la obligación de aplicar las normas jurídicas vigentes

RESUMEN. Es tarea de todos aplicar unaley, o sea realizar y ejecutar aquellosactos jurídicos y hechos prácticos quedesembocan en su cumplimiento o loconstituyen. Se aplica una norma decarácter implicativo cuando, ante la exis-tencia de un supuesto de hecho previstoen ella, se concluye la obligación (o lici-tud) contenida en su consecuencia jurídi-ca, actuándose de conformidad con ello.Eso es incompatible con la separación delo normativo y lo fáctico, propia del nor-mativismo de Kelsen. Y es que hay situa-ciones jurídicas que es imposible que seden cuando suceden ciertos hechos. Elcambio de paradigma requerido paraentender el hecho jurídico pasa por adop-tar una lógica jurídica totalmente diferentede la lógica deóntica estándar.

Palabras clave: aplicación de la ley, nor-mativismo, lógica jurídica, razonamientopráctico, lógica deóntica, hecho jurídico.

ABSTRACT. To apply a law is a taskincumbent on everybody, since it con-sists in accomplishing such juridical actsas ensue from the norm when certain fac-tual situations are encountered and infulfilling the apposite material facts. Anorm-application is nothing else but dra-wing practical consequences from thenorm plus the existence of such facts asconstitute the norm’s antecedent. Thatoperation in incompatible with Kelsen’snormativism, which pronounces normsto be completely separated from facts.Thus, certain legal situations are incon-sistent with certain facts. In order for usto understand the rationale of normapplications we need a legal logic enti-rely different from standard deonticlogics.

Key words: norm application, normati-vism, legal logic, practical reasoning,deontic logic, juridical fact

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La obligación de aplicar las normas jurídicasvigentes

LORENZO PEÑA1

Instituto de Filosofía del CSICGrupo de Estudios Lógico-Jurídicos (JuriLog)

ISEGORÍA, Nº 35julio-diciembre, 2006

221-244, ISSN: 1130-2097

0. Introducción

Aplicar una norma vigente es traducirla ala praxis. Cuando hablamos de normasinaplicadas o inaplicables queremos decirque no determinan la situación real, la cualestá en contradicción con la norma. Masese tránsito de la norma en sí a la praxiscomporta dos pasos, cada uno de los cua-les es una aplicación de la norma en ciertosentido: (1º) volcar la norma general o

abstracta en situaciones jurídicas singu-lares o concretas; y (2º) llevar la realidada conformarse con esas situaciones jurí-dicas concretas.

¿Qué principios o reglas hacen viableesa doble aplicación? ¿Son principioslógicos, son principios extra-lógicos?¿Cuál es su fundamento? ¿Qué garantizaque todos los entiendan y los usencorrectamente? ¿Qué pasa si no se usan,o sea si la norma no viene aplicada? Y

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¿por qué vía casi milagrosa se produceesa hibridación de lo normativo y lo fác-tico? ¿Hay acaso condiciones normati-vas para la verdad fáctica y condicionesfácticas para la vigencia normativa?

Tales son las cuestiones abordadas eneste artículo.

1. Acercamiento lexicográfico

Sin pretensión de sustituir el análisisconceptual por una exploración lexico-gráfica, ésta no está de más para acercar-nos a dilucidar la noción de aplicaciónnormativa.

Al hablar de la aplicación de las nor-mas, usamos el verbo “aplicar” en un sen-tido igual –o al menos similar– al que tieneen general referido a cualesquiera reglas.Aplicar reglas de alguna índole es llevar acabo una praxis en la cual esas reglas seejecutan, un hacer ajustado a las reglas.

Por lo menos así es cuando las reglasse aplican bien. Cuando se aplican mal,la praxis se aparta o desvía de las reglas,aunque quien la efectúe haya invocadotales reglas. Mal aplicar una regla es unmodo de no-aplicarla. Eso vale lo mismopara reglas de cocina o de etiqueta o delarte bélico que para reglas de canto, detinte, de redacción o de oratoria forense.

Más ampliamente todavía, podemoshablar de aplicación con relación a cual-quier saber susceptible de tener un inte-rés técnico, o sea de guiar a una praxisque, en la medida en que se deja efecti-vamente guiar por ese saber, es una apli-cación del mismo.

Hay otro sentido afín pero distinto:aquel en que un saber, que no es todavíauna praxis mas sí sirve de guía o de reglaa la praxis, se ajusta o acopla a un sabermás puramente teórico. Ese saber direc-tamente utilizable como guía práctica esuna aplicación del saber teórico. La cien-cia aplicada es la técnica; la filosofíaaplicada es la moral especial2.

Vemos así dos acepciones emparen-tadas, próximas, mas no coincidentes. Enun sentido, aplicar es pasar de la teoría ala praxis. En el otro es pasar de una teo-ría teorética a una teoría práctica, o máscercana a la práctica.

Si nos remontamos a la etimologíadel verbo latino “adplicare” (transforma-do –por asimilación fonética– en “appli-care”), vemos que es un derivado de “pli-care” (“plegar”, “enlazar”, “conectar”)mediante el prefijo (preposición) “ad”,que denota tendencia-hacia. “Applicare”es acercar una cosa a otra hasta ponerlasen contacto estrecho o inmediato; y, deahí, vienen otras acepciones: unir unacosa a otra, y, como verbo reflexivo,consagrarse a una tarea o actividad.

2. El principio de aplicación deóntica

Esa digresión lexicográfica nos sugiereque la aplicación normativa es un acer-camiento de la norma –que es una regla–a la praxis ajustada a tal regla; ya seadirectamente la ejecución de la regla, yasea la elaboración de una regla interme-dia por la cual se pase de la regla así apli-cada a la praxis de ejecución.

Esas consideraciones nos inspiranuna cuatripartición de las aplicacionesnormativas. Las normas (jurídicas o nojurídicas) suelen ser de contenido impli-cativo o condicional: siendo imperativas,suelen ser de contenido implicativo –osea “Es obligatorio que, en la medida enque A, B”– o de contenido condicional–o sea, “Es obligatorio que, si A, B”–;siendo permisivas, suelen ser de una deesas dos formas, sustituyendo “obligato-rio” por “lícito”. De momento voy a fijar-me sólo en normas imperativas implicati-vas (tratando de dejar de lado –hastadonde quepa y sólo para los fines de esteartículo– la diferencia entre la implica-ción, “en la medida [al menos] en que”, yel mero condicional, “si...entonces”).

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Represento formalmente “A B”como una implicación que significa que,(por lo menos) en la medida en que A, B.

Sentado lo cual, podemos ver unanorma imperativa de contenido implica-tivo como expresable mediante una fór-mula del tipo “o(A B)”, donde “o” es eloperador deóntico de obligatoriedad.Aunque creo que los problemas lógico-filosóficos esenciales son los mismospara la obligatoriedad del orden jurídicoo de cualquier otro, me limito a conside-rar aquí la jurídica.

Para un correcto tratamiento lógicode las normas imperativas de contenidoimplicativo, vamos a tener en cuenta elprincipio de aplicación, que es una reglaválida en nuestro sistema LJ de lógicajuridicial: “o(A B)⊃(A oB)”; o sea,si es obligatorio que, en tanto en cuantoA,B, entonces, en la medida (al menos)en que suceda que A, será obligatorioque B3. Conviene señalar que ese princi-pio de aplicación está, en nuestra lógicajuridicial, sometido a restricciones: “A”y “B” han de designar estados de cosascontingentes de suyo y contingentesentre sí4.

Veamos, entonces, las ya anunciadascuatro acepciones emparentadas.

1ª. Dada la norma “o(A B)”, y dado elhecho de que A, aplicar esa norma esestablecer la obligatoriedad de Bmediante un acto jurídico.

2ª. En tal supuesto, aplicar la norma esmandar ejecutar, o ejecutar efectiva-mente, la realización de la apódosis,o sea de B.

3ª. En el mismo supuesto de hecho, A,aplicar la norma “o(A B)” es extra-er la deducción lógico-jurídica: laobligatoriedad de B.

4ª. En el mismo supuesto, aplicar esanorma es ajustar la propia conductaa la prescripción de “oB” y, por lotanto, realizar B.

3. Dilucidación de las cuatro acepciones

La diferencia entre la acepción 1ª y la 3ªestriba en que en la 1ª es menester unacto jurídico, en el cual –constatada oreconocida la factualidad del supuesto,A– se declara la obligación de su conse-cuencia jurídica, B. En cambio, en laacepción 3ª se prescinde de tal acto jurí-dico: el mero reconocimiento del supues-to de hecho, más la deducción lógica, lle-va al reconocimiento de la consecuenciajurídica.

Una conexión entre las acepciones 1ª,2ª, 3ª y 4ª estriba en que, igual que quienrealice el acto jurídico declaratorio de laobligación de B, en la acepción 1ª, sóloverá su tarea realizada con éxito si se eje-cuta B (y, cuando quien dicta el acto esun tribunal, su misión sólo culmina conla ejecución voluntaria o forzosa de esaobligación o de otra supletoria), del mis-mo modo el mero reconocimiento de laobligación de B queda frustrado si quienlo reconoce no cumple esa obligación,cuando está en su mano.

Como vemos, el enlace entre lasacepciones 1ª y 2ª es el mismo que entrela 3ª y la 4ª. Es obvio el vínculo entre la 1ªy la 3ª. Las acepciones 3ª y 4ª son actos ohechos de cumplimiento de la norma, queson también aplicaciones de ésta.

¿En qué casos procede efectuar unaaplicación en la acepción 1ª y en cuálesprocede hacerlo en la acepción 3ª? Laaplicación en la acepción 1ª es un actojurídico en el cual la persona o institu-ción encargada de efectuarlo está legal-mente habilitada para hacer la constata-ción de la prótasis, A, y por ende paradeclarar la obligación de B. Esa personaindividual o colectiva puede ser públicao privada. No tiene forzosamente que serun órgano jurisdiccional. Puede ser unfuncionario o agente público, en la esfe-ra de su competencia: un registrador de

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la propiedad, un notario, un jefe de ser-vicio. Formalmente acreditados unoshechos según la regulación legal, elregistrador emite un acto jurídico que,explícita o implícitamente, determinaobligaciones para terceros.

En la acepción 3ª se hace la economíade ambas cosas, de esa constatación de Ay de ese pronunciamiento de la obliga-ción de B, para poder meramente con-cluir o reconocer –por pura lógica– talobligación simplemente a partir de lafactualidad de A.

La aplicación de la acepción 1ª es unaaplicación que crea o declara una obliga-ción, la de B, que, sin ese acto, no existi-ría o cuya existencia sería dudosa a pesarde la existencia del supuesto de hecho,A. Se requiere aplicar una norma en esaacepción 1ª siempre que la norma vincu-le obligatoriamente una consecuenciajurídica, B, a un supuesto de hecho, A,que sea de problemática constatación ocalificación, por la razón que fuere, ycuya admisión –a efectos de surtir conse-cuencias jurídicas– requiera, por manda-miento legal, el pronunciamiento explí-cito de cierta persona o institución.

En cambio, en los casos en que esono hace falta, estamos en la acepción 3ª.

Ahora bien, cuando hace falta acudira una aplicación de la acepción 1ª –por-que el reconocimiento del supuesto dehecho, A, es asunto polémico–, tenemostodavía dos casos que hay que diferen-ciar: aquel en que quien emite el actojurídico se limita a declarar la obligación(preexistente) de B y aquel en que creaesa obligación. En un acto declarativo, elemisor del mismo reconoce una obliga-ción que ya se estaba dando antes de ladeclaración –que se estaba dando en vir-tud de la lógica jurídica

Notemos que entre esos supuestos dehecho, A, algunos de ellos pueden con-sistir en que el encargado de emitir elacto jurídico tenga por conveniente esa

consecuencia jurídica, B, para alcanzarciertos fines legítimos. Es un tipo desupuesto de hecho peculiar, que el apli-cador descubre por introspección: se dacuenta de que está persuadido de queexiste tal nexo. Con otras palabras, esta-mos ante una norma de rango superiorque confía a una autoridad o a un parti-cular dictar o efectuar un acto jurídicoque cree una situación jurídica, en lamedida en que esa autoridad o ese parti-cular piensen que es necesario paraalcanzar un fin legítimo (no un fin cual-quiera, sino uno de una lista tasada quemarca la ley y que somete a limitacio-nes).

Ejemplos de lo cual podemos ponermuchos: la Constitución impone al legis-lativo establecer obligaciones en lamedida en que lo estime necesario parala realización de los valores, principios yderechos fundamentales reconocidos enla norma suprema; la ley impone al eje-cutivo el deber de establecer las obliga-ciones que estime oportunas para darcumplimiento a los fines cuya vigenciase establece en esa misma ley (reglamen-tos de desarrollo de la ley –p.ej. pararegular la adquisición de la nacionalidadespañola); la Carta de la ONU impone alconsejo de seguridad el deber de, en lamedida en que lo juzgue necesario parasalvaguardar la paz, crear situacionesjurídicas internacionales vinculantes; lasleyes imponen al juez, en una serie decasos, el deber de crear nuevas situacio-nes jurídicas (incluyendo obligaciones)cuando estime que son necesarias paraalcanzar ciertos fines legítimos (p.ej. unreparto justo de la herencia cuando unode los herederos ha pedido la partición; ola adjudicación de un bien concreto deldeudor al acreedor cuando el propio deu-dor ha dejado pasar el plazo para selec-cionarlo él mismo).

En todos esos casos tenemos un actojurídico discrecional, mas no por ello


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arbitrario, ya que la norma de rango supe-rior obliga al encargado de emitir el actojurídico a hacerlo porque cree que el con-tenido de tal acto es necesario para alcan-zar ciertos fines legítimos –insisto en queno se trata de un fin cualquiera que sealegítimo, sino de un fin determinado quemarque la ley–. La autoridad o la personao institución que, en cumplimiento de esanorma superior, emita tal acto jurídicosólo estará con ello aplicando la normacuando el acto reúna tres requisitos:

1º) La declaración de necesidad es veraz(si no, hay prevaricación).

2º) Está fundada en un razonamiento –y,en la medida de lo posible, obtenidaen un proceso contradictorio y conasesoramiento de expertos y consul-ta a los afectados y a la opiniónpública.

3ª) Hay proporción y no desmesura(toda competencia reglada es tasaday sujeta a un principio general delderecho, el de proporcionalidad).

La discrecionalidad legal es, pues,reglada y no excluye la obligación demotivar las decisiones (salvo en aquelloscasos en los que la norma exima al titu-lar del acto de esa obligación de motiva-ción, p.ej. cuando se trata de designarcargos de confianza, pues –como gráfi-camente lo expresó un político español–en tales casos basta, para una destitución,que el así destituido ya no goce de laconfianza del designador).

En la mente de todos están actos jurí-dicos (p.ej. algunos recientes y menosrecientes de organismos internacionales)en los que, afirmándose falazmente que seestaba aplicando la norma implicativa, noera así, porque patentemente no habíaproporción, porque no se había alcanzadola proclamación de la necesidad por unavía de debate contradictorio, o porqueincluso hay vehementes sospechas de

prevaricación (insinceridad y mentira delemisor del acto).

Como ya lo hemos dicho, el encarga-do de la aplicación, en la acepción 1ª,puede también ser un particular. Así, lasleyes y reglamentos pueden imponer alos titulares o gerentes de establecimien-tos abiertos al público el deber de, en lamedida en que un cliente actúe demanera peligrosa para los demás (o parala seguridad pública), expulsarlo. En talcaso, al emitir la orden de expulsión, eltitular del establecimiento está efec-tuando un genuino acto jurídico quehace nacer para el expulsado la obliga-ción de abandonar el local; la constata-ción del comportamiento peligroso esdiscrecional (pero no arbitraria o inmo-tivada, sino susceptible de impugnaciónjurisdiccional).

En vez del rodeo de la acepción 1ª,estamos en la acepción 3ª de la aplica-ción cuando la propia ley lo autoriza ycuando no prevé ningún cauce procesal,sino que deja la aplicación (ahora en laacepción 3ª) a los sujetos de derecho. Unejemplo de automatismo legal se da en lacompensación de deudas. Aquí la aplica-ción se hace ope iuris. Si te debo 300 y túme debes250, la regla jurídica de com-pensación de deudas determina automáti-camente que nuestras relaciones de débi-to se reducen a que sólo te debo 50; nohace falta que ningún juez lo decida.Mas, como esa regla tiene sus limitacio-nes –p.ej. en derecho mercantil y en dere-cho tributario–, ante una deuda mutua enparticular, podría requerirse todavía unaoperación intelectual de subsunción parasaber que la situación entra en el ámbitode la regla de compensación5.

Podemos hallar muchísimos otrosejemplos de aplicación de las normas enlas acepciones 3ª y 4ª. La norma tributa-ria nos impone la obligación de: hacerdeclaración de la renta en la medida enque sea verdad que ganamos al año más


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de tanto; ganamos al año más de tanto(supuesto de hecho); luego (eso lo sabecualquiera) tenemos obligación de hacerla declaración. (Hay una complicacióncon un cuantificador universal implícito,que de momento paso en silencio parasimplificar.) Si sólo lo reconocemos,hemos hecho una aplicación en la acep-ción 3ª. Si lo cumplimos, en la 4ª.

Para cerrar este apartado convienedecir que, cuando se habla de problemasde inaplicabilidad de una norma, puedeestarse aludiendo a diversos tipos de difi-cultades. Si se toma en la acepción 1ª,dificultades para dictar o declarar esaobligatoriedad, por ser los hechos oscu-ros, embrollados, o de ardua y escabrosaconstatación, subsunción o calificación,o por lo duro o injusto que resulte deci-dir o proclamar esa consecuencia jurídi-ca. Si se toma en la acepción 2ª, por obs-táculos prácticos que se interpongan parala ejecución (p.ej. falta de medios, resis-tencias o incluso simultánea vigencia deotras normas que prohíban la ejecución,produciéndose un conflicto normativo).Si se toma en la acepción 3ª, la dificultadpuede estribar en la escasa capacidadrazonadora, o en problemas psíquicos deun cierto grupo de obligados. Y, si setoma en la acepción 4ª, dificultades prác-ticas del tipo que sean, o morales, oincluso conflictos normativos.

El legislador no puede desconocertales dificultades. Fracasa si produce unaobra legislativa que, por chocar conmuchas dificultades, vaya a quedar ina-plicada en buena medida (en cualquierade las cuatro acepciones). A la postre,como veremos, la ley sistemáticamenteinaplicada no es ley.

4. El principio de retro-aplicación

Aplicar es acercar. Aplicar la normaimplicativa es ir de arriba abajo: es pasarde esa norma –aún alejada de la praxis–

a una norma más próxima a tal praxis, odirectamente a la praxis misma (al cum-plimiento o ejecución). ¿En qué es másdistante de la praxis la norma “o(A B)”que “oB”? En que, quien se dispone acumplir la 1ª, tiene que conseguir queA B,lo cual no es todavía una tareaconcreta de hacer que B. P.ej., si A esque uno gane más de mil euros mensua-les y B es hacer declaración de renta, sepuede cumplir A B renunciando alex-cedente de ingresos de rebase 999 euros.La norma oB impone inmediatamente latarea de hacer B. Ante la duda de quéhacer, la obligación implicativa o(A B)deja incógnitas u opciones (al menos enalgunos casos), mientras que la obliga-ción oB orienta decididamente la acción(al menos en ausencia de obligacionescontradictorias con ésa).

Mas, si el camino de la teoría norma-tiva a la praxis pasa por esa aplicación(sea en la acepción 1ª o en la 3ª), el cami-no inverso de la praxis a la teoría busca-rá hipotéticos fundamentos que justifi-quen ese paso, aspirando así a ir de abajoarriba. Esa indagación parece razonablesi queremos averiguar el porqué de laaplicabilidad de las normas. ¿Qué nospermite usar ese principio de aplicación?

Sin embargo, es muy problemáticoque haya fundamento alguno. Nuestraindagación en ese sentido es puramentenegativa. Y, por ende, lo más probable esque el principio de aplicación deóntica sebaste a sí mismo, y que su único funda-mento sea que un ordenamiento que nose rija por esa pauta no es un ordena-miento normativo.

Como muestra de tal indagacióninfructuosa, vamos a preguntarnos si eslógico reconocer las implicaciones inver-sas, o sea, si del hecho expresable como“A oB” podemos razonablemente con-cluir “o(A B)”. Llamemos a esa inferen-cia la “regla de retro-aplicación”.(Podría-mos someter esa regla a restricciones


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como las del principio de aplicación eincluso más severas, p.ej. que “B” nocontenga ninguna ocurrencia de un ope-rador deóntico.)

A primera vista se nos hace raro oenigmático ese procedimiento de retro-aplicación. Sin embargo, es absoluta-mente legítimo preguntarnos si tiene sen-tido y validez. Si una norma imperativade contenido implicativo ha de aplicarse(en las acepciones 1ª, 2ª, 3ª y 4ª), ¿porqué no vamos a conjeturar que todo loque pueda objetivamente describirsecomo una aplicación deóntica lo sea deuna norma?

Si la aplicación de la norma“o(A B)” estriba en que, ante elsupuesto de hecho A, se declare, reco-nozca o cumpla la obligación de B,entonces, suponiendo que, en presenciadel hecho A, se declare, reconozca ocumpla la obligación de B, ¿no podemoscolegir que hay una norma, explícita oimplícita, expresable como “o(A B)”?¿Qué es lo que puede impedir la sime-tría, hacia atrás como hacia adelante?

Algo que puede impedir la simetríaes que no nos hace falta la regla de retro-aplicación. La aplicación sí juega unpapel importante en la vida normativa deuna sociedad, porque, sin ella, la norma“o(A B)” se quedaría inerme e impo-tente, no serviría para nada, si, dado elsupuesto de hecho A, no se siguiera quehay que cumplir B. Mas lo inverso no esverdad. Si, dado A, hay que cumplir B,no perdemos nada por abstenernos decreer que haya una obligación implicati-va de B-en-la-medida-en-que-A.

O sea, esa regla hacia atrás es innece-saria, no juega ningún papel, y sólo sirvea un fin geométrico o estético. Sinembargo, eso todavía no nos dice porqué no podemos admitirla.

Una primera objeción a la regla deretro-aplicación se formularía desde elpunto de vista de una lógica relevantista

o conexivista y consistiría en exigir queel nexo expresado con la conectiva “ “de implicación fuera un vínculo intrínse-co y semántico necesario. Así, paraexcluir la regla de retro-aplicación,podríamos alegar que, aunque, dado elsupuesto de hecho de que España tienemás de 40 millones de habitantes (A), esobligatorio que los poderes públicos deEgipto velen por el bienestar de la pobla-ción (B), no se sigue que sea obligatorioque lo primero implique lo segundo, oque haya una proporción ni nada por elestilo (puesto que jurídicamente soninconexos e independientes); y es queestá ahí faltando ese vínculo intrínseco;el “dado que” sería ahí inapropiado, por-que más bien se trataría de un “y” (deque A y B).

Respondo que: (1) si ese enigmáticovínculo falta en el consecuente, falta enel antecedente, y viceversa; (2) ese vín-culo intrínseco es oscurísimo; y (3) deaceptarlo, también la misma regla deaplicación habría de involucrar ese vín-culo y no la mera relación fáctica. El ter-cer motivo es el decisivo. Nuestra reglade aplicación es extensional y no inten-sional: no involucra ningún arcano, nin-gún lazo oculto entre prótasis y apódosis,sino una mera proporción de grados deexistencia. Así, el art. 1902 CC diceque es obligatorio que, en la medida en queuno, dolosa o imprudentemente, causedaño a otro, repare ese daño6. No hacefalta ningún nexo de abracadabra entre eldaño y la reparación. El nexo obligatorioes meramente de los grados de existencia(del supuesto de hecho del daño doloso oimprudente y de la consecuencia jurídicade la reparación). La regla de aplicaciónpermite, aplicando el art. 1902 CC alsupuesto de hecho A, concluir, comoconsecuencia jurídica, la obligación de lareparación.

Una segunda objeción contra la reglade retro-aplicación sería que tal vez las


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proporciones no son las correctas. Tene-mos un supuesto de hecho, A, y una obli-gación de B; mas quizá no sea cierto queA oB, o sea que esté proporcionado elgrado de obligatoriedad de B al grado derealización de A.

Tampoco convence esta objeción,porque podríamos entonces exigir, paraque valiera la regla de retro-aplicación,que se diera esa proporción, o sea que síestuviera sucediendo que A se realizara alo sumo en la medida en que oB. Y ni porésas va a valer la regla.

Propongo una tercera (y, espero, másconvincente) objeción contra la regla deretro-aplicación, a saber: que toda exis-tencia de una obligación adicionalrequiere una buena razón; a falta derazón, rige el principio jurídico de liber-tad y, por lo tanto, de licitud (licitud dehacer y licitud de no-hacer).

La obligación responde a una necesi-dad social, es una ordenación de la razónencaminada al bien común y promulgadapor el que tiene a su cargo a la comuni-dad. Y, así como hace falta, socialmente,la regla de aplicación, no hace falta la deretro-aplicación.

Y no hace falta porque, en muchoscasos, surgirían obligaciones indeseables.Si de que suceda que A oB (e.d., de quese dé la obligatoriedad de B en un gradoigual o mayor que aquel en que de hechosuceda que A), si de eso pudiéramos infe-rir la obligatoriedad de A B,¿se manten-dría esa inferencia cuando deje de ser ver-dad que A oB? Está claro que, demantenerse, se seguirían absurdos (en unaserie de casos cuya elaboración imagina-tiva se deja como ejercicio al lector). Y,de no mantenerse, hay que percatarse deque, entonces, la verdad del consiguiente,o(A B), es parasitaria respecto a la deA oB y no enriquece nada en absoluto elacervo jurídico.

Por consiguiente, no vale la regla deretro-aplicación. No es por ahí por donde

vamos a poder ir de abajo arriba, ademásde que, suponiendo que valiera esa reglade retro-aplicación, tampoco nos brinda-ría una justificación de la aplicación.

5. Otros intentos fallidos de fundamentación

Descartada la retro-aplicación, podría-mos fuñar en pos de alguna otra fórmulasofisticada y astuta que sirviera de fun-damentación al principio de aplicación.P.ej. podemos imaginar que, si vale eseprincipio, es porque tiene que valer, osea porque hay una ley no promulgadaque nos impone razonar así. Podría ser elprincipio de implicación lógico-deóntica,PILD, a saber: “o[o(A B)⊃(A oB)]”.Usando los axiomas y las reglas de infe-rencia del sistema LJ bosquejado en elAnejo de este artículo, concluiríamos (conalgunas restricciones) que de “o(A B)”se sigue “o(A oB)”. Es decir, que laaplicación deóntica sería obligatoria.

Mas nos topamos con dos dificulta-des. La una es que PILD no nos ahorra elprincipio de aplicación, lo cual significauna pérdida de economía lógica. Y lasegunda dificultad es que, usando PILDmás el principio de aplicación, de“o(A B)” concluimos “A ooB”. Esaconclusión es sumamente inquietante,porque impone nuevas obligaciones (ypor ende nuevas prohibiciones). De laobligación de reparar el daño causado,más el supuesto de hecho de haberlo cau-sado, se sigue la obligación de tener laobligación de reparar ese daño. Cual-quier obligación condicional (o, másexactamente, implicada por un supuestode hecho en virtud de una obligaciónimplicativa) acarreará la obligación detener ese deber (y no sólo de cumplirlo).

Creo que en general ese resultado esindeseable y perturbador. Nos basta conque el causante del daño tenga queindemnizar a la víctima; no queremos


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para nada que, además, tenga que tenerque indemnizarla. Si paga, se extingue suobligación de pagar. ¿Se extinguiría tam-bién su presunta obligación de tener quepagar? Si no se extingue, la situaciónresultante es inaceptable; si se extingue,eso parece indicar que era ociosa tal obli-gación adicional.

No estoy diciendo con ello que seanrechazables todas las reglas que nos lle-ven a apencar con operadores deónticositerados. Castañeda pensó que carecía desentido decir cosas como que una obliga-ción es lícita o es obligatoria o que unaautorización lo es7. No creo que sea así.Hay un principio de derecho internacio-nal privado que somete el exequatur deuna sentencia extranjera a la condiciónde que “la obligación para cuyo cumpli-miento se haya procedido sea lícita enEspaña”8. Tiene perfecto sentido decirque nuestro ordenamiento prohíbe cier-tas obligaciones.

Sin embargo, han de ser tasadas ysopesadas las iteraciones que admita-mos; hemos de evitar la inflación. Creoque algunas son plausibles, como la deque es lícito todo aquello cuya ilicitudesté prohibida (principio de involutivi-dad deóntica); y que aquello que el orde-namiento jurídico reputa obligatoria-mente obligatorio es ya obligatorio;9 yque sólo es obligatoria una conducta enla medida en que es lícito que sea obli-gatoria. En tales casos, hay razones con-vincentes e independientes a favor de queun operador caiga bajo el alcance de otroen un principio lógico-jurídicamenteválido.

No hay razones independientes (o lasdesconoce el autor de este artículo) parasostener que la obligación condicional deuna conducta implique la obligatoriedadde esa obligación (lo cual ya se aproximapeligrosamente a un principio indesea-ble, “oA ooA”: quien tiene que ira lacárcel tiene que tener que ir a la cárcel).

Eso nos hace ver que, a pesar de lascautelas, PILD es una regla inadecuada,que haremos mejor en no abrazar.

Para no alargar este artículo voy asaltar la consideración de otras fórmulasque podríamos pergeñar a título de fun-damentaciones del principio de aplica-ción, advirtiendo únicamente que, de haberalguna enunciación aceptable de talfundamentación, habrá de colmar losrequisitos siguientes: claridad, atractivo,plausibilidad, no ad-hocidad y no agra-vamiento (o sea, no imponer obligacio-nes innecesarias).

Al no haber prosperado ni el PILD nininguno de los otros principios quehemos barajado y desmenuzado (omitoaquí los detalles por motivos de breve-dad), no se perfila ningún camino de jus-tificación o fundamentación de abajoarriba por el cual podamos encontrar unaregla o un principio más básico que el deaplicación, y que venga a servirle de avalo garantía. Y es que, seguramente, nonos hace falta.

6. La singularidad lógica del principiode aplicación

Hay una buena razón para que, de entrelos estudiosos de la lógica deóntica, elmalogrado Héctor Castañeda haya sidoel único (antes de la puesta en pie denuestros sistemas de lógica juridicial) enasumir principios como el de aplicación(pero también el de retro-aplicación)10.Castañeda asumió ese principio porquese percató de su interés práctico (com-prendiendo que, sin un principio como elde aplicación, sencillamente las normasimplicativas no tendrían aplicación);pero pudo asumirlo porque se basó enuna ontología dual de practiciones y deestados de cosas, o hechos. Una practi-ción sería un contenido enunciativo sus-ceptible de acción humana. Lamentable-mente hay objeciones fuertes contra esa


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dicotomía (al igual que contra tantasotras), no sólo desde el punto de vistaontológico, o metafísico, sino tambiéndesde el punto de vista de la misma apli-cabilidad práctica de la lógica deóntica.(No hay más espacio reservable en esteartículo para continuar esa discusión.)

La orientación doctrinal de Castañe-da siempre fue muy sui generis (comosin duda loes la de nuestra propia lógicajuridicial, cuyo sesgo idiosincrásico nopasa desapercibido para nadie.) Lasdemás escuelas han seguido otros itine-rarios, la mayoría de las veces calcandola lógica deóntica sobre un sistema delógica modal y así leyendo el operadordeóntico, “Es obligatorio que” como“Sucede en todos los mundos deóntica-mente correctos que” (por mucho queesa corrección lo sea desde el punto devista de un determinado legislador). Eseoperador, “o”, venía así entendido comoel operador de necesidad alético-modal,el cuadrado de las notaciones simbólicasusuales, que a su vez (y en concordanciacon la lectura propuesta) guarda estrechasimilitud con un cuantificador universal.

En muchos sistemas de lógica cuanti-ficacional (tal vez en casi todos) vale loque se llama el “principio de desprene-xación”, nombre que cubre una opera-ción muy sencilla, la que habilita a pasarde un aserto “∀x(A B)” a otro aserto“A ∀xB” en el supuesto de que en“A”no haya ninguna ocurrencia agazapa-da (libre) de la variable “x”. Ese princi-pio permite acercar el cuantificador a laparte del enunciado total donde verdade-ramente juega su papel, la apódosis “B”,puesto que (en la hipótesis dada) a laprótasis “A” no la afecta (es vacua conrespecto a ella). Más en general, eseprincipio es un caso particular de unprincipio de distribución cuantificacio-nal: “∀x(A B) (∀xA ∀xB)”. Enuna serie de lógicas modales (no entodas) tenemos algo similar: si es una

verdad necesaria que, si A, B, entonces,si es una verdad necesaria que A, es tam-bién una verdad necesaria que B.

En las lógicas deónticas de inspira-ción modal, se repitió lo propio:“o(A B) (oA oB)”. Ese principio dedistribución deóntica es inaceptable ennuestros sistemas de lógica juridicial y esrechazable si la lógica deóntica va atener un interés para la praxis jurídica. Esobligatorio que, en la medida en queAbrán sea inocente, sea absuelto. YAbrán tiene obligación de ser inocente.Mas no hay una obligación de absolver-lo –si, de hecho, ha quebrantado esa obli-gación de no-culpabilidad.

Al rechazar el principio de distribu-ción deóntica, nos dimos cuenta de quenecesitábamos algo en su lugar; algomucho más práctico y eficaz, pero sintales consecuencia deletéreas. Y fue elprincipio de aplicación. Mas el principiode aplicación suena como algo tremen-damente heterodoxo, por no decir para-dójico, desde ese paradigma de la lógicadeóntica calcada sobre la modal, porqueparece mezclar churras con merinas.Dada una norma imperativa de contenidoimplicativo, o(A B), nos habilita a con-cluir que un mero supuesto de hecho,A,implica una consecuencia normativa,oB. O sea, que los hechos influyen en losderechos, en vez de que lo fáctico y lonormativo habiten en sus respectivosmundos, el sublunar de lo que sucede odeja de suceder y el celestial de lo quedebe o no debe suceder (por mucho queese deber sea relativo a los mandatos deun legislador determinado)11.

La visión separatista de lo fáctico ylo normativo fue característica, claroestá, de casi toda (o de toda) la lógicadeóntica que se ha construido fuera denuestra particular escuela de lógica juri-dicial; pero también ha sido asumida sinpestañear por el normativismo de Kel-sen, en cuyo sistema juega el papel de


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una presuposición insoslayable, sin lacual se derrumbaría la propia empresateorética del normativismo12.

Justamente es un rasgo original denuestra escuela de lógica juridicial habersuperado esa separación13. Lo fáctico ylo normativo se influyen14. Eso es lo queda pie a la aplicabilidad de las normasjurídicas, a saber: que las situacionesjurídicas existentes dependen no sólo delos preceptos del legislador (y de princi-pios jurídicos no promulgados, sin loscuales no puede sostenerse un sistemanormativo mínimamente congruente ycompleto), sino también de qué hechosacaezcan o dejen de acaecer.

7. El nexo entre lo normativo y lo fáctico

Una objeción contra el principio de apli-cación que se nos ha formulado es que, sila norma imperativa de contenido impli-cativo más un supuesto de hecho entra-ñan la existencia de una situación jurídi-ca, entonces, por modus tollens, esanorma más otra situación jurídica(justa-mente su contradictoria) entrañan unaconsecuencia fáctica. O sea –continúa elobjetor– que podemos saber qué pasa enla realidad simplemente sabiendo quédebe o no-debe pasar. Y eso abre unacuriosa vía de indagación de la realidadempírica, a saber: escrutar las situacio-nes jurídicas.

Contesto que efectivamente es así:dada una cierta combinación de situacio-nes jurídicas, es seguro que también seestán dando, o se han dado, unos supues-tos de hecho. Y eso es así porque, de nodarse (en absoluto) esos supuestos dehecho, tampoco serían ésas las situacio-nes jurídicas.

Así, volvamos al art. 1902 CC: es obli-gatorio que, en la medida en que uno–digamos Diego–, mediante culpa o negli-gencia, cause un daño a otro –digamos

Celedonio–, repare el daño causado.Supongamos la siguiente situación jurídi-ca, a saber: que le es lícito a Diego nopagar nada a Celedonio. De ese par depremisas, ambas normativas, podemosinferir una conclusión fáctica: que Diegono ha causado ningún daño a Celedonio(o, si le ha causado un daño, será uno decaso fortuito o fuerza mayor, o sea uno enel que no hayan intervenido para nada nimala intención ni descuido reprobable).

– Mas ¿no es como un milagro que delo normativo salga lo fáctico? ¿Quévarita mágica tiene lo normativopara subvertir los hechos (como elpoderoso amor tiene, para Juan deMena, maneras para trastornar lafe)?

– No hay ningún milagro. Lo que pasaes que el surgimiento de una deter-minada situación jurídica –concreta-mente el estar libre Diego de tenerque pagar nada a Celedonio– depen-de de la concurrencia de un supues-to de hecho, a saber: el de que Diegono haya causado daño a Celedoniocon dolo o imprudencia.

– Objeción: no es así. Puede que lehaya causado el daño, pero se hayaextinguido ya la obligación depagar, sea porque el propio Diegohaya satisfecho la indemnización oporque lo haya hecho un tercero15.

– Evidentemente, el precepto del CChay que interpretarlo adecuadamen-te. `Haber causado un daño con cul-pa o negligencia’ ha de leerse en elsentido de `un daño no reparado’. Siel pago propio o ajeno extingue esadeuda, ello significa que la normaque, para abreviar, hemos expresadocomo lo hemos hecho (parafrasean-do al CC) habría de enunciarse, pormor de exactitud, de manera máscompleja (algo así como: es obliga-torio que el que cause daño a otro,


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interviniendo culpa o negligencia,sin que ese daño esté reparado, repa-re el daño). Sea como fuere, paranuestro actual propósito eso essecundario; lo esencial es que de unmanojo de normas y situaciones jurí-dicas se sigue la factualidad de unoshechos, aunque sea una factualidaddisyuntiva (la de que o Diego no hacausado el daño, o ha sido por fuer-za mayor, o ya ha indemnizado uotro ha terciado pagando por él).16

8. Aplicación y subsunción

En nuestro análisis del principio de apli-cación nos hemos referido ya a la sub-sunción, pero ésta conlleva algunas com-plicaciones y dificultades que hemos deabordar.

Estamos en presencia de una normade contenido implicativo también cuan-do aquello que tenemos delante es unacuantificación universal de una fórmulaasí. O sea, son, para nuestro propósito,también normas de contenido implicati-vo las del tipo “∀xo(A B)”.

Hay fórmulas cuantificacionales deotro tipo conexo, las “o∀x(A B)”. Maséstas suscitan unas dificultades adiciona-les, que se les han escapado a quienes(adictos a los paradigmas de la lógicadeóntica estándar) han creído, equivoca-damente, en el principio de simplifica-ción deóntica (a saber que es válido“o(A∧B) oA”). No es así: la obligacióndeadoptar a los dos hermanos gemelos(en un supuesto de hecho de haber adqui-rido ese compromiso) no implica la deadoptar al uno si uno se abstiene total-mente de adoptar al otro, porque el cum-plir nada más con un conyunto es peorque no cumplir con ninguno. Dado queun cuantificador universal es como unaconyunción potencialmente infinita oindefinida, la obligación de que todostengan una conducta no implica la de

cada uno a tener esa conducta hagan loque hagan los demás, porque la obliga-ción individual de conducta puede estarcondicionada al cumplimiento de losdemás, o de varios o muchos de ellos.

Pues bien, supongamos una normacuantificacional, “∀xo(A B)”. Y ahorasupongamos un hecho, C. Subsumir C enel supuesto general de hecho de dichanorma estriba en percatarse de que C esuna instancia de A. P.ej., si “A” es “unoagrede a otro”, C puede ser “Pompeyoagrede a César”. Las operaciones mássencillas de subsunción no pasan de serun ejercicio de primer trimestre del pri-mer año de iniciación a la lógica, pero anadie se le oculta que, en la práctica, hayque acudir a muchas paráfrasis, reformu-laciones e interpretaciones para obtenerformulaciones que se plieguen satisfac-toriamente a esa aplicación (que tienealgo de plegamento o de regimentación).

Así pues, esa subsunción por merasingularización conlleva una operaciónintelectual que no es la mera constata-ción de C, sino la averiguación de que Ces un caso de A; averiguación sencillísi-ma en los ejemplos escolares y que se vahaciendo ardua o dudosa en la vidaforense (aunque esperamos que los árbo-les no nos impidan ver el bosque).

Pero la verdadera subsunción com-pleja se da cuando lo que se constata esD, y hace falta una operación intelectualmás complicada para determinar que Des C y, por lo tanto, un caso de A.

Así, volvemos a nuestro ya manidoart. 1902 del CC: toda persona está obli-gada a, en la medida en que, culposa-mente, cause daño a otra, indemnice esedaño. Constatamos D, a saber: que Isidroha dejado bloqueado a Ignacio en la esta-ción de tren (por una negligencia a lahora de conectar la electricidad de lostornos) y, así, Ignacio, que iba a pasar unconcurso de acceso a una plaza de profe-sor titular con buenas esperanzas, no ha


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podido hacerlo, de resultas de lo cual hasufrido un grave lucro cesante (más qui-zá daño emergente, como puede ser unadepresión nerviosa y la ruptura con sunovia).

La situación así descrita, D, ¿es uncaso de C, o sea de que tal persona con-creta, Isidro, cause a otra, Ignacio, undaño por culpa o negligencia, y que esedaño sea la sucesión de desgracias máslo que Ignacio dejará de ganar? Para res-ponder afirmativa o negativamente hayque hacer un razonamiento deductivo, enel que se aducirán premisas mayores,que siempre pueden ponerse en duda.Cada extremo de la descripción puedeser objeto de discusión. Mas, admitidoslos hechos que hemos supuesto, D, gene-ralmente concordaríamos en que se tratade un caso particular de un causar dañoimprudente o negligente (aunque lanoción de negligencia tiene unas notasnormativas). O sea, por esa operación desubsunción llegamos a la conclusiónde que D es C. Y así, C es un A; por aplica-ción lógico-juridicial, resulta obligatorioque E, donde E es que Isidro (en concre-to) indemnice (en concreto) a Ignacio, locual es una instancia de B (subsumibleen B en tanto en cuanto D lo sea en A).

De hecho la subsunción es más com-plicada, porque ha de tratarse de indem-nizar ese daño, lo cual determina que laformalización adecuada involucraría otracuantificación, en la que el campo devariación serían efectos dañinos, p.ej.;creo que es lícito prescindir aquí de talescomplicaciones, porque no estamos anteun ejercicio preciso de formalizaciónlógico-jurídica.

Todas esas complicaciones no sonóbice al principio de aplicación, sino jus-to al revés: sólo tienen sentido en lamedida en que vengan a modular lasaplicaciones del principio de aplicación.

Sin un principio o una regla que estéen la cercanía de nuestro principio de

aplicación, no se ve de qué servirían lasoperaciones de paráfrasis, interpretacióny subsunción directa o indirecta. Todoeso sirve de algo y juega un papel en lavida jurídica si hay un principio o unaregla de lógica jurídica que nos habilitepara desplazar el operador deóntico deobligación de la fórmula implicativatotal a la apódosis, una vez que tenemosel supuesto de hecho –la prótasis– quehemos conseguido determinar gracias aesas operaciones subsuntivas y anejas.

9. La obligación de cumplir la normavigente

Las reflexiones de anteriores apartadosnos han llevado a ser escépticos con res-pecto a la posibilidad de hallar una fun-damentación o una justificación de lasoperaciones aplicatorias, o sea las quefiguran como acepciones 1ª, 2ª, 3ª y 4ª dela aplicación normativa (según se pre-sentaron en el 2). Sin embargo, tal vez labusca era innecesaria. Para dividir ladificultad, empezamos por lo más fácil,que es ver si efectivamente hace faltaalguna justificación especial en lo tocan-te a la aplicación en las acepciones fina-les, en aquellas en las que aplicar escumplir, o sea la 2ª y la 4ª.

Veámoslo primero con la 4ª. Supone-mos la norma o(A B) y el supuesto dehecho A(o uno que hemos subsumido enA). Y se trata ahora de aplicar en el sen-tido de cumplir; o sea, dando ya por des-contada la aplicación en la acepción 3ª,el obligado tiene que dar el último pasode la aplicación, que es cumplir. Cumplir¿qué? ¿Cuál obligación concreta se tratade que cumpla? Cualquiera de las dosobligaciones: sea la implicativa, o(A B),sea la consecuencia jurídica, oB (dado elsupuesto de hecho A). Para cumplir sólotiene que hacer una cosa: B.(Dejo delado la complicación de que tiene quehacer un poco más, a saber: B en una


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medida igual o superior a aquella en quesucede que A). Realizando la conductaB, el agente de quien se trate a la vez rea-liza A B (con esa salvedad sobre losgrados de realización). No hay, pues,ninguna obligación adicional de cumplirla norma vigente; basta con la normavigente, que es una norma imperativa.

La obligación de aplicar la vigentenorma jurídica, o(A B), por lo tanto, sereduce, en esa acepción 4ª, a la propianorma más la existencia del supuesto dehecho, lo cual determina la existenciade la situación jurídica oB. Cualquiera delas dos normas, la abstracta y general,o(A B), y la concreta y particular, oB,determinan ya de suyo la conducta que elobligado tiene que hacer.

El caso de la acepción 2ª es un pocomás difícil, porque el juez o la autoridadadministrativa en cuestión tiene ahí queejecutar o hacer ejecutar la obligaciónpreviamente constituida o declarada enun acto jurídico. ¿De dónde sale esa obli-gación de ejecución? No hemos halladoningún principio o fundamento más bási-co, pero tal vez no nos haga falta. Laobligación de ejecución la impone en esecaso el ordenamiento jurídico como unaobligación adicional, para no dejar lasdecisiones que crean o declaran situacio-nes jurídicas en papel mojado. Aquí nosencontramos con una meta-regla, o unaregla metajurídica, que vincula la validezo vigencia del derecho con su eficacia.Para el propio Kelsen un ordenamientojurídico amplia y duraderamente ineficazcesa de existir (es la pequeña hendiduraque él deja en su tabique separador de lofáctico y lo normativo).

Desde una perspectiva como la aquídefendida, en la cual lo fáctico y lo nor-mativo se hibridan entre sí, una normapersistentemente ineficaz es abrogada ode hecho nunca entra en vigor. Nuestroenfoque de entremezcla fáctico-normati-va se casa muy bien con el democratismo

jurídico de Joaquín Costa, para el cual elpueblo es siempre un co-legislador. Paraque una ley adquiera vigencia y la man-tenga, es menester el consentimientopopular (aunque sea bajo coacción, o seano-libre). El promulgador de la norma(o, más bien, del precepto) la somete adreferendum.17

Sabido lo cual, el legislador tiene latarea de velar para que no se queden ine-ficaces ni las normas generales ni lasconcretas (un fallo es una norma singulary concreta). O sea para que se cumplan.Y por eso es tarea de los órganos admi-nistrativos y jurisdiccionales –según laspautas procedimentales que sean delcaso– mandar y hacer ejecutar las deci-siones en las que se han establecido odeclarado situaciones jurídicas; o sea,hacer cumplir las normas. Esa acepción2ª es, pues, la de aplicar, no en el sentidode cumplir, pero sí en el de hacer cumplir(que a su vez es un cumplimiento de otranorma, aquella que impone al juez o alfuncionario administrativo una tarea dehacer ejecutar la decisión previamenteadoptada.)

Pasamos a la acepción 3ª. Aquí nonecesitamos tampoco ninguna obliga-ción. La mera lógica jurídica pasa de laobligación implicativa o(A B), dado elsupuesto de hecho A, a la obligación oB.No hace falta ninguna obligación depasar. Es obra de la propia lógica, esobra de la naturaleza misma de las cosas,que, dada la obligación implicativa ydado el supuesto de hecho A, se siga laobligación oB, y eso tanto si el obligadolo sabe como si lo ignora, tanto si le con-viene como si no, tanto si le gusta comosi le desagrada, tanto si lo reconocecomo si se llama andana.

De todos modos, ya vimos que depoco serviría buscar una obligación másfundamental de razonar con lógica, por-que un Aquiles interesado en no alcanzara la tortuga siempre podrá alegar que, a


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sabiendas de todo eso, no llega a la con-clusión, porque le haría falta un paso pre-vio (una meta-regla de inferencia, y antesuna meta-meta-regla y así al infinito).

Nos queda, pues, la acepción 1ª. Yaquí, de nuevo, mal haremos en buscarun fundamento lógico. Dado un supues-to de hecho y dada una obligación decontenido implicativo, el fundamentode la obligación del juez de declarar ocrear una situación jurídica no viene deotra fuente que de un mandato adicionaldel ordenamiento jurídico, que le imponeesa obligación.

Desde luego, el ordenamiento lo hacecon una buena razón, en todos aquelloscasos en los que la subsunción es proble-mática y sujeta a controversia (ya sea porel mero reconocimiento de los datos fác-ticos, ya sea por su subsunción y califi-cación jurídica) o en los que el juez ha deactuar con un poder arbitral, lo cual sig-nifica que, entonces, entre los supuestosde hecho está la convicción del juzgadorde la justicia de la decisión arbitral. (P.ej.en un divorcio, la condena concreta alpago de una pensión compensatoriadeterminada, dados los hechos y dada lanormativa aplicable). Sería vano buscarese poder jurisdiccional en otra fuenteque en aquellas normas procesales queimpongan esos deberes al juez.

Eso sí, el legislador ha establecidotales normas procesales para que las nor-mas se apliquen (en todos los sentidos)y, por lo tanto, a la postre, se cumplan,porque forma parte de su misión comolegislador hacer que se cumpla la ley (yno sólo que ésta corresponda en suredacción a un ideal de justicia).

10. El principio de Hamurabí y la obligación de cumplir

Nuestra reflexión precedente nos ha lle-vado a conclusiones económicas, pres-cindiendo de una obligación adicional de

aplicar la norma, salvo en los casos enque, por tratarse de una aplicación en lasacepciones 1ª o 2ª, hay otra norma–generalmente procesal– que impone laaplicación como medio para el fin delcumplimiento.

Pero, puesto que, a la postre, aplicares cumplir (o dar pasos que son menesterpara el cumplimiento), la obligación deaplicar la norma jurídica vigente podría-mos buscarla (y será un último intento)en otra norma implicativa de caráctergeneral, que muchas veces encontramosdispersamente formulada en los códigos.

Los compiladores o codificadoressuelen tener la preocupación de que lossujetos jurídicos se percaten de que loasí compilado es una norma, tiene fuer-za de obligar, y por eso añaden frecuen-temente una cláusula adicional que vie-ne a decir algo así como que hay queaplicar todo lo que manda el código.Una cláusula que puede leerse ya (si nosotorgamos una cierta libertad de pará-frasis) en el Código de Hamurabí, por locual voy a bautizar así este principio nor-mativo, que establecería esa obligación:o(oA A).

Los sistemas de lógica deónticaestándar no solieron recoger el principiode Hamurabí en su arsenal deductivo,aunque alguno sí lo hizo. En los modeloskripkeanos asociados a esas lógicas seformuló la condición adecuada para quese cumpliera ese axioma, de lo cualpodemos prescindir aquí (puesto que, detodos modos, esos modelos se quiebranen nuestra construcción en la cual lo nor-mativo depende en parte de lo fáctico,según lo hemos expuesto más arriba).

El principio de Hamurabí añade, paracada obligación legal, oA, una obliga-ción adicional, o(oA A). Ese principiosuena a vacua tautología, y no lo es.Podríamos enunciarlo en román paladinocomo “Se debe hacer lo que se debehacer” y tal formulación acentúa ese aire


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de tautología. Fíjese, empero, el lector enque el análisis de tal enunciado es éste:“Se debe hacer esto: hacer lo que se debehacer” (y no “Lo que se debe hacer sedebe hacer”, o sea “oA oA”). Es como,en lo alético-modal, decir que necesaria-mente lo necesario sucede (que no es lomismo que decir que lo necesario esnecesario).

Pero ¿sirve de algo el principio deHamurabí? Sí sirve, mas sirve demasia-do. El primer servicio que podríamosbuscar es que, identificando (para sim-plificar) la aplicación con el cumpli-miento de la ley, lo que nos dice esteprincipio es que hay que aplicar la ley. Osea, este principio nos brindaría un fun-damento puramente lógico-jurídico depor qué hay que aplicar la ley, a saber:que ello es una verdad del sistemacorrecto de lógica jurídica.

Además, el principio no carece deatractivo. Su aire incluso de tautologíacuando uno lo escucha por primera vezes un indicio de que, lejos de parecerabstruso o chocante, da la impresión deuna obviedad, como corresponde a lasverdades lógicas (que son obvias hastaque dejan de serlo al vérseles el intríngu-lis). Conque su aparente inserción en loscódigos podría explicarse como una lla-mada de atención del legislador, queestaría meramente recordando una ver-dad de Pero Grullo, de esas que, de purosabidas, corren el peligro de olvidarse.

Filosóficamente podemos justificarel principio de Hamurabí analizando loque dice: lo que dice es, equivalente-mente, o(A lA) (donde la `l’ es el ope-rador de licitud, evidentemente definido“lA” como “~o~A”, o sea la licitud es lano prohibición). Y así formulado vemosque lo que se está diciendo es que esobligado no hacer una cosa más que enla medida en que sea lícita; abstenersede hacerla en la medida en que estéprohibida.

Una objeción contra el principio deHamurabí es que su atractivo inicial seesfuma cuando lo leemos hacia atrás; loque nos está diciendo, visto así, es que esobligatorio que una obligación existasólo en la medida en que se cumpla. Osea, el principio está imponiendo a cadaobligación jurídica un deber metajurídi-co, el de obligar sólo en la medida en quese cumpla de hecho la obligación. Y nodeseamos que un principio lógico sujetea las obligaciones jurídicas a ese constre-ñimiento, que significaría que la normatiene que ajustarse a las situaciones fác-ticas y no al revés.

Sea ello como fuere, una razón deci-siva para repudiar el principio deHamurabí es que, junto con otros prin-cipios y reglas de nuestra lógica juridi-cial, acarrea una consecuencia inadmi-sible, a saber: que todo hecho existentees lícito (“A lA”). Para obtenerlo usa-mos, primero, el principio de aplica-ción [o(A B)⊃(A oB)]; y luego elprincipio de involutividad deóntica(“olA lA”: lo obligatoriamente lícito eslícito; o, con otras palabras: lo obligato-rio es lícitamente obligatorio: “oA loA”).Ni siquiera podríamos bloquear esa con-clusión exigiendo para “A”, en el princi-pio de Hamurabí, que no hubiera ningu-na ocurrencia de ningún operadordeóntico (que “A” fuera puramente fácti-ca). Esta razón es decisiva. O está mal elprincipio de aplicación (sin el cual lasnormas son inaplicables), o lo está el deinvolutividad deóntica (sin el cual habríaobligaciones ilícitas) o hay que deciradiós al principio de Hamurabí. Y estoúltimo es lo que haremos.

Para rematar esta discusión del prin-cipio de Hamurabí, diré que la introduc-ción de obligaciones adicionales tienesiempre que estar justificada, en virtudde la suprema regla de libertad, a saber:que lo que no haya buenas razones paraque esté prohibido ha de estar permitido


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(una regla que preside toda nuestra cons-trucción tanto en el plano jusfilosóficocomo en el formal). Si hay tantos moti-vos de sospecha frente al principio deHamurabí –que ciertamente impone unfardo deóntico adicional–, hay (en laduda) un buen motivo para no asumirlo.

11. La aplicación de normas permisivas

Si las lógicas deónticas estándar ya care-cían de un principio de aplicación deón-tica (cuya carencia apenas compensabancon el principio de distribución deónti-ca), más alejadas todavía estaban de con-siderar la validez de principios distributi-vos, o similares, en los que el operadorprefijado a la fórmula implicativa fuerael de licitud. Por el contrario, la lógicajuridicial (puesta en pie por el equipoJuriLog) recoge en su arsenal deductivoprincipios en los cuales el operador delicitud es el que gobierna la fórmulaimplicativa antecedente; en realidad –ysin hacer ningún dogma de tal paridad–esta lógica tiende a establecer un ciertoparalelismo entre las inferencias queinvolucran a los dos operadores, el deobligación y el de licitud.

Llamaré `principio de aplicación per-misiva’ a éste: “l(A B)⊃[A lB]”. Es unprincipio exactamente paralelo al princi-pio de aplicación deóntica, o principio deaplicación a secas (por antonomasia).

Este principio de aplicación permisi-va se presta a una partición similar a ladel principio de aplicación deóntica. Enunos casos, el derecho a la conducta oprestación B se deduce directamente delsupuesto de hecho A cuando tiene vigen-cia la norma permisiva l(A B),una nor-ma que autoriza a la conducta B en lamedida en que se esté dando el supuestode hecho A. Cuando es palmaria la cons-tatación de ese supuesto de hecho, A,cualquier sujeto de derecho afectado está

así lógicamente habilitado a concluir quele es lícita la conducta B (o que tienederecho a la prestación B). En los casosen que el legislador sabe que esa consta-tación es problemática, controvertible, oque requiere una subsunción y califica-ción jurídica, reserva a ciertas personas(públicas o privadas) la potestad de esta-blecer que se da el supuesto de hecho y,por consiguiente, declarar la situaciónjurídica expresable como “lB”.

Sin embargo, la gran diferencia entrelos dos principios es que una obligaciónse cumple y una permisión se ejerce o sedisfruta. Y no es obligatorio ejercerla. Eltitular del derecho en cuestión, el sujetoactivo de la norma permisiva “l(A B)”,al constatar A, puede saberse con dere-cho a B. Si efectivamente realiza esaconducta, B, ejercita tal derecho, mas nocumple nada. Eso hace que, de cara a losdestinatarios finales del derecho, el prin-cipio de aplicación permisiva no puedatener la misma relevancia jurídica que suhermano gemelo, el principio de aplica-ción deóntica.

Muy distinto es el caso con respectoa la administración, a los tribunales y aaquellos particulares que, en su ámbitode actividad privada, ejerzan alguna fun-ción de autoridad. Porque a ellos incum-be, ante la norma permisiva “l(A B)” yante la existencia del hecho A, declarar-la situación jurídica “lB”, y concomitan-temente los deberes ajenos de no-vulne-ración (por el principio lógico-jurídicode no impedimento, que ampara el ejer-cicio de cualquier derecho frente a intro-misiones ajenas). Y, declaradas las obli-gaciones ajenas de no impedimento,eventualmente se pasa a la acepción 2ª:hacer que se ejecuten.

Cuando la norma establece que es líci-to, para cualquiera que alcance los 18años y sea español, votar en las eleccionesgenerales, se sigue –por pura lógica jurí-dica– que la constatación del supuesto de


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hecho de que Asunción ha alcanzado los18 años y es española acarrea un derechosuyo a votar, que incumbe a los funcio-narios tomar en cuenta y respetar (con laoportuna inscripción en el censo electo-ral y sus consecuencias jurídicas).

Notemos, para cerrar ya este aparta-do, que en la vida jurídica se dan itera-ciones y encabalgamientos de operado-res. El ordenamiento jurídico no sólootorga a cada uno el derecho a, en lamedida en que alcance esas condiciones,votar, sino que lo establece como underecho obligado (lo cual no significa underecho de ejercicio obligatorio, quepasaría a ser un derecho-deber, una obli-gación). Podemos formularlo como“ol(A B)”. Es un derecho, pero ademáses obligatorio que exista tal derecho (loes porque así se lo impone la constitu-ción a la propia ley electoral). Usandosucesivamente los dos principios de apli-cación obtenemos: “A olB”. Quienreúna esas condiciones forzosamente estitular del derecho de voto. En los casosen los que el reconocimiento de la próta-sis, A, tiene que superar una controversiay necesita una oportuna y autorizadacalificación jurídica, será competenciadel juez zanjar y, a fuer de tal, decidir laconsecuencia jurídica, “olB”, o sea elinviolable derecho de voto de la personaen cuestión.

12. El principio de limitación

Sabemos que hay una regla metajurídicaválida (en virtud del principio jusfilosó-fico de libertad) que es como un princi-pio occamiano de economía: las obliga-ciones no deben multiplicarse sinnecesidad. Eso nos hizo descartar másarriba el principio de retro-aplicación,“(A oB)⊃o(A B)”.

Mas, en cambio, la permisión se pre-sume (por la regla de libertad); y, por lotanto, no se oponen tales obstáculos a la

aceptación de un principio de retro-apli-cación permisiva, “(A lB)⊃l(A B)”.Lo llamaré `principio de limitación’.

Ese principio parece perfectamenteasumible en una reelaboración de nues-tra lógica juridicial. Es equivalente aeste otro: “(oA B)⊃l(A B)”. Y loque viene a decirnos es que, cuando laobligación de realizar una conducta nosupera un cierto grado, es lícito que esaconducta se realice sólo hasta ese gradoy no más. O, alternativamente, que,cuando, en la medida en que se reúnanciertas condiciones, se tiene derecho arealizar una conducta, se tiene tambiénderecho a esto: realizar esa conducta enla medida en que reúna uno esas condi-ciones.

En el nuevo sistema de lógica juri-dicial, LJ, propuesto en el Anejo deeste artículo ese principio de limitaciónse deduce, como teorema, de la ley delmismo nombre. En ese sistema, la dife-rencia (que convencionalmente adopto)entre leyes y principios estriba en quelas leyes son verdades deónticas, o season normas no promulgadas, que seincorporan al ordenamiento jurídicoindependientemente de la voluntad dellegislador. Mas de esa ley de limitaciónsale su principio homónimo, con ayudadel principio de aplicación permisiva.

Como instancia de este principiopodemos poner la siguiente. Suponga-mos que, en la medida (al menos) enque Madagascar se abstiene del arma-mento atómico, tiene derecho al uso deenergía nuclear; de ahí se sigue (pordicho principio) que le es lícito losiguiente: usar energía nuclear en tantoen cuanto se abstenga del armamentoatómico.

Entre los supuestos de hecho puedehaber estados de cosas normativos. Lofáctico no excluye lo jurídico, ya que unhecho puede ser normativo o no (e,incluso –cuando no es propia o estricta-


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mente normativo– puede comportar unadescripción con notas normativas). Deahí que una instancia del principio delimitación sería ésta: En la medida enque permanezca en vigor la ley dearrendamientos urbanos, o LAU, elcasero puede subir periódicamente elalquiler al inquilino; luego es lícito que,en tanto en cuanto siga vigente esa ley,el casero incremente periódicamente elalquiler. Vemos en qué sentido se tratade una retro-aplicación, o aplicación alrevés. No tratamos de averiguar si elcasero tiene derecho a subir el alquiler,sino que partimos de que así es, en tan-to en cuanto siga en vigor la actualLAU. Lo que buscamos es una permi-sión de contenido implicativo que sededuzca de la situación fáctico-jurídicadada.

La validez de esa retro-aplicaciónpermisiva nos hace cuestionarnos enqué dirección funcionan aquí la sub-sunción y la calificación jurídica. Siintroducimos cuantificadores, veremosque la subsunción aquí puede ir de laprótasis a la apódosis, a pesar de queésta tiene un contenido implicativo y,por lo tanto, mayor vocación de gene-ralidad. Un ejemplo de lo cual sería:“Si, en la medida en que esté soltero,Leandro puede formar pareja con unadulto (que lo desee, siempre que nohaya otro impedimento), entonces eslícito que, en tanto en cuanto siga sol-tero, Leandro se case el año que vienecon Juana”, suponiendo la ausencia deimpedimentos dirimentes. Casarse esun concepto subsumible bajo el de for-mar-pareja –bajo el cual sería tambiénsubsumible el de constituir una uniónde hecho.

Así pues, la retro-aplicación no dejade ser en cierto modo, una aplicación oconcreción, en tanto en cuanto puedecomportar los momentos de la subsun-ción y de la calificación.

13. Objeción: ¿hay normas inaplicables?

Siendo el meollo de este artículo ladefensa y dilucidación de los dos princi-pios de aplicación –el de aplicacióndeóntica y el de aplicación permisiva–,hemos de afrontar la objeción que recha-za vincular lo lógico y lo jurídico, a lacual aún no hemos contestado suficiente-mente.18

En virtud de esos principios, si tene-mos “o(A B)” podemos concluir“A oB”, y, si tenemos “l(A B)”,podemos concluir “A lB”.

Vamos a tomar una instancia delprincipio de aplicación permisiva.Mediante modus tollens, del par de pre-misas “l(A B)” y “vB”, podemos con-cluir “~A”.

Pues bien, una de dos: o bien la pro-mulgación legislativa es una condiciónsuficiente para la vigencia de una normao no lo es. No se está diciendo que seauna condición necesaria. Admitimos quehay normas no promulgadas (derechonatural o –si se quiere– conjunto de nor-mas válidas en virtud de la naturalezamisma de la materia jurídica y de la lógi-ca de las normas). Lo único que se estácuestionando es si es suficiente para lavigencia de una norma su promulgación(correctamente hecha) del legislador (dequien, en la comunidad dada, está inves-tido de la potestad legislativa) –junto conel hecho de que no haya sido ulterior-mente abrogada.

Aceptemos que es, en efecto, unacondición suficiente esa promulgación.El legislador promulga dos normas, unade las cuales establece la situación jurí-dica “l(A B)”, al paso que la otra esta-blece “vB” (o sea “o~B”). O sea, el legis-lador, en un precepto, está autorizandoque, en tanto en cuanto suceda que A, seefectúe B; y en otro precepto prohíbe B.Eso estará bien o estará mal, suscitará un


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conflicto normativo o no, pero sucedencasos así. En virtud del principio de apli-cación permisiva, concluimos “~A”. Osea, ha bastado la actividad legislativapara producir una situación de hecho quepuede no tener nada de jurídico –dondeA puede consistir en un hecho puramen-te fáctico y extra-normativo, como queun individuo tenga más de 18 años deedad, o que haya sequía.

Como eso no es posible (el legisladorno puede cambiar la edad real de losindividuos ni la existencia de sequías,sino sólo sus efectos jurídicos), hay queconcluir que, si vale este principio deaplicación permisiva, el promulgamientolegislativo no es condición suficientepara la vigencia de una norma.

Contesto que así es. El legislador nopuede, con su solo acto legislativo,determinar la obligatoriedad, prohibi-ción o licitud de una conducta (ni,menos aún, el grado, respectivamente,de tal obligación, prohibición o licitud),independientemente de la existencia deotras normas jurídicas previamente pro-mulgadas y de la situación real en elmundo. Siendo la promulgación un actojurídico, tiene también sus condicionesde validez. En determinadas condicioneses nulo.

Si, habiendo promulgado ya la licitudde A B, y sucediendo que, de hecho, Asea un estado de cosas plenamente reali-zado (hipótesis), el legislador emite unacto jurídico de prohibición de B, esteúltimo es nulo (a menos que conlleveuna abrogación de la norma bajo la quese subsuma la licitud de A B).

Esa condición de validez es sencilla:es nulo un acto jurídico creador de unasituación jurídica totalmente incompati-ble con una situación fáctica.

De lo cual sacamos la conclusión(concorde con nuestro jusnaturalismo)de que la promulgación no es ni condi-ción necesaria de validez de todas las

normas (aunque sí de la mayoría deellas) ni condición suficiente.

La recién alcanzada conclusión sobreel promulgamiento se extiende a cual-quier otro acto jurídico, público o priva-do, creador de una situación jurídicatotalmente incompatible con una situa-ción fáctica (con un hecho existente),como puede ser una sentencia judicial,un reglamento, una orden administrativa,un testamento, un contrato. Desde luego,por el principio de conservación del acto,siempre habrá de reducirse la nulidad alo mínimo indispensable –en tanto encuanto pueda conservarse el resto de lodispuesto en el acto prescindiéndose dela cláusula nula–.19

Y es que el problema no afecta exclu-sivamente a los actos jurídicos públicosni, dentro de ellos, a los de promulgaciónde leyes u otras normas generales. Pode-mos perfectamente concebir ejemplosde disposiciones testamentarias que seenfrenten a la misma dificultad y queserían inaplicables. Es esa inaplicabi-lidad lo que anula al menos una deellas. (Se deja como ejercicio al lectordiseñar algunos de tales ejemplos encampos como el derecho de sucesio-nes, el derecho internacional de lostratados [en relación con el conveniode Viena], el derecho mercantil, el defamilia etc.)20

14. Conclusión

Nuestra indagación nos ha llevado a pro-fesar y defender el principio de aplica-ción deóntica lo mismo que el de aplica-ción permisiva como principios de puralógica, válidos en virtud de la naturalezamisma de la materia jurídica, e indispen-sables en el proceso de aplicación de lanorma (pasar de una situación jurídicamás general o abstracta a una más singu-lar y concreta) y, a la postre, en el de cum-plimiento de la misma (pues el cumplidor


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ha de afrontar como tarea imperativa, nola realización de una implicación, sino lade la apódosis, en el supuesto de la pró-tasis). Sin esos principios, una lógicadeóntica carece de aplicabilidad y, por lotanto, de interés práctico.

Hemos visto también que, si –en loscasos no problemáticos– el uso delprincipio de aplicación deóntica esasunto de pura lógica, al alcance decualquier sujeto inteligente y responsa-ble de sus actos, en los casos difícilesse reserva a ciertas personas o institu-ciones, con ciertos requisitos procedi-mentales o solemnidades, para asegu-rar que el supuesto de hecho quededebidamente acreditado y conveniente-mente calificado para venir subsumidobajo la prótasis de la obligación impli-cativa. En tales casos corresponde alaplicador con potestad para hacerlodeclarar o crear la situación jurídicaque contiene la apódosis.

No parecen bien encaminadas laspesquisas que busquen otro fundamen-to que ése ni nada que viniera a ser unaespecie de aplicación al revés, salvo enel caso de la permisión (principio delimitación), cuyo papel, en el contextoaquí debatido, es muy modesto. Soninfructuosas las demás tentativas, por-que no hay nada que encontrar al res-pecto.

Por último, nuestro estudio revelaque algunos actos jurídicos (promulgato-rios o de otra índole) pueden resultarnulos por no reunirse ciertas condicionesfácticas para su validez, en el supuestode que haya habido otros actos jurídicosválidos que han creado ya determinadassituaciones jurídicas. Ante esa colisión, obien el nuevo acto es válido y destruye lasituación jurídica hasta entonces existen-te, o bien es inválido y no consigue crearla nueva situación jurídica.

Lo fáctico y lo jurídico están, pues,imbricados uno con otro.

Anejo: bosquejo del sistema LJ

Propongo aquí un sistema reelaborado delógica juridicial, LJ, muy afín a los queaños atrás pusimos en pie,21 pero queincorpora algunas novedades (rectifican-do también algunos errores)22. Símboloprimitivo: `l’ (operador de licitud), con“vA” (`v’ de `vetatum’, `prohibido’) queabrevia a “~lA” y “oA” que abrevia a“v~A”; la lógica cuantificacional subya-cente es el sistema de lógica transitiva(gradualista) P (una extensión no conser-vativa del cálculo del entailment E).La negación `¬’ es fuerte, y la `~’ débil. Laconectiva `⊃’ es un mero condicional:“A⊃B” abrevia a “¬A∨B”. `∧’ es la con-yunción, `∨’ es la disyunción, `κ’ denotaimpedimento (del griego `kolúo’) y`α’un nexo de causalidad (del griego`aitía’). ` ’ es la implicación (que indi-ca que la prótasis es, a lo sumo, tan ver-dadera o existente como la apódosis; alpaso que `↔’ es la implicación mutua.`&’ es una conyunción asimétrica: la fór-mula “A&B” abrevia a “¬¬A∧B” (elvalor veritativo de la fórmula conyuntivasólo depende del segundo conyunto contal que el primero no sea nulo).

– Principio de co-licitud [lA∧lB]l(A∧B)

– Principio del efecto lícito: ([AαB]&lA) lB

– Principio de no impedimento:([AκB]&lA) vB

– Principios gemelos de aplicación:o(A B)⊃(A oB) l(A B)⊃(A lB)

Siempre que “A” y “B” designenestados de cosas contingentes de suyo ycontingentes entre sí.– Principios gemelos de bifurcación

(con las mismas restricciones):[o(A∨B)∧¬A] oB [l(A∨B)∧¬A] lB


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– Principio de limitación: [oA B]⊃l[A B)

Aquí, además de exigir que “A” y“B” sean contingentes por separado yentre sí, requerimos también que “B” nocontenga ninguna ocurrencia de un ope-rador deóntico.

– Ley de exequibilidad (o de Bent-ham): o(oA lA)

– Ley de autoimplicación lícita: l(A A)– Reglas de inferencia:– Regla de libertad: De que “vA” no

sea un teorema se infiere “lA”– Regla de equivalencia: Si “A↔B”

es un teorema, también lo es“lA↔lB”.

La extensión cuantificacional es sen-cilla: basta con entender el cuantificadoruniversal como una conyunción (poten-cialmente) infinita y el existencial comouna disyunción infinita. Así el principiode acumulación cuantificacional será:∀xlA l∀xA (lo que, si se me permite ellatinajo, se diría: quidquid licet singilla-tim licet coniunctim).


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NOTAS

1 El trabajo de investigación que ha dado comoresultado la redacción de este artículo forma partedel Proyecto:”Una fundamentación de los derechoshumanos desde la lógica del razonamiento jurídi-co” [HUM2006-03669/FISO] del Ministerio deEducación y Ciencia, 2006-2009.

2 Especial en tanto en cuanto reflexiona sobretemas concretos de la acción humana, pero lo hacedesde premisas filosóficas.

3 A lo largo del artículo voy a comentar diversasparticularidades de este principio lógico, que pode-mos ver comouna regla de inferencia que nos habili-ta a extraer “A oB” de la premisa “o(A B)”.

4 Entre otras cosas, queremos evitar tener queasumir que toda verdad necesaria, V, es tal que oVsea una normavigente; al revés, es un corolario denuestro tratamiento lógico que lo imposible es líci-to, porque sólo sirve de algo prohibir hechos posi-bles, no hechos imposibles.

5 En el §8 volveré sobre el problema de la sub-sunción.

6 Esa disposición tiene lejanas raíces en la LexAquilia de 286 a.C. Tradicionalmente se ha con-cebido como reponsabilidad cuasi-delictual. En labella prosa del CC napoleónico se estampó en elart. 1382: “Tout fait quelconque de l’homme quicause à autrui un dommage oblige celui par la fau-te duquel il est arrivé à le réparer”. Cae fuera demi actual ámbito de consideración el tremendodebate sobre cómo la jurisprudencia contralegem, al norte y al sur de los Pirineos, ha ido con-virtiendo la responsabilidad extracontractual enobjetiva, lo cual en la práctica –dígase como sediga– significa responsabilidad también por caso

fortuito. El movimiento jurisprudencial se inicióen Francia en 1898 a propósito de la aplicación delart. 1384 CC francés acerca de la responsabilidadpor hecho de cosas, mediante la técnica de la pre-sunción: quien crea el peligro se presume (iuristantum) haber actuado culposamente. (O sea: seinvertía la carga de la prueba.) Posteriormente seha llegado a prescindir de esa técnica y de la doc-trina del peligro para aplicar el art. 1902 español ysu equivalente francés como estableciendo unaobligación de reparar cualquier daño causado con osin negligencia. V. Christian Lapoyade Des-champs, Droit des obligations, París: Ellipses,1998, pp. 204ss. Sobre la evolución de la responsa-bilidad por daños en el derecho español, v. JoséLuis Lacruz Berdejo et al., Derecho de Obligacio-nes, Vol. 2, Madrid: Dykinson, 1999, pp. 448ss.Para cerrar esta nota, conviene decir que ese ensan-chamiento de la responsabilidad extracontractualha sido paralelo a una redefinición del caso fortui-to, que la moderna doctrina ha querido interpretarcomo interrupción del nexo causal. V. Mario CésarGianfelici, Caso fortuito y caso de fuerza mayor enel sistema de responsabilidad civil, Buenos Aires:Abeledo-Perrot, 1995, p.55.

7 V. Thinking and Doing, Dordrecht, Reidel,1975.

8 Así reza el art. 954, 3ª, de la Ley de Enjui-ciamiento Civil de 1881, que –en esa materia– havenido incorporada a la Ley 1/2000 actualmentevigente.

9 A pesar de las objeciones que en otro lugarformulé contra ese principio de desiteración: “Unenfoque no-clásico de varias antinomias deónticas”,

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Theoria 7-8-9 (San Sebastián: 1988), pp. 67-94.Ese artículo pertenece a la etapa proto-gradualista,anterior a la creación de los sistemas de lógica juri-dicial (que podemos fechar en agosto de1995, conel Congreso internacional de lógica de Florencia).Sin embargo, mis objeciones a diversos axiomasdeónticos con operadores iterados continuaron a lolargo de una serie de trabajos del equipo JuriLog delos años siguientes. Un escrúpulo que a menudo mellevó a ver con recelo axiomas con iteracionesdeónticas (o sea: en los cuales un operador deónti-co cayera bajo el alcance de otro) es que yo venía aidentificar el que sea obligatorio (o lícito) que seaobligatorio (o lícito) que A con un deber (o underecho) del legislador (o de aquel a quien corres-ponda) de emitir un acto jurídico que haga obliga-torio (o lícito) A. Creo ahora que esa identificaciónera errónea. Sin duda, por el principio del efectolícito y por el de no-impedimento (v. el Anejo deeste artículo), las atribuciones del legislador estánlimitadas por los derechos constitucionalmentereconocidos, dado que la promulgación legislativade una norma causa situaciones jurídicas de licitudo ilicitud. Mas eso no significa que el contenidosemántico del aserto “ooA” sea “El legislador tieneque promulgar la obligación de A”. No, “ooA”dicelo que dice: que es obligatorio que sea obligatorioque A”. Seguramente es una novedad del sistemaLJ propuesto en este trabajo (a diferencia de losanteriores) el admitir varios teoremas lógico-deón-ticos con iteraciones; p.ej.: “oA loA”, “olA lA”,“loA lA”, “ooA oA”, “lA llA”, “oA olA”.Persisten motivos de rechazo contra otras fórmulas,p.ej. “oA ooA” y “llA lA” (Nótese que estosdos últimos serían demostrables si añadiéramos elaxioma “o(A A)”; ¡Dios nos libre!) Los méritos odeméritos de cada fórmula con iteraciones deónti-cas han de ser sopesados caso por caso. El hilo con-ductor es siempre el mismo: hay que reflexionarsobre cómo será un sistema de normas con, o sin,el principio sometido a examen, para averiguar si laintroducción del principio es necesaria para otorgarvalidez a ciertos razonamientos jurídicos aparente-mente válidos sin dejar colarse de rondón conse-cuencias jurídicas indeseables. Una discusión máspormenorizada del asunto excede los límites deeste artículo.

10 V. su artículo “The Paradoxes of DeonticLogic: The Simplest Solution to All of Them inOne Fell Swoop”,en Hilpinen, R. (ed.) New Stu-dies in Deontic Logic, Dordrecht: Reidel, 1981,pp. 37-85.

11 A nadie se le escapa que la posición defen-dida en este artículo desde la lógica juridicial reen-tronca con una tradición que – reaccionando contrala jurisprudencia de conceptos (precursora del nor-mativismo)– recalcó los vínculos entre el derecho y

los hechos sociales; tradición de los juristas soció-logos, principalmente de la escuela francesa a par-tir de Gény. V. Ramón Soriano, Sociología delderecho, Ariel, 1997, pp. 119ss.

12 En su libro Teoría pura del derecho (Bogo-tá: Temis, 1992, trad. J. Guerrero, p. 96), Mario G.Losano dice: “Tan radical es la separación kelse-niana entre Sein y Sollen como dialéctica es la con-cepción de Georg Simmel sobre las relacionesentre realidad y deber-ser”. Kelsen asume, en efec-to, en su máxima radicalidad –que suavizará mástarde– la oposición total entre lo normativo y lofáctico. Sobre las relaciones entre validez y efica-cia, v. ibid.,pp. 142ss. V. también Juan AntonioGarcía Amado, Hans Kelsen y la norma fundamen-tal, Madrid: Marcial Pons,1996, pp. 124ss. V. tam-bién el estudio preliminar de Luis Recaséns Sichesen Hans Kelsen, Compendio de teoría general delEstado, México: Colofón, 1992, pp. 17ss. (Trad. deL. Recaséns y J. de Azcárate.)

13 Una originalidad relativa. Como es biensabido, dos de los máximos jusfilósofos decimonó-nicos, Savigny y Bentham, vincularon la vigencianormativa a circunstancias fácticas, estimandoambos que, de no concurrir determinados hechos,la norma no existe; a la vez, discreparon en lotocante al influjo del derecho sobre la realidadsocial fáctica. V. Carlos Santiago Nino, Introduc-ción al análisis del derecho, Ariel, 1991 (4ª ed.),pp. 299ss.

14 La vinculación de lo jurídico y lo fáctico noha sido ajena a todo el pensamiento jusfilosóficodel siglo XX. Para Hart, la regla de reconocimien-to es una cuestión de hecho. V. Mª José Falcón yTella, Concepto y fundamentode la validez delderecho, Madrid: Civitas, 1994, p.221. Sobre lanoción de hecho normativo en Gurvitch (las nor-mas son válidas porque responden a las exigenciasque surgen del mismo fondo de la sociedad) ysobre la regla jurídica como ley de la sociedad enLeón Duguit, v. ibid, pp. 282ss. Duguit insiste enentender la ley como un imperativo hipotético,aunque le faltara el instrumental lógico para con-ceptualizar su idea de manera rigurosa.

15 Debo esta objeción a la lectura de ManuelAtienza, en su libro El Derecho como argumenta-ción, Barcelona;Ariel, 2006, p. 140.

16 Este diálogo no pretende todavía brindaruna respuesta concluyente a la objeción. Volverésobre el asunto con mayor detenimiento en el §13.

17 Es profunda la afinidad jusfilosófica entre elenfoque que sustenta nuestra construcción de lógi-ca juridicial y el de Joaquín Costa, para nosotros unprecursor. Nuestra tesis principal –la defensa delprincipio de aplicación deóntica– sale por los fue-ros de la noción de hecho jurídico –esencial, desdeluego, para la doctrina jurídica, pero poco atractiva


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para la mayoría de los filósofos del derecho delsiglo XX. No es un azar que Joaquín Costa dedica-ra a esa noción una gran monografía, todavía hoyllena de interés: Teoría del hecho jurídico indivi-dual y social, Granada: Comares, 2000. (Ed. orgi-nal 1880.)

18 Empecé a contestar a esa objeción más arri-ba, en el §07.

19 El adagio utile per inutile non uitiatur hallasu plasmación en muchos artículos del CC, en losque las cláusulas inaplicables se tienen por nopuestas (sin que anulen el contrato mismo). En élse inspira la Ley 7/1998 de condiciones generalesde contratación, favoreciendo la nulidad parcial.Cf. art. 1258 CC. V. Lacruz, op.cit., II, p.561.También la jurisprudencia francesa ha evolucio-nado en lo tocante al régimen de la nulidad de loscontratos, desde las draconianas disposiciones delart. 1172 del código napoleónico –según el cualcualquier condición inmoral o ilícita anula total-mente el convenio que depende de ella– a un prin-cipio de conservación del acto jurídico en lo quetenga de salvable. V. Jacques Flour et al., Droitcivil: les obligations: L’acte juridique, Dalloz-Armand Colin, 2002 (10ª ed.), p.373. Ese princi-pio de conservación afecta a todas las esferas. Enderecho internacional privado, se refleja en elConvenio de Roma de 1980-06-18 sobre la leyaplicable a los contratos internacionales, quedesarrolla lineamientos jurídicos anteriores parainstaurar unos cánones de dépeçage y de morcel-lement de los contratos; mecanismo ideado paraotro fin, pero que –llegado el caso– permite mini-mizar y aislar las cláusulas invalidadas por motivode nulidad. V. Yvon Loussouarn & Pierre Bourel,

Droit international privé, París: Dalloz, 1996, 5ªed., §378-3, pp. 422ss.

20 Aunque he mencionado sólo la nulidad deun acto como sanción por el intento de estableceruna situción jurídica incompatible con la existentecombinación jurídico-fáctica (salvo que el acto ten-ga poder para abrogar o revocar una norma o unasituación jurídica, evitando así la incompatibili-dad), hay frecuentemente otra solución: reinterpre-tar el contenido del acto jurídico de modo que no seproduzca la colisión.

21 V. los siguientes arts. de Lorenzo Peña &Txetxu Ausín: (1º) “Paraconsistent Deontic Logicwith Enforceable Rights”, Frontiers of Paraconsis-tent Logic, ed. por D. Batens, Ch. Mortensen, G.Priest & J.-P. van Bendegem.Baldford (Inglaterra):Research Studies Press Ltd. (RSP) [Logic andComputation Series], 2000. ISBN 086302532, pp.29-47. (2º) “La deducción normativa”, Doxa, vol23, pp. 465-81. (3º) “Quantificational Entitlementsand Relevantoid Deontic Logic”, Logique et Analy-se, Nº 150-151-152 (1995), pp. 209-238. (4º)“Arguing from Facts to Duties (and Conversely)”,Proceedings of the 5th Conference of the Interna-tional Society for the Study of Argumentation, ed.por Frans van Eemeren et alii. Amsterdam: Sic Sat,2003. ISBN 90-74049-07-9, pp. 45-48.

22 P.ej. era erróneo, en nuestros sistemas ante-riores, no haber sometido a las restricciones queaquí aparecen –ni a ninguna otra– los principiosgemelos de bifurcación y de aplicación. En su ver-sión irrectricta, acarreaban consecuencias cuasi-paradójicas, que hacían prácticamente inservibles anuestros sistemas de lógica juridicial. Felizmentehabía una solución, que es la que aquí figura.


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la obligación de aplicar las normas jurídicas vigentes

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