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UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA, CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES
INSTITUTO DE POSGRADO
La omisión y la posición de garante en el Código Orgánico
Integral Penal Ecuatoriano
Tesis para obtener el título de Maestría en Derecho Penal
AUTOR: Singaña Carrillo José Reinaldo
TUTOR: Msc. Dr. Andrés Sebastián Benítez Triviño
Quito, julio 2019
ii
HOJA DE AUTORIZACIÓN DEL AUTOR
iii
HOJA APROBACIÓN TUTOR
iv
APROBACIÓN DEL TRIBUNAL CALIFICADOR
v
vi
APROBACIÓN DEL TRIBUNAL CALIFICADOR
vii
HOJA APROBACION DEL JURADO O TRIBUNAL
APROBACION DE LA PRESENTACION ORAL / TRIBUNAL
El Tribunal constituido por:
……………………………………………………………………………………………
……………………………………………………………………………………………
……………………………………………………………………………………………
……………………………………………………………………………………………
………………………………………………………………..
Luego de receptar la presentación oral del trabajo de titulación previo a la obtención del
título de magister en Derecho Penal con mención en Procesal Penal de
.……………………………………………………………………………………………
………………………………… presentado por el señor José Reinaldo Singaña Carrillo
Con el título LA OMISIÓN Y LA POSICIÓN DE GARANTE EN EL CÓDIGO
ORGÁNICO INTEGRAL PENAL ECUATORIANO”,
Emite el siguiente veredicto: (Aprobado / Reprobado) …………………..
Fecha: ……………………………………….
Para constancia de lo actuado firman:
Nombre Apellido Calificación Firma
Presidente: ……………… …………… ………….. ………………………….
Vocal 1: ……………… …………... ………….. ………………………….
Vocal 2: ………………. ……………. ………….. ………………………….
viii
Dedicatoria
A mi esposa Angeles, mis hijos David y Josune por su acompañamiento e impulso
durante todo el proceso.
ix
Agradecimientos
Al Msc. Dr.- Andrés Benítez Triviño Tutor de la Tesis, por sus conocimientos y
orientaciones técnicas-jurídicas en el presente trabajo.
x
Índice de contenidos
INTRODUCCIÓN ...............................................................................................................1
CAPÍTULO I .......................................................................................................................3
1.1. Ubicación Constitucional del Estado como garante. .................................................3
1.2. Posición de garante. .................................................................................................13
1.2.1. Concepto preliminar ............................................................................................ 13
1.2.2. La posición de garante dentro del derecho penal...................................................... 15
1.2.3. La posición de garante en el campo penal ecuatoriano. ........................................... 24
1.3 Bienes Jurídicos protegidos con la posición de garante. .........................................27
1.4. Los Principios del derecho ......................................................................................35
1.4.1. Delimitación conceptual. ..................................................................................35
1.5. El principio de confianza. ...........................................................................................42
1.6. El principio de solidaridad. .........................................................................................46
1.7 La acción exigida. ....................................................................................................50
CAPÍTULO II ....................................................................................................................55
2.1 Conceptos de acción y omisión. ..................................................................................55
2.1.1. Modalidades de la conducta humana. ................................................................. 57
2.1.2. La acción. ....................................................................................................... 59
2.1.3. La Omisión. .................................................................................................... 60
2.2. Semejanzas y diferencias. ...........................................................................................63
2.2.1. Semejanzas ........................................................................................................ 63
2.2.2. Diferencias. ........................................................................................................ 63
2.3. La teoría de la “acción esperada”. ..............................................................................65
2.4. Comparación con legislaciones a nivel regional. .......................................................68
2.4.1. El delito de omisión en la legislación de Colombia .................................................. 68
2.4.2. El delito de omisión en la legislación de Perú. ........................................................ 73
2.4.3 El delito de omisión en la legislación de Bolivia. ..................................................... 74
2.4.4 El delito de omisión en la legislación de Argentina................................................... 75
2.4.5 El delito de omisión en la legislación de Chile. ........................................................ 76
CAPÍTULO III ..................................................................................................................78
3.1 Estructura típica de la omisión. ...................................................................................80
3.1.1 El resultado ......................................................................................................... 81
xi
3.1.2 Relación de causalidad. ......................................................................................... 85
3.1.3 El comportamiento humano. .................................................................................. 86
3.2 La causa en la omisión.................................................................................................87
3.3 Modalidades de la Tipicidad en la estructura típica omisiva.......................................89
3.4 El autor en la omisión. .................................................................................................93
3.5 La posición de garante. ................................................................................................96
3.5.1 El deber jurídico de actuar por parte del garante ...................................................... 99
3.5.2 Fuentes materiales y formales de la posición de garante. ......................................... 102
3.6 El dolo en la omisión. ................................................................................................106
3.7. La responsabilidad penal del garante........................................................................109
Conclusiones. ...................................................................................................................111
Bibliografía Consultada ...................................................................................................119
xii
TEMA: La omisión y la posición de garante en el Código Orgánico Integral Penal
ecuatoriano
Autor: José Reinaldo Singaña Carrillo
Tutor: Andrés Sebastian Benítez Triviño
RESUMEN
El Derecho Penal dentro de la legislación de un Estado tiene la finalidad de proteger
bienes jurídicos que la sociedad ha considerado relevantes en virtud de los principios
axiológicos, de reglas y costumbres que a lo largo del tiempo así lo han ido determinando.
Ante ello, el legislador ha tipificado acciones como delitos cuando éstos transgreden o
producen resultados lesivos en los bienes jurídicos de los distintos actores sociales.
Generalmente, este tipo de conductas consisten en una acción directa por parte del
infractor. Ahora bien, existe también la posibilidad de que un resultado lesivo pueda
provenir de una conducta que previó un resultado lesivo en los bienes jurídicos o derechos
de una persona a través de su inacción, a este tipo de acciones y comportamientos de la
conducta humana, la doctrina jurídica los ha denominado como delitos por omisión .Así,
a través del presente trabajo se busca establecer el fundamento teórico epistemológico de
los mismos, así como analizar la clasificación y los distintos matices que estos pueden
tener en el ámbito del Derecho Penal, estableciendo desde luego siempre una relación
entre lo que la doctrina ha esgrimido a este respecto con lo que establece y tipifica la
normativa penal ecuatoriano, ello a fin de determinar cuáles son los aspectos normativos
que se han tomado en cuenta a la hora tipificar este tipo de delitos omisivos y la posición
de garante en el Código Orgánico Integral Penal actualmente vigente.
PALABRAS CLAVE: OMISIÓN, DELITO OMISIVO, ACCIÓN NEGATIVA,
OMISIÓN PROPIA, OMISIÓN IMPROPIA, POSICIÓN DE GARANTE.
xiii
TITLE: The omission and position of the guarantor in the Ecuadorian Integral Criminal
Organic Code”
Author: José Reinaldo Singaña Carrillo
Tutor: Andrés Sebastián Benítez Triviño
ABSTRACT
The Criminal Law within the legislation of a State has the purpose of protecting legal rights
that society has considered relevant by virtue of axiological principles, rules and customs
that have been determined over time. In view of this, the legislator has classifiesd actions as
crimes when they transgress or produce harmful results in the legal interests of the different
social actors. Generally, this type of behavior consists in a direct action on the part of the
offender. However, there is also the possibility that an injurious result could come from a
conduct that foresees a harmful result in the legal assets or rights from a person through its
inaction, to this type of actions and behaviors of human behavior, the legal doctrine has
been referred to as crimes by omission. Thus, through this work seeks to establish the
theoretical foundation epistemological thereof, as well as analyze the classification and the
different nuances that these may have in the field of criminal law, establishing from then
always a relationship between what the doctrine has used in this respect with what
establishes and criminalizes the Ecuadorian criminal law, this in order to determine what
are the regulatory aspects that have been taken into account when defining this type of
omission crimes and the position of guarantor in the Organic Comprehensive Criminal Code
currently active.
KEYWORDS: OMISSION, OMITTED CRIME, NEGATIVE ACTION, OWN
OMISSION, IMPROPER OMISSION, GUARANTEE POSITION.
1
INTRODUCCIÓN
Doctrinariamente, se ha establecido una diferenciación entre los tipos de delitos de
comisión por acción directa del individuo como sujeto activo productor del hecho lesivo,
así como por otro lado aquellos delitos considerados como especiales en virtud de que el
producto dañoso no proviene de una acción directa, sino de la realización de un
comportamiento humano y de su acción en su sentido negativo, es decir, en el hecho de
dejar de realizar una acción para que se produzca un resultado lesivo en un bien jurídico.
A este tipo de delitos se los ha denominado doctrinariamente como producto de la
omisión por parte de un sujeto. Incluso se ha clasificado a estos tipos penales en delitos
por omisión propia o delitos de comisión por omisión, mismos que si bien pueden tener
diferencias conceptuales y fácticas en cuanto a su configuración, ambos parten
necesariamente de la realización de una acción negativa –inacción– por parte de aquel
que pudo haber evitado el resultado lesivo pero que no realizó acción alguna para ello.
La doctrina jurídica ha establecido que bajo ciertas circunstancias y fundamentos
existen fuentes a través de las cuales un individuo se convierte en garante de protección
de bienes jurídicos como producto de circunstancias por él asumidas o por mandato de la
ley en obligar aquello, así como por voluntad del mismo adquirir esta obligación. Pese a
ello existe la posibilidad, y de ahí el porqué de su tipificación como delito, puede
acontecer que el garante protector de los bienes jurídicos pueda realizar acciones omisivas
a fin de procurar la producción de un resultado lesivo, sea ello de manera dolosa o no.
Así expuesto, en el presente trabajo se busca en primer lugar establecer la posición
de garante que ha asumido la normativa ecuatoriana en relación a la protección de bienes
jurídicos que se protegen a través de su estructura y andamiaje jurídicos. De esta manera
se busca en primer término terminar el fundamento constitucional de esta posición dentro
de la normativa ecuatoriana analizando en primer lugar el contenido sobre el tema
establecido en la Ley Máxima.
En los capítulos subsecuentes se busca establecer los fundamentos axiológicos y
epistemológico que dan piso a que se origine la figura de garante frente a la protección
2
de bienes jurídicos, estableciendo las acciones y conducta que este individuo debe cumplir
o debe asumir con la finalidad de desempeñar la obligación que ha adquirido o que la ha
sido mandada por la ley.
Se procede después a determinar los conceptos y definiciones doctrinarias que se
han establecido sobre los delitos de acción y los delitos de omisión a fin de determinar
sus semejanzas y diferencias, aprestando así los lineamientos a analizarse dentro de este
segundo tipo de delitos.
A fin de determinar el tipo de normativa y de acogimiento doctrinario que se ha
plasmado en otras legislaciones se realizará un análisis a través del Derecho Comparado
en otras legislaciones de la región referentes a la tipificación del delito de omisión, se
indaga de esta manera a fin de establecer por lo tanto cuál es el apego doctrinario que ha
acogido cada una de estas legislaciones para la determinación y tipificación de este tipo
de delitos omisivos.
Como corolario se buscará establecer doctrinariamente el fundamento y la
estructura del tipo penal de la omisión, fundando una relación entre el comportamiento
humano y la acción del mismo en torno a su capacidad y conocimiento que puede
ocasionar su inactividad a fin de provocar un resultado lesivo, y como ello como puede
configurarse un delito, especialmente en aquellos casos en que un individuo ha asumido
una posición de garante protector de bienes jurídicos.
Lo mencionado finalizará con el establecimiento de una relación de todos los
aspectos conceptuales y doctrinarios que se han presentado y analizado a lo largo del
trabajo a fin de concatenarlos, y contrastarlos con la normativa penal ecuatoriana en este
ámbito.
3
CAPÍTULO I
1.1. Ubicación Constitucional del Estado como garante.
La postura doctrinaria, que ubica al Estado ecuatoriano como garante, parte del actual
modelo constitucional; ya que, según manifiestan diversos criterios doctrinarios
reconocidos, el Estado ecuatoriano ha sufrido una notable modificación en su paradigma
constitucional a través de la aprobación y entrada en vigencia de la nueva Constitución
de la República del año 2008.
Prueba irrefutable de ello, es que tanto el deber primordial del Estado como la
finalidad del mismo han cambiado; y, en términos de lo prescrito dentro del artículo
primero de la misma Constitución ecuatoriana señala que, “el Ecuador es un Estado
constitucional de derechos y justicia”; a diferencia de la Constitución Política de 1998,
que disponía que el Ecuador era un “Estado de Derecho”. Este cambio, produjo como
consecuencia, una trasformación jurídica y una completa reestructuración del andamiaje
jurídico estatal.
En este contexto es que la actual Constitución se ha enmarcado dentro de la
doctrina jurídica del neoconstitucionalismo, que se orienta a dar un giro y avanzar en la
progresión del derecho en beneficio de los sujetos jurídicos que se encuentran asociados
y regidos por la Constitución.
Una de las características que se puede desentrañar de esta corriente jurídico
filosófica es que se establece una diferenciación en el concepto formal y material de lo
que se constituye el Estado constitucional, es decir, se propone instaurar un concepto en
el que el estado constitucional no es aquel que se encuentra organizado y conformado por
la adopción de una Constitución – que es el concepto formal – sino que el estado
constitucional en el sentido de los derechos y justicia, tiene su fundamento y legitimidad
en la construcción democrática de la misma, y por lo tanto se constituye en un instrumento
normativo que no sólo limita el poder y arbitrariedad del estado y sus funcionarios, sino
que por sobre todo plasma en su contenido un conjunto de derechos y garantías que se le
deben a las personas y distintos sujetos jurídicos dentro de este contexto conceptual del
neoconstitucionalismo. Así pues, se puede entrever además que de lo mencionado el
porqué del calificativo del garantismo constitucional que es una de
4
las características de esta nueva corriente jurídica que ha sido incorporada en el
constitucionalismo ecuatoriano.
En opinión del autor Ramiro Ávila “normalmente, las primeras palabras del
primer artículo de las constituciones suelen determinar las cualidades que caracterizan al
Estado” (Ávila, 2008, pág. 19); y en tal sentido, esta premisa se cumple dentro del caso
ecuatoriano, al menos en la Constitución vigente, pues como se mencionó en el primer
acápite se define al estado ecuatoriano, como de derechos y justicia. También el mismo
autor hace la afirmación que: “la caracterización que otorga la Constitución vigente al
Estado ecuatoriano resulta no solo novedosa, sino única al menos dentro de la Región; y
evidentemente se refiere al calificativo Estado de derechos” (Ídem), que es el elemento
central del nuevo paradigma.
Siguiendo este orden de ideas, al momento de que la norma suprema ha
establecido como elemento central a los derechos, en la construcción del nuevo
paradigma, también se ve modificado el rol del Estado respecto de su protección. En este
sentido, cabe primero conocer cuál es el alcance de la denominación Estado constitucional
de derechos, para lo cual el mismo Ramiro Ávila, en virtud de la característica principal
de este modelo, expone:
En el Estado de derechos, los derechos, que son creaciones y
reivindicaciones históricas, anteriores y superiores al Estado, someten
y limitan a todos los poderes, incluso al constituyente; en este último
caso, diríamos que la parte dogmática tiene una relación de importancia
superior a la orgánica, y que incluso prima en importancia en el texto
jurídico al establecer el fin y al instrumentalizar para su efectivo
cumplimiento a los órganos estatales. (Ávila, 2008, pág. 29)
De lo explicado por el autor se comprende que, dentro del Estado de derechos, se
construye un modelo que prevé que todos los poderes estatales se someten, se subordinan
y se limita en base a la protección jurídica de los derechos, debido a que éstos son la nueva
finalidad que tienen el Estado; y por tal motivo toda la organización institucional y
colectiva debe instituirse con la finalidad de dar cumplimiento al nuevo propósito de
proteger los derechos de las personas.
Este nuevo concepto progresivo en la protección de los derechos de las personas,
así como de los bienes jurídicos relevantes que se relacionan con el ejercicio de los
mismos tiene un fundamento que es el de evitar el ejercicio arbitrario y abusivo del
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poder estatal sobre las personas y ciudadanos a los que rige. Históricamente, por lo menos
en América latina, la construcción de los estados y por lo tanto de las constituciones han
adquirido legitimidad jurídica fundamentados necesidad histórica de los grupos que se
han turnado en el poder, quienes han privilegiado en muchos de los casos la realización
de políticas públicas y acciones destinadas a la aplicación de la ley de manera ciega,
inobservando en muchas veces los derechos que se han reconocido a las personas.
Pero el criterio anteriormente expuesto se desarrolla en forma más amplia por el
mismo autor – Ávila - en una distinta referencia bibliográfica, en donde explica:
El Estado de derechos en plural ha significado una gran
expropiación de los derechos individuales por parte del Estado (…) toda
autoridad, incluida el parlamento, está sometida a la Constitución.
Pero la Constitución tampoco es cualquier norma: tiene derechos que se
consideran fundamentales. En el Estado de derechos, la idea es que todo
poder público y privado se somete a los derechos fundamentales, que están
reconocidos tanto en la Constitución como en los instrumentos
internacionales de Derechos Humanos. El acento no está sólo en la
Constitución como instrumento normativo, sino en todos los derechos,
como atributos de los seres humanos y de la naturaleza (…)” (Ávila, 2012,
págs. 15, 16)
En esta opinión del autor, se puede evidenciar ya un primer alcance con respecto
del rol que tiene el Estado dentro del paradigma ecuatoriano, quien, de cierto modo,
realiza una expropiación de los derechos individuales de cada persona, y en razón de ello,
el Estado asume la función de protector o garante de los mismos – garantismo
constitucional-, lo que le obliga a garantizar que todas las instituciones y las autoridades
estatales, realicen este cumplimiento, incluso las funciones del Estado, en todas sus
actuaciones, se someten al deber máximo de protección de los derechos fundamentales.
Tanto el orden público como el poder privado tienen esta misma obligación.
En cuanto a la fuente de estos derechos, serán los dispuestos en la Constitución de
la República y en los instrumentos internacionales de los Derechos Humanos, así como
también aquellos que no se encuentren dispuestos expresamente en tales normas, pero que
sean necesarios para el desarrollo de la dignidad del ser humano. (Derecho Natural).
6
El tratadista Gustavo Alberto Musumeci, al referirse al tema afirma que “el Estado
constitucional de derechos asienta su paradigma en la subordinación de la legalidad a
Constituciones rígidas con un rango jerárquico superior a las leyes como normas de
reconocimiento de su validez” (Musumeci, 2007, pág. 37); y aquí cabe la lógica
aclaración que no únicamente las leyes se encuentran subordinas al marco constitucional,
sino los instrumentos internacionales, y toda forma de actuación de las demás autoridades
del Estado.
Un término que se encuentra relacionado estrechamente con el del Estado de
derechos, es el neoconstitucionalismo, pues este constituye la base dogmática sobre la
cual se asienta el nuevo paradigma ecuatoriano, y en tal sentido, conviene apuntar al
menos brevemente algunas de las consideraciones importantes de este modelo. En
palabras del autor Ramiro Ávila:
El neoconstitucionalismo, (…) no es otra cosa que la teoría de los
derechos fundamentales puesta en el centro de la teoría del derecho y del
estado. El derecho se construye ya no a partir de la ley, de la propiedad, del
mercado, de la autonomía de la voluntad, del derecho subjetivo, del estado,
de orden público, de los principios generales, de la civilización, del
progreso; sino que debe construirse a partir de las personas y colectividades
y de sus derechos.” (Ávila, 2012, pág. 5)
Como puede observarse, el neoconstitucionalismo constituye una dogmática sobre
la cual, el centro y la base de todas las relaciones jurídicas son los derechos, es decir “el
Estado en su conjunto tiene una función instrumental, pues debe estar al servicio de la
satisfacción de los derechos fundamentales” (Carbonell, 2008, pág. 9); de modo que el
mismo Estado como tal se constituye en una garantía.
Criterio similar, pero mucho más reflexivo, tiene el autor Luis Prieto Sanchís,
quien respecto del neoconstitucionalismo refiere:
El garantismo constitucional, también conocido como
neoconstitucionalismo, es una nueva filosofía y cultura jurídica y una
nueva teoría del derecho. En ese sentido, con este nombre se alude tanto a
un modelo de Estado de derecho, como a un tipo de teoría del derecho
requerida para explicar dicho modelo y también se refiere a la ideología, o
filosofía política que permite justificar la fórmula del Estado constitucional
de derecho. (Prieto, 2005, pág. 420)
7
Según explica Prieto Sanchís, el neoconstitucionalismo implica no solo un modelo
de construcción estatal, sino al mismo tiempo una filosofía jurídica, una cultura, y una
nueva teoría del derecho; y citando las ideas del autor Fioravanti, explica que:
“El neoconstitucionalismo es el resultado de la convergencia de las
dos tradiciones constitucionales clásicas, aquella que concibe a la
Constitución como documento jurídico, una norma, que asegura la
autonomía del individuo frente al poder del Estado (versión
norteamericana), y la que concibe a la Constitución como un mero
documento o programa político de transformación social (versión
europea).” (Ibídem)
De estas primeras posturas apuntadas, se comprende que el nuevo modelo tiene
una serie de nuevas funciones y elementos, pero los principales tienen que ver con la
supremacía constitucional, la centralidad de los derechos, y la construcción del Estado en
base a la protección de los mismos. De este elemento principal, surgen otros elementos
que también forman parte de la naturaleza jurídica del “Estado de derechos”, que a criterio
del autor Alfonso Zambrano Pasquel (2011) son los siguientes:
a) la validez de las normas no depende exclusivamente de la forma
de producción sino además de la compatibilidad de sus contenidos con los
principios constitucionales;
b) la ciencia jurídica propone una visión crítica en relación con su propio
objeto y propone la eliminación o corrección de las lagunas y antinomias
que surgen de la violación de las prohibiciones y obligaciones de contenido
establecidas por la Constitución;
c) la actividad jurisdiccional se fortalece en la medida que debe aplicar las
normas, y siempre que éstas sean formal y sustancialmente compatibles
con la Ley Fundamental;
d) se configura un límite y un complemento para la democracia. Un límite,
porque los derechos incorporados a la constitución implican prohibiciones
y obligaciones impuestas a los poderes y a las mayorías, que de no mediar
dicha interdicción, alcanzarían el grado de absolutos. Un complemento,
porque estas prohibiciones y obligaciones se configuran como garantías de
los derechos de todos frente a los abusos de tales poderes, que podrían de
otro modo fagocitar el propio sistema democrático. (Zambrano, 2011,
págs. 3, 4)
En cuanto al primer elemento explicado por el autor, consiste en la nueva forma
de inconstitucionalidad que se crea en relación que el contenido de ninguna norma puede
restringir la efectiva realización de un derecho constitucional, pues existe una
8
obligación de que toda norma se adecue formalmente a las
disposiciones constitucionales.
Esta nueva conceptualización sobre el Estado de Derecho necesariamente incide
en una nueva visión crítica que debe tener la ciencia jurídica y el derecho sobre sí
mismas, de tal modo que se eliminen las antinomias y las lagunas jurídicas, pues dentro
de este paradigma se procura buscar la protección efectiva de los derechos, para lo cual
también se utilizan principios que deben ser directamente aplicados, de allí que su
visión sea iusnaturalista y no se encasille en el positivismo.
Consecuentemente, la actividad jurisdiccional ha cambiado, y tiene un mayor
protagonismo, en el sentido de que los jueces, siendo los impartidores de justicia, tiene
un papel más reforzado dentro del Estado de derechos, pues depende en gran parte de
ellos que se pueda efectivizar el mandato estatal.
Finalmente, un elemento primordial es el establecimiento de un límite entre el
accionar estatal y los derechos ciudadanos, impidiéndose que se cometan abusos, para
lo cual se han creado un conjunto de garantías de distinta naturaleza jurídica, que
pretenden proteger estos derechos ante posibles vulneraciones de cualquier fuente.
Por su parte, los autores Juan Montaña Pinto y Patricio Pazmiño Freire
consideran como importantes 8 elementos del paradigma constitucional de derechos:
“ El Estado tiene una nueva finalidad material: la garantía
efectiva de los derechos de las personas”; lo que en el Estado de derecho
fue el imperio de la ley, hoy en día constituye el imperio de los derechos,
de tal forma que el deber primordial del Estado consiste en "Garantizar
sin discriminación alguna el efectivo goce de los derechos establecidos
en la Constitución y en los instrumentos internacionales”, según
prescribe el artículo 3, numeral 1 de la Constitución de la República; a
consecuencia de ello, toda normativa, toda institución u organismo, todo
funcionario público, y en definitiva, todas las personas naturales y
jurídicas, no podrán, en cualquiera de sus actuaciones vulnerar los
derechos constitucionales, pues según dispone el artículo 11 numeral 9
de la misma norma suprema “El más alto deber del Estado consiste en
respetar y hacer respetar los derechos garantizados en la Constitución”.
(Montaña, 2008, págs. 109, 123)
Elementos del nuevo Estado Constitucional de Derechos y
9
justicia:
1.- Estado garantista del cumplimiento efectivo de los derechos
de todas las personas.
2.- Supremacía de la norma constitucional.
3.- Norma de directa e inmediata aplicación.
4.-La transversalidad de la norma constitucional.
5.- La coexistencia de valores tendencialmente contradictorios.
6.-Una justicia garantista de derechos.
7.- Creación de una nueva forma de inconstitucionalidad de las
normas jurídicas.
8.- Nueva institucionalidad.
El primer elemento de este modelo tiene relación de un Estado cuya finalidad
es garantizar el cumplimiento efectivo de los derechos de todas las personas, de esta
manera el Estado adquiere una posición de garante de los derechos constitucionales,
pues la función teleológica del Estado se ha modificado, siendo la nueva finalidad la
protección de los derechos constitucionales, consolidando una nueva posición del
Estado como protector de los mismos, pues es su función y deber social cumplir con
este mandato.
“Este nuevo Estado constitucional que se ha refundado sobre los derechos y la
justicia, constituye una reformulación de las antiguas bases y de proyección
teleológica; por lo tanto, asistimos a nueva forma de concebir al Derecho a su génesis
y esencia, en sus fines, en su interpretación y aplicación (…) Se ha instaurado, entonces,
un nuevo rol del Estado y una legitimidad sustantiva y procesal diversa a la tradicional
de tipo formal, legal o fríamente racional sin tomar en cuenta el mundo real y humano
que es donde tienen lugar las relaciones jurídicas”. (Cueva, 2011, pág. 112)
El segundo elemento de este modelo, tiene relación a la supremacía de la norma
constitucional en el ordenamiento jurídico estatal, por encima de cualquier otra norma,
de acuerdo con lo previsto dentro del artículo 424 de la misma norma suprema
ecuatoriana que prescribe “La Constitución es la norma suprema y prevalece sobre
cualquier otra del ordenamiento jurídico”; y a consecuencia de ello, ninguna norma
inferior podrá contrariar una disposición dispuesta en el marco constitucional; y en caso
10
de ocurrir tal hecho, prevalecerá el criterio constitucional.
Un tercer elemento de este modelo, implica que la Constitución es norma
jurídica de directa e inmediata aplicación, no se requiere de un desarrollo normativo de
carácter secundario, sino que a diferencia de los modelos anteriores de Estado, cuyo
requisito indispensable para el ejercicio de los derechos era que debían ser
desarrollados por normas secundarias para garantizar su protección efectiva, en el
vigente modelo de Estado, la Constitución dispone que los derechos son directamente
aplicables, de acuerdo con lo previsto en el artículo 11, numeral 3 que prescribe:
Los derechos y garantías establecidos en la Constitución y en los instrumentos
internacionales de derechos humanos serán de directa e inmediata aplicación por y ante
cualquier servidora o servidor público, administrativo o judicial, de oficio o a petición
de parte (Constitución de la República, 2008, art. 11).
Los autores Juan Montaña Pinto y Patricio Pazmiño Freire consideran que el
cuarto elemento de este modelo es “La omnipresencia de la Constitución en todas las
esferas jurídicas y en todos los conflictos mínimamente relevantes”; una consecuencia
lógica del mandato de que la Constitución sea la norma suprema, de modo que tiene un
efecto jurídico de transversalidad sobre todo el ordenamiento jurídico, incidiendo en
todas las esferas jurídicas que se encuentran sometidas a un control de
constitucionalidad, tanto de forma como de fondo, pues la nueva finalidad material
demanda que toda norma se ajuste a los mandatos y principios constitucionales.
(Montaña, 2008, pág. 110)
Un quinto elemento de este modelo constitucional es “La coexistencia de
valores tendencialmente contradictorios, en lugar de homogeneidad ideológica”
(Ibídem); característica que es explicada por Luis Prieto Sanchís en los siguientes
términos:
“Dada la densidad normativa de las Constituciones en torno
principalmente al amplio catálogo de derechos fundamentales, es
corriente escuchar que estos documentos jurídicos son algo así como el
compendio de una nueva moral universal, que «ya no flota sobre el
derecho... (sino que) emigra al interior del derecho positivo (…) Pero es
que, además, los derechos constitucionales no sólo se muestran como
tendencialmente contradictorios en lo que tienen de ejercicio de la
libertad, sino que responden incluso a un esquema de valores diferente
11
y en tensión; es lo que, con Zagrebelsky, podríamos llamar la
disociación entre los derechos y la justicia.” (Prieto, 2001, pág. 210)
En criterio del autor Luis Prieto, la existencia de valores contradictorios dentro
del ordenamiento jurídico, se produce debido a que la Constitución no se limita a
determinar la estructura jurídico-política y administrativa del Estado, sino que se
encuentra cargada de derechos fundamentales que se garantizan a todas las personas,
de modo que muchas veces existen contradicciones entre los mismos, y para resolver
estos conflictos y tensiones existen reglas de solución propuestas por la propia
normativa y la doctrina, de las cuales, la regla más conocida es la ponderación.
El sexto elemento del Estado constitucional de derechos es uno de los más
importantes, ya que se relaciona con el papel del juez; en este sentido, los autores Juan
Montaña Pinto y Patricio Pazmiño Freire señalan que se trata de:
El reforzamiento del papel del juez frente al resto de funciones estatales y
particularmente frente a la antigua autonomía del legislador, pues se asigna a la
jurisdicción una función directa de garantía de los derechos de las personas y de
creación de derecho. (Montaña, 2008, pág. 110)
Según explican los autores, dentro de este modelo la concepción de justicia se
modifica sustancialmente, en el sentido de que se amplía la función que tiene el
juzgador en el Estado de derechos, ya que el juez no tiene un papel de simple aplicador
de la norma, sino que se convierte en un “garantista de los derechos de las partes”; y en
tal sentido, en determinadas ocasiones puede sobrepasar el contexto legal, siempre y
cuando se realice en virtud de la protección de un derecho constitucional.
El séptimo elemento del modelo estatal vigente, consiste en la creación de una
nueva forma de inconstitucionalidad de las normas jurídicas, dado que dentro de este
paradigma, para que la norma tenga validez, no basta con que haya sido promulgada
cumpliendo con los aspectos formales y los procedimientos previamente establecidos
para su creación, sino que se requiere además que guarde una coherencia sustancial con
los preceptos constitucionales, lo que implica a la vez la imposibilidad de restringir o
suprimir derechos fundamentales, siendo esta una nueva forma de validez material.
En cuanto al último elemento del Estado de derechos, tiene que ver con la nueva
institucionalidad, que debe ser garantizada por un organismo de carácter autónomo y
12
especializado, siendo éste la Corte Constitucional, que tiene como principal objetivo,
asegurar la supremacía e indemnidad de la Constitución de la República; así como
ejercer el control de constitucionalidad, sobre las demás normas y actuaciones del poder
público según prescribe el artículo 429 de la Constitución de la República.
Por su parte, Luis Cueva Carrión, considera que los elementos esenciales del
nuevo paradigma constitucional, se desprende los mismos elementos esenciales del
neoconstitucionalismo; y afirma que:
Para esta nueva teoría la Constitución es un instrumento que no solo organiza
el poder, sino que, además, es fundamentalmente normativa, y sus normas deben
aplicarse en forma inmediata y directa; su interpretación difiere de la tradicional,: es
sistémica, se usa el método de ponderación, que se auxilia del test de proporcionalidad,
el método de la unidad de la Constitución y el de la armonización, Todo el sistema
constitucional debe funcionar y ser interpretado desde una perspectiva: la de los
derechos fundamentales, porque se fundamenta en ellos, son su eje central y, para su
efectiva vigencia, ha reforzado las acciones constitucionales existentes y ha creado
otras. Para esta corriente, no existen derechos absolutos, todos tienen igual valor y
jerarquía. (Cueva, 2011, pág. 117)
El criterio del autor coincide con algunos elementos antes expuestos del
paradigma constitucional, sin embargo, añade que la totalidad del sistema
constitucional y estatal debe estar enfocado a la protección de los derechos, siendo su
eje central; y que por lo tanto, la posición del Estado frente a los mismos se ha
modificado, siendo un garante de los derechos, permitiendo que estos se apliquen en
forma directa e inmediata, y otorgándoles una igual jerarquía y valor a los mismos.
Por su parte, la Corte Constitucional ha dispuesto los elementos del nuevo
paradigma Constitucional dentro de su jurisprudencia, siendo éstos:
Efectivamente, la nueva Constitución establece por primera vez en la historia
constitucional ecuatoriana, una nueva forma de Estado, el estado constitucional de
derechos y justicia, que tiene como rasgos básicos los siguientes: a) la existencia de
una constitución no modificable por medio de la ley; b) el carácter normativo y la fuerza
vinculante de toda la Constitución; c) el control judicial de la constitucionalidad, a
través de garantías jurisdiccionales que permiten vigilar la conformidad de las normas
13
infra constitucionales respecto de la Constitución; d) la directa aplicación de la
Constitución para resolver todos los conflictos jurídicos que se presentan en la
sociedad; y, e) la facultad de interpretar todo el ordenamiento, a la luz de la
Constitución, a través de un órgano especializado del poder público denominado
Tribunal o Corte Constitucional. (Sentencia Interpretativa de la Corte Constitucional,
2008)
En criterio de la Corte Constitucional, los elementos esenciales del nuevo
Estado están relacionados con la rigidez que tiene la Constitución de la República,
siendo este un instrumento que no se puede reformar por la vía ordinaria como se
reforman las leyes ordinariamente, además de la normatividad que ahora tiene la
Constitución y su directa aplicación, y finalmente el control de constitucionalidad que
existe por parte de los organismos jurisdiccionales y la propia Corte Constitucional.
Como se observa, todos estos elementos y disposiciones constitucionales, han
configurado una nueva posición del Estado ecuatoriano, por ser el garante de los
derechos fundamentales de las personas, ya que su finalidad y deber primordial consiste
en la protección de los mismos, para lo cual ha de valerse de todo el andamiaje jurídico
y aparataje estatal, así como de las normas constitucionales y legales vigentes.
1.2. Posición de garante.
1.2.1. Concepto preliminar
En el sentido amplio del término garante se entiende por aquel, en el cual una persona
ofrece cumplir la realización de un compromiso adquirido por un titular ante la falta de
consecución del mismo, es decir, el garante es el afianzador y aval del cumplimiento
de una obligación.
Ossorio explica que el término garante, tiene su etimología en el vocablo francés
“garant” que significa asegurar, avalar, hacerse responsable. Así pues, se puede deducir
entonces que el concepto de garante es el que ofrece la garantía, cumplimiento, aval de
un compromiso adquirido por otro individuo y por lo tanto titular de la obligación.
(Ossorio, 2010, pág. 434)
Por su parte el diccionario de la Real Academia Española define a la garantía
como “la acción o efectuó de afianzar lo estipulado. Fianza, prenda. Cosa que asegura
14
y protege contra algún riesgo o necesidad. Seguridad o certeza que se tiene sobre algo.
Compromiso temporal del fabricante o vendedor por el que se obliga a reparar
gratuitamente algo vendido en caso de avería. (…)” (Real Academia Española, 2016)
Así entonces la garantía se constituye en una figura a través de la cual se busca
asegurar el cumplimiento de una obligación de manera cierta por partes de quienes la
adquieren. Es preciso mencionar que la garantía se constituye en un aspecto de
importancia en el ámbito de las relaciones comerciales, no sólo por el hecho de
cumplirse una obligación entre quienes la tienen, sino que constituye un aval de calidad
al consumidor y de compromiso de la misma por parte del fabricante de un producto o
proveedor de servicio.
Ossorio dentro del análisis y conceptos sobre la garantía explica que la misma
se constituye en un elemento que otorga confianza y seguridad de respaldar el
cumplimiento de una obligación, señala que la garantía puede ser de tipo real o
simbólica. Así pues, en el primer caso, es decir real, será cuando otra persona distinta
al titular de la obligación, adquiere de manera subsidiaria esa responsabilidad de
cumplimiento del compromiso; por otra parte, distingue y denomina a la garantía
simbólica, como aquella que se basa en afianzar el cumplimiento por el prestigio o
nombre que ha logrado un individuo dentro del desarrollo de su vida, justamente por el
cumplimiento irrestricto de sus obligaciones. (Ossorio, 2010, pág. 434)
En el campo jurídico el concepto de garantía y por lo tanto la posición de garante
tiene un rol de concepción y ejecución ligada a lo que se ha explicado como garantía
real, es decir, es aquella figura jurídica por el cual el garante es el individuo que se
obliga a responder por los bienes jurídicos de otra persona, cuando está por algún
motivo no pudiera cumplir con el compromiso – deuda/obligación – que hubiere
adquirido.
Andrade Castro (2010, pág. 19) por su parte señala que la garantía es una figura
legal que se encuentra establecida mediante un contrato o convenientes partes, por el
cual se busca dotar de seguridad al cumplimiento de una obligación por parte de alguna
de las mismas.
En el campo de la garantía simbólica, el mismo autor añade que se constituye
está en uno de los puntos más importantes dentro del ámbito de las relaciones
15
comerciales y de protección sobre todo a los consumidores. Pues a través de este tipo
de garantía los actores económicos por ejemplo, dotan de certeza a los consumidores
en primer lugar de la calidad de la fabricación del producto, pero por sobre todo la
existencia de un respaldo que, en caso de presentarse algún vicio o defecto, el productor
asume la responsabilidad de reparación o de sustitución del bien o incluso en su defecto
la devolución del importe monetario. (Andrade Castro, 2010, pág. 19)
A la luz de lo que se ha expuesto se puede deducir que el ofrecimiento de una
garantía pretende asegurar la realización de un compromiso que adquiere una persona,
sea éste actuó realizado por la misma o ante su incumplimiento por otra que ofrece
realizarlo.
La figura jurídica de garantía tiene varios aspectos en su aplicación y ejecución,
en el ámbito civil principalmente a través de la aplicación de la garantía real como se
ha visto ya anteriormente, en el campo mercantil y comercial especialmente en el
aspecto simbólico como definen los tratadistas, tanto como una certeza de calidad del
producto o servicio ofrecido, por parte de un operador económico, pero principalmente
en protección y aval del consumidor. La posición de garante tiene que ver entonces con
la fijación y delimitación de roles funcionales de determinados individuos dentro de
una relación o acto jurídico, si bien esta posición puede tener varios aspectos y áreas
en su aplicación como se ha visto, en el derecho penal posee una cardinal importancia
dada la relevancia de los bienes jurídicos que pueden encontrarse en juego por el
resguardo – posición de garante – que puede tener un individuo frente a ellos.
1.2.2. La posición de garante dentro del derecho penal.
El derecho penal, es una de las áreas jurídicas primordiales del derecho público a través
de la cual el Estado ejerce su potestad punitiva persiguiendo y sancionando el
cometimiento de acciones tipificadas como infracciones penales, a través de la
imposición de una sanción que busca tanto la reparación de la víctima, cuanto la
rehabilitación del infractor.
Así pues, dentro de esta área del derecho se busca entonces establecer la
responsabilidad en el cometimiento de una acción, tanto en su sentido positivo como lo
es realizar la acción infractora de la ley; cuanto, en su sentido negativo, como es la
omisión; es decir, que tanto la realización de una acción como el dejar de hacer implica
16
una responsabilidad del ejecutor.
El resultado dañoso derivado de cometimiento una infracción penal no implica
solamente haber realizado una acción que produzca ese efecto, sino que incumbe
también a su aspecto negativo de realización es decir la omisión. En este campo
Andrade menciona que existen circunstancias de posición de garante que se derivan
“de la existencia de una comunidad de peligro” (Andrade Castro, 2010, pág. 17) en
donde se espera una conducta determinada por parte de un individuo a fin de evitar ese
resultado dañoso, este concepto justamente es en el que se orienta la concepción de la
posición de garante dentro del derecho penal.
Este mismo autor señala que en el campo del derecho penal y especialmente en
la comisión de delitos por omisión, la doctrina plantea un problema de importancia al
explicar la determinación si un individuo tiene o no la posición de garante frente a otros
dado el cuidado que debió haber otorgado entre cautelar los bienes jurídicos que la ley
protege, para evitar la prosecución de un resultado dañoso en los mismos. Si bien las
posiciones jurídicas de las distintas escuelas y autores han establecido reparaciones al
estimar la atribución de responsabilidad por la presencia de una persona como garante,
otros sectores y autores se decantan por establecer una posición que estima que en la
medida en que un individuo tiene conciencia de su posición de salvaguardar un bien
jurídico, y por lo tanto de posición de garante frente a otro, es susceptible de atribución
de responsabilidad en el campo penal, cuando se ha consumado y producido el hecho
dañoso. (Ojer, 2007, pág. 558)
Por el contrario, existen posiciones jurídicas y doctrinarias de posiciones
antagónicas a la anteriormente establecida en virtud de que estiman que la actuación de
un individuo en ciertos casos, que se encuentran en posición de garante, no pueden
garantizar que no se produzca un resultado dañoso. Así tampoco no se puede establecer
el grado de conciencia de conocimiento del omitente a fin de atribuirle responsabilidad
penal.
Sin embargo, el criterio del autor respecto de la posición de garante en el campo
del derecho penal no puede verse anulada en virtud de los conceptos últimamente
mencionados, pues más que la producción de un resultado dañoso, existe un deber
moral e incluso jurídico que demanda la actuación de un individuo a fin de evitar la
17
producción de un hecho dañoso sobre bienes jurídicos de otro. Esto es justamente lo
que estima la teoría de la acción esperada, del deber objetivo de cuidado, que son
elementos conflictivos y fácticos que se encuentran íntimamente relacionados y que
configuran, o pueden llegar a configurar la existencia o no de atribución de
responsabilidad penal.
Lo que se pretende establecer a través de lo expuesto es que la posición de
garante puede estimar la necesidad de estar relacionada con otros elementos como los
mencionados que permiten esclarecer tanto la atribución de esta posición cuanto o del
ejercicio de una acción omitente.
La posición de garante dentro del derecho penal, “es la situación en que se halla
una persona, en virtud de la cual tiene el deber jurídico concreto de obrar para impedir
que se produzca un resultado típico que es evitable” (Corte Suprema de Justicia,
Posición de Garante, 2006); de modo que cuando una persona tenga esta obligación
concreta y la incumple, y producto de esto, se ha dado como resultado un evento lesivo
que pudo haber sido impedido, se abandona esta posición de garante.
En criterio de la jurisprudencia colombiana, el concepto de garante se vincula
estrictamente con el fenómeno de los denominados “delitos de comisión por omisión,
impropios de omisión o impuros de omisión”; entendiéndose por esta, en sentido
general, toda situación en la que se encuentra cualquier persona, quien tiene el deber
de actuar de determinada forma (cualquiera que fuera la fuente), y no lo hace, con lo
cual viola su posición de garante, que se halla predeterminada dentro de la Constitución
y/o la ley.
De esta manera puede entenderse que vulnera la posición de garante, aquella
persona que se comporta de modo distinto del que se espera de ella, y defrauda las
expectativas sociales. Más concretamente, el tratadista Francisco Muñoz Conde (2005),
manifiesta:
“Es preciso además, que este sujeto tenga la obligación de tratar
de impedir la producción del resultado en virtud de determinados
deberes cuyo cumplimiento ha asumido o le incumben en razón de su
cargo o profesión. Esta obligación especial, convierte al sujeto en
garante de que no se produzca el resultado, de ahí el nombre de posición
de garante (…) sólo aquellas personas que tienen una especial
vinculación con el bien jurídico protegido pueden ser consideradas
18
garantes de la integridad de ese bien jurídico. Así, por ejemplo, la madre
del recién nacido tiene especial obligación de alimentarlo para que no
muera; el médico tiene la obligación de atender al accidentado y
procurar salvarlo; el que maneja una sustancia explosiva tiene la
obligación de evitar que se produzca una explosión o incendio, etc. En
estos casos, la omisión de la acción esperada no fundamenta un simple
delito de omisión pura, sino, en la medida en que el resultado se
produzca, una comisión de un resultado por omisión. La razón de ello
está en que tanto un precepto legal, como el ejercicio de una determinada
profesión o el manejo de una fuente de peligros, imponen a determinadas
personas la obligación de impedir que se produzca un resultado lesivo.”
(Muñoz, 2005, págs. 34, 35)
En criterio de Muñoz Conde (2005), es preciso que, para que se configure la
posición de garante de una persona, pese sobre ella una obligación de impedir el
resultado de un acto, debido a un deber impuesto socialmente, que principalmente
proviene de su cargo o profesión, aunque también puede ser de origen legal; de allí que
exista una obligación por proteger determinado bien jurídico y su responsabilidad
frente a la omisión en la protección del mismo.
Por su parte, el tratadista Jesús Gómez López (2003), respecto de la posición de
garante opina que:
El elemento más característico de la omisión impropia es precisamente el sujeto
activo en posición de garante, el cual se encuentra determinado en otras normas
complementarias al tipo penal y que por lo mismo obran como elementos de reenvío.
La posición de garante se encuentra constituida por el conjunto de circunstancias y
condiciones que hacen que jurídicamente una persona esté particularmente obligada a
proteger un bien jurídico de un riesgo o a supervigilar su indemnidad con relación a
ciertas fuentes de peligro; estas circunstancias específicas hacen para el derecho, que
quien omite salvaguardar el bien sea asimilado a autor del hecho punible o partícipe del
mismo. (Gómez López, 2003, pág. 360)
En criterio del autor, la posición de garante consiste en un conjunto de
condiciones y también de circunstancias, que imponen a un determinado sujeto en la
posición jurídica de proteger un determinado bien jurídico específico, por lo cual asume
la posición de garante del mismo; y en este sentido, si no salvaguarda el mismo,
incumple su deber de garante, de tal modo que puede ser considerado como autor o
partícipe de un hecho punitivo, lo que implica la posibilidad de que se le pueda imponer
19
una sanción penal, ante la configuración de un delito de omisión. Como explica el autor,
esta posición de garante se presenta más característicamente en las omisiones
impropias.
Por su parte, el autor Claus Roxin, relaciona la posición de garante con el
“concepto negativo de la acción”, afirmando que dentro de la doctrina penal, varios son
los autores que han desarrollado este criterio negativo de la acción, siendo su punto de
partida el denominado “principio evitabilidad", cuya primera formulación se le atribuye
a Kahrs, quien considera que en estos caso, la acción penal se le imputa al autor, como
un resultado de “si no lo ha evitado aunque podía evitarlo y el Derecho se lo exigía".
(Roxin, 1997, pág. 247)
Roxín además señala que fue el autor Herzberg quien utilizó por primera vez el
principio de acción "negativa" que comprende la comisión del delito por omisión,
determinando que "la acción del Derecho penal surge también por no evitar lo evitable
en posición de garante", con lo que se incluyó dentro de la categoría de comisión del
delito tanto a la acción como a la omisión; y adicionalmente señaló que la "posición de
garante", implica una "responsabilidad especial" del autor limitada a determinados
grupos de personas que se encuentra en una situación en la que tiene el deber de
protección de un bien jurídico específico. (Roxin, 1997, págs. 247, 248)
Por su parte, Eugenio Zaffaronni señala que la Garantenstellung, en su
denominación alemana, o posición del garante en su significación en español:
Es una teoría que fue primitivamente concebida como un
componente no escrito añadido al tipo de comisión, porque se
consideraba que la omisión impropia era violatoria de una norma
prohibitiva, habiendo sido el mérito de la doctrina posterior asentar
lo contrario, o sea, que las omisiones siempre violan mandatos
normativos, observándose con razón que, toda vez que se requiere este
elemento, ya el tipo es otro: pasa a ser un tipo de mandato de garante.
El criterio aquí sostenido respecto de los impropios delitos de omisión,
es el que abandona la posición que los consideraba como una
subespecie o apéndice de los delitos de comisión, para tratarlo
conjuntamente con los delitos omisivos, como una categoría delictiva
estructural independiente, introduciendo la distinción entre las
omisiones de cualquiera y las omisiones de los garantes. (Zaffaronni,
2002, págs. 576, 577)
20
Al igual que Roxin, Eugenio Zaffaronni considera que la posición de garante
está estrictamente relacionada con la comisión de delitos mediante omisión,
concretamente en las denominadas omisiones impropias, pero aclara que cuando se
refiere a la posición de garante se trata de una estructura independiente de las omisiones
de carácter general.
Este criterio es compartido por Enrique Bacigalupo, quien señala que la
posición de garante “no es un elemento de la autoría exclusivo de los delitos
impropios de omisión, aunque también en los delitos tipificados en los que se
exige evitar un resultado el omitente es garante”; y agrega que esta posición de
garante puede derivarse de dos situaciones que son:
“1. Posición de garante emanada de un deber de protección de
un bien jurídico frente a los peligros que puedan amenazarlo. Una
primera constelación de casos son aquellos en los que el omitente tiene
a su cargo la protección de un bien jurídico. Tales deberes son
indudables cuando tienen por objeto el cuidado de personas
necesitadas.” (Bacigalupo, 1996, pág. 230)
El primero de los casos tiene que ver precisamente, con aquellas personas que
son garantes de determinados bienes jurídicos, y que tienen una obligación de
protección frente a las amenazas de los mismos; y además existe una mayor obligación
cuando las personas son vulnerables; así el mismo autor pone como ejemplo el cuidado
médico que debe tener un paciente médico, o la protección de los niños por parte de
sus cuidadores, y un último caso, cuando las personas han decidido ofrecer una
protección a personas que exponen a una situación potencial de peligro. También
dentro de este caso estarían los familiares cercanos, cuando exista una situación real de
peligro.
Como segunda situación es: “la posición de garante emanada de un deber de
cuidado de una fuente de peligro” que implica: “La segunda categoría de deberes que
corresponde tratar como fundamento de la responsabilidad por no haber evitado el
resultado de un delito de comisión son los casos en que el omitente ha otorgado o
asumido una garantía de seguridad respecto de una fuente de peligros que tiene bajo su
control.” (Bacigalupo, 1996, pág. 231)
La posición de garante se deriva también de los deberes que tiene una persona,
por evitar el cometimiento de un delito, en los casos de que dicha persona se abstiene
21
de realizar una acción por evitar un peligro que se encuentra bajo su control; y aunque
esta categoría es un mucho más discutida dentro de la doctrina, los ejemplos que se
pueden presentar son todos aquellos casos en los cuales existe una situación de peligro
ante un bien jurídico en cualquier situación, como aquella persona que sirve alcohol a
otra y no le impide conducir después. En el presente ejemplo quien sirvió la bebida en
que momento de su actuar adquiera la calidad de garante de esa persona, considerando
las fuentes formales existió un contrato, un mandato legal o se trata de un actuar
precedente, además se deberá establecer si quien sirvió la bebida actúo o no con dolo
como elemento subjetivo, para determinar su responsabilidad, otro de los aspectos a
considerar se refiere si quienes participaron en compartir la bebida mantenían alguna
vinculación familiar. Finalmente se encontraba la persona en la obligación de
protección del bien jurídico de quien bebió y de tener la posibilidad de control de la
fuente de peligro que representa conducir un automotor en esto etílico.
Es decir, esta categoría resultó mucho más amplia, pues no implica que la
persona se encuentre en una situación, o que tenga un deber legal o actividad laboral
que le posicione como un garante de un cierto bien jurídico, sino que cualquier persona
adquiere esta calidad de garante por la situación en la que se encuentra; y en este
sentido, el referido autor además añade que:
“También entran aquí en consideración la obligación de
responder respecto de los peligros creados por otras personas que −de
alguna manera− estén dentro del ámbito de influencia del omitente.
Deben tomarse en cuenta aquí la posición del padre respecto a los
peligros causados por hijos menores, de los maestros respecto de
menores a su cargo, de los funcionarios públicos respecto de sus
subordinados, de los administradores o empleados jerárquicos privados
respecto de los que
trabajan a sus órdenes, etc. Estos casos no tienen una respuesta uniforme.
En todo caso deberá tenerse presente hasta qué punto puede entenderse
que el orden jurídico coloca al omitente en la posición de custodio.”
(Bacigalupo, 1996, págs. 231, 232)
En opinión del autor Bacigalupo opina que la posición de garante puede ser
natural y mecánica, entendiéndose por la primera aquella inherente a la naturaleza
humana, como el deber de cuidar al hijo, mientras que la mecánica puede surgir de una
obligación legal o contractual pero tiene un carácter artificial. (Ibídem)
22
Otro criterio tiene Francisco Muñoz Conde, quien considera que la fuente de la
posición de garante puede derivarse de: “Un precepto legal, la asunción de una especie
de deber contractual derivado del ejercicio de una determinada profesión o el manejo
de una fuente de peligros que imponen a determinadas personas la obligación de
impedir que se produzca un resultado lesivo.” (Muñoz, 2005, pág. 35)
De acuerdo con Muñoz, existen tres fuentes de las cuales se origina la posición
de garante, la primera es de un precepto legal, ya sea que se contemple dentro de la
Constitución de la República o dentro de alguna otra norma de menor jerarquía; la
segunda que se derivan de la convención celebrada entre las partes que incluye a
aquellas que se originan de las profesiones; y la tercera están aquellas que nacen del
deber que tiene una persona que tiene a su cargo la realización de un actividad
peligrosa, por realizar las acciones necesarias para evitar el resultado lesivo.
Pese a que estas serían las principales fuentes de las cuales se origina esta
posición de garante, tampoco pueden obviarse aquellas de carácter natural, como la
protección de padres a hijos ya antes referida, así como otras que pudieran surgir, de
allí que Muñoz Conde considere que no es necesario que se formalicen todas las
fuentes.
El contrato y el actuar precedente solo debe tomarse en un sentido puramente
indicativo, pues ya hacer tiempo que la doctrina ha criticado esta reducción de las
fuentes de la posición de garante a criterios puramente formales, que no agotan otras
posibilidades de fundamentación de la misma, dentro del respeto que merece el
principio de legalidad y el contenido material de los tipos delictivos. (Ibídem)
Dentro de estos casos, Muñoz (2005) pone como ejemplo a aquella pareja de
facto, que no ha contraído obligación legal o contractual como la asistencia mutua
dispuesta en la institución del matrimonio, y que deja morir a su conviviente o al hijo
pequeño de la misma sin prestarle ayuda; o a un médico que pasa por la escena de un
accidente grave sin detenerse a auxiliar a los heridos; en este caso también existiría una
fuente que origina una posición de garante que no se encuentra prevista en un precepto
legal, de allí la necesidad que no se determine dentro de un ordenamiento jurídico, un
excesivo formalismo en estas fuentes, sino que sea menos rígido. En este sentido Claus
Roxín (1997) opina que:
23
También tiene menor importancia el principio del prevalecimiento del Derecho
en el marco de las relaciones que según las reglas de la teoría de la omisión
fundamentan una posición de garante, lo que cobra importancia práctica sobre todo en
la relación paterno-filial y entre cónyuges. Allí donde los intervinientes están
recíprocamente obligados bajo amenaza de pena a evitar daños para los otros, en caso
de agresiones de uno contra otro ciertamente podrá el agredido protegerse
defendiéndose, pero el interés en el prevalecimiento del Derecho retrocede ante el deber
de consideración humana mientras se pueda considerar aún subsistente una relación de
solidaridad entre los implicados. (Roxín, 1997, pág. 651)
Como explica Roxín (1997), la fuente natural de la condición de garante implica
un retroceso del derecho como fuente formal, ya que prevalece una relación de
solidaridad y consideración humana, de protección en las relaciones conyugales y
paterno-filiales, bajo de amenaza de aplicación de una pena en caso de que se llegase a
producir un resultado lesivo ante la omisión de una conducta.
A esta fuente, Muñoz Conde (2005) la denomina como la función protectora del
bien jurídico, y señala que siempre se presenta dentro del ámbito de la convivencia
familiar, pero también dentro de las relaciones de amistad, “existiendo una posición de
garante respecto a la vida, a la integridad física y salud de sus familiares, allegados,
compañeros, y amigos.” (Muñoz, 2005, pág. 36)
Dentro de esta función protectora de los derechos, además se incluyen la
aceptación voluntaria de funciones específicas como las que normalmente adquiere
cualquier profesional en el ámbito de la medicina y aquellas personas que dentro de sus
labores de trabajo adquiere la obligación de impedir ciertos resultados potencialmente
peligrosas para las personas. Se encuentran también aquellas actividades que se
relacionan con el principio de confianza, como explica el mismo Muñoz:
El desempeño voluntario aceptado de determinadas funciones en una
comunidad de peligros también puede fundamentar una posición de
garante, que se basa más en el principio de confianza que en el contrato
o en el actuar precedente. Se dan casos de este tipo sobre todo en la
práctica de deportes colectivos, como el alpinismo, que impone la
obligación de realizar determinadas acciones (clavar clavos, lanzar la
cuerda, etc.) para ayudar a los demás participantes. (Muñoz, 2005, pág.
36)
24
Finalmente están aquellas fuentes que derivan de la vigilancia de fuente de
peligros, mismos que implica que cualquier persona que trabaje, que tenga o provoque
una fuente de peligro (como en el caso de animales domésticos que sean agresivos o la
persona que encienda fuego en el bosque) estén en obligación de tener precaución por
que no existan resultados lesivos.
En cuanto a la posición de garante dentro de la legislación ecuatoriana, se
encuentra prescrita dentro del Código Orgánico Integral Penal (En adelante COIP),
dentro de su artículo 28 que se refiere a la omisión dolosa. Así la referida norma
prescribe:
Artículo 28.- Omisión dolosa. - La omisión dolosa describe el comportamiento
de una persona que, deliberadamente, prefiere no evitar un resultado material típico,
cuando se encuentra en posición de garante. Se encuentra en posición de garante la
persona que tiene una obligación legal o contractual de cuidado o custodia de la vida,
salud, libertad e integridad personal del titular del bien jurídico y ha provocado o
incrementado precedentemente un riesgo que resulte determinante en la afectación de
un bien jurídico.
Dentro de la legislación ecuatoriana, la posición de garante se configura a partir
de dos fuentes: de carácter legal y de carácter contractual, pudiendo ser este último de
cuidado o de custodia, siempre que estas actividades impliquen la protección de un
determinado bien jurídico, siendo concretamente cuatro los descritos taxativamente
dentro de la norma.
De este modo, quien cometa una omisión que comprometa, ya sea afectando o
incrementando el peligro de los bienes jurídicos como son la vida, la salud, la libertad
e integridad personal, produciendo un resultado lesivo, está renunciando a su posición
de garante y, por lo tanto, cabrá la interposición de una sanción de carácter penal.
1.2.3. La posición de garante en el campo penal ecuatoriano.
La posición de garante se atribuye a aquel individuo que tiene el deber de evitar un
resultado dañoso en de los bienes jurídicos, o derechos de otro que se encuentran
protegidos por la legislación de un Estado.
25
A diferencia de los tipos activos en que es manifestaba la acción de un individuo
y el acometimiento de un delito, en el caso de la comisión de acciones delictivas por
omisión no es suficiente la simple comprobación del nexo causal que relaciona el
resultado lesivo con el sujeto que ha omitido realizar un hecho para evitar el resultado
dañoso. (Sierra & Cántaro, 2005, pág. 19)
En este sentido, puede deducirse que es necesario entonces que más de los
requisitos que confluyen en el resultado dañoso que describen las normas penales y que
los autores antes citados evidentemente diferencian de la realización de una acción
positiva. En el caso de la posición de garante se debe establecer esa obligación de
procurar que el resultado dañoso no se ha producido o mejor dicho no llega a
consumarse justamente por el perjuicio que puede causar.
Lo manifestado, entonces, hace colegir que un individuo que asume la posición
de garante tiene que cumplir con determinados deberes que mandan a que su conducta
sea adecuada de acuerdo a la razón, a su cargo o profesión que desempeña. (Cadavid,
2004, pág. 42)
Según Francisco Muñoz Conde, para la determinación de la posición jurídica
de garante de un individuo es necesario que éste tenga la obligación de impedir la
realización de un acto que pueda producir un resultado lesivo, ello principalmente
evidenciado cuando este sujeto ha asumido un deber de cumplimiento y no lo realiza
en blasón de su cargo o profesión. Criterio que demás concuerda conoces tenido por
Cadavid.
Muñoz Conde añade a este concepto que la posición de garante se evidencia,
especialmente, en aquellos individuos que tienen una vinculación especial con un bien
jurídico que es protegido por la legislación. El mismo autor cita el ejemplo clásico de
la madre que se encuentra en tiempo de lactancia del neonato, evidentemente ella tiene
el deber de alimentarlo para que este logre sobrevivir, si bien el no dar de lactar no
constituye delito, el resultado de esta evasión de posición de garante, que sería la muerte
del infante constituye un delito por omisión, debido al no cumplimiento del deber de
garante que es manifiesto en este caso.
A través de este ejemplo didáctico se evidencia que el simple hecho de una
omisión no puede generar directamente el cometimiento de un delito. (Omisión pura),
26
sino que más bien el efecto delictivo se encuentra en el precepto legal que determina
una obligación en el cumplimiento de una profesión o manejo de una circunstancia que
puede generar peligro, en el ejemplo mencionado la madre anotar del acta de no comete
un delito, sin embargo, el resultado de final de esa acción sido será (omisión impropia)
(Muñoz Conde, 2005, pág. 28)
Así explicado, es hora de referirse a como este tipo de delito es concebido en la
legislación penal ecuatoriano.
El artículo 28 del Código Orgánico Integral Penal se refiere al cometimiento del
delito de omisión dolosa en los términos siguientes;
La omisión dolosa describe el comportamiento de una persona
que, deliberadamente, prefiere no evitar un resultado material típico,
cuando se encuentra en posición de garante.
Se encuentra en posición de garante la persona que tiene una obligación
legal o contractual de cuidado o custodia de la vida, salud, libertad e
integridad personal del titular del bien jurídico y ha provocado o
incrementado precedentemente un riesgo que resulte determinante en la
afectación de un bien jurídico. (Código Orgánico Integral Penal, 2014)
En el primer inciso de este artículo se hace referencia a la conducta de un
individuo que estando en posición degradante, deliberadamente no evita el
cometimiento de una acción que resulte en perjuicio de un bien jurídico o derecho de
un individuo. Podrían mencionarse que en este caso la norma penal hace referencia al
delito por omisión puro o propio que, como se ha visto, opera cuando de manera directa
la inacción de un individuo produce el resultado lesivo en otro, pero ello no a través de
una acción positiva sino a través de esta pero en una ejecución negativa.
La norma añade a este concepto que se está frente a un delito de omisión dolosa
el individuo que estando en posición de garante, deliberadamente omite el ejercicio
efectivo de este rol en la procura evitar que se produzca cualquier circunstancia o acción
lesiva en los bienes o derechos de otro.
En el segundo inciso de la norma se hace referencia al concepto de lo que
entraña ser garante, o ejercer este rol dentro del ámbito jurídico. La norma expresa que
tal posición se adquiere a través de un mandato legal o a través de asumir una relación
contractual con un tercero para cuidar bienes jurídicos de este.
27
La norma hace referencia a que tal cuidado debe estar relacionado con la vida,
la salud, la libertad, e integridad personal del sujeto poseedor de bienes jurídicos, la
norma incluso hace mención a que no sólo la provocación del resultado lesivo
constituye un delito, sino que incluso el hecho de provocar el aumento de peligrosidad
para la lesión de un bien jurídico constituye un tratamiento a la posición de garante.
Esta orientación conceptuada en el segundo inciso puede adecuarse a lo que la doctrina
ha denominado como delito o por omisión impropia.
Así entonces, se puede establecer que la normativa ecuatoriana contenida el
código penal hace referencia y tipifica como delito a los dos tipos de acciones negativas
que se desprenden de los delitos por omisión. Por otro lado, hay que mencionar también
que en la norma se establece las fuentes de producción de la posición de garantes, que
son por mandato legal o a través del establecimiento de un convenio entre las partes.
De hecho, estas prerrogativas pueden manifestarse, por ejemplo, en el primer caso en
el ejercicio de ciertas acciones, que demandan el hecho de estar a cargo de bienes
jurídicos, patrimoniales o derechos de las personas de una manera directa.
En tanto que en el segundo caso podría entenderse que el ejercicio de una
profesión, especialmente a través de la celebración de un convenio evidenciado en un
contrato, relaciona a las partes y evidencia responsabilidades de cada una de ellas
respecto del cuidado del ejercicio de las acciones que se han establecido en el contrato.
Un ejemplo típico de este último caso es el ejercicio del profesional médico, que si bien
puede hallarse por el ejercicio de su profesión en una posición de garante respecto de
su paciente, de hecho, no puede garantizar en todo caso el éxito de un procedimiento
médico, pero sí en cambio puede garantizar la realización de este mismo tipo de
tratamiento observando todas las medidas de seguridad y el deber objetivo de cuidado
que demanda la normativa de la materia, así como la ética en el ejercicio de su
profesión.
1.3 Bienes Jurídicos protegidos con la posición de garante.
Dentro de la dogmática y la legislación puede afirmarse que el concepto de bien jurídico
ha cumplido hasta hoy importantes funciones, tanto como criterio para la clasificación
de los delitos, así como elemento de base y límite al orden penal (Kierszenbaum, 2009,
pág. 187), siendo su conceptualización tan extensa y tratada, conviene puntualizar al
28
menos una breve definición de la misma.
De manera general la definición y concepto del bien jurídico es especialmente
abordada en el campo del derecho penal, así pues es frecuente la alusión en el sentido
en que está haría del derecho busca la protección justamente de bienes jurídicos que
considera relevantes por la importancia que la sociedad les ha atribuido a los mismos,
y por lo tanto ante una vulneración de ellos es necesaria la intervención del autoridad
estatal a fin de sancionar y buscar tanto la restitución de los mimos así como la
reparación de la víctima.
Sin embargo, de esta puntualización es preciso también establecer una
diferencia que la doctrina establece respecto de lo que es el bien jurídico y lo que se
constituye el objeto material del delito. Presentamos un ejemplo para establecer esta
diferenciación. En el caso del hurto, el objeto del delito es la cosa que es susceptible de
ser sustraída o apropiada de manera ilícita, en tanto que el bien jurídico se constituye
en el patrimonio de la persona que ha sido víctima de este tipo de acción.
En este sentido puede deducirse entonces que el bien jurídico es un concepto
que ha sido socialmente valorado y catalogado como relevante en virtud del vínculo
que éste puede tener con una persona para el desarrollo de su vida.
Para lo cual se consideran como aspectos de vital importancia la salud, la
libertad, la integridad personal, la vida, el patrimonio, como bienes jurídicos,
justamente por el concepto que se ha mencionado y la lógica importancia que se puede
desprender de ellos dentro de la vida de los seres humanos.
Ahora bien, este concepto puede ser entendido en un primer instante para
referirse a los bienes jurídicos relativos a las personas, es necesario mencionar que no
sólo ellos son susceptibles de protección de estos bienes. En este sentido el desarrollo
doctrinario del derecho ha estimado también que la administración pública, es decir el
Estado, es susceptible de protección de bienes jurídicos, pues al ser una entidad ficticia
pero que encarna una voluntad soberana de organización de las personas con la
finalidad de regular su relación es así como de realizar objetivos comunes, también
posee bienes relevantes que son susceptibles de protección jurídica.
Dentro de este concepto amplio de bienes jurídicos se pueden catalogar por
ejemplo la administración de justicia, el sistema público de salud, que bienes supra
29
personales e individuales, son también objetos de protección por parte del derecho
penal, de ahí incluso que existen tipificadas infracciones penales que atentan contra la
salud pública, por ejemplo.
Si bien la corriente del derecho penal busca esencialmente la protección de
bienes jurídicos personales e individuales, se ha ampliado el campo de acción de esta
disciplina jurídica justamente en miras a proteger bienes jurídicos de interés público y
que han sido denominados como intereses difusos incluso, la protección del medio
ambiente, y de la salud pública es sin duda una de las evidencias fácticas a través de
las cuales se evidencia la afirmación antes mencionado.
La idea del bien jurídico por otro lado también es un concepto instrumental,
material fáctico, a través de cuál se pueden clasificar y determinar uno con mayor
precisión y certeza la tipificación de distintos tipos de delitos, así como los grados de
afectación del cometimiento de los mismos en los bienes jurídicos de las personas, en
este sentido es pues como los bienes jurídicos permiten una función metodológica que
facilita la organización y estructuración del derecho penal.
Doctrinariamente el concepto del bien jurídico ha permitido realizar una
interpretación valorativa que coadyuva al tutelaje de derechos y patrimonio de las
personas, pues la determinación del bien jurídico que se pretende proteger a través de
una legislación o norma concreta en el sentido que se ha otorgado una jerarquía a los
bienes jurídicos y el tutelaje de los mismos estableciendo grados de responsabilidad y
la afectación de bienes jurídicos, es decir, la clasificación de delitos y contravenciones
por
ejemplo es una evidencia del carácter interpretativo que ha permitido realizar el
concepto y desarrollo de la idea del bien jurídico.
En este contexto es que siempre atrás de una norma, especialmente de carácter
penal, se podrá entrever que existe la idea de proteger un bien jurídico.
Justamente en este ámbito del derecho la idea de bien jurídico cumple una
función que se ha denominado como político-criminal, en virtud de la cual el legislador
por un lado, al emitir una ley pretende proteger bienes jurídicos, pero por otro lado se
constituye en un límite de acción de la producción normativa puesto que se definen
conductas y acciones de las personas como delitos específica y taxativamente, lo que
30
limita la arbitrariedad y subjetividad tanto en la determinación de infracciones penales
cuanto en la aplicación de sanciones por el cometimiento o de las mismas.
Es preciso señalar que, dentro de la idea garantista del derecho penal, es
justamente en la que se contextualiza la legislación ecuatoriana, los límites y barreras
que se estiman en contra del ius puniendi del Estado, no solo se constituyen en un límite
al poder punitivo de esta entidad política jurídica, sino que se destaca por la protección
y garantía de los derechos y bienes jurídicos de los infractores.
Así pues, la determinación de un bien jurídico ha permitido ofrecer un
mecanismo de límite al poder estatal puesto que no es posible la tipificación de un delito
sin la estimación de un bien jurídico protegido, ello permite concretar la acción del
estado en perseguir y sancionar realidades relevantes y valoradas por la sociedad a
través de los bienes jurídicos, apartando subjetividades que permitan ejercer
mecanismos coercitivos en favor de intereses políticos o ideológicos.
En definitiva, el concepto del bien jurídico ha dotado de materialidad,
operatividad, legitimidad, limitación del poder punitivo del Estado, permitiendo
además concretar la protección de aspectos fundamentales que se encuentran
relacionados con la vida de las personas tanto en su sentido material como inmaterial.
Carlos Santiago Nino apunta que la expresión “bien jurídico protegido” no es
usada con frecuencia dentro de los ordenamientos jurídico penales contemporáneos y,
sin embargo, no existe Código Penal en el mundo que no haga menciones de carácter
sistemático de diversos bienes jurídicos (Nino, 1989, pág. 55).
Siendo que, en la dogmática jurídica, “se ha esbozado tantas definiciones de
bien jurídico como autores han tratado el tema” (Jakobs, 1997, pág. 47), es necesario
tomar en cuenta algunas consideraciones, explicadas por el propio Santiago Nino:
1. Para la dogmática penal, todo delito lesiona un bien jurídico.
No es concebible un delito que no lesione un bien jurídicamente
protegido. De este modo, la lesión a un bien pareciera ser definitoria del
concepto de delito.
2. El bien jurídico que se lesiona con el delito es distinto, para la
dogmática penal, del objeto material afectado por el delito. En el delito
de daño, junto con la cosa dañada o destruida, se afecta la propiedad que
es el bien jurídico protegido por la punición de este hecho.
31
3. Los distintos bienes jurídicos presentan una heterogeneidad.
Evidentemente, la vida, la propiedad, el honor, la honestidad, la
administración pública, la tranquilidad pública, a la fe pública, etc., son
conceptos con notables diferencias categoriales entre sí. (Nino, 1989,
pág. 56)
En primer lugar, el autor señala que el concepto de bien jurídico protegido está
íntimamente relacionado con el delito, pues el cometimiento de toda actividad delictiva
implica la vulneración de uno o varios bienes jurídicos, por lo tanto, ya sea que se
realice en forma de acción o de omisión, siempre existirá una afectación de un bien,
mismo que no es el objeto material afectado por el delito, al menos desde la dogmática
penal. Una vez realizadas estas aclaraciones, conviene apuntar algunos criterios
respecto de su definición.
Como punto de partida, debe seguirse las ideas del autor Von Liszt, quien
señala que:
“Nosotros llamamos bienes jurídicos a los intereses protegidos
por el Derecho. Bien jurídico es el interés jurídicamente protegido.
Todos los bienes jurídicos son intereses vitales del individuo o de la
comunidad. El orden jurídico no crea el interés, lo crea la vida; pero la
protección del Derecho eleva el interés vital a bien jurídico” (Von Liszt,
1999, pág. 6)
De esta primera definición realizada por Von Liszt se puede señalar que el bien
jurídico comprende tres elementos; el primero es su interés de carácter vital, que ha
criterio del autor preexiste al ordenamiento normativo, y esto se explica en el hecho de
que estos intereses protegidos no son creados por el derecho, sino que es la propia vida
la que los crea, siendo labor del derecho solo reconocerlos mediante la normativa, por
lo intereses vitales que representan estos bienes jurídicos.
Un segundo elemento es el contexto en el cual se reconocen a los bienes
jurídicos, pues es dentro de una determinada sociedad donde se crea el interés por
reconocer uno u otro bien y considerarlo como fundamental para un conglomerado
social en un determinado contexto histórico, pudiendo no ser fundamental en otro, y a
consecuencia de este hecho, es cuestionable que existan intereses universales y eternos.
Finalmente, el último elemento se sustenta en la idea que dentro del derecho
penal no se crean bienes jurídicos, pues en esta rama no se reconocen los mismos, ya
32
que su labor no es la de reconocer estos intereses fundamentales, sino que el derecho
penal se limita a sancionar con una pena a las personas que infrinjan una norma de
carácter penal que lesiona estos bienes jurídicos en cualquier forma; de tal modo que
aunque no los reconoce, el Derecho Penal contribuye a que estos bienes jurídicos
adquieran la cualidad de protegidos.
En cuanto a la ciencia que se encarga del reconocimiento de los bienes jurídicos
es tanto el Derecho constitucional como el Derecho Internacional:
“[...] la legislación penal no crea bienes jurídicos, sino que éstos
son creados por la Constitución, el derecho internacional y el resto de la
legislación. […] La ley penal sólo eventualmente individualiza alguna
acción que lo afecta de cierto modo particular, pero nunca puede
brindarle una tutela amplia o plena, dada su naturaleza fragmentaria y
excepcional.” (Zaffaroni, Alagia, & Slokar, 2002, pág. 486)
Como bien exponen los autores, la legislación penal no tiene la misión de crear
bienes jurídicos, a través del reconocimiento de los mismos, sino que es el derecho
constitucional, internacional y la demás normativa la encargada de estos fines, ya que
el derecho penal aporta en la protección de estos bienes mediante la tutela excepcional
en caso de que una persona vulnere los mismos.
Por su parte, el tratadista Claus Roxin, respecto de una definición de bien
jurídico expone:
“La misión del Derecho penal está en asegurar a sus ciudadanos
una convivencia libre y pacífica, garantizando todos los derechos
establecidos jurídico-constitucionalmente. Si esta misión es
denominada, a modo de síntesis, protección de bienes jurídicos, por
bienes jurídicos han de entenderse todas las circunstancias y finalidades
que son necesarias para el libre desarrollo del individuo, la realización
de sus derechos fundamentales y el funcionamiento de un sistema estatal
edificado sobre esa finalidad.” (Roxin, 2013, pág. 5)
La opinión de Roxín respecto de los bienes jurídicos resulta mucho más amplia,
pues según la opinión de este autor, los bienes jurídicos constituyen todas aquellas
circunstancias o finalidades que resultan ser necesarias para el desarrollo del individuo
y su convivencia en sociedad, es decir, las que permitan garantizar sus derechos
fundamentales así como al propio Estado; de tal modo que la finalidad concreta del
derecho penal ha de ser la protección de esta convivencia pacífica, a través de la
33
facultad punitiva, cuando se vulneren los derechos fundamentales que se han
consagrado a nivel constitucional o legal.
Por su parte, Enrique Bacigalupo considera que el concepto de bien jurídico está
relacionado no solo con el derecho, sino con el aspecto social, y apunta que:
Este sentido, bien jurídico ha sido entendido como el interés protegido
Jurídicamente. Todos los bienes jurídicos son intereses vitales, intereses del individuo
o de la comunidad: los intereses no los crea el ordenamiento jurídico, sino la vida; pero
la protección jurídica eleva el interés vital a bien jurídico (…), la determinación de qué
intereses merecen protección proviene de concepciones de la vida social cuyas
vinculaciones con la ética o la moral son innegables. (…) La necesidad crea la
protección y con el cambio de intereses cambia también el número y la especie de los
bienes jurídicos. (Bacigalupo, 1996, págs. 9, 10)
En primer lugar, Bacigalupo define al bien jurídico en sentido amplio como
todo interés que han sido reconocido y protegido a nivel jurídico, y luego señala que
estos intereses deben tener un carácter vital; pero, que al mismo tiempo, estos tienen
que ver con las concepciones de carácter social, ético e incluso moral y religiosas; y así
seguidamente explica:
Toda selección y ordenación jerárquica de bienes jurídicos, por tanto, presupone
una concepción social y consecuentemente también ética. La decisión del legislador de
penalizar ciertos comportamientos lesivos de intereses sociales presupone que el
mismo legislador considera positivamente esos intereses, es decir, los reputa
merecedores de tutela y, además, les asigna un rango de importancia en el orden de
intereses, rango del que deduce la legitimidad de protegerlos mediante una amenaza
penal. (Bacigalupo, 1996, pág. 10)
Como se observa, de la afirmación realizada por el autor, la concepción de bien
jurídico protegido se enmarca dentro de un aspecto social, pues, como ya se ha
advertido, el concepto de bien jurídico se construye sobre la base de una determina
sociedad misma que le atribuye un rango de importancia en su protección, facultando
a que el Estado imponga una sanción a las personas que la incumplan, siendo
precisamente este el deber del derecho penal.
34
Por su parte, el autor Manuel Abanto Vásquez, ante la disparidad de criterios
en torno a una definición única de bien jurídico protegido considera que:
Ahora bien, desde el inicio, se ha presentado el problema de buscar un concepto
de bien jurídico y criterios manejables para su delimitación. Esta empresa ha resultado
infructuosa en el sentido de pretender proporcionar un concepto exacto de bien jurídico.
Por eso, en la actualidad solamente se propone un concepto con un mínimo de
contenido, es decir, que se refiera a algo sobre lo cual sea posible un consenso en toda
sociedad libre y pluralista. Ese algo es definido de distintas formas: intereses sociales,
valores, relaciones reales de la persona con unidades sociales de función. etc. (Abanto,
2013, pág. 6)
Como concluye el autor, el concepto de bien jurídico protegido no puede
encasillarse dentro de un criterio restringido, por lo que debe considerarse como interés
social, circunstancias o valores que tienen una función vital para el desarrollo de la vida
del ser humano, y que ante tal virtud, la legislación los ha reconocido y protegido,
utilizando para este propósito inclusive la coerción penal, que implica la imposición de
una sanción a quienes vulneren en cualquier forma tales bienes que resguardan sobre
todo derechos.
Precisamente, debe comprenderse que existe una relación intrínseca entre los
bienes jurídicos protegidos y los derechos fundamentales, y en este sentido el autor
Jorge Benavides Ordóñez señala:
“Podemos entender por derechos fundamentales a aquellos
derechos subjetivos que le son propios a la persona en cuanto tal, que
por la importancia de los bienes jurídicos que representan, tienen
reconocimiento constitucional, de esto que de dicho reconocimiento se
derivan consecuencias de tipo jurídico, tales como la tutela judicial
efectiva y el contenido esencial.” (Benavidez, 2013, pág. 75)
Como bien explica el autor, los derechos representan precisamente estos
intereses de carácter vital, valores o circunstancias sociales altamente importantes, de
allí que se prevea su reconocimiento constitucional, derivándose a su vez un conjunto
de consecuencias jurídicas que afectan a distintas esferas, incluida la de carácter penal.
En este sentido, los autores Marco Aparicio Wilhelmi y Gerardo Pisarello, afirman que:
“Los derechos son pretensiones o expectativas que un sujeto, de
35
manera fundada, tiene de que otros sujetos hagan o dejen de hacer algo
en relación con sus intereses o necesidades estas expectativas, como se
puede ver, expresan intereses o necesidades de los sujetos que alegan el
derecho. (…) La función de los derechos es, precisamente, proteger o
tutelar intereses o necesidades que se consideran relevante” (Aparicio &
Pisarello, 2008, págs. 141, 142).
De esta manera, puede evidenciarse como los derechos fundamentales y los
bienes jurídicos protegidos están estrictamente relacionados entre sí, y en conjunto
tiene la protección de los intereses y necesidades sociales, de cualquier acción u
omisión que pudiere afectar a las personas.
1.4. Los Principios del derecho
1.4.1. Delimitación conceptual.
El concepto de principio atañe al inicio de algo, así como también puede ser entendido
como el fundamento que propicia la existencia de alguna cosa material o inmaterial.
En el ámbito jurídico los principios del derecho son aquellas prerrogativas
normativas de carácter general que, pese a no encontrarse inmersas de manera escrita
en el derecho formal de la estructura jurídica de un estado, se constituyen en un
conjunto de axiomas de carácter abstracto, o proposiciones de valor que componen
justamente esa estructura normativa en su esencia. Se puede decir que este tipo de
principios se constituyen en directrices que orientan el conjunto normativo e incluso el
propio derecho en un contexto de la dinámica social, moral y filosófica de una
comunidad, que se ve reflejada en su legislación.
Rodríguez menciona que los principios generales derecho se constituyen en
aquellas ideas primigenias y fundamentales, así como informadoras que permiten la
organización y estructuración jurídica de una nación. (Rodríguez Boente, 2008, pág.
23)
La autora señala que las normas jurídicas, así como las consuetudinarias, son
aquellas relativas a la costumbre normativa de una sociedad parten de enunciados y
conceptos generales que se subordinan a conceptos axiológicos dentro de una
determinada sociedad. Estas ideas primigenias dirección han tanto el sistema jurídico
36
de un estado – derecho positivo -; cuanto las normas sociales que no se encuentran
establecidas en estructura jurídica del estado – derecho natural -, los principios
generales el derecho trascienden estas ideas en el sentido que constituyen valores de
peso normativo por la práctica e importancia que les ha adoptado su práctica por parte
de la comunidad. (Rodríguez Boente, 2008, pág. 24)
Sobre los principios del derecho Ossorio reflexiona que el derecho positivo, es
decir el conjunto de normas escritas no pueden abarcar todas las posibilidades o
circunstancias fácticas que pueden acontecer en la vida de las personas o en los distintos
sujetos de derecho.
Así entendido, a la aplicación de las normas en casos concretos pueden dar lugar
a que se evidencien ciertos vacíos, omisiones, o lagunas jurídicas, es las que el operador
de justicia al no poder aplicar esa norma escrita a la que se alude el caso necesite acudir
a otras fuentes del derecho para poder llegar a una resolución de un litigio jurídico
sometido a su conocimiento.
Pues el operador de justicia debe necesariamente resolver el caso sometido,
pues ése es el rol que le ha otorgado el Estado, de y que bajo estas circunstancias la
falta de una norma escrita clara que pueda dirimir estas omisiones jurídicas no
constituyen excusa o pretexto para la consecución de la justicia. Así pues ante estas
circunstancias se hace necesario que el juzgador deba echar mano de distintas técnicas
que le permitan la aplicación de la ley como puede ser la aplicación de los principios
del derecho. (Ossorio, 2010, pág. 711)
Ahora bien, justamente por la condición abstracta de los principios del derecho
es que una de las dificultades que se presenta a la hora de recurrir a estos es el de
determinar qué principio se ha de aplicar a un caso concreto. Pues justamente al
ser axiomas, conceptos de valorativos, ideas filosóficas, se puede caer en un
subjetivismo jurídico por parte del operador de justicia en su aplicación.
En el contexto mencionado, para algunos autores, es que los principios del
derecho se encuentran ligados a la naturaleza humana, es decir, estos preceptos se
encuentran ligados a la naturaleza de una cosa, de una persona, o de un derecho. Sin
embargo, es preciso mencionar que esta visión ius naturalista, es cuestionada por la
ambigüedad en que se puede caer en aplicación de un principio derecho en casos
37
concretos.
Menciona Ossorio, que pese a esta dirección axiológica y teleológica que puede
tener la aplicación de los principios de derecho en ciertas ramas, existen algunas en las
cuales no se permite la aplicación de los mismos. Así pues, el derecho penal es una
parte de la legislación del estado en la que se caracteriza la taxactividad de la ley, y los
principios del derecho solamente son aplicados bajo ciertas circunstancias, lógicamente
en favor del imputado. (Ossorio, 2010, págs. 711,712)
En una posición diferente a la naturalista, la doctrina positivista del derecho
considera que los principios forman igualmente parte de este tipo de derecho. Pues al
parecer de esta escuela los principios se encuentran desplegados en las normas escritas
que prescriben, mandan prohíben o permiten una actuación determinada por parte de
los distintos sujetos del derecho, así pues, bajo este concepto los principios del derecho
tendrían particularidades generales, pero dentro de un contexto social espacial y
temporal de validez, por lo que considerar que existen principios universales del
derecho sería un desacierto. (Rodríguez Boente, 2008, pág. 43)
Por otra parte, bajo una posición racionalista, se considera que el derecho se
encuentra conformada por dos aspectos jurídicos como son tanto el aspecto natural
normativo, como lo que constituye el derecho positivo. Así pues, bajo el primer caso
se encuentra la valoración racional que emana del intelecto, y el conjunto de valores o
axiomas que tienen los seres humanos tanto individualmente como en sociedad.
En el segundo caso, como producto de todo este ejercicio intelectual natural que
ya se ha mencionado, trasciende aquello en concretarlo a través de plasmar este
conjunto abstracto de ideas y conceptos y valores en normas positivas, es decir escritas,
que conforman un sistema normativo que es reflejo de los aspectos antes mencionados.
(Rodríguez Boente, 2008, pág. 43)
A la luz de lo mencionado, y pese a las distintas concepciones que se pueda
tener sobre los principios del derecho, se puede deducir ciertas características comunes
de los mismos, así pues, se constituyen bajos toda perspectiva y escuela jurídica en un
conjunto normativo abstracto que expresa un juicio deontológico, es decir una
valoración ética y moral, sobre la conducta que se ha de adoptar en ciertas
circunstancias jurídicas normativas y procesales. Los principios son entonces un
38
conjunto de preceptos que expresan un deber ser de la conducta tanto de las personas
cuanto de los operadores de justicia. Se constituyen por lo tanto en un estándar, en un
patrón en un modelo de que se desprenden las normas jurídicas positivas, así como a
los que se puede recurrir cuando existe una falta de claridad de las mismas. Los
principios entonces pretenden hacer cumplir los deberes de las personas y de las
normas, así como de cumplir con la finalidad con que se han adoptado prerrogativas
jurídicas.
A través de lo explicado se pueden establecer entonces que existen funciones
que cumplen la aplicación de los principios del derecho, todas ellas encaminadas por
supuesto a permitir la aplicación más justa tanto de las normas jurídicas cuanto del
sistema de este mismo, ello a fin de mantener una seguridad jurídica y estable tanto de
la sociedad cuanto del estado y su legislación.
En concepto de López Díaz (2016), los principios del derecho cumplen tres
funciones fundamentales que pueden evidenciar la importancia de su incidencia dentro
de la estructura y sistema normativo de un Estado, éstas serían la creación, la
interpretación, y la integración.
1.4.1.1. Función creadora.
Dentro del proceso de concebir la idea de la promulgación de una normativa jurídica,
el legislador debe conocer, o adoptar dentro de su valoración, ideas generales que
direccionarán y fundamentarán el contenido de la ley, para que la misma por un lado
pueda ser positivada, así como fundamentalmente guarde una concordancia y
coherencia racional y lógica entre el enunciado y contenido de la norma, con los valores
de la sociedad. (López, 2016, pág. 30)
La función de creación de los principios del derecho puede ser más evidente en
su cumplimiento en la producción jurídica por parte de las instituciones que tienen a su
cargo esta labor.
Bajo este concepto, los principios del derecho se constituyen en los parámetros
que delimitan y orientan la producción normativa, así como la modificación y la
eventual derogatoria de leyes, o normas con la finalidad de adecuarlas y hacerlas
compatibles con la orientación general preceptuada en los principios jurídicos.
39
López (2016), sostiene que gran parte de los principios de creación normativa
se encuentran establecidos en las Constituciones de los estados. Pues estos documentos
normativos son los reguladores de los contenidos de estas Leyes Máximas y por lo tanto
orientan la creación de las normas infra constitucionales, ello a fin de establecer una
compatibilidad y coherencia normativa que evite las contradicciones jurídicas, las
antinomias, y en lo posible los vacíos legales. (López, 2016, pág. 30)
Sin embargo y como se mencionó los principios generales del derecho no sólo
se encuentran establecidos en la Constitución de un Estado, sino que también se
constituyen por aquellos elementos deontológicos y teleológicos que pueden
sobrepasar el precepto normativo contenido en la constitución.
Los principios del derecho a través de lo mencionado, no es que solamente se
encuentren circunscritos a un poder constituyente – justamente creadores de la
Constitución de un Estado - si no que se constituyen en elementos orientadores de
jueces y demás funcionarios del aparato estatal en la creación de normas y en
orientadores de sus acciones. En definitiva, puede mencionarse que los principios del
derecho se constituyen en la fuente que inspira la creación y elaboración del derecho
escrito.
1.4.1.2. Función interpretativa.
La producción y creación de normas persigue un objetivo, una finalidad en su
aplicación dentro de la sociedad, como lo es el hecho de regular las relaciones que se
pueden acontecer entre los mismos, así como también la protección de bienes
jurídicamente relevantes.
Las normas en ciertos casos no pueden abarcar la totalidad de las circunstancias
que puedan acontecer en un caso concreto, por lo tanto, bajo estas circunstancias es
necesario que el operador de justicia tome en cuenta los principios de derecho, a fin de
que se constituyan en elementos de ponderación y realizar un análisis exegético de la
finalidad de la norma. Los elementos que coadyuvan justamente a esta valoración son
los principios del derecho.
López sostiene que las normas jurídicas no siempre son del todo comprendidas
en la finalidad que persiguen, de ahí la necesidad que los legisladores, los
constituyentes, los funcionarios públicos, los juristas, los abogados, y por sobre todo
40
los operadores de justicia van a echar mano de los principios del derecho para realizar
una labor interpretativa de las normas que se encuentren bajo esta posibilidad. (López,
2016, pág. 31)
1.4.1.3. Función integradora.
El sistema jurídico de un Estado debe guardar una coherencia tanto normativa, como
teleológica, y exegética. Esta armonía jurídica no solo que evidencia una eficacia en el
quehacer jurídico de los legisladores y los operadores de administrar justicia, así como
de los funcionarios estatales, sino que se constituye en un mecanismo que dota de
seguridad jurídica a los ciudadanos que se encuentran regidos por el imperio del estado
y de sus leyes.
Así entendido al realizar ejercicios de valoración y de aplicación de principios
cuando existen falencias en el contenido de las normas jurídicas como se han
mencionado, la aplicación de los principios busca integrar una norma al sistema
jurídico, pero esta integración debe ser coherente con el orden normativo de todo el
Estado.
López menciona que principalmente la labor de integración de los principios
del derecho tiene la finalidad de llenar los vacíos legales o las limitaciones que pueda
tener una norma en su aplicación. Así pues, al reiterar la idea de que el legislador es el
productor de una norma no puede prever de manera total todos los incidentes que
puedan suceder en la realidad fáctica, lo que produce por lo tanto esa aparente
producción normativa incompleta. Los principios del derecho buscan solucionar
justamente estos problemas de producción normativa. (López, 2016, pág. 31)
Esta función integradora de los principios del derecho puede advertirse en los
conceptos de Dworkin, quien sostiene que, en los casos difíciles, es decir cuando no es
clara la solución que prevé una norma para la resolución de un caso, el juez debe
circunscribirse a los principios del derecho para encontrar en ellos la respuesta a esta
problemática. Así pues, bajo la prerrogativa de este autor el juez encontrar la respuesta
para la solución de un caso de este tipo en los principios del derecho y no en la
subjetividad y discrecionalidad de su apreciación del caso. (Dworkin, 2012, pág. 13)
El hecho de que las normas jurídicas deban ser redactadas y plasmadas a través
de la expresión gramatical trae consigo el riesgo de que exista una anfibología, e
41
imprecisión del lenguaje, sobre todo en la técnica de aplicación del vocabulario jurídico
y ello conlleva implícito la posibilidad de que acontezcan antinomias y contradicciones,
así, los principios de derecho serían el apoyo para la solución en dirimir estas
eventualidades.
Algunos autores añaden a estas tres funciones que se han mencionado sobre los
principios del derecho, la limitativa, Sin embargo y como se explicó ya, la función
creadora tiene un aspecto en negativo, que es justamente la de derogar una norma
jurídica por no guardar la misma una compatibilidad normativa con el resto del sistema
jurídico del Estado. A esta particularidad los autores que sostienen la existencia de esta
cuarta función de los principios del derecho, los denominan como preceptos creativos
y negativos; es decir, que esta función limitativa o derogatoria no existe; pues, se
encuentran integrada en la misma función creadora, pero en negativo; por un lado, se
crea el derecho y; por otro lado, se crea en negativo, basado en los principios
limitativos, se crea límites.
A manera de conclusión preliminar, se puede afirmar que los principios del
derecho se constituyen en parámetros teleológicos, axiomas que, concebidos en la
lógica racional del hombre y de la sociedad, inspiran la creación, la interpretación y la
integración de un sistema jurídico con la finalidad de evitar contradicciones y de
establecer una coherencia normativa que es el reflejo de la dinámica y concepción
social.
Ahora bien, los principios del derecho pueden estar constituidos por un abanico de
axiomas que pueden ser aplicados en distintas ramas del derecho de acuerdo a una
especificidad de la materia. En el caso que interesa los principios de confianza y de
solidaridad son aquellos que revisten especial relevancia al encontrarse relacionados
con la posición de garante dentro de la conducta omisiva que puede desembocar en la
consecución de un hecho dañoso.
Finalmente puede señalarse, y de hecho esto ocurre en todos los principios del
derecho y no solamente en estos dos que se han mencionado, que los mismos
encuentran implicados y relacionados entre sí, e incluso puede darse la situación en que
el desconocimiento o inobservancia del uno implica necesariamente en un efecto en el
otro.
42
Así el caso, de esperarse que un individuo socorra a otro en una situación de
peligro o para evitar un daño en este (principio de solidaridad), implica la confianza en
que se realice este tipo de acción, pues tanto la naturaleza humana cuanto el deber
deontológico, así como el que impone la ley así lo espere bien, sin embargo de no
ejercerse esta acción de auxilio, lógicamente se incumple con estos principios y cuyo
efecto es el acontecimiento de un perjuicio, de un daño en los bienes jurídicos o
derechos del no auxiliado.
1.5. El principio de confianza.
El principio de confianza se relaciona con el hecho que dentro de una
comunidad de seres humanos los mismos esperan que el resto de sus similares guarden
un comportamiento que respete los bienes jurídicos y los derechos de los demás; es
decir, confían en que el comportamiento de los demás guarde el debido cuidado a fin
de evitar hechos lesivos sea por omisión o acción en contra de los bienes jurídicos
tutelados del resto de personas.
Este principio atañe a que todos los ciudadanos, dentro de la circunscripción territorial
de un Estado, confían en el comportamiento de los otros adecuado y en concordancia
con las normas vigentes que conforman la estructura jurídica, entendiendo como parte
de esta la normativa que exigen cierto modo de conducta, cuánto aquellas que
establecen una sanción cuando se transgrede este deber ser. (Henao Cardona, 2006,
pág. 245)
El principio de confianza tiene su génesis en el derecho penal alemán, que a
través de su jurisprudencia a mediados del siglo XX fue emitido con la finalidad de
normar y delimitar la responsabilidad de los perjuicios que causaban los conductores
de vehículos por la imprudencia cometida en algunas de sus acciones. Así entonces, el
origen de este principio se fundamenta en el aumento del tráfico motorizado y el
número creciente de los casos de acciones y productos lesivos que se acontecieron
como consecuencia de una actuación incorrecta e imprudente por parte de las personas
en el manejo de sus vehículos en el tránsito cotidiano. (Maraver, 2007, pág. 7)
Este principio, además, tiene su fundamento que, en medio de la situación antes
descrita, existían ocasiones en que los resultados lesivos de un incidente no eran
propiciados de manera directa por la persona que se encontraba bajo directa
43
responsabilidad en el manejo de su vehículo, pues en muchos de los casos los resultados
perjudiciales eran la consecuencia de inobservancia de cuidado por parte de terceros.
En este sentido es que, con la finalidad de establecer un criterio equitativo de
justicia, la jurisprudencia alemana conceptuó y evidenció el principio de confianza en
aplicación a los delitos por omisión, como resultado de la imprudencia de una falta al
deber objetivo de cuidado.
Si bien el aparecimiento del principio de confianza tiene su origen en tratar de
administrar justicia de manera equitativa y justa en el caso del tráfico motorizado, éste
fue ampliando su campo de acción a otras ramas de la actividad humana y del derecho.
Sostiene Maraver que a pesar de esta aspiración, el principio de confianza;
Aunque refleja la creciente importancia que ha ido adquiriendo este
principio en los últimos años, no ha servido, sin embargo, para aportar
suficiente claridad sobre su verdadero alcance y significado. Si se
analizan las diferentes manifestaciones doctrinales y jurisprudenciales
acerca del principio de confianza, puede comprobarse, efectivamente,
que hay varios aspectos sobre los que no parece existir suficiente
acuerdo. (Maraver, 2007, pág. 95)
Lo mencionado en el sentido en que la confianza es un principio, es un concepto
abstracto que puede tener un alcance extensivo tanto en su consideración cuanto en su
aplicación normativa y sancionadora. De esta manera si bien el principio de confianza
ha servido en un principio para la regularización y aplicación de sanciones y
responsabilidades de manera más justa especialmente en el adjunto del tráfico
motorizado, cuando está aplicado a otros ámbitos de las acciones humanas parecería no
encontrarse delimitado debidamente.
Ello, implica que si bien se espera que el resto de las personas se comporte de
una manera observando el cumplimiento de las normas para evitar resultados lesivos,
así como también la racionalidad y la moral puede contribuir a esta misma finalidad, el
hecho de basarse este principio en un elemento abstracto como lo es esperar el debido
cuidado de los demás, el elemento doloso en una conducta tiende a ser considerado en
un segundo plano. No se quiere decir con esto que en el caso del cometimiento de
ciertas acciones que producen un resultado lesivo en otra persona intervenga siempre
este elemento constitutivo del delito, empero, lo que se intenta evidenciar a través de la
recesión presentada es que el principio de confianza, si bien puede tener un fundamento
44
lógicamente apreciable desde el punto de vista del deber ser, al no estar debidamente
delimitado, puede caer en un plano abstracto que dificulte su aplicación.
El principio de confianza ha tenido su desarrollo a raíz de su aplicación
jurisprudencial, inicialmente del tráfico motorizado, como se mencionado, sin
embargo, es necesario aclarar que el alcance de este no quiere decir que los individuos
inmersos en esta acción deban adecuar su comportamiento a las conductas incorrectas
que puedan tener terceros, deslindándolos de responsabilidad a estos en la producción
lesiva de una conducta imprudente u omisiva. (Maraver, 2007, pág. 96)
De esta manera, si bien la existencia de normas vinculantes es aplicable
principalmente al caso de una relación jurídica entre dos individuos, o mejor dicho entre
dos partes, lo que explica el principio de confianza no se relaciona a que este axioma
debe basarse en un ámbito individual y personal el uno del otro. (Henao Cardona, 2006,
pág. 245) El principio de confianza más bien tiene un ámbito de aplicación externa en
cuanto se espera que el individuo adecue su conducta a las normas jurídicas que rigen
a una sociedad, el respeto a las mismas es, por lo tanto, un principio básico, que da la
etiología de la aplicación de este principio.
En este sentido es que tanto el concepto del principio de confianza cuanto su
aplicación en el ámbito normativo y punitivo del Estado debe ser valorado y orientado
al hecho de no atribuir responsabilidades a un individuo por la producción o realización
de una conducta que causa un perjuicio ocasionado por un tercero.
De este modo, a un individuo que se comporta de una manera normativa y
moralmente cuidadosa y apegada a las normas con la finalidad de no transgredir estas
leyes y normas de comportamiento y conducta, no se le puede atribuir o imputar algún
hecho perjudicial o responsabilidad en el hecho dañoso por la acción descuidada de
otros.
Así, si esto sucediese, a criterio de Henao Cardona, no sólo que estaría
violentando el principio de confianza, sino que ello implicaría una inobservancia del
principio de culpabilidad, así como de otras normas axiológicas que rigen el mundo del
derecho. (2006, pág. 249)
Finalmente, se puede señalar que el principio de confianza ha irradiado su
campo de aplicación a varios parámetros de las acciones de los seres humanos, que si
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bien en un principio tuvo su origen con la finalidad de establecer una responsabilidad
más equitativa y administrar justicia de manera más eficiente en el campo del tránsito
motorizado, jurisprudencialmente este principio ha ido desarrollándose a tal punto que
actualmente constituye una de las bases sobre las cuales “se ha desarrollado la sociedad,
erigiéndose en una estructura lógica objetiva de forzoso reconocimiento, so pena de
generar incoherencias en el sistema dogmático que paralizaría la vida en comunidad.”
(Maraver, 2007, pág. 40)
Esta reflexión hace referencia en un sentido pesimista, la inobservancia de
principio de confianza, es decir, según el autor citado, el principio de confianza si fuere
el caso de no aplicarse en insistir, implicaría que todo individuo debe organizar y
adecuar su conducta esperando que los demás van a realizar actos que le van a
perjudicar, puesto que incumplen los deberes que la ley, laboral y la lógica les atribuye.
Si bien éste puede ser un criterio hasta cierto punto válido, en espera que los demás no
siempre puedan adecuar su conducta de una manera observadora y cuidadosa de las
leyes, o de la simple lógica, el principio de confianza tiende a destrabar esta
problemática, no en el sentido de evitar la aplicación de responsabilidades, sino sobre
todo en el direccionamiento a no atribuir responsabilidad a uno por la inobservancia de
un deber de cuidado producido por terceros.
En este mismo sentido, al igual que Maraver, Panta Cueva, reflexiona
mencionando que;
Todas las corrientes filosóficas y políticas, aún las materialistas
y las individualistas, están de acuerdo en que los seres humanos además
de ser individuos, es decir, seres únicos e indivisibles, son seres sociales,
es decir, son seres que para sobrevivir y desarrollarse como seres
humanos necesitan de la cooperación y del auxilio de los demás seres
humanos. (2018, pág. 6)
Ello implica entonces que esta correlación derivada de la convivencia que los
seres humanos, fundamenta la aplicación del principio de confianza por cuanto los seres
humanos como individuos gregarios y sociales, desenvuelve sus actividades, o por lo
menos gran parte de ellas, en relación con los demás. Ello entonces hace necesaria la
concepción de la idea de confiar en el comportamiento adecuado a las normas, a la ética
y a la moral por parte de los demás. Es seguramente a esto a lo que hacen referencia los
autores citados al mencionar que el principio de confianza en varios puntos puede
46
dinamizar las acciones entre los seres humanos.
1.6. El principio de solidaridad.
El principio de solidaridad, éste se encuentra relacionado en que de igual
manera dentro de una comunidad de seres humanos debe existir una predisposición por
auxiliarse los unos a los otros cuando el caso así lo amerita. Es decir, en auxiliase y en
esperar este tipo de acciones para socorrer a un individuo cuando la acción entraña un
peligro en contra de sus bienes jurídicos, sus derechos, o su persona en sí mismo.
Este axioma, menciona Azuela tiene su fundamento y origen en la doctrina de la iglesia
católica, y se conceptúa en el sentido de que la relación entre los seres humanos debe
estar fundada en la prestación de ayuda mutua y en la colaboración entre los mismos.
Este principio estaría fundado por algunos representantes de la sociología católica,
como Azuela, quien menciona que este valor es una de las características de la doctrina
social de la iglesia. (Azuela Güitrón, 2001, pág. 298)
El principio atañe la aplicación de formas de interacción o de fórmulas eficaces
que logren establecer una cooperación a profundidad entre los seres humanos, e incluso
entre las instituciones, tanto interés y cuánto ellas en relación con las personas.
El principio de solidaridad es aplicado actualmente no solo en el ámbito
ministerial de la iglesia católica, sino que irradia a varias acciones que se llevan a cabo
en las relaciones personales, institucionales e incluso estatales. En este sentido es que
el principio de solidaridad ha cobrado importancia en el ámbito jurídico político, así
como en el económico y social puesto que, en un sistema de cooperación, se invoca
justamente este paradigma como principio y fundamento de la colaboración entre
personas y Estados. (Girón Larrucea, 2002, pág. 47)
De esta expresión puede colegirse que el principio de solidaridad se relaciona y
pretende desarrollar la cohesión de las personas entre sí fundadas en perseguir un
interés común, así como también puede realizarse la lectura de que el principio de
solidaridad constituyó un punto de consenso, a través del cual se evidencia o se
pretende establecer de una manera eficaz la colaboración entre las personas y las
instituciones, a fin de subsanar las posibles dificultades hubo obstáculos que se puedan
presentar, ello con la posibilidad de desarrollar acciones justamente encaminadas a la
superación de esas conflictos.
47
El principio de solidaridad tiene su fundamento principal en el concepto de
conseguir a través de la aplicación de éste, un bien común.
En concepto de Azuela, este principio tiene de hecho su eje fundamental en el
concepto de bien común, mismo que se haya íntimamente ligado tanto la sociología
cuanto a la teleología de la iglesia católica. (Azuela Güitrón, 2001, pág. 298). El hecho
de que las personas vivan en comunidad hace necesaria la colaboración entre esas
mismas, en los distintos ámbitos en que se desarrolla su vida y en las necesidades que
no se pueden enfrentar de manera individual. De hecho, la vida en comunidad tiene un
valor final que es la necesidad de afrontar retos y objetivos comunes, para lo cual es
necesaria la colaboración de todos quienes persigan esos fines.
Incluso podría decirse que una actitud solidaria es un deber que debe cumplirse
por parte de todos los miembros de una comunidad, pues justamente este hecho de
permanecer en una convivencia les permite desarrollar una identidad que los identifica
unos con otros, no sólo en el sentido colectivo de perseguir bienes comunes, si no en el
sentir al otro como parte de esa comunidad y, por lo tanto, colaborar con él en la
realización de distintas acciones y ayuda de los demás.
A este tipo de identidad, de cohesión, de la unión entre unos y otros, que
establece un deber de colaboración entre los distintos individuos que componen una
sociedad, Azuela lo denomina como “valor comunitario”, dado justamente en que la
solidaridad se evidencia solamente en la vida y la relación entre los individuos.
Hay que mencionar con respecto a la reflexión del autor citado que estos valores
que rigen en una sociedad no solamente que constituyen normas abstractas y
discrecionales de su cumplimiento, sino que debe materializarse a través de acciones
objetivas que manifiestan y evidencian el cumplimiento de esos valores, así entonces
el principio de solidaridad, puede decirse que se relaciona con el tema que, si bien
estudiado en el sentido del deber que tiene un individuo de observar el cumplimiento
de las normas a fin de adecuar su conducta a las mismas con la finalidad de no producir
un hecho lesivo en otros, por la inobservancia de esa normativa.
El valor comunitario del que se ha mencionado se relaciona entonces con la
necesidad y obligación que subyace en el hecho de que una persona viva en comunidad
y que, por lo tanto, deba una forma de comportamiento para con los demás. Norma que
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debe estar adecuada por un lado a la consideración y alcance de un bien común, cuanto
a evitar la lesividad de bienes jurídicos y derechos de otros.
El principio de Solari, entonces, “presta a la vida social la unidad ordenada y
cerrada jerárquicamente, que proteja de cualquier escisión individualista.” (Terragni,
Estudios sobre la parte general del derecho penal, 2000, pág. 596). Es decir, en el
momento en que una persona realiza un acto de colaboración con los demás, se deslinda
del egoísmo, y del interés individual.
Justamente por esta razón es que socorre a los demás a fin de perseguir un
objetivo, que, si bien lo puede beneficiar de manera individual, es de objetivo común.
De hecho, en este sentido es que en varios pasajes de la Constitución del Ecuador se
invoca al principio de solidaridad como uno de los axiomas que deben regir la conducta
de las personas y del Estado, así, por ejemplo, los derechos y políticas relacionados a
la salud (art. 37, 32), al trabajo y seguridad social (art. 34), deben encontrarse
circunscriptos en el cumplimento de este principio.
Se evidencia en el plano individual del cumplimiento de la de la solidaridad,
igualmente en el plano constitucional, en el artículo 83 expresado, que son deberes y
responsabilidades de las ecuatorianas y los ecuatorianos; “Practicar la justicia y la
solidaridad en el ejercicio de sus derechos y en el disfrute de bienes y servicios.” Y así
podría irse enumerando más casos en los que la Ley Máxima invoca a este principio
bajo los conceptos que se han mencionado, mismos que no vienen al caso conocerlos
en detalle.
Otras maneras en que se puede evidenciar la aplicación del principio de la
solidaridad, además de aquella colaboración individual que se aporta la comunidad con
la finalidad de alcanzar un bien común, se relaciona, por otro lado, en que a través de
estas acciones de ayuda también se puede asistir a las personas los sectores más
vulnerables de una sociedad, aquellos individuos que se encuentran una situación de
desventaja frente a los demás sea de una manera material o inmaterial.
Una manifestación de lo expresado es la aplicación del principio de solidaridad
en el sistema de seguridad social que prevén los estados, en este sentido los aportantes
que se constituyen en su mayor parte por la población económicamente activa que
poseen un trabajo formal y, por lo tanto, realizan aportaciones al instituto de seguridad
49
social, a través de ello se logra el otorgamiento de pensiones jubilares apersonará
tercera edad, por ejemplo. (Quintero, 2006, pág. 183)
Evidenciado el fundamento teórico y dogmático que subyacen en el principio
de solidaridad, aplicado ello al caso de la omisión, tiene que ver con los criterios por
los cuales una persona se halla en el deber de socorrer al individuo o a la sociedad, en
la realización de un acto a fin de evitar un resultado lesivo en él, sea ello en el plano
individual personal, o en cuanto a sus bienes patrimoniales.
En cuanto, a este concepto la doctrina jurídica ha planteado una problemática,
que en un principio fue asimilado la omisión como un acto similar a la acción directa
productora de un perjuicio, pues desde un punto de vista causal, el similar resultado de
esta acción sostendría esta ponencia. (Romagnoli, 2016, pág. 13).
Sin embargo, hay que mencionar el cuestionamiento que se puede evidenciar en
este supuesto, ya que la conducta humana establece una clara diferenciación en estos
dos tipos de resultados nocivos, en el un caso puede operar directamente el dolo en la
producción de un hecho perjudicial colectivo de los bienes jurídicos y derechos, en
tanto que en el otro la conducta del individuo no necesariamente buscó esta finalidad.
Romagnoli, en análisis del criterio que antecede, expresa que no es lo mismo,
por ejemplo, causar la muerte de un individuo a través de una acción directa, que no
impedir que esto se consume. En este sentido, reafirma que la causalidad es un criterio
que no corresponde en aplicación a los delitos por omisión en todos los casos.
Ahora bien, a criterio de algunos autores como Romagnoli y Castro, el
principio de solidaridad en el caso de cometimiento de delitos o de acciones por
omisión, se encuentra relacionado con la teoría de la “acción esperada”, en el sentido
en que la conducta de un individuo evidenciada un dejar de hacer de una acción que se
esperaba la cumpla, por cuanto constituye un deber jurídico; por cuanto a ello evitar un
resultado perjudicial, podría ser considerado como un delito. (Castro, 2017, pág. 107)
Esta teoría de la acción esperada se relaciona con el principio de solidaridad en
el sentido en que este último, podría decirse, que tiene por finalidad que un individuo
realice una conducta y acción que se espera por parte de los demás, es decir, sin un
individuo pertenece a un grupo humano, en cualquiera de sus manifestaciones, sea de
manera familiar, institucional, etc., se tiene la esperanza que dentro de él realice
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acciones compatibles con las sociabilidad e identidad de perteneciese grupo y, por lo
tanto, busca que se concreten y materialicen resultados positivos en las acciones que
realiza.
Terragni, a su vez, menciona que existe una relación entre el principio de
solidaridad y el principio de confianza, dando lugar a ello a la posición de garante,
puesto que, a través del ejercicio de estas acciones, un individuo adopta una posición
de conducta esperada, y ello se traslada a la posición de garante. (2007, pág. 24)
Lo que se quiere evidenciar a través de todo lo propuesto y mencionando acerca
de las distintas teorías y posturas de los autores, es evidentemente que el principio de
solidaridad atañe en su fondo al deber que tiene un individuo de realizar una acción
esperada en procura de evitar la producción de un desenlace perjudicial y lesivo en los
bienes jurídicos o derechos de otras personas.
El principio de solidaridad, entonces, tiene un elemento subyacente en su
contenido, por el cual una persona se encuentra en la posición, dada la circunstancias,
de evitar un resultado perjudicial en otra persona, no sólo ello como un efecto del deber
que tiene de mantener un cuidado en su acción de no lesionar a terceros, sino en el
hecho de que la razón y la propia naturaleza humana le compele a adoptar una posición
de socorro, de auxilio, de la realización de una acción que ayude a evitar un efecto
lesivo a otro.
1.7 La acción exigida.
Una acción omisiva no implica solamente el no cumplir o realizar una acción,
sino que la misma debe encontrarse determinada y particularizada en el no cumplir. En
el caso de los delitos de omisión propia, se puede deducir del contenido de la norma
cuál era la acción que se esperaba que cumpla determinado sujeto pero que ha sido
dejada de cumplirse, es decir lo que tenía que hacer, y ello es lo que configura el
cometimiento de una acción susceptible de atribución de responsabilidad, es decir, bajo
estas circunstancias se configura la situación típica establecida en la ley para configurar
este tipo de situación.
Este tipo de situación que permite que se pueda dilucidar en un determinado
caso cuál es la conducta que se debió cumplir y no se lo hizo, se denomina
doctrinariamente como la situación típica. En el caso de los delitos por omisión, se
51
puede prever que el incumplimiento del deber de actuar es lo que configura este tipo
de acción y que por lo tanto produce un efecto dañoso al no realizarla.
El cometimiento de la omisión implica además, que de haber intervenido una
acción activa, las circunstancias dañosas no se hubieran producido o en su defecto el
daño hubiera sido aminorado, dicho en otras palabras, este tipo de intervención activa
por parte de un sujeto, realizando una acción evitando el resultado antes mencionado,
implica la protección de un bien jurídico por su intervención, cuando media esta acción
a través de un mecanismo exigido por la ley, o por una relación contractual se está ante
una acción no sólo esperada sino exigida. (Fernández Madrazo, 2007, pág. 33)
Fernández reflexiona que en los casos de los delitos omisivos que se encuentren
establecidos en la ley y regulados por la misma,
La situación típica se encuentra en gran medida, aunque no
siempre forma completa, regulada por el propio tipo. En los delitos
de omisión creados fuera de la ley mediante la inversión de los tipos
de comisión, lo que falta ha de completarse con arreglo a su sentido.
(Fernández Madrazo, 2007, pág. 33)
Dicho en otras palabras, a diferencia de lo que se establece en la teoría de la
acción esperada, la realización de ciertos actos puede tener un margen de
discrecionalidad en su cumplimiento en el sentido que pueden ser ejecutados uno por
un sujeto que puede prevenir un resultado dañoso en el bien jurídico de una persona,
que es el caso de la teoría antes mencionada.
Pero cuando la ley, o un tipo de relación contractual, por ejemplo, demanda el
cumplimiento de una acción que evite la producción de un resultado dañoso por el
accionar del sujeto que se encuentra en la obligación de evitarlo se está ya no sólo ante
una acción esperada sino a una exigida, justamente por mandato normativo y/o
contractual.
Ahora bien, Fernández (2007, pág. 33) realiza una precisión en cuanto a la
capacidad de intervención que tiene un individuo tanto en el caso de la acción esperada
como la exigida, y es aquella que se relaciona con la capacidad, o la presunción de esta
aptitud que debe tener la persona para poder intervenir a través de su acción en evitar
un resultado dañoso en los bienes jurídicos de otro.
Esta capacidad presupone el dominio de los conocimientos y facultades que
52
debe poseer un individuo (sujeto de derecho), para demandar de este una acción
exigida. La configuración del tipo omisivo demanda que la persona esté en capacidad
entonces de poder omitir tanto la acción esperada como la acción exigida.
Así entonces se puede deducir de estas reflexiones doctrinarias presentadas por
el autor citado, que el cometimiento de una acción omisiva o un tipo de delito en este
contexto demanda la capacidad del individuo en realizar una acción, y que por lo tanto
el autor hubiere podido realizar lo exigido para la prevención del resultado dañoso.
Sin embargo, de lo mencionado y si bien la exigencia de la capacidad individual
de una persona en el cumplimiento de una acción se puede encontrar de manera general
establecida, las circunstancias en que pueden omitirse el cumplimiento de estos actos
aún es un problema muy discutido tanto doctrinaria como ya en aplicación práctica de
la normativa sobre el cometimiento de delitos omisivos.
Existen sectores que como se verá posteriormente, apoyan la tesis que ante un
resultado dañoso es necesaria la atribución de una responsabilidad únicamente desde
la objetividad de la producción del resultado (responsabilidad objetiva). En tanto que
desde otros puntos de vista es necesario que se establezca las circunstancias y la
capacidad cognitiva y volitiva del individuo que omitió la acción exigida o esperada y
que produjo el resultado dañoso. Bajo estas circunstancias es necesaria la confluencia
de este elemento a fin de poder atribuye responsabilidad a un individuo en los delitos
por omisión (responsabilidad subjetiva).
Así entonces a través de estas reflexiones se cae en la discusión para la
atribución de la responsabilidad penal en el caso de omisión de la acción exigida o
esperada incluso la capacidad de acción de una persona.
El mismo autor menciona que para que se configure esta atribución de
capacidad en el cumplimiento de la acción exigida se requiere algunos elementos como
son:
Que la persona que omite la realización una acción conozca la situación típica
que está desarrollando.
Que concurran ciertos elementos fácticos dentro del conjunto o del hecho
como pueden ser, la proximidad del individuo a la circunstancia específica, y
que el mismo posea los mecanismos de socorro idóneos para poder prevenir el
53
resultado dañoso. (Fernández Madrazo, 2007, pág. 34)
En concurrencia a estos elementos que se han descrito, es necesario que el
individuo que omite su acción para ser atribuida de responsabilidad debe representar
en si la acción exigida, es decir, se ha de evidenciar que aun poseyendo a su alcance
todos estos elementos para protección y cuidado de bienes jurídicos a su cargo el
omitente no los utilizo para la prevención del resultado dañoso. Así pues “lo que
importa que sea una persona hubiera conseguido, mediante el examen de la situación
concreta, representarse la acción requerida como meta voluntaria de estimar suficientes
las posibilidades de externas, para el cumplimiento de su deber realizando una acción
exigida”. (Fernández Madrazo, 2007, pág. 34)
En definitiva, lo que se ha pretendido establecer es una diferenciación clara en
lo que establece la doctrina sobre la teoría de la acción esperada y la acción exigida,
puesto que en muchos casos ambas son susceptibles de confusión e incluso enunciadas
como sinónimos.
De lo expuesto se establece que, si bien existen aún dificultades doctrinarias en
la consideración y análisis de estas teorías de la acción omisiva, existen puntos que las
diferencian claramente. En este contexto la acción esperada se encamina hacia la
expectativa que se puede tener del cumplimiento de una acción por parte de un
individuo a fin de prevenir el resultado dañoso.
Mientras tanto, en la acción exigida, la intervención de un individuo se torna
en una obligación para la prevención del resultado perjudicial en los bienes jurídicos
de otro sujeto de derecho. Obligación que desde luego nace de la ley, y de una relación
contractual entre los sujetos. Sin embargo, desde el punto de vista del autor en estos
casos de acción exigid a también pueden intervenir otros mecanismos de obligatoriedad
como lo es el sentido común, la moral, la ética que puede obligar a una persona a
intervenir en un acto para evitar el resultado dañoso.
Es necesario precisar que para la atribución de la responsabilidad en el
cometimiento de un tipo omisivo es necesario que exista la capacidad cognitiva y
volitiva de la persona a quien se le puede atribuir responsabilidad.
Así también y pese a existir la voluntad de una persona que tiene la calidad,
puede prevenir el resultado dañoso, también deben confluir otros elementos para que
54
se pueda deslindar o atribuir responsabilidad de incumplimiento de una acción esperada
fue exigida. Doctrinariamente tienen que existir los elementos suficientes de los que
puede echar mano una persona para poder enfrentar la circunstancia que puede devenir
en el perjuicio de los bienes jurídicos de la persona. Pues, aunque exista la voluntad de
prevenir este resultado dañoso por parte de un individuo que tiene a su cargo el cuidado
de bienes jurídicos, si no existen los mecanismos y elementos suficientes para aquello,
y bajo ciertas circunstancias, de no existir esos elementos no puede realizar una acción
para prevenir un daño, así bajo estas circunstancias no cabría la atribución de
responsabilidad por omisión.
55
CAPÍTULO II
2.1 Conceptos de acción y omisión.
En la teoría del delito la acción es la primera categoría a través de la cual se puede
materializar el cometimiento que una infracción tipificada como delictiva dentro de la
estructura jurídica y normativa penal.
Fernández define a la acción en el contexto del Derecho Penal como:
La conducta voluntaria, que consiste en un movimiento de su
organismo destinado a producir cierto cambio, o la posibilidad en el
exterior del mundo vulnerando una norma prohibitiva. (Fernández
Madrazo, 2007, pág. 33)
Así la acción en un sentido positivo que consiste en la realización de un
determinado hecho que modifica la realidad evidencia el carácter voluntario de aquello
por parte de un individuo. Porque de ser el caso de que no opere este elemento, por
ejemplo, a través de un caso fortuito o de fuerza mayor, la acción queda excluida de la
responsabilidad en el ámbito penal.
Así también por otro lado Fernández igualmente sostiene que la acción debe
exteriorizarse en el mundo fáctico, a través de un efecto de realización positivo o
negativo (omisión), pues si el proceso cognitivo y volitivo, no trasciende al campo de
la realidad igualmente la acción penal queda excluida de fundarse y realizarse en
establecer la responsabilidad de una persona.
Sin embargo, existe una excepcionalidad a este concepto general, que es aquella
posibilidad de que los delitos puedan ser interrumpidos durante de su consumación
(delitos frustrados), en cuyo caso se está ante la tentativa, que de igual manera puede
encontrarse tipificado dentro de la normativa penal y que igualmente son atribuibles de
imputabilidad irresponsabilidad a un individuo para el establecimiento de una sanción.
Las acciones que producen un perjuicio en los bienes jurídicos de las personas
para ser atribuidas de responsabilidad y de imputabilidad deben ser ejecutadas por un
ser humano, quedan excluidas de atribución de responsabilidad penal las infracciones
penales por acción u omisión que puedan realizar otros sujetos que no pertenezcan a la
especie señala. Así entonces la atribución de responsabilidad de hechos delictivos es
56
exclusiva de atribución a los seres humanos. (Fernández Madrazo, 2007, pág. 18)
La acción que realizó un individuo se encuentra contextualizada y regida por la
voluntad del mismo. Es decir, la realización de acciones mecánicas y exentas de este
elemento volitivo, se encuadran en acontecimientos que doctrinariamente se han
denominado como fuerza mayor, o caso fortuito, en cuyos eventos la voluntad de un
individuo puede verse restringida o incluso anulada por lo que lógicamente no existe
la posibilidad de atribución de responsabilidad penal. Así pues, bajo estas
circunstancias si no existe esa conducta dañosa, no existe el delito.
Si bien la conducta humana tiene su punto de inicio en la concesión y proceso
intelectual que realizan las personas para planear el cometimiento de una acción, en el
caso del derecho penal este ejercicio intelectual no puede ser susceptible de persecución
y sanción. En este sentido es necesaria la materialización del proceso cognitivo e
intelectual del individuo en acciones u omisiones que permitan evidenciar hechos y
acciones que vulneren derechos y bienes jurídicos de las personas.
La legislación penal de un Estado lo que hace es adecuar en su normativa
acciones u omisiones que son consideradas como delito. Tanto la acción como la
omisión son en sí mismo el producto y la materialización del pensamiento y la voluntad
de la persona, incluso la omisión es el cometimiento de una acción, pero en su sentido
negativo, es decir, no hacer algo.
La acción y la omisión, consideradas como delito, si bien pueden ser un
elemento ulterior del concepto de acometimiento de este tipo de acción, que por cierto
de la que todos tenemos una idea pero que desde luego resulta difícil en su definición
por cuanto no existe un criterio unificado a la hora de conceptuarlo, puesto que las
definiciones que sean abordados sobre el tema han variado de acuerdo al momento
histórico y la naturaleza filosófica y social en cada momento en que sólo realizado.
(Garrido Montt, 2004, pág. 6)
La doctrina jurídica en un aspecto técnico, según las aportaciones de los autores
Franz Von Liszt y Berling, definen al delito como “toda acción u omisión, típica,
antijurídica, culpable y punible.” (Corbella Duch, 2012, pág. 269)
De esta definición se puede colegir que evidentemente el delito se haya
constituido, o mejor dicho, puede ser propiciado en su cometimiento a partir de una
57
acción u omisión (no hacer) por parte de un individuo, hecho que desde luego debe
encontrarse tipificado como infracción penal para que ser considerado como delito.
Autores como Mir Puig, señala Corbella (2012, pág. 269), definen al delito
“como un comportamiento humano, típicamente antijurídico, culpable y punible”, se
puede entender entonces a partir de este concepto que el comportamiento humano
entraña exteriorización del elemento intelectual y cognitivo, y ellos evidencia a través
de la manifestación de este elemento en acciones, incluso estás en un sentido negativo
es decir la omisión.
Gómez Tomillo reflexiona por su parte que en el sistema jurídico penal de un
estado la definición del delito es mucho más simple que en el ámbito de la doctrina,
para el mencionado autor, el delito constituye todo lo que la ley lo establezca como tal.
En este contexto, el contenido y concepto que puede manejar una legislación en torno
a definir un delito se abstrae del contenido intrínseco y sustancial de lo que es el delito.
Pese a lo mencionado, dentro de las normas contenidas en el derecho penal de
un sistema pueden encontrarse elementos que atañen a la definición material del delito,
y estos elementos se refieren principalmente a la acción u omisión típica antijurídica o
culpable, así como cualquiera de las variantes que se pueden dar en torno a estos
parámetros. (2010, pág. 85)
Bajo estas premisas, el delito entonces es una manifestación de la conducta
humana que abarca tanto la acción común omisión.
2.1.1. Modalidades de la conducta humana.
El comportamiento de los seres humanos se halla constituido por una serie de elementos
y características que, según Silva Rodríguez citada en Silva (2007), se expresan en tres
modalidades que son aceptados por la doctrina científica. El desenvolvimiento de la
vida de las personas es el resultado de su actividad relacionada con su evolución
connatural a su especie. El citado autor menciona que el desenvolvimiento de la vida
humana se encuentra en una modalidad motora, una modalidad fisiológica, y una
modalidad cognoscitiva del comportamiento humano. (Silva, 2007, pág. 53)
Cuando hablamos de conducta, en general, está referida a la manera de como el
individuo se guía o se comporta en su vida. Con base a esto, se establece que la conducta
58
humana es el conjunto de acciones que presenta el hombre a través de su existencia en
la sociedad. El individuo nace dentro de una sociedad y en ella realiza todas sus
actividades, las cuales implican acciones o comportamiento. Existen conductas no
observables directamente como la cognición y emoción, pero sí observables
indirectamente, a través de la expresión corporal, reacciones fisiológicas, movimiento,
palabra etc. Conocemos lo que percibimos, pero la percepción puede estar sesgada por
prejuicios irracionales o por experiencias previas, por interferencia con otros estímulos
no relevantes, por mal estado orgánico general o simplemente de los órganos sensitivos,
etc. Los principios que rigen la conducta humana son tres:
• Casualidad
• Motivación
• Finalidad
Entre la conducta humana y el bienestar de la sociedad existen interrelaciones
subjetivas y concretas. Si bien esta conducta es variada, se determina que los individuos
deberían mostrar una conducta apropiada con el fin de producir un bienestar propio y
grupal; sin embargo, un mismo individuo puede mostrar acciones diferentes ante una
misma situación, dependiendo si la enfrenta en grupo o individualmente, cuyos
resultados contribuirán en unas ocasiones al bienestar social y en otras a desmejorarlo.
Así pues, la conducta humana apropiada es una condición abstracta, pero que por lo
general conduce a un bienestar concreto individual, lo cual es determinante para el
bienestar social o colectivo. (American Andragogy University, 2013, pág. 2)
Por otro lado, para la autora Islas la conducta humana es:
el proceder volitivo descrito en el tipo, por lo que el concepto
jurídico penal de conducta es igual al concepto ontológico de conducta,
si éste se constituye por voluntad y un hacer algo, o una voluntad y un
dejar de hacer algo, aquél se configura con los mismos elementos. (Islas
de González, 1985, pág. 50)
En atención a lo anterior, la voluntad y la actividad causal definen a la acción,
la voluntad y el desvalor de hacer algo en el tipo, a la omisión. Para que exista un delito
es forzoso que se promueva una conducta; por lo que ésta es el elemento primordial del
delito. Es el elemento primario de donde se deducen los demás. La conducta puede ser
59
de acción (es decir, que se realiza) u omisión (dejar de hacer lo que se está obligado a
observar).
El aspecto positivo de la conducta o acto residirá en un movimiento corporal
voluntario, productor de un resultado, movimiento humano.
El aspecto negativo u omisión consistirá en la omisión voluntaria de
movimiento corporal.
Es no hacer voluntariamente, teniendo el deber de observar lo que se debe mirar,
ya que si no se hace se está faltando a un deber que objetivamente se debe tener, ya que
todo individuo que está en pleno uso de sus facultades usa su moral para tal fin.
Como se pudo ver, la conducta del ser humano puede ser de dos formas (acción
u omisión) y éstas pueden ser reprochables para la sociedad, también se vio cómo se
toman en cuenta respecto del tiempo, modo y lugar de los hechos, esto ayudará a valorar
en el ejercicio de la administración de justicia y en aplicación de la ley, a fin de valorar
y tomar en cuenta la existencia de la conducta (acción u omisión) apegada a derecho.
2.1.2. La acción.
Consiste en conducirse haciendo algo (movimiento corporal), es un hecho positivo el
cual envuelve que el agente (persona, humano) que lleva a cabo uno o varios
movimientos corporales y comete la infracción a la ley por sí mismos o por medio de
instrumentos, animales, dispositivos e incluso mediante personas. Desde el punto de
vista legal, Jescheck, Hans Heinrich, establece que el concepto de acción debe excluir
aquellas formas de comportamiento que en ningún caso puedan poseer relevancia
jurídico-penal. En la actualidad, una definición aceptada es que la acción cubre tres
requisitos esenciales que hacen de ella un comportamiento exclusivo de la persona
física:
1.- La voluntad del sujeto
2.- La manifestación de la voluntad y
3.- Como consecuencia de dicha manifestación la modificación del mundo
exterior. (Universidad Interamericana para el Desarrollo, 2013, pág. 6)
60
2.1.3. La Omisión.
La omisión es una conducta del ser humano que consiste en la abstención de realizar
una acción que es considerada un deber legal y moral de comportamiento.
Desde punto de vista del derecho la omisión puede constituir un delito, un cuasi
delito o una falta. (Fernández Madrazo, 2007, pág. 29)
Carranca y Trujillo (1944, pág. 10), de manera similar al concepto de
Fernández, establece que la omisión es la conducta humana manifestada por medio de
un no hacer efectivo, corporal y voluntario, tendiendo el deber legal de hacer. Al
respecto, es importante establecer como elementos de la omisión, según estos autores,
los siguientes:
a. La voluntad o no voluntad.
b. La inactividad.
c. El deber jurídico de obrar, como una consecuencia consistente en un
resultado típico o jurídico.
Por omisión, que reside en realizar la conducta típica con el descuido, olvido de
actuar, esto es no hacerlo o dejar de hacer. En relación con lo anterior, se puede afirmar
que existen tres delitos de omisión:
a. Los de omisión pura o propia, dónde la penalidad será una simple
infracción;
b. Los delitos de omisión y resultado, vinculando la omisión al resultado
material ocasionado a consecuencia de ésta.
c. Los delitos impropios de omisión o de comisión por omisión. (Universidad
Interamericana para el Desarrollo, 2013, pág. 6)
2.1.3.1. Clasificación de la omisión.
En el ámbito del derecho penal se distingue entre comisión propiamente dicha y
omisión por comisión.
2.1.3.2. Omisión propia.
Realizando una analogía en que la acción consiste en un obrar positivo por parte de un
individuo, la omisión en cambio se relaciona en una acción negativa por parte del sujeto
61
activo, consiste en no hacer algo, y no actuar, en un dejar de hacer algo. (Cury Urzua,
2007, pág. 292)
La consecuencia de acometimiento de un delito por omisión se manifiesta
especialmente en el mantenimiento de la condición del estado de las cosas y de las
situaciones, que permiten se llegue a un resultado perjudicial de los derechos o bienes
jurídicos de las personas. La omisión se relaciona, entonces, a la violación de una norma
escrita en estructura jurídica misma que ordena un deber ser y un actuar positivo
(acción) direccionados aún ideal de justicia y beneficio.
Doctrinariamente, la omisión se refiere especialmente a los deberes normativos
de no actuar de determinada manera, se excluyen bajo esta perspectiva a aquellos
deberes puramente morales o éticos que nacen de la axiología social, que, si bien
pueden causar un reproche ante el cometimiento este tipo de hechos, no necesariamente
constituyen delitos, puesto que no se hayan tipificados en la norma penal como tales.
También la doctrina penal establece que los delitos por omisión son infracciones
consecuentes de un obrar imprudente que no necesariamente se derivan siempre de una
determinación volitiva del individuo que los realiza, sino que acontecen más bien por
una falta de diligencia y de cuidado debidos en el deber que debe guardar una persona
al realizar o no realizaron tipo de acción. (Terragni, Estudios sobre la parte general del
derecho penal, 2000, pág. 180)
2.1.3.3. Omisión impropia o comisión por omisión.
Este tipo de acción se produce cuando se transgrede una norma que establece una
prohibición a través de la infracción de un mandato o de un deber jurídico. Puede
decirse que en este caso el individuo que comete este tipo de acción no hace lo que
debe y, con ello, provoca un resultado que no se debería producirse. En otras palabras,
el individuo no realiza el hecho de tomar medidas de cuidado para evitar un posible
resultado negativo. (Islas de González, 1985, págs. 170,171)
De manera general, como se sabe, las normas jurídicas obligan a un cierto tipo
de conducta por parte de los distintos sujetos de derecho, de esta manera cuando la
conducta, la actuación de una persona precede o interfiere de alguna manera en estos
mandatos la consecuencia de ello es el correr un riesgo que puede producir un resultado
62
lesivo.
En lo referente a la posición de garante que se establece en el ejercicio del deber
de ciertas personas, la adecuación de una conducta de estas a un injusto normativo es
presidida por una omisión que produce un resultado lesivo por la actuación pasiva de
ese sujeto. (Islas de González, 1985, pág. 170)
Las leyes penales no suelen establecer en su contenido quiénes son los sujetos
determinados como garantes en unas circunstancias que lo ameritan, así, por ejemplo,
no se establece si esta responsabilidad de omisión impropia puede atribuirse a una o
varias enfermeras o médicos a la vez en el caso de una mala práctica médica. Cabe
también el referido ejemplo en el caso de atribuir una responsabilidad penal por
omisión a los padres, sin que se termine de manera taxativa atañe al padre y la madre a
la vez, o solamente a uno de ellos.
Sierra, considera, por su parte, y de manera similar a Islas, que el deber de
garante de ciertos sujetos y bajo ciertas circunstancias nacen de diferentes fuentes y de
esta misma manera no se puede atribuir una responsabilidad en este sentido únicamente
direccionada alcanzó penal. En casos como éste, el mismo pero sostiene que la
normativa se encuentra con “tipos abiertos” en los que sólo una parte del tipo penal se
haya descrita en el literal de la norma, dejando al juez, por lo tanto, buscar los elementos
restantes que se puedan adecuar y que fundamenten la posición de garante de ciertos
individuos. (Sierra & Cántaro, 2005, pág. 221)
Así, por ejemplo, el caso de los médicos, dado la naturaleza esta profesión, no
en todos los casos se puede ofrecer garantías de resultado, sin considerar las garantías
de medio o de procedimiento.
En definitiva, lo que se ha querido demostrar a través de las presentes
definiciones es que el cometimiento de delitos, o por lo menos derechos que
perjudicarnos bienes jurídicos o derechos de las personas, no sólo que pueden ser el
resultado de una acción positiva de ciertos sujetos, sino que también pueden ser la
derivación de acometimiento de una acción en su ejecución negativa, es decir la
omisión.
63
2.2. Semejanzas y diferencias.
2.2.1. Semejanzas
Pese a la diferencia sustancial y evidente que existe entre la comisión de un delito por
acción y por omisión, dado que obedecen a lógicas fácticas muy diferentes y
antagónicas incluso, puede decirse que la semejanza entre estas constituye el hecho de
nacer de una conducta humana. Es decir, tanto la acción como omisión tienen su génesis
en el comportamiento y la actuación del ser humano, evidentemente desde una acción
positiva y en el otro caso en una manifestación negativa de la misa.
Se asemejan también a estas categorías las conductas humanas en ser
consideradas como actuaciones ilícitas dentro de una normativa penal, mismas que
poseen ambas en su caso un elemento subjetivo y objetivo en su configuración. (Nuñez
Paz, 2014, pág. 583)
Por otro lado, si bien estos dos tipos de actuación de los seres humanos que
pueden producir un efecto lesivo, en pleno derecho de bienes jurídicos de las personas
poseen el elemento objetivo y subjetivo, también es cierto que existen elementos
suplementarios para concretar una conducta ilícita, así tanto en el uno y otro caso existe
un nexo de causalidad que verifica la conducta delictiva y la producción del hecho
lesivo. Es decir, el nexo de causalidad establecer la relación entre la acción o inacción
como precursores del resultado perjudicial o delictual de aquello. (García-Cervigón,
2006, pág. 200)
Puede manifestarse que, en conclusión, la semejanza entre estas dos categorías
de comportamiento humano y la producción de un resultado lesivo se centra
principalmente en el tipo de acción positiva o negativa que se realiza con la finalidad
de que se produzca un resultado perjudicial colectivo en los derechos o bienes jurídicos
del afectado.
2.2.2. Diferencias.
En los delitos por acción, el autor de la infracción penal transgrede una norma que
prohíbe ese tipo de conducta.
En tanto en los delitos por omisión pura o propia, el infractor no realiza el
64
cometimiento de la conducta jurídicamente descrita en la norma, el ejemplo clásico de
este tipo es cuando en una norma se establece el deber de socorro, es delito por omisión
no prestar ese auxilio necesario que la ley compele a que se cumpla.
La diferencia sustancial en acometimiento de los delitos por acción y los de
omisión consiste, en primer lugar, en la evidencia específica de un deber de actuación,
en el primer caso, mientras que en el segundo caso el deber es genérico. (Nuñez Paz,
2014, pág. 538)
Los delitos por acción se dividen a su vez en tipos de mera actividad y de
resultado, de la misma manera los delitos de omisión pueden estar contenidos con el
solo hecho de no hacer algo determinado, o bien de no requerir la acción que evite un
resultado. En el primer caso, los delitos de mera actividad en la omisión pueden
considerarse como tipos de omisión pura, en tanto que, en el segundo caso, es decir en
los delitos de resultado reciben el nombre de comisión por omisión. (De la Cuesta
Aguado, 1998, pág. 209)
Explicado de otra manera, los delitos por omisión pueden considerarse en una
manera como aquella inacción que puede realizar un individuo; pero de la misma
manera el hecho de no evitar un resultado constituye otra forma de la manifestación de
un delito por omisión.
De la Cuesta (1998, pág. 210) ejemplifica la reflexión antes mencionada,
indicando que en una normativa penal en la que se disponga constituye delito: “el que
encontrando perdido o desamparado a un menor de diez años o a una persona herida,
invalida o amenazada de un peligro cualquiera, omitiere de prestar el auxilio necesario,
cuando pudiera hacerlo sin riesgo personal o no diré aviso inmediatamente autoridad.”
Esta disposición sería conceptuada como un delito de omisión pura.
Así, por otro lado, un delito de comisión por omisión podría ser el caso de que
una enfermera contratada por un adulto mayor para que la asista en su cuidado de salud
está dejaré de suministrarle, dolosa o imprudentemente, los medicamentos sin los
cuales le es imposible continuar viviendo al adulto mayor.
65
2.3. La teoría de la “acción esperada”.
El resultado dañoso producido por una conducta omisiva lleva implícita en si la idea
de que para el impedimento que se realice ese desenlace tuvo que haberse omitido la
realización de una acción que hubiera prevenido el mismo. La realización de esa
conducta preventiva es lo que se ha denominado como “acción espera”.
Mezger (1959) desarrolla esta idea que se constituye en uno de los elementos
fundamentales que explican y que componen todas las clases de acciones y delitos por
omisión. Según el mencionado autor, este tipo de acción tiene su fundamento en cuanto
evidencia el incumplimiento de una acción esperada, es decir, el hecho de que un
individuo no realizó una acción con la finalidad de evitar un resultado lesivo o
perjudicial para una persona evidencia la conducta de omisión por parte del mismo.
(Mezger, 1959, págs. 241,242).
Esta teoría, como lo sostiene Garrido, logra completar lo que en doctrina se ha
denominado como delito de omisión, puesto que lo que logra evidenciar es que este
tipo de conducta sea el producto de la inadvertencia o inobservancia del ejercicio de
una acción esperada. (Garrido Montt, 2004, pág. 35)
Si bien un resultado perjudicial que lesiona los intereses, los bienes jurídicos, o
los derechos del individuo puede ser producido como consecuencia de la inacción de
un individuo, que podía evitarlo –posición de garante–, no realiza esta acción como se
hubiera esperado.
Justamente, esta última denominación es la que se evidencia en la teoría de
Mezger; así pues, es lógico pensar que, ante un resultado lesivo en presencia de un
individuo, o peor aun cuando éste se halla encargado de procurar salvaguardar a la
persona, este no realiza ningún acto para evitar esa lesividad.
En virtud de ello es que la doctrina jurídica penal establece que se deba atribuir
responsabilidad punible en este tipo de acciones, pues la razón, la lógica y la ley, al
esperar un cierto tipo de conducta para evitar que se produzcan hechos nocivos, el
individuo que no acata en consumarlos, evidencia una actitud negligente de
inobservancia de ser cuidado que debe guardar en virtud de la posición de garante que
posee.
66
Ahora bien, la acción esperada evidencia el cometimiento de una omisión en el
campo jurídico, ello a su vez debe implicar, que el sujeto que ha omitido la realización
de dicha acción esperada debió tener la capacidad de haber logrado con su acción la
prevención del cometimiento del acto perjudicial. (Mezger, 1959, pág. 242).
Es decir, para que se configure conducta omisiva de la delación esperada, el
individuo debe reunir el requisito de poseer capacidad individual para la ejecución de
una acción, puesto que sí no posee este tributo no se le podría endilgar responsabilidad
alguna, debido a que su incapacidad lógicamente así lo evitaría.
En este sentido, pues, podría establecerse una diferenciación entre la capacidad
general de acción, y la capacidad individual en este mismo sentido. Es decir, que, si
bien la conducta omisiva puede evidenciar una falta de ejecución de una acción
esperada, esta tiene como corolario que el individuo que ha incurrido en este tipo de
conducta y acción haya poseído efectivamente la capacidad de poder evitarla. En
definitiva, la capacidad individual de acción se concreta en que un individuo pudo haber
actuado de determinada manera, pero no lo hizo.
Castro, explica que, con respecto a la teoría de la acción esperada, que el
cometimiento de un delito implica acometimiento de una acción en el sentido positivo,
misma que debe ser tipificada, antijurídica, culpable y susceptible de responsabilidad
por parte del sujeto activo de la acción.
De este concepto clásico del cometimiento de una infracción penal, se puede
disgregar que el primer elemento constitutivo del delito es la acción, que es la
terminología especialmente empleada por los tratadistas de la escuela alemana. En tanto
que en escuela penal italiana si bien hacen referencia a este mismo concepto, el término
empleado más bien es el de conducta. (Castro Cuenca, 2017, pág. 104).
Así entonces es necesario establecer una diferenciación entre lo que implican
principalmente estos dos términos al usarse dentro del derecho penal puesto que de ahí
sedes agrega el concepto de acción y de omisión.
La conducta entonces, entendida en el contexto del derecho penal es aquella
manifestación del aspecto volitivo del intelecto humano que se concreta a través del
cometimiento de una acción en el campo exterior y fáctico que rodea a una persona, en
el sentido negativo de cometimiento de una acción se puede evidenciar que el no hacer
67
lo que se espera interviene dentro de este tipo de conducta al no modificar el hecho y
por tanto el resultado del mismo. Así entendido la conducta de una persona tiene un
sentido amplio en su ejercicio que es el hacer y el dejar de ser, es decir omitir el
ejercicio de una acción. (Castro Cuenca, 2017, pág. 104)
Se puede deducir entonces de lo mencionado que los elementos del
cometimiento de una infracción penal son principalmente a saber:
- La voluntad manifestada a través del ejercicio de una acción por parte del
sujeto activo. Acción además que puede constituir en el sentido positivo que es
justamente el ejercicio de la acción, así como el ejercicio de esta voluntad en un sentido
negativo que es en el no realizar determinada acción.
La voluntad a su vez implica la conciencia que tiene un individuo en realizar un
tipo de acción. Es decir, el individuo adopta una conducta para realizar una acción
sabiendo el resultado de la misma. (Conciencia)
- El resultado, es otro elemento que deviene justamente de la realización de esa
voluntad de acción. Misma que por supuesto modifica, o implica un cambio en la
realidad fáctica como resultado del acción u omisión. Así bajo este último caso la
modificación de la realidad en un resultado dañoso se deriva por la no realización de
una acción esperada y que justamente al no ser ejecutada produce el hecho dañoso.
(Castro Cuenca, 2017, pág. 105)
- Entre el resultado de una acción u omisión, y la voluntad por parte de un
individuo en realizar este hecho existe un vínculo que conecta a estos dos elementos,
es el denominado como un nexo causal. Que no es otra cosa que la relación existente
entre causa y efecto. Pues si no existe la primera no se puede efectuar la segunda.
(Castro Cuenca, 2017, pág. 105).
- La acción esperada sede vincula con todos estos elementos en el sentido en que desde
luego consiste lana manifestación de una voluntad de no hacer un determinado acto para evitar
el resultado dañoso.
Es nexo causal es justamente el incumplimiento de esa acción que se esperaba
y que si se hubiese realizado hubiera evitado el perjuicio en el bien jurídico de una
persona.
Castro (2017, pág. 105) sostiene además que la teoría de la acción esperada se
68
asemeja al precepto doctrinario que sostienen tratadistas alemanes e italianos que
denominan un similar concepto o bajo la denominación de la condición sine qua non.
Ésta hace alusión a que todas las condiciones y acciones que producen un resultado
deben tener una similar valoración, puesto que sin la concurrencia de ellas no se tendría
un resultado determinar, en el caso del derecho penal, un perjuicio en los bienes
jurídicos o derechos de una persona. Así pues, la eliminación de cualquiera de estas
circunstancias que condujeron al hecho dañoso tendría una similar categoría y
valoración.
Bajo esta perspectiva además considera el autor que en el caso del derecho penal
la responsabilidad de imputabilidad un individuo se sustenta en que el mismo haya
realizado alguna de las condiciones que producen un resultado dañoso. Bajo la
perspectiva de la teoría de la acción esperada, justamente ésta constituye un elemento
sine qua non que configura la conducta omisiva del responsable.
2.4. Comparación con legislaciones a nivel regional.
2.4.1. El delito de omisión en la legislación de Colombia
El código penal colombiano respecto de los delitos por omisión expresa en su artículo
25 la siguiente disposición:
Acción y omisión. La conducta punible puede ser realizada por
acción o por omisión. Quien tuviere el deber jurídico de impedir un
resultado perteneciente a una descripción típica y no lo llevare a cabo,
estando en posibilidad de hacerlo, quedará sujeto a la pena contemplada
en la respectiva norma penal. A tal efecto, se requiere que el agente tenga
a su cargo la protección en concreto del bien jurídico protegido, o que
se le haya encomendado como garante la vigilancia de una determinada
fuente de riesgo, conforme a la Constitución o a la ley. Son constitutivas
de posiciones de garantía las siguientes situaciones:
1. Cuando se asuma voluntariamente la protección real de una
persona o de una fuente de riesgo, dentro del propio ámbito de dominio.
2. Cuando exista una estrecha comunidad de vida entre
personas.
3. Cuando se emprenda la realización de una actividad
riesgosa por varias personas.
4. Cuando se haya creado precedentemente una situación
antijurídica de riesgo próximo para el bien jurídico
69
correspondiente.
Parágrafo. Los numerales 1, 2, 3 y 4 sólo se tendrán en cuenta en relación
con las conductas punibles delictuales que atenten contra la vida e
integridad personal, la libertad individual, y la libertad y formación
sexuales. (Senado de la República de Colombia, 2000)
Como se ha podido evidenciar en la exposición de los conceptos sobre la
omisión, esta es una realidad que puede ser palpable por las personas, si bien es una
manifestación negativa de la conducta humana, el hecho de ser materializada a través
de la realización de un perjuicio en un bien jurídico o derecho de otro, es ello justamente
lo que permite la percepción de lo que se ha mencionado, es decir, la concreción de la
conducta negativa es el resultado perjudicial de la misma en un tercero.
Los autores mencionan que la omisión es la antítesis de la acción, pero realidad
es una exteriorización del proceso cognoscitivo y volitivo de una persona. La omisión
es una realidad existente en el mundo real, así como también es susceptible de una
valoración jurídica, así como una descripción de la misma a través de la literalidad de
una normativa en la que se adecua la descripción de este tipo de proceder.
De acuerdo a lo mencionado, para que exista omisión en la realidad y
circunstancia en la que se desenvuelve la vida de los humanos es necesario el resultado
perjudicial del mismo, y el vínculo de causalidad que establece el nexo entre el hecho
dañoso que produjo la no acción, y el sujeto productor de la omisión.
El artículo 25 del Código Penal de Colombia, establece que “la conducta
punible puede ser realizada por acción o por omisión”, como se ha citado
anteriormente; el contenido de esta normativa ha sido producto de algunas críticas por
parte de la comunidad jurídica colombiana, mismos que manifiestan que no existen
hechos comisivos u omisivos, estas dos categorías son características de la producción
de un hecho ilícito, por lo tanto al ser realidades sociales y vivenciales no constituyen
modos de un hecho que pueda ser descrito y tipificado a través de una norma legal; esto
quiere decir que la comisión u omisión de un delito está en existencia y evidencia de la
producción derecho lesivo, y no solamente una tipificación de este tipo de conducta
humana.
Así, para que exista de manera clara una tipificación de este delito en el código
penal se debe utilizar un verbo neutro, que abarque a las dos posibilidades el
70
cometimiento de este tipo de delito, ya que los verbos rectores utilizados en la redacción
de la norma antes citada no permiten que se establezca una diferenciación entre un
hacer y un omitir de los deberes que impedirían el resultado lesivo. (Bustamante, 2011)
La acción humana entraña el concepto del resultado de realizar algún tipo de
manifestación física, y la omisión como se dijo al ser la antítesis de aquello, consiste
en la abstención de “hacer” algo. Explicado de otra manera, si el delito de acción se
constituye en la ejecución de un hecho prohibido por la ley, la omisión en cambio es
aquel tipo de acción mediante la cual se obtiene ese mismo resultado perjudicial, pero
dejando de ejercer una acción.
La doctrina jurídica ha establecido entonces, y de hecho eso se puede evidencian
el contenido de la norma de la legislación colombiana, que los delitos pueden ser
cometidos por acción, por simple omisión, y de comisión por omisión.
Como ya se mencionó, los delitos son por acción cuando se ejecutan de manera
positiva a través de la manifestación material de la conducta humana. Misma que debe
encontrarse debidamente tipificada en la ley penal para ser considerada delito.
Por otro lado, los delitos de simple omisión, según la legislación colombiana,
son aquellos que se consuman en virtud de un comportamiento pasivo de la conducta
humana, por lo que es lo mismo en una acción negativa consistente en un no hacer algo.
En esta clase de delitos el simple hecho de no realizar la acción que permita evitar el
resultado dañoso implica, incurrir en un delito que se haya tipificado en la normativa
penal.
En cuanto los delitos de comisión por omisión, existe la particularidad en este
caso que la omisión por sí mismo no puede ser constitutiva de tipificación del delito
penal. Bustamante ejemplifica este tipo de fenómeno indicando el caso de que una
madre para producir la muerte de su hijo deje de amamantarlo. Como puede apreciarse,
este último hecho por sí solo no constituye un delito, más la conducta omisiva de
la madre en este caso si produjo un resultado delictivo, que es la muerte del neonato.
(Bustamante, 2011)
A criterio de Bustamante (2011), el artículo 25 del código penal colombiano
plantea y resuelve esta dualidad de acometimiento del delito, ello mediante la redacción
del artículo en donde se denuncian a un tipo de conductas que son susceptibles de ser
71
punibles. Pese a ello, la imputación de la omisión generadora de un acto punible es una
cuestión difícil ya en el campo práctico de la aplicación de la norma.
Pues la manera de lograr un ser humano un resultado dañoso a través de la
realización de conductas de esos en sentido negativo – es decirlo misión– es múltiple y
muy variada, tanto así que puede llegar incluso a confundirse entre la omisión causal
de un hecho punible, cuanto, por la comisión por omisión, por lo que en la doctrina se
conoce por un lado la misión pura, y la comisión por omisión, aspectos que ya han sido
debidamente explicados anteriormente.
Hay que adicionar a lo explicado que el artículo 25 que se viene realizando
también establece en su contenido que “la conducta punible puede ser realizada por
acción o por omisión. Quien tuviera el deber jurídico de impedir un resultado
perteneciente a una descripción típica y no lo llevare a cabo, estando imposibilidad de
hacerlo, quedará sujeto a la pena contemplada en la respectiva norma penal.”
Esta disposición de la norma alude a que un individuo que tenga a su cargo la
protección o cuidado en concreto de algún bien jurídico debe observar y cumplir un
deber objetivo de cuidado de eso que tiene su cargo.
En consecuencia, se constituye este cuidador en un garante del bienestar del
bien jurídico que tiene su cargo.
Doctrinariamente, se establece que existen posiciones de garantía en las
siguientes circunstancias, y de hecho así lo estima termina legislación.
Cuando se sume de manera voluntaria el cuidado y protección de una persona,
o de alguna fuente que puede entrañar riesgo para los demás.
Cuando existe una derecha relación y comunidades vida entre personas.
Cuando es ejercida alguna actividad entraña peligro por varias personas.
Cuando se ha producido con anterioridad una situación de peligro
jurídicamente establecida y que entraña un riesgo para los bienes
protegidos por la ley. (Sierra & Cántaro, 2005, pág. 221)
72
Perentoriamente, puede manifestarse que la omisión dentro de la legislación
colombiana está conceptuada como un deber de evitar un evento y resultado lesivo o
perjudicial para los bienes jurídicos de los derechos de las personas, esto es, existe un
deber jurídico de evitar un hecho perjudicial en terceros por parte de aquel que puede
evitarlo.
La principal dificultad dentro de este tipo de acción delictiva, sin duda, es el
establecimiento del nexo causal que vincule al autor que omite de realizar una acción
con el resultado del hecho dañoso que se produjo. Si bien puede ser considerado que
este nexo de basarse puramente en un resultado fáctico que demuestra a través del
resultado de hechos dañosos el cometimiento del delito por omisión. No es menos cierto
que uno de los elementos constitutivos que propician este tipo de acción es el subjetivo,
y hay parte justamente la dificultad siempre del establecimiento de los elementos que
se han mencionado para la atribución de responsabilidad en un delito por omisión.
La legislación colombiana en el momento de realizar una imputación penal
resulta relevante tanto la defraudación de expectativas de acción como de omisión.
Independientemente de este entendimiento normativo de la vinculación jurídico penal,
las codificaciones penales contienen normas de prohibición y de mandato. (Alessandri,
Somarriva Undurraga, & Vodanovic, Santiago de Chile, pág. 23)
Las primeras son conculcadas a través de la realización de la acción que por
intermedio de ellas es prohibida y las segundas a través de la omisión del
comportamiento que de igual forma es mandado; es decir, un comportamiento delictivo
puede presentarse, visto naturalísticamente y más por razones de técnica legislativa, en
forma de delito de comisión o de omisión. (Alessandri, Somarriva Undurraga, &
Vodanovic, Santiago de Chile, pág. 24)
La técnica jurídica legislativa, en forma de delito de omisión o de omisión. Esta
bipartición adquiere exclusivo significado tratándose de aquella categoría de omisiones
que presenta algunas características propias en relación con su punibilidad, ello hace
referencia a los delitos de comisión por omisión.
“En estos delitos la responsabilidad recae en aquél que es garante de la evitación
de un determinado resultado, en otras palabras, en aquél que está obligado al
cumplimiento de un deber. Como se puede percibir, la acción hace alusión a un
requisito que, en un primer momento, y de acuerdo con la doctrina mayoritaria, sólo
73
opera en el interior de una clase específica de delitos.” (Sierra & Cántaro, 2005, pág.
221)
2.4.2. El delito de omisión en la legislación de Perú.
El código penal peruano en su artículo 13 tipifica la omisión impropia expresando lo
siguiente;
Omisión impropia. - El que omite impedir la realización del
hecho punible será sancionado:
Si tiene el deber jurídico de impedirlo o si crea un peligro inminente que
fuera propio para producirlo.
Si la omisión corresponde a la realización del tipo penal mediante un
hacer. La pena del omiso podrá ser atenuada. (Congreso de la República
de Perú, 2000)
Como se desprende del texto legal, la comisión por omisión no responde a
exigencias de solidaridad comunes a todo ciudadano. Por el contrario, en este tipo de
omisión determinados sujetos asumen la custodia de determinado bien jurídico y, a
partir de ello, adquieren el dominio sobre la situación de vulnerabilidad del bien
jurídico protegido por el tipo penal.
Dicho con otras palabras, el sujeto activo se incorpora en una posición
privilegiada que le permite tener un poder de disposición sobre la protección o lesión
del bien jurídico. Por este motivo, el sujeto adopta voluntariamente un conjunto de
deberes que lo obligan a actuar como barrera de contención ante riesgos concretos que
amenazan los bienes jurídicos que se encuentra bajo su disposición. Estos deberes
configuran la llamada posición de garante.
Para mejor ilustración mencionemos el caso de una persona que acepta
voluntariamente ser padre; el hombre se incorpora en una posición de garante que le
permite controlar la protección o lesión de la vida del hijo; el hombre se obliga a
proteger la vida de su hijo a través del cumplimiento de sus deberes como padre; el
hombre omite alimentar al hijo; el hijo muere producto de inanición; el padre responde
por el homicidio (parricidio) de su hijo.
De lo antes dicho se desprende que los elementos del tipo objetivo de comisión
por omisión son la producción de un resultado (lesión de bienes jurídicos), la
74
posibilidad de evitarlo y la posición de garante. Como se vio anteriormente, la posición
de dominio o de garante es la más importante al momento de fundamentar la naturaleza
de la comisión por omisión. Pues esta se fundamenta en la asunción de la custodia o
salvaguarda del bien jurídico. Derivada de la relación de dominio sobre la situación de
vulnerabilidad del bien jurídico protegido por el tipo penal.
Dicho en otras palabras, la posición de garante que puede tener un individuo
sobre la protección de los derechos y bienes jurídicos de otra persona no se manifiestan
de una de una manera siempre expresa, sino que en muchos de los casos es sobre
entendida, pues es lógico pensar que un individuo ha de procurar el bienestar de las
cosas, de bienes jurídicos que se encuentran a su cargo sea de manera expresa o tácita.
La posición de garante entonces es el compromiso que tiene un individuo de
obrar siempre observando un deber objetivo de cuidado procurando siempre el
mantenimiento normal de la situación, del objeto o de la persona que se encuentra bajo
su garantía.
2.4.3 El delito de omisión en la legislación de Bolivia.
En el código penal boliviano se define al delito por omisión, en el artículo trece de este
cuerpo normativo expresando que;
Los delitos que consistan en la producción de un resultado sólo
se entenderán cometidos por omisión cuando él no haberlos evitado,
por la infracción de un especial deber jurídico del autor que lo coloca
en posición de garante, equivalga, según el sentido de la ley, a su
causación. (Asamblea Legislativa Plurinacional, 2010)
En el contenido de la norma se puede establecer que se evidencian varios de los
requisitos y componentes que se han mencionado lo largo del presente trabajo como
constitutivos de delito por omisión.
Así inicia mencionando que para que se configure este delito tiene que
evidenciarse un resultado dañoso en las cosas o personas de quienes la inacción ha
operado. En este sentido, podrían mencionarse que la ley boliviana se inclina por la
teoría de la omisión propia. Por cuanto considera que el resultado lesivo es
consecuencia directa de la inobservancia del deber de cuidado que debe haber tenido el
individuo que se encontraba en posición de garantes de esa persona o de esos bienes.
75
La normativa, empero, no realiza ninguna matización en atribuir la
responsabilidad a un individuo que ha ocasionado una conducta omisiva y que ha
producido daños en terceros, es decir, podría darse la apariencia según el texto de la
ley, que la normativa penal boliviana deja en un segundo plano u omite hasta cierto
punto la posibilidad de una conducta omisiva indirecta.
Sin embargo, es importante recalcar que la norma establece de manera clara y
concreta la posición de garante que un individuo tiene al encontrarse bajo su cuidado
la protección o prevención de un individuo o de un patrimonio material.
2.4.4 El delito de omisión en la legislación de Argentina.
Por su parte, en la legislación argentina penal se tipifica al delito de omisión en el
artículo 189 de este cuerpo legal que lo expresa de la siguiente manera:
Será reprimido con prisión de un mes a un año, el que, por
imprudencia o negligencia, por impericia en su arte o profesión o por
inobservancia de los reglamentos u ordenanzas, causare un incendio u
otros estragos.
Si el hecho u omisión culpable pusiere en peligro de muerte a alguna
persona o causare la muerte de alguna persona, el máximo de la pena
podrá elevarse hasta cinco años. (Congreso de la Nación Argentina,
1984)
Puede colegirse de la norma mencionada que se establecen dos subtipos
penales dentro de los delitos de omisión en la legislación argentina. Así, por un
lado, en el primer su tipo penal, que incluso atribuye una sanción menor aplicable
a la privación de la libertad entre un periodo de un mes y un año, se adecua la
conducta o misiva en relación con la imprudencia, negligencia o impericia del
ejercicio de un arte o profesión. De este modo, podría decirse que la normativa
argentina se perfila más hacia el cumplimiento del deber objetivo de cuidado que
tiene una persona en la realización de una acción bajó el ejercicio de su oficio.
Puede mencionarse también que en esta parte de la normativa se hace
alusión a la posición de garante, pues si bien no toda esta situación puede estar
circunscrita al ejercicio de un arte u oficio, puede entenderse que también está
misma responsabilidad puede tener cualquier individuo a cuyo cargo se
76
encuentra el cuidado protección de bienes jurídicos patrimoniales o personales.
En el segundo, el tipo penal del artículo 189 del Código Argentino, se
realiza una gradación implantando la aplicación de una pena más severa cuando
el producto de la conducta omisiva produce la muerte de una persona, parecería
que en este sentido que la norma argentina establece una diferenciación clara y
jerárquicamente diferenciada en cuanto al producto final del cometimiento de un
delito por omisión.
De esta manera, mientras los perjuicios resulten ser materiales, que
perjudican el patrimonio de un individuo la sanción es menor. En tanto que
cuando este tipo de conducta produce el deceso de un ser humano, la pena se
incrementa drásticamente. Este tipo penal parecería inclinarse más por una
corriente causalista de la teoría del delito, en el sentido que a la final es el
establecimiento de frentes penas lo que le interesa legislador a través de la
tipificación de este delito, es el resultado lesivo de una acción omisiva y por lo
tanto busca necesariamente la atribución de responsabilidad por tal conducta.
2.4.5 El delito de omisión en la legislación de Chile.
En cuanto a la legislación chilena penal se tipifica al delito de omisión en los
términos siguientes:
Artículo 1° Es delito toda acción u omisión voluntaria penada
por la ley. Las acciones u omisiones penadas por la ley se reputan
siempre voluntarias, a no ser que conste lo contrario. El que cometiere
delito será responsable de él e incurrirá en la pena que la ley señale,
aunque el mal recaiga sobre persona distinta de aquella a quien se
proponía ofender. En tal caso no se tomarán en consideración las
circunstancias, no conocidas por el delincuente, que agravarían su
responsabilidad; pero sí aquellas que la atenúen.
Art. 2°. Las acciones u omisiones que cometidas con dolo o
malicia importaría un delito, constituyen cuasidelito si sólo hay culpa en
el que las comete. (Código Penal chileno, 1874)
La norma establece una clara diferenciación entre los delitos de acción en su
sentido positivo, así, cuanto los delitos por omisión, que son una expresión negativa de
acción de la conducta humana. En este sentido, la norma chilena acoge en la primera
parte de su normativa una clasificación clásica que la doctrina ha establecido en cuanto
77
la tipificación de delitos.
La ley penal chilena establece que todo delito es productor de una acción
voluntaria por parte del individuo o sujeto activo que consuma el hecho. Podría decirse,
entonces, que la atribución de responsabilidad penal estará siempre garantizada dentro
de la persecución y sanción de un delito. La legislación chilena establece esta premisa
como constitutiva general del delito, y sólo establece el caso de excepción para el
resultado lesivo como consecuencia involuntaria de la realización de una acción de ese
tipo.
En el segundo acápite de la norma se hace referencia que se puede atribuir
responsabilidad penal a aquella persona que produzca un resultado lesivo no sólo en su
víctima directa, sino también cuando ese mismo resultado se produzcan un tercero. Así
pues, se puede decir que la ley penal chilena acoge también dentro de su normativa
penal respecto de los delitos por omisión, a la circunstancia que la doctrina ha
denominado como impropia.
Finalmente, el artículo 2do. Expresa una diferenciación entre las acciones u
omisiones, pero a raíz del factor volitivo en la conducta humana, realiza una
diferenciación entre el dolo, que consiste en la intención de irrogar daño en la víctima;
de la culpa, que deslinda esa intención maliciosa el cometimiento de un acto lesivo.
En conclusión, podría manifestarse que la norma chilena no realiza de mayor
manera un desarrollo del delito por omisión cuanto del tipo de conductas que pueden
constituir este tipo de actos.
No se menciona de manera taxativa en la norma la posición de garante que
puede asumir un individuo cuando se encuentra al cuidado de preservar o salvaguardar
la integridad de los bienes jurídicos patrimoniales o personales de los individuos.
Seguramente estas debilidades de la normativa penal en cuanto los delitos por
omisión se deben a la antigüedad de la elaboración del código penal chileno. Pues como
puede haberse notado a lo largo del trabajo aquí presentado, muchas de las teorías
relativas al delito por acción, a la posición de garante, a la acción esperada, son
relativamente nuevas, de esto podría desprenderse de la normativa chilena prescinda de
su contenido de la enunciación de estos importantes elementos constitutivos de la
acción omisiva.
78
CAPÍTULO III
A lo largo del desarrollo de la presente investigación se ha realizado una diferenciación
clara en cuanto a la clasificación de los delitos por omisión, pues tanto en la forma en
que actúa la conducta humana, así como el resultado lesivo de la misma dentro de este
concepto y tipificación del delito, la doctrina lo ha clasificado en aquellos delitos de
omisión propia, y los de omisión impropia o comisión por omisión.
Así entonces, y estableciendo una breve recapitulación de lo hasta aquí anotado,
la comisión propia (también denominada omisión de auxilio) es aquella conducta por
la cual un individuo que estando en la capacidad de prestar socorro a quien lo necesita,
no lo hace. Es decir, este tipo de omisión se fundamenta en una obra positiva de parte
de un individuo y en no ejecutar una acción que hubiera evitado el resultado lesivo de
un derecho un bien jurídico de un individuo. Por otro lado, la omisión impropia o
también denominada comisión por omisión es aquella situación por la cual un individuo
omite la realización de un acto que, si bien no puede ser este una infracción de la ley,
el resultado final de dicha omisión sí lo es. (Fernández Madrazo, 2007, pág. 29)
Doctrinariamente, se han establecido distintas posiciones en torno a la
concepción filosófica jurídica de los delitos por omisión tanto o en su tipo propio como
impropia, a decir de algunos autores como Terragni, estos criterios pueden clasificarse
en los siguientes:
a. Los delitos de acción propia se caracterizan, especialmente, por contener en
las circunstancias de comisión un mandato o de acción, sin tener necesariamente en
cuenta los efectos de la tipicidad de este delito si se evitó o no la lesión de un derecho
o de un bien jurídico. Por su parte, en la misma corriente los delitos impropios de
omisión requieren la evitabilidad de la producción de un resultado, en este sentido la
consumación de este tipo de delito omisiva constituye la producción final del resultado
lesivo. (Terragni, 2000, pág. 13)
b. Por otro parte, se sostiene también que la característica principal del delito
propio de omisión es el que éste se encuentre tipificado en la ley como tal, pues
evidentemente si no lo es no existe y, por lo tanto, la discusión en torno a la relevancia
jurídica de este tipo de conducta humana resulta insulsa e irrelevante. (Cury Urzua,
2007, pág. 229)
79
c. Y, finalmente, una tercera ponencia manifiesta en que considerar a la posición
de garante es el elemento diferencial y sustancial a la hora de la determinación del
cometimiento de un delito omisiva en su manifestación propia o impropia. (Villar,
1989, pág. 2)
Desde estas apreciaciones puede colegirse, en primer lugar, que existe una
diferenciación, o separación entre lo que determina el enunciado de la norma jurídica
y el bien que la misma pretende tutelar. En este sentido la norma jurídica tendría la
finalidad de establecer un tipo de comportamiento a fin de evitar la producción lesiva
en un bien jurídico o derecho por la inobservancia de la misma.
En cuanto a esta consideración, Villar sostiene que existe un error conceptual
de fondo, puesto que se asimilan los delitos de este tipo con la acción pura. Pues si bien
ambos pueden ser el resultado de la acción de la conducta humana, tanto en un sentido
positivo o negativo del accionar, existe una diferencia en cuanto a la ejecutabilidad y
procedencia que opera en estos dos tipos de delitos. (1989, pág. 174)
En cuanto a la segunda postura antes mencionada, podría decirse que el criterio
propuesto parte de una sistematización simple, de un formalismo esquemático jurídico
que formula y establece la relevancia de la acción a ser regulada, normada o sancionada
en cuanto a su estipulación en un cuerpo jurídico, penal en este caso.
Manifiesta, igualmente, el mismo autor antes citado que en este caso la
discusión cae en un problema ontológico, es decir, en cuanto a la producción material
del hecho lesivo, así como a su consideración de tipificación en una ley o no. (Villar,
1989, pág. 174)
En cuanto a la tercera ponencia, misma que hace referencia especial a la
posición del garante en medio de la circunstancia de acometimiento de un delito por
misión, ello produciría una diferenciación en cuanto a la consideración de esta persona
bajo una distinta perspectiva que aquel que cometió un delito o por acción pura.
Nuestra legislación penal ecuatoriana particularmente en el Código Orgánico
Integral Penal vigente recoge los delitos de omisión pura en las siguientes
disposiciones:
Art.- 134.- Omisión de medidas de socorro y asistencia humanitaria.
80
Art.- 135.- Omisión de medidas de protección.
Art.- 153.- Abandono de personas.
Art.- 218.- Desatención del servicio de salud.
Art.- 298.- Defraudación tributaria.
Art.- 421.- Denuncia.
Art.- 422.- Deber de denunciar.
Todos los delitos detallados son de mera actividad, que deben cumplir las
personas que están obligadas en razón del cargo o función que desempeñan.
Como hemos indicado en lo referente a la comisión por omisión estos se
encuentran establecidos en el Art.- 23-28- del COIP delitos de resultado, con la
presencia del garante
3.1 Estructura típica de la omisión.
Para Villar (1989) la estructura de la omisión se configuraría de tres elementos: (i) El
resultado. Su función. (ii) Peligro y causalidad. (iii) Norma penal y estructura de la
omisión.
Si bien pueden existir ciertas similitudes en cuanto al resultado lesivo de un bien
jurídico por parte de cualquiera de la realización de estas dos conductas, la operatividad
de la acción negativa de la conducta humana opera de manera diametralmente diferente
en estos dos tipos de delitos, pero se materializa en una lesión a un bien jurídico, así
Villar (1989, pág. 175) menciona: “El resultado significa la concreción de la lesión al
bien jurídico, en cabeza del objeto de la acción o de la omisión”, considerando el
resultado es necesario referirnos a la situación de peligro que según el autor la omisión
en sí mismo es una situación de peligro, se presenta en un hecho concreto de peligro,
no se lo crea, el mismo ya existe, mientras que la causalidad hace alusión a la capacidad
de acción del omitente a fin de evitar que se produzca la afectación del bien jurídico.
Mientras tanto, para Castillo et al. (2014) al referirse a la estructura típica de los
delitos de omisión determina los siguientes: (i) situación típica generadora del deber de
actuar, (ii) realización de una acción distinta a la debida, (iii) la capacidad física real de
81
ejecutar la acción debida.
La presente estructura se presenta tanto en los delitos omisivos como en los
delitos de comisión por omisión.
Cousiño Mac Iver (1975) realiza una diferenciación de criterios sobre la
estructura de la omisión de lo cual derivan tres requisitos mínimos los que serían: (i)
existe la voluntad dirigida a un resultado preconcebido; (ii) una selección de los medios
para lograr la meta propuesta, que se empleen o se dejen de emplear, y 3° una actuación,
contraria a la norma imperativa contenida en el tipo.
Empero, a todo lo indicado se puede establecer que los delitos por acción propia
tienen especialmente la siguiente estructura.
De lo expuesto podemos sugerir que la estructura del tipo omisivo se
encontraría constituida por los siguientes elementos: el resultado -en el que se incluiría
el tema referente al resultado lesivo-, relación de causalidad y el comportamiento
humano, que incluye la omisión propia como también a la comisión por omisión,
aspectos en los que coinciden tanto Villar (1989) como Silva (2008).
El elemento que debe añadirse en la estructura de los delitos de comisión por
omisión es la presencia del garante - posición que se detallará en la sección 3.5 -, cuya
diferencia no la encontramos en el de omisión pura o propia.
3.1.1 El resultado
Para que se pueda establecer que se ha omitido un tipo de acción y que la misma
constituye un delito que se encuentra tipificado de la ley penal es necesario que esta
conducta pasiva, omisiva dé como resultado el perjuicio o lesión en los derechos o
bienes jurídicos de otro individuo. (Udo, 2005, pág. 20)
Pese a lo mencionado, es necesario destacar que, en sí, el resultado de una
acción omisiva no puede constituirse por sí solo en un delito, sino que lógicamente se
ha de hallar conectado a la acción de un individuo en su forma negativa.
El resultado es la manifestación concreta de la acción omisiva por cuanto
evidencia ello la lección de un bien jurídico o de un derecho de otro, más bien en este
sentido Villar (1989, pág. 175) sostiene que el resultado lesivo no constituye una de las
características o elementos de los delitos por omisión, sino que más bien constituye una
82
función de las circunstancias antes mencionadas, mismas además que en su
concurrencia es cuando configuran este tipo de delitos sancionados por la ley penal.
Podría decirse, en otras palabras, que el efecto lesivo en los bienes jurídicos o
derechos de un tercero no constituye en sí el elemento caracterizador principal del delito
por omisión, si no que el resultado de este tipo al producirse ocasiona que pueda ser
considerado como delito, es decir, tiene una función de enlace entre el resultado lesivo,
el bien jurídico tutelado, y la tipificación de la ley.
Otra de las observaciones que señalan algunos autores, como Núñez Paz, a este
respecto de la función del resultado, es que mientras no se produce este, es decir, se
materializa la existencia del mismo no puede considerarse que el delito de omisión se
ha configurado, pues incluso habiendo realizado un individuo una conducta negativa
en no evitar que se produjera un hecho de este tipo, pues si no se llegó a ello no termina
de que en figurarse el delito de omisión, es entonces en este sentido que el resultado
tiene una función a la hora de configurarse el delito por omisión. (Pérez et al., 2007,
pág. 592)
El resultado lesivo del cometimiento de una acción delictiva podría considerarse
que, en todos los casos, tiene una función que configura un delito, obviamente siempre
y cuando esta acción se encuentre tipificada en la ley penal. Ahora bien, esta función
del resultado es también vista como un límite espacial y temporal al desarrollo del
delito. Es decir, una acción, así como resultado de la misma se produce dentro de un
tiempo determinado, y en un lugar igualmente concreto, es en este sentido en que los
autores como Pérez et al. (2007) se refieren al límite que tiene el resultado, ello por
cuanto el mismo no es imperecedero en el tiempo, cuánto tampoco puede irradiar su
perjuicio a locaciones externas en donde ejerce su influencia.
Así entonces, la conducta omisiva no puede tener un campo de acción y de
resultado más allá del que se produjo en un tiempo y ámbito determinados.
En el sentido opuesto al concepto antes mencionado, es decir, si bien se
establece un límite en cuanto a la circunscripción temporal y espacial en que se ejecuta
la omisión y el hecho perjudicial, también es necesario que se determine en estos
mismos contextos cuando comienza a operar y a configurarse este tipo de acción.
Las acciones que ejercen los individuos sean éstas en su ámbito o positivo o
83
negativo, tienen sin duda su génesis en el conocimiento que éstos tienen en obrar o no
de determinada manera de acuerdo a lo que su voluntad y cognición así lo determinan.
El sujeto que omite la realización de un acto posee un conocimiento de las
circunstancias que pueden conllevar a un resultado lesivo de los derechos o bienes
jurídicos de otros por su accionar, mismo hecho que de ser relevante por supuesto se
haya tipificado como delito en la ley penal. Ahora bien, de lo expresado es evidente
que el que opera de manera omisiva tiene una capacidad de decisión, justamente,
decidir en hacer o no hacer algo concretamente en este caso. (Miró Llinares, 2010, pág.
147).
En virtud de esta capacidad es que existe el deber de que el individuo deba
operar por realizar acciones que la lógica, la moral y la ética mandan a que se ejecuten
con la finalidad de evitar un resultado lesivo. Ello es justamente uno de los aspectos
que se abordan a través de la teoría de la “acción esperada”, como ya fue explicado. Es
en este contexto en que se estaría en el principio de la omisión, es decir en el límite
mínimo.
En consecuencia, de lo expuesto, se puede concluir que la misión se halla
delimitada temporal y espacialmente, cuyo límite mínimo es la capacidad de acción del
individuo junto al elemento cognitivo y volitivo, y cuyo límite máximo es la
consumación de la acción producto de la omisión, y todo ello configurado a través de
la función de conexión que establece el resultado lesivo entre los elementos
mencionados.
En la legislación ecuatoriana, en los artículos 27 y 28 del Código Orgánico
Integral Penal, se hace referencia a alguno de los conceptos que aquí se han
mencionado. Así, por ejemplo, el artículo 27 determina que una persona que infringe
el deber objetivo de cuidado que le corresponde cumplir, como producto de lo cual
produce un resultado lesivo, será responsable del mismo, siempre y cuando esta
conducta se encuentre tipificada como infracción en este cuerpo legal.
La norma puede decirse que establece de manera tácita el cumplimiento de la
acción esperada, cuya no realización daría resultado un perjuicio en los derechos o
bienes jurídicos de otro, la norma parece referirse en su contenido sobre todo al delito
de omisión propia, es decir, cuando la inacción del individuo operar directamente el
resultado perjudicial en otro.
84
Por su parte, en el artículo 28, referente a la omisión dolosa, se establece que
está se encuentra relacionada a la conducta omisiva por parte de un individuo, pero de
manera deliberada, justamente por ello el calificativo de dolosa, por cuanto existe la
intención de erogar daño en otro a través de su omisión.
Tanto o en la determinación del artículo 27 del 28, es evidente el carácter
primordial que se establece a la consumación del perjuicio como elemento configurado
de los delitos por omisión. En ambos casos, además, se atribuye un rol de garante a la
persona que pudiendo haber evitado el resultado perjudicial no lo hizo.
Incluso del artículo 28 se puede desprender que esta posición de garante se la
quiere a través del mandato de la ley, o por el mantenimiento de una relación contractual
con otra persona, vínculo además que establecía justamente la custodia de este
individuo de los bienes jurídicos o derechos de una persona. Estos conceptos serán
analizados posteriormente.
Añade a este último concepto Villar, la reflexión sobre en qué momento debe
operar la acción o inacción de un individuo a fin de evitar el resultado lesivo, pues
como él mismo ejemplifica, no es lo mismo salvar a una persona que se está ahogando
apenas acontezca este hecho, que proceder a intervenir durante un tiempo posterior la
acción hasta antes del receso del individuo. Así entonces, el deber de garante, y en
definitiva del cumplimiento de la acción esperada, debe ser inmediatamente se
produzca la evidencia de prevención o el inicio de la acción que puede resultar en un
desenlace lesivo. (1989, pág. 177)
3.1.1.1 El resultado lesivo.
La lesión o perjuicio en los derechos o bienes jurídicos de un individuo por parte del
comportamiento y acción de otro individuo constituyen un elemento primordial tanto
en los delitos de acción como de omisión, pues de no concretarse este resultado no llega
a configurarse la consumación de un hecho delictivo.
La omisión mantiene en su estructura, cuando es considerada un delito,
necesariamente el resultado lesivo de un bien jurídico, adaptación que es imputable a
un individuo, que teniendo la posición de garante o la posibilidad de haber evitado este
resultado lesivo no lo hizo.
85
Estas acciones omisivas que la ley las tipifica y las sanciona dan lugar a la
consideración de este tipo de acción como delito de omisión, caracterizándose en este
concepto la tipicidad que debe cumplirse como premisa para que sean consideradas
conductas punibles.
García, sostiene que “la ley no sanciona sólo una omisión, sino que es preciso
para la punibilidad que exista una relación entre tal omisión y el resultado,
encontrándonos así ante tipos de omisión y resultado.” (Pérez et al., 2007, pág. 592)
En este tipo de delitos se sanciona a quien omitió por la producción de un
resultado lesivo, estamos en este caso ante la omisión propia. Pero también en el otro
caso el de la comisión por omisión, u omisión impropia, el resultado lesivo evidencia
el comportamiento omisivo del individuo que teniendo la posición de garante no tomó
las debidas salvaguardas a fin de evitar el derecho dañoso.
En consecuencia, se establece que el resultado del cometimiento de una
acción omisiva se constituye en otro elemento estructural de este tipo de delito,
especialmente en el caso de la omisión propia en donde el resultado lesivo sin
duda evidencia la consumación de ese tipo de comportamiento humano.
En el caso de la comisión impropia, si bien el resultado puede llegar a
consumarse la conducta y la acción negativa por parte del individuo pueden constituirse
ya en una conducta punible.
3.1.2 Relación de causalidad.
Este elemento de la estructura del delito de omisión se relaciona con que el hecho
antijurídico, es decir, omisión, que ha de ser la causante de la lesión de un derecho o
bien jurídicamente protegidos. (Castro, 2017, pág. 106)
Adiciona Castro a este respecto que esta consideración respecto de la acción o
inacción humana presenta jurídicamente un problema ontológico, en el sentido que la
omisión lleva intrínsecamente el concepto de la no realización de un tipo de acción,
pero ello en sí constituye una acción, aunque sea negativa, es decir la omisión
constituye un no hacer jurídicamente desaprobado. (Castro, 2017, págs. 106,107)
Puede sugerirse de lo manifestado que este elemento que constituye parte de la
86
estructura de la omisión como acción desencadenante de un resultado lesivo,
necesariamente debe seguir una causalidad de acción-efecto, entendiendo que, dentro
del primer término, es decir, la acción, se considera la misma tanto en un sentido
positivo como en el negativo que es la no realización del acción.
En definitiva, la relación de causalidad se refiere exactamente al nexo que
conecta la inacción del individuo, y en producto de vulneración o lesión en los derechos
o bienes jurídicos de otro u otros.
3.1.3 El comportamiento humano.
Esta manera del obrar humano puede apreciarse desde dos perspectivas, la una desde
el ejercicio y valoración activa de un tipo de comportamiento humano concebido como
la acción en el sentido de hacer algo; y la otra desde una perspectiva negativa, en el
sentido de no hacer algo, o dejar de hacer aquello, lo que constituye la omisión
justamente; ambos tipos de comportamiento humano pueden ser penalmente tipificadas
por cuanto su relevancia en la afectación de bienes jurídicos o de derechos, si lo
ameritan, estableciendo de esta manera una responsabilidad a los autores o autor de este
tipo de comportamiento sea en su forma activa o pasiva. (Flores Mier, 2014).
En el derecho penal se establecen normativas que compele a los individuos a la
realización de determinadas acciones y comportamientos tanto o en un sentido positivo
como negativo, así cuando una norma penal contiene en su contenido hipotético la
descripción de la conducta y acción relevante que causa una lesión en un bien jurídico,
se estará justamente ante una descripción de la acción, de la misma manera cuando
ocurre lo contrario, se estará frontera descripción negativa de una acción tipificada
como delito, por el hecho de que un individuo deje de hacer algo cuyo resultado es el
daño en el patrimonio o derechos de un tercero.
Así pues, los hechos delictivos de omisión que ocasionan, obviamente, un
perjuicio en un individuo que han sido considerados por el legislador como un
comportamiento humano susceptible de ser punible y sancionado, pues es un sujeto
activo de este tipo de delito no realizó la acción que se esperaba para evitar el hecho
lesivo.
Es lógico llegar a la conclusión de todos los conceptos antes mencionados que
el individuo que causa un daño como producto de su inacción ha de estar en las
87
condiciones y capacidad de poder realizar, o de haber realizado mejor dicho una acción
para evitar un perjuicio en un tercero, y estando en esta facultad y evidencia de haber
podido el hecho lesivo no lo hace, es de ello justamente uno de los elementos que
constituyen el núcleo de la conformación tanto de la omisión cuanto del delito en esta
perspectiva.
3.2 La causa en la omisión.
La causalidad es la relación que existe entre el efecto y la acción que dio resultado a
ello, entendiendo por esta última a todos aquellos procesos, acontecimientos, o
circunstancias a través de los cuales se manifiesta un fenómeno que produce algún tipo
de efecto, entonces se ejerce una labor activa o pasiva de las circunstancias antes
mencionadas.
Si bien desde el plano filosófico la causalidad puede tener varias concepciones
teleológicas que no vienen al caso estudiarlas, en un sentido amplio puede afirmarse
que todas confluyen en presumir que un efecto tuvo como antecedente una causa, o
visto de manera contraria; que toda causa produce un efecto o incluso a una multitud
de eso, o viceversa. (Lopéz Camelo, 2004, pág. 223)
Con esta premisa, López Camelo menciona que en el ámbito jurídico la
causalidad ha sido protagonista de una serie de debates acerca de su pertinencia o no
en los delitos de omisión,
Llegando a la conclusión de que lo decisivo en la comisión por
omisión (omisión impropia) no es la existencia efectiva de una relación
causal entre la omisión y el resultado, si no sólo la virtualidad causal
de la acción que hubiera debido realizarse para evitarlo (“causalidad
hipotética”, ya que hubiera incurrido en el caso hipotético de que
hubiera podido evitar resultado). (Lopéz Camelo, 2004, pág. 223)
En otras palabras, la conducta omisiva por parte del sujeto que él ejerce
constituye ya en sí mismo la configuración de un delito, en el caso en que se encontraré
tipificado en la ley penal.
A criterio del autor, este tipo de conducta omisiva se encuentra específicamente
expuesto en el artículo 134 del Código Orgánico Integral Penal por ejemplo; cuyo texto
normativo dice;
88
Omisión de medidas de socorro y asistencia humanitaria. - La
persona que, con ocasión y en desarrollo de conflicto armado, omita las
medidas de socorro y asistencia humanitaria a favor de las personas
protegidas, estando obligada a hacerlo, será sancionada con pena
privativa de libertad de cinco a siete años. (Código Orgánico Integral
Penal, 2014)
Como podrá deducirse del texto penal citado, en este caso el delito de omisión
no solo se configura por el resultado lesivo que podría ocasionarse en las personas a
quienes no se les ha brindado socorro o asistencia humanitaria, sino que el delito
omisivo constituye la acción negativa de no socorrer a las personas que lo necesitan.
Como puede apreciarse, prácticamente el resultado en este tipo de delito no constituye
un elemento sine qua non puede atribuirse responsabilidad a quien adecue su conducta
a este tipo penal.
A partir del razonamiento doctrinario antes expuesto, en los delitos de omisión
puede atribuirse responsabilidad al individuo que estando en posición de garante no
desarrolla este rol, aunque no se produjera un resultado lesivo en los derechos o bienes
jurídicos de otro. Tal es el caso, justamente, del artículo de la ley penal ecuatoriana
antes citado.
En este sentido López Camelo realiza una clara diferenciación entre los delitos
de tipo de acción activos y los omisivos, estableciendo que en el primer caso la
imputación objetiva presupone el resultado inexcusablemente lesivo, así como la
relación causal existente entre el mismo y la acción del individuo, elementos que a tal
punto de no encontrarse relacionados desvirtúan la existencia del delito. Por otro lado,
en los delitos de omisión, no necesariamente existe el elemento de la causalidad
material, entre la conducta omisiva y el resultado, pero si la imputación de la realización
de aquella acción punible y jurídicamente relevante como para ser tipificada como
delito. (Lopéz Camelo, 2004, págs. 223,224)
En definitiva, y como es evidente, en los delitos de acción se exige la seguridad
de que el comportamiento activo del individuo y el resultado lesivo sean concurrentes
y relacionados a través del nexo causal, y el resultado lesivo en los bienes jurídicos o
derechos de un tercero; así, por otro lado, en los delitos de tipo omisivo, puede decirse
que la acción que se esperaba que ejecute un individuo para evitar un resultado lesivo
es ya por sí sola un elemento configurativo de un delito, por supuesto, en el caso de que
89
la ley lo tipifica como tal y, evidentemente, que eso ocurre en varias legislaciones como
en la ecuatoriana, como habrá podido evidenciarse de los artículos que sea citado
referentes a este ámbito.
Por otra parte, Castro Cuenca menciona que frente a la causalidad la doctrina
mantiene principalmente dos posturas: por un lado, afirma que la existencia de la
causalidad en los delitos por omisión no puede desarrollarse por sí sola como elemento
constitutivo de este tipo de acción, sino que frente a ello debe estar ligado un resultado,
especialmente el lesivo de un bien jurídico. Así entonces, establece una diferenciación
entre el resultado y el quebrantamiento del deber jurídico desprendido de la obligación
que tiene un individuo de actuar de determinada manera para evitar la consumación de
un hecho dañoso. (2017, pág. 106)
Por otro lado, también se menciona que la causalidad es una premisa hipotética
que debe responder a la pregunta si a través de la realización de una acción esperada se
hubiera podido impedir el resultado dañoso de la conducta omisiva. Así, el punto
central de este tipo de delito se centraría en el quebrantamiento o incumplimiento de la
acción esperada.
Ante esto, Castro Cuenca sostiene que los delitos de comisión por omisión, se
asemejan a los delitos por acción, en el sentido no productor del resultado, sino que en
estos casos la acción (así como la acción esperada) parten de una operación positiva
pensada por parte del individuo que asume ese tipo de conducta. (2017, pág. 107)
Puede desprenderse de todo lo mencionado que la causalidad en los tipos de
delitos de omisión no necesariamente constituye un elemento imprescindible para la
configuración de este tipo de delito, pues si bien el resultado perjudicial en los bienes
jurídicos de un individuo pueden ser el corolario de un acto omisivo, en sí, este tipo de
conducta y de acción pueden constituir por sí solos también elementos suficientes para
que se configure y se consume un delito, tal es el caso evidenciado de la omisión de
prestación de socorro tipificado en el artículo 134 del Código Orgánico Integrar Penal.
3.3 Modalidades de la Tipicidad en la estructura típica omisiva.
La tipicidad, en palabras de Ossorio, “es la abstracción concreta que ha trazado el
90
legislador, descartando los detalles de necesarios para la definición del hecho que se
cataloga en la ley como delito. […] en atipicidad no existen 'tipos de hechos', si no
'tipos legales', porque se trata de la conducta del ser humano que se subsume en el tipo
legal.” (Ossorio, 2010, pág. 496)
La tipicidad o conductas, entonces, tienen que ver con el hecho de la realización
de una acción u omisión que se adecua a los presupuestos que se encuentran descritos
y preestablecidos como delito dentro de un cuerpo legal que los determina como tales.
Este concepto implica que para que una conducta sea considerada típica, debe estar
específica y pormenorizadamente detallada como delito dentro de una ley.
La tipicidad es el acomodamiento de un acto ejercido por un ser humano de
manera voluntaria, ajustado a la figura que se describe como delito la en la ley penal
especialmente. Este acomodamiento o adecuación de la acción de las personas al hecho
descrito como antijurídico en la ley penal debe estar completamente consumado y
adecuado a la descripción de la norma, en caso de que no suceda, esto desvirtúa la
existencia del delito. (De la Cuesta Aguado, 1998, pág. 69)
La atipicidad también constituye la descripción conceptual de una acción que
se encuentra prohibida en los presupuestos contenidos en una norma penal. En este
sentido es que la misma ha de constar con una descripción específica y detallada de
aquellas acciones u omisiones en virtud de las cuales se configura la comisión de un
delito.
La tipicidad es uno de los elementos constitutivos de la configuración del delito,
junto a ella se suman otros elementos clásicos como la antijuridicidad y la culpabilidad
como elementos sustanciales que configura el cometimiento de un delito.
De la Cuesta menciona que la tipicidad “es el primer elemento del delito. Deriva
del principio nullum crimen sine lege (principio de la calidad), que garantiza que sólo
las conductas descritas previamente en la ley penal como delitos serán castigadas con
una pena.” (1998, pág. 69)
Para la determinación de una conducta y acción humana como delito, el
legislador toma en cuenta a estos parámetros en el sentido de su relevancia y la
gravedad que pueden representar contra los bienes jurídicos que se encuentran
protegidos por la estructura normativa del Estado, y ante cuya transgresión a los
91
mismos le es aplicada una sanción, misma que tiene una finalidad, en la actualidad
concebida como la rehabilitación del infractor penal.
En este sentido, el derecho penal, a través de la tipificación de delitos, se
constituye en una de las herramientas del Estado y de la sociedad para un control social,
intentando de esta manera la regulación de los conflictos que pueden acontecer en la
comunidad a través del establecimiento de pautas de conducta que se encuentran
prohibidas o catalogadas de antijurídicas. Esta finalidad del derecho penal también
lleva implícita la idea de que su intervención sólo será necesaria como última ratio, y
sólo cuando se produjera la concreción de los actos y conductas humanas consideradas
como delitos, considerados como tales dada su relevancia y gravedad dentro de la
sociedad.
Zaffaroni considera que el tipo penal es
Gestado por el interés de legislador en el ente que valora, al
que eleva a la categoría de bien jurídico. Tal valoración se traduce en
una norma, y cuando a ese bien jurídico se le quiere dar tutela penal en
base a la norma, el legislador elabora un tipo y el bien jurídico pasa a
ser penalmente tutelado. (2006, pág. 173)
Es entonces, la tipicidad la descripción por parte de legislador de una conducta
considerada como antijurídica irreprochable por la ley y la sociedad, por cuanto
produce un resultado lesivo en los derechos y bienes jurídicos de las personas, mismos
que además son tutelados por el andamiaje jurídico del Estado.
La conducta humana que se describe mediante la tipicidad generalmente es
contraria a la norma, dicho en otras palabras, será contraria a la norma “no matarás” y
afectar al bien jurídico de la vida humana la conducta que prevé el legislador en la
norma penal se describirá en el hecho de indicar que el individuo que mate a otro será
responsable del delito de homicidio, por ejemplo. Como puede apreciarse existe una
descripción y adecuación de la norma en un sentido afirmativo de la acción. (Sierra &
Cántaro, 2005, pág. 173)
Como consecuencia de lo mencionado, se puede establecer que la conducta que
se describe en un tipo penal es siempre anti normativa, es decir, se describe a través del
texto de la descripción del delito aquella conducta que es considerada antijurídica.
Por otro lado, y tomando en cuenta la reflexión de Zaffaroni, el autor considera
92
que la descripción que se realiza en una norma de la conducta humana se constituye en
una formulación legal de lo que se constituye delito; en este sentido, el autor denomina
a este precepto como tipicidad legal, que a su vez no es una analogía de la tipicidad
penal. (2006, págs. 173,174)
Así pues, para el mencionado autor la tipicidad constituye un ámbito más
amplio que la simple descripción literal de una conducta antijurídica en una norma.
Puesto que la tipicidad lleva implícito en sí mismo un alcance normativo, que es la
prohibición de la realización de un tipo de conducta. Entonces, la tipicidad penal puede
considerarse que es la confluencia de este conjunto de elementos adecuados y descritos
en una norma penal.
Ahora bien, la conducta de los seres humanos puede tener varios matices y
formas de ejecución produciendo los mismos una similitud en el resultado de un hecho
dañoso. Ante esta pluralidad de comportamiento en distintos escenarios, el tipo penal
ha de ser descrito “presentando una imagen general y abstracta en la que quepa
subsumir las distintas modalidades de conductas posibles.” (De la Cuesta Aguado,
1998, pág. 70)
Es en este ámbito cuando el concepto de tipicidad puede bifurcase en dos
orientaciones:
a. Como una expresión general constitutiva de lo que en conjunto ha de
considerarse como delito, y que cuya confluencia permite adecuar una conducta a fin de
que el estado ante el cometimiento de la misma pueda realizar una intervención jurídico
penal.
b. Como una cualidad que caracteriza al comportamiento de un individuo cuando en
el subyace el presupuesto del hecho que se encuentra descrito en una norma penal.
(pág. 70)
Entonces, la tipicidad es la adecuación de un hecho o de una acción descrita en
una norma penal atribuible de responsabilidad a un individuo, y ello adecuado a una
gradación de los tipos penales de acuerdo con la gravedad e irrelevancia del acto, así
entonces, la infracción penal puede ser considerada como una infracción o como un
delito.
En la legislación nacional, el artículo 25 del código orgánico integral penal
93
conceptúa a la tipicidad así; “los tipos penales describen los elementos de las conductas
penalmente relevantes.”
En la legislación penal ecuatoriana, pues, para que exista la conformación de un
delito deben confluir algunos elementos que el cuerpo normativo los establece, así
deberá tratarse en primer lugar de una conducta voluntaria (art. 18 del COIP), misma
que producirá un resultado lesivo o daños en los bienes jurídicos que se encuentran
tutelados por la ley; pero además está concurrencia de voluntad y resultado ha de tener
una relevancia penal, ello implica que la conducta del individuo debe ser la que
propiciará un peligro o la lección de los bienes jurídicos de tutela la ley. Así pues, el
primer paso para determinar el cometimiento de un delito es que la acción o inacción
de un individuo cree un riesgo prohibido por la ley o ha incrementado el mismo (art.
25 del COIP) (Zavala Egas, 2014)
3.4 El autor en la omisión.
En los delitos de acción, cualquier individuo puede ser autor del convencimiento de
este tipo de infracción penal, el hecho de ejercer algún tipo de conducta y trasladarla a
la ejecución de manera directa ejecutando un hecho que produjere un daño o lesión en
otro permite una atribución directa de responsabilidad penal, desde luego, en caso en
que sí esté tipificado, puesto que existe un nexo causal directo entre el sujeto activo, el
nexo causal, el daño producido, y la víctima. Es decir, el hecho de la existencia de una
conducta afirmativa, en el sentido de hacer algo, permitiría establecer con mayor
especificidad la responsabilidad penal en un hecho delictivo. (Gómez Pavajeau, 2012,
pág. 62). De hecho, este es el concepto principal para la determinación de la autoría de
un delito tanto en la teoría penal como en la norma.
Puede colegirse que la atribución de la autoría y, por tanto, de la responsabilidad
de acometimiento de un acto delictivo tiene su génesis y evolución dogmática a raíz de
la consideración de los delitos por acción. Parámetro que se encuentra relacionado
como el comportamiento de un individuo y cuyo vínculo con el resultado lesivo es el
nexo causal, en consecuencia, la autoría y la atribución de responsabilidad constituyen
elementos de un delito.
El ejecutar una acción nace del impulso físico por parte de un individuo, lo que
a su vez es propiciado por una conducta concebida cognitiva y voluntariamente, este
94
conjunto de elementos, además, producen un fenómeno causa-efecto y es así como en
la sucesión de todos estos elementos que se han mencionado se sistematiza la
producción de un hecho delictivo o dañoso. (Gómez Pavajeau, 2012, págs. 62,63)
Partiendo de esta premisa, en los casos de los delitos por omisión, la doctrina
jurídica, como se ha visto ya con anterioridad, exige una conducta pasiva por parte del
individuo a quien se le atribuye responsabilidad penal por acometimiento de este tipo
de delito. En este sentido, el sujeto es responsable por cuanto ha incumplido con el
deber de evitar el resultado dañoso, (posición de garante).
Rodríguez reflexiona a este respecto mencionando que;
Para que el omitente pueda responder como autor, tanto la
jurisprudencia como la doctrina exigían que el sujeto pasivo ostente un
deber de garante basado en la ley, el contrato o la conducta precedente.
Aunque puede entenderse que la infracción del especial deber de
garante no es suficiente para que el resultado sea imputable al omitente
en comisión por omisión, parece que a partir de tal exigencia los delitos
de este tipo aparecen configurados tanto en el ordenamiento jurídico
como en todos aquellos campos en que por vía legal o doctrinal se
exige la titularidad de este deber por parte del autor. (Rodríguez Mesa,
2013, pág. 108)
Puede desprenderse del texto mencionado, que en el caso de los delitos de
omisión es necesaria la realización de una acción negativa (no hacer), o pasiva como
lo denomina Rodríguez, por parte del individuo propiciador de esta circunstancia y
resultados lesivos.
Puede afirmarse también que esta conducta omisiva por parte de un sujeto se
encuentra relacionada también a la posición de garante que éste tiene respecto de otro,
en el sentido que tiene el deber de cuidar y salvaguardar el bienestar de garantizado
sobre sus bienes jurídicos. Este deber de cuidado hace referencia especial a la
obligación que tendría este individuo de ejecutar ciertas acciones para evitar un
resultado daños, obligación que es adquirida a través de un convenio con el garantizado,
o a través de un mandato o establecido en la ley, en todo caso, esta posición de garante
y de resultado lesivo en uno o varios de los bienes jurídicos de la persona sobre quién
o pereza garantía, son características que determinan y definen a un delito por omisión.
Sin embargo, hay que resaltar que esta responsabilidad adquirida por un
individuo no necesariamente puede conducir a la imputación de un delito cuando se
95
produce un hecho lesivo, sino que además se desprende de este último elemento el
vínculo por parte del sujeto que debía salvaguardar y evitar ese resultado, vínculo que
se encuentra establecido en un contrato o por la ley. De esto se puede colegir que las
fuentes de las que se desprende esta obligación son juntamente estas dos vertientes.
Para que una persona que ha omitido pueda ser atribuida como autor de un delito
de esta naturaleza, ha de reunir además otros requisitos que lo pueden determinar como
responsable, así el sujeto activo tiene que haber creado por su conducta un riesgo típico,
descrito en la norma penal, así como el resultado lesivo que ocasiona su inacción.
(Rodríguez Mesa, 2013, pág. 108)
Pero también es necesario señalar que la posición de garante no se constituye
en un elemento imprescindible para la atribución de responsabilidad en un delito por
omisión, es preciso recordar que este tipo de condición es atribuida por la ley y por la
relación contractual entre el individuo garante y el garantizado, especialmente sea de
configurar este tipo de relación y el resultado dañoso en los delitos de comisión por
omisión.
Por otro lado, en los delitos de omisión propia, la conducta humana en su
expresión negativa, es decir consistente en la no realización de un hecho mismo que
produzca un resultado lesivo en los bienes jurídicos de otra persona, puede constituir
ya el cometimiento de un delito de esta naturaleza, obviamente estableciendo el nexo
causal y demás elementos constitutivos de este delito que ya se ha mencionado.
En definitiva, puede manifestarse que es especialmente en los delitos de
comisión por omisión, en donde la condición de garante juega un papel preponderante
a la hora de la determinación de la responsabilidad y autoría de un delito de este tipo.
Incluso autores como Rodríguez mencionan que este tipo de delitos tienen una
concepción doctrinaria catalogada como especial, dada justamente la particularidad de
la existencia de un individuo que garantiza evitar el riesgo y la consecución de un
resultado lesivo como producto de otra acción.
Así entonces los delitos de comisión por omisión se relacionan especialmente
con el deber especial que tiene el autor de guardar un deber específico de evitar
cualquier riesgo. Incluso se menciona que sin que el desenlace sea propiamente el
resultado lesivo en derechos o bienes jurídicos de un individuo, la sola conducta del
garante que inobserve su deber podría ser considerado como delito, puesto que el
96
rompimiento de su deber de cuidado ha sido ya quebrantado por él.
Sin embargo, en la práctica el legislador ha estimado generalmente
inconveniente tipificar este tipo de conducta como delito, pues la inexistencia de un
resultado lesivo en un bien jurídico no permite establecer una relevancia jurídica que
deba ser protegida, así entonces para Rodríguez, partidario de esta concepción, la lesión
en los derechos o bienes jurídicos del agraviado por parte de la inobservancia del deber
de cuidado de otro constituye un elemento fundamental que determina la existencia del
delito. (Rodríguez Mesa, 2013, pág. 109)
Puede evidenciarse, asimismo, que en medio de estas circunstancias que se han
mencionado, el sujeto que debe prestar el debido cuidado para evitar un resultado lesivo
tiene una posición dominante en este contexto. Este tipo de posición es conceptuada
jurídicamente en el sentido en que un individuo se encuentra en la capacidad y
responsabilidad de ejercer una acción que puede prevenir un resultado lesivo, o que su
inacción puede resultar en un efecto contrario. En otras palabras, como podrá apreciarse
el individuo se convierte en el eje principal de la circunstancia, pudiendo a través de su
actuación modificar la realidad del fenómeno. A estas circunstancias doctrinariamente
se ha denominado como posición dominante. (Riggi, 2010, pág. 162)
Finalmente, hay que señalar que esta posición dominante también puede ser un
elemento y circunstancia de los delitos de omisión propia que, como se ha visto, se
caracterizan por el resultado lesivo como consecuencia directa de la inacción de un
individuo. Se configura, entonces, la posición dominante en este caso, puesto que la
inacción del sujeto activo justamente le confiere ese rol, pues al no cumplir con ella (la
acción) modifica este la realidad con el efecto antes mencionado. Aunque parece
abstracto y confuso hasta cierto punto, esta determinación, a criterio del autor, también
se puede evidenciar en el caso de los delitos de misión impropia. Pero sin duda alguna
es evidente este concepto principalmente en los delitos de comisión por omisión.
3.5 La posición de garante.
Menciona Ossorio que garante es aquel individuo que presta garantía, es decir, aquel
compromiso que adquiere un individuo con la finalidad de caucionar y de prestar
seguridad en ejecución de algo. Adiciona que el garante también es aquel que asume
97
una obligación de protección frente a un peligro o riesgo sobre alguna persona o cosa.
(2010, pág. 434)
En el ámbito penal, la doctrina ha establecido que los delitos de comisión por
omisión tienen la particularidad de ser considerados especiales, en cuanto el autor de
este tipo de infracción, generalmente realizada por un comportamiento omitente, debe
haber asumido previamente un rol de garante frente a la protección, prevención, de
evitar un resultado lesivo en los derechos o bienes jurídicos de un individuo que se
encuentra bajo su cargo. (Mejas, 2014, pág. 208)
En este contexto es que el deber del garante representa un vínculo entre el
resultado lesivo que puede ocurrir en los bienes jurídicos de los derechos de un
individuo, y la conducta omisiva por parte de quién debió haber evitado ese resultado.
Es en base a este criterio que puede atribuirse responsabilidad en el
cometimiento de un delito a aquel individuo que ha omitido la realización de este tipo
de acción, en medio de lo cual lógicamente han de concurrir algunas circunstancias para
tal determinación. Una de ellas, y que criterio del autor es primordial, es la existencia
de un nexo entre la responsabilidad del individuo y el comportamiento omisivo que
produjo el resultado perjudicial, derivado ello de una relación establecida en un contrato
o por mandato de la ley.
Así entonces, para que exista la determinación de la posición de garantes de un
individuo es necesario establecer un vínculo entre el bien jurídico y el sujeto que se
halla en obligación de proteger, acción que además se realiza a través de un
comportamiento activo en el accionar del garante; es, pues, necesario que entre la
omisión y el accionar protector de un individuo que se encuentra revestido del deber de
garantizar y de evitar el resultado lesivo. (Gullock, 2008, pág. 119)
El garante se constituye, entonces, en aquel individuo que asume una obligación
imperativa y jurídica en la prevención de un resultado dañoso en los bienes jurídicos
que le han sido confiados a su guarda. Todo individuo sobre el que recae este tipo de
obligación de impedir un resultado nocivo, y que además es prohibido, asume esta
posición que doctrinariamente y normativamente se ha denominado como de garante.
Esta obligación jurídica que se menciona corresponde a la realización de un
comportamiento activo referente a la prevención de evitar cualquier resultado dañoso
98
que pueda constituir un injusto penal por cuanto ha causado un resultado que lesiona
bienes jurídicos garantizados.
Mencionan autores como Sierra que la posición de garante es un elemento típico
de los delitos de comisión por omisión, que justamente diferencia a los tipos de delitos
activos, por cuanto en los primeros no basta simplemente la producción de un resultado
lesivo en un bien jurídico, sino que es necesario la existencia y comprobación del nexo
de un individuo que tenía el deber de evitar ese resultado.
Es necesario, además en este contexto, que este sujeto tenga la obligación, como
se dijo, de procurar que el resultado lesivo no se produzca en virtud de que se le ha sido
asignado un deber, por el asumido, además, de cumplimiento de protección en razón
de su posición frente a la protección de estos bienes jurídicos. (Sierra & Cántaro, 2005,
pág. 219)
El mismo autor antes citado establece que los componentes esenciales que
conectan la posición de garante con los delitos de comisión por omisión son los
siguientes:
a. A la tipificación del delito de este tipo, debe agregarse la posición de garante del
sujeto activo en acometimiento de este tipo de infracción penal.
b. El no cumplimiento de la acción esperada que estuvo obligado, que se desprende
de su posición de garante debe encontrarse conectado con la producción del
resultado, en este caso la lesión de los bienes jurídicos que se hayan protegidos
por la ley y estructura normativa de un Estado.
c. El individuo que asume la posición de garante se encuentra o debe encontrarse en
una capacidad y actitud de realizar una acción que permita que este evite la
producción de un resultado. (Sierra & Cántaro, 2005, pág. 220)
Partiendo de estas premisas es que existen consideraciones a partir de las cuales
la posición de garante debe encontrarse dentro de la tipicidad que, como se dijo,
constituye la descripción normativa en la cual se haya adecuada el comportamiento
antijurídico que constituye delito. (Gullock, 2008, pág. 120). Así entonces, la posición
de garante exige un determinado comportamiento de protección y de prevención del
resultado lesivo, la norma de describir cuando o de qué manera opera ello el
acometimiento de un delito, de ahí justamente la premisa de que sea esta condición uno
99
de los elementos constitutivos de la tipicidad del delito de omisión.
De los conceptos mencionados se puede establecer que la posición de garante
demanda la adecuación de la conducta de este individuo al cumplimiento de deberes a
los que se encuentra obligado de cumplir en virtud de relación que ha establecido de
salvaguardar y proteger determinados bienes jurídicos ante el peligro de un resultado
lesivo en los mismos.
La no evitación de ello corresponde a una inobservancia del garante o al
incumplimiento de este de su deber adquirid, lo que constituye en primer término ya
una infracción, corroborada en último término con la producción de un resultado lesivo.
(Mejas, 2014, págs. 208,209)
En conclusión, puede manifestarse que de la posición de garante puede
desprenderse el fundamento de atribución de punibilidad y de responsabilidad de
conductas omisivas que producen la lesión del bien jurídico. El deber jurídico de actuar
por parte del garante.
3.5.1 El deber jurídico de actuar por parte del garante
El deber jurídico de actuar es la atribución que la doctrina ha indicado a un individuo
que se encuentra en obligación de evitar un resultado lesivo por medio de su oportuna
intervención en la prevención de esta particularidad. (Gullock, 2008, pág. 137)
Esta atribución de actuar de determinada manera lógicamente está relacionada
con la protección de un bien jurídico que demanda ese tipo de actuación para
preservarlo y evitar una lesión en el mismo, en este sentido, puede afirmarse que el
garante tiene el deber objetivo de realizar una acción activa en la protección de los
bienes jurídicos tutelados por él.
El deber de actuar por parte del garante existe cuando le corresponda a este
sujeto una específica función de protección de un bien jurídico que pueda ser afectado
por una circunstancia o acción que le represente un peligro. Añade Henao, a esta
consideración, que la construcción penal de la normativa de los delitos de comisión por
omisión debe considerar a aquellos sujetos
que por su comportamiento o por su posición objetiva se sitúan
100
en una posición tal que se encuentran obligados a imposibilitar que se
finalice un proceso de acciones que produzcan un resultado de es
valioso. De esta manera, el deber de actuar en estos delitos –se refiere
a los de comisión por omisión– consiste en un “deber de evitar.”
(Henao Cardona, 2006, pág. 207)
En definitiva, puede concluirse que la posición de garante es la situación
jurídica en la que se encuentra una persona obligada a evitar la lesión de un bien jurídico
en peligro o de crear un mayor peligro por su no actuación, debe entenderse como un
deber de acción y de comportamiento que busque evitar ese perjuicio. El actuar,
entonces, del garante consiste fundamentalmente en la realización de acciones que
prevengan un resultado lesivo.
Igualmente, puede colegirse que el incumplimiento de este deber de actuar
puede asimilarse como una falta del comportamiento y de ejecución de la acción
protectora a la que se encuentra obligado el garante. Lo que se constituye en un
comportamiento antijurídico y punitivo susceptible de atribución de responsabilidad y
de aplicación de una sanción.
En el caso de la legislación ecuatoriana, el artículo 28 del Código Orgánico
Integral Penal manifiesta, en un sentido negativo, que el individuo que se encuentre en
una posición de garante y no actúe deliberadamente a fin de evitar un resultado lesivo
en bienes jurídicos produce el delito de omisión dolosa.
Esta obligación de actuar de determinada manera por parte del garante, que se
traduce en un conjunto de acciones protectoras que se encuentran constituidas por
elementos que conectan la responsabilidad de este individuo con su deber actuar.
De esta manera es, pues, necesario que para que se establezca este concepto
antes mencionado debe existir en primer lugar un individuo que adoptase la posición
de garante, debe existir una conexión entre la omisión y la responsabilidad de quien se
encuentra en este papel, y finalmente la producción de un resultado lesivo o daños que
se encuentre ligado a los dos elementos anteriores. (Morillas Cueva & Suárez López,
2014, pág. 229)
La interrelación de estos elementos que se han mencionado se encuentra
determinado en una norma jurídica que impone la realización concreta de una posición
y acción jurídica a determinada persona, el garante, que ante una determinada situación
101
que pondría potencialmente en riesgo los bienes jurídicos que por él se encuentran
tutelados y protegidos dan lugar a la obligación que este individuo tiene de actuar a fin
de evitar un resultado lesivo. Así entonces, la posición de garante demanda una
obligación de actuar de una determinada manera en procura de la finalidad
reiteradamente mencionada.
Doctrinariamente, se establece que el garante asume un compromiso concreto y
efectivo a fin de adoptar cuánta acción y comportamiento sea necesario para
constituirse en una barrera de contención de los peligros que pueden ocasionar una
lesión en los bienes jurídicos por el protegidos, lo que además establece una conexión
entre el garante y la persona o los bienes garantizados, este vínculo se desarrolla a través
del compromiso de protección y de evitación de resultados lesivos asumidos por el
garante.
En virtud de lo mencionado, es necesario, de igual manera, que a más de los
elementos que se han expresado anteriormente, deban concurrir otros que permitan
valorar la conducta y la acción de garantes, y estos son;
La previsibilidad, en este sentido, debe establecer una diferenciación clara y
precisa. En cuanto los hechos que propician un resultado lesivo se desprenden de la
conducta omisiva del garante y de su falta de actuar de determinada manera a fin de
evitar el resultado lesivo, hecho que configura desde luego el cometimiento de una
infracción penal. Así, por otro lado, existe también la posibilidad de que ante
determinadas circunstancias que ponen en peligro un bien jurídico protegido por el
garante, existan factores externos que son imprevisibles e imposibles de contener, en
cuyo caso se podría eximir de responsabilidad al garante cuando el resultado lesivo
tiene su origen o su causa mejor dicho en factores insuperables. (Ordoqui, 2011, pág.
106)
La posibilidad de actuación se relaciona con que el omitente debió haber estado
en la capacidad de tener las condiciones necesarias para realizar una acción que pudo
haber evitado la producción de un hecho lesivo. Igualmente, en el caso anterior esta
prerrogativa en un sentido negativo, es decir, en caso de la que la imposibilidad de
acción no surja de la conducta omisiva del garante, podría también bajo ciertas
circunstancias y valoraciones eximir de responsabilidad al garante. (Ordoqui, 2011,
pág. 106)
102
Lo que queda evidenciado a través de los conceptos que se han mencionado es
que el individuo, al asumir un rol de garante, sea ello por mandato o por la adopción de
esta responsabilidad por un convenio con un tercero, no solo que se compromete al
cuidado y la protección de un bien jurídico que se encuentre tutelado por la normativa,
sino que además este rol de garante demanda que este individuo actúe de determinada
manera frente a un potencial peligro. Esta obligación de actuar constituye el núcleo que
debe cumplir el garante en los delitos de comisión por omisión.
3.5.2 Fuentes materiales y formales de la posición de garante.
Se ha mencionado en apartados anteriores que la posición de garante viene de una
obligación adquirida por este sujeto, o de un mandato establecido por la ley. Así
entonces, se puede manifestar que existen fuentes de las cuales se desprende del asumir
este tipo de obligación, mismas que doctrinariamente se han establecido en materiales
y formales.
3.5.2.1 Fuentes formales.
Bajo esta consideración la posición de garante se deriva de tres hechos constancias que
así lo determina:
a. El contrato
b. Evidentemente que una relación contractual es una fuente inequívoca
de asumir obligaciones entre las partes que así lo consienten. Esta definición, sin
embargo, es típicamente aplicable en el campo del derecho civil, pues no todo
contrato deviene necesariamente en la atribución de una responsabilidad penal, así
como no todo contrato origina inevitablemente una posición de garante.
Sierra manifiesta que, por ejemplo, en un contrato de compraventa, no surge el
deber de actuación por parte de los contrayentes en velar la integridad física el uno del
otro. Aunque de esta obligación adquirida se desprende una obligación de las partes, el
uno de pagar por el bien comprado, y el otro de entregarlo, pero se insiste en que ello
corresponde al campo del derecho civil. (Sierra & Cántaro, 2005, pág. 221)
Por lo tanto, puede manifestarse que sólo aquellos contratos que impongan un
deber de garante de manera directa a un individuo sobre bienes jurídicos de un tercero
pueden constituir este tipo de fuente de obligación. Explicado en otras palabras, puede
establecerse que a través de un contrato se puede imponer una especie de dependencia
103
directa de un individuo o de sus bienes jurídicos respecto de otros, y ello origina la
posición de garante. (Sierra & Cántaro, 2005, pág. 221)
Este estado de dependencia de que habla la posición antes descrita, a criterio del
autor, es uno de los elementos fundamentales que caracterizan a la posición de garantes,
pues los bienes jurídicos puestos bajo su cuidado dependen de su actuación de cuidado
para encontrarse salvaguardados del peligro de una lesión. En conclusión, puede
manifestarse que la posición de garante manifiesta y vincula de manera directa una
dependencia de lo cuidado frente a este individuo.
Este tipo de dependencia doctrinaria por parte de algunos autores ha sido
denominado como “asunción fáctica” concepto que entraña la superposición de una
acción, de ahí lo fáctico, a la producción lesiva de resultado en un bien jurídico. (Ríos
Corbacho, 2005, pág. 88)
Esta determinación de asunción fáctica pretende delimitar la responsabilidad
que asume una persona al tener la posición de garante, en el sentido en que será
susceptible de atribución de responsabilidad en cuanto las circunstancias que dieron
como resultado una lesión en los bienes jurídicos que se encuentran bajo su protección,
responderá exclusivamente a las circunstancias efectivas y ciertas que puedan
desprenderse de la realidad en cuanto al garante se encontraba vinculado al resultado
lesivo. Es decir, podría ocasionarse una consecuencia lesiva en un individuo o bien
jurídico que se encontraban bajo la tutela del garante, pero este aconteció fuera de
circunstancias temporales o espaciales en las que se encontraba obligado. Ante ello,
entonces no tendría este una responsabilidad por cuanto su acción protectora fue
ejercida en un ámbito espacial y temporal determinado, y el resultado lesivo ocurrió
fuera de estos campos.
Perentoriamente, puede mencionarse que esta asunción fáctica constituye una
delimitación más precisa de la posición de garante derivada de una relación contractual.
c. La ley
La atribución de garante según lo establece la doctrina no tiene su origen
precisamente en el ámbito penal, sino más bien en el campo civil, y se relaciona ello en
la posición que adquiere un individuo con la finalidad de subsanar la posibilidad
incumplimiento de una obligación por parte de otro al que la ley manda. (Sierra &
104
Cántaro, 2005, pág. 221).
Un ejemplo muy típico y descriptivo de este tipo de garantía surge de la
prescripción normativa que establece la obligación que tienen los padres y madres del
cumplimiento de todas aquellas acciones y obligaciones destinadas a salvaguardar la
subsistencia e integridad corporal y psicológica de su prole.
d. La conducta precedente o injerencia.
Hace referencia a que un individuo a través de la realización de algún tipo de
acción previa al resultado lesivo en un bien jurídico ha puesto en peligro el mismo, o
ha modificado las condiciones a través de su injerencia que han dado como resultado
ese perjuicio. (Del Castillo, 2007, pág. 147)
Esta fuente de la obligación de garante también es denominada como el principio de
injerencia, termino justamente relacionado con la intervención de un individuo en la
creación de una condición que reviste peligro a un bien jurídico; así pues, el resultado
lesivo responderá a esa conducta o acción que lo antecedió. Esta cadena causal y
relación de hechos sucesivos establece una prelación de acciones entre los distintos
actores que produjeron el resultado perjudicial. Así, el establecimiento de una
conducta precedente determinará cuál de ellas desencadenó la producción del hecho
lesivo.
3.5.2.2. Fuentes materiales.
a. Funciones de protección de un bien jurídico.
Bajo este tipo de fuente se establece que determinados sujetos se encuentran en
la obligación de velar por la integridad de un bien jurídico por cuanto mantienen frente
a él una posición de dominio. Parámetro que, como se ha visto, implica que el sujeto
activo encargado de la protección posee una capacidad de someter las condiciones que
podrían ser consideradas peligrosas y productoras de un acto lesivo. (Sierra & Cántaro,
2005)
b. La vinculación natural con el titular del bien jurídico protegido de deberes de
garante en relación con un vínculo jurídico.
105
Esto se refiere especialmente al caso de las prestaciones de auxilio y socorro a
que están obligados unas personas con otras en virtud del vínculo emotivo que tienen
entre sí, un ejemplo típico de este tipo de relación es la que mantienen los padres con
sus hijos. Pues los primeros tienen el deber de protegerlos de cualquier peligro que
pueda entrañar una lesión en su integridad física, por ejemplo.
c. La vinculación de relaciones comunitarias de vida y de peligro.
Esto se encuentra relacionado a que en virtud de la convivencia que se mantiene
entre personas dentro de una comunidad se desarrollan relaciones entre sí lo cual
establece el hecho de contraer ciertas obligaciones y dependencia entre estas personas.
(Gullock, 2008, pág. 149) Un ejemplo es el hecho de que en una comunidad puedan
existir personas con capacidades especiales, las cuales podrían llegar a necesitar la
asistencia o la protección de aquellos individuos de la misma comunidad que no lo son,
en este sentido existe un deber de garantía por parte del resto de los miembros de la
comunidad de procurar el auxilio y la prevención de delitos a este tipo de personas
dadas sus condiciones especiales, por lo tanto, la desatención podría constituirse en una
acción que produzca un resultado perjudicial, configurando ello un delito de comisión
por omisión.
d. La asunción voluntaria.
Bajo este tipo de concepto se encuentra la situación en que un individuo puede asumir
de manera voluntaria un riesgo de mayor o menor peligro, esperando que aquel que
tiene una posición de garante frente a él realice una acción que pueda evitar el resultado
lesivo en medio de esta circunstancia. El ejemplo más típico de este tipo de fuente de
garantía es el que se establece entre un médico y el paciente. (Gullock, 2008, pág. 150)
Como puede apreciarse, la posición de garante puede provenir de diferentes
fuentes, de hecho, la doctrina los ha clasificado en formales, aquellas que provienen de
una expresión positiva contenida en un contrato con una ley que son mandantes de un
tipo de acción a fin de prevenir el resultado lesivo. Por otro lado, se tiene a aquellas
fuentes materiales que tienen su fundamento en los hechos prácticos y fácticos que sin
estar necesariamente expresados a través de un documento, obligan al individuo que
hace de garante, a adoptar una conducta y una acción que prevenga el resultado lesivo
de un individuo.
106
En todo caso, lo que queda evidenciado a través de estas distintas fuentes es la
obligación que tiene un individuo de actuar de una determinada manera a fin de
salvaguardar los bienes jurídicos cuando asume una posición de garante.
3.6 El dolo en la omisión.
El dolo es la voluntad deliberada por parte de un individuo de irrogar un daño en los
bienes jurídicos y/o derechos de otro.
Ossorio, por su parte, indica que jurídicamente el dolo puede obtener tres
significados; “el uno relativo al vicio de la voluntad en dos actos jurídicos, como
elemento de imputabilidad en el incumplimiento de obligaciones, o calificación
psicológica exigida como integrante del delito civil o agravante del delito penal.”
(2010, pág. 343)
Sin embargo, la sección más comúnmente difundida en el ámbito jurídico es la
que la doctrina conceptuar al dolo como
el conocimiento y la voluntad de realización de los elementos
del tipo objetivo -delito. Esta noción indica que en el dolo concurren dos
aspectos: el cognitivo consistente en el conocimiento de las
circunstancias requeridas por el tipo objetivo, por ejemplo: el sujeto
debe haber sabido que su acción se dirige contra una persona y que va a
causar la muerte; y el con activo consistente en la voluntad de realizar
ese tipo objetivo. (Promé, 2004, pág. 177)
En consecuencia, de los criterios mencionados, el dolo consiste en acción
humana destinada a causar de manera premeditada daño a otro individuo.
En lo referente a la legislación penal ecuatoriana el artículo 26 del Código
Orgánico Integral Penal define al dolo de la siguiente manera:
actúa con dolo la persona que tiene el designio de causar daño.
Responde por delito preterintencional la persona que realiza una acción
u omisión de la cual se produce un resultado más grave que aquel que
quiso causar, y será sancionado con dos tercios de la pena. (Código
Orgánico Integral Penal, 2014)
El primer acápite de la norma citada entraña en su contenido tanto el elemento
cognitivo como el volitivo en una conducta humana que busca causar el daño a otros.
Ante estas premisas conceptuales, el dolo en el delito de omisión podría ser
107
asimilado como la actuación negativa por parte de un individuo a fin de causar daño en
los bienes jurídicos de otro, operando, desde luego, en esta inacción el conocimiento y
la voluntad del sujeto activo a fin de que se consume el hecho lesivo.
Doctrinariamente se establece una diferenciación entre los delitos de acción y
los delitos de omisión cuando son cometidos con dolo. Así, en el primer caso se está
frente a la realización de una acción y voluntad positivas en la consumación de un acto
que produce un efecto o antijurídico; en tanto que el segundo caso, es decir, en omisión,
el factor del dolo interviene en la falta de realización de una acción, así pues, podría
decirse que el dolo en un delito de omisión tiene una estructura propia. (Colina O.,
2007, pág. 44)
En cuanto al dolo en los delitos omisivos se establece un debate por cuanto el
conocimiento de que una determinada acción puede resultar en un acto lesivo
constituye elemento suficiente para la atribución de responsabilidad a un individuo en
la comisión de este tipo de delito. (Guanes Nicoli, 2012, pág. 158) La voluntad estaría,
según esta perspectiva, estipulada en un plano secundario o subsidiario. El hecho de
que se conozca por parte de un individuo que su inacción va a producir un resultado
lesivo y a pesar de ello lo consuma es una manifestación evidente de la voluntad de
causar daño.
En el ámbito de los delitos por omisión, el debate de la intervención del dolo en
la conducta de este tipo no deja igualmente de cuestionar la concurrencia de los dos
elementos antes mencionados para que se pueda configurar el delito. Entre los
argumentos que fundamentan lo mencionado, el principal se relaciona con que cuando
un individuo deja de realizar una acción a fin de que se produzca un resultado lesivo,
no opera la voluntad en esta conducta, sino que el conocimiento de que la producción
será la esperada, evitar su acción dejando, por lo tanto, el que omite que se realicen la
sucesión de actos que producirán el hecho lesivo, así, en esta última parte prácticamente
no entra como un factor decisivo en la producción del resultado lesivo la voluntad del
individuo omitente. (Guanes Nicoli, 2012, pág. 158)
En este sentido, Gullok (2008, pág. 160) sostiene que el que conoce y escoge la
realización de una acción negativa en el sentido de no realizarla ya configura el delito
de comisión por omisión. Puesto que se asimila que esa intención de producir el
resultado que lesionó bien jurídico manifiesta la voluntad psicológica del individuo en
108
cuanto a la premeditación del resultado que espera. A su vez, todo esto se conecta,
como se ha mencionado ya antes, con la acción esperada, en este caso que se analiza
justamente existe una desvinculación o una manifiesta realización de omisión de
cumplir con esta obligación.
El autor presenta un ejemplo didáctico acerca de este tipo de dolor en un delito
de comisión por omisión, así, por ejemplo, incurriría en este tipo de conducta el padre
que observa que su hijo se acerca a una cocina encendida y no lo detiene considerando
darle una lección y que probablemente en este de cubrir de actos se tiene, en este tipo
se tiene un ejemplo clásico del dolo de lesión por omisión.
Por otro lado, en el caso del dolo eventual, que consiste en aquella acción por
lo cual un individuo causa un hecho lesivo a conocimiento de que existía esa posibilidad
pero sin que haya mediado la intención propia de realizarla (dolo directo),
(Enciclopedia Jurídica, 2017).
En la actualidad también se ha considerado este tipo de dolo en aquellos casos
en que el individuo que se encuentra en una posición de garante, o que pudiendo evitar
un hecho lesivo no realiza acción alguna para ello, asume una posición de conformarse
frente al resultado lesivo que podría ocasionarse, pese al conocimiento que tiene de
ello, así más propiamente dicho en el caso en que un individuo no realice una acción
que puede desencadenar un resultado lesivo en un bien jurídico de una persona, y que
omite impedir ese resultado bajo la creencia de que no tendrá lugar, se ha denominado
esta situación como culpa consciente. (Gullock, 2008, pág. 161)
Ahora bien, también se debe analizar desde el punto de vista de la posición y
obligación que tiene el garante de salvaguardar los bienes jurídicos que se encuentran
bajo su tutela de protección, en este caso la realización de un tipo de conducta y de
acción que evita la producción de un hecho lesivo más bien es considerada como un
tipo antijurídico de conducta y, por lo tanto, atribuible de responsabilidad penal bajo
los parámetros que estime la tipificación de este tipo de acciones en la ley penal.
En definitiva, puede mencionarse que para que exista el dolo la corriente
doctrinaria mayoritaria expresa que el autor debe conocer el resultado lesivo que
ocasionará su inacción; así entonces, el incumplimiento de la acción esperada es uno
de los elementos normativos que se contemplan en los delitos de omisión.
109
3.7. La responsabilidad penal del garante.
Ni de las ideas que se han mencionado, se puede desprender que evidentemente existen
delitos dolosos de comisión por omisión, pues el individuo que teniendo una posición
de garante que implica la protección de los bienes jurídicos que se le han puesto su
cuidado, y que a pesar de ello ante acciones o circunstancial que puede representar un
peligro para esos bienes que cuida, pese al conocimiento que tiene del peligro que
corren, no realiza ninguna acción a fin de evitarlos.
En estas circunstancias esta frente a un delito doloso de comisión por omisión,
y desde luego que la normativa penal tipifica este tipo de conducta como delito a fin de
precautelar, por un lado, los bienes jurídicos que tutela este tipo de norma, cuanto por
establecer y adecuar un tipo de acción esperada de los individuos que tienen la posición
de garantes.
En los delitos de acción directa de tipo doloso es necesaria la concurrencia de
la seguridad de que el producto de la acción ha producido un resultado dañoso,
evidenciando de esta manera un aspecto objetivo en la realización del acto, cuanto
subjetivo por la operación de la voluntad del conocimiento, pese a la discusión que
antes he mencionado, pero que desde luego interviene y opera a la hora de la ejecución
del delito y de su resultado lesivo. (Gullock, 2008, pág. 163) El derecho penal tiene la
finalidad de proteger bienes jurídicos que la sociedad ha considerado relevantes y, por
esa condición, la necesidad de salvaguardarlos, consideración que es acogida por el
legislador como representante de la sociedad de cuyo seno emergen valores que
consideran importantes a ciertos bienes jurídicos y, por lo tanto, susceptibles de ser
protegidos.
El derecho penal, como sostiene Laveaga, tiene una finalidad de prevención
general y especial del delito, que se traduce en la intención de inhibir que en el futuro
los individuos puedan realizar conductas delictivas por cuanto o la existencia del
derecho penal ante tal eventualidad presenta una sanción. (Laveaga & Lujambio, 2007,
pág. 48)
Esta finalidad que se ha descrito puede también trasladarse al campo del
110
establecimiento de responsabilidad del garante en los delitos de omisión, puesto que a
través de la tipificación de este tipo de conductas ante jurídicas no sólo que se busca la
protección de los bienes jurídicos relevantes que se hayan protegidos por la norma
penal, sino también que se busca la finalidad antes descrita a fin de compeler al
cumplimiento de las acciones y obligaciones que tiene el garante en virtud de las fuentes
han nombrado como originarias de su obligación .
Así entonces, existe un delito doloso de comisión por omisión cuando la persona
encargada de vigilar y evitar cualquier peligro y el resultado lesivo en bienes jurídicos
que se encuentran de protección a su cargo, este individuo ha asumido en descuidar
aquella precaución y a omitir de manera intencional el cuidado a que se encuentra
obligado produciendo ello un resultado lesivo. (Gullock, 2008, pág. 163)
La Ley penal ecuatoriana (COIP), en el artículo 28 define a este tipo de
responsabilidad penal expresándolo de la manera siguiente:
Omisión dolosa.- La omisión dolosa describe el
comportamiento de una persona que, deliberadamente, prefiere no evitar
un resultado material típico, cuando se encuentra en posición de garante.
Se encuentra en posición de garante la persona que tiene una obligación
legal o contractual de cuidado o custodia de la vida, salud, libertad e
integridad personal del titular del bien jurídico y ha provocado o
incrementado precedentemente un riesgo que resulte determinante en la
afectación de un bien jurídico. (Código Orgánico Integral Penal, 2014)
El texto de la norma penal establece que un individuo tiene un deber de realizar
una acción que impida un resultado lesivo en un bien jurídico y que, por lo tanto, cuando
deja de cumplir con esta obligación con la convicción de que ello producirá un efecto
nocivo y perjudicial se está ante un tipo doloso por omisión. Es decir, el dejar de hacer
una acción con pleno conocimiento de que ello producirá un perjuicio en los bienes
jurídicos de otra persona constituye una manifiesta voluntad y conocimiento de causar
daño a través de extracción en su sentido negativo de aplicación, por lo tanto, y con la
finalidad del derecho penal que antes he mencionado es susceptible de aplicación de
una sanción por tal conducta.
111
Conclusiones.
La corriente actual de la Constitución, es neoconstitucionalismo, así lo refleja la
Constitución de la República del Ecuador publicada en el Registro Oficial N.- 449 de 20
de octubre de 2008 que establece en sus Arts.- 1-11-66-75-76-77-81-82-167 un conjunto
de normas de carácter constitucional que diseña y desarrolla un Estado constitucional de
derechos y justicia, estableciendo como el máximo deber del Estado el respetar y hacer
respetar los derechos humanos, se garantiza los derechos a la igualdad formal y material,
la vida, la tutela efectiva, imparcial y expedita, al debido proceso, la motivación en las
decisiones judiciales, ser juzgado por un juez competente, la facultad de impugnar
decisiones judiciales, la seguridad jurídica enmarcadas en la legalidad, en que la potestad
de administrar justicia emana del pueblo quien la ejerce a través de los órganos de la
Función Judicial y otras autoridades legítimas y en el caso del proceso penal es un medio
para la realización de la justicia, con la actuación de jueces garantistas de derechos; es
decir, un Estado en el cual la prioridad son los derechos de todos los ciudadanos,
adquiriendo el Estado y la Constitución la función de garante de su vigencia normativa,
como de su aplicación inmediata, lo que se constituye en un avance significativo de
progresión en el concepto jurídico y filosófico del respeto de los derechos de los distintos
sujetos jurídicos.
- Se establece que la figura jurídica de la garantía y la posición de garante tiene su origen
en el campo penal en la necesidad creada de asegurar el cumplimiento de una obligación,
relacionada con el hecho de poder prevenir el resultado dañoso por la realización de un
acto o hecho que la produzca. Si una persona se encuentra en la capacidad de poder evitar
la producción de un resultado perjudicial en los bienes jurídicos de otro, y no actúa en
este sentido – omisión - es atribuirle de responsabilidad penal, peor aún, si esta persona
tiene la calidad de garante encontrándose obligado al cuidado o custodia de la vida,
salud, libertad e integridad personal del titular del bien jurídico, dentro de nuestra
organización social todas las personas cumplimos obligaciones diferentes dependiendo
de la actividad social que en momento determinado realicemos; así, la obligación del
médico será muy diferente del paciente, del padre a un hijo, del maestro al estudiante,
del administrador o responsable de un centro de atención a grupos de atención prioritaria
niños y adultos mayores, personas con discapacidad que requieran un servicio de
atención y cuidado, considerando fundamentalmente que vivimos en una sociedad de
112
alto riesgo que diariamente lo experimentamos.
- La posición de garante en la legislación ecuatoriana, si bien se halla establecida
especialmente en el artículo 28 del Código Orgánico Integral Penal, en cuanto al deber
de cuidado que tiene este individuo para la protección y salvaguarda, así como la
prevención de cualquier perjuicio en los derechos o bienes jurídicos de un individuo, no
se establece de manera clara y taxativa que clase de comportamiento debe ser realizado
de manera inmediata. Pues, como se ha evidenciado doctrinariamente, en la práctica lo
mismo representa salvar a una persona apenas inicie el acto que puede conducir a su
fallecimiento, o actuar en un segundo momento con la misma finalidad de evitar la lesión
del derecho a la vida como en el caso, pues en este lapso prácticamente darían lo mismo
según la perspectiva legal. Tanto la acción esperada, como el deber objetivo de cuidado
deben ser elementos de aplicación inmediata por quien se encuentra en posición de
garante, en este sentido puede constituir acto omisivo no solo aquel que ve como resultado
un perjuicio lesión en derechos de bienes jurídicos a la persona, sino también haber puesto
en peligro a la misma por su inacción inmediata ante la previsión del hecho.
- El concepto del bien jurídico reviste una importancia trascendental dentro del derecho
penal, dotado de un sentido metodológico interpretativo y valorativo a la protección que
una merma jurídica persigue a bienes materiales y/o inmateriales relevante para el
individuo y la sociedad. El bien jurídico al ser tanto o un aspecto personal como supra
personal susceptible de protección de hechos y acciones infractoras de la ley penal sean
estas por la realización de una acción o por omisión permiten determinar con exactitud la
realización de un perjuicio o resultado dañoso. En virtud de lo mencionado el daño que
se puede ocasionar en un bien jurídico por una conducta omitente permite determinar con
claridad la atribución de responsabilidad en el caso de los delitos por omisión.
- Con respecto a la lesión de un bien jurídico, el resultado dañoso puede ser producto de
la realización de una acción positiva – realizaron un acto-; así como efectuar una acción
en el sentido negativo – no hacer -. Bajo esta segunda circunstancia el resultado dañoso
se produce en virtud de la inacción de un individuo. Así entendido, la atribución de
responsabilidad por un delito omisivo puede desprenderse por el incumplimiento de una
acción esperada o exigida por parte de aquella persona. Es necesario establecer una clara
diferenciación entre lo que constituye el primer caso con el segundo puesto que existe
una confusión entre estas consideraciones doctrinarias incluso concibiendo las como
113
similares.
- Dentro de los principios del derecho atinentes y relevantes para la realización de la
investigación se ha considerado el de confianza y de solidaridad. En virtud que los
mismos hacen alusión a la interrelación e interdependencia que adquieren las personas al
esperar determinada conducta por parte de los demás. En efecto el principio de confianza
justamente tiene su fundamento epistemológico en esta consideración puesto que espera
una determinada conducta a realizarse por los demás miembros de la sociedad, y ello en
procura del respeto y protección de los bienes jurídicos de los demás.
- El principio de confianza tiene su fundamento de aparición a partir de la jurisprudencia
alemana y es concebido en la forma en que los ciudadanos, o las personas que habitan
bajo un estado confían en el actuar de buena fe y de acuerdo las normas que rigen en la
circunscripción territorial en la que se encuentran. El principio de confianza espera que
el resto de personas obre manteniendo un cuidado a fin de que se evite resultados lesivos
cuando sin observa ese deber ser de obrar respetando los derechos y deberes que le
impone la ley y la moral a un individuo. Ahora bien, ante este axioma jurídico es necesario
el establecimiento claro del alcance de este principio, pues si bien puede buscar una
regulación con la finalidad de no atribuir una culpa excesiva en un individuo, esta
responsabilidad debe encontrarse delimitada de manera taxativa en la ley, de tal manera
que no se produzcan abusos en su aplicación con la finalidad de eludir la imputabilidad
en el cometimiento de una infracción penal. Espero de los demás una adecuada actuación
respecto de las normativas imperantes y de igual manera mi accionar debe ser la adecuada
para poder reclamar en el caso de afectarme un bien jurídico y produzca lesión en mis
derechos.
- El principio de la solidaridad tiene su relación con el compromiso de protección y de
amparo que se puede tener entre las personas por la construcción ética y moral y jurídica
a la que se deben.
En la evolución de todas las sociedades en cada región se caracterizaron por el
establecimiento de profundas desigualdades de toda índole, que afectaron a grandes
conglomerados en sus fundamentales derechos a la vida, salud, integridad personal,
marginación social, escenario en que irrumpe la acción solidaria de la iglesia, otorgándole
a este principio de solidaridad un carácter de religioso, cuyos representantes continúan
hasta los momentos actuales en una lucha basado en el principio de solidaridad con los
114
desvalidos, con los marginados, con los más pobres, de los indefensos, de los que no
tienen poder en la sociedad, con el fin de obtener el reconocimiento de igualdad de
oportunidades en todo ámbito, este principio de solidaridad de tener una aplicación
asumida por la sociedad en general con toda seguridad constituiría un elemento
fundamental para una mejor relación de convivencia, cambiaría la realidad de inseguridad
de falta de confianza en el Estado y sus Instituciones. Esto se constituiría en juna
aspiración de toda sociedad.
En el caso de las conductas omisivas y de los delitos configurados bajo estas
circunstancias, los principios de solidaridad y confianza revisten una cardinal importancia
puesto que al configurarse este tipo de acciones dañosas, los principios mencionados son
inobservados e inaplicados por parte del sujeto que efectúa la conducta y la acción
omisiva, especialmente cuando tienen la calidad de garantes, que incluye también
aquellos que no teniendo esa calidad se encuentran en la posibilidad física de realizar
una acción a fin de evitar un daño lesivo a los derechos de una persona.
- Al referirme a la acción exigida es la obligación que tiene una persona en la prevención
y protección de un bien jurídico de otro. Esta obligatoriedad se encuentra establecida
tanto en la ley como también originarse a través de una relación contractual en la que se
establece justamente esta responsabilidad y obligación.
- La conducta esperada se relaciona con una potestad que puede tener el sujeto que se
encuentre una posición de garante de realizar una acción que si bien puede ser
lógicamente la adecuada para evitar la producción de un hecho dañoso este incumple en
realizar la y por lo tanto se consuma la misma.
Sin embargo, es preciso mencionar que pese a esta diferenciación conceptual en ambos
casos existen elementos comunes para la atribución de responsabilidad de una conducta
omitente y por lo tanto la configuración de este tipo de delito. Así la cognición y la
voluntad son elementos sine qua non que deben encontrarse en estos dos tipos de
conductas omisivas para la atribución de responsabilidad a un individuo. Pues
lógicamente la capacidad en el conocimiento del resultado dañoso, y la voluntad de no
efectuar la acción para evitar el mismo en estas dos circunstancias tanto al esperado como
la exigida, se evidencian y por lo tanto pueden configurar el tipo penal para establecer la
responsabilidad del individuo que omite la acción.
- Tanto la acción como la omisión son conductas realizadas por un ser humano,
115
mediante la cual se produce un cambio en el mundo exterior, que al afectar los bienes
o derechos de las personas deben responder por su actuar cometiendo una infracción
de norma prohibitiva en el caso de la omisión se constituye por la infracción a la norma
preceptiva.
- La omisión se clasifica en omisión propia o pura caracterizada porque la persona
comete una infracción por no cumplir con la norma que le obliga a realizar una
conducta, esta actuación debe estar determinada en la norma penal, mientras que en la
comisión por omisión impropia se constituye por la infracción de norma que obliga a
evitar un resultado. Es especialmente en este segundo tipo de delitos en que la posición
de garante protagoniza y determina la responsabilidad de un individuo frente a un
resultado lesivo como producto o del incumplimiento de su deber de evitar o minimizar
el riesgo, así como de la producción final de un perjuicio en la persona o en sus bienes
patrimoniales a quienes ha garantizado. En consecuencia, la posición de garante resulta
ser un elemento característico de los delitos de omisión impropia o de comisión por
omisión.
- Es importante considerar que en la omisión propia encontraremos como elementos
desde el punto del tipo objetivo en primer lugar a la situación típica constituida por
aquellas personas que se encuentran en una situación de peligro, desamparada, en
segundo lugar tenemos a la no realización de acción debida, socorrer, ayudar, prestar
el auxilio necesario y suficiente a fin de evitar la lesión de un derecho y un tercer
elemento se constituiría por la capacidad de acción cuando una persona se encuentra
en condiciones físicas e intelectuales de actuar, cuya actuación no genere riesgo propio
o de terceras personas.
- El delito por omisión tiene una limitación temporal y espacial, en el sentido en que la
consumación de este tipo de acción no es indefinida en el tiempo, ni indeterminada en
el espacio, sino que obedece el resultado perjudicial de este tipo de acción negativa por
parte de un individuo, en cuanto se produce en un tiempo determinado –justamente de
la inacción y el resultado lesivo–, y en un espacio explícito, que es en el campo en que
se desarrolla la omisión y el resultado lesivo. A lo que habría que adicionar que
justamente en este contexto también se haya delimitada la posición de un garante en
cuanto su deber de cuidado, así como el de la acción esperada, se circunscribe, o se
encuentra delimitado más bien dicho en cuanto a estos dos parámetros antes
mencionados.
116
- Para poder determinar que exista realmente una omisión ha de evidenciarse en primer
lugar que el sujeto que comete este tipo de acción, o de delito cuando se haya
debidamente tipificado, debió encontrarse en capacidad de actuar durante el curso de
los hechos. Esta capacidad de acción justamente configura el elemento omisivo en su
conducta, pues teniendo la posibilidad de evitar un resultado lesivo en los bienes
jurídicos de otro, este no realiza acción alguna a fin de evitarlos.
- En la legislación ecuatoriana, el delito omisivo es tipificado y definido en el ámbito
de la omisión propia. El artículo 134 del Código Orgánico Integral Penal constituye
una norma de especial atención en cuanto al estudio del derecho penal. Si bien
doctrinariamente la causalidad ha sido considerada uno de los elementos esenciales a
la hora de la determinación y tipificación de un delito por omisión, en el caso del
artículo mencionado se deja de lado esta premisa conceptual, pues la norma
prácticamente deja de lado el resultado lesivo que pudo haber causado la inacción de
un sujeto, y es solamente está inacción considerado delito. Se hace referencia a esta
particularidad en el caso de los delitos de omisión de medidas de socorro y asistencia
humanitaria, en donde la no prestación de este tipo de conducta y acción por sí sola
constituye delito.
Los delitos de comisión por omisión pueden ser considerados como de tipo abierto,
puesto que las respectivas normas en las que se halla tipificada y descrita la
antijuridicidad este comportamiento, no establece cuáles son las obligaciones que
fundamentan al deber de garante. Es decir, la norma hace mención al cuidado que debe
mantener esta persona en la realización de sus acciones a fin de prevenir cualquier
resultado lesivo, no se manifiesta en ningún momento en que ha de consistir este tipo
de actos y comportamientos sino que se deja ello a la decisión del garante.
- Presentó como sugerencia que la estructura del tipo omisivo se encontraría constituida
por los siguientes elementos: el resultado -en el que se incluiría el tema referente al
resultado lesivo-, relación de causalidad y el comportamiento humano, que incluye la
omisión propia como también a la comisión por omisión, el elemento que debe añadirse
en la estructura de los delitos de comisión por omisión es la presencia del garante.
- Doctrinariamente, existen discrepancias en cuanto a la consideración y
conceptualización de los delitos de omisión propia, principalmente en lo relacionado
con la función del resultado lesivo producto de la acción negativa de un individuo,
acción negativa en el sentido de no realizar lo que se esperaba, o que no realizó acción
117
alguna para evitar el resultado lesivo. El debate doctrinario se centra en este caso en
que, pese a existir una conducta omisiva y no concreta, un resultado perjudicial en los
bienes jurídicos o derechos de un tercero no se configura por terminada de concretar
un delito por omisión. Así pues, sólo cuando éste llegue a efectivizarse puede
considerarse y atribuirse una responsabilidad al sujeto que cometió la omisión. Es,
pues, función del resultado lesivo, por un lado, configurar la existencia del delito,
cuanto por otro atribuir esa responsabilidad al individuo que omitió la acción preventiva
del resultado perjudicial.
- La sugerencia de la estructura del delito de omisión necesariamente debe considerar
la estructura del delito, en tal razón, el estudio de esta conducta se lo realiza a la omisión
como típica-antijurídica y culpable.
- El elemento de la tipicidad, cuyo concepto engloba la descripción de la acción y la
conducta humana considerada como antijurídica a la que le compele la aplicación de
una sanción, ello en virtud del tutelaje que le ha otorgado el estado y el legislador a los
bienes jurídicos de los individuos que ha considerado relevantes de protección. Si bien
este concepto ha sido ampliamente estudiado y analizado por parte de la doctrina penal,
es importante destacar que sólo a través de la tipicidad se puede dar paso a la
intervención penal por parte del Estado. Pues evidentemente si no existe una
adecuación de la norma que describa a una conducta como antijurídica no se puede
realizar ninguna intervención tutelar por parte del Estado.
- Para la atribución de la responsabilidad de cometimiento de una acción omisiva si
bien existen dos circunstancias teóricas claramente diferenciadas como es la
responsabilidad objetiva y subjetiva, al referirme a que la conducta omisiva sea típica
analizada desde el elemento objetivo se constituiría el no hacer, el no cumplimiento del
actuar al que se encuentra obligado, considerando el riesgo presente que como ya se
manifestó en el presente trabajo el omitente no crea el riesgo este ya existe y desde el
elemento subjetivo debemos entender la presencia del dolo en el actuar de la persona
conforme le obligaba la norma como sucede en la omisión propia, infracción de norma
preceptiva. En consecuencia, para que se pueda establecer la responsabilidad de una
acción omisiva no solo es necesario el acto de dejar de hacer para evitar el resultado
dañoso; sino que en el contexto del mismo debe configurarse que el omitente no
contaba con los medios suficientes ni la cercanía para poder evitar el perjuicio en los
bienes jurídicos de un sujeto, a pesar de tener responsabilidad por su inacción, el carecer
118
de los medios suficientes para evitar el daño puede constituir un elemento
importantísimo a tomarse en cuenta. Mientras tanto en el plano subjetivo el análisis se
concreta si la persona omitió en forma dolosa deliberadamente busco alcanzar el
resultado material típico. Realicemos un ensayo en un caso catastrófico como de
inundación o incendio en una ciudad, la persona no tiene los medios suficientes para
evitar la propagación del incendio, lógicamente por la magnitud que ello encierra, no
se le puede atribuir la responsabilidad por no combatir estos eventos. Finalmente, el
establecimiento de la responsabilidad es necesario el análisis del caso concreto tanto en
virtud de lo que establece la normativa cuanto en aplicación de los principios del
derecho que pueden intervenir en un caso como el señalado.
119
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