“LA ORDEN DE DETENCIÓN Y

ENTREGA EUROPEA Y EL

DERECHO A LA ASISTENCIA

LETRADA Y A UN INTÉRPRETE.” (Seminario sobre la orden europea de detención, sede la Universidad de

Castilla-La Mancha en Toledo, 8 a 11 de noviembre de 2004).-

Francisco Jiménez-Villarejo Fernández. Fiscal encargado del Servicio de Cooperación Judicial Internacional de la Fiscalía de la Audiencia Provincial de Málaga y punto de contacto de la Red Judicial Europea.

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SUMARIO:

I.- INTRODUCCIÓN.

II.- PRINCIPIO DEL RECONOCIMIENTO MUTUO Y PROTECCIÓN

HOMOGÉNEA DEL DERECHO FUNDAMENTAL A LA ASISTENCIA

LETRADA Y A UN INTÉRPRETE EN LA ORDEN DE DETENCIÓN Y

ENTREGA EUROPEA.

III.- EL DERECHO A LA ASISTENCIA LETRADA Y ORDEN EUROPEA DE

DETENCIÓN Y ENTREGA:

III.1.- Consideraciones previas acerca de la diferenciada dimensión constitucional del

derecho a la asistencia letrada del detenido y del acusado. Referencia a la reforma de la

Ley de Enjuiciamiento Criminal de la Ley 38/ 2003.

III.2.- Regulación del derecho de asistencia letrada a la persona reclamada en la

Decisión Marco del Consejo de 13 de junio de 2002 relativa a la orden de detención

europea y a los procedimientos de entrega entre los Estados miembros y en la Ley 3/

2003, de 14 de marzo, sobre la orden europea de detención y entrega.

III.3.- El derecho a la asistencia de un Abogado en la jurisprudencia del TEDH. 3.1.-

¿Cuándo nace el derecho a la asistencia y representación por Abogado?. 3.2.- La Autodefensa. 3.3:- La

Defensa Técnica. 3.3.a).- Libertad de designación de Abogado. 3.3.b).- Defensa subsidiaria de oficio.

3.3.c).- El beneficio a la asistencia jurídica gratuita. 3.4.- Prohibición de discriminación en la asistencia

de letrado.

III.4.- Tratamiento del derecho a la asistencia letrada a la persona detenida como

consecuencia de una orden europea desde la perspectiva del ordenamiento procesal

español. 4.1.- Designación de Letrado. 4.2.- Delimitación del derecho a la asistencia letrada del

detenido. 4.3.- Otros aspectos relacionados: 4.3.a).- Obtención de copias del atestado. 4.3.b).- Presencia

del letrado en la instrucción de derechos. 4.3.c).- Asistencia letrada y negativa a declarar. 4.3.d).-

Entrevista reservada del Letrado con el detenido. 4.4.- Presencia del Letrado en las diligencias

encaminadas a la intervención de objetos y efectos del delito.

III.5.- Plazos de la detención de la persona reclamada por una euroorden.

III.6.- Autoridad judicial de ejecución competente y derecho de defensa.

III.7.-Asistencia letrada a Menores reclamados por una euroorden.

IV.- EL DERECHO A INTÉRPRETE Y/O TRADUCTOR.

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I.- INTRODUCCIÓN.

El reforzamiento de la competencia de la Unión Europea en materia de

cooperación judicial y policial llevada a cabo en el Tratado de Ámsterdam a fin de crear

un espacio de libertad, seguridad y justicia, supone una mayor intensidad de la

cooperación entre los Estados miembros y la puesta en funcionamiento de medidas, que

como la orden europea de detención, llevan a la práctica el principio del reconocimiento

mutuo de las resoluciones judiciales1 proclamado en las conclusiones de la Cumbre del

Consejo celebrada en Tampere los días 15 y 16 de octubre de 1999, como la piedra

angular de la cooperación judicial tanto en asuntos civiles como penales. En ese sentido,

con la Decisión marco del Consejo de 13 de junio de 2002, relativa a la orden de

detención europea y los procedimientos de entrega entre Estados miembros2 (en

adelante DM), la Unión Europea se dota de un instrumento, que simplificando y

judicializando el anterior procedimiento extradicional, pretende luchar eficazmente

contra los que atacan la libertad y seguridad de sus ciudadanos, sin perjuicio de

garantizar el respeto a los derechos y garantías procesales de los sospechosos e

inculpados en un proceso penal 3. Adelantándose al resto de los Estados de la Unión

Europea, nuestra Ley 3/2003, de 14 de marzo, sobre la orden europea de detención y

entrega 4 (LOEDE en adelante), regula dicho procedimiento de conformidad con las

exigencias de la DM, introduciendo a través de la L.O. 2/ 2003, de la misma fecha, las

modificaciones necesarias en la Ley Orgánica del Poder Judicial (en adelante L.O.P.J.),

para hacer efectivos estos nuevos contenidos atribuidos a los órganos judiciales. De

este modo, España fue primer Estado en transponer a su Derecho interno la DM sobre la

euroorden mediante referida Ley, como requisito indispensable para la efectiva

1 Las conclusiones del Consejo de Tampere establecían que el principio de reconocimiento mutuo debía constituir la “piedra angular” de la cooperación judicial y que “un mejor reconocimiento mutuo de las decisiones y sentencias judiciales y la necesaria aproximación de las legislaciones facilitaría la cooperación entre autoridades y la protección judicial de los derechos individuales”. 2 Decisión marco del Consejo de 13 de junio de 2002, DOCE L 190/1 de 18.07.02. 3 La Comunicación de la Comisión al Consejo y al Parlamento Europeo, de fecha 26 de julio de 2000, sobre el reconocimiento mutuo de resoluciones firmes en materia penal COM (2000) 495 final, en su apartado 10, titulado “Protección de Derechos Individuales” establece que: “debe, por lo tanto, garantizarse que no solamente el trato de sospechosos y los derechos de defensa no se resientan de la aplicación del principio [del reconocimiento mutuo], sino que las salvaguardias incluso mejorarán a lo largo del proceso”. En el mismo sentido, El Programa de Medidas (del Consejo y de la Comisión) destinado a poner en práctica el principio del reconocimiento mutuo de las resoluciones en materia penal, que enumeraba 24 medidas específicas, entre las que destacaba la orden europea de detención, proclamaba en su Preámbulo: “el reconocimiento mutuo debe permitir que se refuerce la cooperación entre Estados miembros, así como la protección de los derechos de las personas”. 4 BOE núm. 65, de 17 de marzo de 2003.

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aplicación de la misma, abriendo con ello un periodo de progresiva implementación de

la DM por parte de la práctica totalidad de los Estados de la Unión Europea, incluidos

los diez Estados incorporados a partir de 1 de mayo de 2004, que deberá ser cerrado por

Italia, donde el proyecto de Ley tras ser aprobado por el Senado de la República el 12 de

mayo del presente año y remitido a la Cámara de diputados al día siguiente deambula

aún en un prolongado trámite parlamentario.

II.- PRINCIPIO DEL RECONOCIMIENTO MUTUO Y PROTECCIÓN

HOMOGÉNEA DEL DERECHO FUNDAMENTAL A LA ASISTENCIA LETRADA

Y A UN INTÉRPRETE EN LA ORDEN EUROPEA DE DETENCIÓN Y ENTREGA.

No obstante la inevitable remisión normativa de la DM al ordenamiento jurídico

procesal interno de cada uno de los Estados miembros y, concretamente del Estado de

ejecución en materia de derechos fundamentales de la persona buscada y finalmente

detenida de modo preventivo (art. 11 DM), como consecuencia lógica del ámbito de

actuación intergubernamental propio del tercer pilar en materia de cooperación judicial

penal y de su recomendable armonización normativa mínima común, no debemos

perder de vista que el art. 1.3 de la DM, establece categóricamente: “La presente

Decisión marco no podrá tener por efecto el de modificar la obligación de respetar los

derechos fundamentales y principios jurídicos fundamentales consagrados en el

artículo 6 del Tratado de la Unión Europea” 5, a modo de requisito indispensable para

que se vaya asentando la confianza mutua a que se refiere el párrafo (10) del Preámbulo

de la DM, en el que tras proclamar que “el mecanismo de la orden de detención

europea descansa en un grado de confianza elevado entre los Estados miembros”,

prevé una cláusula de salvaguardia que permite su suspensión “en caso de violación

grave y persistente, por parte de uno de los Estados miembros, de los principios

contemplados en el apartado 1 del artículo 6 del Tratado de la Unión Europea,...”. Así

mismo, el párrafo (12) de dicho Preámbulo, permite que “La presente Decisión marco

no impedirá a ningún Estado miembro aplicar sus normas constitucionales relativas al

respeto del derecho a un proceso equitativo”. De esta manera, con el fin de asegurar 5 El art. 6 del TUE establece que “La Unión respetará los derechos fundamentales tal y como se garantizan en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, firmado en Roma el 4 de noviembre de 1950, y tal y como resultan de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros como principios generales del Derecho comunitario”.

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una protección homogénea de los derechos individuales y ante eventuales vulneraciones

de las garantías procesales, la DM toma el Convenio Europeo de Derechos Humanos

(CEDH o Convenio de Roma) como referencia de las normas mínimas comunes

irreductibles6, de acuerdo con la interpretación que de las mismas hace la jurisprudencia

elaborada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos de Estrasburgo7.

Lo expuesto, adquiere renovada significación tras la ampliación de la UE de 1 de

mayo de 2004, puesto que el principio del reconocimiento mutuo deberá aplicarse

lógicamente a las decisiones adoptadas por las autoridades judiciales de los nuevos

Estados miembros. En cualquier caso, conviene matizar que la heterogeneidad

normativa de los Derechos nacionales respecto de la materia referida a derechos

humanos, no supone necesariamente violaciones del CEDH; si bien con dichas prácticas

divergentes el riesgo de debilitar la confianza en la que se basa el reconocimiento mutuo

se incrementa, sin perjuicio de la actuación prevista en el art. 31, c) TUE 8.

Por otro lado, la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea

firmada solemnemente por la Comisión Europea, el Consejo y el Parlamento en la

mediterránea ciudad de Niza el mes de diciembre de 2000, que tras su incorporación al

texto de la Constitución de la Unión Europea aprobada en la Cumbre del Consejo

Europeo de Bruselas celebrada los días 18 y 19 de junio del presente año (y firmada por

los jefes de Estado y de Gobierno de la UE, el 29 de octubre de 2004 en Roma), esta

llamada a ser un instrumento jurídico de referencia dentro de la UE. pese a carecer por

el momento de fuerza vinculante, tras proclamar que el respeto a los derechos

fundamentales constituirá la base de toda la legislación europea, en su Título VI

“Justicia” consagra en su artículo II-47 que “Toda persona podrá hacerse aconsejar,

defender y representar”, añadiendo en su último párrafo, “Se prestará asistencia

jurídica gratuita a quienes no dispongan de recursos suficientes siempre y cuando

6 El CEDH forma parte del sistema del ordenamiento español de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 96.1 de la Constitución Española: Los tratados internacionales válidamente celebrados, una vez publicados oficialmente en España, formarán parte del ordenamiento interno. 7 El propósito del CEDH se expresa con claridad en la Sentencia del TEDH de 13 de mayo de 1980, caso Artico/Italia: “El Tribunal recuerda que el Convenio no tiene como finalidad garantizar derechos que sean teóricos o ilusorios sino derechos que son prácticos y efectivos; esto puede aplicarse particularmente a los derechos de la defensa”. 8 Artículo 31 de la versión consolidada de 2002 (2002/C325/01), en su apartado 1 dice: “La acción en común sobre cooperación judicial en materia penal incluirá, entre otras: c) la consecución de la compatibilidad de las normas aplicables en los Estados miembros, en la medida necesaria para mejorar dicha cooperación”.

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dicha asistencia sea necesaria para garantizar la efectividad del acceso a la justicia”.

Así mismo en el artículo II-48.2, con relación al acusado, dice: “Se garantiza a todo

acusado el respeto a los derechos de la defensa”.

Igualmente, con el fin de garantizar que los derechos reconocidos en el CEDH, y

entre ellos los de asistencia letrada y de un Intérprete de la persona buscada y detenida a

efectos de ejecución de una orden de detención europea, se apliquen de manera más

coherente y uniforme en todo el territorio de la Unión, la Comisión adoptó en febrero de

2003 el Libro Verde sobre las garantías procesales para sospechosos e inculpados en

procesos penales en la Unión Europea 9, como documento público de consulta previo a

la presentación de propuestas formales por parte de la Comisión en dicha materia

destacando como derechos básicos el derecho al asesoramiento y a la asistencia por

Abogado, como derecho fundamento de todos los restantes, así como el de disponer de

una interpretación de lo que se dice y de traducción de documentos esenciales, como

derecho complementario.

Tal y hemos señalado la Decisión marco toma el Convenio Europeo de Derechos

Humanos (CEDH o Convenio de Roma) como referencia de las normas mínimas

comunes deseables, que serían interpretables a la luz de su abundante jurisprudencia

elaborada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos de Estrasburgo10; sin

embargo nos encontramos que en la proclamación del derecho a la libertad contenida en

su artículo 5.1 11, entre los derechos del detenido preventivamente, no incluye el de

9 COM (2003) 75 final. En su apartado 1.7: “aunque las diferencias en la manera como las normas procesales nacionales trasladan, en la práctica, los derechos humanos no suponen necesariamente violaciones del CEDH, sin embargo, con la existencia de prácticas divergentes se corre el peligro de dificultar la confianza que constituye la base del reconocimiento mutuo. Esto justifica una actuación de la UE de conformidad con la letra c) del artículo 31 del TUE, que no necesariamente tiene que adoptar la forma de una acción imperativa que obligue a los Estados miembros a modificar sustancialmente sus códigos de enjuiciamiento criminal, sino más bien la de una “mejor práctica europea”, cuya finalidad sería facilitar el funcionamiento en la práctica de estos derechos, aportando una mayor visibilidad y eficacia. No hace falta decir que el resultado, en ningún caso, ha de suponer ninguna reducción de la protección actualmente ofrecida por los Estados miembros”. 10 De acuerdo con el art. 46 del CEDH, la fuerza vinculante y ejecutiva de las sentencias queda establecida al establecer que: “Las altas Partes Contratantes se comprometen a acatar las sentencias definitivas del Tribunal en los litigios en que sean partes.” 11 “Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad. Nadie puede ser privado de su libertad salvo, en los casos siguientes y con arreglo al procedimiento establecido por Ley;

a) Si ha sido penado legalmente en virtud de una sentencia firme dictada por un tribunal competente.

b) Si ha sido detenido previamente ...,conforme a derecho, para hacerle comparecer ante la autoridad judicial competente, cuando existan indicios racionales de que se ha cometido una infracción...”.

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asistencia letrada, ya que expresamente se refiere al deber de informarle en el más breve

plazo y en una lengua que comprenda de los motivos de su detención y de cualquier

acusación formulada en su contra12. En cualquier caso, y aunque dicho precepto no lo

mencione la Recomendación 65 (11) del Comité de Ministros de del Consejo de Europa

establece la necesidad de que el detenido sea informado, además de las causas de

detención, de los derechos que como detenido le asisten. En el mismo sentido, y dada la

estrecha relación con lo que establecen las letras c) y d) del apartado 3 del art. 6 del

CEDH 13 respecto de las garantías del ulterior proceso, teniendo en cuenta que si la

persona buscada fuere finalmente detenida en virtud de una euroorden con el fin de

ejercitar contra el mismo acciones penales por hechos constitutivos de delitos

sancionados con penas o medidas de seguridad privativas de libertad, o bien como

medio para poder ejecutar una condena impuesta en una sentencia penal dictada por un

órgano judicial de un Estado de la UE, le serían de aplicación los derechos de defensa

previstos para el acusado como derecho de todo justiciable a un juicio justo y equitativo,

que debe garantizarse con un adecuado grado de protección en los supuestos de

personas privadas de libertad por la adopción de medidas cautelares al comienzo de un

procedimiento penal14 y, particularmente para el caso de que los detenidos fueran

extranjeros como grupo catalogado de especialmente vulnerable15, contrarrestando las

dificultades que en materia de garantías procesales dichas situaciones implican.

El Tribunal de Justicia de las comunidades Europeas, con relación al

procedimiento administrativo, sostuvo explícitamente en la sentencia del caso

Hoechst/Comisión,16, que el derecho a la representación por Abogado es uno de los

En su apartado 3, añade: “Toda persona detenida previamente...deberá ser conducida sin dilación a presencia de un juez...y tendrá derecho a... ser puesta en libertad durante el procedimiento. La puesta en libertad puede ser condicionada a una garantía que asegure la comparecencia del interesado en juicio.” 12previsión si contemplada en nuestra Constitución, cuyo art. 17.3 garantiza la asistencia de Abogado al detenido en las diligencias policiales, en los términos en que la Ley lo establezca. 13 Todo acusado tiene , como mínimo, los siguientes derechos: c) a defenderse a si mismo o a ser asistido por un defensor de su elección y, si no tiene medios para pagarlo, poder ser asistido gratuitamente por un Abogado de oficio, cuando los intereses de la justicia lo exijan; e) a ser asistido gratuitamente de un intérprete, si no comprende o no habla la lengua empleada en la audiencia”. 14 Debe tenerse en cuenta que la propuesta de la DM formulada por la Comisión contemplaba el derecho a la asistencia letrada a partir del momento de la detención, si bien el texto definitivo optó por una remisión a la aplicación del ordenamiento interno del Estado de ejecución. 15 Punto 6 del libro Verde de la Comisión Europea sobre garantías procesales para sospechosos e inculpados en procesos penales. 16 Asuntos 46/87 y 227/88, Hoechst AG/ Comisión, Rec. 1989, p. 2859, apartados 15 y 16.

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derechos fundamentales que rigen dicho procedimiento. Pese a no referirse

expresamente a procedimientos penales, la declaración del TJCE era lo suficientemente

amplia como para ser trasladable a éstos: “si bien algunas manifestaciones del derecho

de defensa sólo afectan a los procedimientos de naturaleza contradictoria que siguen a

una comunicación de los cargos imputados, otras, como el derecho al asesoramiento

jurídico [...] deben ser respetadas ya en la fase de investigación previa”.

Por último, el derecho a la defensa de un Abogado esta reconocido como

garantía procesal para las personas sometidas a procesos penales de los que los Estados

miembros son parte, en otros instrumentos de Derecho internacional. Así, podemos

destacar la Carta de las Naciones Unidas de 1945, la Convención de Derechos del Niño

de las Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989 17, el Pacto Internacional de

Derechos Civiles y Políticos de Nueva York de 1966 (ratificado por Instrumento de 27

de abril de 1977)18, la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares de 1963, el

Estatuto del Tribunal Penal Internacional para la antigua Yugoslavia de 1993 19 el

Estatuto del Tribunal Penal Internacional para Ruanda de 1994 20 y el Estatuto de Roma

sobre la Corte Penal Internacional de 17 de julio de 1998 21. Todo ello refleja un amplio

reconocimiento y aceptación del derecho a la asistencia y representación por Abogado

17 En su artículo 40.2, letra b) [y para aquellos menores que alcancen una edad mínima a partir de la cual se presuma que tienen capacidad para infringir normas penales]: “Será informado sin demora y directamente, o cuando sea procedente, por intermedio de sus padres o sus representantes legales, de los cargos que pesan contra él y que dispondrá de asistencia jurídica u otra asistencia apropiada en la preparación y presentación de su defensa”. 18 En su artículo 9 regula los derechos del detenido [sin que incluya el de asistencia letrada que regula en el art. 14.3 c) para las personas acusadas], así en su apartado 1, establece: “Todo individuo tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales. Nadie podrá ser sometido a detención p prisión arbitrarias. Nadie podrá ser privado de su libertad, salvo por causas fijadas por la ley y con arreglo al procedimiento establecido por ésta”. Así mismo, el art. 14.3, letra d) de dicho Pacto preceptúa que toda persona acusada de un delito tendrá derecho “a defenderse personalmente o a ser asistido por un defensor de su elección, a ser informado, si no tuviera defensor, del derecho que le asiste a tenerlo, y siempre que el interés de la justicia lo exija, a que se nombre defensor de oficio, gratuitamente, si careciese de medios suficientes para pagarlo”. 19 El artículo 18.3 establece lo siguiente: “Todo sospechoso interrogado tiene derecho a un consejero de su elección, lo que incluye a un defensor de oficio, sin costes si no tiene medios para remunerarle su labor [...]”. 20 Establece derechos similares en su artículo 20. 21 En el artículo 55 dentro del epígrafe titulado “derechos de la persona durante la investigación, en su apartado 1, letra c): “Quien haya de ser interrogado en un idioma que no sea el que comprende y habla perfectamente contará, sin cargo alguno, con los servicios de un intérprete competente y las traducciones que sean necesarias a los efectos de cumplir el requisito de equidad” y en el apartado 2, letra c): “a ser asistida por un abogado defensor de su elección o, si no lo tuviere, a que se le asigne un defensor de oficio, siempre que fuere necesario en interés de la justicia y, en cualquier caso, sin cargo si careciere de medios suficientes”. Y la letra d), añade: ”A ser interrogada en presencia de su abogado, a menos que haya renunciado voluntariamente a si derecho a asistencia letrada”

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como derecho fundamental, por lo que no discutida la existencia del mismo, la cuestión

que se puede plantear se referirá a su puesta en práctica en las mejores condiciones.

III.- EL DERECHO A LA ASISTENCIA LETRADA Y ORDEN EUROPEA

DE DETENCIÓN Y ENTREGA.

1.- Consideraciones previas acerca de la diferenciada dimensión

constitucional del derecho a la asistencia letrada del detenido y del acusado.

Referencia a la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal de la Ley 38/ 2003.

Como hemos tenido ocasión de resaltar el derecho a la asistencia letrada aparece

desigualmente reconocido en los instrumentos internacionales suscritos por España,

como garantía procesal inherente a la persona, según se refieran al detenido o al

acusado. Igualmente, en nuestro ordenamiento dicha garantía no es objeto de una

interpretación uniforme a causa de la diversa función que la misma cumple en atención

al bien jurídico protegido. Así, el art. 17.3 reconoce el derecho de asistencia letrada al

detenido en las diligencias policiales y judiciales, como una de las garantías del derecho

a la libertad, mientras que el art. 24.2 lo hace en el marco de la tutela judicial efectiva,

como garantía del proceso debido a todo acusado o imputado22. De acuerdo con este

diferenciado enfoque y pese al reconocimiento conjunto que realiza la Constitución de

este derecho tanto al detenido, como al acusado; el Tribunal Constitucional concluye en

su doctrina que esta doble dimensión “impide determinar el contenido esencial del

derecho a la asistencia letrada en una lectura y aplicación conjunta de los citados

artículos 17.3 y 24.2 de la Constitución” (STC 188/1991, de 3 de octubre)23.

Sentado lo anterior, hemos de destacar que el desarrollo legislativo de este

derecho a la asistencia letrada se realiza en el artículo 118 de la Ley de Enjuiciamiento

criminal24, que desde su introducción en la reforma de la Ley 53/1978, de 4 de

22 En ese sentido la sentencia del Tribunal Constitucional núm. 196/87, de 11 de diciembre (RTC 1987, 196) recordada, entre otras, por la también sentencia del TC 252/94, de 19 de septiembre (RTC 1994, 252). 23 En el mismo sentido, las sentencias de la Sala 2ª del T.S. 1151/2002, de 19 de junio y 1520/2003, de 17 de noviembre, que declaran la imposibilidad de realizar una interpretación unitaria del derecho a la asistencia letrada por su diversidad funcional. 24 Concretamente el art. 118 de la LECrim. dispone que, para ejercer el derecho de defensa, la designación de letrado de oficio tendrá lugar cuando el imputado no lo hubiese nombrado por si mismo y

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diciembre, posibilitó el ejercicio del derecho de defensa por medio de abogado desde el

primer momento en el que se comunicara al imputado la existencia del proceso o

hubiera sido objeto de detención o de cualquier otra medida cautelar, si bien en sus

apartados tercero y cuarto se configura dicha asistencia letrada como obligatoria tan

sólo cuando se necesite el consejo del abogado o haya de interponerse algún recurso que

haga indispensable su actuación. Por otro lado, nuestra LECrim. al regular el ejercicio

del derecho de defensa, de la asistencia de Abogado y del tratamiento de los detenidos

y presos en su artículo 520.2, c) recoge expresamente el derecho de toda persona

detenida o presa a designar abogado y solicitar su presencia para que asista a las

diligencias policiales y judiciales de declaración e intervenga en todo reconocimiento de

identidad de que sea objeto, procediéndose a su designación de oficio si el detenido o

preso no lo hiciere.

El ordenamiento procesal español ha experimentado una mayor homogeneidad

en el tratamiento y aplicación de los derechos a la asistencia letrada tanto al detenido

como al imputado/acusado como consecuencia del fortalecimiento de las garantías del

imputado introducida por la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal realizada en

la Ley 38/ 2003, ya que frente a la regulación anterior en la que el ejercicio del derecho

a la asistencia letrada era obligatorio únicamente cuando el imputado estaba detenido o

preso, y meramente facultativo en los restantes casos, demorando la necesidad de

asistencia letrada al acusado hasta el momento inmediatamente posterior a la apertura

del juicio oral25, la nueva redacción del art. 767 de la LECrim.26 cambia

sustancialmente el anterior criterio imponiendo expresamente la asistencia letrada a todo

detenido o imputado “desde la detención o desde que de las actuaciones resultare la

imputación de un delito contra persona determinada será necesaria la asistencia

letrada”, de manera que dicho derecho se configura como irrenunciable27. En el

lo solicitare y, en todo caso, cuando la causa llegue a un estado en que sea necesaria su intervención, de manera que el imputado que no se hallase detenido o preso podía prestar declaración ante el Juez de Instrucción sin estar asistido de letrado, siempre que tras haberle informado de su derecho a la asistencia letrada y del contenido del mismo no hubiese solicitado la presencia de abogado en la declaración. 25 En el Procedimiento abreviado el anterior art. 791.1 demoraba la necesidad de que el acusado estuviere asistido de letrado libremente designado o nombrado entre los del turno de oficio hasta el momento procesal en que había que redactar y presentar el escrito de defensa. 26 En idéntico sentido el art. 796.1.2ª de la LECrim. con relación al procedimiento para el enjuiciamiento rápido de determinados delitos. 27 El Tribunal Supremo había consolidado un cuerpo de jurisprudencia acerca de la inexigibilidad de la asistencia letrada al imputado (SSTS 25.06.93, 20.01.95, 24.11.95, 21.12.95, 22.01.96, 24.10.97,

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mismo sentido el art. 775 tras regular el contenido de la comparecencia de imputación

judicial, en su párrafo segundo, establece: “Tanto antes como después de prestar

declaración se le permitirá entrevistarse reservadamente con su Abogado, sin perjuicio

de lo establecido en el apartado c) del art. 527”. 28

Por último, no esta de más recordar que el artículo 537 del Código Penal, en

correspondencia a la gran importancia que para nuestro ordenamiento tiene el

escrupuloso respeto a los derechos de la persona privada de libertad, castiga a la

autoridad o funcionario público que impida u obstaculice el derecho a la asistencia del

abogado al detenido o preso, procure o favorezca la renuncia del mismo a dicha

asistencia o no le informe de forma inmediata y de modo que le sea comprensible de sus

derechos y de las razones de su detención.

2.- Regulación del derecho de asistencia letrada a la persona reclamada en

la Decisión Marco del Consejo de 13 de junio de 2002, relativa a la orden de

detención europea y a los procedimientos de entrega entre los Estados miembros y

en la Ley 3/ 2003, de 14 de marzo, sobre la orden europea de detención y entrega.

Comenzaremos por destacar que cuando la autoridad judicial competente para

ello de un Estado miembro de la Unión Europea, que haya procedido a la transposición

de acuerdo con lo establecido en el art. 34.2 de la DM, emite una orden de detención

europea, dicho mandato es automáticamente ejecutivo, 29 en cuanto a la practica de la

detención una vez localizada la persona reclamada, ya que se trata de un procedimiento

judicial que, más allá de una mera y revisable solicitud de auxilio jurisdiccional

internacional, ha sido regulado en base al principio de reconocimiento mutuo de

resoluciones judiciales. Es por ello que, dicho procedimiento no pretende ventilar la

existencia de responsabilidad penal alguna; ni la participación del reclamado en los

hechos que motivan la emisión de dicha orden; ni a la verificación de indicios racionales

de criminalidad o averiguación de los hechos investigados. Por consiguiente, la

23.02.99, 20.03.00 y 14.04.00, entre otras muchas), que debe entenderse superado a la luz de la nueva normativa. 28 Referido a los detenidos o presos incomunicados: “Tampoco tendrá derecho a la entrevista con su Abogado, prevista en el apartado c) del número 6” (del art. 520 LECrim.). 29 A diferencia de los procedimientos de extradición en que la detención preventiva del reclamado a fines de extradición se configuraba como medida cautelar diferenciada y eventual, supeditada a otra petición expresa y adicional del órgano requirente valorando el riesgo de fuga y condicionada a la posterior petición formal de extradición.

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detención se configura como medida instrumental a la entrega y comprendida en la

misma solicitud, siendo de cumplimiento obligatorio para la policía que lleve a cabo las

gestiones encaminadas a la búsqueda, localización, captura y posterior identificación del

reclamado30, sin perjuicio de que la libertad provisional del detenido pueda ser

únicamente acordada por la autoridad judicial de ejecución, en cualquier momento a

partir de la puesta del detenido a su disposición, de conformidad con el ordenamiento

jurídico del Estado miembro, tal y como permite el art. 12 de la DM. 31.

Por tanto, el mandamiento de detención europeo equivaldría a una orden de

búsqueda, captura, detención y entrega a la autoridad judicial del Estado emisor, todo

ello incluido en una misma resolución judicial unificada, que se reconocerá

directamente sin que para su ejecución haya de ser convertida en una decisión nacional

(mediante el procedimiento del exequátur), presentando, con tal finalidad, un único

formato normalizado (traducido por el órgano emisor en una lengua oficial del Estado

miembro de ejecución). Así, tanto el art. 1.1 de la Decisión marco, como el art. 1.1 de la

Ley 3/2003, comienzan diciendo que la orden de detención europea es una resolución

judicial. Ahora bien, con relación a la forma que debe revestir dicha resolución judicial,

nuestra LOPJ y la LECrim no contemplan más resoluciones judiciales que las

sentencias, autos o providencias32, por lo que, no siendo la euroorden una sentencia, y

descartado también que pueda ser considerada una resolución de mera tramitación o

providencia; se puede concluir que deberá ser un auto y adoptar dicha forma, con su

correspondiente motivación y su parte dispositiva.

30 Pudiendo intervenir en la detención tanto policías del Estado de la autoridad judicial de ejecución como del Estado de la autoridad judicial de emisión u otros Estados miembros con frontera común con España, como consecuencia de las formas de cooperación policial previstas en el CAAS en caso de una investigación judicial en curso respecto de una persona sospechosa de haber participado en un hecho delictivo de los que dan lugar a una euroorden: La vigilancia transfronteriza (art. 40 CAAS) y la denominada persecución en caliente (art. 41 del CAAS). 31 Esta remisión al derecho de cada Estado miembro en cuanto al mantenimiento de la persona en detención, de acuerdo con lo regulado en los arts. 13, 14 y 17 de la Ley 3/ 2003 y el 65.1.4 dela L.O.P.J (redacción dada por la L.O. 2/2003, de 14 de marzo) supone, por un lado, que ni la policía que practica la detención, ni cualquier otra autoridad judicial periférica que de hecho intervenga en la regularización del detenido dentro de las 72 horas legalmente previstas para ponerlo a disposición del Juzgado Central de la Audiencia Nacional, tenga facultad alguna para ponerlo en libertad y, por otro lado, supone un recorte respecto de las previsiones contenidas en la propuesta de Decisión marco de la Comisión de 19 de septiembre de 2001 con un marco más detallado de las posibilidades de puesta en libertad, habiéndose llegado a rechazar en el Parlamento Europeo una enmienda destinada a crear la eurofianza. 32 Arts. 244 al 248 de la LOPJ y 141 de la LECrim.

12

Desde el punto de vista del ejercicio del derecho de defensa, esta resolución será

recurrible en reforma y apelación, conforme al sistema general de recursos previsto en

nuestro procedimiento penal por la representación procesal del reclamado en la causa

que se siga ante el órgano judicial de emisión.

De acuerdo con lo expuesto, la fase ejecutiva del auto se concreta en la

cumplimentación del formulario anejo a la Decisión marco y a la Ley 3/2003. La

dualidad auto y formulario es análoga a la que existe, por ejemplo, en materia de

prisión, donde no cabe confundir auto y mandamiento de prisión. Con la particularidad

en este caso de que el formulario de la euroorden es mucho más detallado y completo,

hasta el punto de que incorpora de manera esquemática su propia fundamentación.

Aclarada la naturaleza jurídica de la orden europea de detención, respecto de la

normativa que rige la ejecución de la medida cautelar solicitada, el artículo 11.2 de la

DM, establece: “toda persona buscada que sea detenida a efectos de la ejecución de

una orden de detención europea tendrá derecho a contar con la asistencia de un

abogado...de conformidad con el Derecho interno del Estado miembro de ejecución”,

por consiguiente, será la legislación del Estado miembro de ejecución la que regulará el

modo de llevar a cabo la detención, derechos del detenido, plazo de puesta a disposición

judicial y demás aspectos relacionados con la misma. Dicha remisión a las normativas y

Derechos nacionales supone un evidente riesgo de falta de cohesión dada la gran

diversidad existente y consiguiente heterogeneidad 33 entre los ordenamientos jurídicos

de los veintitrés Estados miembros que han realizado la transposición de la DM en una

materia, como es el estatuto del detenido, especialmente sensible por afectar a derechos

fundamentales y a las garantías procedimentales, que en la construcción del espacio

judicial europeo deberán armonizarse a partir de unos mínimos a cumplir sea cual fuere

el Estado de la autoridad judicial de ejecución. En ese sentido, tal y como hemos

expuesto con carácter general en el apartado anterior, el estatuto del detenido debe

integrarse con los derechos expresamente consagrados en el arts. 5.1 y 6.3 del Convenio

Europeo de Derechos Humanos, interpretados a la luz de la jurisprudencia emanada del

Tribunal Europeo de Derechos Humanos con sede en Estrasburgo y el art. II.47 de la

33 La propuesta de Decisión marco de 19 de septiembre de 2001 [COM (2001) 522 final] presentada por la Comisión Europea contemplaba de manera más acertada el derecho a la asistencia letrada a partir del momento mismo de la detención.

13

Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, en su redacción actual

incorporada a la Constitución de la Unión Europea recientemente firmada por los jefes

de Estado y de Gobierno de la UE en Roma el día 29 de octubre de 2004, tras su

aprobación en la Cumbre de Bruselas celebrada los días 18 y 19 de junio de 2004. Con

idéntica finalidad, en el Libro Verde de la Comisión sobre Garantías procesales para

sospechosos e inculpados en procesos penales en la Unión Europea, la Comisión

propone con relación al derecho a la asistencia y representación por Abogado, el

establecimiento de una norma mínima común de interpretación del art. 6 del Convenio

de Roma que asegure la efectividad de dicho derecho, de manera que los sospechosos

puedan ser asistidos por abogados competentes, sin que sea suficiente la designación

formal de un Abogado por el Estado, sino que debe garantizar que tenga la información

necesaria para desempeñar la defensa asumida, que este cualificado para ejercer dicha

función y asegurar unos honorarios adecuados para este tipo de asistencia, si se acredita

la insuficiencia de medios del sospechoso y dependiendo del nivel de gravedad de la

infracción 34, en la línea establecida por la jurisprudencia del TEDH.

Idéntico recurso a la remisión normativa lo encontramos en la LOEDE que no

configura un procedimiento penal en sentido estricto, sino que sin entrar a regular

específicamente los derechos del detenido como consecuencia de una euroorden y, más

concretamente, el derecho a la asistencia letrada, se remite como ley procesal en blanco

a la regulación contenida de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, cuyos preceptos son

trasladables miméticamente a la privación cautelar de libertad que puede ser acordada

en un procedimiento de orden de detención y entrega europea, tanto para la forma, como

para los requisitos y garantías de la detención del reclamado que sea localizado en el

territorio nacional. Así, en el art. 13.1 con relación a la detención y puesta a disposición

de la autoridad judicial, dispone: “la detención de una persona afectada por una orden

europea de detención y entrega se practicará en la forma y con los requisitos y

garantías previstos por la Ley de Enjuiciamiento Criminal”, de manera que la

existencia de una euroorden va a constituir un nuevo supuesto de detención por orden

judicial a sumar a los previstos en los artículos 492 con relación al 494 de la L.E.Crim.,

dado que tanto el art. 1.1 de la DM como el art. 1.1 de la LOEDE establecen la

indiscutible naturaleza de resolución judicial uniforme que reviste dentro de los Estados

34 El apartado 3 del art. 6 del Convenio de Roma establece que un acusado tiene derecho a la asistencia jurídica gratuita “cuando los intereses de la justicia lo exijan”.

14

miembros de la Unión Europea la orden europea de detención 35. Igualmente el artículo

14.1 con relación a la audiencia al detenido, establece: “La audiencia de la persona

detenida se celebrará ante el Juez Central de Instrucción en el plazo máximo de 72

horas desde la puesta a disposición judicial, con asistencia del Ministerio Fiscal, del

Abogado de la persona detenida y, en su caso de intérprete, debiendo realizarse

conforme a lo previsto para la declaración del detenido por la Ley de Enjuiciamiento

Criminal”.

Al exigir la LOEDE que la detención se practique en la forma y con los

requisitos y garantías de previstos por la LECrim., esta exigiendo la observancia de los

derechos expresamente recogidos para el detenido en el art. 520 de la L.E.Crim.36 con

relación al art. 17.3 de la Constitución Española 37, interpretados de conformidad a la

doctrina del Tribunal Constitucional y la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo 38,

así como la doctrina del TEDH a propósito del derecho a la libertad regulado en el

artículo 5.1 y, como quiera que dicho artículo no incluye la asistencia letrada como 35 A tal extremo debe tenerse en cuenta que la descripción de la persona reclamada en el SIS (en lo términos establecidos en el art. 95 del CAAS), de acuerdo con el art. 9.3 de la DM equivaldrá a una orden de detención europea, estableciendo el último párrafo de dicho artículo que “Con carácter provisional, hasta el momento en que el SIS tenga capacidad para transmitir toda la información que figura en el artículo 8, la descripción equivaldrá a una orden de detención europea hasta que la autoridad judicial de ejecución reciba el original en buena y debida forma”. 36 En su redacción dada por el art. único de la L.O. 14/ 1983, de 12 de diciembre, respecto de la asistencia letrada la detenido, el art. 520 dispone en su apartado 2, lo siguiente: “Toda persona detenida o presa será informada, de modo que le sea comprensible, y de forma inmediata, de los hechos que se le imputan y las razones motivadoras de su privación de libertad, así como de los derechos que le asisten y especialmente de los siguientes: c) Derecho a designar Abogado y a solicitar su presencia para que asista a las diligencias policiales y judiciales de declaración e intervenga en todo reconocimiento de identidad de que sea objeto. Si el detenido o preso no designara Abogado, se procederá a la designación de oficio. Más adelante, en su apartado 6 establece: “La asistencia del Abogado consistirá en:

a) Solicitar, en su caso, que se informe al detenido o preso de los derechos establecidos en el número 2 de este artículo y que se proceda al reconocimiento médico señalado en su párrafo f).

b) Solicitar de la autoridad judicial o funcionario que hubiesen practicado la diligencia en que el abogado haya intervenido, una vez terminada ésta, la declaración o ampliación de los extremos que considere convenientes, así como la consignación en el acta de cualquier incidencia que haya tenido lugar durante su práctica.

c) Entrevistarse reservadamente con el detenido al término de la práctica de la diligencia en que hubiese intervenido”

37 Que establece: «toda persona detenida debe ser informada de forma inmediata, y de modo que le sea comprensible, de sus derechos y de las razones de su detención, no pudiendo ser obligada a declarar», garantizando «la asistencia de abogado al detenido en las diligencias policiales y judiciales, en los términos que la ley establezca». 38 Como quiera que nos centraremos en el derecho de asistencia letrada al detenido, no abordaremos el particular posicionamiento del TC en relación a la preservación del derecho de defensa del acusado condenado en ausencia de acuerdo con la norma procesal italiana y sometido a un proceso de extradición (SSTC 91/ 2000, 134/2000, 162/2000 y 163/2000), posteriormente matizada (ATC 177/ 2000 y ATC de 30 de enero de 2001).

15

derecho del detenido previamente, con carácter integrador respecto de los derechos de

defensa previstos para el acusado en el art. 6.3, letra c) 39 del CEDH.

3.- El derecho a la asistencia de un Abogado en la jurisprudencia del

Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

El derecho a la asistencia letrada como instrumento fundamental para garantizar

la efectividad del derecho de defensa, se consagra en el art. 6.3, letra c) del CEDH

dentro de los denominados “mínimos derechos del acusado” sometido a un proceso

penal y ha sido objeto de interpretación por parte del TEDH en una abundante

jurisprudencia que es plenamente aplicable a la situación de la persona buscada y

detenida en virtud de una euroorden atendiendo a la regulación, finalidad y

peculiaridades de este procedimiento penal, dirigido exclusivamente a obtener la

ejecución de una resolución judicial previamente dictada disponiendo la detención y

entrega de una persona sometida a procedimiento penal en el Estado de emisión, como

medio para poder ejercitar acciones penales contra la misma o ejecutar una condena

privativa de libertad ya impuesta. Tras plantearnos el momento a partir del cuál

reconoce este alto Tribunal el nacimiento de este derecho, consideraremos los aspectos

desarrollados por la jurisprudencia del TEDH con relación al precepto referido,

concretamente los referidos al ejercicio del derecho de la autodefensa, a ser asistido por

un defensor de propia elección y a la asistencia gratuita.

3.1.- ¿Cuándo nace el derecho a la asistencia y representación por Abogado?.

Pese a que el art. 6.3, letra c) del CEDH se refiere a los denominados “mínimos

derechos del acusado”, el derecho a la representación por abogado surge en el

momento de la detención, sea cual sea el lugar en el que se produzca,40 debiendo

concederse un plazo razonable para que el Abogado comparezca. Así mismo, como ha

39 Todo acusado tiene , como mínimo, los siguientes derechos: c) a defenderse a si mismo o a ser asistido por un defensor de su elección y, si no tiene medios para pagarlo, poder ser asistido gratuitamente por un Abogado de oficio, cuando los intereses de la justicia lo exijan”. 40 En John Murray/ U.K. (STEDH de 8 de febrero de 1996) se declaró una violación del CEDH al habérsele negado al acusado, detenido por delitos terroristas, el acceso a un abogado durante 48 horas. Así mismo, la Regla 93 de las Reglas Mínimas para el tratamiento de los reclusos [Consejo de Europa Res CM (73) 5] establece que “los reclusos en espera de juicio tendrán derecho , tan pronto como ingresen en prisión, a elegir a un abogado que los represente”.

16

reconocido expresamente el TEDH en la sentencia del caso Imbrioscia/ Suiza 41, las

actuaciones previas al juicio están cubiertas, de manera que un sospechoso tiene

derecho a contar con representación por abogado en todas los interrogatorios y

declaraciones del proceso desde la fase más temprana del mismo.

3.2.- El ejercicio del derecho a defenderse por si mismo.

El TEDH tras proclamar la autodefensa como una manifestación sustancial del

derecho a la defensa y, que en ese sentido, puede primar sobre el ejercicio de este

derecho a través de una asistencia letrada42; también reconoce que corresponde a cada

Estado signatario la determinación de los tipos de procedimientos y, dentro de ellos, los

actos procesales, respecto de los cuales el ejercicio primigenio de la autodefensa debe

ceder a la exigencia de la postulación procesal43. Como quiera que el procedimiento

regulado en la DM del Consejo de 13 de junio de 2002 no se compadece con un proceso

en que baste la comparecencia personal del reclamado sin necesidad de la asistencia

técnica por letrado, por afectar al derecho a la libertad del detenido preventivamente,

siendo preceptiva por las disposiciones del ordenamiento interno español la asistencia

letrada, podemos concluir que en términos generales no cabe plantearse la efectividad

de su ejercicio. Por consiguiente, las escasas manifestaciones o expresiones de la

defensa personal o privada, teniendo en cuenta la naturaleza y finalidad del expediente

de la euroorden, quedarían limitadas a unos hipotéticos supuestos previstos para la

instrucción sumarial y de cuestionable aplicación en el citado procedimiento. Así nos

encontramos esta posibilidad de autodefensa, tal y como reconoce la STC núm.

29/1995, de 6 de febrero, en la proposición verbal de la recusación del juez de instructor

por parte del reclamado privado de libertad en régimen de incomunicación (art. 58

LECrim.); la asistencia personal a la diligencia de investigación (art. 302 LECrim.) y,

en particular, la posibilidad de formular observaciones en la diligencia de inspección

ocular (art. 333 de la L.E.Crim) y en las diligencias sobre el “cuerpo del delito” (art.

336.2 de la L.E.Crim.); la solicitud práctica de la diligencia de identificación (art. 368

de la L.E.Crim.); la posibilidad de oponerse personalmente al Auto de elevación de la

41 Sentencia de 24 de noviembre de 1993, serie A, Nº 275, apartado 36. 42 STEDH de 25 de abril de 1983, caso Pakelli 43 En España el TC (STC 216/88 y otras muchas) a diferencia del TEDH sostienen que el art. 24.2 de la CE no permite que se prive al acusado de la asistencia de abogado ya que la autodefensa se concibe para procesos en los que no es preceptiva la presencia de letrado.

17

detención a prisión provisional (art. 501 de la LECrim.) y, finalmente, como posibilidad

más significativa, la de declarar cuantas veces quiera y cuanto estime pertinente para su

defensa a lo largo del procedimiento (sumario), (arts. 396 y 400 de la LECrim.)

Igualmente en la orden europea, destacan como supuestos de autodefensa (no

obstante la preceptiva asistencia de letrado): el consentimiento a la entrega y la renuncia

expresa a acogerse al principio de especialidad, en condiciones que pongan de

manifiesto que la persona lo ha formulado voluntariamente y con plena conciencia de

las consecuencias que ello acarrea (arts. 13 Dm) y 14.2 de la LOEDE), así como en el

caso de no consentimiento a la entrega, con la consecuente audiencia judicial (art. 14

Dm y 14.2, párrafo último de la LOEDE).

18

3.3.- El derecho a la defensa técnica.

Con carácter general en el proceso penal por delito, los Abogados, no sólo

suplen con sus conocimientos jurídicos las carencias de que adolece el ciudadano

medio, sino que preservan el principio de igualdad de armas frente a las acusaciones,

especialmente la acusación pública encomendada por el Estado a un experto en Derecho

Penal. Concretamente, con relación a la euroorden, y sin perjuicio de la necesidad de la

defensa técnica, debemos tener en cuenta que tan sólo esta prevista la actuación del

Fiscal y no de otras partes acusadoras, actuando el Ministerio Público en ocasiones, más

que como tal parte acusadora, como garante de los derechos del detenido44; así mismo,

cabe destacar que la finalidad de este procedimiento excluye la posibilidad de la

formulación de acusación alguna, ante la autoridad judicial de ejecución, limitándose la

función del Letrado en asistir al detenido en su detención y declaración policial, si la

hubiere y posteriormente en la audiencia ante la autoridad judicial de ejecución 45.

Teniendo en cuenta lo expuesto, nos centraremos en la posición del TEDH

respecto a la exigencias mínimas que comporta la asistencia técnica que reduce

básicamente a:

3.3.a).- La libertad de designación de Abogado defensor, que se traduce en la

posibilidad de contar con un Letrado que goce de la confianza de la parte, lo cual es de

interés para el detenido en virtud de una euroorden como derecho ejercitable desde el

inicio mismo del proceso, a partir del momento mismo de la detención. Así en el caso

Artico 46 recordaba el Tribunal que el objetivo primordial del CEDH “consiste en

proteger derechos no teóricos ni ilusorios, sino concretos y efectivos” , de tal manera

que la confianza que al asistido le inspiren las condiciones profesionales y humanas se

su letrado ocupa un lugar destacado en el ejercicio del derecho de asistencia letrada; si

bien la libre designación de Abogado se producirá, en general, cuando el sospechoso

tiene medios para pagar un abogado que le represente, pese a integrar el ámbito 44 El art. 767 de la LECrim., aplicable como legislación supletoria a la LODE, establece expresamente la participación activa del Fiscal a fin de promover el nombramiento de letrado recabando de inmediato del Colegio de Abogados la designación de un Abogado de oficio, si no lo hubiese nombrado ya el interesado. 45 Resulta posible que al tener lugar la detención en lugar diferente del territorio español al de la sede del órgano judicial de ejecución, el Juzgado Central de Instrucción con sede en Madrid, se pueda provocar la intervención de más de un Abogado. 46 STEDH, de 13 de mayo de 1980, caso Artico c. Italia.

19

protector de éste derecho. En el supuesto de falta de asistencia letrada por causa

injustificada o por pasividad negligente del Abogado designado, el Tribunal no aprecia

vulneración del art. 6.3, c) del CEDH.47 por parte del Estado. Por su parte, el caso de

renuncia al letrado designado, el TEDH ha tenido ocasión de pronunciarse en supuestos

de letrado designado de oficio, como en el ya mencionado caso Artico, en el que aprecia

vulneración del derecho a la asistencia letrada, sancionando la pasividad del Estado por

no proceder al nombramiento de otro Abogado defensor de oficio.48

3.3.b).- La defensa subsidiaria de oficio. Su fundamento es evitar que el sujeto

pasivo del proceso penal que, por cualquier razón, no ha querido o no ha podido

designar un defensor de confianza, sea privado de un Abogado que asuma su defensa

técnica, lo cual es especialmente relevante en supuestos en los que, como la orden

europea de detención y entrega, por quedar el reclamado privado de libertad, dicha

asistencia es imprescindible. En ese sentido, el TEDH ha destacado la necesidad de que

la asistencia técnica de oficio haya resultado práctica y efectiva 49 a los fines de

garantizar el derecho de defensa del imputado. Así en el citado caso Artico, subraya que

la mera designación de un Letrado al acusado no garantiza por si misma la efectividad

de esta asistencia, ya que el “abogado de oficio designado puede morir, caer

gravemente enfermo, tener un impedimento” o, simplemente, “eludir sus deberes” , lo

que implicaría una asistencia nominal pero inefectiva y, por ello, contraria a los fines

del Convenio.50 La efectividad de esta asistencia la evalúa el TEDH comprobando si el

Letrado asistió o no al imputado y si éste se quejó en su momento de la pasividad e

47 STEDH de 22 de febrero de 1994, caso Tripodi c. Italia. La Sra. Tripodi era la letrada de una persona condenada por amenazas que solicita aplazamiento de la vista de apelación presentando un certificado médico, sin desplegar otra actividad como buscar otro colega, presentar alegaciones escritas a través de otro letrado. 48 En el Derecho español la STC 162/99 señala que: “la necesidad de contar con la confianza del acusado no permite a éste disponer a su antojo del desarrollo del proceso ni elegir, sin restricción alguna, cuando se retira o se mantiene en la misma, pues hemos dicho reiteradamente desde la STC 47/87, que el derecho de asistencia letrada entra en ocasiones en tensión o conflicto con los intereses protegidos por el derecho fundamental que el art. 24.2 CE reconoce con relación al proceso sin dilaciones indebidas. De esta forma, es posible imponer limitaciones en el ejercicio de la posibilidad de designar letrado de libre elección en protección de otros, no produzca una real y efectiva vulneración del derecho de asistencia letrada, de manera que queden a salvo los intereses jurídicamente protegibles que dan vida al derecho (SSTC 11/81, 37/87 y 196/87)”. Este argumento es especialmente trasladable a un procedimiento como el de la orden de detención y entrega europea donde se trata de hacer efectiva una solicitud de asistencia judicial internacional de modo rápido, ágil y eficaz. 49 En el caso Goddi c. Italia (STEDH, de 9 de abril de 1984), el no haber notificado el Estado al Abogado del Sr. Goddi la fecha de la vista significó que éste no gozara del beneficio de una defensa “práctica y efectiva”. 50 En l mismo sentido las SSTEDH de 24 de noviembre de 1993, caso Imbrioscia c. Suiza y de 21 de abril de 1998, caso Daud c. Portugal.

20

inefectividad de su Abogado. Por otro lado, en el caso Kamasinski 51 el Tribunal

rechaza que pueda imputarse al Estado la responsabilidad de todo incumplimiento

realizado por un Abogado de oficio, ni de cualquier actuación negligente del mismo, en

base a que la defensa la dirigen conjuntamente el acusado y su Letrado de acuerdo con

el principio de autonomía de la abogacía respecto del Estado. En ese sentido, lo que si

incumbe al Estado, una vez descubierta la ineficacia de una defensa de oficio, es

sustituir al letrado pasivo, o bien obligarle a cumplir su tarea, (en el mismo sentido la

sentencia recaída en el caso Daud). Por último, destacar que el TEDH ha llegado ha

reconocer la vulneración del derecho de asistencia letrada del art. 6.3,c) del CEDH

incluso con relación a aquellos ordenamientos nacionales que en alguna de sus

instancias niega el reconocimiento del derecho a la asistencia letrada de oficio, como en

el caso Pham Hoang52, con relación al recurso de casación francés.

3.3.c).- El beneficio a la asistencia jurídica gratuita. Constituye un derecho que

se concede a determinadas personas en el proceso penal para eximirle del pago de los

gastos que genera la tramitación del procedimiento al que se ve sometido. En el caso

Pakelli/ Alemania 53, el Tribunal destaca que el derecho a la asistencia jurídica gratuita

nace del cumplimiento de dos requisitos, consistentes en la ausencia de medios

económicos para el pago de la asistencia de letrado, ofreciendo al órgano judicial la

prueba de dicha situación de pobreza sin que existan indicios claros en contrario, y en la

condición de que “el interés de la justicia” exija dicha asistencia letrada gratuita 54.

Posteriormente, en el caso Quaranta/ Suiza 55 el Tribunal analiza con mayor

profundidad este requisito de los “intereses de la justicia” , estableciendo como

criterios o factores a tener en cuenta en la concesión de dicho beneficio, tanto la

gravedad de la infracción imputada, como la severidad de la pena potencial, así como la

complejidad del asunto, que se incrementaría si se tiene en cuenta la situación personal 51 STEDH de 19 de diciembre de 1989. 52 STEDH, de 25 de septiembre de 1992, caso Pahm Hoang c. Francia. 53 STEDH, de 25 de abril de 1983, ya citada. 54 Concretamente en dicha sentencia el tribunal, tras afirmar que el respeto al carácter contradictorio de los procedimientos orales es requisito necesario para garantizar el derecho a un proceso imparcial, señala que “la comparecencia personal del recurrente no hubiera compensado la ausencia de su abogado: sin los servicios de un experto en derecho, el Sr, Pakelli no hubiese podido contribuir satisfactoriamente al examen de las cuestiones jurídicas suscitadas”. 55 STEDH, de 24 de mayo de 1991, caso Quaranta/ Suiza, Serie A, nº 205, apartado 35, se describe al Sr Quaranta como “un adulto joven de origen extranjero procedente de medios desfavorecidos, sin ninguna formación profesional real y amplios antecedentes penales. Ha tomado drogas desde 1975, casi diariamente desde 1983, y, en el momento de los hechos, vivía con su familia de subsidios de la Seguridad Social”.

21

del inculpado. Junto a dichos criterios el caso Monnell y Morris 56 incluye la valoración

de la sostenibilidad, de manera que en aquellos supuestos en que la pretensión del

demandante resulte insostenible por reputarse contraria a las normas internas sustantivas

o de procedimiento, o bien simplemente reiterativas de los anteriormente pretendido, la

denegación del benéfico de asistencia jurídica gratuita no podrá reputarse contrario a los

intereses de la justicia reconocidos en el art. 6.3 c) del CEDH.

En cualquier caso, por su interés con relación a la orden europea de detención,

debemos destacar que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en la sentencia

dictada en el año 1996 en el caso Benham/ Reino Unido, sostuvo que “cuando la

privación de la libertad está en juego, en principio, el interés de la justicia exige una

representación por abogado”.

3.4.- Prohibición de la discriminación.

El artículo 6 del CEDH debe ponerse en relación con el artículo 14 de dicho

Convenio europeo que establece “el goce de los derechos y libertades reconocidos en el

presente Convenio ha de ser asegurado sin distinción alguna, especialmente por

razones de sexo, raza, color, lengua, religión, opiniones políticas u otras, origen

nacional o social, pertenencia a una minoría nacional, fortuna, nacimiento o cualquier

otra situación”. De la consideración conjunta de ambos artículos se desprende que las

garantías de un juicio imparcial deben ofrecerse a todas las personas que se encuentren

en el territorio de un Estado miembro, independientemente de su nacionalidad y de la

legalidad de su entrada o residencia en el mismo. Por lo tanto, el derecho a la

representación por abogado en los procesos penales, debe ser reconocido a cualquier

persona que se encuentre en el país, lo cual es de especial relevancia respecto de la

aplicación de la orden europea de detención como procedimiento de cooperación

judicial internacional.57

56 STEDH de 2 de marzo de 1987, caso Monnell y Morris c. el Reino Unido. 57 Como ya hemos apuntado El Libro Verde de la Comisión, sobre garantías procesales para sospechosos e inculpados en procesos penales en la Unión Europea incluye en la lista de grupos potencialmente vulnerables a los extranjeros, así como a los menores, los analfabetos, los beneficiarios del estatuto de refugiado y otros beneficiarios de protección internacional y solicitantes de asilo y a las personas dependientes del alcohol y de las drogas, respecto de los cuales propone un adecuado grado de protección.

22

4.- Tratamiento del derecho a la asistencia letrada a la persona detenida

como consecuencia de una orden europea desde la perspectiva del ordenamiento

procesal español.

4.1.- Designación de letrado.

El reclamado detenido preventivamente puede designar libremente un abogado o

solicitar que le sea nombrado de oficio. Ahora bien, habida cuenta de que la postulación

procesal constituye, por lo que se refiere al derecho interno español, un requisito para la

validez de las actuaciones, la asistencia letrada al detenido es preceptiva e irrenunciable,

de manera que si no eligiera un abogado deberá procederse a su designación de oficio,

salvo que en los supuestos de delitos contra la seguridad del tráfico 58.

Con relación a la modalidad de designación de letrado, no obstante reconocer

que en el ejercicio de este derecho a la asistencia letrada tiene un lugar destacado la

confianza que al asistido le inspiren las condiciones profesionales y humanas de su

Letrado, es realmente en el ámbito del proceso de referencia que se sigue en el Estado

de emisión de la euroorden, donde alcanzará dicha relación de confianza el núcleo

esencial del derecho comentado y no en los supuestos de detención preventiva en

primeras diligencias policiales que estamos considerando, teniendo en cuenta que su

intervención responde básicamente a la finalidad de garantizar el efectivo respeto de los

derechos fundamentales del detenido, que con ser relevante, nunca alcanzaría el nivel de

preparación técnico jurídica de la postulación procesal en el proceso matriz seguido ante

el órgano judicial de emisión del mandamiento europeo de entrega. Por todo ello,

podemos concluir que las exigencias derivadas de este derecho en el primer estadio de

la detención del reclamado por una euroorden, se cumplirían objetiva y eficazmente con

58 A excepción de lo previsto en el art. 520.5 de la LECrim. que permite la renuncia del detenido o preso a la preceptiva asistencia de letrado cuando los hechos sean susceptibles de ser tipificados exclusivamente como delitos contra la seguridad del trafico, lo que resulta relevante desde la perspectiva de la orden europea de detención y entrega al tratarse de un delito que pese a no estar incluido en la lista del art. 2 de la DM, ya que de acuerdo con la nueva penalidad establecida tras la entrada en vigor de la L.O. 15/ 2003 que prevé penas de prisión dichos delitos puedan dar lugar a una entrega facultativa por parte del Estado de ejecución (arts. 2.1 y 4.1 de la DM).

23

el nombramiento de un Abogado de oficio que garantice la efectividad de forma

equivalente al Letrado de libre designación.59

La autoridad o funcionario público bajo cuya custodia se encuentra detenida la

persona reclamada, comunicará en forma que permita su constancia al Colegio de

Abogados el nombre del elegido por aquél o, en su caso, la petición de que sea

designado de oficio. El Colegio notificará al designado dicha elección, a fin de que

manifieste su aceptación o renuncia. En los supuestos en que el letrado designado no

aceptare o no fuere hallado o no compareciere, el Colegio procederá al nombramiento

de un abogado de oficio60 que acudirá al lugar de la detención en el plazo máximo de

ocho horas desde la comunicación realizada al Colegio, a partir del cual podrá

procederse a la práctica de la declaración del detenido, con su consentimiento. En este

sentido, el nuevo art. 767 de la LECrim., ya comentado, expresamente establece la

participación activa de Policía Judicial, Jueces y Fiscales en proveer dicho

nombramiento: “La Policía Judicial, el Ministerio Fiscal o la autoridad judicial

recabarán de inmediato del Colegio de Abogados la designación de un abogado de

oficio, si no lo hubiese nombrado ya el interesado.”

4.2.- Delimitación del derecho a la asistencia letrada del detenido.

Como quiera que el objetivo o finalidad mediata que persigue la emisión de una

orden de detención y entrega europea, lo constituyen alternativamente el ejercicio de

acciones penales o la ejecución de una condena o medida de seguridad de privación de

libertad, la determinación del contenido esencial de este derecho fundamental a la

asistencia letrada se va a limitar a los supuestos de detención en primeras diligencias

policiales, básicamente centradas en la identificación del sospechoso y su declaración

como tal con relación a los hechos que han motivado la emisión de la euroorden ante la

autoridad judicial, salvo que haya sido detenido con ocasión de la comisión de otro

hecho delictivo en el territorio del Estado de ejecución. En ese sentido, el TC tiene

declarado que el derecho a la asistencia letrada adquiere toda su significación y

trascendencia en el momento crítico de la detención de la persona sospechosa o

59 Una doctrina similar se desprende (mutatis mutandi) de las SSTC 196/ 97, de 11 de diciembre, reiterada en las 188/91, de 3 de octubre, 206/91, de 30 de octubre y 229/99, de 13 de diciembre. 60 Arts. 45 y 46 del Estatuto General de la abogacía, aprobado por Real Decreto 658/2001, de 22 de junio.

24

reclamada, consistiendo la finalidad propia de esta asistencia la de “asegurar, con su

presencia personal, que los derechos constitucionales del detenido sean respetados, que

no sufra coacción o trato incompatible con su dignidad y libertad de declaración y que

tendrá el debido asesoramiento técnico sobre la conducta a observar en los

interrogatorios, incluida la de guardar silencio, así como sobre su derecho a

comprobar, una vez realizados y concluidos con la presencia activa del letrado, la

fidelidad de lo trascrito en el acta de declaración que se le presenta a la firma.” (SSTC

21/1997, 196/1997, 252/1994, 162/1999 y 229/99, de 13 de diciembre). Igualmente el

Tribunal Supremo ha subrayado que la función del letrado es principalmente “ser

garante de la integridad física del detenido, y evitar la autoinculpación por ignorancia

de los derechos que le asisten” (SSTS 1873/2002, de 15 de noviembre y 1520/2003, de

17 de noviembre 61).

4.3.- Otros aspectos relacionados con la asistencia de letrado en sede policial.

4.3.a).- Con relación a la pretensión de obtener copia de la totalidad del atestado

policial en el momento inicial de asistir al detenido, el Tribunal Supremo en su

sentencia 1283/2000, de 12 de julio declara, delimitando las facultades del letrado, que

dicha pretensión puede incidir negativamente en la investigación, que en ese momento

puede afectar a otras personas u otros detenidos; al tiempo que destaca la suficiencia de

tener conocimiento de la causa de la detención, delito que se le imputa y lectura de

derechos, copia de la declaración, derecho a solicitar una nueva y a realizar las

observaciones que estime convenientes, así como a la entrevista reservada entre letrado

y detenido. En todo caso, como expresamente reconocía la Circular 2/ 1995 y recuerda

la Consulta 2/ 2003 de la Fiscalía General del Estado62, exigencias elementales del

derecho de defensa imponen que el letrado y demás partes puedan tomar vista de las

61 En esta última, recuerda que por su cumplimiento debe velar junto con el letrado, el propio Órgano judicial y el Ministerio Fiscal. Con respecto a éste último y en idéntico sentido el art. 773.1 de la LECrim., de conformidad con el art. 124.1 de la C.E., establece de modo imperativo: “Velará por el respeto de las garantías procesales del imputado...”. 62 Y más recientemente la Instrucción núm. 8, de 17 de diciembre de 2004, sobre la necesidad de promover el acceso de los letrados de la defensa a las copias de los atestados en las actuaciones ante el Juzgado de Guardia en el procedimiento para el enjuiciamiento rápido de delitos, obliga a los Fiscales a constituirse en valedores del derecho de defensa promoviendo en el Juzgado de Guardia el libre acceso del letrado a las diligencias practicadas mediante la entrega al Letrado Defensor de una copia del atestado una vez que hayan sido incoadas por el Juez de Instrucción diligencias urgentes conforme al art. 797.1 de la LECrim.

25

actuaciones practicadas hasta ese momento, salvo que haya recaído una declaración

judicial de secreto en los términos previstos en el art. 302 de la LECrim.

En los supuestos que estamos estudiando, dicha pretensión consistiría en la

información que se debe dar al reclamado detenido de la existencia de la orden europea

y de su contenido, establecido en los arts. 11.1 de la Dm y el 13.3 LOEDE, con carácter

preceptivo y como requisito previo a la manifestación del consentimiento irrevocable a

la entrega por parte del reclamado.

4.3.b).- Presencia del letrado en la instrucción de derechos al detenido. De

acuerdo con la Consulta 2/ 2003 de la Fiscalía General del Estado, no es necesaria la

presencia de letrado en la diligencia de instrucción de derechos al detenido en sede

policial, sin perjuicio de que dentro de sus facultades entre la de promover la repetición

de la práctica de la misma. En el mismo sentido, con argumento tan elemental como de

obvia congruencia, el TS ha declarado: “no se ocasionó vulneración del derecho de

defensa ni indefensión...por no hallarse asistidos de letrados en las diligencias de

información de derechos...puesto que la jurisprudencia de esta Sala ha entendido que

no es necesaria la presencia de letrado en tales actos instructorios, lo que es obvio, ya

que si los inculpados hubiesen tenido que estar asistidos de abogado en tales

diligencias de información, no tendría sentido que en las mismas se les instruyera de su

derecho a tal asistencia jurídica” (STS 1098/1999, de 9 de septiembre, con cita de la

STS de 22 de noviembre de 1994).

4.3.c).- Asistencia letrada y negativa a declarar del detenido expresada en las

dependencias policiales. A la pregunta de si es preceptiva la asistencia letrada aún

cuando el detenido haya manifestado expresamente en sede policial su voluntad de no

declarar, hemos de responder claramente que la necesidad de contar con la asistencia de

un letrado en sede policial deviene de la detención y no de la diligencia de declaración

del reclamado detenido preventivamente. Esta conclusión se desprende del espíritu del

art. 17.1 de la CE y del art. 520 de la LECrim. en los que late el objetivo de que el

detenido este asistido de letrado en sede policial, con independencia de que quiera o no

declarar. El nuevo art. 767 de la LECrim. refuerza esta tesis, pues como ya hemos

tenido ocasión de destacar expresamente declara que “desde la detención [...] será

necesaria la asistencia letrada. La Policía Judicial, el Ministerio Fiscal o la autoridad

26

judicial recabarán de inmediato del Colegio de Abogados la designación de un

abogado de oficio, si no lo hubiese nombrado ya el interesado.”

Si la negativa a declarar se produce en el contexto de una detención practicada

como consecuencia de la recepción de una orden europea de detención y entrega y se

refiere a los hechos que han dado lugar a la misma, dicha conclusión sería aun más

lógica, teniendo en cuenta que existe ya un procedimiento judicialmente abierto por la

autoridad judicial de emisión del Estado miembro de la UE., siendo en esta causa

criminal donde, en todo caso, la declaración o el silencio del reclamado detenido como

diligencia de investigación, va a ser objeto de consideración y tener una eventual

relevancia a efectos de su valoración para una posible acusación.

4.3.d).- Entrevista reservada del detenido con su letrado en sede policial. Hasta

la entrada en vigor de la Ley 38/2002 de reforma de la LECrim. la posibilidad del

letrado de entrevistarse reservadamente con su cliente antes de su declaración policial

no estaba claramente vetada en dicha Ley. Ante ello el TS había decantado por negar

dicho derecho (STS 1500/2000, de 4 de octubre), al entender inadmisible que se

confunda la asistencia letrada con el derecho a una preparación con el letrado de la

declaración a prestar (STS 539/1998, de 11 de mayo). El nuevo art. 775 de la LECrim.

en su párrafo segundo, zanja definitivamente esta polémica al establecer exclusivamente

la posibilidad de esta entrevista previa en sede judicial: “Tanto antes como después de

prestar declaración se le permitirá entrevistarse reservadamente con su abogado, sin

perjuicio de lo establecido en el apartado c) del artículo 527”, manteniéndose el art.

520.6, letra c) que seguirá siendo de aplicación63 con la redacción siguiente: “La

asistencia del abogado consistirá en: Entrevistarse reservadamente con el detenido al

término de la práctica de la diligencia en la que hubiere intervenido”.64

Como quiera que la LECrim. no hace distinción alguna acerca del resultado de

la toma de declaración, tras la práctica de dicha diligencia y aunque haya quedado

63 Como recuerda la Circular de la Fiscalía General del Estado núm. 1/ 2003, sobre procedimiento para el enjuiciamiento rápido e inmediato de determinados delitos y faltas y de modificación del procedimiento abreviado. 64 Redacción dada por la Ley Orgánica 14/1983, de 12 de diciembre (BOE núm. 310, de 28 de diciembre).

27

frustrada materialmente por haberse acogido el detenido en la policía a su derecho a no

declarar, debe reconocerse este derecho a la entrevista reservada con el letrado.65

4.4.- Presencia del letrado en las diligencias encaminadas a la intervención de

objetos y efectos del delito.

Teniendo en cuenta que la detención de la orden europea de detención y entrega

se configura como medida instrumental a la entrega, comprendida en la misma solicitud

y de cumplimiento obligatorio para la policía que lleve a cabo las gestiones

encaminadas a la búsqueda, localización, captura y posterior identificación del

reclamado y para el Juez de ejecución, sin perjuicio de que éste una vez que le sea

puesto a su disposición la persona detenida preventivamente pueda regularizar su

situación personal sustituyendo esta medida por prisión o libertad provisional en tanto

adopta la decisión sobre la entrega, podemos concluir que difícilmente podrán

plantearse la práctica de la mayoría de las diligencias de investigación propias del

proceso penal y , por consiguiente, la exigibilidad de la asistencia letrada en dichos

actos procesales. No obstante lo anteriormente expuesto, de acuerdo con la posibilidad

señalada en el art. 29 de la DM (art. 5.3 de la LODE), la orden europea de detención y

entrega puede incluir la solicitud de que la autoridad judicial de ejecución entregue,

junto con la persona reclamada, los objetos que constituyan medios de prueba o efectos

del delito, siendo dicha petición de obligado cumplimiento para la autoridad judicial de

ejecución66.

De acuerdo con esta posibilidad, es destacable la jurisprudencia del TS que exige

la presencia del letrado en el consentimiento del reclamado a una serie de diligencias de

investigación relacionadas con el hallazgo e intervención de objetos y efectos del delito.

En efecto, la presencia de letrado es necesaria para que un detenido pueda manifestar su

consentimiento a la entrada y registro de su domicilio que se podrá realizar sin que sea

65 A la misma conclusión llega la Fiscalía General del estado en sus Consultas de 17 enero de 1983, sobre Derechos de asistencia letrada al detenido y su vigencia y contenido durante la incomunicación, así como en las núm. 4/1985 y 2/2003. 66 Para su aplicación a todo el procedimiento penal y en aplicación del principio de reconocimiento mutuo, la Comisión Europea ha presentado el 14.11.03 la Propuesta de Decisión Marco [COM (2003) 688 final], relativa al exhorto europeo de obtención de pruebas para recabar objetos, documentos y datos destinados a procedimientos en materia penal.

28

precisa la autorización judicial, fundamentándolo en que “tal autorización o

consentimiento es igual o incluso más trascendente que la propia declaración” (STS

2032/ 2001, de 5 de noviembre, así como las SSTS de 4 de marzo de 1999, 27 de

octubre de 1999, 24 de septiembre de 19998 de noviembre de 1999, 5 y 16 de mayo de

2000, 14 de noviembre de 2000 y 22 de diciembre de 2000).

Esta misma doctrina se ha aplicado a la necesidad de asistencia letrada para que

un detenido pueda manifestar su consentimiento para que se proceda a la apertura en

sede policial de correspondencia y paquetes, declarando que “la asistencia de letrado

es, en todo caso, decisiva para la validez de una toma de postura del detenido, que

afecte a sus derechos fundamentales y que pueda comprometer seriamente su defensa”

(STS de 29 de junio de 1999, así como en la STS 409/1999, de 8 de marzo).

En cualquier caso, la propia y concreta realización o práctica de dichas

diligencias de investigación, de acuerdo con la jurisprudencia del TS67, pueden ser

realizada sin asistencia de letrado, ya que esta sólo es legalmente preceptiva para las

declaraciones y los reconocimientos de identidad de que sea objeto, por lo que el

detenido deberá estar presente en la práctica de las mismas, a fin de evitar cualquier

indefensión.

Por último, destacar que respecto de las inspecciones oculares que tengan por

objeto el registro de un vehículos de motor, no resultaría necesaria ni siquiera la

presencia o la autorización del propio detenido interesado al tratarse de un simple objeto

de investigación.

5.- Plazos de la detención de la persona reclamada por una euroorden y

autoridad judicial competente.

Respecto de la detención, puesta a disposición de la autoridad judicial y

actuaciones procesales con el reclamado, establece la Ley 3/ 2003, de 14 de marzo,

sobre orden de detención y entrega, un doble plazo acumulativo en el que la persona

sometida a búsqueda, una vez capturada, es puesta a disposición de la autoridad judicial

67 SSTS de 23.10.91, 10.12.91, 31.03.92, 4.12.92, 08.03.94, 15.02.95, 22.03.96.

29

de ejecución, concretamente el Juez Central de Instrucción de la Audiencia Nacional en

el plazo máximo de 72 horas68, a fin de que dicha autoridad judicial decida sobre el

mantenimiento de su privación de libertad o su puesta en libertad provisional o

cualquier otra medida restrictiva de libertad69; previéndose la celebración de una

audiencia 70 de la persona detenida en dicha sede judicial en un nuevo plazo máximo de

72 horas adicionales, acto procesal en el que la persona reclamada debe ser informada

por la autoridad referida de la existencia y contenido de la euroorden, así como de la

posibilidad de consentir la entrega a la autoridad emisora, estableciendo de manera

expresa la asistencia de abogado de la persona detenida en este acto procesal y de un

intérprete, si fuere necesario. Es en esta audiencia, cuando se le preguntará si consiente

la entrega y, en su caso, si renuncia de forma expresa al principio de especialidad 71, y a

su finalización cuando se resuelve lo procedente acerca de la situación personal medidas

68 De conformidad a lo establecido en el art. 17.2 de la CE que establece: “La detención preventiva no podrá durar más del tiempo estrictamente necesario para la realización de las averiguaciones tendentes al esclarecimiento de los hechos y, en todo caso, en el plazo máximo de setenta y dos horas, el detenido deberá ser puesto en libertad o a disposición de la autoridad judicial”. El mismo plazo establece el artículo 520.1 de la LECrim., así como la Ley 5/2000, de 12 de enero, de responsabilidad penal del menor en sus artículos 17.4 y 5 (24 horas para ponerlo a disposición del Fiscal, más 48 horas para que éste lo ponga a disposición del Juez de Menores). En el mismo sentido, la L.O. 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (reformada por la L.O. 8/2000 y 13/ 2003), que en su art. 61.1, d) señala que se podrá acordar la detención cautelar del extranjero por un periodo máximo de 72 horas. 69 Art. 13 de la Ley 3/ 2003, de conformidad con lo previsto en el art. 12 de la Decisión marco. 70 La Ley 3/ 2003, regula esta audiencia en su art. 14, con el siguiente contenido:

“1. La audiencia de la persona se celebrará ante el Juez Central de Instrucción, en el plazo máximo de setenta y dos horas, con asistencia del Ministerio Fiscal, del abogado de la persona detenida y, en su caso, de intérprete, debiendo realizarse conforme a lo previsto para la declaración del detenido por la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

2. En primer lugar, se oirá a la persona detenida sobre la prestación de su consentimiento irrevocable a la entrega.

Si la persona detenida consintiera en su entrega se extenderá acta comprensiva de este extremo, que será suscrita por la persona detenida, el Secretario, el representante del Ministerio Fiscal y El Juez. En la misma acta se hará constar la renuncia a acogerse al principio de especialidad, si se hubiera producido.

En todo caso, el Juez Central de Instrucción comprobará si el consentimiento a la entrega por parte de la persona detenida ha sido prestado libremente, y con pleno conocimiento de sus consecuencias, en especial de su carácter irrevocable. De la misma forma procederá respecto de la renuncia a acogerse al principio de especialidad.

A continuación, el Juez oirá a las partes sobre concurrencia de causas de denegación o condicionamiento de la entrega.

3. En todo caso, se oirá al Ministerio Fiscal, sobre la procedencia de la entrega o la imposición de condiciones a la misma.

4. En la audiencia podrán proponerse por las partes los medios de prueba relativos a la concurrencia de causas de denegación o condicionamiento de dicha entrega.

Si la prueba no pudiera practicarse en el curso de la audiencia, el Juez fijará plazo para su práctica, teniendo en cuenta la necesidad de respetar los plazos máximos previstos en esta Ley.” 71 Es decir, una autorización para que el Estado emisor de la euroórden pueda actuar sobre el reclamado por infracciones distintas a la que motivó la misma.

30

cautelares por parte del Juez Central de Instrucción de la Audiencia Nacional, oído el

Ministerio Fiscal, de acuerdo con el art. 17 72 de la Ley 3/ 2003, de 14 de marzo.

Como hemos comentado la LODE en el art. 13.1 exige que “la detención se

practique en la forma y con los requisitos y garantías previstos por la LECrim.”, lo que

supone una genérica remisión inicial al plazo de 24 horas73 previsto en el artículo 496

para la entrega del detenido a la autoridad judicial más próxima por parte de la policía74,

si bien el apartado 2 del art. 13 de la LOEDE fija el plazo máximo de 72 horas75 tras su

detención para su puesta a disposición del Juez Central de Instrucción, zanjando

cualquier polémica que en la práctica o doctrinalmente pueda plantearse con relación a

dicha persistente contradicción o falta de coordinación legal. Naturalmente, dicho plazo

no tiene por que ser agotado, máxime si la persona buscada ha sido localizada por la

policía como consecuencia del mandamiento de detención europeo y no por la comisión

de un nuevo delito, dad la sencillez de la intervención policial.

6.- Autoridad judicial de ejecución competente y derecho de defensa.

A la vista de los antecedentes de la práctica forense y las recomendaciones del

propio protocolo de actuación publicado por el Ministerio de Justicia español en su

página Web (elaborado por un grupo de expertos en cooperación internacional del 72 Que establece: “1. En el curso de la audiencia a que se refiere el art. 14, el Juez Central de Instrucción, oído el Ministerio Fiscal, decretará la prisión provisional o la libertad provisional, adoptando cuantas medidas cautelares considere necesarias para asegurar la plena disponibilidad de los afectados y, de modo especial, las previstas a tal efecto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal. 2. El Juez resolverá atendiendo a las circunstancias del caso y la finalidad de asegurar la ejecución de la orden europea. 3. En cualquier momento del procedimiento y en atención a las circunstancias del caso, el Juez, oído el Ministerio Fiscal, podrá acordar que cese la situación de prisión provisional, pero en tal caso deberá adoptar alguna o algunas de las medidas cautelares referidas en el apartado 1 anterior. 4. Contra las resoluciones judiciales a que se refiere este artículo cabrá recurso de apelación ante la Sala de lo penal de la Audiencia Provincial”. 73 En la tramitación parlamentaria de la Ley 3/2002 el Grupo Parlamentario Socialista formuló una enmienda de modificación del apartado 2 del art. 13, proponiendo que el plazo de puesta a disposición fuera de 24 horas, basándose en que la actividad policial no requiere investigación alguna, ni otros requisitos que pudieran demorar la entrega y en que dicho plazo es el previsto en el artículo 8.2 de la Ley de Extradición Pasiva. (BOCG, Senado de 17 de febrero de 2003). 74 La STC 288/2000, de 27 de noviembre, recata de la memoria el plazo de 24 horas del art. 496 de la LECrim. al citarlo obiter dicta tras exponer las razones por las cuales en dicho supuesto de había superado el límite relativo de la detención, señalando “tampoco se cumplió el plazo legalmente impuesto de veinticuatro horas previsto en el art. 496 de la L.E.Crim.”. 75 Si bien el Anteproyecto de ley señalaba las 24 horas como límite máximo, sin embargo atendiendo a la advertencia contenida en el Informe del CGPJ de octubre de 2002 en que alertaba de lo exiguo de dicho plazo y de las dificultades de cumplimiento que en ocasiones por razón del lugar de cumplimiento podían producirse, dado que la DM no exigía la observancia de tal plazo, se sustituyó por el de 72 horas recomendado.

31

CGPJ, FGE, AN y Ministerios de Justicia e Interior), considerando competente para

regularizar la situación del reclamado detenido en virtud de una euroorden, al Juez de

Instrucción del partido judicial donde fuere hallado y detenido, debemos cuestionarnos

si atendiendo a la redacción de dichos artículos de la Ley 3/ 2003, de 14 de marzo, sobre

la orden europea de detención y entrega y el los arts. 65.4.176 y 88 de la L.O.P.J. de

6/1985 modificados por la L.O. 2/2003, son legalmente aceptables las solicitudes

realizadas desde los Juzgados Centrales de Instrucción de la Audiencia Nacional a los

Juzgados de Instrucción de la periferia a fin de que, por difusas y genéricas razones de

operatividad o por no motivadas razones de auxilio ordinario, actúen en sustitución de

la autoridad judicial de ejecución en la puesta a disposición de la autoridad judicial,

audiencia del detenido y regularización de la situación personal de la persona

reclamada, en base a la actual redacción del artículo 505 [que junto con la previsión de

carácter general que establece que el detenido sea puesto a disposición del Juez de

Instrucción o tribunal que deba conocer de la causa, siendo éste el que convocará a una

audiencia a celebrar dentro de las 72 horas], que con carácter excepcional (para

supuestos de verdadera imposibilidad) en su apartado 6 77, permite“cuando el detenido

fuere puesto a disposición de juez distinto del juez o tribunal que conociere o hubiere

de conocer de la causa, y el detenido no pudiere ser puesto a disposición de este último

en el plazo de 72 horas, procederá el primero de acuerdo con lo previsto en los

apartados anteriores. No obstante, una vez que el juez o tribunal de la causa reciba las

diligencias, oirá al imputado, asistido de su abogado, tan pronto como le fuera posible

y dictará la resolución que proceda.”.

Siendo dicho precepto de aplicación supletoria y excepcional, nos encontramos

en la práctica con solicitudes no justificadas de actuación por sustitución de dudosa

admisibilidad ya que entendemos que la intervención de un Juzgado de Instrucción

distinto del Juzgado Central de Instrucción debería estar fundada en dificultades reales,

causas o motivos que justifiquen realmente el carácter excepcional de dicha actuación

por sustitución, siendo inadmisible su planteamiento como un uso o practica forense

76 “Del procedimiento para la ejecución de las órdenes europeas de detención y entrega y de los procedimientos judiciales de extradición pasiva, sea cual fuere el lugar de residencia o en que hubiere tenido lugar la detención del afectado por el procedimiento”. 77 Redacción dada por la L.O. 13/ 2003, de 24 de octubre, de reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en materia de prisión provisional.

32

habitual con relación a determinadas zonas periféricas, ya sean peninsulares o insulares,

en base a la distancia o a la lejanía, por los siguientes motivos:

- El art. 6.2 de la Decisión marco remitía al Derecho interno del Estado miembro

para la determinación de la autoridad judicial competente para la ejecución de la orden

de detención europea. En ese sentido el art. 65.1.4 de la L.O.P.J. de 1985 en su

redacción reformada por la L.O. 2/ 2003, de 14 de marzo, atribuye taxativamente la

competencia de la ejecución de las órdenes europeas de detención y entrega a los

Juzgados Centrales de Instrucción de la Audiencia Nacional, “sea cual fuere el lugar de

residencia o en que hubiese tenido lugar la detención del afectado por el

procedimiento”.

- En los artículos 13 al 17 de la Ley 3/ 2003 se establece con reiterada y

contundente claridad, la preceptiva competencia del Juzgado Central de Instrucción,

como autoridad judicial a la que expresamente nomina,78 como aquella a cuya

disposición de ha de poner la persona detenida (art. 13.1); que tiene encomendada la

comunicación a la autoridad judicial de emisión la detención (art. 13.4); como

autoridad judicial ante la que se debe celebrar la audiencia de la persona detenida (art.

14.1), para, en todo caso, comprobar si el consentimiento a la entrega por parte de la

persona detenida ha sido prestado libremente, y con pleno conocimiento de sus

consecuencias, en especial de su carácter irrevocable, así como respecto de su renuncia

a acogerse al principio de especialidad (art. 14.2, párrafo tercero);...y por último, el art.

17 le obliga a decretar “En el curso de la audiencia a que se refiere el art. 14,...,oído el

Ministerio Fiscal,..., la prisión provisional o la libertad provisional,...”. Como se puede

apreciar de una simple lectura de dichos preceptos, no se trata de una audiencia

ordinaria convocada para resolver acerca de situación personal del detenido de

conformidad con el principio de contradicción, sino que en el caso de la detención de

una persona reclamada en virtud de una euroorden, en el curso de la audiencia y antes

de resolver sobre su situación personal, el juez estará obligado a homologar o verificar

el consentimiento libre e instruido del detenido a la entrega y la renuncia al principio de

especialidad y a solicitar información omitida y complementaria e igualmente el Fiscal a

78 En la Tramitación parlamentaria por el Grupo Mixto se presentó una enmienda [BOCG de 17 de febrero de 2003], en la que se proponía como autoridades de ejecución a los Juzgados de Instrucción, de lo Penal y las Secciones de las Audiencias Provinciales y de la Sala 2ª del Tribunal Supremo en base precisamente al principio de mutua confianza y reconocimiento proclamado en su Exposición de Motivos ya que el catálogo de delitos del art. 9 se refieren en su mayoría a hechos punibles competencia de la jurisdicción ordinaria (tal y como han regulado muchos de los países que han ido implementando la DM). BOCG de 17 de febrero de 2003.

33

informar y proponer prueba sobre la procedencia de la entrega o la concurrencia de

causas de denegación o condicionamiento de la entrega79, cuestiones tan variadas como

complejas y específicas como para considerar que la excepcional previsión de actuación

en sustitución del apartado 6 del art. 505 de la LECrim. respecto de la comparecencia de

prisión provisional pueda utilizarse de manera generalizada y automática en relación

con la detención de personas reclamadas por una euroorden en zonas geográficamente

distantes de la capital de España.

- La audiencia regulada en los artículos 14 al 17 de la LOEDE, se configura

como un acto procesal concentrado (vid. protocolo Ministerio) que no permite la

resolución de la situación personal del detenido adoptando una medida cautelar

separada de la resolución del resto de las cuestiones expuestas. En ese sentido, ¿Qué

ocurriría si el reclamado no consiente a la entrega (y no renuncia al principio

especialidad), al ser informado de acuerdo con el art. 13.3 de la Ley en una primera

comparecencia en el Juzgado de Instrucción donde es detenido y si accede a la entrega

lo hace en la audiencia celebrada posteriormente ante el Juzgado Central de

Instrucción?. La cuestión es perfectamente viable al ser posible que sea asistido por

diferentes en cada una de estas sedes judiciales)

- Cabe preguntarse cuando debe comenzar a correr el segundo plazo de setenta y

dos horas, si a partir de la puesta a disposición de la autoridad judicial del lugar donde

fuere detenido ó a partir de su definitiva puesta a disposición del Juzgado Central de

Instrucción en ambos casos (supuesto en que se prolongaría en 72 horas los plazos

legalmente previstos).

- Nos encontramos con un obstáculo legal insalvable, ya que el art. 12 DM con

relación al mantenimiento de la persona en detención reserva a la autoridad judicial

de ejecución la decisión acerca de si la misma debe permanecer detenida (en el mismo

sentido el art. 17 de la Ley 3/ 2003).

- En ese sentido, el Juez de Instrucción convoca una comparecencia de prisión de

acuerdo con el apartado 6 del art. 505 de la LECrim. en la que esta determinado

necesariamente a decretar la prisión provisional, en clara vulneración del derecho al

proceso debido (en el ámbito de la tutela judicial efectiva). Es más, ¿Qué ocurriría si en

79 El art. 12 establece en s apartado 1 causas de denegación preceptiva por cosa juzgada con un Estado de la Unión Europea, por razón de la edad o indulto y en su apartado 2 nueve causas de denegación facultativa, que van desde el mínimo punitivo, la litispendencia, cosa juzgada por auto sobreseimiento o sentencia, nacionalidad española, delitos de jurisdicción española de acuerdo con el art. 23 L.O.P.J. y prescripción.

34

la comparecencia de prisión el Fiscal pide la libertad provisional coincidiendo con los

planteamientos de la defensa del reclamado?.

- Así mismo, comprobamos que sea cual sea su decisión, la misma queda

excluida de recurso. En efecto, el apartado 4 del artículo 17 de la Ley 3/ 2003, prevé que

“contra las resoluciones judiciales a que se refiere este artículo (auto decretando la

prisión provisional o libertad provisional con medidas cautelares complementarias)

cabrá recurso de apelación ante la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional”, siendo

dicha regulación inaplicable si la resolución interlocutoria por la que se acuerda la

prisión provisional o libertad provisional con medidas cautelares complementarias fuera

dictada por el un Juez de Instrucción del partido judicial donde el reclamado haya sido

detenido. ¿no ocasionaría dicha imposibilidad de recurrir contra una resolución que

limita el derecho a la libertad una inaceptable y grave vulneración del derecho a la tutela

judicial efectiva, art. 24.2 CE, e incluso del derecho a la libertad del art. 17.3 de la CE).

De acuerdo, con el apartado 5 del artículo 766 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la

competencia funcional quedaría atribuida a la Audiencia (Provincial) respectiva, lo que

ocasionaría una dilatación contraria e incongruente con la propia finalidad de éste

procedimiento.

- Desde una perspectiva eminentemente práctica nos podemos encontrar que,

cuando la detención del reclamado se deriva de su mera localización, sin que la misma

sea consecuencia de la comisión de un delito, la simplicidad de las diligencias policiales

no justificarían demora alguna en la puesta a disposición del reclamado ante Juez de

Instrucción del partido judicial donde haya sido detenido, pudiendo la policía poner en

su conocimiento la detención practicada mediante un simple oficio y adoptar las

medidas necesarias para disponer el traslado a la capital de España. Por otro lado,

cuando la detención del reclamado se debe a su implicación en un hecho delictivo, el

Juez de Instrucción podrá acordar la prisión por el delito cometido en su partido y, en

cualquier caso, se trataría de un supuesto de suspensión de la entrega del art. 21.1 de la

Ley, sin perjuicio de su posterior traslado a Madrid a efectos de la comparecencia de los

arts. 14-17. En estos casos, si se tratare de infracciones transfronterizas, en las que el

delito se inicia en el territorio de otro Estado miembro del Consejo de Europa80, sería

compatible la remisión de las diligencias incoadas con denuncia a efectos procesales del

80 Un ejemplo que se suele dar con frecuencia es el robo o hurto, receptación de vehículos a motor con sustitución de matrículas y alteración de núm. de bastidor.

35

art. 21 del Convenio Europeo de Asistencia Judicial en Materia Penal de 195981 vía

Ministerio de Justicia.

Por todo ello, considerando que el uso generalizado de la delegación funcional

por sustitución criticada puede afectar a la efectividad del ejercicio del derecho de

defensa y entendiendo que la centralización de las competencias de ejecución de dichas

órdenes en los órganos judiciales de la Audiencia Nacional responde a la

especialización y cualificación de los mismos (también de los abogados que intervienen

en dicho foro, sin perjuicio de la conveniencia del establecimiento de un servicio o

especialidad en materia de cooperación internacional en el Colegio de Abogados para el

turno de oficio), dada la complejidad y variedad de las decisiones, así como

verificaciones e informes a realizar; debemos concluir que resultan insuficientes las

meras justificaciones basadas en genéricas razones de operatividad y volumen de

trabajo para realizar la delegación de dichas funciones en otros órganos judiciales del

territorio nacional, salvo supuestos realmente excepcionales. En efecto, especialmente

en supuestos de oposición a la entrega solicitada con efectiva concurrencia de causas

denegación, la inmediata y directa puesta a disposición del juzgado Central de

Instrucción de guardia del reclamado detenido refuerza su derecho a la defensa desde un

punto de vista material e incluso el derecho a la libertad 82.

Por consiguiente, el Juzgado de Instrucción que actúa en sustitución del Juzgado

central de Instrucción, como auxilio ordinario, acordará la prisión provisional del

reclamado detenido de manera automática y remitirá el reclamado preso a disposición

de la Audiencia Nacional sin entrar a examinar y valorar los motivos de denegación que

pudieran ser anunciados, ni los hechos que han dado lugar a la emisión de una

euroórden.

81 Lo que puede plantear eventuales dificultades, caso de no renunciar el buscado de forma expresa al principio de especialidad en la audiencia prevista en al Ley 3/2003. 82 Ejemplo: La OEDE núm. 35/2004 JCI 3 Madrid. Auto 17.09.04 Secc.2ª (Sala de lo Penal de la A.N.), partiendo de dicho supuesto que llama la atención por su simplicidad: persona reclamada por una ODE emitida en Portugal (Tribunal Judicial da Comarca de Bragança por daños causados intencionadamente en instalaciones penitenciarias por importe de 279,93 euros (art. 212.1º CP portugués), que en nuestro ordenamiento serían constitutivos de falta, por lo que la Sala denegó la entrega. Si el reclamado hubiera sido puesto a disposición del JCI directamente la libertad hubiera sido acordada en la primera audiencia por dicho Juzgado y la entrega denegada sin estar dicha persona presa. En este caso un Juzgado de León decretó su prisión y aunque se el reclamado manifestare su oposición a la entrega el art. 18.2 no sería de aplicación ante la Audiencia Provincial de dicho juzgado, sino ante la sala de lo Penal de la A.N.

36

Conviene recordar que, la única intervención legalmente prevista o reservada a

los Juzgados de Instrucción del partido judicial donde el reclamado sea detenido, es la

de resolver la solicitud de Habeas Corpus, de acuerdo con el art. 2 de la L.O. 6/1984, de

24 de mayo, si bien por tratarse de una privación de libertad acordada por resolución

judicial es perfectamente admisible la indadmisión o rechazo liminar por

improcedencia, en auto contra el que no cabe recurso alguno, de acuerdo con el art. 6 de

dicha L.O. (STC 122/04, de 12 de julio entre otras muchas) por lo que su actuación no

tiene por que prolongarse en exceso.

Como solución para las situaciones de imposibilidad de cumplimiento del plazo

de 72 horas, y pese a que la Ley 3/ 2003, de 14 de marzo, sobre la orden europea de

detención y entrega no haga mención alguna a la utilización de medios telemáticos83, en

los supuestos de verdadera excepcionalidad por imposibilidad de traslado en los plazos

legalmente establecidos, debemos plantearnos la utilización de la videoconferencia u

otro sistema similar que permita la comunicación bidireccional y simultánea de la

imagen y el sonido de acuerdo con lo previsto, incluso para los imputados84, en el art.

325 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, con relación al apartado 3 del artículo 229 de

la L.O.P.J.85.

7- Asistencia letrada a Menores reclamados por una euroorden.

Partiendo de la regulación contenida en los art. 3.3 de la DM y 12.1 de la

LOEDE con relación las causas de denegación obligatoria de la entrega por razón de la

minoría de edad del reclamado y determinada la edad a partir de la cual una persona

83 La Propuesta de DM de 19 de diciembre de 2001, regulaba en su artículo 34 el sistema de videoconferencia precisamente para evitar desplazamientos innecesarios en supuestos excepcionales. 84 Adviértase que el Convenio de Asistencia Judicial en Materia Penal entre los Estados miembros de la Unión Europea, hecho en Estrasburgo el 29 de mayo de 2000 (BOE 15.10.03, declaración de aplicación provisional por España), establece en su art. 10 la posibilidad de utilizar la videoconferencia “Cuando una persona que se halle en el territorio de un Estado miembro deba ser oída como testigo o perito por las autoridades judiciales de otro Estado miembro, en caso de que no sea oportuno o posible que la persona a la que se deba oír comparezca personalmente en su territorio...” . En esta previsión, pese a que la razón de la distancia geográfica gana peso, no se incluyen los imputados como lo ha hecho recientemente nuestro ordenamiento, probablemente por razones de seguridad. 85 Redacción introducida en el art. 4 y disposición adicional única de la L.O. 13/ 2003, de 24 de octubre de reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en materia de prisión provisional.

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alcanza su responsabilidad penal a partir de los catorce años, de acuerdo con lo

establecido en el art. 1 de la L.O. 5/2000, de 17 de enero, de responsabilidad penal de

los menores (LORPM en adelante), nos encontramos que no es pacífica la identificación

o equiparación de las medidas previstas en dicha norma para los menores comprendidos

entre los catorce hasta los dieciocho años de edad que participen en la comisión de una

infracción criminal, con las medidas de seguridad privativas de libertad del art. 1 de la

DM y de la LOEDE, a causa de la naturaleza mixta sancionadora/educativa con

predominio de su finalidad correctiva en el ámbito de la justicia de menores. Sin

perjuicio de lo que pueda resolver el Tribunal de Justicia de la Unión Europea como

consecuencia de una eventual cuestión prejudicial interpretativa de acuerdo con el art.

35 del TUE y partiendo ab initio de la posibilidad de que se pueda ejecutar en España

una orden europea de detención y entrega de un menor que haya sido condenado o

pueda serlo en el Estado de emisión, procede considerar el derecho a la asistencia

letrada del menor reclamado y detenido en virtud de una euroorden.

El contenido de esta asistencia letrada es igual al que corresponde a los mayores

de edad ya expuesto, si bien y en atención al sujeto la LORPM en su artículo 17 que

impone categóricamente en su apartado 2 que“toda declaración del detenido, se llevará

a cabo en presencia de letrado”, añadiendo la presencia de sus representantes legales,

salvo conflicto de intereses y en su defecto del Ministerio Fiscal86. En cuanto a las

garantías que debe revestir dicha detención, se establecen algunas especialidades que

deben ser salvaguardadas por el Abogado del menor, concretamente: debe velar para

que la detención policial se practique en la forma que menos perjudique a éste; a que se

le informe, en un lenguaje claro, comprensible y de forma inmediata, de los hechos que

se le imputan, de las razones de su detención y de los derechos que le asisten; a cuidar

que mientras dure la detención los menores detenidos se encuentren en dependencias

adecuadas y separadas de las que se utilicen para mayores de edad y que han recibido

los cuidados, protección y asistencia social, psicológica, médica y física que requieran,

atendiendo a su edad, sexo y características individuales; así como si se ha notificado

86 La previsión de que el representante del Ministerio Fiscal debe ser distinto al instructor del expediente (de reforma) pierde su sentido en el expediente propio de la orden europea de detención y entrega en el que una vez detenido por la policía el menor deberá ser trasladado directamente a disposición del Juez Central de Instrucción dentro de las 72 horas (art. 13.2 LOEDE), salvo que excepcionalmente y por imposibilidad de realizar dicho traslado en plazo deba ser puesto provisionalmente a disposición del Fiscal dentro de las 24 horas (art. 17.4 LORPM) o del Juez de Menores dentro de las 48 horas siguientes (art. 17.5 LORPM), pero siempre a efectos del cumplimiento del mandamiento europeo de entrega.

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inmediatamente el hecho de la detención y el lugar de la custodia a los representantes

legales del menor y al Ministerio Fiscal. En caso de ser un menor extranjero, sólo se

notificará de oficio al Cónsul la detención si éste tiene su residencia habitual fuera de

España ya que si tiene residencia habitual en este país, dicha notificación sólo tendrá

lugar a petición de parte, que será el menor o su representante legal.

III.- DERECHO A INTÉRPRETE Y/O TRADUCTOR.

En términos generales, el contenido del art. 11.2 de la DM garantiza el derecho

de la persona buscada, y que fuere detenida a efectos de la ejecución de una euroorden,

a contar con un intérprete, en caso necesario, y siempre de conformidad con el Derecho

interno del Estado miembro de ejecución, estableciendo un paralelismo con la situación

ya analizada referida a la asistencia letrada en trance de esta delicada situación de

privación de libertad. De este modo, el derecho a un intérprete surge como necesario y

coherente corolario del derecho a la asistencia letrada, a fin de evitar que los reclamados

que no hablan o no comprenden la lengua del Estado donde han sido capturados se les

pueda producir indefensión por razón de dicha desventaja. Como consecuencia de la

transposición de la DM, cuando la persona reclamada es detenida en España a fin de ser

entregada a la autoridad judicial del Estado de emisión, los artículos 13.1 y 14.1 de la

LOEDE, ambos con relación al artículo 520.2, e), (con relación a los detenidos o presos)

y los artículos 398, 440 a 44287 y 762, regla 8ª de la LECrim., (con relación a los

acusados y testigos), le reconocen en las sucesivas incidencias procesales que se

producen ante las autoridades policiales o judiciales, durante el desarrollo de este

peculiar procedimiento, el derecho a ser asistido gratuitamente por un intérprete, si ello

fuere necesario. Así mismo, tanto el art. 6.3, c) del Convenio para la protección de los

Derechos Humanos y Libertades Fundamentales (CEDH), como el artículo 14.3, f) del

Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, establecen el derecho de toda

persona a ser asistida gratuitamente de un intérprete, si no entiende o no habla la lengua

empleada en la Audiencia o en el Tribunal.

87 El art. 398 prevé que “Si el procesado no supiere el idioma español o fuere sordomudo, se observará lo dispuesto en los artículos 440, 441 y 442”, en los que a su vez con relación a los testigos se regula el nombramiento de intérprete y las formas y requisitos propios del desempeño de este cargo, (en el mismo sentido v. el Reglamento de la Oficina de Interpretación de Lenguas del Ministerio de Asuntos Exteriores aprobado por RD 79/1996, de 26 de enero).

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El TEDH ha destacado dos aspectos importantes de este derecho: por un lado,

con relación a la imposición de las costas que generen los honorarios de los intérpretes

que hayan intervenido en el proceso, estimando contraria a dicho derecho la norma

procesal penal alemana que impone a los condenados la obligación de sufragar dichos

honorarios en la sentencia del caso Luedicke, Belkacem y Koc 88, a fin de que por tal

causa puedan prescindir de tal derecho, a sabiendas del menoscabo de su defensa. En el

mismo sentido la sentencia del caso Ozturk 89, en la que el Tribunal destaca que a quien

no hable o no comprenda la lengua empleada en cualquier fase del procedimiento, se le

debe dotar de la asistencia gratuita de un intérprete, “sin que quepa después la

posibilidad de reclamarle el pago de los gastos de asistencia”. Además, el derecho al

intérprete se debe materializar mediante la traducción de los actos o documentos

fundamentales del procedimiento dirigido en su contra90, lo que aplicado al reclamado

detenido por una euroorden, se referirá sin duda al mandamiento de detención y entrega

europeo emitido por una autoridad judicial de la UE de acuerdo con el modelo unificado

publicado en el anexo de la DM. Finalmente, el TEDH ha configurado este derecho

como un derecho instrumental de los contenidos en los apartados anteriores del art. 6.3

CEDH, como una facultad del acusado que ha de ser reconocida de modo concreto y

efectivo; de manera que el Estado no cumple con la mera designación del intérprete,

sino que, a fin de asegurar la efectividad del derecho, debe vigilar el desempeño

correcto de dicha función, entendiéndose vulnerado el mismo con la inactividad de un

Tribunal interno en supuestos de inadecuada actuación de un intérprete91.

La Comisión Europea en su Libro Verde sobre las garantías procesales para

sospechosos e inculpados en procesos penales en la Unión Europea, tras incluir a los

extranjeros en la categoría de sospechosos vulnerables92 y considerar el derecho al

asesoramiento y a la asistencia de abogado como derecho básico, manifiesta que dicho

88 STEDH, de 28 de noviembre de 1978, caso Luedicke, Belkacem y Koc c. R.F. de Alemania, en el que se acumularon tres demandas de tres cuidadanos (británico, un argelino y un turco) que no entendían el idioma alemán 89 STEDH, de 21 de febrero de 1984, caso Ozturk c. la R.F. de Alemania, como consecuencia de una inicial sanción administrativa. 90 SSTEDH, de 28 de noviembre de 1978, c. Luedicke, Belkacem y Koc (párrafo 47) y caso Kamasinski (párrafo 47), ya citados. 91 STEDH caso Kamasinski, ya citado (párrafos 83 y 84). 92 Los derechos de los sordos, que también necesitan un intérprete del lenguaje de los signos, se aborda otro apartado referido a la protección adecuada a grupos especialmente vulnerables.

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derecho sólo podrá ser eficaz si el sospechoso lo conoce. Así mismo, en su apartado 5

reconoce que su dificultad no esta en la afirmación de su existencia, sino en su puesta en

práctica, considerando que todos los Estados miembros deberían adoptar medidas

encaminadas a garantizar la formación, acreditación y registro a los traductores e

intérpretes jurados. Así mismo, se recomienda a los Estados miembros que favorezcan

las condiciones para que económicamente la intervención de los intérpretes y

traductores ante los Tribunales resulte atractiva para los licenciados en filología y

licenciados en derecho con excelentes conocimientos lingüísticos93 proporcionándoles

unos honorarios competitivos.

Aún cuando la Constitución Española no lo invoque por su nombre, como

establece el TC en su sentencia de 20 de junio de 1994, el derecho a ser asistido

gratuitamente por un intérprete ha de ser incluido sin violencia conceptual alguna en el

perímetro del derecho a la defensa del art. 24.2 CE. Así la STC 71/1988, de 24 de abril,

señala que “el derecho a un intérprete en las causas o procesos penales ha de ser

considerado desde la perspectiva global o totalizadora y en atención al fin para el que

esta previsto, es decir, el de una defensa adecuada para la obtención de un proceso o

juicio justo...Ligado este derecho, pues, con el de asistencia letrada, es obvio que a esta

asistencia ha de extenderse la necesidad de efectividad o eficacia, so pena de ser

considerado un derecho vacío o meramente formal, pues nada es más lógico y natural

pensar que una adecuada defensa y asistencia letrada exige el previo requisito de una

comunicación interpersonal inteligible e incluso fluida en asunto tan crucial como la

transmisión al Abogado no sólo de hechos, sino de vivencias y apreciaciones, por parte

del acusado”. Por lo tanto, para que se produzca una indefensión no es suficiente que

se invoque en la causa una mera infracción formal, sino que es preciso que se llegue

realmente a causar una efectiva indefensión material, que impida al interesado realizar

alegaciones y defenderse o ejercitar su derecho de contradicción en el proceso, de

manera que “no es el nombramiento o no de intérprete para un acusado extranjero la

cuestión que pueda suscitar y dar la medida de la indefensión, sino el conocimiento real

por el interesado de la lengua en que el proceso se siga, de tal modo que está

imposibilitado de conocer de lo que se le acusa, de comprender lo que se diga y de

expresarse el mismo en forma que pueda ser comprendido sin dudas” (SSTS 02.01.98 y

93 Las Instituciones comunitarias tienen un término ambivalente para estos profesionales: “juristas-lingüistas” o “abogados-lingüistas”.

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28.02.94). Ello nos lleva la conclusión de que la mera condición de extranjero no

conlleva la necesidad de intérprete, si el reclamado comprende y maneja con fluidez y

soltura el idioma del Estado de ejecución, estando obligado la propia autoridad judicial

y policial interviniente a proporcionarle un intérprete adecuado si por la forma de

expresarse en el interrogatorio considerare que no conoce suficientemente el idioma. 94

Con relación a la necesidad de titulación oficial del intérprete, el art. 762, regla

8ª de la L.E.Crim. reitera que “Cuando los imputados no hablaren o no entendieren el

idioma español se procederá de conformidad con lo dispuesto en los artículos 398, 440

y 441, sin que sea preciso que el intérprete designado tenga título oficial”. En ese

sentido la STS de 27 de mayo de 1999 [567/1999] convalida las declaraciones

sumariales de un croata, prestadas a través de un intérprete ocasional al que se acudió

con su consentimiento y ante la imposibilidad de encontrar uno, “más o menos oficial”,

actuando por tanto con la aquiescencia del imputado y sin que constare protesta del

Abogado defensor.

...............o...............

94 En la sentencia 74/1987, de 25 de mayo, el TC amplia esta asistencia incluso a los españoles oriundos de comunidades autónomas que tengan un distinto idioma cooficial.

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