“la particion de bienes y la competencia...
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UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES
“UNIANDES”
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
CARRERA DE DERECHO
PROYECTO DE INVESTIGACIÓN PREVIO A LA OBTENCIÓN DEL TÍTULO
DE ABOGADA DE LOS TRIBUNALES DE LA REPUBLICA
TEMA:
AUTOR: GAVILANEZ VILLACIS VALERIA STEFANIA
ASESOR: DR. JORDAN NARANJO GENARO VINICIO Mg.
PORTADA
AMBATO – ECUADOR
2016
“LA PARTICION DE BIENES Y LA COMPETENCIA DE LOS
NOTARIOS Y JUECES FRENTE A LA SEGURIDAD
JURIDICA”.
APROBACIÓN DEL ASESOR DEL TRABAJO DE TITULACIÓN
CERTIFICACIÓN:
Quien suscribe, legalmente CERTIFICA QUE: El presente Trabajo de Titulación
realizado por la señorita VALERIA STEFANIA GAVILANEZ VILLACIS, estudiante
de la Carrera de Derecho, Facultad de Jurisprudencia, con el tema “LA PARTICION DE
BIENES Y LA COMPETENCIA DE LOS NOTARIOS Y JUECES FRENTE A LA
SEGURIDAD JURIDICA”, ha sido prolijamente revisado, y cumple con todos los
requisitos establecidos en la normativa pertinente de la Universidad Regional Autónoma de
los Andes -UNIANDES-, por lo que apruebe su presentación.
Ambato, Octubre 2016
Dr. Genaro Vinicio Jordán Naranjo
ASESOR
DECLARACIÓN DE AUTENTICIDAD
Yo, VALERIA STEFANIA GAVILANEZ VILLACIS , estudiante de la Carrera de
Derecho, Facultad de Jurisprudencia, declaro que todos los resultados obtenidos en el
presente trabajo de investigación, previo a la obtención del título de ABOGADA DE LOS
TRIBUNALES DE LA REPÚBLICA, son absolutamente originales, auténticos y
personales; a excepción de las citas, por lo que son de mi exclusiva responsabilidad.
Ambato, Octubre de 2016
Srta. Valeria Stefania Gavilanez Villacis
CI. 120635894-5
AUTORA
DERECHOS DE AUTOR
Yo, VALERIA STEFANIA GAVILANEZ VILLACIS, declaro que conozco y acepto la
disposición constante en el literal d) del Art. 85 del Estatuto de la Universidad Regional
Autónoma de Los Andes, que en su parte pertinente textualmente dice: “…El Patrimonio
de la UNIANDES, está constituido por: La propiedad intelectual sobre las Investigaciones,
trabajos científicos o técnicos, proyectos profesionales y consultaría que se realicen en la
Universidad o por cuenta de ella…”;
Ambato, Octubre de 2016
Srta. Valeria Stefania Gavilanez Villacis
DEDICATORIA
Esta tesis se la dedico a mi Dios quién supo guiarme por el
buen camino, darme fuerzas para seguir adelante y no
desmayar en los problemas que se presentaban, enseñándome
a encarar las adversidades sin perder nunca la dignidad ni
desfallecer en el intento.
Para mis padres y mi hermano por su apoyo, consejos,
comprensión, amor, ayuda en los momentos difíciles, y por
ayudarme con los recursos necesarios para estudiar. Me han
dado todo lo que soy como persona, mis valores, mis
principios, mi carácter, mi empeño, mi perseverancia, mi
coraje para conseguir mis objetivos, a la vez también dedicar
a una persona muy especial que hoy ya no está conmigo pero
estoy segura que estará orgulloso de lo que he conseguido
para ti Abuelito Julio Cesar Gavilanez Vaca.
AGRADECIMIENTO
Los resultados de este proyecto, están dedicados a todas
aquellas personas que de alguna u otra forma, contribuyeron a
la culminación de este trabajo.
Mi agradecimiento está dirigido, a Dios por darme la vida y
la fuerza para salir adelante y culminar con éxitos mis
estudios profesionales, a la Universidad Regional Autónoma
de los Andes “UNIANDES” que de una forma muy acertada
por medio de sus docentes imparten sus conocimientos y
experiencias en beneficio de la formación de sus estudiantes.
En especial mención al Dr. Genaro Jordán quien aceptó
dirigir esta investigación.
Al mismo tiempo agradecer a mis padres Juan Gavilanez y
Leticia Villacis a mi hermano Julio Gavilanez, a mis
abuelitos por parte de padre y madre, a mis tíos Marcial y
Delia Chancusig, a mis primas Ximena y Jacqueline
Gavilanez, quienes con su apoyo desinteresado colaboraron
para poder culminar este proyecto de tesis.
ÍNDICE GENERAL
PORTADA
APROBACIÓN DEL ASESOR DEL TRABAJO DE TITULACIÓN
DECLARACIÓN DE AUTENTICIDAD
DERECHOS DE AUTOR
DEDICATORIA
AGRADECIMIENTO
ÍNDICE GENERAL
ÍNDICE DE CUADROS
ÍNDICE DE GRÁFICOS
RESUMEN EJECUTIVO
ABSTRACT
INTRODUCCIÓN ................................................................................................... 1
ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIÓN ........................................................ 1
PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA .................................................................. 2
PROBLEMA CIENTÍFICO ..................................................................................... 3
DELIMITACIÓN DEL PROBLEMA ...................................................................... 3
OBJETO DE INVESTIGACIÓN Y CAMPO DE ACCIÓN ................................. 3
IDENTIFICACIÓN DE LA LÍNEA DE INVESTIGACIÓN .................................... 3
OBJETIVOS ............................................................................................................ 3
OBJETIVO GENERAL ............................................................................................ 3
OBJETIVOS ESPECÍFICOS: ................................................................................... 4
IDEA A DEFENDER ............................................................................................... 4
VARIABLES DE LA INVESTIGACIÓN ................................................................ 4
Variable Independiente .............................................................................................. 4
Variable Dependiente ................................................................................................ 4
METODOLOGÍA A EMPLEAR .............................................................................. 5
MÉTODOS .............................................................................................................. 5
Inductivo – Deductivo ............................................................................................... 5
Analítico - Sintético................................................................................................... 5
Histórico – Lógico ..................................................................................................... 5
TÉCNICAS .............................................................................................................. 6
HERRAMIENTAS DE LA INVESTIGACIÓN........................................................ 6
APORTE TEÓRICO, SIGNIFICACIÓN PRÁCTICA Y NOVEDAD CIENTÍFICA 6
APORTE TEÓRICO. ............................................................................................... 6
SIGNIFICACIÓN PRÁCTICA. ............................................................................... 6
NOVEDAD CIENTÍFICA. ...................................................................................... 6
CAPITULO I ........................................................................................................... 7
MARCO TEÓRICO. ................................................................................................ 7
EPÍGRAFE I ........................................................................................................... 7
1. SEGURIDAD JURÍDICA Y DEBIDO PROCESO ........................................... 7
1.1. QUÉ ES LA SEGURIDAD JURÍDICA ........................................................ 7
1.2. LA SEGURIDAD JURÍDICA EN EL ECUADOR ........................................ 8
1.2.1. Importancia de la Seguridad Jurídica .......................................................... 9
1.2.2. Seguridad Jurídica y Responsabilidad del Estado...................................... 10
1.3. QUÉ ES EL DEBIDO PROCESO ............................................................... 10
1.3.1. Naturaleza del Debido Proceso ................................................................. 11
1.3.2. El debido proceso es un derecho: .............................................................. 12
1.3.3. Contenido del Debido Proceso y de las Garantías del Debido Proceso. .... 12
1.4. GARANTÍAS DEL DEBIDO PROCESO DE LA CONSTITUCIÓN
ECUATORIANA VIGENTE ................................................................................. 14
1.4.1. Garantías básicas del derecho al debido proceso ....................................... 15
EPÍGRAFE II ........................................................................................................ 17
2. FUNCION JUDICIAL, Y COMPETENCIAS JURIDICAS .......................... 17
2.1. QUÉ ES LA FUNCIÓN JUDICIAL ............................................................ 17
2.1.1. Objetivo Principal .................................................................................... 17
2.1.2. Principios básicos ..................................................................................... 17
2.2. QUIENES INTEGRAN LA FUNCIÓN JUDICIAL..................................... 18
2.2.1. Principios de la función judicial, según la constitución de la república del
ecuador... ................................................................................................................ 18
2.2.2. Organización y funcionamiento ................................................................ 19
2.2.3. Vacío constitucional ................................................................................. 20
2.2.4. Competencia ............................................................................................ 20
2.2.5. La Competencia según el Código Orgánico de la Función Judicial ........... 21
2.3. DIVISIÓN DE CLASES DE COMPETENCIA ........................................... 22
2.3.1. Competencia objetiva, funcional y territorial ............................................ 22
2.3.2. Competencia por razón de materia ............................................................ 23
2.3.3. Competencia Territorial............................................................................ 23
2.3.4. Competencia por razón de grado .............................................................. 23
2.3.5. Cuestionamiento de la competencia .......................................................... 24
EPÍGRAFE III....................................................................................................... 24
3. FACULTADES DE LOS NOTARIOS Y NOTARIAS Y DE LOS JUECES .. 24
3.1. EL NOTARIADO EN EL ECUADOR ........................................................ 24
3.2. EL NOTARIADO EN LA CONSTITUCIÓN .............................................. 25
3.2.1. Funciones ................................................................................................. 26
3.2.2. Atribuciones ............................................................................................. 27
3.3. CÓDIGO ORGÁNICO GENERAL DE PROCESOS .............................. 34
3.4. FACULTADES DE LOS JUECES ............................................................ 35
3.5. FUNCIONES DE LOS JUECES Y EL PRINCIPIO PROCESAL
DISPOSITIVO ....................................................................................................... 37
3.6. QUÉ ES EL PRINCIPIO DISPOSITIVO ..................................................... 38
3.6.1. Qué es interés legítimo ............................................................................. 39
3.6.2. Características del Principio Dispositivo................................................... 39
EPÍGRAFE IV ...................................................................................................... 40
4. PARTICION DE BIENES HERREDITARIOS Y PROCEDIMIENTO .......... 40
4.1. DE LA INDIVISIÓN ................................................................................... 40
4.2. DEFINICIÓN DE JUICIO ........................................................................... 41
4.2.1. Definición de Partición ............................................................................. 41
4.2.2. Del Régimen Actual de Competencia ....................................................... 42
4.3. NATURALEZA DEL JUICIO DE PARTICIÓN ......................................... 42
4.3.1. Traslativa o constitutiva. .......................................................................... 42
4.3.2. Declarativa o retroactiva:.......................................................................... 42
4.3.3. Determinativa o especificativa .................................................................. 42
4.4. CLASES DE PARTICIÓN .......................................................................... 43
4.4.1. Por Testamento ........................................................................................ 43
4.4.2. Extrajudicial ............................................................................................. 44
4.4.3. Requisitos ................................................................................................ 44
4.4.4. En el evento de Existir Menores de Edad .................................................. 45
4.4.5. Entre Cónyuges ........................................................................................ 45
4.5. REGLAS PARA LA PARTICIÓN SEGÚN EL CODIGO CIVIL ................ 46
4.6. DE LA COMPETENCIA............................................................................. 47
4.6.1. Clases de incapacidades ........................................................................... 47
4.6.2. Clases de Incapacidades Relativas ............................................................ 48
4.7. DE LA AUDIENCIA Y SU FINALIDAD ................................................... 48
4.7.1. A la Falta de Conciliación, Prueba ............................................................ 48
4.7.2. Pruebas de Oficio ..................................................................................... 49
4.8. FORMAS DE TERMINAR EL JUICIODE PARTICIÓN ............................ 49
4.8.1. Por Acuerdo de las Partes ......................................................................... 49
4.8.2. Casos en que el juez o jueza dicta sentencia.............................................. 50
CAPITULO II ........................................................................................................ 51
MARCO METODOLÓGICO ................................................................................. 51
METODOLOGÍA A EMPLEAR ............................................................................ 51
MÉTODOS ............................................................................................................ 51
Inductivo – Deductivo ............................................................................................. 51
Analítico - Sintético................................................................................................. 51
Histórico – Lógico ................................................................................................... 51
TÉCNICAS ............................................................................................................ 52
HERRAMIENTAS DE LA INVESTIGACIÓN...................................................... 52
DISEÑO DELA INVESTIGACIÓN DE CAMPO .................................................. 52
POBLACIÓN ......................................................................................................... 52
MUESTRA DE LA INVESTIGACIÓN ................................................................. 52
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE DATOS .................................................... 54
CONCLUSIONES PARCIALES DEL CAPITULO ............................................ 61
CAPÍTULO III ....................................................................................................... 62
MARCO PROPOSITIVO ....................................................................................... 62
PROPUESTA ......................................................................................................... 62
ANTECEDENTES ................................................................................................. 62
CUERPO CENTRAL ............................................................................................. 63
CONCLUSION ...................................................................................................... 63
CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES GENERALES ............................... 66
CONCLUSIONES GENERALES .......................................................................... 66
RECOMENDACIONES ........................................................................................ 67
BIBLIOGRAFÍA / LINKOGRAFÍA
LINKOGRAFÍA.
ANEXOS
ÍNDICE DE TABLAS
Tabla Nº 1. Población ...................................................................................................... 52
Tabla Nº 2. Partición de bienes ........................................................................................ 54
Tabla Nº 3. Formas de Partición ...................................................................................... 55
Tabla Nº 4. Partición extrajudicial ante notario ................................................................ 56
Tabla Nº 5. Requisitos partición ante notario ................................................................... 57
Tabla Nº 6. Controversias ante notario ............................................................................. 58
Tabla Nº 7. Jurisdicción contenciosa................................................................................ 59
Tabla Nº 8. Reforma al Art. #37 Ley Notarial .................................................................. 60
ÍNDICE DE GRÁFICOS
Gráfico Nº 1. Partición de bienes ..................................................................................... 54
Gráfico Nº 2. Formas de Partición ................................................................................... 55
Gráfico Nº 3. Partición extrajudicial ante notario ............................................................. 56
Gráfico Nº 4. Requisitos partición ante notario ................................................................ 57
Gráfico Nº 5. Controversias ante notario .......................................................................... 58
Gráfico Nº 6. Jurisdicción contenciosa............................................................................. 59
Gráfico Nº 7. Reforma al Art. #37 Ley Notarial ............................................................... 60
RESUMEN EJECUTIVO
La partición de bienes y la competencia de los notarios y jueces frente a la seguridad
jurídica, es un tema amplio y complejo en lo cual debemos analizarlo con claridad y en
base a las leyes vigentes en nuestro país, ya que al mencionar a la seguridad jurídica
estamos hablando de normas claras y precisas y el respeto a la Constitución como la
norma de mayor jerarquía en nuestro país.
Al hablar de partición de bienes entramos hablar sobre el código civil, en los cual podemos
decir que dicha competencia radica en los jueces civiles, pero existe una norma de mayor
jerarquía como es el Código Orgánico de la Función Judicial que nos habla de las
atribuciones y deberes de los jueces por lo cual nos indica que son los jueces y juezas de la
familia, mujer, niñez y adolescencia quienes conocerán sobre todo lo que es el libro tercero
de dicho código entre ellos se incluye todo lo que es la partición de bienes; sin perjuicio de
que en este tema pase a un notario.
ABSTRACT
The partition of property and competence of notaries and judges from legal certainty is a
broad and complex subject in which we must analyze clearly and based on the laws of our
country, since the mention of legal certainty we are talking of clear and precise rules, and
respect for the Constitution as the senior norm in our country.
When talking about partition of property we talk about the civil code, to which we can say
that jurisdiction lies with civilian judges, but there is a rule most senior, the Organic Code
of the Judicial Function that talks about the powers and obligations of judges which
indicates they are the judges of the Family, Women, children and Adolescents who will
know about all that is the third book of the code, it includes everything that is the partition
of property ; without prejudice to this issue through a notary.
1
INTRODUCCIÓN
ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIÓN
El Ecuador como un Estado constitucional de derechos y justicia, social, democrático,
soberano, independiente, unitario, intercultural, plurinacional y laico; cuyo reconocimiento
se encuentra establecido en el Artículo 1 de la Constitución de la República del Ecuador
en el cual a nuestra actualidad vivimos un proceso muy importante que nuestra
constitución nos brinda como ciudadanos y ciudadanas de una Nación.
Es Preciso mencionar que dentro de nuestra constitución existen derechos y principios que
van de la mano y los cuales deben ser respetados por las autoridades judiciales, las cuales
deben hacer respetar las leyes y las normas, dentro de estos principios encontramos el
Principio de la Seguridad Jurídica en lo cual cabe mencionar de los antecedentes de la
Revolución Francesa, donde se evidenciaba la ausencia del principio de Seguridad
Jurídica; por lo cual también se puede tomar como referencia a la Declaración de Derechos
de 1789, donde se establecen disposiciones que consagran el principio de Seguridad
Jurídica; se indican las consecuencias desde el punto de vista jurídico de la mencionada
revolución, como son la Constitución de 1791 y el Código Civil Francés de 1804, donde
igualmente se aborda el principio de Seguridad Jurídica, imponiendo límites al poder de los
gobernantes de la época;
En el transcurso de todo este tiempo y con la aprobación de la constitución de Montecristi
en el año 2008, el Estado Ecuatoriano no solo reconoce si no que a la vez protege todos
los derechos y principios tales como se encuentran plasmados dentro de nuestra
constitución
La práctica y el conocimiento sobre administración de justicia, son los conocimientos,
normas y principios que han sido conservados y trasmitidos de generación en generación
en forma oral, y permite ejercer un control social efectivo en sus territorios y entre sus
miembros. La inclusión de esta temática en la Constitución de la República y la
ratificación del Ecuador en los Tratados Internacionales que promueven el respeto por las
normas y las leyes es un reconocimiento dado justamente porque nos encontramos en un
estado social de derechos en los cuales deben ser respetados por nuestras autoridades
judiciales.
2
PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
Nuestra Realidad Jurídica en cuanto se trata de hablar de derechos y principios es muy
clara y concisa ya que ha si nos menciona nuestra constitución de la república del ecuador
como carta magna y demás leyes conexas a ella, por esta ocasión vamos hablar del
principio a la seguridad jurídica que se encuentra plasmado en el artículo 82 de nuestra
constitución en lo cual nos menciona que; El Derecho a la Seguridad Jurídica se
fundamenta en el respeto a la constitución y en la existencia de normas jurídicas previas
claras, públicas y aplicadas por las autoridades competentes. Como bien podemos
observar este artículo es muy claro es por esto que he encontrado un grave problema en la
reforma por el Código Orgánico General de Procesos en su disposición reformatoria
décimo quinta del articulo 18 numero 37 inciso segundo de la ley Notarial en lo cual
manifiesta que; De existir controversia en los casos previstos con competencia exclusiva
para notarios, la o el notario deberá enviar copia auténtica de todo lo actuado a la oficina
de sorteos del cantón de su ejercicio dentro del término de tres días contados a partir de
recibida la oposición, con el objetivo de que luego del respectivo sorteo se radique la
competencia en uno de los jueces de lo civil del cantón quien procederá mediante proceso
sumario. Dado a conocer esta reforma debo mencionar que existe una Grave afectación no
solo a la Seguridad Jurídica, sino también a demás principios ya que afectaría también la
celeridad de un proceso y a la vez afecta el debido proceso judicial a más de esto cabe
mencionar que dentro del Código Orgánico de la Función Judicial en su artículo 234 nos
menciona sobre las Atribuciones y Deberes de los jueces y juezas en los cuales nos
manifiesta que son los jueces y juezas de la Unidad de la Familia Mujer Niñez y
Adolescencia los que conocerán y resolverán en primera instancia las causas sobre las
materias del Código Civil comprendidas desde el título del Matrimonio hasta la
correspondiente a la remoción de Tutores y Curadores, inclusive; así como las materias
comprendidas en el libro tercero de dicho código, sin perjuicio de las atribuciones que en
estas materias posean también las notarías y notarios.
Es por esto que encontramos necesario realizar un análisis crítico de la afectación que se da
al Principio Constitucional de la SEGURIDAD JURIDICA, y no solo afecta a este
principio sino que también a la celeridad dentro de los procesos judiciales y al debido
proceso, con el fin de que se proteja dichos principios y el debido proceso judicial.
3
PROBLEMA CIENTÍFICO
El procedimiento de los notarios y notarias en partición extra judicial de bienes cuando
deriva en conflicto; y la competencia de los jueces y juezas Civiles vulneran el Principio a
la Seguridad Jurídica.
DELIMITACIÓN DEL PROBLEMA
La investigación del presente trabajo de tesis se inició en el cantón Ambato, provincia de
Tungurahua en la Universidad Regional Autónoma de los Andes “UNIANDES”, y se
investigó los criterios prácticos de los Notarios y Notarias y Abogados en el libre ejercicio
del cantón Latacunga provincia de Cotopaxi, además una investigación bibliográfica sobre
el tema y con un análisis sobre la afectación del principio a la Seguridad Jurídica y al
debido proceso, esta tesis se ha configurado durante el año 2016.
OBJETO DE INVESTIGACIÓN Y CAMPO DE ACCIÓN
- Objeto de investigación
La Ley Notarial y el Código Civil
- Campo de acción
Partición de bienes
IDENTIFICACIÓN DE LA LÍNEA DE INVESTIGACIÓN
Retos Perspectivas y Perfeccionamiento de las Ciencias Jurídicas en el Ecuador.
OBJETIVOS
OBJETIVO GENERAL
Elaborar un Documento de Análisis Crítico Jurídico que indique como es el
procedimiento de los notarios y notarias en partición extra judicial de bienes cuando
deriva en conflicto; y la competencia de los jueces y juezas Civiles, proponiendo
alternativas para evitar la vulneración del Principio a la Seguridad Jurídica.
4
OBJETIVOS ESPECÍFICOS:
Fundamentar jurídicamente y doctrinariamente la seguridad jurídica y debido
proceso, función judicial y competencias jurídicas, competencias de los notarios
y Jueces, y la partición de bienes.
Demostrar la Vulneración de la Seguridad Jurídica en los casos que el notario debe
remitir todo lo actuado a los jueces y juezas civiles.
Elaborar los componentes de un documento de Análisis Crítico Jurídico que
indique como el procedimiento de los notarios y notarias en partición extra
judicial de bienes cuando deriva en conflicto; y la competencia de los jueces y
juezas Civiles, proponiendo alternativas para evitar la vulneración del Principio
a la Seguridad Jurídica.
IDEA A DEFENDER
Con el documento de Análisis Crítico Jurídico que indique como el procedimiento de los
notarios y notarias en partición extra judicial de bienes cuando deriva en conflicto; y la
competencia de los jueces y juezas Civiles, proponiendo alternativas para evitar la
vulneración del Principio a la Seguridad Jurídica.
VARIABLES DE LA INVESTIGACIÓN
Variable Independiente
Documento de Análisis Crítico Jurídico que indique como el procedimiento de los
notarios y notarias en partición extra judicial de bienes cuando deriva en conflicto; y la
competencia de los jueces y juezas Civiles
Variable Dependiente
Evitar la vulneración del Principio a la Seguridad Jurídica.
5
METODOLOGÍA A EMPLEAR
MÉTODOS
Inductivo – Deductivo
Método científico que obtiene conclusiones generales a partir de premisas particulares. Se
caracterizan por la observación, registro de todos los hechos, el análisis, la derivación
inductiva de una generalización a partir de los hechos y la contrastación; lo cual permitirá
realizar un análisis sobre Sobre la Afectación del principio a la Seguridad Jurídica que se
da al momento en que las normas Jurídicas son confusas y ocasionan un retardo en el
proceso judicial que se va a llevar y dentro de esto podemos garantizar el debido proceso
judicial haciendo un análisis del todo hasta llegar a sus partes y la conformación de cada
una de las partes hasta llegar al conocimiento general.
Analítico - Sintético
Estudia los hechos, partiendo de la descomposición del objeto de estudio de cada una de
sus partes con el fin de estudiarlas en forma individual y luego de forma holística e integral
para observar las causas, la naturaleza y los efectos, lo cual permite valorar el objeto de
transformación para lo que se realizará un análisis general sobre la Afectación del
Principio de la seguridad jurídica en el procedimiento de los notarios y competencia de los
jueces.
Histórico – Lógico
Se complementan mutuamente, permiten descubrir las leyes fundamentales de los
fenómenos, en el cual se basan en los datos históricos y la descripción de los hechos que
descubre la lógica objetiva del desarrollo de la investigación, por tanto se analiza los
hechos, ideas del pasado, comparándolos con acontecimientos actuales, analizando la
relación causa-efecto de cada uno de los hechos analizados para realizar una comparación del
pasado y el presente y dar una solución al problema planteado es decir, la reforma por el
Código Orgánico General de Procesos en su disposición reformatoria del art 18 numero 37
de la ley Notarial afecta al principio de la seguridad jurídica al ser una norma confusa
dentro de las competencias de los Jueces y Juezas, notarios y notarias es decir existe una
afectación a dicho principio mencionado dentro de nuestro sistema judicial.
6
TÉCNICAS
Se utilizará la encuesta, a través de la cual se obtienen informaciones de la fuente del
problema y su posible solución, la cual se realizará a, Notarios y Notarias y Abogados en
libre ejercicio profesional, en la ciudad de Latacunga.
HERRAMIENTAS DE LA INVESTIGACIÓN
Cuestionario
APORTE TEÓRICO, SIGNIFICACIÓN PRÁCTICA Y NOVEDAD CIENTÍFICA
APORTE TEÓRICO.
El aporte teórico en el presente proyecto de tesis contempla el análisis teórico y doctrinario
de forma general a los Abogados y Abogadas en el libre ejercicio de la profesión y a los
jueces y juezas notarias y notarios asumiendo sus criterios y doctrinas frente al criterio del
investigador.
SIGNIFICACIÓN PRÁCTICA.
Se basa en la participación de los profesionales del derecho en especial Jueces y Juezas que
garanticen los derechos de las personas que se encuentran plasmados en nuestra constitución
de la República del Ecuador es así que no se dé la afectación de la Seguridad Jurídica dentro
de la orna judicial.
NOVEDAD CIENTÍFICA.
Es el análisis de la realidad actual, de la reforma por el Código Orgánico General de
Procesos dentro de su disposición décimo quinta del articulo 18 numero 37 de la ley notarial,
al no darse cuenta que dentro de esta existe una controversia dentro de la competencia de
los jueces y juezas en los cuales retarda el proceso judicial y existe una afectación no solo
del principio a la seguridad jurídica como lo señala el art 82 de la constitución de la
República del Ecuador sino también vulnera el debido proceso judicial.
7
CAPITULO I
MARCO TEÓRICO.
EPÍGRAFE I
1. SEGURIDAD JURÍDICA Y DEBIDO PROCESO
1.1. QUÉ ES LA SEGURIDAD JURÍDICA
Esencia de la convivencia civilizada, la seguridad jurídica tiene que ver con la estabilidad
de las normas, con el debate público, abierto y eficaz para transformarlas en estricto
Derecho, con el necesario aval moral de la sociedad para expedirlas, y no solamente con la
santificación legislativa de las leyes.
La seguridad jurídica abarca la irretroactividad de las leyes, el incuestionable principio de
legalidad en la actuación de la administración pública, la atribución de facultades a los
juzgadores, en fin con las normas primigenias de existencia comunitaria.
La seguridad jurídica constituye un supra concepto, que evidentemente, al menos por
cuestión de terminología, está relacionado con las definiciones de “orden” y la de
“Derecho”, no obstante, el análisis de cada uno de estos términos va mucho más lejos de lo
que este breve examen permite.
La seguridad jurídica es la situación peculiar del individuo como sujeto activo y pasivo de
relaciones sociales, cuando tales relaciones se hayan previstas por un estatuto objetivo,
conocido y generalmente observado.
El tratadista Antonio Fernández Galiano, en su Introducción a la Filosofía del Derecho,
expresa a este respecto “Específicamente, la seguridad jurídica se refiere a las situaciones
completas de los particulares dentro del orden del derecho. Este debe proporcionar
seguridad al individuo en el sentido de que en todo momento sepa con entera claridad hasta
donde llega su esfera de actuación jurídica y donde empieza la de los demás, que conozca
con plena certeza a lo que le compromete una declaración de voluntad, y en general, las
consecuencias de cualquier acto que él o los otros realicen en la órbita del derecho; que
8
pueda prever con absoluta certidumbre los resultados de la aplicación de una norma, en fin,
que en todo instante pueda contemplar deslindados con perfecta nitidez, los derechos
propios y los ajenos.
Por supuesto que lo descrito es un ideal utópico para cuya efectividad se requeriría un
ordenamiento de una perfección técnica incompatible con la falibilidad de toda obra
humana: es evidente que en todo derecho existen imperfecciones, imprevisiones del
legislador, lagunas y contradicciones, pero también hay normas que no realizan con
plenitud los debidos ideales de justicia y no por eso deben condenarse el ordenamiento en
su conjunto como incapaz de realizar aquel valor. Lo que interesa es que el derecho, aparte
de sus inevitables fallos, tienda a la creación de una seguridad para el particular que se
acoja a sus normas, de manera que nunca pueda ser sorprendido por un resultado
imprevisible con arreglo al propio ordenamiento.
La finalidad del derecho tiene que ser la supresión de toda situación dudosa o imprecisa y
su sustitución por situaciones netas y definidas. A procurarlas en casos concretos irán
dirigidas normas determinadas, pero la finalidad de creación de seguridad jurídica para el
particular está representada por una porción de principios de carácter general existentes en
todos los ordenamientos: tales son, entre otros, el de inexcusabilidad del cumplimiento de
la Ley, independiente de su conocimiento y el de la fuerza de la cosa juzgada, el de la
protección posesoria y el que inspira a la institución de la usucapión”.1
1.2. LA SEGURIDAD JURÍDICA EN EL ECUADOR
Podemos hablar sobre la seguridad jurídica como la garantía que da el estado Ecuatoriano
al pueblo o a la ciudadanía ante sus bienes materiales aplicados por la ley mediante un
principio fundamental del derecho.
La seguridad jurídica es condición básica para que un Estado pueda tener paz social y
estabilidad política, condiciones que a su vez favorecen su desarrollo. En tal sentido, la
legítima preocupación que existe en nuestro país por el papel que el sistema jurídico debe
cumplir, creando las condiciones que propicien el desarrollo, ha constituido la motivación
que orientó este trabajo de investigación.
1 Antonio Fernández Galiano, Introducción a la Filosofía del Derecho
9
La seguridad jurídica, inmaterial o formal, como también se la llama, no consiste sino en la
certeza del imperio de la Ley; esto es, en la garantía de que el ordenamiento jurídico será
aplicado de manera objetiva; es además, un principio fundamental del Estado de Derecho,
que se traduce en el aval que éste ofrece a toda persona, de que serán respetados sus
derechos consagrados en la Constitución y en las leyes, y que por tanto no serán alterados
o vulnerados posteriormente, contraviniendo la norma jurídica en virtud de la cual han sido
adquiridos; es, por tanto, un bien colectivo.
De lo anotado en líneas anteriores se desprende, que la seguridad jurídica es el
requerimiento de toda sociedad moderna y libre para desenvolverse racionalmente dando
estabilidad a los agentes productivos, y certeza a los individuos acerca de cuáles son sus
derechos y cuáles son sus deberes; pues la seguridad jurídica exige la previsión de una
respuesta conforme a derecho para los diferentes conflictos que se suscitan en la
convivencia humana; pues solo de esta manera se produce estabilidad, que a la final es
conseguir la fidelidad al principio de legalidad.
Como conclusión podemos llegar a que básicamente la seguridad jurídica en el Ecuador se
basa en la ley según el estado que lo rige y mediante los principios de legalidad dan
seguridad a los bienes para mayor tranquilidad del pueblo y más confianza en el estado que
se está rigiendo.
1.2.1. Importancia de la Seguridad Jurídica
De lo anotado en líneas anteriores se desprende, que la seguridad jurídica es el
requerimiento de toda sociedad moderna y libre para desenvolverse racionalmente dando
estabilidad a los agentes productivos, y certeza a los individuos acerca de cuáles son sus
derechos y cuáles son sus deberes; pues la seguridad jurídica exige la previsión de una
respuesta conforme a derecho para los diferentes conflictos que se suscitan en la
convivencia humana; pues solo de esta manera se produce estabilidad, que a la final es
conseguir la fidelidad al principio de legalidad.2
2 MIGUEL HERNANDEZ TERAN, Seguridad Jurídica Análisis Doctrina y Jurisprudencia, Editorial
ISBN, 2004, Guayaquil
10
1.2.2. Seguridad Jurídica y Responsabilidad del Estado
El tratadista Carlos Colautti señala “La seguridad jurídica existe en proporción directa y en
relación inmediata y esencial al desarrollo de la responsabilidad del Estado, de gobernantes
y funcionarios frente a sus quehaceres, al tiempo de ejercer el poder político y el poder
jurídico en cualquiera de sus formas”; esto es, puede medirse la seguridad jurídica de una
sociedad con la descripción del ámbito de responsabilidad del Estado, de sus gobernantes y
de sus funcionarios, frente a las consecuencias de sus quehaceres.
De lo que se desprende que en aquella sociedad donde exista responsabilidad real de
dirigentes políticos y de funcionarios por las actividades desarrolladas u omitidas, pero
debidas, que se produzcan en la conducción del Estado, en esa misma proporción, en esa
comunidad, habrá o no habrá seguridad jurídica”; así concluye el autor citado, que a mayor
responsabilidad del Estado, mayor seguridad jurídica, más aún que sin responsabilidad del
Estado y de sus gobernantes y administradores no puede haber seguridad jurídica.
Aspectos subjetivo y objetivo de la seguridad jurídica
La seguridad jurídica se muestra como una realidad objetiva, esto se manifiesta como una
exigencia objetiva de regularidad estructural y Funcional del sistema jurídico, a través de
sus normas e instituciones. Mas su faceta subjetiva se presenta como certeza del Derecho,
es decir, como proyección en las situaciones personales de la seguridad objetiva. Por ello,
se requiere la posibilidad del conocimiento del Derecho por sus destinatarios. La certeza
representa la otra cara de la seguridad objetiva: su reflejo en la conducta de los sujetos del
Derecho. Esta premisa con duce a cifrar la exploración del sentido de la seguridad en el
conjunto de caracteres que connotan e informan su dimensión objetiva. La seguridad
jurídica tiene, pues, su aspecto estructural (objetivo), el que es inherente al sistema
jurídico, a las normas jurídicas y a sus instituciones y, de ahí, dimana al sujeto que está
obligado por el sistema jurídico que adquiere la certeza o la certidumbre de las
consecuencias de sus actos y las de los demás, ésta es la faceta subjetiva.
1.3. QUÉ ES EL DEBIDO PROCESO
El art. 76 de la vigente Constitución Política señala: "Para asegurar el debido proceso
deberán observarse las siguientes garantías básicas, sin menoscabo de otras que
11
establezcan la Constitución, los instrumentos internacionales, las leyes o la Jurisprudencia"
y nos da 7 reglas que gobiernan el Debido Proceso.3
De la lectura del Art. 76, puedo señalar que el "Debido Proceso", es el más perfecto y
sofisticado instrumento de resolución de disputas o conflictos de contenido o relevancia
jurídica, pues el proceso tiene reglas que nos permiten llegar a una resolución justa debida.
Como es de conocimiento general, existe en el Ecuador violación de los derechos
ciudadanos; y, es así que quienes vivimos en el país, buscamos por los medios jurídicos a
nuestro alcance que las garantías constitucionales que le son inminentes a su condición de
ciudadanos nos sean respetados.
El derecho al debido proceso, y los derechos que contiene son invocables, y, por tanto,
están garantizados, no solo en el seno de un proceso judicial, sino también en el ámbito del
procedimiento administrativo. Así, el debido proceso administrativo supone, en toda
circunstancia, el respeto por parte de la administración pública o privada de todos los
principios y derechos normalmente invocables en el ámbito de la jurisdicción común4
1.3.1. Naturaleza del Debido Proceso
Como ya se señaló, desde la Declaración francesa de los Derechos del Hombre y del
Ciudadano de 1789 se ha reconocido, acertadamente, el carácter de derecho humano del
debido proceso. A ello se suma que la mayoría de los instrumentos internacionales y cartas
políticas de los Estados lo consideran así, en la actualidad.
Pero ¿qué tipo de derecho subjetivo es el debido proceso?
El profesor Reynaldo Bustamante Alarcón nos dice que es un derecho de carácter
instrumental, y da la noción de que las garantías del debido proceso son también derechos
subjetivos que cumplen la función de impedir que “los derechos de los individuos
sucumban ante la ausencia o insuficiencia de un proceso”
Ello es evidente, y simplemente me dedicaré a precisar esa aseveración, principalmente a
la luz de la clasificación de los derechos subjetivos dada por Vodanovic.
3 Constitución de la República del Ecuador 4 ARTURO HOYOS, El Debido Proceso, Editorial Temis S.A, 2004, Bogotá.
12
1.3.2. El debido proceso es un derecho:
1. Público: pues implica una prerrogativa con respecto al Estado;
Extramatrimonial: pues no tiene una utilidad económica inmediata, no siendo
valuable en dinero.
2. Relativo: pues está limitado a una persona en particular un sujeto pasivo
determinado, únicamente el Estado y sus órganos y agentes que manifiestan su
voluntad;
3. Originario: pues, sin perjuicio de caer en razonamientos filosóficos, aparte de ser
uno de las causas principales de los hombres el unirse en sociedad, para la
protección de sus derechos, por lo cual es evidente que ésta sea su prerrogativa,
pertenece a toda persona independientemente de su actividad dirigida a adquirirlo;
4. Intransmisible e intransferible: pues al pertenecer a cada persona no se ve la
necesidad de que se traspase a otra persona, además de que por el hecho de ser un
derecho humano y personalísimo por tanto se encuentra en esta categoría;
5. Puro y simple: pues su goce no está sujeto a modalidad alguna, sino que constituye
un derecho de los individuos y una obligación del Estado y los particulares;5
1.3.3. Contenido del Debido Proceso y de las Garantías del Debido Proceso.
En tanto a su contenido, he de referirme a dos autores principalmente Alberto Wray y
Cipriano Gómez Lara, cuyo pensamiento plasmaré debido a que el definir el contenido de
este derecho, desbordaría el propósito de este trabajo y lo tornaría en insuficiente por la
ardua controversia que puede darse sobre el tema.
Wray, que a lo largo de su texto parece considerar, que es necesario no definir los
elementos del debido proceso, pues este requiere ser aplicado a las situaciones más
diversas, y al hacerlo se podría caer en una exposición insuficiente para unos casos y
extensiva para otros, pues cada caso en particular contiene sus propias características y
requerimientos, dice que el debido proceso está contenido en los siguientes principios:
a) La idoneidad, ya que el debido proceso debe guardar una correspondencia con su
fin de proteger los derechos básicos de los individuos, siendo necesario que exista
5 RAFAEL OYARTE, Debido Proceso, Editorial CEP, 2016, Quito
13
correspondencia entre las exigencias formales establecidas, el derecho cuya
protección se busca y la naturaleza de los peligros que amenazan a este derecho,
permitiendo que el debido proceso sea un medio eficaz.
b) Neutralidad, pues en el debe existir imparcialidad y equilibrio entre quienes litigan
en la contienda legal, lo cual no implica que en el caso de las leyes sociales no se
debe tener preferencia hacia una parte, pues el fin mismo de la ley es protegerla y
no se contradice este elemento pues la idoneidad del procedimiento se define en
consideración a las circunstancias del grupo vulnerable y no un particular.
c) Imparcialidad, lo cual conlleva que no exista vínculos entre el órgano que
administra el proceso y una de las partes de la contienda, lo que conlleva un órgano
imparcial que asegure la atención de los conflictos con justicia.
d) Igualdad, pues los casos similares deben recibir el mismo tratamiento ya que el
ejercicio del poder público debe estar conforme con leyes generales, que
establezcan las reglas de procedimiento, evitando la discriminación.
e) Transparencia, pues todo interesado debe contar con la posibilidad de conocer,
previamente, el procedimiento idóneo para limitar o privarle de su derecho, las
razones para hacerlo, los fundamentos de hecho y evidencias para hacerlo y
fundamentarlo, y las evidencias existentes.
f) Contradicción. Al ser uno de los fines del proceso el satisfacer las legítimas
pretensiones de los ciudadanos y ser una respuesta a una exigencia de justicia, es
necesario que la decisión que afecta el derecho de una persona o lo limita se dé
luego de haberle oído, permitirle criticar la evidencia de cargo y presentar
evidencias de descargo, por lo cual es indispensable la contradicción.
g) Evidencia. Pues los derechos de los particulares no pueden ser limitados o
afectados mientras no se haya demostrado que efectivamente ha existido una
subsunción del hecho con una norma general; pero además, de la prueba se necesita
la posibilidad de una contradicción siendo posible que se tome una decisión luego
de haber considerado el punto de vista desde las dos perspectivas de quienes
contienden.
h) Motivación. Ello implica que la decisión debe estar fundada en referentes
normativos para que sea legítima, debido al carácter responsable de la autoridad
pública y a su sujeción al derecho.
14
En tanto al contenido de las garantías del debido proceso, entendidas como los requisitos
contemplados en la ley, y extraídos racionalmente de los principios que constituyen y debe
comprender un proceso para ser idóneo o el debido para tutelar positiva y negativamente
los derechos subjetivos, debo recalcar que es diverso y tan variado según lo requiera el
caso concreto, por lo que no existe un catálogo determinado y de existir no es uno
omnicomprensivo de todas las circunstancias posibles.6
1.4. GARANTÍAS DEL DEBIDO PROCESO DE LA CONSTITUCIÓN
ECUATORIANA VIGENTE
Al tenor del criterio precedente, e insistiendo que ante la diversidad de derechos y
amenazas contra ellos, que el debido proceso como medio que busca protegerlos, no puede
haber un paradigma de garantías del debido proceso para tutelarlos, que sea único para
todos los casos sino un contenido para cada situación y rama del Derecho; y, debido a que
la debido a que la Carta Fundamental se caracteriza por ser sumaria, según mi criterio,
considero que las garantías contempladas en el Art. 76 de la Constitución política del
Ecuador, habiéndose delimitado su reconocimiento al amplio campo de las leyes, los
instrumentos internacionales y sobre todo la jurisprudencia son suficientes.
Además, siguiendo la misma línea de pensamiento, estimo en acertada la actitud del
legislador constituyente de dejar un campo amplio de reconocimiento constitucional de las
garantías debidas y de no adoptar un catálogo rígido.
El legislador ha entendido entonces, que la Constitución únicamente da los lineamientos
básicos del ordenamiento jurídico, y con acierto ha llamado a las garantías contempladas
en el Art.76 como las garantías básicas del debido proceso.
El reconocimiento amplio que la Carta Magna ecuatoriana trae de estas garantías, y la
imposibilidad de un modelo único para todas las ramas implica el trabajo de los jueces y
los legisladores de dar las suficientes garantías a través de la Ley y la Jurisprudencia para
que la eficacia del debido proceso, conforme a las particularidades de cada caso.
6http://www.derechoecuador.com/articulos/detalle/archive/doctrinas
15
1.4.1. Garantías básicas del derecho al debido proceso
Art. 76, de la Constitución de la República del Ecuador.- En todo proceso en el que se
determinen derechos y obligaciones de cualquier orden, se asegurará el derecho al debido
proceso que incluirá las siguientes garantías básicas:
1. Corresponde a toda autoridad administrativa o judicial, garantizar el cumplimiento
de las normas y los derechos de las partes.
2. Se presumirá la inocencia de toda persona, y será tratada como tal, mientras no se
declare su responsabilidad mediante resolución firme o sentencia ejecutoriada.
3. Nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un acto u omisión que, al momento de
cometerse, no esté tipificado en la ley como infracción penal, administrativa o de
otra naturaleza; ni se le aplicará una sanción no prevista por la Constitución o la
ley. Sólo se podrá juzgar a una persona ante un juez o autoridad competente y con
observancia del trámite propio de cada procedimiento.
4. Las pruebas obtenidas o actuadas con violación de la Constitución o la ley no
tendrán validez alguna y carecerán de eficacia probatoria.
5. En caso de conflicto entre dos leyes de la misma materia que contemplen
sanciones diferentes para un mismo hecho, se aplicará la menos rigurosa, aún
cuando su promulgación sea posterior a la infracción. En caso de duda sobre una
norma que contenga sanciones, se la aplicará en el sentido más favorable a la
persona infractora.
6. La ley establecerá la debida proporcionalidad entre las infracciones y las sanciones
penales, administrativas o de otra naturaleza.
7. El derecho de las personas a la defensa incluirá las siguientes garantías:
a) Nadie podrá ser privado del derecho a la defensa en ninguna etapa o grado del
procedimiento.
b) Contar con el tiempo y con los medios adecuados para la preparación de su
defensa.
c) Ser escuchado en el momento oportuno y en igualdad de condiciones.
d) Los procedimientos serán públicos salvo las excepciones previstas por la ley. Las
partes podrán acceder a todos los documentos y actuaciones del procedimiento.
16
e) Nadie podrá ser interrogado, ni aún con fines de investigación, por la Fiscalía
General del Estado, por una autoridad policial o por cualquier otra, sin la presencia
de un abogado particular o un defensor público, ni fuera de los recintos
autorizados para el efecto.
f) Ser asistido gratuitamente por una traductora o traductor o intérprete, si no
comprende o no habla el idioma en el que se sustancia el procedimiento.
g) En procedimientos judiciales, ser asistido por una abogada o abogado de su
elección o por defensora o defensor público; no podrá restringirse el acceso ni la
comunicación libre y privada con su defensora o defensor.
h) Presentar de forma verbal o escrita las razones o argumentos de los que se crea
asistida y replicar los argumentos de las otras partes; presentar pruebas y
contradecir las que se presenten en su contra.
i) Nadie podrá ser juzgado más de una vez por la misma causa y materia. Los casos
resueltos por la jurisdicción indígena deberán ser considerados para este efecto.
j) Quienes actúen como testigos o peritos estarán obligados a comparecer ante la
jueza, juez o autoridad, y a responder al interrogatorio respectivo.
k) Ser juzgado por una jueza o juez independiente, imparcial y competente. Nadie
será juzgado por tribunales de excepción o por comisiones especiales creadas para
el efecto.
l) Las resoluciones de los poderes públicos deberán ser motivadas. No habrá
motivación si en la resolución no se enuncian las normas o principios jurídicos en
que se funda y no se explica la pertinencia de su aplicación a los antecedentes de
hecho. Los actos administrativos, resoluciones o fallos que no se encuentren
debidamente motivados se consideraran nulos. Las servidoras o servidores
responsables serán sancionados.
m) Recurrir el fallo o resolución en todos los procedimientos en los que se decida
sobre sus derechos.7
7 Constitución Política de la República del Ecuador
17
EPÍGRAFE II
2. FUNCION JUDICIAL, Y COMPETENCIAS JURIDICAS
2.1. QUÉ ES LA FUNCIÓN JUDICIAL
Una vez liquidado el poder político encarnado en una sola persona, Montesquieu, propuso
la trilogía de poderes para gobernar el Estado, hoy llamadas Funciones, entre estas, la
administración de justicia, encargadas del poder específico de autoridad, dentro de los
límites establecidos en la Constitución y la Ley.
Entonces, la Función Judicial, no es la primera, la intermedia o la tercera Función del
Estado, sino una parte del poder soberano del Pueblo, que se encarga de Administrar
Justicia, para lograr el equilibrio en la convivencia social, precautelando el bien común y la
paz colectiva, pero con independencia absoluta de las otras dos Funciones.
2.1.1. Objetivo Principal
El objetivo de la Función Judicial, es administrar Justicia, a través de los mandatarios
establecidos en la Ley Orgánica de la Función Judicial y la Constitución de la República,
esto es: Corte Suprema, Cortes Superiores, Cortes Distritales, Juzgados, funcionarios y
demás Tribunales de Justicia, escogidos del Cuerpo de Abogados: lógicamente con la
participación obligada de los profesionales de la Abogacía.
Administrar Justicia, es ¨ la potestad pública de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, en una
materia determinada ¨; por lo tanto, los órganos de la Función Judicial no está revestidos de
autoridad para ejercer otra actividad, que no sea la de dar a cada uno lo suyo, dentro del
mandato de la Constitución y la Ley.
2.1.2. Principios básicos
Entre los principios básicos, en los que se afianza la Función Judicial en el Ecuador, se
encuentran los siguientes:
a) La realización de la Justicia, sin ningún sacrificio por la omisión de formalidades.
b) La unidad de la Función Judicial, sin perjuicio de actuar en forma descentralizada.
18
c) Sistema arbitral, negociación y otros procedimientos alternos, para la solución de
las controversias.
d) Simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites, a través de las leyes
procesales, procurando en lo posible el sistema oral.
e) La gratuidad de la administración de Justicia, en el campo del derecho social.
f) El carácter público de los juicios, con excepción de los casos señalados por la Ley.
g) Independencia de los órganos de la Función Judicial en el ejercicio de sus
funciones
h) Reconocimiento de la carrera judicial, para asegurar la estabilidad de los
Magistrados, Jueces y Servidores Judiciales.
i) Sanción a Jueces y Magistrados por el retardo injustificado en el trámite de los
juicios.
Los fundamentos en los que descansa la Función Judicial en el Ecuador, constituyen un
invalorable manojo de enunciados teóricos, que jamás se han podido poner en práctica por
falta de autonomía e independencia de esta alta Función del Estado; que a la postre se ha
convertido inexorablemente, en simples aspiraciones utópicas que de tiempo, se pierden
para ser reemplazadas por otros.
2.2. QUIENES INTEGRAN LA FUNCIÓN JUDICIAL
La Norma Suprema del Estado, determina con claridad y precisión que la Función
Ejecutiva es ejercida por el Presidente de la República y además está integrada por el
Vicepresidente, Ministros de Estado y CONADE; que la Función Legislativa es ejercida
por la Asamblea Nacional, integrado por Asambleístas Nacionales y provinciales; pero, no
es clara ni precisa cuando se refiere a la Función Judicial; limitándose vagamente a
expresar que, el ejercicio de la potestad judicial, corresponde exclusivamente a
magistrados, jueces y tribunales determinados en la Constitución, las leyes y en los
tratados internacionales.
2.2.1. Principios de la función judicial, según la constitución de la república del
ecuador.
Art. 172.- Las juezas y jueces administrarán justicia con sujeción a la Constitución,
a los instrumentos internacionales de derechos humanos y a la ley.
19
Las servidoras y servidores judiciales, que incluyen a juezas y jueces, y los otros
operadores de justicia, aplicarán el principio de la debida diligencia en los procesos
de administración de justicia.
Las juezas y jueces serán responsables por el perjuicio que se cause a las partes por
retardo, negligencia, denegación de justicia o quebrantamiento de la ley.
2.2.2. Organización y funcionamiento
Art. 177.- La Función Judicial se compone de órganos jurisdiccionales, órganos
administrativos, órganos auxiliares y órganos autónomos. La ley determinará su estructura,
funciones, atribuciones, competencias y todo lo necesario para la adecuada administración
de justicia.
Art. 178.- Los órganos jurisdiccionales, sin perjuicio de otros órganos con iguales
potestades reconocidos en la Constitución, son los encargados de administrar justicia, y
serán los siguientes:
1. La Corte Nacional de Justicia.
2. Las cortes provinciales de justicia.
3. Los tribunales y juzgados que establezca la ley.
4. Los juzgados de paz.
El Consejo de la Judicatura es el órgano de gobierno, administración, vigilancia y
disciplina de la Función Judicial.
La Función Judicial tendrá como órganos auxiliares el servicio notarial, los martilladores
judiciales, los depositarios judiciales y los demás que determine la ley.
La Defensoría Pública y la Fiscalía General del Estado son órganos autónomos de la
Función Judicial.
La ley determinará la organización, el ámbito de competencia, el funcionamiento de los
órganos judiciales y todo lo necesario para la adecuada administración de justicia. 8
8 Constitución de la República del Ecuador
20
2.2.3. Vacío constitucional
El vacío constitucional, lleno la Ley Orgánica de la Función Judicial, cuando determina
como imperativo absoluto, contar con el abogado o doctor en jurisprudencia para integrar a
los órganos judiciales, delimitando además sus derechos, obligaciones, sanciones,
jurisdicción y competencia, mandato con el que la propia Ley, integra al Abogado como
miembro imprescindible de la familia judicial del Ecuador.
2.2.4. Competencia
La competencia es la facultad que tiene el tribunal o juez para ejercer la jurisdicción en un
asunto determinado.
La competencia es la medida de la jurisdicción asignada a un órgano del Poder judicial, a
efecto de la determinación genérica de los procesos en que es llamado a conocer por razón
de materia, de cantidad y de lugar.
En todo aquello en que no ha sido atribuido, un juez, aunque sigue teniendo jurisdicción, es
incompetente.
Como se ha visto anteriormente la jurisdicción se considera como el poder genérico de
administrar justicia, dentro de los poderes y atribuciones de la soberanía del Estado;
competencia es precisamente el modo o manera como se ejerce esa jurisdicción por
circunstancia concretas de materia, cuantía, grado, turno, territorio imponiéndose por tanto
una competencia, por necesidades de orden práctico. Se considera, entonces, tanto como
facultad del juez para conocer en un asunto dado, como también el conflicto que puede
existir por razón de competencia, como es el caso de conflicto o cuestiones que pueden
darse al respecto
La jurisdicción es el género, mientras que la competencia viene a ser la especie todos los
jueces tienen jurisdicción, pues tienen el poder de administrar justicia, pero cada juez tiene
competencia para determinados asuntos.
21
2.2.5. La Competencia según el Código Orgánico de la Función Judicial
Art. 156.- COMPETENCIA.- Competencia es la medida dentro de la cual la potestad
jurisdiccional está distribuida entre las diversas cortes, tribunales y juzgados, en razón de
las personas, del territorio, de la materia, y de los grados.
Art. 157.- LEGALIDAD DE LA COMPETENCIA.- La competencia en razón de la
materia, del grado y de las personas está determinada en la ley. Excepcionalmente, y
previo estudio técnico que justifique tal necesidad, el Consejo de la Judicatura podrá
modificarla, únicamente en los casos de creación, traslado, fusión o supresión de salas de
cortes, tribunales y juzgados. La competencia de las juezas y jueces, de las cortes
provinciales y demás tribunales, en razón del territorio, será determinada por el Consejo de
la Judicatura, previo informe técnico de la Unidad de Recursos Humanos. Será revisada
por lo menos cada cuatro años.
Art. 164.- SUSPENSION DE LA COMPETENCIA.- La competencia se suspende:
1. En los casos de excusa y de recusación. En el primero, desde que la excusa conste
de autoshasta que se ejecutoría la providencia que la declare sin lugar; y en el
segundo, desde que se cite al juez recusado, hasta que se ejecutoríe la providencia
que la deniega. La citación al juez se la realizará en un máximo de 48 horas.
El juez que sustancie la demanda de recusación podrá, en los casos en donde se evidencie
que dicha demanda es como resultado de un obrar de mala fe procesal, inadmitira a
trámite, so pena de sancionar con costas al recurrente.
El juez recusado no pierde competencia para elaborar y suscribir la providencia que
contenga la resolución pronunciada verbalmente en audiencia; puesta en su despacho, el
secretario respectivo, procederá a su inmediata notificación.
2. Por el recurso de apelación, de casación, de revisión o de hecho, desde que, por la
concesión del recurso, se envíe el proceso al superior hasta que se lo devuelva,
siempre que la concesión del recurso sea en el efecto suspensivo o se haya pedido
la suspensión en los casos que las leyes procesales lo permiten;
3. Cuando se promueve el conflicto de competencia desde que la jueza o el juez
recibe el pedido inhibitorio hasta que se dirima el conflicto, salvo que se hubiese
22
verificado alguno de los casos previstos en el artículo 162 pues en tal evento,
continuará interviniendo la jueza o el juez requerido y se limitará a enviar copia de
la causa que está conociendo a costa del promotor.
Art. 165.- PERDIDA DE LA COMPETENCIA.- La jueza o el juez pierde la competencia:
1. En la causa para la cual ha sido declarado incompetente por sentencia ejecutoriada;
2. En la causa en la que se ha admitido la excusa o la recusación; y,
3. En la causa fenecida cuando está ejecutada la sentencia, en todas sus partes9
2.3. DIVISIÓN DE CLASES DE COMPETENCIA
Se consideraba antiguamente dividida la competencia por razón de la materia,
de calidad de las personas, y su capacidad y finalmente por el territorio. Sin embargo, la
clasificación más aceptada es la considerada como la competencia objetiva en cuanto
al valor y la naturaleza de la causa; competencia territorial. Otras clasificaciones aunque
tienen valor doctrinario, no se ajustan a la realidad, a una sistemática clasificación como la
anteriormente mencionada.
2.3.1. Competencia objetiva, funcional y territorial
La competencia objetiva es la que se encuentra determinada por la materia o el asunto,
como la cuantía, elementos determinantes.
El criterio de cuantía es determinante para la competencia de un juzgado, pues mientras
esta cuantía sea mínima, tendrá la competencia el juez de paz, mientras que si pasa el
límite señalado establecido por la ley, será competencia del juez de Primera Instancia. En
nuestro ordenamiento procesal, se dan las reglas para determinar el valor del juicio, en ese
caso de dificultad, contenidas en los nuevos reglamentos procésales.
La competencia funcional, corresponde a los organismos judiciales de diverso grado,
basada en la distribución de las instancias entre varios tribunales, a cada uno de los cuales
le corresponde una función; cada instancia o grado se halla legalmente facultado para
conocer determinada clase de recursos .
9 Código Orgánico de la Función Judicial
23
Las disposiciones sobre competencia, son imperativas con lo que se quiere explicar que
deben ser atacadas necesariamente; si un tribunal carece de competencia, debe inhibirse y
los interesados en su caso están asistidos del perfecto derecho de ejercer los recursos
y acciones que creyeran convenientes.
2.3.2. Competencia por razón de materia
Este factor se determina por la naturaleza de la pretensión procesal y por las disposiciones
legales que la regulan, esto es, se toma en cuenta la naturaleza del derecho subjetivo hecho
valer con la demanda y que constituyen la pretensión y norma aplicable al caso concreto.
2.3.3. Competencia Territorial
Se justifica por razones geográficas o de territorio en la que se encuentra distribuidos los
juzgados y tribunales superiores de cualquier país; se refiere a esta clase de competencia
únicamente a los organismos de primera instancia puesto que los tribunales superiores
intervienen solo en razón de su función.
2.3.4. Competencia por razón de grado
Denominado este criterio competencia funcional se relaciona con el nivel o jerarquía de los
organismos jurisdiccionales pues existen juzgados de primera instancia o especializados
civiles; Salas Civiles o mixtas de las cortes superiores (segunda instancia) y las salas
civiles de la Corte Suprema que con fines exclusivamente académicos llamamos "tercera
instancia" que ejercen su función dentro del marco de las otras competencias.
Por lo general están considerados gradualmente y órganos superiores revisores y no
originarios, pero para ciertos asuntos como el caso de las acciones contenciosas
administrativas y responsabilidad civil (de índole indemnizatorio) son originarias.
La Ley Orgánica del Poder Judicial al respecto resulta conveniente consultarla y
prioritariamente la Constitución Política en cuanto a la organización básica del Poder
Judicial se refiere.
24
2.3.5. Cuestionamiento de la competencia
Superando los dos métodos de cuestionar la competencia civil que existe que extensamente
fue analizado con el Código de Procedimientos Civiles de 1912 derogado, a través de la
contienda de competencia y declinatoria de jurisdicción , en el nuevo código de 1993, se
distingue con nitidez que los factores y criterios del tema anterior por razón de materia,
cuantía, y grado son de carácter inflexible y absoluto dada su naturaleza imperativa pero
ello no ocurre en relación al territorio, por establecerse en función de las partes y en
exclusivo interés de las mismas.
EPÍGRAFE III
3. FACULTADES DE LOS NOTARIOS Y NOTARIAS Y DE LOS JUECES
3.1. EL NOTARIADO EN EL ECUADOR
El Derecho Notarial, Según el III Congreso Internacional del Notario Latino, es un
Conjunto de disposiciones legislativas, reglamentarias, uso, decisiones jurisprudenciales y
doctrinas que rigen la función notarial y el instrumento público notarial.
El termino Notario ha sido definido en múltiples y diversas ocasiones.
En el Primer Congreso del Notario Latino celebrado en Buenos Aires - Argentina, en 1948,
se definió oficialmente el Notario con estas palabras: El Notario latino es el profesional del
Derecho encargado de una función pública consistente en recibir, interpretar y dar forma
legal a la voluntad de las partes, redactando los instrumentos adecuados a ese fin y
confiriéndoles autenticidad, conservar los originales de estos y expedir copias que den fe
de su contenido. En esta definición, quizás un tanto descriptiva del quehacer del notario o
notaria, es indiscutible que están contenidos todos los elementos esenciales de la función
notarial.
25
En el Ecuador existe el Archivo Nacional Notarial, dependiente del Consejo de la
Judicatura, quien a través de la Comisión de Asuntos Relativos a los Órganos Auxiliares,
implementa la creación y desarrollo progresivo de un archivo electrónico de los actos y
documentos que notarias y notarios registran en los libros de protocolo.
Las notarías y notarios conservarán en su poder los libros de protocolo por cinco años,
cumplidos los cuales deberán remitir aquellos a la oficina provincial de archivo notarial
correspondiente.
En nuestro país lo encontramos como organismo auxiliar de la Función Judicial a la
Notaria Pública y el servicio notarial consiste en el desempeño de una función pública que
la realizan las notarías y los notarios, quienes son funcionarios investidos de fe pública
para autorizar, a requerimiento de parte, los actos, contratos y documentos determinados en
las leyes y dar fe de la existencia de los hechos que ocurran en su presencia. El ejercicio de
la función notarial es personal, autónomo, exclusivo e imparcial.
El Servicio Notarial se rige por la Constitución de la República, Código Orgánico de la
Función Judicial, Ley Notarial y demás disposiciones legales y reglamentarias.
3.2. EL NOTARIADO EN LA CONSTITUCIÓN
La Constitución de la República del Ecuador recoge en su Art. 199 que: Los servicios
notariales son públicos. En cada cantón o distrito metropolitano habrá el número de
notarías y notarios que determine el Consejo de la Judicatura.
Las remuneraciones de las notarías y notarios, el régimen de personal auxiliar de estos
servicios, y las tasas que deban satisfacer los usuarios, serán fijadas por el Consejo de la
Judicatura. Los valores recuperados por concepto de tasas ingresarán al Presupuesto
General del Estado conforme lo que determine la ley.
Además en el Art. 200 ibídem manifiesta que: Las notarías y notarios son depositarios de
la fe pública, serán nombrados por el Consejo de la Judicatura previo concurso público de
oposición y méritos, sometido a impugnación y control social. Para ser notaria o notario se
requerirá tener título de tercer nivel en Derecho legalmente reconocido en el país, y haber
26
ejercido con probidad notoria la profesión de abogada o abogado por un lapso no menor de
tres años. Las notarías y notarios permanecerán en sus funciones seis años y podrán ser
reelegidos por una sola vez. La ley establecerá los estándares de rendimiento y las causales
para su destitución.
3.2.1. Funciones
La Ley Notarial en su Art. 19 establece los deberes de los notarios son los siguientes lo
siguiente:
Receptar personalmente, interpretar y dar forma legal a la exteriorización de
voluntad de quienes requieren su ministerio.
De presentársele minuta ésta debe ser firmada por abogado con indicación del
número de su matrícula y del Colegio a que pertenece, minuta que será transcrita al
protocolo;
Exigir, antes de la ejecución de un acto o de la celebración de un contrato, el pago
de los impuestos relativos, tanto al acto o contrato, como a los impuestos que
graven los bienes a que tal acto o contrato se refiere.
Sin embargo, el notario o notaria podrá recibir los valores correspondientes a tales
impuestos y entregarlos a las instituciones respectivas dentro de los dos días hábiles
subsiguientes, confiriendo recibo por el dinero que se le entregue y haciéndose responsable
por su custodia.
Si al hacer la entrega del valor de los impuestos, la institución beneficiaria se negare a
recibirlos, el notario o notaria inmediatamente depositará los valores correspondientes a la
orden de aquélla en el Banco Central del Ecuador o en sus sucursales o agencias; y donde
no haber éstas, hará el depósito en las oficinas locales del Banco Nacional de Fomento.
En este caso, el notario o notaria será responsable por la exactitud en la determinación
legal del valor de los impuestos a pagarse;
Acudir, inmediatamente que sean llamados para desempeñar algún acto en que la
Ley prescriba su intervención;
27
Incorporar diariamente al protocolo las escrituras públicas que autorice y los
documentos que deban ser protocolizados;
Llevar el Libro de Diligencias en el cual extenderá diariamente, una síntesis de las
diligencias que practique y que no formen parte del protocolo;
Organizar el Índice Especial de testamentos;
Cerrar el último día de cada año, el protocolo y más libros a su cargo, dando fe del
número de fojas de que se compone, de la diligencia o escritura con que principió y
de aquella con que terminó;
Remitir, anualmente a la Corte Provincial, hasta el 31 de marzo de cada año,
testimonio literal del índice del protocolo que hubiese formado el año anterior;
Conferir, por orden de cualquier Juez o Tribunal, copia de instrumentos, escritos o
diligencias, constantes en procesos archivados en la respectiva notaría;
Las tablas notariales deberán ser exhibidas en un lugar visible de la notaría, tabla en
la cual se señalará los montos que deban cobrarse de acuerdo a la cuantía del
instrumento público.
3.2.2. Atribuciones
En el Art. 18 de la Ley Notarial vigente recoge las atribuciones del Notario, que a saber
son:
1.- Autorizar los actos y contratos a que fueren llamados y redactar las correspondientes
escrituras, salvo que tuvieren razón o excusa legítima para no hacerlo;
2.- Protocolizar instrumentos públicos o privados por orden judicial o a solicitud de parte
interesada patrocinada por abogado, salvo prohibición legal;
3.- Autenticar las firmas puestas ante el en documentos que no sean escrituras públicas;
4.- Dar fe de la supervivencia de las personas naturales;
5.- Dar fe de la exactitud, conformidad y corrección de fotocopias y de otras copias
producidas por procedimientos o sistemas técnico - mecánicos, de documentos que se les
28
hubieren exhibido, conservando una de ellas con la nota respectiva en el Libro de
Diligencias que llevarán al efecto;
6.- Levantar protestos por falta de aceptación o de pago de letras de cambio o pagarés a la
orden particularizando el acto pertinente conforme a las disposiciones legales aplicables,
actuación que no causará impuesto alguno;
7.- Intervenir en remates y sorteos a petición de parte e incorporar al Libro de Diligencias
las actas correspondientes, así como las de aquellos actos en los que hubieren intervenido a
rogación de parte y que no requieran de las solemnidades de la escritura pública.
8.- Conferir extractos en los casos previstos en la Ley; y,
9.- Practicar reconocimiento de firmas.
10.- Receptar la declaración juramentada del titular de dominio, con la intervención de dos
testigos idóneos que acrediten la necesidad de extinguir o subrogar, de acuerdo a las
causales y según el procedimiento previsto por la Ley, el patrimonio familiar constituido
sobre sus bienes raíces, en base a lo cual el Notario elaborará el acta que lo declarará
extinguido a subrogado y dispondrá su anotación al margen de la inscripción respectiva en
el Registro de la Propiedad correspondiente;
En los casos en que el patrimonio familiar se constituye como mandato de la Ley, deberá
adicionalmente contarse con la aceptación de las instituciones involucradas;
11.- Receptar la declaración juramentada del titular de dominio con intervención de dos
testigos idóneos que acrediten que la persona que va a donar un bien, tenga bienes
suficientes adicionales que garanticen su subsistencia, lo cual constará en acta notarial, la
que constituirá suficiente documento habilitante para realizar tal donación.
12.- Receptar la declaración juramentada de quienes se creyeren con derecho a la sucesión
de una persona difunta, presentando la partida de defunción del de cujus y las de
nacimiento u otros documentos para quienes acrediten ser sus herederos, así como la de
29
matrimonio o sentencia de reconocimiento de la unión de hecho del cónyuge sobreviviente
si los hubiera. Tal declaración con los referidos instrumentos, serán suficientes documentos
habilitantes para que el Notario conceda la posesión efectiva de los bienes pro indiviso del
causante a favor de los peticionarios, sin perjuicio de los derechos de terceros. Dicha
declaración constará en acta notarial y su copia será inscrita en el Registro de la Propiedad
correspondiente;
13.- Tramitar la solicitud de disolución de la sociedad de gananciales de consuno de los
cónyuges, previo reconocimiento de las firmas de los solicitantes ante el Notario,
acompañando la partida de matrimonio o sentencia de reconocimiento de la unión de
hecho. Transcurridos diez días de tal reconocimiento el Notario convocará a audiencia de
conciliación en la cual los cónyuges, personalmente o por medio de apoderados ratificarán
su voluntad de declarar disuelta la sociedad de gananciales formada por el matrimonio o
unión de hecho. El acta respectiva se protocolizará en la Notaría y su copia se subinscribirá
en el Registro Civil correspondiente, particular del Cual se tomará nota al margen del acta
protocolizada;
14.- Autorizar la venta en remate voluntario de bienes raíces de personas menores que
tengan la libre administración de sus bienes cumpliendo las disposiciones pertinentes de la
Sección Décima Octava del Título Segundo del Código de Procedimiento Civil;
15.- Receptar informaciones sumarias y de nudo hecho;
16.- Sentar razón probatoria de la negativa de recepción de documentos o de pago de
tributos por parte de los funcionarios públicos o agentes de recepción;
17.- Protocolizar las capitulaciones matrimoniales, inventarios solemnes, poderes
especiales, revocatorias de poder que los comerciantes otorgan a sus factores y
dependientes para administrar negocios; y,
18.- Practicar mediante diligencia notarial, requerimientos para el cumplimiento de la
promesa de contrato como para la entrega de cosa debida y de la ejecución de obligaciones.
De registrarse controversia en los casos antes mencionados, el notario se abstendrá de
30
seguir tramitando la petición respectiva y enviará copia auténtica de todo lo actuado a la
oficina de sorteos del cantón de su ejercicio, dentro del término de tres días contados a
partir del momento en que tuvo conocimiento del particular, por escrito o de la oposición
de la persona interesada, para que después del correspondiente sorteo se radique la
competencia en uno de los jueces de lo Civil del Distrito.
19.- Proceder a la apertura y publicación de testamentos cerrados. Para el efecto, el que
tenga o crea tener interés en la sucesión de una persona, puede solicitar al notario, ante
quien el causante otorgó el testamento y lo haya conservado en su poder, proceda a
exhibirlo para su posterior apertura y publicación en la fecha y hora que para tal propósito
señale. En su petición el interesado indicará adicionalmente, el nombre y dirección de otros
herederos o interesados que conozca, y que se disponga de una publicación, en un medio
de prensa escrito de amplia circulación local o nacional, para los presuntos beneficiarios.
Trascurridos no menos de treinta días, en la fecha y hora señalados, previa notificación a
los testigos instrumentales, el notario levantará un acta notarial en la que dejará constancia
del hecho de haberlo exhibido a los peticionarios la cubierta del testamento, declarando si
así corresponde, adicionalmente junto con los comparecientes, que en su concepto la
cerradura, sellos, lacras o marcas no presentan alteración alguna.
En la diligencia notarial, a la que se permitirá el acceso a todo interesado que justifique un
presunto interés en el contenido del testamento, de presentarse oposición a la práctica de
esta diligencia, el notario oirá la exposición. En este evento, elaborará un acta con los
fundamentos de la oposición y la enviará a conocimiento de juez competente, cumpliendo
el procedimiento de ley, ante quien se deberá llevar a efecto el juicio de apertura y
publicación de testamento cerrado de conformidad con las normas previstas en los Códigos
Civil y de Procedimiento Civil.
De no presentarse oposición, el notario procederá a efectuar el reconocimiento de firmas y
rúbricas de los testigos instrumentales, así como de que la cubierta y el sobre que contiene
el testamento cerrado del testador, es el mismo que se presentó para su otorgamiento al
notario. De no presentarse todos los testigos instrumentales, el notario abonará las firmas
de los testigos faltantes con una confrontación entre las que aparecen en la carátula con las
que constan en la copia de la misma que debe reposar en los protocolos de la notaría, según
31
lo dispone el artículo 25 de la Ley Notarial. El notario actuante confrontará la firma del
notario que ejercía el cargo al momento de su otorgamiento con su firma constante en otros
instrumentos notariales incorporados en el protocolo.
En el caso de que la cubierta del testamento presentare notorias alteraciones que haga
presumir haberse abierto, el notario luego de proceder a la apertura y publicación del
testamento, levantará el acta pertinente haciendo constar estos particulares y remitirá todo
lo actuado al juez competente. En estos casos el testamento únicamente se ejecutará en
virtud de sentencia ejecutoriada que así lo disponga.
La diligencia concluye con la suscripción del acta de apertura y lectura del testamento, al
cabo de lo cual todo lo actuado se incorporará al protocolo del notario, a fin de que otorgue
las copias respectivas;
20.- Será facultad del notario proceder al registro de firmas de funcionarios y
representantes de personas jurídicas, siempre y cuando haya petición de parte y el notario
tenga conocimiento pleno de quien registra su firma. El documento que contenga la
certificación de firma en virtud de este procedimiento de registro, gozará de autenticidad,
pero no tendrá los efectos probatorios de instrumento público, para cuyo efecto se
procederá de conformidad con lo previsto en el artículo 194 del Código de Procedimiento
Civil.
21.- Autorizar los actos de amojonamiento y deslinde en sectores rurales, que a petición de
las partes, siempre que exista acuerdo, tengan por objeto el restablecimiento de los linderos
que se hubieren oscurecido, desaparecido o experimentado cualquier cambio o alteración,
o en que se deban fijar por primera vez la línea de separación entre dos o más inmuebles,
con señalamiento de linderos. Al efecto, se señalará fecha y hora para la diligencia, a la
que concurrirán las partes, que podrán designar perito o peritos, quienes presentarán sus
títulos de propiedad y procederán a señalar e identificar lugares, establecer linderos y dar
cualquier noticia para esclarecer los hechos.
De esta diligencia se levantará un acta, siempre y cuando exista conformidad de todas las
partes, la que se agregará al protocolo del notario y de la cual se entregará copias
32
certificadas a las mismas para su catastro municipal e inscripción en el Registro de la
Propiedad correspondiente.
De presentarse oposición, el notario procederá a protocolizar todo lo actuado y entregará
copias a los interesados, para que éstos, de considerarlo procedente, comparezcan a
demandar sus pretensiones de derecho ante los jueces competentes;
22.- Tramitar divorcios por mutuo consentimiento, únicamente en los casos en que los
cónyuges no tengan hijos menores de edad o bajo su dependencia. Para el efecto, los
cónyuges expresarán en el petitorio, bajo juramento, lo antes mencionado y su voluntad
definitiva de disolver el vínculo matrimonial, mismo que deberá ser patrocinado por un
abogado en libre ejercicio, cumpliendo adicionalmente en la petición, lo previsto en el
artículo 107 del Código Civil. El notario mandará que los comparecientes reconozcan sus
respectivas firmas y rúbricas y fijará fecha y hora para que tenga lugar la audiencia, dentro
de un plazo no menor de sesenta días, en la cual los cónyuges deberán ratificar de consuno
y de viva voz su voluntad de divorciarse.
El notario levantará un acta de la diligencia en la que declarará disuelto el vínculo
matrimonial, de la que debidamente protocolizada, se entregará copias certificadas a las
partes y se oficiará al Registro Civil para su marginación respectiva; el Registro Civil a su
vez, deberá sentar la razón correspondiente de la marginación en una copia certificada de
la diligencia, que deberá ser devuelta al notario e incorporada en el protocolo respectivo. El
sistema de correo electrónico podrá utilizarse para el trámite de marginación señalada en
esta disposición. Los cónyuges podrán comparecer directamente o a través de procuradores
especiales. De no realizarse la audiencia en la fecha designada por el notario, los cónyuges
podrán solicitar nueva fecha y hora para que tenga lugar la misma, debiendo cumplirse
dentro del término de 10 días posteriores a la fecha en la cual debió celebrarse
originalmente. De no darse la audiencia, el notario archivará la petición;
23.- Proceder a la liquidación de sociedad de bienes o de la sociedad conyugal, para este
efecto, sin perjuicio de la facultad jurisdiccional de los jueces de lo civil, los cónyuges o
ex-cónyuges, o los convivientes vinculados bajo el régimen de la unión de hecho, según el
caso, podrán convenir mediante escritura pública, una vez disuelta la sociedad conyugal o
la sociedad de bienes que se haya formado como consecuencia de la unión de hecho, la
33
liquidación de la sociedad de bienes. Este convenio se inscribirá en el Registro de la
Propiedad correspondiente cuando la liquidación comprenda bienes inmuebles, y en el
Registro Mercantil cuando existieren bienes sujetos a este Registro. Previamente a la
inscripción, el notario mediante aviso que se publicará por una sola vez en uno de los
periódicos de circulación nacional en la forma prevista en el artículo 82 del Código de
Procedimiento Civil, hará conocer la liquidación de la sociedad conyugal o de la sociedad
de bienes de la unión de hecho, para los efectos legales consiguientes. Transcurrido el
término de veinte días desde la publicación y de no existir oposición, el notario sentará la
respectiva razón notarial y dispondrá su inscripción en el registro o registros
correspondientes de los lugares en los que se hallaren los inmuebles y bienes objeto de esta
liquidación. De presentarse oposición, el notario procederá a protocolizar todo lo actuado y
entregará copias a los interesados, para que éstos, de considerarlo procedente, comparezcan
a demandar sus pretensiones de derecho ante los jueces competentes;
24.- Autorizar la emancipación voluntaria del hijo adulto, conforme lo previsto en el
artículo 309 del Código Civil. Para este efecto, los padres comparecerán ante el notario a
dar fin a la patria potestad, mediante declaración de voluntad que manifieste esta decisión,
la que constará en escritura pública, donde además se asentará la aceptación y
consentimiento expreso del hijo a emanciparse. A esta escritura pública se agregará como
habilitantes los documentos de filiación e identidad respectivos, y las declaraciones
juramentadas de dos testigos conformes y sin tacha, que abonen sobre la conveniencia o
utilidad que percibiría el menor adulto con esta emancipación. El notario dispondrá la
publicación de la autorización, por una sola vez en la prensa, cuya constancia de haberse
publicado se incorporará en el protocolo, con lo cual entregará las copias respectivas para
su inscripción en los Registros de la Propiedad y Mercantil del cantón en el que se hubiere
hecho la emancipación;
25.- Tramitar la petición de declaratoria de interdicción para administrar los bienes de una
persona declarada reo por sentencia ejecutoriada penal; para el efecto se adjuntará la
sentencia ejecutoriada. En el acta que establezca la interdicción, se designará un curador;
26.- Solemnizar la declaración de los convivientes sobre la existencia de la unión de hecho,
previo el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 222 del Código Civil.
34
El Notario levantará el acta respectiva, de la que debidamente protocolizada, se conferirá
copia certificada a las partes; y,
27.- Declarar la extinción de usufructo, previa la justificación instrumental correspondiente
y de acuerdo con las reglas del Código Civil, a petición del nudo propietario en los casos
siguientes:
a) Por muerte del usufructuario;
b) Por llegada del día o cumplimiento de la condición prefijados para su terminación; y,
c) Por renuncia del usufructuario.10
3.3. CÓDIGO ORGÁNICO GENERAL DE PROCESOS
29. Aprobar la constitución o reforma de sociedades civiles y mercantiles y demás actos
atinentes con la vida de estas, y oficiar al Registrador Mercantil para su inscripción,
cuando no corresponda a la Superintendencia de Compañías y Valores.
30.- Autorizar la inscripción de matrículas de comercio en el registro pertinente.
31.- Requerir a la persona deudora para constituirla en mora, de conformidad con el
artículo 1567 del Código Civil.
32.- Receptar la declaración juramentada sobre estado civil de las personas cuando estas lo
requieran, con el objetivo de tramitar la posesión notoria del estado civil.
33.- Tramitar la caución e inventario en el usufructo, para determinar que esta sea
suficiente para la conservación y restitución del bien que se trate y para el inventario
solemne. Para el efecto, se acompañará a la solicitud, el documento que acredite el avalúo
pericial o el inventario, dependiendo el caso, realizado por uno de los peritos acreditados
por el Consejo de la Judicatura.
34.- Solemnizar la designación de administrador común, mediante la declaración de las
10 La Ley Notarial
35
partes, lo que se legalizará con la correspondiente petición y reconocimiento de la firma de
los solicitantes.
35.- Solemnizar el desahucio, de acuerdo a lo previsto en la Ley de Inquilinato y el Código
Civil. La el interesado en el desahucio dirigirá una solicitud a la o al notario, acompañando
prueba de su pretensión. Recibida la solicitud y los documentos que se acompañan a ella,
la o el notario dispondrá que se notifique a la o al desahuciado.
36.- Inscribir contratos de arrendamiento, cuyo canon exceda de un salario básico
unificado del trabajador en general, para lo cual cada notaría llevará un archivo numerado
y cronológico.
37.- Solemnizar la partición de bienes hereditarios mediante la declaración de las partes, lo
que se legalizará con la correspondiente petición, reconocimiento de la firma de los
solicitantes y los documentos que acrediten la propiedad del causante sobre los bienes.
De existir controversia en los casos previstos con competencia exclusiva para notarios, la o
el notario deberá enviar copia auténtica de todo lo actuado a la oficina de sorteos del
cantón de su ejercicio dentro del término de tres días contados a partir de recibida la
oposición, con el objetivo de que luego del respectivo sorteo se radique la competencia en
uno de los jueces de lo civil del cantón quien procederá mediante proceso sumario.11
3.4. FACULTADES DE LOS JUECES
Es facultad esencial de las juezas y jueces ejercer las atribuciones jurisdiccionales de
acuerdo con la Constitución, los instrumentos internacionales de derechos humanos y las
leyes; por lo tanto deben:
1. Cuidar que se respeten los derechos y garantías de las partes procesales en los
juicios;
2. Velar por una eficiente aplicación de los principios procesales;
3. Propender a la unificación del criterio judicial sobre un mismo punto de derecho;
11 JORGE ZAVALA EGAS, Código Orgánico General de Procesos “COGEP” (Notas de Estudio),
Editorial Pb, 2016, Quito.
CODIGO ORGANICO GENERAL DE PROCESOS
36
4. Motivar debidamente sus resoluciones. No habrá motivación si en la resolución no
se enuncian las normas o principios jurídicos en que se funda y no se explica la
pertinencia de su aplicación a los antecedentes de hecho. Las resoluciones o fallos
que no se encuentren debidamente motivados serán nulos;
5. Velar por el pronto despacho de las causas de acuerdo con la ley;
6. Vigilar que las servidoras y los servidores judiciales y las partes litigantes que
intervienen en los procesos a su conocimiento, cumplan fielmente las funciones a
su cargo y los deberes impuestos por la Constitución y la ley;
7. Disponer la comparecencia de las partes procesales, testigos y peritos, cuya
presencia sea necesaria para el desarrollo del juicio, por medio de la Policía
Nacional. Esta medida no podrá tener una duración superior a veinticuatro horas,
pero podrá reiterarse cuantas veces sea necesario hasta que se dé cumplimiento a la
orden de comparecencia, sin perjuicio de que la jueza o el juez imponga la multa de
dos salarios básicos unificados del trabajador en general, salvo caso fortuito o
fuerza mayor.
8. Convalidar de oficio o a petición de parte los actos procesales verificados con
inobservancia de formalidades no esenciales, si no han viciado al proceso de
nulidad insanable ni han provocado indefensión;
9. Procurar la celeridad procesal, sancionando las maniobras dilatorias en que
incurran las partes procesales o sus abogadas y abogados;
10. Ordenar de oficio, con las salvedades señaladas en la ley, la práctica de las pruebas
que juzguen necesarias para el esclarecimiento de la verdad;
11. Salvo los casos en que la ley expresamente disponga lo contrario, procurar la
conciliación de las partes, en cualquier estado del proceso; al efecto, pueden de
oficio convocarlas a audiencia, a las que deberán concurrir las partes personalmente
o por medio de procuradora o procurador judicial dotado de poder suficiente para
transigir. De considerarlo conveniente los tribunales o juezas y jueces podrán
disponer de oficio que pasen los procesos a una oficina judicial de mediación
intraprocesal con la misma finalidad. Se exceptúan los casos en que se halla
prohibida la transacción, y si ésta requiere de requisitos especiales previos
necesariamente se los cumplirán, antes de que el tribunal, jueza o juez de la causa
homologue el acuerdo transaccional;
37
12. Rechazar liminarmente el pedido que reitere otro propuesto por cualquier litigante
y por la misma razón, o cuando a pesar de fundarse en razón distinta, ésta pudo ser
alegada al promoverse el petitorio anterior;
13. Rechazar oportuna y fundamentada mente las peticiones, pretensiones,
excepciones, reconvenciones, incidentes de cualquier clase, que se formulen dentro
del juicio que conocen, con manifiesto abuso del derecho o evidente fraude a la ley,
o con notorio propósito de retardar la resolución o su ejecución. Igualmente tienen
el deber de rechazar de plano los escritos y exposiciones injuriosos, ofensivos o
provocativos, sin perjuicio de la respectiva sanción;
14. Ordenar, si lo estima procedente, a pedido de parte y a costa del vencido, la
publicación de la parte resolutiva de la decisión final en un medio de comunicación
designado por el tribunal o jueza o juez, si con ello se puede contribuir a reparar el
agravio derivado de la publicidad que se le hubiere dado al proceso; y,
15. Ejercer las demás atribuciones establecidas por la Constitución, los instrumentos
internacionales de derechos humanos, las leyes y los reglamentos.
3.5. FUNCIONES DE LOS JUECES Y EL PRINCIPIO PROCESAL
DISPOSITIVO
El Código Orgánico de la Función Judicial, publicado en el Suplemento de Registro Oficial
No. 544 de lunes 9 de marzo de 2009, en uno de sus considerandos señala “Que el anhelo
de todas y todos las ecuatorianas y ecuatorianos de una justicia al alcance de cualquier
persona y colectividad, sin distinciones ni discriminación de ningún tipo, efectiva y
eficiente, participativa, transparente; y garante de los derechos responde, de acuerdo a lo
que mandan los artículos 11.2, 66.4, 177 y 181 de la Constitución vigente.
El art. 140 de dicho Código dispone “OMISIONES SOBRE PUNTOS DE DERECHO.-La
jueza o el juez debe aplicar el derecho que corresponda al proceso, aunque no haya sido
invocado por las partes o lo que haya sido erróneamente.
Sin embargo, no podrá ir más allá del petitorio ni fundar su decisión en hechos diversos de
los que han sido alegados por las partes.
38
Esta última disposición no será aplicable cuando en esta forma se puedan vulnerar
derechos reconocidos en la Constitución y los instrumentos internacionales de derechos
humanos”.
El artículo 19 del COFJ, señala: “PRINCIPIOS DISPOSITIVOS, DE INMEDIACIÓN Y
CONCENTRACIÓN.- Todo proceso judicial se promueve por iniciativa de parte
legitimada. Las juezas y jueces resolverán de conformidad con lo fijado por las partes,
como objeto del proceso y en mérito de las pruebas pedidas, ordenadas y actuadas de
conformidad con la ley.
Sin embargo, en los procesos que versen sobre garantías constitucionales, en caso de
constatarse la vulneración de derechos que no fuera expresamente invocada por los
afectados, las juezas y jueces podrán pronunciarse sobre tal cuestión en la resolución que
expidiere, sin que pueda acusarse al fallo de incongruencia por este motivo.
Los procesos se sustanciarán con la intervención directa de las juezas y jueces que
conozcan de la causa. Se propenderá a reunir la actividad procesal en la menor cantidad
posible de actos, para lograr la concentración que contribuya a la celeridad del proceso”12
3.6. QUÉ ES EL PRINCIPIO DISPOSITIVO
En el trabajo publicado sobre los principios Rectores de la Función Judicial, al comentar el
Art. 19 del COFJ señalé “Que el presupuesto indispensable para todo proceso
jurisdiccional contencioso, está constituido para la existencia y subsistencia de un litigio
entre partes, que en la definición de Carnelutti, es el conflicto de intereses calificado por la
pretensión de uno de los interesados y la resistencia del otro, toda vez que esta oposición
de intereses es lo que constituye la materia del proceso”.
Para analizar de mejor manera el principio dispositivo, es fundamental establecer cuando
hay interés legítimo de las partes procesales.
12 Dr. MIGUEL HERNANDEZ TERAN, El Derecho Constitucional a la asistencia, Editorial CEP,
2012, Quito.
39
3.6.1. Qué es interés legítimo
En cuanto a la definición etimológica, la palabra interés, se integra de los vocablos latinos:
inter (entre) y ese (estar) = estar entre.
El Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española define como la “Inclinación
más o menos vehemente del ánimo había un objeto, persona o narración, etc.”.
En resumen, todo proceso se promueve por iniciativa de partes legitimada y el juez debe
resolver por el mérito de las pruebas pedidas, ordenadas y actuadas de conformidad con la
ley; más aún todo proceso recalco se promueve por iniciativa de parte legitimada y los
jueces resuelven por el mérito del proceso.13
3.6.2. Características del Principio Dispositivo
La doctrina señala las siguientes:
1. La actividad judicial es a instancia de parte.
2. La determinación del objeto del proceso lo ponen únicamente las partes;
3. La congruencia de las resoluciones judiciales son con las pretensiones de las partes,
y,
4. La finalización de la actividad jurisdiccional es por voluntad exclusiva de los
litigantes, quienes pueden recurrir, allanarse, tranzar, continuar con el proceso,
desistir, que se caduque la instancia, etc.
13 SERGIO IVAN ESTRADA VELEZ, Filosofía del Derecho, Editorial Universidad de Medellín,
2003, Medellín Colombia.
40
EPÍGRAFE IV
4. PARTICION DE BIENES HERREDITARIOS Y PROCEDIMIENTO
4.1. DE LA INDIVISIÓN
El estado de indivisión, o también llamado de comunidad hereditaria, es una situación
especial que surge con el deceso del causante; constituyéndose así, una pluralidad de
herederos, sean estos legítimos, o en su defecto, testamentarios, sobre los bienes dejados
por el de cujus. Dando paso de esta forma a una Universalidad Jurídica.
Si en el deceso del causante deja un solo heredero, recaerá sobre éste, el señorío, no solo de
los bienes, sino también que cargará con todas sus deudas de la masa hereditaria; de no
darse el caso; es decir, si el causante deja más de un heredero, los bienes no pertenecerán a
ningún heredero en particular, sino a todos en común, de tal forma que no podrán alegar
derecho a ningún bien determinado, sino a partes o porciones ideales de ellos. He aquí lo
que se conoce como comunidad hereditaria, comunidad no querida por los participantes,
sino forzada por las circunstancias que deberá culminar con la partición; en este sentido
nuestra legislación específica que:
Art.1338.- Ninguno de los coasignatarios de una cosa universal o singular, estará obligado
a permanecer en la indivisión. La partición del objeto asignado podrá siempre pedirse con
tal que los coasignatarios no hayan estipulado lo contario.
No puede estipularse proindivisión por más de cinco años; pero cumplido este término
podrá renovarse el pacto.
Las disposiciones precedentes no se extienden a los derechos de servidumbre, ni a las
cosas que la ley manda mantener indivisas, como la propiedad fiduciaria»
La indivisión se clasifica principalmente en: a título singular y a título universal.
Generalmente, cuando la indivisión recae sobre una cosa singular se habla de copropiedad,
y si lo hace sobre una universalidad, caso típico de la indivisión hereditaria, en este caso
estaríamos frente a una comunidad.
41
Nuestro código civil concibe la indivisión como un estado de transición
del dominio individual como un patrimonio en liquidación, destinado a ser repartido entre
los que tienen derecho a él mediante la partición de bienes.
La partición pone fin al estado de indivisión de los bienes dejados por el causante, en los
casos de sucesión por causa de muerte, pero, esta no se da solamente en esos casos, sino
también en varias situaciones jurídicas, como lo son la liquidación de la sociedad conyugal
o la liquidación de sociedades civiles.
La partición, en consecuencia, se va a aplicar siempre que exista un estado de
indivisión. De ahí que las reglas dadas en nuestra legislación, no se aplican solamente a la
partición de los bienes hereditarios, sino que también son utilizados en un vasto campo de
vigencia.14
4.2. DEFINICIÓN DE JUICIO
El término juicio, que proviene del latín iudicium, tiene diversos usos. Se trata, por
ejemplo, de la facultad del alma que permite distinguir entre el bien y el mal o entre lo
verdadero y lo falso. En el ámbito jurídico se denomina juicio al proceso, voluntario o
contencioso, que se lleva a cabo ante los órganos del Poder Judicial para lograr una
decisión, homologar un convenio o dirimir litigios.
En nuestra jurisdicción, el Art. 57 del Código de Procedimiento Civil, establece que:
Juicio es la contienda legal sometida a la resolución de las jueces y juezas.
4.2.1. Definición de Partición
Se llama Partición al procedimiento privado o judicial, por el que se da término a un estado
de comunidad de bienes.
14 Dr. DAVID GORDILLO GUZMAN MSc, Estudio Jurídico- Doctrinario y Procesal del Patrimonio
Familiar en la legislación Ecuatoriana, Editorial Workhouse ed- Quito-2012.
42
4.2.2. Del Régimen Actual de Competencia
Según el Código Orgánico de la Función Judicial, el juicio de Partición, deben ser resueltos
en los juzgados especializados de Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia, corroborándose
en el siguiente artículo.
Art. 234.- ATRIBUCIONES Y DEBERES SEGÚN EL CODIGO ORGANICO DE
LA FUNCION JUDICIAL.- Las juezas y jueces de la familia, mujer, niñez y
adolescencia conocerán y resolverán, en primera instancia, las siguientes causas:
1.- Sobre las materias del Código Civil comprendidas desde el título del Matrimonio hasta
la correspondiente a la Remoción de Tutores y Curadores, inclusive; así como las materias
comprendidas en el libro tercero de dicho Código, sin perjuicio de las atribuciones que en
estas materias posean también las notarías y notarios;
4.3. NATURALEZA DEL JUICIO DE PARTICIÓN
4.3.1. Traslativa o constitutiva.
Supone una comunidad de bienes sobre cada uno de los bienes que integran la herencia y
produce un intercambio entre los coherederos de sus partes indivisas de modo que uno
puede adquirir la totalidad de unos bienes, transmitiendo a los demás, su cuota sobre los
otros bienes y viceversa.
4.3.2. Declarativa o retroactiva:
Entiende que cada coheredero ha sido propietario único de los bienes que le han sido
finalmente adjudicados desde el día de la apertura de la sucesión y que, por tanto, recibe
los bienes en virtud de dicho título de heredero y directamente del causante.
4.3.3. Determinativa o especificativa
Proceso técnico que permite materializar la participación abstracta del coheredero en
bienes singulares de la herencia. Es la tesis mantenida por la más reciente jurisprudencia.
Según los Códigos Civil y de Procedimiento Civil ecuatoriano, la partición es un modus
operandi, mediante el cual la herencia puede ser distribuida por
43
acto testamentario, judicialmente, o por acuerdo de los beneficiarios en forma
extrajudicial, dicho en otras palabras, entre todos los que tengan derecho a la herencia, ya
como herederos, ya como legatarios o ya como cesionarios de los bienes que corresponden
al causante. Por lo tanto, la partición es la división de una cosa o cosas en común que se
hace de conformidad con la ley, o por el testador, según el caso, entre todos los herederos o
condóminos y que puede ser pedida por cualquiera de éstos. Terminado el inventario y el
avalúo de los bienes sucesorios aprobados por el juez, o por el competente empleado, o por
voluntad de los copartícipes, se puede proponer o pedir la partición con el objeto de que se
distribuyan los bienes entre los consignatarios, copartícipes o comuneros, según el caso.
Tal como nos referimos en el Art. 1338 del Código Civil ninguno de los causahabientes o
consignatarios de una cosa universal o singular, estará obligado a permanecer en la
indivisión, tanto más que la división perpetua no es admisible y solo se la puede estipular
hasta cinco años, aunque se la puede renovar según el mismo artículo, por lo que ni
siquiera debe ser obedecida la disposición del testador que obligue a la indivisión.
La acción de partición entonces, funciona normalmente como la etapa final de juicio
sucesorio, con la cual se pone término a la indivisión. No es en verdad una acción ni hay
propiamente litigio a resolver, se dice que el juzgador realiza una serie
de operaciones complejas. El juez interviene aquí en actos de jurisdicción voluntaria, a no
ser que se suscite entre los interesados una contienda sobre los bienes a partir, la forma de
llevar a cabo la acción peticionaria o el modo de cumplirla15
4.4. CLASES DE PARTICIÓN
4.4.1. Por Testamento
Cuando hablamos de testamento hacemos referencia a una figura jurídica que es muy
amplia, en donde el causante dispone de sus bienes dentro de los parámetros que le fija la
ley, a favor de uno o varios herederos, siendo esto así: del acervo imaginario: el cincuenta
por ciento que comprende a la legítima rigorosas, siempre será a los legitimarios (hijos); la
cuarta de mejora (para favorecer a sus descendientes sean o no legitimarios); y, la cuarta de
15 http://www.monografias.com/trabajos99/particion-bienes/particion-bienes.shtml
44
libre disposición (aquí el testador está en libertad de asignar a su arbitrio) esto se precisa en
el Art. 1207 del Código Civil. Puede también el testador designar un albacea o también
llamado Ejecutores Testamentarios, los encargados de hacer ejecutar sus disposiciones.
Cabe indicar que la utilización de este instrumento no amerita que deberá darse fiel
cumplimiento a éste; ya que si en el citado instrumento el testador no ha dejado lo que por
Ley le corresponde, o no se ha ceñido a los parámetros que fija la ley, tendrán los
legitimarios derechos a que se reforme a su favor el testamento.
4.4.2. Extrajudicial
Si todos los coasignatarios tuvieren la libre disposición de sus bienes y concurrieren al
acto, podrán hacerse la partición por sí mismos." (Art.1345 C.C.)
Si todos los partícipes tienen la libre administración de sus bienes y hacen por sí mismos la
partición, ésta será definitiva, y, en consecuencia, se la llevará a ejecución, sin necesidad
de que la apruebe la jueza o el juez, salvo las acciones que concede el Código Civil.
Entre Herederos
Cualquiera de los herederos o de los condóminos de una cosa común, tiene derecho a pedir
que se proceda, previo inventario o alistamiento y avalúos de los bienes, al juicio de
partición, a no ser en el caso de que los interesados hubiesen estipulado indivisión.
Esta partición es una fase de la transmisión mortis causa de un patrimonio que se coordina
con otros aspectos sucesorios con la capacidad para poder suceder la aceptación de
herencia, la formación de inventario y avalúo de patrimonio del de cujus, la integración de
lotes y la adjudicación de los mismos.
4.4.3. Requisitos
Tratándose de bienes sucesorios el juez o jueza dispondrá la partición siempre que se
hubiere aprobado, total o parcialmente el inventario, o se hubiere realizado el inventario y
avalúo extrajudicial de tratarse de una partición extrajudicial, prevista también en la ley.
45
El juez o jueza practicará la partición en el plazo y en la forma que prescribe el Código
Civil y el de Procedimiento Civil. En el plazo no se computará el tiempo intermedio entre
la concesión de recursos y la devolución de los autos del Superior.
Las reclamaciones sobre los derechos en la sucesión, sea testamentaria o abintestato, así
como sobre desheredamiento, incapacidad o indignidad de los asignatarios, serán decididas
dentro del juicio de partición como cuestiones de resolución previa. Las reclamaciones de
terceros se sustanciarán encuaderno separado, sin obstar la continuación del juicio de
partición.
La partición judicial se realizará en días y hora hábiles.
4.4.4. En el evento de Existir Menores de Edad
Los legatarios, para recibir los bienes legados, si el heredero es menor de edad, estará
representado por sus padres en la aceptación y en la partición de la herencia, y si está
incapacitado judicialmente estará representado por sus tutores. Los padres pueden aceptar
libremente una herencia en nombre de sus hijos menores de edad, sin necesidad de
autorización judicial, pero la aceptación se hará siempre con beneficio de inventario.
Para que los padres puedan renunciar una herencia que corresponde a uno de sus hijos
menores, necesitarán autorización judicial, a menos que el hijo tenga 16 años y preste su
consentimiento a la aceptación en escritura pública.
Los tutores den aceptar siempre con beneficio de inventario la herencia de la persona sujeta
a tutela, pero necesitarán autorización judicial para aceptarla pura y simplemente o para
renunciar la herencia.
Los padres pueden intervenir libremente en una partición de herencia en la que uno de sus
hijos menores sea heredero. Por el contrario, los tutores deberán someter la partición
hereditaria a la aprobación de juez o jueza una vez que haya sido hecha.
4.4.5. Entre Cónyuges
En la sociedad conyugal, así como en otras circunstancias en que una misma cosa o
conjunto de cosas pertenecen a varios sujetos, por ejemplo por haberlas comprado juntos.
Al tratarse de bienes sucesorios, la jueza o juez de familia dispondrá la partición siempre
46
que se hubiere aprobado, total o parcialmente, el inventario; y siguiendo las reglas de la
partición post morten.
Requisitos
Después de la terminación legal de la relación matrimonial (divorcio) uno de los asuntos
que siempre queda pendiente es la división o partición de los bienes adquiridos durante el
matrimonio.
Todo lo que se adquiere en la sociedad conyugal por regla general son de la pareja en
partes iguales, sin importar quien aportó en mayor o menor medida. Ese derecho se llama:
gananciales.16
4.5. REGLAS PARA LA PARTICIÓN SEGÚN EL CODIGO CIVIL
Art.1353 El juez de lo civil liquidará lo que a cada uno de los coasignatarios se deba, y pro
cederá a la distribución de los efectos hereditarios, teniendo presente las reglas que siguen:
1. Entre los coasignatarios de una especie que no admita división, o cuya división la h
aga desmerecer, tendrá mejor derecho a la especie el que más ofrezca por ella; cual
quiera de loscoasignatarios tendrá derecho a pedir la admisión de licitadores extrañ
os; y el precio se dividirá entre todos los coasignatarios a prorrata;
2. No habiendo quien ofrezca más que el valor de la tasación o el convencional menci
onado en el Art. 1351, y compitiendo dos o más asignatarios sobre la adjudicación
de una especie, el legitimario será preferido al que no lo sea;
3. Las porciones de uno o más fundos que se adjudiquen a un solo individuo, serán, si
posible fuere, continuas, a menos que el adjudicatario consienta en recibir porcione
s separadas, o que de lacontinuidad resulte mayor perjuicio a los demás interesados
que de la separación al adjudicatario;
4. Se procurará la misma continuidad entre el fundo que se adjudique a un asignatario
y otro fundo de que el mismo asignatario sea dueño;
5. En la división de fundos se establecerán las servidumbres necesarias para su cómod
a administración y goce;
16 MONSEÑOR JUAN LARREA HOLGUIN, Los Bienes y la Posesión, Editorial CEP, 2008, Quito.
47
6. Si dos o más personas fueren coasignatarios de un predio, podrá el juez, con el legít
imo consentimiento de los interesados, separar de la propiedad el usufructo, habitac
ión o uso, para darlos por cuenta de la asignación;
7. En la partición de una herencia o de lo que de ella restare, después de las adjudicaci
ones de especies mencionadas en los numerales anteriores, se guardará la posible ig
ualdad, adjudicando a cada uno de los coasignatarios cosas de la misma naturaleza
y calidad que a los otros, o haciendo hijuelas o lotes de la masa partible;
8. En la formación de los lotes se procurará no sólo la equivalencia sino la semejanza
de todos ellos; pero se tendrá cuidado de no dividir o separar los objetos que no ad
mitan cómoda división ode cuya separación resulte perjuicio; salvo que convengan
en ello unánime y legítimamente los interesados; y,
9. Antes de efectuarse el sorteo, cada uno de los interesados podrá reclamar contra el
modo de composición de los lotes
4.6. DE LA COMPETENCIA
Según lo anteriormente dispuesto en el Art. 1344 del Código Civil, era competente el Juez
o Jueza de lo Civil del domicilio de la persona cuya sucesión se trata, pero con la última
reforma, esta competencia fue otorgada a los Jueces y Juezas de la Familia, Mujer, Niñez y
Adolescencia.
4.6.1. Clases de incapacidades
Incapacidad Absoluta.- imposibilita suceder de forma total, jamás puede suceder a
persona alguna.
La Incapacidad Absoluta se divide en dos de acuerdo a nuestra legislación:
1. Inexistencia de las personas naturales; e,
2. Inexistencia de las personas jurídicas
Incapacidad Relativa.- Es aquella en la que una persona puede suceder a todos excepto a
una persona por mandato de la ley.
48
4.6.2. Clases de Incapacidades Relativas
1. La del confesor,
2. La del notario,
3. los ministros de otros cultos,
4. las instituciones de otros cultos.
4.7. DE LA AUDIENCIA Y SU FINALIDAD
Es importante destacar la naturaleza jurídica de la partición, porque permite analizar a esta
figura jurídica desde su sustento doctrinario, el cual es importante dentro de sus estudios de
la asignatura, como se verá en las líneas que siguen a continuación.
Recuerde que:
"La naturaleza jurídica de la partición nace de forma exclusiva de la Ley, ya que ésta
determina la forma en cómo opera esta institución jurídica del Derecho Sucesorio"
La ley le brinda a la partición ciertas características especiales que se pueden resumir en
los siguientes apartados:
La partición genera un efecto retroactivo, es decir, se retrotrae al momento de la apertura
de la sucesión, de tal forma que los herederos se encuentran en posesión de los bienes
dejados por el difunto al momento de su fallecimiento. Ex tunc
Cualquier heredero puede disponer de su cuota, ya sea cediéndola o enajenándola, pero no
puede transferir el dominio del bien. Pero, el beneficiario de esta cesión
o enajenación puede intervenir en la partición.
Los actos legales de partición y adjudicación, son títulos traslativos de dominio, se tornan
eficaces cuando la cosa común ha sido dividida entre las personas que tuvieron derecho a
ella.
4.7.1. A la Falta de Conciliación, Prueba
No siempre es posible entrar directa e inmediatamente a la partición de una comunidad. A
veces, como tratándose de la hereditaria, se necesitan ciertas diligencias previas, tal como
se anotó en líneas anteriores.
49
La partición puede tener lugar por tres formas: a) por disposición del causante; b) por
convenio entre los copartícipes; y, c) judicialmente, las cuales serán motivo de nuestro
estudio en los contenidos que siguen a continuación.
Art. 656 CPC.- El juez, para las cuestiones de resolución previa que se le presente,
concederá el término de prueba de cinco hasta quince días, durante el cual ordenará de
oficio la práctica de todas las diligencias que crea convenientes y las que pidan las partes.
4.7.2. Pruebas de Oficio
Término de prueba para las cuestiones previas: El juez o jueza, para las cuestiones de
resolución previa que se le presente, concederá el término de prueba de cinco hasta quince
días, durante el cual ordenará de oficio la práctica de todas las diligencias que crea
convenientes y las que pidan las partes.17
Art. 130 C.O.F.J.- Facultades Jurisdiccionales de las Juezas y Jueces.- Es facultad
esencial de las juezas y jueces ejercer las atribuciones jurisdiccionales de acuerdo con la
Constitución, los instrumentos internacionales de derechos humanos y las leyes; por lo
tanto deben:
Ordenar de oficio, con las salvedades señaladas en la ley, la práctica de las pruebas que
juzguen necesarias para el esclarecimiento de la verdad.
4.8. FORMAS DE TERMINAR EL JUICIODE PARTICIÓN
4.8.1. Por Acuerdo de las Partes
Los causahabientes pueden acordar dentro del juicio de partición, su repartición y
adjudicación, acuerdo que será obligatorio para el juez o jueza.
El día de la reunión, si hubiere conformidad entre lo interesados, el juez ejecutará la
adjudicación en la forma convenida, extendiendo una acta firmada por los concurrentes y
autorizada por el secretario.
17 EDISON SUARES MERINO Y SILVIA SUAREZ FLORES, Los Procedimientos Ordinarios y
Ejecutivos en el Sistema Procesal Civil Ecuatoriano, Editorial Miguel de Trujillo No. E5-55, 2015,
Quito.
50
Art. 650 CPC.- La división comprenderá:
El nombre de la persona cuyos bienes se dividen y el de los interesados entre quienes se
distribuyen;
1. Una razón circunstanciada de los bienes a que se contrae la partición, expresando el
valor de cada uno de ellos para así determinar el de la masa partible;
2. La enumeración de los gravámenes que afecten a los bienes raíces, así como la de
los créditos y deudas;
3. El señalamiento de los bienes con que deben pagarse las deudas, el de la cuota que
corresponde a cada uno de los partícipes y el de los bienes que por ella se les
adjudican, observando las prescripciones del Código Civil. Al tratarse de bienes
muebles, se los especificará de modo inconfundible, indicando el número, peso y
medida, en su caso, así como las señales distintivas; y si fueren raíces, se señalará
la cabida, ubicación y linderos de cada lote, sin lo cual no se aprobará ni inscribirá
ninguna hijuela;
4. El modo empleado para la formación de los lotes y su sorteo, expresando los
objetos de que se compone cada uno de aquéllos;
5. El señalamiento de las servidumbres a favor de los partícipes; y,
6. La fecha en que se practicó, y las firmas y rúbricas del juez y de su secretario.
4.8.2. Casos en que el juez o jueza dicta sentencia
El juicio de partición termina normalmente por auto de adjudicación y no por sentencia
como equivocadamente se sostiene.
Art. 651 CPC.- En los casos en que, según el Código Civil, haya necesidad de rematar los
bienes correspondientes a los herederos o condóminos, el Juez hará citar o notificar, en su
caso, a todos los interesados, en la forma legal; señalará día y hora para la subasta, y
procederá en la forma y con los requisitos determinados para el remate de bienes en juicio
ejecutivo.
Art. 652 CPC.- El juez nombrará irrecusablemente AL PERITO O PERITOS y más
auxiliares necesarios para su cometido.18
18 MONSEÑOR JUAN LARREA HOLGUIN, Los Bienes y la Posesión, Editorial CEP, 2008, Quito
51
CAPITULO II
MARCO METODOLÓGICO
METODOLOGÍA A EMPLEAR
MÉTODOS
Inductivo – Deductivo
Método científico que obtiene conclusiones generales a partir de premisas particulares. Se
caracterizan por la observación, registro de todos los hechos, el análisis, la derivación
inductiva de una generalización a partir de los hechos y la contrastación; lo cual permitirá
realizar un análisis sobre Sobre la Afectación del principio a la Seguridad Jurídica que se
da al momento en que las normas Jurídicas son confusas y ocasionan un retardo en el
proceso judicial que se va a llevar y dentro de esto podemos garantizar el debido proceso
judicial haciendo un análisis del todo hasta llegar a sus partes y la conformación de cada
una de las partes hasta llegar al conocimiento general.
Analítico - Sintético
Estudia los hechos, partiendo de la descomposición del objeto de estudio de cada una de
sus partes con el fin de estudiarlas en forma individual y luego de forma holística e integral
para observar las causas, la naturaleza y los efectos, lo cual permite valorar el objeto de
transformación para lo que se realizará un análisis general sobre la Afectación del
Principio de la seguridad jurídica en el procedimiento de los notarios y competencia de los
jueces.
Histórico – Lógico
Se complementan mutuamente, permiten descubrir las leyes fundamentales de los
fenómenos, en el cual se basan en los datos históricos y la descripción de los hechos que
descubre la lógica objetiva del desarrollo de la investigación, por tanto se analiza los
hechos, ideas del pasado, comparándolos con acontecimientos actuales, analizando la
relación causa-efecto de cada uno de los hechos analizados para realizar una comparación
del pasado y el presente y dar una solución al problema planteado es decir, la reforma
por el Código Orgánico General de Procesos en su disposición reformatoria del art 18
52
numero 37 de la ley Notarial afecta al principio de la seguridad jurídica al ser una norma
confusa dentro de las competencias de los Jueces y Juezas, notarios y notarias es decir
existe una afectación a dicho principio mencionado dentro de nuestro sistema judicial.
TÉCNICAS
Se utilizará la encuesta, a través de la cual se obtienen informaciones de la fuente del
problema y su posible solución, la cual se realizará a Jueces y juezas de la Unidad Judicial
de la Familia Mujer Niñez y Adolescencia Penal, Notarios y Notarias y Abogados en libre
ejercicio profesional, en la ciudad de Latacunga.
HERRAMIENTAS DE LA INVESTIGACIÓN
Cuestionario
DISEÑO DELA INVESTIGACIÓN DE CAMPO
POBLACIÓN
En el presente trabajo investigativo se desarrolló teniendo en cuenta como universo los
Abogados en libre ejercicio profesional inscritos en el Foro de la ciudad de
Latacunga y Notarios de la ciudad de Latacunga
MUESTRA DE LA INVESTIGACIÓN
La muestra establecida para el presente trabajo, se observó la información de los universo
los Abogados en libre ejercicio profesional inscritos en el Foro de la ciudad de
Latacunga y Notarios de la ciudad de Latacunga, de la siguiente forma:
Tabla Nº 1. Población
ESTRATOS UNIVERSO MUESTRA
Notarios Cantón
Latacunga
6 6
Abogados Libre
Ejercicio
890 90
TOTAL 896 96
Elaborado por: Gavilanez, Valeria
53
Para extraer la muestra del estrato de Abogado se aplicará la siguiente fórmula:
E= Error Máximo Admisible
n= Muestra
N=Población
E=Error Máximo Admisible
n= N
(E)² (N-1)+1
n= 890
(0.1)² (889)+1
n= 90
54
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE DATOS
1. ¿Conoce que es una partición de bienes?
Tabla Nº 2. Partición de bienes
Fuente: Investigación Directa
Elaborado por: Gavilánez, Valeria
Gráfico Nº 1. Partición de bienes
Fuente: Investigación Directa
Elaborado por: Gavilánez, Valeria
Interpretación y Análisis
En la pregunta 1, sobre si Conoce que es una partición de bienes el 100 % de
encuestados manifiesta conocer que es, lo cual indica que la partición de bienes de
una figura jurídica ampliamente conocida por todos.
100%
0%
QUE ES UNA PARTICION DE BIENES
SÍ
NO
VARIABLES PERSONAS PORCENTAJE
Sí 96 100%
No 0 0%
TOTAL 96 100%
55
2. ¿Sabe Ud que la partición de bienes se puede hacer en forma judicial
y extrajudicial?
Tabla Nº 3. Formas de Partición
VARIABLES PERSONAS PORCENTAJE
Sí 92 96%
No 4 4%
TOTAL 96 100%
Fuente: Investigación Directa
Elaborado por: Gavilánez, Valeria
Gráfico Nº 2. Formas de Partición
Fuente: Investigación Directa
Elaborado por: Gavilánez, Valeria
Interpretación y Análisis
En lo que respecta a la partición de bienes sobre si se puede hacer en forma judicial
y extrajudicialel 92 por ciento dicen que si conocen, frente a un 4 % que indican no
conocer, indicando un conocimiento alto de esta Ley.
96%
4%
FORMAS DE PARTICION
SÍ
NO
56
3. ¿ Conoce Ud que la partición extra judicial se la realiza ante Notario
público?
Tabla Nº 4. Partición extrajudicial ante notario
VARIABLES PERSONAS PORCENTAJE
Sí 96 100%
No 0 0%
TOTAL 96 100%
Fuente: Investigación Directa
Elaborado por: Gavilánez, Valeria
Gráfico Nº 3. Partición extrajudicial ante notario
Fuente: Investigación Directa
Elaborado por: Gavilánez, Valeria
Interpretación y Análisis
El 100% de los encuestados responden que si conocenque la partición extra judicial
se la realiza ante Notario públicoya que está escrita en la ley.
100%
0%
PARTICION EXTRAJUDICIAL ANTE NOTARIO
SÍ
NO
57
4. ¿Sabe cuáles son los requisitos para realizar la partición extrajudicial
ante Notario?.
Tabla Nº 5. Requisitos partición ante notario
VARIABLES PERSONAS PORCENTAJE
Sí 90 94%
No 6 6%
TOTAL 96 100.%
Fuente: Investigación Directa
Elaborado por: Gavilánez, Valeria
Gráfico Nº 4. Requisitos partición ante notario
Fuente: Investigación Directa
Elaborado por: Gavilánez, Valeria
Interpretación y Análisis
En la pregunta 4, el 94 % de encuestados, dicen saber cuáles son los requisitos para
realizar la partición extrajudicial ante un Notario, sin dejar de lado a ese pequeño
porcentaje que desconoce dichos.
94%
4%
REQUISITOS PARTICION ANTE NOTARIO
SÍ
NO
58
5. ¿Es de su conocimiento que la partición extrajudicial ante Notario, caso de
suscitarse controversia, se deriva en conocimiento de los jueces y Juezas Civiles
de conformidad con el Art. 18 numeral 37 de la ley Notarial?
Tabla Nº 6. Controversias ante notario
VARIABLES PERSONAS PORCENTAJE
Sí 96 100%
No 0 0%
TOTAL 96 100%
Fuente: Investigación Directa
Elaborado por: Gavilánez, Valeria
Gráfico Nº 5. Controversias ante notario
Fuente: Investigación Directa
Elaborado por: Gavilánez, Valeria
Interpretación y Análisis
El 100% de la población encuestada , estima que conocen que la partición
extrajudicial ante un Notario en caso de suscitarse controversia, se deriva a los jueces
y Juezas de lo Civil de conformidad con el Art. 18 numeral 37 de la ley Notarial
100%
0%
CONTROVERSIAS ANTE NOTARIO
SI
NO
59
6. ¿La partición de bienes es de jurisdicción contenciosa y conocen los Jueces
de la Unidad Judicial de la Familia Mujer, niñez y adolescencia de acuerdo
al Código orgánico de la función Judicial?
Tabla Nº 7. Jurisdicción contenciosa
VARIABLES PERSONAS PORCENTAJE
Sí 96 97%
No 4 3%
TOTAL 96 100%
Fuente: Investigación Directa
Elaborado por: Gavilánez, Valeria
Gráfico Nº 6. Jurisdicción contenciosa
Fuente: Investigación Directa
Elaborado por: Gavilánez, Valeria
Interpretación y Análisis
EL 97 % de encuestados, dicen saber que son los jueces de la UnidadJudicial de la
Familia, Mujer niñez y adolescencia son los indicados de conocer sobre el juicio de
partición de bienes de acuerdo al Código Orgánico de la Función Judicial.
97%
3%
JURISDICCION CONTENCIOSA
SÍ
NO
60
7. Estima ud que un documento de Análisis Crítico Jurídico que indique como es
el procedimiento de los notarios y notarias en partición extra judicial de bienes
cuando deriva en conflicto; y la competencia de los jueces y juezas Civiles,
proponiendo alternativas para evitar la vulneración del Principio a la
Seguridad Jurídica
Tabla Nº 8. Reforma al Art. #37 Ley Notarial
VARIABLES PERSONAS PORCENTAJE
Sí 96 100%
No 0 0%
TOTAL 96 100.%
Fuente: Investigación Directa
Elaborado por: Gavilánez, Valeria
Gráfico Nº 7. Reforma al Art. #37 Ley Notarial
Fuente: Investigación Directa
Elaborado por: Gavilánez, Valeria
Interpretación y Análisis
El 100 % de encuestados considera un documento de Análisis Crítico Jurídico que indique
como es el procedimiento de los notarios y notarias en partición extra judicial de bienes
cuando deriva en conflicto; y la competencia de los jueces y juezas Civiles, proponiendo
alternativas para evitar la vulneración del Principio a la Seguridad Jurídica, ayudaría a
todas las personas y abogados a conocer sobre las falencias que tienen ciertas normas y los
cambios que necesitan.
100%
0%
REFORMA ART. 18 # 37 LEY NOTARIAL
SI
NO
61
CONCLUSIONES PARCIALES DEL CAPITULO
El objetivo de la Función Judicial, es administrar Justicia, a través de los
mandatarios establecidos en la Ley Orgánica de la Función Judicial y la
Constitución de la República, esto es: Corte Suprema, Cortes Superiores, Cortes
Distritales, Juzgados, funcionarios y demás Tribunales de Justicia, escogidos del
Cuerpo de Abogados: lógicamente con la participación obligada de los
profesionales de la Abogacía.
Competencia es la medida dentro de la cual la potestad jurisdiccional está
distribuida entre las diversas cortes, tribunales y juzgados, en razón de las personas,
del territorio, de la materia, y de los grados.
La competencia en razón de la materia, del grado y de las personas está
determinada en la ley. Excepcionalmente, y previo estudio técnico que justifique tal
necesidad, el Consejo de la Judicatura podrá modificarla, únicamente en los casos
de creación, traslado, fusión o supresión de salas de cortes, tribunales y juzgados.
62
CAPÍTULO III
MARCO PROPOSITIVO
PROPUESTA
ANTECEDENTES
La muerte de una persona, como hecho objetivo de la realidad, conlleva desde una
perspectiva jurídica, a la apertura de la sucesión y, consecuentemente, produce ministerio
legis la transmisión hereditaria.
Es precisamente en tal sentido que cuando la sucesión tiene lugar entre ascendientes,
descendientes y cónyuge, el heredero entra en posesión de la herencia desde el día de la
muerte del autor de la sucesión sin ninguna formalidad o intervención de los jueces,
aunque ignorase la apertura de la sucesión y su llamamiento a la herencia; muy por el
contrario y tratándose de otros parientes llamados por la ley a la sucesión o aquellos que
fueren instituidos en un testamento sin vicio alguno, no pueden tomar la posesión de la
herencia sin pedirla a los jueces y justificar su título en la sucesión, los primeros, y exhibir
el respectivo testamento.
Partiendo de estos y otros preceptos del Código Civil y con sustento en la jurisprudencia
imperante desde hace varias décadas, es que una importante parte de la doctrina precisa
que la declaratoria de herederos no atribuye ni crea la calidad de heredero, muy por el
contrario la misma proviene de la propia ley y existe con anterioridad a la propia
declaratoria, la que menos aún tiene incidencia en la transmisión de la herencia
Tal como fuera expresado, la misma puede definirse como un acto público declarativo, que
no causa estado; un instrumento público que se limita a reflejar, reconocer quiénes son los
herederos de una persona fallecida, en base a otros documentos públicos
Sin perjuicio de lo cual, la declaratoria permite a los terceros no sólo conocer la calidad,
sino también la cantidad de herederos que suceden al causante, lo que es trascendental
para originar el nacimiento de la necesidad de una partición.
63
CUERPO CENTRAL
A la vez siguiendo el análisis de este cuerpo central podemos mencionar que, estando
todos los herederos presentes, siendo capaces y existiendo unanimidad podrán partir
privadamente, parcial o total y definitivamente la masa hereditaria; esto siempre y cuando
no medie oposición de ningún tercero fundado en un interés jurídico.
Estando todos los herederos, siendo capaces y existiendo unanimidad, podrán hacer la
partición en la forma y por el acto que juzguen conveniente, por partición privada o
extrajudicial, requiriéndose la instrumentación en escritura pública salvo que exista
instrumento privado presentado ante el juez del sucesorio.
El articulo 18 número 37 de la ley notarial, reformada por el Código Orgánico General de
Procesos en su disposición Reformatoria Numero Décimo Quinta, afecta el principio de
Seguridad Jurídica establecido en el artículo 82 de Nuestra Constitución.
Al hablar de Seguridad jurídica que es uno de los temas fundamentales a tratar dentro del
trabajo de tesis, se habla de normas jurídicas previas claras, públicas y aplicadas por las
autoridades competentes como bien indica la Constitución; como todos sabemos la
Constitución de la República del Ecuador es la norma de mayor jerarquía dentro de nuestro
país la cual debe ser respetada y aplicada.
Mencionar a la seguridad jurídica es hablar de un derecho que se encuentra garantizado
dentro de la Constitución, un derecho que todas las personas tienen y los derechos son
irrenunciables e intransferibles , el 22 de mayo del 2016 entro en vigencia el nuevo
Código Orgánico General de Procesos en el cual existe una incoherencia y una falta grave
que vulnera el principio a la seguridad jurídica, estamos hablando del articulo 18 numero
37 de la ley notarial en su disposición reformatoria numero décimo quinta como ya lo
habíamos mencionado anteriormente dentro de este artículo en su inciso segundo nos
indica que; De existir controversia en los casos previstos con competencia exclusiva para
notarios , la o el notario deberá enviar copia autentica de todo lo actuado a la oficina de
sorteos del cantón de su ejercicio dentro del término de tres días contados a partir de
recibida la oposición, con el objetivo de que luego del respectivo sorteo se radique la
competencia en uno de los señores jueces de lo civil del cantón quien procederá mediante
proceso sumario.
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Es necesario mencionar que según el Código Orgánico de la Función Judicial en su artículo
234 habla de los deberes y atribuciones de los jueces quien indica que; las juezas y jueces
de la Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia conocerán y resolverán, en primera instancia,
las siguientes causas: Sobre las materias del Código Civil comprendidas desde el título del
Matrimonio hasta la correspondiente a la Remoción de Tutores y Curadores, inclusive; así
como las materias comprendidas en el libro tercero de dicho Código, sin perjuicio de las
atribuciones que en estas materias posean también las notarías y notarios.
Con lo antes ya mencionado es importante una reforma al artículo 18 número 37 en su
segundo inciso de la ley notarial en su disposición reformatoria numero décimo quinta, ya
que vulnera el derecho a la seguridad jurídica, que nos habla de normas previas, claras
,públicas y aplicadas por las autoridades competentes, en este caso no son los jueces civiles
los encargados de conocer sobre la partición de bienes como bien lo indica el Código
Orgánico de la Función Judicial que es el órgano encargado de regular todos los deberes y
atribuciones de los funcionarios de la función judicial, en este código nos menciona que
son los jueces de la familia, mujer , niñez y adolescencia los encargados de conocer todo
lo que tenga que ver con el libro tercero del código civil entre ellos tenemos la partición de
bienes; para que no exista retrasos innecesarios dentro de los juzgados de la función
judicial, ya que son retardos que afectan el derecho a la seguridad jurídica que todas las
personas tienen.
Es importante también mencionar que en caso de que no se llegue a un acuerdo de las
partes ante un notario ya deja de existir lo extra judicial la jurisdicción voluntaria; y
pasamos a un problema jurídico en cual en el inciso segundo del art 18 numero 37 de la ley
notarial indica que el notario o notaria debe pasar copia autentica de todo lo actuado a la
oficina de sorteos del cantón de su ejercicio para conocimiento de los Jueces Civiles,
siendo que debe tener o avocar conocimiento los Jueces de la Familia Mujer, niñez
y adolescencia de conformidad con el Código orgánico de la función judicial de
acuerdo a las funciones pre establecidas, en normas claras y pre existentes.
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CONCLUSION
Con todo lo ya mencionado se puede demostrar que si existe una vulneración a la
Seguridad Jurídica y no solo a esta sino también al derecho al debido proceso, a la
economía procesal de la función judicial y al principio de celeridad procesal, ya que no es
el notario como intermediario a iniciar un proceso judicial, el Notario solo cumple con
la atribución en la esfera de sus funciones en materia de jurisdicción voluntaria; al
presentarse controversia estos se vuelve de jurisdicción contenciosa y debe ser
sometido a conocimiento y resolución de los jueces de la Familia, Mujer, Niñez y
Adolescencia quienes son los legalmente competentes para conocer y resolver sobre estos
casos.
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CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES GENERALES
CONCLUSIONES GENERALES
La seguridad jurídica es un derecho que todas las personas tenemos y que se
encuentra establecido dentro de nuestra constitución de la república del ecuador,
por lo cual debe ser respetada y aplicada como bien lo indica la misma norma.
La competencia de los jueces y juezas se encuentra establecido dentro del Código
Orgánico de la Función Judicial, dentro de este nos establece que la partición de
bienes es de exclusiva competencia de los jueces de la unidad de la Familia, Mujer,
Niñez y Adolescencia.
Para que no exista vulneración de derechos como en este caso es del derecho a la
seguridad jurídica, los legisladores y demás encargados de aprobar normas jurídicas
deben ser más minuciosos con otras normas, para q no exista este tipo de problemas
entre normas jurídicas, como en este caso es del Código Orgánico General de
Procesos y el Código Orgánico de la Función Judicial.
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RECOMENDACIONES
Que, este Análisis sobre el articulo 18 número 37 de la ley notarial, reformada por
el Código Orgánico General de Procesos en su disposición Reformatoria Numero
Décimo Quinta y que vulnera el principio a la Seguridad Jurídica , tenga plena
importancia dentro de la Asamblea Nacional del Ecuador.
Es necesario indicar que la elaboración de este proyecto va dirigido a las
necesidades de los órganos de la Función Judicial para que no exista vulneración de
derechos y un retardo injustificado en los procesos, y así los legisladores tomen en
cuenta ciertos errores que afectan al debido proceso judicial.
Los legisladores valorarán la necesidad de que existan normas claras y precisas
para que no se vulneren derechos y así no afecte el debido proceso dentro de la
función judicial; los operadores de justicia estando ya en un Estado Constitucional
de Derechos y Justica, emitirán sus resoluciones en beneficio de las personas sin
que se vulnere el derecho a la Seguridad Jurídica.
BIBLIOGRAFÍA / LINKOGRAFÍA
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JORGE ZAVALA EGAS, Código Orgánico General de Procesos “COGEP” (Notas
de Estudio), Editorial Pb, 2016, Quito.
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CEP, 2008, Quito.
MIGUEL HERNANDEZ TERAN, Seguridad Jurídica Análisis Doctrina y
Jurisprudencia, Editorial ISBN, 2004, Guayaquil
EDISON SUARES MERINO Y SILVIA SUAREZ FLORES, Los Procedimientos
Ordinarios y Ejecutivos en el Sistema Procesal Civil Ecuatoriano, Editorial Miguel
de Trujillo No. E5-55, 2015, Quito.
ARTURO HOYOS, El Debido Proceso, Editorial Temis S.A, 2004, Bogotá.
SERGIO IVAN ESTRADA VELEZ, Filosofía del Derecho, Editorial Universidad
de Medellín, 2003, Medellín Colombia.
Dr. DAVID GORDILLO GUZMAN MSc, Estudio Jurídico- Doctrinario y Procesal
del Patrimonio Familiar en la legislación Ecuatoriana, Editorial Workhouse ed-
Quito-2012.
Dr. MIGUEL HERNANDEZ TERAN, El Derecho Constitucional a la asistencia,
Editorial CEP, 2012, Quito.
Códigos y Leyes
Constitución de la República del Ecuador (2008)
Código Orgánico de la Función Judicial
Código Orgánico General de Procesos
Código Civil
La ley Notarial
LINKOGRAFÍA.
http://www.monografias.com/trabajos99/particion-bienes/particion-bienes.shtml
http://www.derechoecuador.com/articulos/detalle/archive/doctrinas
ANEXOS
UNIVERSIDAD REGIONAL AUTONOMA DE LOS ANDES
UNIANDES
ENCUESTA A APLICAR A NOTARIOS Y ABOGADOS EN LIBRE
EJERCICIO PROFESIONAL DE LA CIUDAD DE LATACUNGA.
SEÑALE CON UNA X LA RESPUESTA QUE CONSIDERA CORRECTA
1. ¿Conoce que es una partición de bienes?
SI ( ) NO ( )
2. ¿Sabe Ud que la partición de bienes se puede hacer en forma judicial y
extrajudicial?
SI ( ) NO ( )
3. ¿Conoce Ud que la partición extra judicial se la realiza ante Notario
público?
SI ( ) NO ( )
4. ¿Sabe cuales son los requisitos para realizar la partición extrajudicial ante
Notario?
SI ( ) NO ( )
5. ¿Es de su conocimiento que la partición extrajudicial ante Notario, caso de
suscitarse controversia, se deriva en conocimiento de los jueces y Juezas Civiles
de conformidad con el Art. 18 numeral 37 de la ley Notarial?
SI ( ) NO ( )
6. ¿La partición de bienes es de jurisdicción contenciosa y conocen los Jueces
de la Unidad Judicial de la Familia Mujer, niñez y adolescencia?
SI ( ) NO ( )
7. ¿ Estima ud que ayudaría un documento de Análisis Crítico Jurídico que
indique como es el procedimiento de los notarios y notarias en partición extra
judicial de bienes cuando deriva en conflicto; y la competencia de los jueces y
juezas Civiles, proponiendo alternativas para evitar la vulneración del Principio
a la Seguridad Jurídica
SI ( ) NO ( )