando se entra específicamente en la Rama Ejecutiva del poder público se

empieza a hablar de organismos, entidades y dependencias.

(…)

“Por otra parte, tradicionalmente la doctrina ha entendido que los organismos son

aquellos que no tienen personalidad jurídica (ministerios, Presidencia de la

República y departamentos); mientras que las entidades son aquellas que tienen

personería jurídica. Habría entonces órganos constitucionales tales como la

Procuraduría, la Contraloría y los organismos de la Rama Ejecutiva que no tienen

personería jurídica y que hoy en día están representados por la Nación; mientras

que serían entidades aquellas del sector descentralizado”303.

302 Ibídem. 303 Ibídem, p. 111.



El mismo Doctor Aponte, en aquella oportunidad frente al tema estrictamente

presupuestal dijo también que “(…) teóricamente es la Nación quien responde por todas

las obligaciones”304, se reafirma en lo manifestado, porque “(…) cuando uno analiza el

artículo 111, lo que observa es que los presupuestos están bastante discriminados y que

las partidas presupuestales para el pago de sentencias no vienen de una bolsa común,

sino que están distribuidas en cada uno de los organismos, órganos o entidades”305.

Pero las reflexiones del Doctor Aponte conducen a ver como:

“(…) la representación tiene efectos es en el pago de la eventual condena. Eso podría

reforzar la idea de la distribución, ya que, desde el punto de vista presupuestal, sí hay

una diferenciación, y aunque se trate de un organismo que no tenga personalidad

jurídica, sí tiene una partida presupuestal para pagar las sentencias306”.

Tal como se reseñó en el numeral 1.4.3, Betancur Jaramillo destaca del CPACA el hecho

que “la administración puede asumir ese papel tanto activo como pasivo en las distintas

acciones contencioso administrativas, tal como lo da a entender su art. 159 al disponer

que las entidades públicas “podrán obrar como demandantes, demandadas o

intervinientes en los procesos contencioso administrativo”307.

Debe recordarse que el mismo Betancur es categórico cuando afirma que “En el derecho

Colombiano, las dudas sobre el carácter de parte que asume la administración se

despejaron con el código administrativo anterior en sus arts. 149 y ss. y se ratificaron con

los que disponen hoy los arts. 159 y 160 de la ley 1437”308. Con este mismo autor, se

encuentra sustento para decir que el artículo 159 deja de lado la distinción de entidades

con y sin personalidad –tal como sucedió con la Ley 80 de 1993. Además, destacó que

por intermedio de sus representantes las entidades estatales obran como demandantes,

demandadas o intervinientes; indica que frente a los procesos en relación con los

304 Ibídem, p. 112. 305 Ibídem. 306 Ibídem. 307 BETANCUR JARAMILLO, Derecho Procesal Administrativo, Ley 1437 de 2011, op. cit. p. 208. 308 Ibídem.

Capítulo 2 117

órganos de control del nivel territorial, es al personero o al contralor a quienes les

corresponde asumir la representación judicial de los mismos; y llama la atención cuando

recomienda que en materia contractual, si la entidad es de “las enunciadas en el lit. b del

ord. 1o. del art. 2 –órganos sin personalidad- podrán ser llamadas a juicio en su

denominación propia, sin tener que estar precedida ésta de la palabra nación”309.

Deteniéndose un poco en este aspecto de la contratación pública y acogiendo la

recomendación que hace Betancur Jaramillo acerca de llamar a juicio a los “órganos sin

personalidad” en su denominación propia, vale la pena también mirar a su contraparte

contractual, a la cual no se le considera persona jurídica, pero que igualmente se le

reconoce capacidad de contratación, se hace alusión sin más preámbulos a los

consorcios y las uniones temporales.

Garzón Martínez310, presenta en líneas generales frente al tema de consorcios y uniones

temporales, cómo desde la jurisprudencia del Consejo de Estado se concluyó que los

mismos “no tenían ni capacidad para ser parte, ni capacidad para comparecer al proceso,

lo que redujo la capacidad solamente en las personas naturales o jurídicas que

conformaban esas uniones temporales o consorcios”311.

Menciona que el Consejo de Estado -Sección Tercera-, el 25 de septiembre de 2013,

siendo ponente Mauricio Fajardo, en el proceso con radicado No.

25000232600019971393001, “Con buen criterio (…) mediante sentencia de unificación,

rectifica la anterior línea jurisprudencial, aclarando que si bien (…), no constituyen

personas jurídicas, (…) además de contar con la aptitud para ser parte en el (…)

procedimiento (…) de selección (…), también se encuentran facultados para concurrir a

los procesos judiciales”312, frente a las controversias que puedan surgir no solo del

procedimiento de adjudicación, sino también por la celebración y ejecución del contrato.

309 Ibídem, pp. 216-218. Nótese la coincidencia de criterio con lo afirmado por la Doctora Correa en el mismo sentido. 310 GARZÓN MARTÍNEZ, El nuevo proceso contencioso administrativo, op. cit. p. 524. 311 Ibídem. 312 Ibídem.



Afirma, igualmente, que:

“El cambio jurisprudencial, se fundamenta en precisar que la noción de persona

jurídica, no contiene per se la existencia o no de capacidad para ser parte y

capacidad procesal; bajo esa distinción, sostiene que el hecho de que los

consorcios y las uniones temporales carezcan de personalidad jurídica

independiente, no constituye fundamento suficiente para concluir que carecen de

capacidad para ser sujetos, activos o pasivos, en un proceso judicial”313.

Con todo lo reseñado, no cabe duda que, poco a poco, se mengua no solo para el sector

público, sino también para el sector privado, la necesidad de que se atribuya personería

jurídica para ser parte activa en un proceso judicial, igual consideración vale para el

momento de suscribir un contrato entre entidades públicas sin personalidad y los

consorcios y uniones temporales, tal como se presentó en el numeral 1.4.2.

En este punto, resta esperar que lo que sucedía con anterioridad a la Ley 1437 de 2011 –

CPACA- respecto que las entidades públicas sin personalidad no podían comparecer

directamente a un proceso judicial, sea parte de la historia procesal administrativa de

nuestro país, y que situaciones de inadmisión de la demanda porque el abogado no

vinculó correctamente a la nación, departamento, municipio o distrito, no justifiquen la

denegación de justicia o que la haga muy compleja314.

313 Ibídem. 314 Si muchas de las decisiones inhibitorias o de inadmisión de demanda obedecieron por la no adecuada legitimación por pasiva, que consiste en vincular correcta y técnicamente a la nación, departamento municipio, distrito, se debían al mal trabajo intelectual de un abogado cuando elaboraba el escrito de demanda, esto lleva a formular las siguientes preguntas: ¿acaso en las facultades de derecho, en la cátedra de procedimiento administrativo, no se abordaba el tema, o se abordó de manera insuficiente?; o acaso desde la academia ya se le estaba restando importancia a la temática y por ello no se hacían las claridades pertinentes; o es que en el ejercicio profesional ya no importaba hacer una precisa identificación técnica del demandado, porque se pensó que le correspondía al juez hacerlo, tomando en consideración la relación probatoria que le presentaban?, sin duda el trabajo de campo es muy amplio e interesante que motiva una investigación, que conduzca a describir este fenómeno, dado el núcleo duro con el que se manejan las instituciones procesales –civiles- y la manera como se han trasladado al derecho público en general.

Capítulo 2 119

Puede ilustrarse con dos ejemplos:

§ “Para el Despacho resulta claro que no es posible la vinculación de la Nación – Rama

Judicial al proceso a través de alguna de las figuras aludidas por la entidad demandada

(llamamiento en garantía, denuncia de pleito o litisconsorcio necesario) dado a que la

solicitud de vinculación al proceso se formuló en relación con el mismo sujeto de Derecho

Público que elevó la petición y que ya ha concurrido al proceso en condición de parte

demandada, comoquiera que tanto la Fiscalía General de la Nación como la Rama

Judicial participan de una misma y única personalidad jurídica, la de la Nación”315.

Cabe recordar con base en el artículo 3 del EOP, que presupuestalmente se diferencian

la Fiscalía General de la Nación y la Rama Judicial.

§ “(…) En el caso de las Fuerzas Armadas, el artículo 6 del Decreto 1512 de 2000 (…)

dispuso que la Policía Nacional, la Fuerza Aérea, el Ejército Nacional y la Armada

Nacional hacen parte de la estructura orgánica del Ministerio de Defensa, cuya dirección,

a términos del artículo 2 ibídem, está a cargo del Ministro de Defensa y, por tanto, es

éste quien lo representa judicialmente y, al hacerlo, obra en nombre y representación de

la Nación”316.

No debe olvidarse que el artículo 38 de la Ley 489 de 1998 dice que el Ministerio de

Defensa hace parte del sector central y tradicionalmente se ha enseñado que dicho

sector no ostenta personería jurídica.

Se manifiesta, nuevamente, que esto va en contra de lo dispuesto por el artículo 228

constitucional que señala que en las actuaciones judiciales prevalecerá el derecho

sustancial –en oposición a la prevalencia de las meras formalidades.

315 Consejo de Estado de Colombia, Auto 46626 del 17/07/2013, Sección Tercera, MP Mauricio Fajardo Gómez. Disponible en http://190.24.134.114:8080/WebRelatoria/ce/index.xhtml (12.03.2015). 316 Consejo de Estado de Colombia, Sentencia 33686 del 01/10/2014, Sección Tercera, MP Carlos Alberto Zambrano Barrera. Disponible en http://190.24.134.114:8080/WebRelatoria/ce/index.xhtml (12.03.2015).



Rivadeneira Bermúdez comenta que: “Ciertamente la falta de un tecnicismo tan pueril no

debería ser causa para eludir una sentencia de fondo”317. Pero a pesar de esta

afirmación, lo cierto es que la idea de la personalidad está arraigada, Rojas López, así lo

anticipa en relación con el artículo 159 del CPACA: “Sin embargo, una interpretación

sistemática y lógica de la norma permite concluir, que no obstante la redacción de la

disposición en comento, el atributo de la personalidad jurídica seguirá siendo el

fundamento esencial para la modelación del concepto de parte desde el punto de vista

procesal, salvo en las excepciones de ley (…)”318.

Corresponde ver como desde la Ley 1564 de 2012 –Código General del Proceso-, en

materia de capacidad y representación se ha dado un importante paso, porque el artículo

53 no habla solamente de las personas naturales y jurídicas, incluye los patrimonios

autónomos y al concebido y deja abierta la posibilidad de incluir otros más cuando dice:

“los demás que determine la ley”, en nuestro caso como lo hace la Ley 1437 de 2011 –

CPACA. Nótese como, desde la institución procesal civil, tienen cabida las

transformaciones que desde el interés general se solicitan, la idea de proteger

procesalmente al concebido, de alguna manera rompe con la definición clásica de

identificar la existencia de la persona natural desde el nacimiento. Puede decirse,

entonces, que se está ante un fenómeno de ampliación en el otorgamiento de capacidad

procesal de entidades o seres que no se les reconoce personería jurídica319.

Articulando lo dicho hasta aquí con el numeral 1.4.3, se puede decir que para ser parte

procesal ya no se requiere ser titular de personalidad jurídica, por cuanto las entidades

públicas consideradas tradicionalmente sin personería pueden comparecer a través de

su representante –v. gr., ministro, contralor, director- en el juicio donde actúe en calidad

de demandante, demandado o interviniente.

317 RIVADENEIRA BERMÚDEZ, Manual de derecho procesal administrativo, op. cit. p. 86. 318 ROJAS LÓPEZ, Juan Gabriel. Los presupuestos procesales en el derecho procesal administrativo, (2 ed.). Bogotá, Librería Jurídica Sánchez R., 2012, p. 27. 319 Todo lo cual va en provecho del derecho de acceso a la administración de justicia, que es un concepto amplio y complejo.

3. La distinción entre entidades públicas con y sin personalidad jurídica, sin funcionalidad en nuestro actual ordenamiento

3.1 La instrumentalización de la función legislativa de otorgar personalidad jurídica a ciertas entidades públicas

La tarea del legislador se entiende importante en la medida que es el productor de

normas por excelencia, y la ley como su fruto ha gozado del mayor prestigio, para dar

orden a la nueva sociedad que se gestó con el triunfo de la Revolución Francesa. García

de Enterría señala claramente los primigenios propósitos de la ley con el advenimiento de

dicha revolución:

“Lo que primero se exige –ésta es la primera reivindicación de la conciencia del

Derecho- es que el hombre no dependa del hombre, sino solamente de la ley

impersonal… Es en la soberanía constante de la Ley ejerciéndose sobre todos sin

excepción en lo que primeramente parece que puede conciliarse el ideal de la

unidad del Estado y las reivindicaciones que exigen que ningún hombre dependa

de otro y que todos los hombres sean iguales en Derecho (…)”320.

Pero esa ley que tanto se ha defendido ha entrado también en crisis, Parejo así lo

menciona: “La Ley no es hoy ya lo que es, sin embargo, la dogmática establecida, cuyas

320 GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. Revolución francesa y administración contemporánea, (4 ed.). España, Ed. Civitas y Thomson Reuters, reimpresión 2011, p. 22.



raíces se remontan a la época de la vigencia del Estado liberal de Derecho, sigue aún

diciéndonos que es”321.

Es precisamente a través de la ley que se otorga o deja de otorgarse personalidad a las

entidades públicas que habrán de cumplir los fines estatales atendiendo el interés

general.

Como bien lo dice Parejo, la personalidad y la capacidad jurídicas son conceptos de la

máxima abstracción, que se traducen en la aptitud genérica para ser titular de derechos y

obligaciones322, abstracción que hoy ha sido desbordada por las relaciones jurídicas en

las que se actúa, v. gr. comercio electrónico, integración supranacional, gobierno en

línea, etc.

En nuestro contexto normativo la personalidad jurídica no es la única que explica la

aptitud de la persona –natural o jurídica- para ser sujeto de derechos, el vocablo

capacidad y la locución personería jurídica, también lo hacen, lo que lleva a enfrentar dos

cosas: la primera, que se está ante una auténtica locución polisémica, con todas las

dificultades que ello conlleva y que se indicaron en el numeral 1.2, por cuanto, el uso no

riguroso de uno u otro, al momento de la producción de normas jurídicas –legislativas,

reglamentarias- no facilita un tráfico normal en las relaciones del universo jurídico, y

queda en manos de la doctrina o jurisprudencia su interpretación, porque no siempre el

que interpreta está en la misma línea del que produce y aprovechando ese espacio de

vacío hará decir lo que la norma en ocasiones no dice, bajo la sombrilla que se está

preservando el principio de legalidad. La segunda, es que ante la polisemia, la

consecuencia irremediable es la abstracción, que en su nivel máximo hace comprender

que todos los vocablos o locuciones escritas de manera indistinta son lo mismo, pero que

en la práctica, por la tradición jurídica en la que nos formaron, no se comportan así, como

por ejemplo, cuando se dice, se me ha concedido personalidad jurídica y soy capaz de

actuar en el mundo de las relaciones jurídicas, pero mi capacidad se restringe cuando

321 PAREJO ALFONSO, Luciano. Crisis y Renovación en el Derecho Público. Centro de Estudios Constitucionales – Cuadernos y Debates . Madrid, 1991, p. 44. 322 PAREJO ALFONSO, Eficacia y Administración. Tres estudios, op. cit. pp. 56-57.

Capítulo 3 123

debo ir a los tribunales judiciales –con lo visto en los dos capítulos anteriores se sabe

que esto ha comenzado a cambiar. Entonces la personalidad agrupa para la generalidad

del derecho, pero es realmente la capacidad la que debe interesar, porque habrá de ser

entregada plenamente o concedida parcialmente, entonces lo que en la clasificación se

llama un atributo, termina siendo realmente el concepto que sí importa, quedando latente

la siguiente pregunta, ¿lo importante es que reconozcan la personalidad jurídica o lo

importante es contar con capacidad?, lo sencillo entonces es utilizar un solo vocablo, y

no detenerse en las clasificaciones –en este caso dispendiosas- de la doctrina o de la

jurisprudencia abusando del uso indiscriminado de vocablos o locuciones, como intento

de definición de un concepto.

Parejo señala como el orden jurídico, desde una concepción estatista que descansa en la

legislación civil, se construyó atendiendo dos conceptos paralelos: el de soberanía (poder

público) y el de personalidad jurídica (poder privado). Esta noción de personalidad

jurídica fue instrumento utilizado para tratar de entender cómo las personas jurídicas

pueden actuar en el mundo de las relaciones jurídicas, noción que hace crisis, como ha

hecho crisis también el concepto de persona jurídica323.

La noción de personalidad en su uso se ha instrumentalizado, lo que lleva a Parejo, de

manera tajante, a afirmar: “Ante la artificialidad de la categoría y los abusos de que ha

sido objeto, se ha impuesto la realidad de las cosas. La personalidad subsiste, pues,

como mero arbitrio técnico para solucionar específicos problemas de las relaciones y del

tráfico jurídicos”324. Pero complementando lo que se acaba de decir, esa subsistencia se

debe a que la norma que la respalda o que la materializa –v. gr. artículo 80 Ley 153 de

1887- no ha sido modificada o por lo menos actualizada a las nuevas realidades jurídicas

por el legislador –y que carece de ayuda de la doctrina o jurisprudencia en este tema-, el

cual, en la práctica no ha hecho la lectura adecuada de los cambios que se suscitan, o

por el contrario, a pesar de ser consciente de ellos, prefiere no actuar. Si las cosas son

323 Ibídem, p. 60. 324 Ibídem, p. 60. Parejo en la nota al pie No. 72 señala que la noción de soberanía en paralelo también ha entrado en crisis por fenómenos como la internacionalización de la vida jurídica –en el contexto español se refiere al advenimiento de un derecho comunitario dada su pertenencia a la comunidad europea.



así, se está ante un legislador que es el fiel reflejo de la lección aprendida cuando se

decía:

“La Ley en su estabilidad se opone a lo que la voluntad particular tiene de cambio,

de aleatorio. De una parte lo arbitrario, el capricho los saltos de humor del

despotismo; de otra, la Ley estable y equitativa. La Ley que cuida el interés

general, que defiende el bien público contra los intereses versátiles y

contradictorios de los particulares. En el lugar de la dominación del hombre se

quiere poner la de la Ley”325.

Es indudable que las realidades que sustentan el derecho están sujetas a cambios, como

producto de la multiplicidad de relaciones que en el mundo jurídico se están manejando.

W-R. SCHENKE anima cuando dice:

“(…) mientras el concepto clásico de Ley estaba al servicio de la protección de la

libertad y la propiedad y presuponía una vocación de generalidad y permanencia,

en la actualidad ha pasado a tener un contenido más abierto: ya no es sólo

constitutio sino también actio. Quiere decirse que ha tenido lugar un proceso de

instrumentalización de la Ley, de la norma en general, que es ya, de hecho y en la

práctica, un medio de configuración política de la sociedad (se trata de un

fenómeno que no afecta únicamente a la norma infraconstitucional, invade el

propio nivel constitucional)”326.

La evolución que exige un cambio de la normativa que sustenta los conceptos o por lo

menos la adaptación a la realidad de las mismas, encuentra resistencia desde la misma

ciencia jurídica, como cuando se expuso la interpretación que se hacía del artículo 159

del CPACA, donde se deja claro que no hay que olvidar que la personalidad jurídica es

un presupuesto que sirve para entender el sentido dinámico de la norma –para los que

325 GARCÍA DE ENTERRÍA, Revolución francesa, op. cit. p. 22. 326 W-R. SCHENKE. En: PAREJO ALFONSO, Crisis y Renovación en el Derecho Público, op. cit. p. 44.

Capítulo 3 125

aceptan los cambios-, porque de lo contrario, se diría que se está haciendo una

interpretación errónea de la misma.

Pero este tipo de reflexiones no son equilibradas en ciertas figuras que deambulan por

nuestro ordenamiento jurídico, recuérdese que hay unos fondos presupuestales –cuenta

y entidad- cuya característica de sui generis no los hace merecedores de ser estudiados

en la doctrina, escasamente alcanzan el nivel de ser someramente un subnumeral de un

texto académico –hay que olvidarse de verlos conformando un tratado. Ese rigorismo con

que se exige sea tratada la institución de la personalidad jurídica a la hora de ser

interpretada, no es el mismo rigorismo que se aplica a la hora de estudiar la figura de los

fondos cuenta, ¿Por qué esa diferencia?, ¿Qué la justifica?, lo único, en gracia de

respuesta, que se recibiría es que se trata de una cuenta carente de personalidad jurídica

y no goza de los atributos de la personalidad.

Pero ya se ha visto cómo el legislador no es el exclusivo responsable de no adaptarse a

las dinámicas de las relaciones jurídicas, lo serían también el constituyente, el presidente

y algunos jueces, obviamente guardadas las proporciones con base en las funciones que

deben cumplir.

Se ha mostrado cómo desde el derecho público se ha recurrido al derecho privado para

tomar de aquel no sólo la noción de personalidad jurídica, sino también, las de capacidad

jurídica –goce-, capacidad de obrar –ejercicio-, persona, persona jurídica -privada o

pública- y otras más.

Las consecuencias de importar tales conceptos, puede decirse, se materializan

básicamente en dos cosas: la primera, es que vinieron acompañados por la respectiva

teoría que los explica; y la segunda, es que al dárseles tanta credibilidad, en lo que al

derecho público se refiere, nuestra doctrina no los ha controvertido a pesar del cambio

normativo producido por la expedición de una nueva constitución y la adopción de

nuevas leyes que han reformado la estructura de la administración pública, el

contencioso administrativo y la implementación de un código general del proceso.

Por eso, de alguna manera y en lo que respecta a la personalidad jurídica, aún se afirma

–aulas de clase, textos académicos, jurisprudencia- que esta es necesaria para introducir



al mundo de las relaciones jurídicas; que lejos se está de la realidad, porque las

relaciones que se dan entre el Estado y sus asociados, no se basan ya, de manera

exclusiva, en el marco de la verticalidad, sino que ahora se dan también en condiciones

de horizontalidad o de colaboración, sin olvidar que cuando hoy se habla de Estado, se

refiere a cada entidad pública con o sin personería jurídica que actúa en su nombre.

Son precisamente esas entidades públicas que haciendo parte de la estructura del

Estado, pueden acercarse a los ciudadanos que lo integran y que demandan de él los

cambios necesarios para que se adopten apropiadamente las reales dinámicas jurídicas

que se están experimentando.

Se ha visto como al legislador, en la práctica, no se le ha exigido mayores ajustes

respecto del reconocimiento del atributo de la personalidad jurídica –funciona casi como

algo habitual en su quehacer legislativo- corriendo el riesgo de no discutir acerca de su

conveniencia o permitiendo su continuidad o simplemente aplicándolo como una receta,

en este caso legislativa.

Recuérdese que la materialización de la personalidad jurídica, en lo que a derecho

público o administrativo se refiere, se da en cada una de las entidades públicas que

conforman la estructura del Estado, porque allí se encuentran entidades públicas con o

sin personalidad jurídica.

Un estructura de Estado macro o general, si es posible llamarla así, se encuentra en el

texto constitucional, la que es fruto de las decisiones del constituyente; a el le sigue el

legislador quien se encarga de crear las nuevas entidades que habrán de completar esa

estructura macro, y en muy pocas ocasiones será el presidente quien podrá hacerlo, con

base en las atribuciones que la Constitución y la ley le otorguen. Aunque Ibáñez Najar al

explicar la nueva estructura adoptada en el artículo 113 de la Constitución explica que la

Corte Constitucional la amplío a la “Comisión Nacional del Servicio Civil, (…)

Capítulo 3 127

corporaciones autónomas regionales (…) y las Universidades del Estado”327, lo que lleva

a decir que a nivel jurisprudencial también se han adoptado fórmulas, no propiamente

para establecer la estructura, sino para descubrirla con base en la interpretación del texto

constitucional.

En lo que respecta al papel cumplido por el legislador al momento de otorgar

personalidad jurídica o alguno de sus atributos, como la capacidad, se tuvo la

oportunidad de revisar el artículo 80 de la Ley 153 de 1887, la Ley 489 de 1998, la Ley 80

de 1993, es pertinente aclarar que se mencionó solo estas por considerarse las más

relevantes, sin concluir, claro está, que sean estas las únicas leyes que lo hacen.

Se comparte con Parejo su apreciación acerca de estar ante un verdadero arbitrio técnico

de la figura de la personalidad jurídica, por ejemplo, cuando se hablaba de la que le

corresponde a las entidades públicas del sector descentralizado por servicios o la

otorgada a la nación y las entidades territoriales, o la que no se le concedió al sector

central o a los órganos –de control o electoral- que conforman la estructura estatal. Más

allá de estas clasificaciones, fue posible señalar cómo todas las entidades públicas, sin

importar que se les haya reconocido o no por parte del legislador la mencionada

personalidad jurídica, están llamadas a cumplir los fines de la constitución para asegurar

el interés general, razón por la cual, manejan recursos, adjudican contratos, vigilan la

adecuada ejecución de los mismos, y cuentan en virtud del artículo 159 del CPACA con

la capacidad para ser sujetos procesales.

El tema procesal sin duda es el que ofrece mayor resistencia por parte de la doctrina y de

los jueces, porque todas las convicciones acerca del concepto de personalidad jurídica

junto con sus atributos desembocan allí. Asimilar la noción de personalidad jurídica a la

capacidad procesal es una visión reduccionista del mismo, y lo lleva a ser impráctico e

ineficiente, pasa incluso por el camino de lo extraño; en materia contractual, por ejemplo,

una entidad pública sin personalidad jurídica adjudica un contrato a un consorcio o unión

temporal –que no es persona jurídica- y en su relación contractual acuden a todas las

327 IBÁÑEZ NAJAR, Las funciones públicas y la Estructura del Estado para cumplirlas, op.cit. p. 97.



formas de relaciones jurídicas conocidas, pero hasta hace un tiempo, al momento de

verse en el estrado judicial, no gozaban de la autonomía para hablar por sí mismos,

como si lo hacían a la hora de suscribir el contrato –ahora el Consejo de Estado sí

considera como parte procesal a los consorcios y uniones temporales328. Ante la

imposibilidad de hablar por sí mismos ante el juez, muchas discusiones se concentraron

en decir argumentos sobre quién es capaz o incapaz de demandar y donde el abogado

de cada parte procesal hacía gala de sus conocimientos sobre los atributos de la

personalidad. Con esto se había echado al traste el aforismo romano “quien puede lo

más, puede lo menos”; sin duda, lo más, era la utilización de recursos públicos, para

contratar, pero lo menos, que es responder por el daño antijurídico, no estaba permitido,

porque debía asistir un tercero por el fenómeno de la adscripción si era la entidad pública

sin personalidad, o cada uno de los integrantes, sí se trataba del consorcio o de la unión

temporal. Sin duda, esto es un auténtico caso de complejización del acceso a la justicia,

tal como lo explicaba en su intervención la Doctora Correa en la sesión No. 59, contenida

en las Memorias de la Ley 1437 de 2011.

Las instituciones del Código Civil como vetustas que son, y que fueron la fuente de

inspiración para el derecho público habrán de ser adaptadas a la realidad de las

relaciones jurídicas, realidad que enseña que el inventario de entidades públicas es cada

vez mayor, lo que vuelve más complejo no solo de clasificar y diferenciar, sino de

identificar a cuál se le ha otorgado el atributo de la personalidad. Si el concepto de

personalidad se reduce cada vez más a la capacidad procesal, entonces debe

dinamizarse con mayor rigor el artículo 228 constitucional –lo sustancial sobre las meras

formas-, en el sentido de que las normas sustanciales no estén por debajo de aquellas

sobre formalidades, para que no sea nugatorio el ejercicio de acceder a la justicia,

simplemente porque se mencionó a la entidad que materialmente causó el daño

antijurídico, pero no se vinculó a la que la engloba con su personalidad jurídica –v. gr., el

ejército causa el daño y se lo demanda, sin vincular a la nación-. Una sociedad

enmarcada en un estado social de derecho, exige que dicho Estado que la agrupa, le

328 GARZÓN MARTÍNEZ, El nuevo proceso contencioso administrativo, op. cit. p. 524.

Capítulo 3 129

permita el ejercicio de sus derechos, sin que sea el mismo ordenamiento jurídico la

talanquera para su efectividad.

Con motivada preocupación decía Valencia Villa cuando se refirió al Código Civil en

relación con la Constitución de 1886, que al ser el código de la sociedad civil, era la

verdadera ley suprema del territorio329 –no el texto constitucional-, acaso hoy se sigue

viendo así, a pesar de sus no pocas reformas y declaratorias de inexequibilidad.

Alessandri comparte su reflexión en torno a las posiciones doctrinarias que intentaban

explicar la naturaleza de las personas jurídicas: “Si la discusión de los autores ha

iluminado buena parte del campo de las personas jurídicas, no es menos cierto que ha

complicado algunos puntos básicos, sobre todo por la tendencia especulativa de ciertos

tratadistas que, olvidando el fin práctico del Derecho, han concedido primacía, en cierto

modo, al aspecto filosófico del problema”330.

Rotondi, por su parte, dice:

“Dentro de la legislación positiva de todo país se descubre, en último término, en

la creación de la persona jurídica, un elemento real y un elemento arbitrario. El

elemento real está constituido por aquellos intereses que el nuevo ente está

llamado a tutelar, elemento que naturalmente preexiste al reconocimiento de la

persona y que el derecho no crea sino toma sólo como presupuesto o substrato, y

el elemento arbitrario lo da el reconocimiento de la personalidad, artificio por

medio del cual el particular ordenamiento jurídico positivo concede protección a

interés y situaciones que en otros ordenamientos pueden muy bien encontrar

distintos expedientes que los tutelen”331.

329 VALENCIA VILLA, Cartas de Batalla: una crítica del constitucionalismo colombiano, op. cit. p. 172. 330 ALESSANDRI R.,Tratado de Derecho Civil, op. cit. p. 513. 331 ROTONDI, Istituzioni di diritto privato. En: ALESSANDRI R., Arturo, Tratado de Derecho Civil, op. cit. p. 514.



A su vez, Santofimio expone:

“Este aspecto es claramente perturbador: el derecho administrativo no puede

descansar exclusivamente en el concepto de personalidad jurídica, que, si bien es

cierto circunscribe y ratifica el Estado de derecho, le quita amplitud a cualquier

elaboración teórica sobre el Estado e impide la reconducción del fenómeno estatal

a sus verdaderas dimensiones históricas y socio-políticas. (…) El dogma de la

personalidad jurídica debe reducirse a una “mera construcción técnica auxiliar” (el

Estado y su poder se justifican por su institucionalización y no por construcciones

ideales superpuestas como la de la personalidad jurídica)”332.

3.2 La función actual de las entidades públicas rebasa el atributo de la personalidad jurídica, la crisis de la Administración Pública

Los debates con los que se asumió la personalidad jurídica del Estado y el apuro de

otorgárselo, estaban motivados en parte por la necesidad de someterlo al orden

institucional bajo los mismos parámetros en que se encuentran los demás sujetos de

derecho. Gutiérrez Silva ilustra de esta manera:

“Los argumentos esgrimidos por la doctrina para afirmar la personalidad jurídica

del Estado y su Administración tienen como elemento común la circunstancia de

que esta se estima, tanto en su concepción histórica como en su posterior

desarrollo, como una creación técnica elaborada por el Derecho con el único

propósito de someter al Estado y su Administración al Derecho y a la jurisdicción

(…).

(…)

332 SANTOFIMIO GAMBOA, Tratado de Derecho Administrativo (t., I), op. cit. p. 55.

Capítulo 3 131

En consecuencia, la personificación del Estado surgió como consecuencia de la

necesidad de afirmar la aptitud del Estado para ser demandante y demandado en

juicio”333

Puede decirse que esto, sin duda, se ampara en un criterio de igualdad –desde el ámbito

jurídico-, pero el antecedente de aquellas motivaciones se basaba en aquel Estado

absolutista, cuando el rey no era responsable ante los tribunales por sus actuaciones,

salvo en el elemento patrimonial, donde el fisco se equiparaba a las personas privadas,

lo que volvió al fisco en materia de tribunales, igual que los particulares. La teoría del

fisco ya pasó, la teoría de la ficción ya pasó; es el momento de dar paso, por lo menos, a

la modificación del sustrato que justifica la personalidad jurídica, porque en las relaciones

jurídicas de la actualidad, es natural y obvio que el Estado comparezca a juicio –nacional

e internacionalmente-, cuenta con recursos para asumir responsabilidades y porque se

actúa en el mundo de dichas relaciones, sin discriminar prácticamente si estas son

privadas o públicas y está sujeto, al marco de los preceptos de la constitución y de la ley.

Si la ley, como se indicó en el numeral anterior, no es ya hoy lo que se enseñaba que es,

igual suerte está corriendo el concepto de personalidad jurídica. En nuestro Estado social

de derecho la dinámica de las relaciones jurídicas cambiaron la forma en que el Estado

llega a sus ciudadanos, no sólo por el efecto de la carta de derechos que deben ser

atendidos, sino porque desde esa dinámica se incrementaron las relaciones entre el

ciudadano y el Estado. Parejo indica:

“(…) la expansión de la acción estatal ha dinamizado el orden jurídico, ha

sustituido la concepción estática de aquella acción (propia del Estado de Derecho,

sobre la base del dualismo Estado-sociedad) por otra dinámica (propia del Estado

social, fundada en la imbricación de Estado y sociedad), que ha roto los

333 GUTIÉRREZ SILVA, José Ramón, “El presupuesto procesal de la capacidad en las personas jurídicas, en especial las de derecho público”, en Revista Chilena de Derecho, (vol. 36 N0 2, pp. 245 - 279 2009), publicación digital en la página web, http://www.scielo.cl/pdf/rchilder/v36n2/art03.pdf (13.03.2015).



esquemas de las formas de manifestación de la voluntad del Estado, con el

consecuente reflejo en el concepto de Ley (en sentido material)”334.

Esa constitución que conduce a tener en cuenta el interés general, exige de las entidades

públicas la dinámica propia para atender las necesidades que se presentan, el interés

general en el marco de una sociedad democrática, se basa entonces en el pluralismo

político, económico y social; las cuales sin duda aumentan el flujo de las relaciones

jurídicas en la medida en que deban ser atendidas.

Esa dinámica muestra que la noción de persona jurídica ha hecho crisis, que la noción de

personalidad se constituye en un arbitrio técnico y que ahora habría que sumarle la

noción de administración pública. Así lo advierte Parejo, al indicar que: “El derecho

público continúa viviendo sobre la referencia a una imagen ideal de la Administración

pública propia del estadio del estado de Derecho y tributaria de ideas y conceptos

perfilados en el último tercio del S. XIX y el primer tercio de éste siglo –S. XX-“335.

Tristemente debe extenderse, por lo menos desde nuestro contexto jurídico al S. XXI.

Esta afirmación de Parejo es categórica en la medida que las instituciones que surgieron

en Colombia a propósito de la expedición del Código Civil en el siglo XIX, han

permanecido casi inamovibles. La practicidad del derecho se rompe en la medida que

sus propios conceptos no se adecúen o actualicen. Nuestro Tribunal Constitucional es un

ejemplo de que en ocasiones ha sido dinamizador para la adecuación de las

instituciones, y en otros casos, ha declarado inexequibles aquellas normas que perdieron

su razón de ser por el imperceptible paso del tiempo.

La idea de universalidad prodigada por Hegel y no defendida por García de Enterría para

explicar la personalidad jurídica del Estado, sirvió para justificar el espíritu del pueblo

alemán que buscaba consolidarse como nación dentro del proceso de formación de

estado-nación que experimentaban sus vecinos –claramente hoy ya está consolidado-.

334 PAREJO ALFONSO, Crisis y Renovación en el Derecho Público, op. cit. p. 44. En todo caso, una nueva concepción, como la de Estado social determina un nuevo concepto de Ley. 335 Ibídem, p. 91.

Capítulo 3 133

La Administración Pública que pudo haberse configurado en la idea hegeliana, es sin

duda, totalmente distinta ahora, aunque casualmente hoy en día se habla de un estado

virtual, sin duda no es bajo el sustento de la idea del espíritu, sino producto del auge e

implementación de las tecnologías de la información336.

Insiste Parejo que: “El modelo ideal de Administración así concretado ha sufrido y

continúa sufriendo serias erosiones por la evolución misma de la realidad”337. Las

razones que ofrece para explicar dicha crisis pueden presentarse de esta manera:

“1.º-. La titularidad misma de las tareas administrativas a desarrollar es, cada vez

más, cuestión de difícil determinación. Ello obedece a que, incluso sin que sea

puesta en duda la asignación de una tarea a la estructura clásica de la

Administración, la permanente tensión entre las tendencias a la centralización la

descentralización (…) suscita el debate acerca de la correcta <<ubicación>> de la

correspondiente competencia (…).

2.º-. La distribución de responsabilidades y competencias <<administrativas>> se

torna progresivamente compleja, inextricable y confusa. La múltiple

descentralización (…), la liberalización de las fórmulas organizativas sobre todo

en los sectores punta de la acción estatal, y la afirmación progresiva de la regla

de que las necesidades se cubran y los problemas se resuelvan allí donde la

respuesta sea más adecuada y eficaz (…).

3.º-. La quiebra (aunque no esté declarada), incluso en el seno de la organización

administrativa clásica, de los principios organizativos tradicionales, singularmente

en materia de organización del trabajo (por el impacto, sobre todo, de las nuevas

tecnologías: informática y telemática), de configuración y articulación de órganos

336 Al consultar el siguiente enlace http://vive.gobiernoenlinea.gov.co se encuentra lo siguiente: “La Estrategia Gobierno en línea, liderada por el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, es el conjunto de instrumentos técnicos, normativos y de política pública que promueven la construcción de un Estado más eficiente, transparente y participativo, y que a su vez, preste mejores servicios con la colaboración de toda la sociedad mediante el aprovechamiento de la tecnología. Lo anterior con el fin de impulsar la competitividad y el mejoramiento de la calidad de vida para la prosperidad de todos los colombianos”. 337 Ibídem.



(degradación de las técnicas jerárquicas de estructuración orgánica y de dirección

de la actividad de los órganos a favor de estructuras más flexibles …) y de

régimen de personal (…)”338.

Aunque escrito para el contexto español, no escapa a nuestra realidad, lo dicho por el

tratadista Parejo -no debe olvidarse que la Constitución Española fue revisada por

nuestro constituyente de 1991-, porque al constituirse como un Estado social de derecho,

organizado en forma de República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus

entidades territoriales, podría asegurarse –guardadas las proporciones- que los

problemas son los mismos, o por lo menos con un alto grado de similitud; la nueva

constitución adicionalmente introdujo la fórmula de mercado que se adopta en el artículo

333 superior, que da prevalencia a la libre competencia, y que en el contexto de una

economía de enfoque neoliberal busca la reducción del tamaño del Estado,

traduciéndose esto en la expansión de entidades públicas bajo la figura de las

superintendencias y comisiones de regulación, para “equilibrar el mercado en caso de ser

necesario”.

Sin ahondar en lo que el mismo Parejo llama, en el numeral 2, “la liberalización de las

fórmulas organizativas sobre todo en los sectores punta de la acción estatal”, no debe

olvidarse que los fenómenos de privatización de empresas del Estado –eufemismo de la

huída del derecho339- en Colombia han contribuido al fenómeno de cambio de la

administración pública, sumado al aumento de entidades públicas que complejizan el

entendimiento de la estructura del Estado colombiano, como por ejemplo las ya

mencionadas superintendencias.

Parejo dice:

“La cuestión de fondo radica, sin duda, en la rápida obsolescencia de la

concepción unitaria de la Administración pública aún en gran parte vigente y que,

338 Ibídem, p. 91-93. 339 Frente a la huída del derecho, es mejor hablar de la evolución del derecho, hoy se recala en un derecho mixto, ya no es necesario hablar de purezas, en ciertas temáticas hay prevalencias.

Capítulo 3 135

según G. HAVERKATE, se concreta en tres principios: la jerarquía (en el seno de

cada organización), el control o la tutela (de la organización estatal superior sobre

las organizaciones menores autónomas, con consecuente <<jerarquización>> de

los niveles o instancias administrativas) y la separación (de la organización

administrativa y las fuerzas sociales)”340.

A pesar de que nuestra nueva Constitución se halle fundada, entre otros, en el interés

general, no asegura por completo la inexistencia de rupturas entre lo social y lo

administrativo, aunque dichas rupturas no deben convertirse en el sustento de seguir

manteniendo un derecho público totalmente distante de un derecho privado y viceversa,

que antaño pudo explicar las diferencias teóricas entre personas jurídicas, públicas y

privadas. Nuevamente la realidad revela que ante el auge de la iniciativa privada y el

desprendimiento del Estado de algunas de sus funciones, para que sean libremente –

vigilados- los particulares quienes las asuman, ha conllevado esto a que las diferencias

teóricas también hagan crisis; así lo explica Brewer-Carías:

“Sin embargo, esta identificación, otrora absoluta fue quebrantada en todos los

países contemporáneos con motivos de los efectos de las crisis de la pre y

posguerra del siglo pasado. El derecho, sin duda, producto de la lucha de

intereses, también ha sido y es producto de la crisis. Pues bien, aquella crisis y

sus componentes, como la intervención del Estado en la economía, las

nacionalizaciones, y las [sic] asunción o creación ex novo de empresas,

provocaron que el Estado se saliera de sus moldes clásicos y acudiera a utilizar

otras formas previstas en el derecho positivo que los usos político-económicos

habían reservado a los particulares, como la forma societaria civil y mercantil…

(…)

La forma jurídica personificada consagrada en el derecho positivo adquirió así su

real sentido, el de una pura y simple forma, abstracta, neutra, tanto en relación

con el contenido estatal o no de la organización, como con el carácter público o

340 Ibídem, p. 93. Fue tomado de la nota al pie No. 58 que hace Luciano Parejo.



no de la actividad que pudiese realizar, o con el régimen jurídico, de derecho

público o de derecho privado, que pudiere serle aplicable. Tan sociedad mercantil

era entonces una empresa del Estado como la creada por los particulares.

(…)

El Estado, para realizar sus actividades, ha acudido y acude a formas originarias

del derecho público (establecimientos públicos) o a formas originarias del derecho

privado (sociedades mercantiles); y los particulares, por su parte, si bien han

acudido y acuden normalmente a formas originarias del derecho privado, pueden

acudir a formas originarias del derecho público (establecimientos públicos

corporativos) o a participar en ellas”341.

Se ve como el Estado colombiano en su fórmula de social de derecho, para el logro de

los fines previstos por la Constitución, acude a las formas previstas en el derecho público

y en el derecho privado, lo que necesariamente rompe la summa divisio entre derecho

público y derecho privado, situación que justifica aún más, la disminución de la

importancia del concepto personalidad, porque en el manejo de relaciones jurídicas –no

solo públicas, no solo privadas, es decir, principalmente públicas- ya no es necesario

contar con niveles de personalidad, o mejor, niveles de capacidad; por el contrario, se

exige contar con un criterio único que abarque la totalidad de relaciones, con el propósito

de cortar el círculo vicioso de lo que sucede en Colombia, donde se debe realizar un

esfuerzo adicional para conocer qué entidades públicas cuentan o no con personalidad,

máxime en aquellas situaciones en las que se pretende llamarlas a juicio, porque como

venía sucediendo, sí una entidad pública carente de personalidad jurídica causa un daño

antijurídico, habrá de ser vinculada con la entidad pública que sí cuenta con

personalidad, porque de no hacerlo se corría el riesgo de que la pretensión no fuera

atendida y se denegara la justicia al demandante, solo porque un tecnicismo

procedimental así lo contemplaba, lo que lleva a insistir que, ante tanta complejidad, se

debe explorar los caminos de la simplicidad acotando los requisitos procesales, para que

341 BREWER-CARÍAS, Allán R. “Sobre la personalidad jurídica en el Derecho Administrativo”, en Ensayos de derecho público. En memoria de Maurice Hauriou, Coords. Andry Matilla Correa y otros. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2013, pp. 287-289.

Capítulo 3 137

solo subsistan aquellos que sí apuntan a demostrar la verdad jurídica, en pro de una

justicia que haga valer el derecho sustancial por encima de las meras formalidades, que

en situaciones como la descrita revelan la tensión en que pueden encontrarse.

3.2.1 El control jerárquico y de tutela, incidencias en las entidades públicas con y sin personería jurídica

Es preciso recordar como a lo largo de los anteriores capítulos, se ha sostenido que la

participación de las diferentes entidades públicas –con y sin personería jurídica- en las

relaciones de nuestro ordenamiento jurídico, buscan materializar los fines del Estado,

previstos en el artículo 2 de nuestra Constitución Política de 1991, en procura de

satisfacer entre otros, el interés general, tarea amplificada por la consagración de

Colombia como Estado Social de Derecho. De esas relaciones jurídicas, en la que hacen

parte la totalidad de las entidades, se destacan tres: participar del presupuesto público,

suscribir contratos y ser parte procesal ante los diferentes estrados judiciales. Todo esto

es posible resumirlo en unas cuantas líneas que dicen: el logro de los fines estatales

pasa necesariamente por toda la estructura estatal, sin importar si cuentan o no con la

atribución de personalidad jurídica.

En línea con lo anterior, tratadistas como Dromi342 indican que el aumento de la actividad

estatal impacta en mayor medida al conjunto de la administración pública, llevando a la

asociación de esta temática, desde un punto de vista orgánico, con la estructura del

Estado, para ejecutar concretamente los cometidos estatales. Parejo, a su turno dijo que

“(…) la función administrativa se ejerce por los diversos órganos del Estado, y no sólo por

los órganos ejecutivos o por las administraciones públicas”343. En nuestro contexto

Colombiano, el artículo 209 de la Constitución consagra dicha función y a través de la

sentencia C-561/1999, la Corte Constitucional ilustró acerca de su contenido, al decir que

dicho artículo consagra tres principios; unos finalísticos, porque la función administrativa

está al servicio de los intereses generales del Estado; otros funcionales, igualdad,

moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad; y, por último, los

342 DROMI, Derecho Administrativo, op. cit. p. 130. 343 PAREJO ALFONSO, “El concepto del Derecho administrativo”, op. cit. p. 100.



organizacionales refiriéndose a la descentralización, desconcentración y delegación de

funciones344.

Al centrar nuestra mirada en esos principios organizacionales, es preciso traer a colación

que en virtud del artículo 1º, la Constitución Política organizó a Colombia, entre otras,

como una República unitaria, descentralizada y con autonomía de sus entidades

territoriales. Libardo Rodríguez, antes de introducirse en el alcance de dicha

organización, explica que el Estado cumple con unas funciones básicas a saber, la

constituyente, la legislativa, la ejecutiva o administrativa y la jurisdiccional, las cuales se

ejercen de manera diferente sí el Estado se organiza en federal o central345. Señala

además que en nuestra historia constitucional, a partir de 1886 se optó por un camino

intermedio, “entre el sistema federal y el centralismo absoluto, mediante la fórmula

conocida como “centralización política y descentralización administrativa”; (…) “Esta

fórmula jurídico-política quiere decir que las funciones políticas quedan centralizadas,

mientras que la función administrativa es objeto de descentralización”346. Para

entenderlo, la práctica indica que la rama legislativa está completamente centralizada, al

igual que la rama judicial, pero esta última se desconcentra territorialmente, pues existen

tribunales y juzgados en todos los departamentos y municipios del país; mientras que la

rama administrativa, está descentralizada, ya que una parte de la función la ejercen las

entidades territoriales y ciertas entidades descentralizadas por servicios –recordar la

descripción del artículo 68 de la Ley 489 de 1998347. A pesar que la descentralización

“implica autonomía de las entidades y de sus respectivos funcionarios, es claro que

aquellas y estos continúan formando parte de la organización estatal, es decir, que son

autónomos, pero no independientes (…)”348, porque están sujetos a un cierto nivel de

control.

344 Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-561/1999, MP Alfredo Beltrán Sierra. Disponible en http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1999/c%2D561%2D99.htm (12.03.2015). 345 RODRÍGUEZ R., LIBARDO, Derecho Administrativo, general y colombiano, op. cit. p. 79. 346 Ibídem. 347 Ibídem, pp. 79-80. 348 Ibídem, p. 80.

Capítulo 3 139

Se ha enseñado que el control jerárquico existe en los casos de centralización, mientras

que en la descentralización aplica un control de tutela. Libardo Rodríguez anota que el

“capítulo XV de la ley 489 de 1998 hace referencia al “control administrativo”, con

fundamento en lo cual podría pensarse que dicha ley modificó los conceptos anteriores,

para unificarlos”, pero un análisis más detallado muestra que la norma se refiere a ciertos

“aspectos del control general sobre las entidades y organismos públicos y a

prescripciones específicas sobre el control respecto de las entidades

descentralizadas”349, sin que modifique las nociones generales de cada uno de los

controles conocidos.

Por control jerárquico, debe entenderse aquel ejercido por “la autoridad superior sobre

las autoridades o funcionarios inferiores, con fundamento en su rango y autoridad. Es

decir, como ya se ha afirmado, este control se presenta respecto de los órganos

centralizados, que son los que se encuentran sometidos a una estructura jerárquica”;

mientras que por control de tutela, se hace referencia al “que ejerce el poder central

sobre las entidades y autoridades descentralizadas, territorialmente y por servicios”350.

Ambos controles están sujetos a unos procedimientos que le apuntan básicamente: (i) a

los funcionarios y (ii) los actos que estos producen; haciendo una salvedad, que en el de

tutela prima la regla general de la autonomía351.

En líneas generales cuando se ejerce control sobre las personas de los funcionarios, se

hace referencia a las facultades de designación, poder disciplinario y retiro del servicio; y

en el caso del control sobre los actos de los funcionarios, se habla de la facultad de

revocarlos y reformarlos, una vez interpuesto el recurso de apelación o mediante la

revocatoria directa; adicionalmente, en el control jerárquico también existe el “llamado

poder de instrucción, que consiste en la facultad que tiene el superior de dar órdenes a

sus inferiores y hacer que ellas sean cumplidas, tratándose, obviamente, de órdenes

legales” 352.

349 Ibídem, p. 81. 350 Ibídem, pp. 81 y 82. 351 Ibídem. 352 Ibídem.



Libardo Rodríguez, así mismo advierte que:

“(…) no debería existir control de tutela sobre las personas de los funcionarios

descentralizados, pues ese control personal implica algún grado de subordinación

jerárquica, lo cual es extraño a esta institución”, pero por ejemplo, nuestra Constitución,

en su artículo 304, dice que los gobernadores pueden ser suspendidos o destituidos por

el Presidente de la República, o los directores y gerentes de los establecimientos

públicos -entidades descentralizadas- son de libre nombramiento y remoción353.

Pero de lo dicho hasta aquí, vale la pena preguntarse, ¿Cómo incide el control jerárquico

y de tutela en una entidad pública que cuenta o no, con personería jurídica? La respuesta

habría que presentarla de dos formas, la primera, respecto de las entidades en sí mismas

consideradas y la segunda, frente a los funcionarios que las encabezan.

De manera muy breve en los numerales 1.2.4, 1.3.3 y 2.1.2, se mostró como en la rama

ejecutiva, la Ley 489 de 1998 estableció normas sobre la organización y funcionamiento

de las entidades nacionales, el artículo 38 que habla de la integración de la rama

ejecutiva en el nivel nacional, el cual se divide en: sector central –tradicionalmente

considerado sin personalidad jurídica-, y en sector descentralizado por servicios –

considerado con personalidad jurídica-; a su vez, el artículo 68 que hizo un listado de las

llamadas entidades descentralizadas del orden nacional, muchas de las cuales coinciden

con las mencionadas en el artículo 38 de la misma Ley.

Respecto de las entidades en sí mismas consideradas, podría decirse que dichos

controles no aplican. Pero esta respuesta resulta un tanto obvia en la medida que,

acogiendo las explicaciones de Libardo Rodríguez, señaladas en líneas precedentes, los

procedimientos de ambos controles apuntan a los funcionarios y los actos que estos

producen.

353 Ibídem, p. 83.

Capítulo 3 141

A pesar de que en la práctica se aprecia que un ministerio no es el superior jerárquico de

un establecimiento público o de otra entidad descentralizada por servicios, por ejemplo,

se enseña que el Ministerio de Hacienda no es el superior jerárquico de la DIAN, ya que

este último está dotado de “personería jurídica, autonomía administrativa, financiera” y

demás aspectos que le permiten su independencia. Pero si se detiene un poco en el

artículo 42 de la Ley 489 de 1998, se observa que existen unos “sectores administrativos”

integrados por un ministerio o departamento administrativo, las superintendencias y

demás entidades definidas por norma como adscritas o vinculadas según corresponda a

cada área. Aquí salta una curiosidad y es que la adscripción o la vinculación se predica

de entidades con personería jurídica hacia una entidad sin personería jurídica que la

encabeza, por ser esta última quien lleva la vocería de las políticas del gobierno de turno.

Que un ministerio o departamento administrativo, mantenga alineadas a las entidades

descentralizadas por servicios, en torno a la política de un gobierno plasmada en un plan

de desarrollo, debe entenderse como una forma de control, que por lo menos Libardo

Rodríguez no explica en el texto reseñado. Es lo mismo decir entonces, que frente a las

políticas de cumplimiento de un determinado plan de desarrollo, las entidades del nivel

central –sin personería jurídica- coordinan el determinado sector administrativo,

conformado por las entidades descentralizadas por servicios –con personería jurídica-, lo

que lleva a inferir, que por el hecho que una entidad pública cuente con personería

jurídica –adscrita o vinculada- no es razón suficiente, para que encabece un sector

administrativo, ni para ser tratada como la vocera oficial de la política pública de turno.

Estos honores son prácticamente exclusivos de las entidades del nivel central o sin

personería jurídica.

Todo lo anterior reafirma la necesidad de eliminar las diferencias entre aquellas

entidades con o sin personería jurídica, porque en la materialización de los fines

estatales, en procura de satisfacer el interés general, un solo esfuerzo es el válido, el

realizado por el Estado con toda su estructura para tal propósito.

Frente a los funcionarios que encabezan las diferentes entidades públicas, apoyados en

Libardo Rodríguez, el control jerárquico y de tutela es más claro, por lo anotado en líneas

anteriores, por cuanto ambos controles se ejercen sobre las personas de los funcionarios

y los actos que estos producen, aunque con matices en uno y otro. En cada uno de los

niveles nacional y territorial, tanto presidente, como gobernador y alcaldes, son



servidores públicos escogidos a través de voto popular, quienes una vez posesionados y

en ejercicio de sus funciones, mediante libre nombramiento y remoción escogen a sus

ministros o secretarios de despacho respectivamente –nivel central- y a los directores o

gerentes de los establecimientos públicos en su orden –nivel descentralizado por

servicios-.

Como ya se anotó, el control sobre las personas de los funcionarios, comprende las

facultades de designación, poder disciplinario y retiro del servicio, las cuales están

reguladas por la constitución y la ley. En este punto no incide sí la entidad goza o no de

personería.

Sobre los actos de los funcionarios, al comprender la facultad de revocarlos y

reformarlos, una vez interpuesto el recurso de apelación o mediante la revocatoria

directa, si se encuentra una diferencia entre el control jerárquico y de tutela, porque este

último al ejercerse sobre entidades descentralizadas, se “(…) lleva a cabo en un grado

bastante menos estricto que el que se realiza en caso de control jerárquico. En efecto, el

control de tutela no permite, por regla general, la revocación o reforma de los actos, sino

que se efectúa mediante otros mecanismos (…)”354, entre los cuales se puede destacar,

que el poder central participe, por medio de sus representantes, en los órganos directivos

de dichas entidades355. Este tipo de participación se empata con el hecho de la

adscripción o vinculación, por cuanto, hay una línea política que se busca mantener, con

base en los lineamientos del plan de desarrollo. Como se ve no son entidades del todo

independientes, “sino que forman parte de la organización estatal, por lo cual las

autoridades centrales tienen alguna injerencia en ellas”356. En conclusión el control de

tutela, tal como se aplica en nuestro ordenamiento jurídico, si impacta en cuanto se trate

de una entidad pública sin personería jurídica, porque esta tiene asiento en los órganos

internos de deliberación y dirección de las entidades con personería jurídica, lo que

implica algún grado de subordinación jerárquica, así el cometido sea mantener los

lineamientos encomendados al sector, en aplicación de un plan de desarrollo.

354 Ibídem. 355 Ibídem, p. 85. 356 Ibídem, p. 76.

Capítulo 3 143

3.2.2 La representación, una necesidad de entidades públicas con o sin personería jurídica

La representación de las entidades públicas es otra muestra del como se hace

innecesario de la distinción entre aquellas con personería y aquellas sin personería,

veamos.

En los numerales 1.4.3 y 2.3.3, se expuso que las entidades públicas como parte

procesal ya no requerían de la distinción entre ser titulares o no de personalidad jurídica,

por cuanto todas ellas pueden comparecer a través de su representante –ministro,

contralor, director- en el juicio donde actúe en calidad de demandante, demandado o

interviniente.

Sin duda alguna, el artículo 159 de la Ley 1437 de 2011 –CPACA-, reveló lo anterior,

pero también hizo un listado de quienes representan a las diferentes entidades públicas

en los procesos contencioso-administrativos. De las entidades consideradas

tradicionalmente sin personería, se pueden mencionar algunos representantes: ministros,

Procurador o Contralor General de la República, presidente del senado; en el nivel

territorial incluyó a personeros o contralores de acuerdo con su actividad.

Betancur Jaramillo, destaca cómo el fenómeno de la representación se ha clarificado o

mantenido en la nación, las entidades territoriales y el Distrito Capital, con la expedición

de la Constitución de 1991357. Es de recordar que en virtud del artículo 80 de la Ley 153

de 1887, la Nación, los Departamentos y los Municipios, fueron catalogados como

personas jurídicas, lo que es reiterado prácticamente en el artículo 3 del Decreto Ley

1222 de 1986 –Régimen Departamental- y en el artículo 4 del Decreto Ley 1333 de 1986

–Régimen Municipal-.

Antes de la Constitución de 1991, en algún tiempo se consideró que a la nación la

representaba judicialmente el Procurador General; en los departamentos la

357 BETANCUR JARAMILLO, Derecho Procesal Administrativo, Ley 1437 de 2011, op. cit. pp. 213-214; 218-221



representación la tenían los fiscales de los tribunales superiores y en los municipios, los

personeros358, es decir, no la ejercía la persona de mayor jerarquía de la entidad que

expidió el acto o produjo el hecho, sino personas que encabezaban entidades sin

personería jurídica.

La representación se clarificó en la nación desde 1991, porque el ministerio público ya no

la representa ni judicial ni administrativamente –así se creyó en virtud de los artículos

149, 150 y 151 del código anterior-, sólo defiende los intereses generales de la sociedad,

el orden jurídico, el patrimonio público y los derechos y garantías fundamentales. A la

nación como persona jurídica y parte procesal la defienden los funcionarios en la forma

anotada en el artículo 159 del CPACA359.

Los departamentos desde la reforma de 1945 eran representadas por los gobernadores,

hoy con base en el artículo 303 constitucional continúan haciéndolo360.

Los municipios “con el art. 234 nl. 8 de la ley 4 de 1913, eran representados por los

personeros municipales, desde la ley 28 de 1974 (art. 3) empezaron a estar

representados por los respectivos alcaldes; calidad que se reafirmó luego en el acto

administrativo # 1 de 1986”361, condición conservada en el actual artículo 314

constitucional.

En el Distrito Capital, el artículo 35 del Decreto 1421 de 1993 modificó la representación

judicial, porque al igual que los municipios estaba en cabeza del personero distrital -ord.

1 del art. 40 del Decreto 3133 de 1968-, ahora está en cabeza del Alcalde Mayor362, salvo

órganos de control, que en virtud del artículo 159 del CPACA, está en cabeza del jefe

máximo de cada órgano.

358 Ibídem. 359 Ibídem, p. 219. 360 Ibídem, p. 220. 361 Ibídem. 362 Ibídem, p. 214.

Capítulo 3 145

En los establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del Estado y

sociedades de economía mixta, la representación la lleva el gerente, director o

presidente, tal como se designe en el acto de su creación, que puede ser una ley, una

ordenanza o un acuerdo363.

Lo expuesto anteriormente señala cómo todas las entidades públicas –con o sin

personería jurídica- requieren ser representadas, máxime cuando de temas procesales

se trata, es más, el artículo 159 del CPACA, permite que cada entidad sin personería,

sea representada individualmente, en semejanza de lo que ocurre con la capacidad

contractual, es decir, la persona de mayor jerarquía en la entidad puede hacerlo. Este

hecho evidencia cómo la brecha entre entidades con y sin personería es casi nula –existe

solo nominalmente-, lo que debe precipitar la unificación de un criterio que permita hablar

únicamente de entidades públicas, sin los adjetivos “con” y “sin” personería, para darle

paso a un vocablo unificador como lo sería el de capacidad, obviamente, el que tampoco

llevaría otros adjetivos.

3.3 Hacia el avance de la no distinción entre entidades públicas con y sin personalidad jurídica, propuestas de cambio

El presente escrito de investigación se ha motivado al amparo de la siguiente hipótesis:

En nuestro actual ordenamiento no tiene ninguna funcionalidad que existan algunas

entidades públicas con personalidad jurídica, porque en lo atinente a la asignación de

presupuesto, la capacidad para contratar o para ser parte procesal ante los jueces de la

República, no se diferencian con aquellas entidades que no gozan de tal atributo. La

tarea de otorgar o no personalidad jurídica ha sido encomienda al legislador, y es este

mismo quien otorga otras facultades o potestades a las entidades que se conforman para

el funcionamiento del Estado en general, no sólo para relacionarse con las instituciones

que la conforman, sino también para interactuar con los demás particulares, en

cumplimiento de sus funciones.

363 Ibídem, p. 221.



Dicha hipótesis ha sido demostrada, con base en lo descrito en los dos capítulos

anteriores, porque frente a la asignación de presupuesto, la capacidad para contratar y el

hecho de ser parte procesal, no se encuentra diferencia entre entidades públicas con

personalidad jurídica respecto de entidades públicas que no cuentan con personalidad

jurídica. Hasta hace poco, en lo atinente a la posibilidad de ser parte procesal, por

rezagos doctrinarios aún persistía la diferencia, no porque la entidad pública sin

personalidad no sea llamada al estrado judicial, sino porque debía asistir vinculada a otra

entidad pública que si gozara de personalidad jurídica, ya que en términos doctrinarios,

quien carece de personalidad no puede hablar por sí mismo, sino que requiere que otra

entidad pública hable por ella. Se pudo evidenciar igualmente que la asignación de

personalidad jurídica le corresponde al legislador respecto de las entidades públicas que

conforman en general la administración nacional, pero se observa que no es el único que

cumple esa función, porque la estructura marco del Estado viene diseñada por el

constituyente, quien otorga también a ciertas entidades públicas personalidad jurídica;

adicionalmente el Presidente de la República puede otorgar personalidad jurídica, solo

cuando una ley de facultades extraordinarias así se lo dice. Incluso desde la misma

jurisprudencia en ocasiones se ha procedido al reconocimiento de personalidad jurídica,

atendiendo a un análisis sistemático de la normativa.

Las demostraciones realizadas se hicieron gracias a la revisión de conceptos sobre

personalidad jurídica, capacidad jurídica, capacidad de obrar, persona jurídica, capacidad

procesal, Estado, Administración Pública, los cuales fueron abordados desde autores que

los tratan de manera pacífica y por otros aquellos que lo hacen desde una perspectiva

crítica.

En adelante se hará la presentación de dos propuestas con el propósito de iniciar el

camino que conduzca a redimensionar y simplificar el alcance del concepto de

personalidad jurídica, el primero de ellos es dar comienzo en el ámbito colombiano, al

proceso de deconstrucción del vocablo personalidad jurídica, principalmente en el ámbito

de las entidades públicas, dado su alto nivel de polisemia y de máxima abstracción,

deconstrucción que permita usarlo en términos más unificados ajustado con la totalidad

de niveles de capacidad que en nuestro ordenamiento jurídico se manejan; el segundo

con base en el salvamento de voto del exconsejero Libardo Rodríguez al que se podría

Capítulo 3 147

titular “la sumatoria de requisitos en normas dispersas que sobre una misma entidad

pública sirven para otorgar personalidad jurídica”, para decir precisamente lo contrario,

no se requiere de la sumatoria de requisitos, no solo por ser un proceso complejo de

reconocimiento, sino porque las normas ya han reconocido la capacidad de las entidades

públicas sin personería jurídica para actuar en las diferentes relaciones jurídicas de

nuestro ordenamiento.

3.3.1 El proceso de deconstrucción de la locución personalidad jurídica en el ámbito de las entidades públicas

De manera descriptiva, se ha indicado lo siguiente:

§ La locución personalidad jurídica presenta inconvenientes a la hora de ser

definida, ya que al consultarse su significado, se asocia igualmente con el vocablo

capacidad, la locución personería jurídica, los cuales conducen a la misma vía: la

aptitud legal que tiene cualquier persona para ser sujeto de derechos y

obligaciones, lo que explica su polisemia.

§ Al revisar los elementos de la tradicional noción de personalidad jurídica, se

observa que está dirigida a cualquier persona, las cuales en virtud de nuestra

legislación civil, en su artículo 73 se dividen en naturales y jurídicas.

§ Respecto de las personas jurídicas, el artículo 633 del código civil dice de ellas

que son una persona ficticia, capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones

civiles, y de ser representada judicial y extrajudicialmente.

§ La doctrina, en líneas generales, indica que las personas jurídicas son públicas –

entidades públicas- o privadas.

§ La doctrina también dice que “(…) la actividad de la Administración se lleva a

cabo siempre dentro del marco de una persona jurídica”, la consecuencia es “(…)



que en toda relación de derecho administrativo estará presente, por lo menos,

una persona jurídica (…)364.

§ Como se pudo observar también, mientras que las personas jurídicas privadas

una vez constituidas y autorizadas de acuerdo con las normas positivas que fijan

los requisitos de su conformación y habilitación, actúan con personalidad jurídica

–con todos sus atributos-; las entidades públicas operan en el mundo de las

relaciones jurídicas con o sin personalidad jurídica, porque así lo establece la ley

o norma jurídica que las constituye.

§ La noción de personalidad jurídica contiene unos atributos que son la capacidad

jurídica o de goce y la capacidad de obrar o de ejercicio.

§ A pesar de que la teoría enseña que el no contar con personalidad jurídica trae

como consecuencia no poder ser sujeto de derechos y obligaciones, lo cierto es

que esta regla, para el caso de las entidades públicas no aplica, porque aquellas

a las que no se les otorgó personalidad jurídica, sí actúan en el mundo de las

relaciones jurídicas –para cumplir fines estatales-, siendo en general sujetos de

derechos y obligaciones; porque tal como se ha dicho, son destinatarias de

presupuesto público, cuentan con capacidad para contratar y pueden obrar como

demandantes, demandadas o intervinientes en los procesos contencioso-

administrativos.

§ Se encuentra literatura orientada a decir que la capacidad, en su división de goce

y de ejercicio, no es suficiente para actuar en la totalidad de las relaciones

jurídicas, porque en materia procesal se requiere contar con capacidad procesal.

Afirma Chiovenda que “Del mismo modo que se puede ser sujeto de derechos y

no tener el ejercicio de los derechos, o tenerlo limitado, así también puede

tenerse la capacidad para ser parte en juicio, y no el ejercicio de los derechos

procesales. La capacidad para comparecer en juicio, o sea para realizar actos

364 RODRÍGUEZ R., Estructura del Poder Público en Colombia, op. cit. p. 45.

Capítulo 3 149

procesales con efectos jurídicos en nombre, o representando a otro, llámase

capacidad procesal […]”365.

§ Luciano Parejo ha ilustrado acerca de los máximos niveles de abstracción de las

nociones de capacidad y personalidad jurídica, sobre todo por el abuso del que ha

sido fruto esta figura; adicionalmente ha explicado cómo la noción de capacidad

ha sido tratada –clasificada- en niveles366.

§ Se ha indicado como la definición, en sí, de personalidad se torna insuficiente,

porque la que realmente sirve para actuar en el mundo de las actuales relaciones

jurídicas, es la capacidad de obrar y la capacidad procesal.

A continuación se enlistará las razones para deconstruir la locución personalidad jurídica

-en su versión entidades públicas- y que conducirían a su redefinición o reemplazo por

otro que dimensione las actuales relaciones jurídicas de dichas entidades.

§ El proceso de definición en lo que respecta a personas jurídicas en general y de

entidades públicas en particular debe ser autónomo. Esto se requiere porque el

proceso conceptual de explicar la naturaleza de las personas jurídicas en el S.

XIX, se hizo a imagen y semejanza de las concepciones utilizadas para los seres

humanos, de allí la teoría de la ficción, organicista y otras que han resultado

insuficientes para explicar el fenómeno de las personas jurídicas. Dichas

doctrinas tomaron en cuenta que “la persona física es, (…) realidad primaria,

premisa de todo derecho: hominum causa omne ius constitutum sit (Digesto 1, 5,

2)”367. En la actualidad no cabe duda de que las entidades públicas son una

365 CHIOVENDA, Principios de Derecho procesal Civil. En: GUTIÉRREZ SILVA, “El presupuesto procesal de la capacidad en las personas jurídicas, en especial las de derecho público”, op. cit. 366 PAREJO ALFONSO, Luciano. Eficacia y Administración. Tres estudios. Instituto Nacional de Administración Pública-Boletín Oficial del Estado. Madrid, 1995, pp. 56-57; y PAREJO ALFONSO, Luciano, “La personalidad jurídica y su distinta construcción: personas privadas y público administrativas”, en revista Quaestiones Juridicae, No. 32, Bogotá, Pontificia Universidad Javeriana, 2008, pp. 41-42. 367 PAREJO ALFONSO, Luciano, “La personalidad jurídica y su distinta construcción: personas privadas y público administrativas”, op. cit.



realidad jurídica –sin ser organicistas- que participan de todas las relaciones

jurídicas, siendo irrelevante que se les haya reconocido o no personería jurídica.

§ Tomando en cuenta que las entidades públicas en el mundo del derecho actúan

con los atributos de la personalidad jurídica –goce, ejercicio, parte procesal-, no

se justifica la diferencia entre entidades estatales con o sin personería. Esto se

explica por dos razones: la primera, no resulta necesario mantener dicha

diferencia con base en las relaciones jurídicas que se manejan actualmente,

porque ante la complejidad de la sociedad cambiante y el avance del mundo

tecnológico se exige dinamicidad, eficiencia y eficacia en dichas relaciones; y la

segunda, porque la diferencia que existe entre entidades públicas con y sin

personalidad jurídica se reduce cada vez más a criterios formales que rescatan

ciertos doctrinantes y jueces de la República.

§ Se requiere para las personas jurídicas en general y las entidades públicas en

particular consolidar en una sola locución o en un solo vocablo –ya sea

personalidad jurídica o capacidad con todos sus niveles– la definición de ser

sujeto de derechos y obligaciones con todas sus consecuencias. Esto con el fin

de evitar que la doctrina en su afán de explicar las figuras jurídicas recurra a la

comparación con los seres humanos. La explicación ofrecida a manera de

ejemplo por Chiovenda, se justifica en el caso de seres humanos que de acuerdo

con la ley no han cumplido la mayoría de edad o están inmersos en alguna de las

causales de incapacidad, explicaciones que no son necesarias para ninguna

persona jurídica, porque desde el momento de su reconocimiento legal, deben

poder actuar en el mundo del derecho, salvo las limitaciones que el documento de

constitución contenga. Es más, en lo relacionado con las entidades públicas deja

de ser necesario acudir a las normas del derecho privado que se relacionan con

la personería jurídica.

§ Dar paso a construir una propia doctrina de las entidades públicas con autonomía

e independencia, sin que se recurra a la comparación con los seres humanos. Se

expuso como uno de los puntos débiles de la doctrina de la ficción fue equiparar a

las personas jurídicas –privadas- con los incapaces, que le permitió explicar la

Capítulo 3 151

figura de la representación en ellas, pero descuidó su análisis hacia las entidades

públicas. La realidad actual señala que estas entidades, con o sin personería,

tanto en lo público como en lo privado actúan de manera autónoma. Se reconoce

que son creación humana –es evidente- y que es el ser humano quién las

conduce, pero hoy no se requiere hablar de figuras representativas u organicistas

para explicar cómo interactúan en el mundo de lo jurídico.

Por lo pronto, nuestra propuesta apunta en el ámbito de los entes públicos, a una

sustitución de la locución “personalidad jurídica”, para dar paso a la creación del vocablo

“capacidad” de las entidades públicas –con todos sus niveles- el cual tendría el siguiente

alcance, como mínimo:

La capacidad de las entidades públicas es la aptitud legalmente reconocida que tienen

estas, sin importar el régimen jurídico que las creó, para ser sujeto de derechos y

obligaciones, en la totalidad de las relaciones jurídicas actuando siempre por sí misma.

Vale la pena traer en este punto a Nino368 quien realza el planteamiento de Hart, al decir

que el enfoque correcto para explicar que es una “persona jurídica” –en nuestro caso

personería jurídica-, es desistir de hacerlo por vía de referencia a otras entidades –seres

humanos, entes ficticios-, para concentrarse en las funciones que la expresión cumple en

diferentes contextos369.

368 NINO, Introducción al análisis del derecho, op. cit. pp. 231-235. 369 Ibídem, p. 232.



3.3.2 No se requiere la sumatoria de requisitos, para demostrar la

capacidad de las entidades públicas sin personalidad para actuar en las diferentes relaciones jurídicas de nuestro ordenamiento

Recuérdese como el Exconsejero de Estado Libardo Rodríguez370 en 1994 a través de

salvamento de voto propuso la viabilidad de reconocer por vía jurisprudencial

personalidad jurídica tanto a la Contraloría General como a las Contralorías Territoriales.

La propuesta la hizo luego de revisar y analizar diferentes normas que se relacionan con

este órgano de control como son la Constitución Política, la Ley 106 de 1993 -que la

regula- y la Ley 80 de 1993. Su análisis tuvo en cuenta que la noción de persona jurídica

no es de rango constitucional sino legal –artículo 633 Código Civil-, además del

desarrollo doctrinario que se ha hecho del tema. Al realizar la sumatoria de todos estos

elementos, lo llevaron a concluir en su salvamento de voto que se trataba de una

persona jurídica con todas las consecuencias de ello. Es pertinente decir desde ya, que

este intento de reconocimiento obedece a visiones formalistas que buscan reivindicar la

personalidad jurídica como único motor para actuar en el mundo de las relaciones

jurídicas. Era más sencillo, en vez de la sumatoria, haber planteado que todo lo que el

revisó y analizó llevan de manera inexorable a evidenciar que a pesar del no

reconocimiento de personería jurídica, la Contraloría es un órgano capaz de actuar en el

mundo de las relaciones jurídicas.

Santofimio371 -dando continuidad al formalismo- explica que en el contexto colombiano

son aproximadamente cinco los criterios para el reconocimiento de personería jurídica –

en general.

1. Privilegio legal. La ley determina qué entidades son personas jurídicas.

370 Consejo de Estado de Colombia, Radicado 2685, Sentencia del 9/12/1994, Sección Primera, MP Ernesto Rafael Ariza Muñoz. Disponible en http://190.24.134.114:8080/WebRelatoria/ce/index.xhtml (12.03.2015). 371 SANTOFIMIO GAMBOA, Tratado de Derecho Administrativo, (t., II.) op. cit. p. 91. Ver de este mismo autor, como presenta cuatro de los cinco criterios: “Administración Pública y Personalidad Jurídica”. En: Memorias de Congresos de Derecho Administrativo, II Congreso-2013, Coords. Juan Alberto Polo Figueroa y otros. Bogotá, Universidad Sergio Arboleda, 2014, p. 334.

Capítulo 3 153

2. Sistema de privilegio administrativo. El gobierno por ley otorga personería jurídica

a ciertas colectividades.

3. Reconocimiento automático. Por ejemplo los sindicatos que con base en el

artículo 39 constitucional se le otorga sin la intervención del Estado.

4. La reunión previa de requisitos. Por ejemplo las sociedades.

5. Jurisprudencial. Con base en la realidad fáctica los entes reúnen todos los

requisitos legales de una persona jurídica –remite al salvamento de voto de

Libardo Rodríguez-.

Retomando el tema del salvamento de voto, se comparten algunos extractos para que

conozcan de primera mano su contenido.

“(…) El artículo 117 determina que "El Ministerio Público y la Contraloría General

de la República son órganos de control".

A su vez, el artículo 267 precisó que "La Contraloría es una entidad de carácter

técnico con autonomía administrativa y presupuestal".

De otra parte, el artículo 272 consagra que "corresponde a las asambleas y a los

concejos distritales y municipales organizar las respectivas contralorías como

entidades técnicas dotadas de autonomías administrativa y presupuestal".

La misma norma anterior advierte que "los contralores departamentales, distritales

y municipales ejercerán, en el ámbito de su jurisdicción, las funciones atribuidas al

Contralor General de la República en el artículo 268 y podrán, según lo autorice la

ley, contratar con empresas privadas colombianas el ejercicio de la vigilancia

fiscal".

4. - En desarrollo de la Constitución Política de 1991 se dictó la Ley 42 de 1993,

“sobre la organización del sistema de control fiscal financiero y los organismos

que lo ejercen"…

(…)



De esta Ley, para el efecto que se analiza, deben destacarse las siguientes

normas:

El artículo 31 establece que "los órganos de control fiscal podrán contratar la

vigilancia de la gestión fiscal con empresas privadas colombianas... Parágrafo ...

Los contratos se celebrarán entre el contralor respectivo y el concursante

seleccionado con cargo al presupuesto del órgano de control fiscal

correspondiente".

El artículo 53, prevé que "en desarrollo de los artículos 113, 117 y 267 de la

Constitución Política Nacional, la Contraloría General de la República tiene

autonomía presupuestal, administrativa y contractual".

El artículo 57, precisa que "en ejercicio de la autonomía contractual el Contralor

General de la República suscribirá en nombre y representación de la entidad, los

contratos que debe celebrar en cumplimiento de sus funciones. En los procesos

contencioso administrativos la Contraloría General de la República estará

representada por el Contralor General o por el abogado que él delegue".

El artículo 66 ordena que "en desarrollo del artículo 272 de la Constitución

Nacional, las asambleas y Consejos Distritales y Municipales deberán dotar a las

contralorías de su jurisdicción de autonomía presupuestal, administrativa y

contractual, de tal manera que les permita cumplir con sus funciones como

entidades técnicas".

5. - Concretamente para la organización y funcionamiento de la Contraloría

General de la República se expidió la Ley 106 de 1993, en cuyo artículo 31,

numeral 7, se estableció que es función del Contralor General "llevar la

representación legal de todos los asuntos que en el ejercicio de sus funciones se

presenten a favor o en contra de la entidad".

(…)

Capítulo 3 155

7. - Del análisis armónico del conjunto de normas constitucionales y legales

anteriormente citadas, en mi concepto se llega fácilmente a la conclusión de que

tanto la Contraloría General de la República como las Contralorías

Departamentales, Distritales y Municipales tienen personalidad jurídica…

(…)

De tal manera que si la Constitución ha reconocido a las contralorías del carácter

de "entidades" con "autonomía administrativa y presupuestal" y que "podrán

contratar con empresas privadas colombianas el ejercicio de la vigilancia fiscal"

(art. 272), capacidad de contratación que la Ley extiende a la celebración de

contratos en general en cumplimiento de sus funciones ( artículos 31,53 ,57 y 66

de la Ley 42 de l993 [sic] y 2o. y 11 de la Ley 80 de 1993) y que llega hasta

reconocer expresamente al Contralor General "la representación legal de todos

los asuntos que en ejercicio de sus funciones se presenten a favor o en contra de

la entidad"(art. 31 - 7 de la Ley 106 de 1993), debe concluirse que las normas

legales le están otorgando a estas entidades el atributo de ser sujetos de

derechos, es decir, la capacidad de ejercer derechos y contraer obligaciones, de

lo cual se derivan necesariamente la de ser representadas judicial y

extrajudicialmente, que se traduce sencilla y jurídicamente en que se trata de

personas jurídicas, con las consecuencias que de ello se derivan”372.

Tal como se dijo en el capítulo 2, los fundamentos de este salvamento de voto serían

recogidos en el Auto del 11/09/1995373, del cual se presentan algunos apartes:

“(…) la Sala debe dilucidar, si las Contralorías, como órganos de control y bajo las

características de existencia y funcionalidad determinadas por la Constitución

Nacional y la Ley, tienen o no personería jurídica, en cuyo caso se les reconocerá

372 Consejo de Estado de Colombia, Radicado 2685, Sentencia del 9/12/1994, Sección Primera, MP Ernesto Rafael Ariza Muñoz. Disponible en http://190.24.134.114:8080/WebRelatoria/ce/index.xhtml (12.03.2015). 373 Consejo de Estado de Colombia, Expediente 3405, Auto del 11/09/1995, Sección Primera, MP Nubia González Cerón. Disponible en http://190.24.134.114:8080/WebRelatoria/ce/index.xhtml (12.03.2015).



la capacidad de ser parte procesal en las controversias en que tengan interés, con

su consiguiente representación de parte del Contralor respectivo; o si

simplemente, por carecer de personalidad jurídica, no pueden comparecer en

juicio.

(…)

El tema del reconocimiento u otorgamiento de personería jurídica no es, de rango

constitucional, ni en muchas ocasiones de rango legal, sino que bien puede

derivarse de un reconocimiento jurisprudencial.

(…)

“El aspecto finalístico de todos los organismos o entidades creados por el Estado

relativo a la eficacia, en el ejercicio de las funciones atribuidas por el

constituyente, o la ley, permiten afirmar que tal principio finalístico de la eficacia

no tendría razón de ser, si a las contralorías no se les calificara con el atributo de

la independencia, la autonomía, el ser entes, y en fin, el de ser sujetos de

derechos y obligaciones, todo lo cual comporta como ya se ha visto, la esencia de

una persona jurídica...

(…)

…es claro que de los atributos de autonomía administrativa, presupuestal y

contractual de que se ha dotado al ente contralor a nivel nacional, surge la

posibilidad de que éste sea sujeto de derechos y obligaciones, identificándose en

consecuencia los atributos esenciales inherentes a la persona jurídica.

Concluye entonces la Sala, que al tenor de las normas analizadas, la Contraloría

General de la República sí está dotada de personería jurídica, y en consecuencia

puede ser parte en los procesos y la representación será la del señor Contralor

General de la República”.

Capítulo 3 157

A través del salvamento de voto, como del auto que se acaba de presentar, se puede

inferir lo siguiente:

§ Sin desconocer la normativa, pero haciendo uso de ella desde un análisis

sistemático, encuentran que el sistema positivo tangencialmente ha surtido de

herramientas a entidades públicas que tradicionalmente han carecido de

personalidad jurídica -en este caso a un órgano de control– como la Contraloría,

para que actúen en nuestro sistema jurídico, tal como lo hacen las entidades

públicas con tal atributo.

§ Pese a lo anterior se inclinan por defender posturas formalistas para preservar la

institución de la personalidad jurídica, y no reconocen que al carecer de dicha

personalidad, esto no ha afectado su capacidad y autonomía de actuar en el

mundo de las relaciones jurídicas.

§ Que no solo se hizo el análisis sistemático de la normativa, sino que se tuvo en

cuenta también lo dicho por la doctrina, particularmente aquella, que hace una

visión crítica de la personalidad como se ha concebido tradicionalmente en las

teorías que se presentaron brevemente en el capítulo uno.

§ Cuando hacen referencia al tema contractual, de alguna manera están

cuestionando el contenido de la sentencia C-374/1994, que dijo que el literal b)

numeral 1º del artículo 2º de la Ley 80 de 1993 no podía interpretarse a favor del

otorgamiento de personalidad jurídica a las entidades que se mencionan en dicho

precepto normativo, sino que se determinó qué entidades estatales tienen

capacidad para contratar y cuáles son los funcionarios que obran en sus

respectivos nombres374.

§ Se acepta –por lo menos en el auto- que el reconocimiento u otorgamiento de

personalidad jurídica ya no pasa necesariamente por el rango constitucional, ni

legal, se puede hacer también por vía jurisprudencial.

Es importante el contenido de estos dos documentos, porque enseña o recuerda que

desde la misma norma positiva, se pueden hacer los ajustes a la desactualización,

374 Las fechas en que se produjeron cada una de las decisiones son las siguientes: Sentencia C-374/1994 del 25/08/1994; Salvamento de voto del 19/12/1994; Auto del 11/09/1995.



desequilibrio o inadecuada aplicación del texto jurídico. Sin embargo, tanto esfuerzo se

dirigió a preservar el formalismo con que se concibe la personalidad jurídica y no en

aceptar desde una visión más sencilla la capacidad de entidades a las que no se les

otorgó personería jurídica375.

Y es que precisamente eso se espera del juez, que su decisión tomando en cuenta el

sistema normativo jurídico sirva para hacer justicia, sin preferencias de ninguna índole.

Estos dos pronunciamientos y otras decisiones que se suscitaron después –aunque muy

pocas- son el claro ejemplo, que los temas relacionados con la personalidad jurídica han

dejado de ser lo que eran, es decir, conceptos nucleares para explicar la realidad de las

relaciones jurídicas, en lo que a entidades públicas se refiere.

También reflejan en línea con lo anterior, que la temática ya no es tranquila y que

requiere de un nuevo análisis, con el propósito de buscar los puntos neurálgicos que

motivan el debate. Situación que por cierto no debe asustar al mundo académico jurídico,

en el entendido que hay una realidad y una sociedad cambiante; es cierto que debe

darse un equilibrio entre la existencia de la institución jurídica y la realidad de las

circunstancias, pero mantener el equilibrio no es sinónimo en todos los casos de

mantener incólumes instituciones o conceptos, el equilibrio sirve como medidor de la

adaptación al cambio.

Se puede pensar que pronunciamientos de este estilo, que tocan las bases de lo que se

consideró estaba decantado en el mundo del derecho, son la prueba que indica que las

relaciones jurídicas cambiaron en el seno de nuestro territorio desde la expedición de la

nueva Constitución, y que el nuevo ciudadano que emerge reclama dentro de los

espacios de concertación el ajuste normativo, en este caso por iniciativa jurisprudencial.

La propuesta de Libardo, es una defensa a la creencia por medio de la cual, sin

personalidad no se puede actuar en el mundo jurídico, por eso su afán de reflejar desde

375 El Consejo de Estado no entendió los nuevos paradigmas de la Carta de 1991, las nuevas realidades de las relaciones jurídicas, su modelo de pensamiento es muy formalista.

Capítulo 3 159

otro ángulo, la necesidad de unificar el vocabulario y los criterios para el reconocimiento

de la personalidad jurídica a las entidades públicas. Tomando otro camino, como es el

análisis sistemático de todas las normas en sus diferentes niveles (Constitucional, legal,

ordenanza, acuerdos) encuentra que aunque dispersas, si se juntan, logran otorgar

personalidad jurídica a las entidades públicas. El camino más sencillo lo hubiese

constituido, en fijar la mirada en la capacidad con la que venía actuando hasta ese

momento la Contraloría, lo cual hubiese evitado el desgate tan alto para defender su idea

de la sumatoria.

La metodología propuesta por el Exconsejero de Estado puede traducirse en dos cosas:

la primera, el juez también está llamado a reconocer personalidad jurídica, en la medida

que haciendo uso del mismo sistema normativo, desde una perspectiva sistemática, se

puede lograr tal reconocimiento. Puede decirse que todo ese esfuerzo demuestra que a

los formalistas les cuesta creer que una entidad sin personería jurídica, sí es un sujeto de

derechos y obligaciones y que cuenta con capacidad para actuar por su propia cuenta.

Esta iniciativa aunque interesante –para defender la idea de la personalidad- presenta

algunas debilidades que se pueden exponer como sigue:

§ Teniendo claro que la decisión del juez una vez tomada obliga a su cumplimiento;

la dificultad evidente es que las decisiones judiciales son altamente susceptibles

de cambio –salvo las de contenido erga omnes-, sobre todo en el ámbito de

instancias superiores como el Consejo de Estado. Fue precisamente lo que

sucedió con la posición de Libardo Rodríguez, aceptada en unos pocos fallos y

descartada posteriormente, entonces la decisión judicial no es suficiente para

garantizar estabilidad en el tiempo de un concepto jurídico de tal importancia.

Esta es una prueba para decir que la distinción entre entidades con personería y

sin personería es irrelevante.

§ Dicha metodología propuesta, se considera el camino o puente para lograr del

legislador –o del constituyente- el ajuste de los conceptos, ya sea porque los

redefina, los complemente, los modifique o diseñe uno nuevo.

Desafortunadamente requiere de un consenso que aparentemente está lejos de

lograrse.



§ Se estima que su aplicación requiere de un gran esfuerzo, porque el análisis

normativo en perspectiva sistemática, supone un gran trabajo para el operador

jurídico –entre otros por inflación normativa- que haría pensar en la posible

ineficiencia del método, o que conduzca a presentar fallas recurrentes ante la

posibilidad de no analizar la totalidad de la normativa aplicable y que sea con

estos defectos que se tome la decisión de conceder desde lo judicial la existencia

de personalidad como consecuencia de la sumatoria realizada.

Se considera adicionalmente que lo expuesto tanto por Libardo Rodríguez, como por

Nubia González Cerón –no la sumatoria de requisitos, sino el intento jurisprudencial de

otorgamiento-, en el contexto jurídico colombiano y en sintonía con la propuesta del

numeral anterior, son la semilla del proceso de deconstrucción del concepto de

personalidad jurídica de la manera en que lo han enseñado. Que el término

deconstrucción no asuste, significa el proceso de autocrítica que de manera constante

debe someterse el ordenamiento jurídico, porque tal como se tuvo la oportunidad de ver,

dicho concepto no se corresponde con la realidad de las relaciones jurídicas que se

manejan actualmente.

Se debe recordar el ejemplo de la entidad pública sin personalidad jurídica que suscribió

un contrato con un consorcio o unión temporal, en el cual, el contratista incumple y dada

esta situación ambos deberán encontrarse en el estrado judicial. Aunque entidad pública

y contratista estarán frente a frente, la forma en que llegan a obtener justicia, antes les

implicaba recorrer un camino adicional por no contar con la ya nombrada personalidad -

vinculación de otra entidad pública y configuración del litis consorcio necesario- que

desgasta administrativamente a las entidades públicas y a los particulares, y

procesalmente al sistema judicial, pese a que se cuenta con los insumos necesarios

(contrato, pólizas, informes de supervisión o interventoría, etc.), los que darían cuenta

que efectivamente se actuaba con total autonomía administrativa y financiera por parte

de ambos. Pero lo que se acaba de exponer no debe traducirse como una flexibilización

descuidada o irresponsable de llegar ante un juez, se trata de ser más eficaz desde al

ámbito de la decisión judicial, que conviene tanto a la entidad pública –cuando demanda

el incumplimiento de su contratista- como al particular contratista que exige el pago o

indemnización de la entidad pública por causarle perjuicios o sobrecostos, traduciéndose

Capítulo 3 161

como se ve, en un beneficio de doble vía tanto a la misma Administración Pública como a

los particulares. Una justicia pronta y eficaz es también una demanda del interés general,

en el marco de un Estado social de derecho. Lo cierto es que hoy una entidad pública,

sin el reconocimiento de personalidad, puede verse cara a cara en un estrado judicial con

un consorcio o unión temporal, que no son personas jurídicas, para discutir acerca de las

incidencias del contrato estatal.

La materialización de la justicia pasa por el reconocimiento de los derechos, pero

requiere así mismo, de trámites expeditos en la consecución de los mismos. No es

directamente proporcional que a mayores requisitos para demandar la reparación del

daño antijurídico ante un juez, se garantice prontamente la resolución del mismo. En

ocasiones lo excesivo de los trámites procesales a cumplir –por encima de la norma

sustancial- podría traducirse en el alejamiento de los ciudadanos a recurrir a los canales

de justicia con más frecuencia, generando en parte, la posible falta de credibilidad en los

mismos.

No hay que ser pesimistas, lo expuesto por Libardo Rodríguez no está desechado en los

anaqueles de la relatoría del Consejo de Estado, pero sí requieren de la dinamicidad

ahora nuestra, para lograr las transformaciones conceptuales que necesita el

ordenamiento jurídico en lo relacionado con la personalidad jurídica de las entidades

públicas.

Frente al posible cuestionamiento que se haría a lo aquí expuesto, en el sentido de que

dicha concepción –personalidad- dada su trayectoria, importancia y aplicación no

requiere de los ajustes que aquí se demandan, porque es claro que tanto las entidades

públicas con o sin personalidad jurídica pueden comparecer a un proceso judicial; de

manera anticipada debe decirse que no se desconoce ese planteamiento, por el

contrario, se parte de la base de su reconocimiento. La denuncia está encaminada a

evidenciar lo ineficiente de esa forma de llevar a la realidad las concepciones en torno a

la personalidad, que afecta no solo a los particulares, sino a las mismas entidades

públicas ante la necesidad de obtener justicia pronta; adicionalmente que la realidad de

las relaciones jurídicas ha convertido en obsoletas las consideraciones iniciales sobre la



forma de concebir la personalidad jurídica376, porque claramente se debe recurrir a otros

vocablos para entenderlo, entonces, la definición inicial requiere de otras adicionales

para ser explicada, es decir, ¿se habla de un concepto de conceptos?, de continuar así,

se requerirá de un tesaurus para llegar a una idea de lo que significa, cuando lo correcto

es saber lo que significa y que esa es la forma de entenderlo y aplicarlo en la práctica,

por ello es que se propone su deconstrucción y simplificación en el ámbito de las

entidades públicas, que requieren cumplir los fines estatales, sin las talanqueras fruto de

la renuencia al cambio. El interés público también se manifiesta en las manifestaciones

de justicia –acceso y decisión.

376 No se requiere de la realidad para admitir cambios tan evidentes, como cuando se discutía si la tierra era plana o era redonda.

4. Conclusiones

El abordaje de la distinción entre entidades públicas con y sin personería jurídica, se hizo

bajo la óptica de analizar la funcionalidad de tal diferencia, ya que de manera intuitiva se

consideró que ambas clases de entidades están autorizadas para manejar presupuesto,

celebrar contratos o ser parte de un proceso judicial, por encima del reconocimiento de

un atributo de esa naturaleza.

Desde el comienzo se puso de presente que diferenciaciones de este tipo,

prácticamente, fueron enseñadas y aprendidas en el aula de clase, casi como un reflejo

automático, a tal punto de ver en la revisión bibliográfica realizada, que muchos

doctrinantes no se ocupan de analizar esta temática desde una perspectiva crítica, la

abordan de manera enunciativa o para rescatar las bondades de ser beneficiario del

reconocimiento de personería jurídica, dado que sin ella, no se podría transitar por la

amplia autopista de relaciones jurídicas que se presentan en el actual estado de cosas.

Bajo la necesidad de abordar un estudio del asunto, como el presentado en líneas

precedentes desde una óptica distinta, condujo a indagar su funcionalidad, obviamente

confrontando los elementos aprendidos con los que se observan en la práctica

profesional, encontrando resultados que difieren en algo, entre lo que se denomina teoría

y práctica. Se vio cómo las entidades públicas conforman o hacen parte de la estructura

del estado y su ubicación depende no sólo de si gozan o no del reconocimiento del

atributo de personalidad, sino también, del cumplimiento de una tarea constitucional o

legal.

Este abrebocas llevó a señalar –y comprobar- que la participación de las diferentes

entidades públicas –con y sin personería jurídica- en las relaciones de nuestro

ordenamiento jurídico, buscan materializar los fines del Estado, previstos en el artículo 2

164 La personalidad jurídica de las entidades públicas: una simple denominación técnica dada desde el derecho positivo

de nuestra Constitución Política de 1991, en procura de satisfacer entre otros, el interés

general, tarea amplificada por la consagración de Colombia como Estado Social de

Derecho. De esas relaciones jurídicas, en la que hacen parte la totalidad de las

entidades, se destacan tres: participar del presupuesto público, suscribir contratos y ser

parte procesal ante los diferentes estrados judiciales. Todo esto se resume en unas

cuantas líneas que dicen: el logro de los fines estatales pasa necesariamente por toda la

estructura estatal, sin importar si cuentan o no con la atribución de personalidad jurídica.

Frente a la funcionalidad de hablar de una diferencia se pudo anotar, con base en lo

anterior, que el cumplimiento de los fines constitucionales rebosó las consideraciones

teórico-prácticas de la personalidad jurídica, porque simplemente todas las entidades

públicas contribuyen en mayor o menor medida en tales propósitos, respondiendo de

esta manera a la pregunta que motivó el presente documento y que coincide con la

hipótesis planteada, resaltando además, que la tarea encomendada al legislador de

otorgar o no personería, se cumple bajo parámetros de instrumentalización o de mero

arbitrio técnico, apoyados en razones históricas que vienen desde el proceso de

formación del estado-nación, alejadas totalmente, de la actual complejidad de las

funciones encomendadas a las diferentes entidades públicas.

Pero el camino transitado para llegar a tal respuesta, estuvo marcado por el objetivo

general perseguido en este escrito, el cual, como ya se anticipó, estuvo orientado por la

discusión de la finalidad de que en nuestro ordenamiento existan algunas entidades

públicas titulares o no del atributo de personalidad jurídica. Este objetivo general estuvo

apoyado por objetivos específicos, con los que se buscó analizar los planteamientos de

la doctrina administrativista respecto de la facultad del legislador de otorgar personalidad

jurídica a ciertas entidades públicas; para luego dar paso, a comparar aquellas entidades

públicas titulares de tal atributo con las que no lo tienen, a fin de identificar si existen

diferencias frente a los procesos presupuestales, contractuales y actuaciones judiciales

que adelantan en cumplimiento de sus funciones; y con base en lo anterior, explicar que

la facultad del legislador de otorgar personalidad jurídica a ciertas entidades sólo

obedece a criterios de instrumentalización o de mero arbitrio técnico.

Conclusiones 165

Como se venía presentando, el objetivo general sirvió de base para demostrar la

hipótesis planteada, toda vez que se afirmó, que el logro de los fines estatales pasa

necesariamente por toda la estructura estatal, sin importar si cuentan o no con la

atribución de personalidad jurídica, ya que el logro mencionado requiere, por lo menos en

nuestro contexto de la asignación de presupuesto, la capacidad para contratar o para ser

parte procesal ante los jueces de la República.

Sin embargo, a la par de esta comprobación, se tuvo así mismo la oportunidad de

evidenciar como la facultad de atribuir o no personalidad está en cabeza del legislador,

función cumplida de manera instrumental y con arbitrio técnico. La injerencia de nuestro

legislador es amplia, tarea que se le asignó desde el texto constitucional, ya que ésta

ofrece una delineación básica de la estructura del Estado; se recuerda lo contemplado en

el artículo 113 superior, acerca de las tres ramas, los organismos independientes y los

órganos de control, los cuales a pesar de actuar de manera independiente deben

colaborar armónicamente para el logro de sus fines. No sobra manifestar que en la

Constitución se encuentran tres mecanismos para determinar la estructura de la

administración pública, los cuales tienen sus límites y procedimientos. El primero, que le

encomienda al legislador de manera directa, la tarea de establecer la estructura –

entidades con y sin personería- contemplado en el numeral 7 del artículo 150; el

segundo, donde delega su función legislativa al gobierno nacional, en el numeral 10 del

mismo artículo 150. Un tercero que lo ejecuta el presidente al momento de suprimir o

fusionar entidades, pero con base en lo contemplado en la ley. El arbitrio técnico del

legislador viene precedido entonces, por la función dada en la Constitución, que le exige

solamente el cumplimiento del trámite correspondiente, pues la forma, tamaño y

funciones de las distintas entidades creadas son de su propio resorte.

Fuera de la creación de la estructura básica de la rama ejecutiva, en clara alusión a los

ministerios, departamentos administrativos, entidades descentralizadas por servicios,

etc., es factible señalar que junto a la función desplegada por el legislador existen

razones de tipo histórico que la acompañan. En primer lugar, la remisión de vocablos al

momento de configurar la normativa que regula el conjunto de la administración pública;

en segundo lugar, cuando el constituyente en la expedición de la Constitución de 1991,

no dio nuevos lineamientos para conformar la estructura con el que habría de funcionar el


Estado Social de Derecho, al no discutirse temáticamente la necesidad de mantener o no

la distinción de entidades con y sin personería; por último, la consideración acerca de la

nación, los departamentos y los municipios, como personas jurídicas, que viene desde la

Ley 153 de 1887, la cual reformó el vetusto Código Civil que rige, situación que no ha

sido abordada de manera profunda por nuestros doctrinantes, es decir, no pasa más allá

de una simple mención normativa, pues se aprendió como algo obvio al interior de

nuestra práctica jurídica.

En este punto es preciso recomendar la necesidad de ahondar en un estudio

exploratorio, que indague sobre las causas que llevaron a la expedición del artículo 80 de

la Ley 153 de 1887. Tal como se presentó en el capítulo primero, Valencia Villa ilustró

acerca del papel de la Constitución de 1886 y del Código Civil, ya que en virtud del

artículo 52 de la extinta Carta, se estableció una relación de dependencia entre el código

del Estado y el código de la sociedad civil, según la cual, el último es la verdadera ley

suprema del territorio. Pese a esta consideración lo cierto es que hace falta abordar el

estudio, ya que se desconoce la intencionalidad de considerar personas jurídicas a la

nación, el departamento o el municipio. ¿Acaso fue necesaria tal precisión, en el contexto

de un extinto estado federal, para dar paso a un naciente estado central con autonomía

de sus entidades territoriales? tal investigación implicaría aspectos jurídicos y políticos,

que a pesar de estar superados hoy en día, sirven para ilustrar como subsisten a través

de normas aún vigentes, con las que se afirma categóricamente la personalidad de la

nación y demás entes territoriales.

En cuanto al análisis de los planteamientos de la doctrina administrativista respecto de la

facultad del legislador de otorgar personalidad jurídica a unas cuantas entidades

públicas, se ve, por lo menos en nuestro contexto colombiano, que se limitan en describir

lo que hace el legislador, mas no se cuestiona o indaga sobre la necesidad que desde la

ley se otorgue o no personalidad, ni tampoco se plantea la necesidad de erradicar este

tipo de distinciones. Al recurrir a la doctrina española, se encontró como el tratadista

Parejo, en el capítulo uno, se lanza a decir, que tanto la personalidad jurídica como la

capacidad jurídica son conceptos de “máxima abstracción”, referidas a una “aptitud en

principio genérica, para ser titular de derechos y obligaciones”; mientras que en el

Conclusiones 167

capítulo tres apoyado en W-R. SCHENKE expondrá como la ley está sufriendo un

proceso de instrumentalización, lo que ha hecho que sea un concepto que haya entrado

en crisis; pero donde más énfasis hace, es en la instrumentalización hecha de la noción

de personalidad, pese a su nivel de abstracción, porque se ha abusado de la misma, en

la medida que sólo resuelve ciertos aspectos del tráfico jurídico, sin olvidar que

históricamente, la noción de personalidad fue el instrumento utilizado para tratar de

entender cómo las personas jurídicas pueden actuar en el mundo de las relaciones

normativas, nociones que han entrado en crisis.

En apariencia el binomio doctrina-legislador, en nuestro contexto, no está en relación

simbiótica, porque las teorías y conceptos con las que se ha educado jurídicamente, se

mantienen sin que hayan sido objeto de revaluación por parte de la doctrina. En el

legislador se encuentra otro tipo de metodología, porque en materia contractual -artículo

2, numeral 1, literal b) de Ley 80 de 1993- y en materia procesal -artículo 159 de la Ley

1437 de 2011- se aprecia que se han dado pasos tendientes, no propiamente dirigidos a

reconocer expresamente que las entidades públicas que mencionan gozan de

personalidad jurídica, pero sí les reconoce capacidad para suscribir contratos y para ser

demandantes, demandadas o intervinientes en procesos judiciales. El hecho de

reconocer esa capacidad, de manera práctica está subsumiendo la esencia misma del

reconocimiento de la personalidad. Recuérdese que el vocablo en mención es polisémico

y para ser entendido en la práctica se apoya en los atributos de la capacidad de goce y

de ejercicio, siendo esta última, la que lleva a que una entidad actúe en el mundo de las

relaciones jurídicas. Se puede decir, sin temor a equivocarse, que el reconocimiento de

este tipo de capacidad de ejercicio es el que realmente interesa, y es el que

precisamente está otorgando el legislador.

Con base en lo anterior, ya no es novedoso el hecho de que entidades públicas sin

personería, sean capaces de contratar y ser parte procesal. Por consiguiente, esta clase

de reconocimientos ha permitido que el acceso a la justicia de ciudadanos y de dichas

entidades sea real y dinámico, porque a unos u otros les interesa que esté presente

quien produjo el acto o el hecho motivo de controversia.


Retomando el ejemplo del capítulo uno y dos en materia contractual, se presenta la

realidad de las cosas –expresión de Parejo-, el legislador en la Ley 80 de 1993, permitió

que entidades públicas sin personalidad jurídica –ministerios, las diferentes contralorías,

la Procuraduría, etc., puedan suscribir contratos públicos con personas privadas que en

forma conjunta presentan una propuesta, a las que se conocen como consorcios o

uniones temporales, que sin lugar a dudas no están definidas como personas jurídicas,

las cuales podrán exigirse entre sí, el cumplimiento de lo pactado, ya sea a través de

mecanismos alternativos de justicia o en el respectivo estrado judicial.

Este ejemplo sin duda constituye un nuevo descubrimiento respecto del presente escrito,

porque la intención del mismo fue la de responder la pregunta acerca de la utilidad de

diferenciar entidades públicas con o sin personería jurídica; al presentar a los consorcios

y uniones temporales como actuantes en el mundo de relaciones jurídicas, sin importar si

su participación está solo restringida a los contratos estatales, lo cierto es que han

participado y han sido adjudicatarios de contratos de gran envergadura, no sólo en el

aspecto económico sino también de ejecución.

La doctrina frente al ejemplo anterior no hizo mayores pronunciamientos, se limitó

simplemente a reproducir lo que dice la ley, aunque llama la atención lo dicho por

Suárez Franco, respecto de las entidades públicas sin personalidad, a las cuales se les

otorgó capacidad para contratar, al rotular esta posibilidad como una “aberración

jurídica”, expresión que se constituye en plena prueba para comprobar la reticencia a

cambios normativos, pero también es señal de que el legislador puede encontrarse solo

ante la tarea de renovar las instituciones jurídicas que rigen, o viceversa, el legislador

puede no tomar en consideración lo expresado por la doctrina.

Lo cierto es que frente a temas puntuales como el acabado de describir demuestran el

divorcio que existe entre la doctrina y el legislador con el propósito de propiciar cambios

jurídicos.

Se recomienda en este punto abordar estudios descriptivos y de derecho comparado

para ver cómo opera la contratación de consorcios en otros Estados organizados en

Conclusiones 169

forma de República Unitaria como el nuestro, para precisamente conocer su

funcionalidad, establecer si la figura del consorcio al no ser catalogada como persona

jurídica, permite entender cuál es la fuente de su capacidad de suscribir contratos.

Frente a la comparación de entidades públicas titulares del atributo de la personalidad

jurídica con las que no lo tienen, a fin de identificar si existen diferencias frente al manejo

de relaciones presupuestales, contractuales y procesales que adelantan en cumplimiento

de sus funciones, se hizo ver a lo largo de los capítulos uno y dos que tal diferencia no

existe.

Continuando con el ejemplo expuesto, se anotó como las entidades sin personería en

materia contractual pueden exigir el cumplimiento de los contratos que suscriben. Se

destacó el aporte de Betancur Jaramillo en el capítulo dos cuando en materia procesal en

temas contractuales recomienda que si la entidad es de “las enunciadas en el lit. b del

ord. 1o. del art. 2 –órganos sin personalidad- podrán ser llamadas a juicio en su

denominación propia, sin tener que estar precedida ésta de la palabra nación”. Esto sin

duda constituye un aporte importante en la medida que se le resta importancia al

tecnicismo de vincular a la nación en el texto de una demanda –de no hacerlo procedía la

inadmisión del líbelo- y por el contrario se armoniza con el artículo 228 de la Constitución

Política en la medida que respeta la prevalencia del derecho sustancial.

Esta recomendación de Carlos Betancur en el contexto de este escrito constituye un

nuevo descubrimiento, en la medida que desmitifica la forma de preparar los escritos de

demanda en materia contractual, aunque es preciso recordar que no se pretendía

presentar fórmulas procesales, porque desborda los límites propuestos en nuestra

hipótesis, la mención sirvió para apoyar parte de lo que se venía diciendo en torno al

papel procesal que juegan las entidades públicas sin personería.

Al pasar a la temática presupuestal, se pudo descubrir también, frente al alcance del

escrito la existencia de los llamados fondos, revisados en los dos primeros capítulos. La

novedad realmente consiste en que no son tratados de manera amplia o concreta en los

textos consultados, la referencia a ellos escasamente pasa por la transcripción del

artículo 30 del Estatuto Orgánico del Presupuesto o parafraseo del mismo, pero no existe


un análisis de su contenido. Este tema se apoyó en lo dicho por la Corte Constitucional

en la sentencia C-617/2012, que se refirió a los fondos cuenta y fondos entidad, los

primeros que no gozan de personalidad según lo allí expresado, mientras que los

segundos sí cuentan con tal atributo porque se asimilan a una entidad pública con dicha

personería, lo que incide en la estructura de la administración.

Este tema es más complejo en la medida que las referencias bibliográficas son escasas,

lo que motiva a lanzar una propuesta de investigación en torno a esta temática, que

permita entender su naturaleza, la función que cumplen, el lugar que ocupan en la

estructura administrativa, porque están impactando la conformación de la misma y el

trámite que debe seguirse para su constitución. Como puede notarse se trataría de un

trabajo descriptivo, pero que actualizaría nuestro entorno, en la medida que como se dijo,

las referencias al mismo son escasas, y no porque sea una figura nueva en el contexto

jurídico y presupuestal, lo que se nota es su nivel de tecnicismo, lo que permitiría

entender su escaso abordaje, por lo menos a nivel de textos universitarios.

Se consideró oportuno abarcar en el presente documento en relación con el objetivo de

comparar entidades públicas con y sin personería, las temáticas abordadas en el capítulo

tres, frente al control jerárquico y de tutela y el fenómeno de la representación que es

común al total de entidades públicas para operar en el mundo de las relaciones jurídicas.

Tal como los otros hallazgos que se señalaron, estos son igualmente pertinentes, en la

medida que no han sido abordados o expuestos en la bibliografía consultada.

Respecto del control jerárquico y de tutela, se pudo evidenciar que estos guardan

relación con los fenómenos de centralización y descentralización territorial y por

servicios. Estos fenómenos guardan estrecha relación frente al cómo se ubican las

diferentes entidades en la estructura del Estado colombiano. El descubrimiento radica en

la medida que se puso presente el hecho de que en la forma de estructurar lo que se

conoce como sectores administrativos, los mismos están precedidos por entidades sin

personería, quienes dan línea temática a entidades descentralizadas, las cuales gozan

de personería, frente a la política pública en cumplimiento de los planes de desarrollo.

Conclusiones 171

Lo anterior lleva nuevamente a recomendar la realización de un estudio que abarque

cómo interactúa el atributo de la personería jurídica, en torno al control jerárquico y de

tutela, el cual también será descriptivo, en la medida que no fue posible encontrar

bibliografía que aborde directamente el tema, lo consultado permitió definir y entender

cada uno de los controles y observar la conformación de los sectores administrativos.

Frente a la representación, la línea temática permitió comprender que ésta opera de

manera indistinta en las entidades con y sin personería jurídica, aunque no se debe dejar

de destacar el hecho que aquí se descubrió también que no siempre fue así, porque

tratándose de la nación, los departamentos, los municipios y el distrito capital, fueron

representados en temas procesales por el cabeza de una entidad sin personalidad, el

tema se encuentra decantando y completamente clarificado desde la expedición de la

Constitución de 1991.

Ya en el último objetivo tendiente a explicar que la facultad del legislador de otorgar

personalidad jurídica a ciertas entidades públicas sólo obedece a criterios de

instrumentalización o de mero arbitrio técnico, ya se han anticipado ciertos ejemplos que

ayudan a comprender el fenómeno, como el descrito en materia contractual, donde

claramente, con base en la ley, entidades públicas sin personería, pueden contratar con

consorcios y uniones temporales, las cuales tampoco se consideran personas jurídicas.

El legislador no reconoce ni a uno ni a otro tal atributo, pero sí los considera capaces de

contratar, esta es una forma de materializar tal arbitrio.

Esta clase de arbitrio y de instrumentalización, tal como se tuvo oportunidad de señalar

es denunciado por el tratadista español Parejo, quien a su vez enfatiza el poco interés

mostrado por otros doctrinantes frente a estos grados de instrumentalización, tal como se

dijo en la introducción, se asiste a un reflejo automático a la hora de abordar los

conceptos que prácticamente condicionan para operar en el mundo de lo jurídico.

Se denuncia el abuso en la utilización de la locución personalidad jurídica, no debe

olvidarse que fue posible explicar su polisemia, ante su falta de poder definir lo que

realmente quiere abarcar, porque al tratarse de una aptitud, luego recurre a otra locución,


la de capacidad de ejercicio, para poder explicar cómo una persona puede actuar

jurídicamente.

Ese arbitrio técnico se complementa o refuerza en el antecedente histórico de ser

importado desde el derecho civil, recuérdese como en este documento se pudo

comprobar que el debate de la personalidad jurídica a pesar de mantener la estructura

básica de la noción, se aplicó de manera diferente en el derecho civil como en el derecho

público, es decir, en el primero, buscó explicar la naturaleza de las personas jurídicas –

distintas de los seres humanos-, mientras que en el segundo, los esfuerzos se orientaron

a explicar quién era el titular para ostentarlo.

Precisamente en el capítulo tres, todo el análisis desembocó en la necesidad de restarle

importancia a ese alto nivel de instrumentalización y de arbitrio técnico con el que se

aborda y se distribuye la personalidad jurídica. Esa resta comienza con un proceso de

deconstrucción del vocablo personalidad jurídica, porque dada su polisemia, lo práctico

es utilizar el concepto que realmente lo hace comprender, por ello se propuso dar paso al

de capacidad, como el apto para englobar los hechos que quiere describir. Este proceso

de deconstrucción se apoya en la necesidad de comenzar a abandonar esa constante

práctica de asemejar un fenómeno jurídico o abstracto con la realidad del ser humano, es

decir dar paso a realzar la autonomía que algunos conceptos tienen sin necesidad de

equipararlos.

A la par de esta propuesta, también se descubrió el rechazo a cierta postura

jurisprudencial, que pretende otorgar personería, a entidades públicas que no la tienen,

con el propósito formalista de mantener tal concepto, utilizando como mecanismo la

sumatoria de funciones que se encuentran en distintas regulaciones, de esta manera se

buscó dar personería a la Contraloría General de la República y a cada una de las

Contralorías territoriales.

La anterior propuesta no fue compartida, en la medida en que perpetúa el arbitrio técnico

del legislador. Por el contrario, que desde la jurisprudencia, aplicando como método la

sumatoria de diferentes regulaciones, demuestra cómo opera tal arbitrio. Revela de un

Conclusiones 173

lado, como el legislador al otorgar capacidad en una u otra temática, desconoce, en

algunos casos, su propia decisión de no conceder personería; y del otro lado, devela que

a pesar de la existencia de ciertas reglas claras para optar por una o por otra –por

ejemplo el nivel central no goza de personería-, se salta esta consideración cuando

otorga capacidad.

Todos estos fenómenos de arbitrio y de instrumentalización obligan a la propuesta inicial,

y es la de dejar la locución de personalidad jurídica, para dar paso a otra locución o

vocablo que dé cuenta, de mejor forma, acerca de lo que debe entenderse por sujeto de

derechos y obligaciones, lo que permite romper con el círculo vicioso de intentar definir

una situación, a partir de las nociones que ofrecen otros vocablos o locuciones.

Frente a lo expuesto, se recomienda adelantar estudios que desde la óptica de la filosofía

analítica aplicada al derecho, contribuyan a explicar el fenómeno de deconstrucción de

locuciones de este estilo, investigación que sin duda develará a gran escala como tal

locución se apoya en otras; adicionalmente revelará cómo la necesidad de mantener el

uso del mismo descansa en la creencia que su funcionalidad se explica en la medida a

que hace referencia a alguna entidad, en los términos de Hart.

El proceso de deconstrucción planteado sin duda servirá de ejemplo para decir que

nuestro derecho colombiano está cambiando. Las ideas del Estado clásico liberal que se

mantienen hasta ahora en expresiones legales como las del artículo 80 de la Ley 153 de

1887, deben ser ajustadas o reemplazadas, con el firme propósito de permitir que la

nueva forma de abordar las relaciones jurídicas no cedan ante una ideología clásica que

ya ha sido superada por la realidad de las formas en que se hacen las cosas.

Por todas las anteriores consideraciones, se estima que la hipótesis fue demostrada tal

como se dijo, en la medida que en el contexto colombiano, la distinción entre entidades

públicas con y sin personalidad jurídica, ha dejado de ser funcional ante el aumento de

las actividades que debe desplegar el Estado para cumplir los fines constitucionales que

comprende entre otros la satisfacción del interés general.

Bibliografía

[1] ALESSANDRI R., Arturo; SOMARRIVA U., Manuel y VODANOVIC H., Antonio.

Tratado de Derecho Civil partes preliminar y general, (t. primero). Colombia, Ed. Jurídica

de Chile, 1998.

[2] ARBOLEDA PERDOMO, Enrique José. Comentarios al Nuevo Código de

Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Bogotá, Ed. Legis,

2011.

[3] BENAVIDES, José Luis. El contrato estatal. Entre el derecho público y el derecho

privado (2 ed.). Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2004.

[4] BETANCUR JARAMILLO, Carlos. Derecho Procesal Administrativo, Ley 1437 de

2011, (8 ed.). Medellín, Señal Editora, primera reimpresión 2014.

[5] BRAVO ARTEAGA, Juan Rafael. Derecho Tributario. Escritos y reflexiones (Colección

textos de Jurisprudencia). Bogotá, Ed. Universidad del Rosario, 2008.

[6] BREWER-CARÍAS, Allán R. “Sobre la personalidad jurídica en el Derecho

Administrativo”, en Ensayos de derecho público. En memoria de Maurice Hauriou,

Coords. Andry Matilla Correa y otros. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2013.

[7] BREY BLANCO, José Luis. “Los jueces y la política, ¿imparcialidad/neutralidad versus

compromiso democrático?”, en Foro, Nueva época, núm. 00/2004: 37-67, publicación

digital en la página web, http://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=1313547

(8.05.15).

Bibliografía 175

[8] BRITO RUÍZ, Fernando. Estructura del Estado Colombiano y de la Administración

Pública Nacional. Según la Constitución de 1991. Revaluación de conceptos

constitucionales y administrativos (2 ed). Bogotá, Ed. Legis, 2013.

[9] CASSAGNE, Juan Carlos. Derecho Administrativo, (t. I, 9 ed.). Bogotá, Pontificia

Universidad Javeriana: Abeledo Perrot, 2009. – (Colección internacional; no. 17).

[10] Colombia. Ministerio de Justicia y del Derecho. Memorias de la Ley 1437 de 2011:

Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, (vol. III, parte

B). Bogotá, El Ministerio, 2014.

[11] Colombia. Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Dirección General del

Presupuesto Público Nacional. Aspectos generales del proceso presupuestal colombiano,

(2 ed.). Bogotá, El Ministerio, 2011.

[12] Consejo de Estado de Colombia, Auto 207419 del 29/10/1969, Sección Primera, MP

Alfonso Arango Henao. Disponible en

http://190.24.134.114:8080/WebRelatoria/ce/index.xhtml (12.03.2015).

[13] Consejo de Estado de Colombia, Radicado 2685, Sentencia del 9/12/1994, Sección

Primera, MP Ernesto Rafael Ariza Muñoz. Disponible en


[14] Consejo de Estado de Colombia, Expediente 3405, Auto del 11/09/1995, Sección

Primera, MP Nubia González Cerón. Disponible en


[15] Consejo de Estado de Colombia, Radicado 4731, Auto del 27/09/2007, Sección

Segunda, MP Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Disponible en



[16] Consejo de Estado de Colombia, Radicado 0507, Sentencia del 06/08/2008,

Sección Segunda, MP Gerardo Arenas Monsalve. Disponible en


[17] Consejo de Estado de Colombia, Radicado 1626, Sentencia del 24/08/2008,

Sección Segunda, MP Gerardo Arenas Monsalve. Disponible en


[18] Consejo de Estado de Colombia, Auto 46626 del 17/07/2013, Sección Tercera, MP

Mauricio Fajardo Gómez. Disponible en


[19] Consejo de Estado de Colombia, Sentencia 33686 del 01/10/2014, Sección Tercera,

MP Carlos Alberto Zambrano Barrera. Disponible en


[20] Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-374/1994, MP Jorge Arango Mejía.

Disponible en http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1994/c%2D374%2D94.htm

(12.03.2015).

[21] Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-004/1998, MP Jorge Arango Mejía.

Disponible en http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1998/c-004-98.htm

(14.03.2015).

[22] Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-189/1998, Alejandro Martínez

Caballero. Disponible en

http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1998/c%2D189%2D98.htm (12.03.2015).

[23] Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-561/1999, Alfredo Beltrán Sierra.

Disponible en http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1999/c%2D561%2D99.htm

(12.03.2015).

Bibliografía 177

[24] Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-1437/2000, MP José Gregorio

Hernández Galindo. Disponible en


[25] Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-619/2002, MP Jaime Córdoba

Triviño. Disponible en


[26] Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-306/2004, MP Rodrigo Escobar Gil.

Disponible en http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2004/C-306-04.htm

(12.03.2015).

[27] Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-935/2004, MP Álvaro Tafur Galvis.

Disponible en http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2004/C-935-04.htm#_ftnref2

(05.04.2015).

[28] Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-044/2006, MP Humberto Antonio

Sierra Porto. Disponible en


[29] Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-177/2007, MP Humberto Antonio

Sierra Porto. Disponible en


[30] Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-617/2012, MP Luis Ernesto Vargas

Silva. Disponible en


[31] COURTIS, Christian. Observar la ley. Ensayos sobre metodología de la investigación

jurídica. Madrid, Ed. Trotta, 2006.

[32] CHÁVEZ MARÍN, Augusto Ramón. Lecturas de Derecho Administrativo, (2 ed.).

Bogotá, Universidad Santo Tomás, 2008.


[33] DÁVILA VINUEZA, Luis Guillermo. Régimen jurídico de la Contratación Estatal,

aproximación crítica a la ley 80 de 1993 (2 ed.). Bogotá, Ed. Legis, 2003.

[34] ENGELS, “Ludwig Feuerbach y el fin de la filosofía clásica alemana”, URSS, Ed.

Progreso Moscú, 1978.

[35] DROMI, Roberto. Derecho Administrativo (6 ed.). España, Ediciones Ciudad

Argentina, 1997.

[36] GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. Revolución francesa y administración

contemporánea, (4 ed.). España, Ed. Civitas y Thomson Reuters, reimpresión 2011.

[37] GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón, Curso de

Derecho Administrativo I (16 ed.), Pamplona, Ed. Civitas y Thomson Reuters, reimpresión

2014.

[38] GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo, “El concepto de personalidad jurídica en el

derecho público”, en Revista de Administración Pública (No. 129, septiembre-diciembre

1992), publicación digital en la página web,

http://dialnet.unirioja.es/descarga/articulo/17147.pdf, (14.03.2015).

[39] GARCÍA-HERREROS S., Orlando. Lecciones de Derecho Administrativo, (2 ed.).

Bogotá, Universidad Sergio Arboleda, Serie Major – 7, 1997.

[40] GARRIDO FALLA, Fernando. Tratado de Derecho Administrativo, (vol. 1, 10 ed.).

Madrid, Ed. Tecnos, 1987.

[41] GARZÓN MARTÍNEZ, Juan Carlos. El nuevo proceso contencioso administrativo.

Bogotá, Ediciones Doctrina y Ley, 2014.

[42] GUTIÉRREZ SILVA, José Ramón, “El presupuesto procesal de la capacidad en las

personas jurídicas, en especial las de derecho público”, en Revista Chilena de Derecho,

Bibliografía 179

(vol. 36 N0 2, pp. 245 - 279 2009), publicación digital en la página web,

http://www.scielo.cl/pdf/rchilder/v36n2/art03.pdf (13.03.2015).

[43] HERRERA ROBLES, Aleksey, “La personalidad Jurídica del Estado”, en Revista de

derecho (No. 14, 2000), publicación digital en la página web de la Universidad del Norte,

http://ciruelo.uninorte.edu.co/pdf/derecho/14/5_La_personalidad_juridica_del_estado.pdf

(14.03.2015).

[44] IBÁÑEZ NAJAR, Jorge Enrique. Las funciones públicas y la Estructura del Estado

para cumplirlas. Bogotá, Instituto de Investigaciones Sociojurídicas para el desarrollo

sostenible, 2006.

[45] IBÁÑEZ NAJAR, Jorge Enrique. Estudios de derecho constitucional y administrativo

(2 ed.). Bogotá, Ed. Legis, 2007.

[46] INSTITUTO COLOMBIANO DE DERECHO TRIBUTARIO –ICDT-, Derecho

Tributario (2 ed.). Bogotá, Ed. Nomos, 1999.

[47] IVANEGA, Miriam Mabel. Instituciones de Derecho administrativo (2 ed.). Bogotá,

Universidad Externado de Colombia, 2013.

[48] KELSEN, Hans. Teoría General del Estado. Barcelona, Ed. Labor, 1934.

[49] LEGIS. Código Civil y Legislación Complementaria (sistema de eruditos prácticos

Legis, agosto 2011 - agosto 2012, 3 ed.). Bogotá, Legis, 2011.

[50] LEWIN FIGUEROA, Alfredo. Principios constitucionales del derecho tributario:

análisis de la Jurisprudencia de la Corte Constitucional, 1992-2001. Bogotá, Universidad

de Los Andes e Instituto Colombiano de Derecho Tributario, 2002.

[51] LÓPEZ GUERRA, Luis, “Sobre la personalidad jurídica del Estado” en Revista del

Departamento de Derecho Político, Universidad de Extremadura, (No. 6, 1980)


publicación digital en la página web, http://e-

spacio.uned.es/fez/eserv/bibliuned:DerechoPolitico-1980-06-10061/PDF, (12.03.2015).

[52] LUNA SERRANO, Agustín. Las ficciones del derecho en el discurso de los juristas y

en el sistema del ordenamiento. Bogotá, Pontificia Universidad Javeriana: Editorial

Temis, 2013. – (Colección internacional; no. 46).

[53] MARIENHOFF, Miguel S. Tratado de Derecho Administrativo, (t., I, 3 ed.). Buenos

Aires, Ed. Abeledo-Perrot, 1982.

[54] MATALLANA CAMACHO, Ernesto. Manual de contratación de la administración

pública, reforma de la ley 80 de 1993, (3 ed.). Bogotá, Universidad Externado de

Colombia, 2013.

[55] MIRANDA TALERO, Alfonso. El derecho de las finanzas públicas. Bogotá, Ágora

Editores, 1990.

[56] MONTOYA MELGAR, Alfredo. Enciclopedia Jurídica Básica, (en 4 volúmenes).

Madrid, Ed. Civitas, 1995.

[57] NARANJO MESA, Vladimiro. Teoría Constitucional e Instituciones Políticas. (12 ed.).

Bogotá, Ed., Temis, 2014.

[58] NINO, Carlos Santiago. Introducción al análisis del derecho. Barcelona, Ed. Ariel,

1983.

[59] OJEDA PEÑARANDA, Diego Luis. Manual de Hacienda Pública (2 ed.). Bogotá, Ed.

Librería Ediciones del Profesional, 2006.

[60] ORTEGA CÁRDENAS, Alfonso. Hacienda Pública. Las finanzas del Estado (4 ed.).

Bogotá, ECOE Ediciones, reimpresión 2012.

Bibliografía 181

[61] PAREJO ALFONSO, Luciano. Crisis y Renovación en el Derecho Público. Centro de

Estudios Constitucionales – Cuadernos y Debates . Madrid, 1991.

[62] PAREJO ALFONSO, Luciano; JIMÉNEZ-BLANCO, A. y ORTEGA ÁLVAREZ L.

Manual de derecho administrativo (3 ed.). Barcelona, Ed. Ariel, 1994.

[63] PAREJO ALFONSO, Luciano. Eficacia y Administración. Tres estudios. Instituto

Nacional de Administración Pública-Boletín Oficial del Estado. Madrid, 1995.

[64] PAREJO ALFONSO, Luciano. Lecciones de derecho administrativo. Valencia, Ed.

Tirant Lo Blanch, 2007.

[65] PAREJO ALFONSO, Luciano, “La personalidad jurídica y su distinta construcción:

personas privadas y público administrativas”, en revista Quaestiones Juridicae, No. 32,

Bogotá, Pontificia Universidad Javeriana, 2008, pp. 5-74.

[66] PAREJO ALFONSO, Luciano. El concepto del Derecho administrativo”(2 ed.).

Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2009.

[67] PÉREZ, Víctor M., “De la personalidad de la Administración Pública”, en Revista

Jurídica (Órgano de la Sociedad Jurídica de la Facultad Nacional de Derecho), Año

XXVIII, septiembre y octubre de 1936, Nos. 241 y 242, Bogotá, Ed. Centro, pp. 633-637.

[68] PINO RICCI, Jorge. El régimen jurídico de los contratos estatales. Bogotá,

Universidad Externado de Colombia, 2005.

[69] PLAZAS VEGA, Mauricio A. Derecho de la hacienda pública y derecho tributario, (t.,

I, 2 ed.). Bogotá, Ed., Temis, 2006.

[70] RESTREPO, Juan Camilo. Derecho presupuestal colombiano (2 ed). Bogotá, Ed.

Legis, 2014.


[71] RICO PUERTA, Luis Alonso. Teoría general y práctica de la contratación estatal (4

ed.). Bogotá, Ed. Leyer, 2005.

[72] RIVADENEIRA BERMÚDEZ, Rosember. Manual de derecho procesal administrativo

(4 ed.). Bogotá, Librería Jurídica Sánchez R., 2014.

[73] RODRÍGUEZ, César, “Una crítica contra los dogmas de la coherencia del derecho y

la neutralidad de los jueces”, en Libertad y restricción en la decisión judicial, el debate

con la teoría crítica del derecho (CLS), publicación digital en la página web,

http://es.scribd.com/doc/98325747/Cesar-Rodriguez-Una-critica-contra-los-dogmas-de-la-

coherencia-del-derecho-y-la-neutralidad-de-los-jueces#scribd (8.05.15).

[74] RODRÍGUEZ R., Libardo. Estructura del Poder Público en Colombia, (14 ed.),

Bogotá, Ed., Temis, 2012.

[75] RODRÍGUEZ R., LIBARDO, Derecho Administrativo, general y colombiano, (18 ed.).

Bogotá, Ed. Temis, 2013.

[76] ROJAS LÓPEZ, Juan Gabriel. Los presupuestos procesales en el derecho procesal

administrativo, (2 ed.). Bogotá, Librería Jurídica Sánchez R., 2012.

[77] SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando. “Administración Pública y Personalidad

Jurídica”. En: Memorias de Congresos de Derecho Administrativo, II Congreso-2013,

Coords. Juan Alberto Polo Figueroa y otros. Bogotá, Universidad Sergio Arboleda, 2014.

[78] SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando. Tratado de Derecho Administrativo.

Introducción a los conceptos de la administración pública y el derecho administrativo, (t.,

I, 3 ed.). Bogotá, Universidad Externado de Colombia, reimpresión 2004.

[79] SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando. Tratado de Derecho Administrativo. Acto

Administrativo, (t., II, 4 ed.). Bogotá, Universidad Externado de Colombia, segunda

reimpresión 2004.

Bibliografía 183


Contencioso Administrativo, (t., III.). Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2004.


Contratación indebida, (t., IV, 1 ed.). Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2004.

[82] SUÁREZ FRANCO, Roberto. Teoría General de las Personas Jurídicas. Bogotá, Ed.

Temis, 2010.

[83] UPRIMNY, Leopoldo, “La teoría de Gierke sobre la personalidad jurídica”, en Revista

del Colegio Mayor de Ntra. Sra. del Rosario, vol. XXXVI, octubre y noviembre de 1941,

Nos. 355 y 356, Bogotá, Ed. Centro, pp. 303-310.

[84] VALENCIA VILLA, Hernando. Cartas de Batalla: una crítica del constitucionalismo

colombiano. Bogotá, Ed. Panamericana, primera reimpresión, 2012.

[85] VALENCIA ZEA, Arturo y ORTÍZ MONSALVE, Álvaro. Derecho Civil: Parte general y

personas, (t. I, 16 ed.). Bogotá, Ed. Temis, segunda reimpresión, 2010.

[86] VIDAL PERDOMO, Jaime. Derecho Constitucional General e Instituciones Políticas

Colombianas, (9 ed.). Bogotá, Ed. Legis, 2005.

[87] VIDAL PERDOMO, Jaime. Derecho Administrativo, (13 ed.). Bogotá, Ed. Legis,

2008.

[88] VON TUHR, Andreas. Las personas naturales y jurídicas. Bogotá, Ed. Leyer, 2006.

la personalidad jurídica de las entidades públicas: una

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