la normativa ambiental sobre planes y programas de ...€¦ · ancestral sobre especies vegetales...
TRANSCRIPT
i
UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA, CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES
CARRERA DE DERECHO
La Normativa Ambiental sobre planes y programas de bioprospección
de especies vegetales endémicas en la Amazonía Ecuatoriana
Proyecto de investigación previo a la obtención del Título de:
ABOGADA
Autor: Salazar Fernández Arelys Amanda
Tutor: Msc. Dr. Diego Renato Galarraga Carvajal
Quito, abril 2017
ii
© DERECHOS DE AUTOR
Yo, Arelys Amanda Salazar Fernández, en calidad de autora del Proyecto de Investigación
titulado: “La Normativa Ambiental sobre planes y programas de bioprospección de
especies vegetales endémicas en la Amazonía Ecuatoriana”, por la presente autorizo a
la UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR, hacer uso de todos los contenidos que
me pertenecen o de parte de los que contienen esta obra, con fines estrictamente
académicos o de investigación.
Los Derechos que como autora me corresponden, con excepción de la presente
autorización, seguirán vigentes a mi favor, de conformidad con lo establecido en los
artículos 5, 6, 8, 19 y demás pertinentes de la Ley de Propiedad Intelectual y su
Reglamento.
También, autorizo a la Universidad Central del Ecuador para que realice la digitalización y
publicación del presente proyecto de investigación en el Repositorio Virtual
correspondiente, de conformidad a lo dispuesto en el Art. 144 de la Ley Orgánica de
Educación Superior.
Arelys Amanda Salazar Fernández
C.C.: 1722077995
iii
APROBACIÓN DEL TUTOR/A DEL
TRABAJO DE TITULACIÓN
iv
DEDICATORIA
Este trabajo de investigación está dedicado a mi madre Diana, por haberme entregado su
fuerza, amor y dedicación durante todos los años de mi vida, por haber sido un ejemplo de
perseverancia, honradez, y rectitud, y sobre todo por no abandonarme nunca cuando más
lo necesitaba, y a pesar de las circunstancias mantener sus principios e ideales firmes.
A mí querida abuelita Conchita, que aunque ahora se encuentre en el cielo, siempre la
amaré y recordare con todo mi corazón, ya que gracias a ella viví los años más felices de
mi vida.
A mi querido abuelito José María, quien es un verdadero padre para mí, cuidándome, y
enseñándome los valores de la vida, a quien admiro por su fortaleza, valentía y noble
corazón.
A mis tías Telvi y Celi, quienes fueron madres, amigas y confidentes, y a toda mi familia
que contribuyeron para mi desarrollo como persona.
A ti, por apoyarme en todo momento, con tus consejos, con tu amor, por hacer de esta
carrera, más que una carrera un sueño hecho realidad, Daniel.
Arelys Salazar Fernández
v
AGRADECIMIENTOS
A mi Dios y a la virgencita de Guadalupe, por darme fuerza y sabiduría para poder cumplir
mis metas, por las bendiciones, alegrías y tristezas que permitieron forjar mi espíritu, y
carácter, para no desmayar en el camino.
A mí querida madre porque gracias a ella y a su esfuerzo, he podido culminar con una meta
más en mi vida, gracias a su valentía y lucha, creo que todo es posible con esfuerzo y
perseverancia.
A mi familia entera, que con su apoyo me dieron la fuerza para seguir y no desmayar, cada
uno de ellos contribuyó en mi desarrollo y mi felicidad.
A mi querido Tutor Dr. Diego Galarraga Carvajal, MSc., quien además de ser mi docente
en el transcurso de mi carrera profesional, accedió a dirigir este Proyecto de Investigación
con responsabilidad y paciencia, compartiendo sus valiosos conocimientos conmigo.
A todos mis maestros de la Universidad Central del Ecuador, Facultad de Jurisprudencia,
Ciencias Políticas y Sociales de la Carrera de Derecho, quienes con sus conocimientos
contribuyeron en el desarrollo de mi formación académica y me inculcaron el amor por el
estudio y el Derecho.
vi
ÍNDICE DE CONTENIDOS
© DERECHOS DE AUTOR ................................................................................................. ii
APROBACIÓN DEL TUTOR/A DELTRABAJO DE TITULACIÓN ............................... iii
DEDICATORIA ................................................................................................................... iv
AGRADECIMIENTOS ......................................................................................................... v
ÍNDICE DE CONTENIDOS ................................................................................................ vi
LISTA DE GRÁFICOS ......................................................................................................... x
LISTA DE ANEXOS ........................................................................................................... xi
LISTA DE CUADROS ....................................................................................................... xii
RESUMEN ......................................................................................................................... xiii
ABSTRACT ....................................................................................................................... xiv
INTRODUCCIÓN ................................................................................................................. 1
CAPÍTULO I ......................................................................................................................... 3
DEFINICIÓN DEL PROBLEMA ......................................................................................... 3
1.1. ANTECEDENTES DEL PROBLEMA .................................................................. 3
1.2. FORMULACIÓN DEL PROBLEMA .................................................................... 4
1.3. DESCRIPCIÓN DEL PROBLEMA ....................................................................... 4
1.4. PREGUNTAS DIRECTRICES .............................................................................. 5
1.5. OBJETIVOS ........................................................................................................... 5
1.5.1. Objetivo General.............................................................................................. 5
1.5.2. Objetivos Específicos ........................................................................................... 5
1.6. JUSTIFICACIÓN ................................................................................................... 6
CAPÍTULO II ........................................................................................................................ 8
MARCO TEÓRICO .............................................................................................................. 8
2.1. ANTECEDES DE LA INVESTIGACIÓN. ............................................................... 8
2.2. MARCO DOCTRINARIO ......................................................................................... 9
2.3. MARCO LEGAL ...................................................................................................... 11
2.4. MARCO HISTÓRICO ............................................................................................. 14
2.5. MARCO CONCEPTUAL. ....................................................................................... 16
2.6. ESTADO DE LA SITUACIÓN ACTUAL DEL PROBLEMA ............................... 17
2.7. IDEA A DEFENDER O PREGUNTA DE INVESTIGACIÓN .............................. 18
2.8. ESQUEMA TEMÁTICO ......................................................................................... 19
vii
TÍTULO I ............................................................................................................................ 19
LA BIODIVERISDAD EN EL ECUADOR ....................................................................... 19
1.1. Biodiversidad ........................................................................................................ 19
1.1.1. Biodiversidad de las Especies ....................................................................... 20
1.1.2. Diversidad Genética ...................................................................................... 22
1.2. Soberanía sobre la Biodiversidad ......................................................................... 23
1.3. Las comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas y su conocimiento
ancestral sobre especies vegetales endémicas.................................................................. 24
TÍTULO II ........................................................................................................................... 27
LA BIOPROSPECCIÓN EN EL ECUADOR .................................................................... 27
2.1. Conceptualización de la Bioprospección .................................................................. 27
2.2. Efectos de la Bioprospección sin un control adecuado ............................................. 27
2.3. Biopiratería ............................................................................................................... 29
2.4. ¿Explotación o conservación de la biodiversidad? ................................................... 31
TÍTULO III .......................................................................................................................... 32
LOS INSTRUMENTOS INTERNACIONALES SOBRE PROTECCION DE ESPECIES
SILVESTRES Y BIODIVERSIDAD .................................................................................. 32
3.1. Convenio sobre la Diversidad Biológica. ................................................................. 34
3.2. Protocolo de Nagoya sobre Acceso a Recursos Genéticos y Participación justa y
equitativa en los beneficios que se deriven de su utilización al Convenio sobre la
Diversidad Biológica ....................................................................................................... 39
3.3. Decisión No. 391 del Régimen común sobre acceso de los recursos genéticos ....... 41
TÍTULO IV ......................................................................................................................... 49
LA LEGISLACIÓN ECUATORIANA Y LA PROTECCIÓN A ESPECIES SILVESTRES
Y BIODIVERSIDAD .......................................................................................................... 49
4.1. Constitución de la República del Ecuador 2008 ................................................... 49
4.2. Código Orgánico de la Economía Social de los Conocimientos Creatividad e
Innovación ....................................................................................................................... 50
4.3. Código Orgánico Integral Penal ........................................................................... 53
4.4. Código Orgánico del Ambiente ............................................................................ 54
4.5. Ley de Gestión Ambiental .................................................................................... 57
4.6. Texto Unificado Legislación Secundaria, Medio Ambiente-Libro IV sobre la
Biodiversidad ................................................................................................................... 57
4.7. Reglamentos y Acuerdos Ministeriales sobre Biodiversidad ............................... 59
viii
4.7.1. El Reglamento al Régimen común sobre acceso a los recursos Genéticos en
Aplicación a la Decisión 391 de la Comunidad Andina ............................................. 59
4.7.2. Norma para suscripción de Contratos de Acceso a Recursos Genéticos ....... 60
TÍTULO V ........................................................................................................................... 62
ANÁLISIS DE LA EFICACIA NORMATIVA ................................................................. 62
5.1. Eficacia normativa .................................................................................................... 62
5.2. Eficacia de los procesos administrativos para emitir autorizaciones de
bioprospección en el Ecuador. ......................................................................................... 63
CAPÍTULO III .................................................................................................................... 66
METODOLOGÍA ................................................................................................................ 66
3.1. NIVELES DE INVESTIGACIÓN ........................................................................... 66
3.2. MÉTODOS ............................................................................................................... 67
3.3. TÉCNICAS E INSTRUMENTOS DE INVESTIGACIÓN ..................................... 68
3.4. VALIDEZ Y CONFIABILIDAD DE LOS INSTRUMENTOS. ............................. 68
3.5. DEFINICIÓN DE VARIABLES .............................................................................. 69
3.6. OPERACIONALIZACIÓN DE LAS VARIABLES ............................................... 70
3.7. UNIVERSO O POBLACIÓN Y MUESTRA .......................................................... 70
3.8. METODOLOGÍA PARA LA ACCIÓN INTERVENCIÓN .................................... 71
CAPÍTULO IV .................................................................................................................... 72
ENTREVISTA .................................................................................................................... 72
4.1. Entrevista al Investigador Ricardo Andrade, Especialista en Biodiversidad 1 del
Ministerio del Ambiente. ................................................................................................. 72
4.2. Entrevista al Biólogo Fernando Nogales, experto en Conocimientos tradicionales y
expresiones culturales del Instituto Ecuatoriano de Propiedad Intelectual (IEPI) ........... 74
4.3. Entrevista a la Dra. Diana Fernández, investigadora del Herbario Nacional del
Ecuador-Instituto Nacional de Biodiversidad. ................................................................. 76
4.4. Análisis de Resultados .............................................................................................. 78
CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES .................................................................. 80
CONCLUSIONES ........................................................................................................... 80
RECOMENDACIONES .................................................................................................. 81
CAPÍTULO V ..................................................................................................................... 82
PROPUESTA ...................................................................................................................... 82
5.1. PROPUESTA DE SOLUCIÓN AL PROBLEMA ............................................... 82
5.2. TÍTULO DE LA PROPUESTA ........................................................................... 82
ix
5.3. LOCALIZACIÓN ................................................................................................. 82
5.4. BENEFICIARIOS (DIRECTOS E INDIRECTOS) ............................................. 82
5.5. ANTECEDENTES DE LA PROPUESTA ........................................................... 83
5.6. JUSTIFICACIÓN ................................................................................................. 83
5.7. OBJETIVOS ............................................................................................................. 84
5.7.1. Objetivo General ................................................................................................ 84
5.7.2. Objetivos Específicos ......................................................................................... 84
5.7. FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA DE LA PROPUESTA ................................. 84
5.8. DESARROLLO DE LA PROPUESTA ............................................................... 85
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS ................................................................................ 86
ANEXOS ............................................................................................................................. 90
x
LISTA DE GRÁFICOS
Gráfico 1. Número aproximado de especies en los países con mayor diversidad de
plantas ............................................................................................................ 21
xi
LISTA DE ANEXOS
Anexo 1. Formulario de Hoja de Vida del Responsable Técnico ....................................... 90
Anexo 2. Formulario de Proyecto Enmarcado dentro del Programa de Investigación
Científica ............................................................................................................. 92
Anexo 3. Acuerdo de Transferencia de Material ................................................................. 95
Anexo 4. Memorando de Entendimiento entre el Instituto Nacional de Biodiversidad,
Ecuador y el Departamento de Botánica y Biodiversidad de la Universidad de
Viena, Austria. .................................................................................................. 100
Anexo 5. Folleto titulado “Instrumentos Internacionales y Normativa interna aplicada a la
protección de especies vegetales endémicas en el Ecuador”………… ............ 103
xii
LISTA DE CUADROS
Cuadro 1. Instrumentos Internacionales Ambientales suscritos y ratificados por el
Ecuador ........................................................................................................ 33
Cuadro 2. Operacionalización de variables ......................................................................... 70
xiii
TEMA: “La Normativa Ambiental sobre planes y programas de bioprospección de
especies vegetales endémicas en la Amazonía Ecuatoriana”
Autor: Arelys Amanda Salazar Fernández
Tutor: Msc. Dr. Diego Renato Galarraga Carvajal
RESUMEN
EL presente Proyecto de Investigación se encuentra encaminado a analizar la normativa
ambiental vigente en el Ecuador, encargada de regular los procedimientos de autorización
para actividades de bioprospección de investigadores extranjeros sobre especies vegetales
endémicas en la Amazonía ecuatoriana, resaltando la importancia de estas especies, puesto
que sólo se encuentran en el Ecuador y sus características y propiedades son únicas en el
mundo. Es por ello que muchas de las plantas endémicas de la Amazonía son codiciadas
por grandes transnacionales farmacéuticas o químicas, que atraídos por sus propiedades y
utilidades, ingresan al Ecuador, solicitando permisos de investigación, y sin control alguno
por parte de las autoridades del ramo, e inclusive en muchos casos de manera ilícita sacan
estas especies fuera del país para llevarlas a laboratorios extranjeros y realizar toda clase de
estudios, y en caso de encontrar alguna utilidad, como generalmente sucede, patentarlas en
el exterior, afectando a la soberanía del país e impidiendo a los Estados administrar su
biodiversidad en favor del interés público, sin mencionar el daño que en muchos casos se
produce al ecosistema. Hay que resaltar además que el proyecto toma en cuenta no solo la
normativa del Ecuador, sino además los diferentes tratados internacionales que cumplen un
papel importante en la protección de estas especies, determinando si todo el cuerpo legal es
suficiente y eficaz para la preservación y cuidado de estas especies.
PALABRAS CLAVE: BIOPROSPECCIÓN / PLANTAS ENDÉMICAS /
BIODIVERSIDAD / NORMAS AMBIENTALES / RECURSOS GENÉTICOS /
BIOPIRATERÍA.
xiv
TITLE: “Environmental Regulations on plans and programs for bio-surveying endemic
vegetal species in the Ecuadorian Amazon”
Author: Arelys Amanda Salazar Fernández
Tutor: Msc. Dr. Diego Renato Galarraga Carvajal
ABSTRACT
The current investigation project is addressed to analyze the environmental regulatory
body in force in Ecuador, responsible for regulating proceedings to allow bio-surveying
activities by foreigner researcher on vegetal species, that are endemic in the Ecuadorian
Amazon, stressing the relevance of such species, because they can be found only in
Ecuador, as well as their unique characteristics and properties all over the world. Hence,
many of the endemic plants of the Amazon are appreciated by transnational pharmaceutical
and chemical companies, due to their properties and useful characteristics. Then usually
enter to Ecuador requesting investigation permits, with no other control by relevant
authorities, and in many other cases, they unlawfully take such species out of the country
to foreigner laboratorios and conduct studies; in case a useful characteristic has been
found, as usually occurs, they are patented abroad, with an disregarding sovereignty of the
country and hindering States manage their bio-diversity in behalf of the public, and the
additional damage caused to the ecosystem. The Project also took into account not only
Ecuador regulatory body, but also diverse international treaties, strongly related to the
protection of such species, so as to determine if such legal body is enough and efficient to
preserve and protect such species.
KEYWORDS: BIO-SURVEYING / ENDEMIC PLANTS / BIODIVERSITY /
ENVIRONMENTAL LAWS / BIO-PIRACY / GENETIC RESOURCES.
1
INTRODUCCIÓN
La Amazonía ecuatoriana por mucho tiempo ha sido el escenario de grandes controversias
ambientales, sociales y económicas, que han puesto en peligro la supervivencia de las
especies que habitan en estos territorios e inclusive de los pueblos, comunidades y
nacionalidades, obligando al Estado y a los órganos legislativos a crear normativas
ambientales que les permitan proteger los recursos naturales y la biodiversidad. Si bien es
cierto, el Ecuador cuenta con una innovadora Constitución que declara a la naturaleza
como sujeto de derechos, pero su contenido en ciertos aspectos constituye una mera
declaración, como es el caso de la protección de especies endémicas como parte de la
biodiversidad del país, evidenciando en varias ocasiones una clara indefensión a la
naturaleza, por motivos políticos o económicos.
Es por ello que el principal nivel de investigación que se utilizó en el presente trabajo, es
el explicativo, detallando ampliamente la normativa interna y los instrumentos
internacionales en relación con el problema planteado, permitiéndonos a su vez determinar
el nivel de eficacia de la normativa ambiental, y presentar una propuesta técnico-jurídica
que brinde una solución al problema de investigación, y con ello reafirme la factibilidad
del presente proyecto.
Además, con el desarrollo de esta investigación, se buscó crear una estrecha dinámica entre
investigadores del área de botánica y los profesionales del Derecho, que gracias a un
trabajo conjunto contribuyan activamente a la protección de la biodiversidad del país, así
como, a su desarrollo tecnológico y científico. Siendo así, la estructura del presente
proyecto consta de:
CAPÍTULO I: EL PROBLEMA.- En este primer capítulo se plantea un problema de
estudio, en este caso, determinar el nivel de eficacia de la normativa ambiental sobre
planes y programas de bioprospección de especies vegetales endémicas en la Amazonia
ecuatoriana, delimitando para ello, un espacio y sujetos de estudio que intervienen en la
problemática, acompañada de una breve descripción del problema; y, de los objetivos
generales y específicos para el desarrollo de la investigación, en conjunto con la
importancia y justificativos para realizar y estudiar el tema de investigación.
2
CAPÍTULO II: MARCO TEÓRICO.- Dentro del Marco teórico se establece los
antecedentes investigativos, doctrinarios e históricos, que permitieron desarrollar
sistemáticamente el tema de investigación, además de establecer los conceptos básicos y
fundamentales que se manejaron en el desarrollo del esquema temático, el mismo que se
lleva a cabo en este segundo capítulo, aplicando todas las herramientas, métodos y
técnicas de investigación que permitieron obtener un trabajo con los estándares académicos
exigidos.
CAPÍTULO III: METODOLOGÍA.- Este capítulo está concentrando en explicar todos los
niveles de investigación, métodos y herramientas que se utilizaron para el desarrollo del
presente proyecto, procurando que cada uno de ellos me permita obtener la información
útil y veraz, para poder establecer una adecuada conclusión y comprobación de las
hipótesis planteadas.
CAPÍTULO IV: ENTREVISTA.- Se encuentra destinado al desarrollo digitalizado de las
entrevistas realizadas a expertos sobre el tema de investigación, en donde se puede
observar la pregunta planteada y la respuesta expresa obtenida de los entrevistados, al igual
que un análisis jurídico de cada una de las preguntas.
CAPÍTULO V: PROPUESTA Finalmente este capítulo está encaminado a poner en
práctica todos los conocimientos adquiridos durante el desarrollo de la presente
investigación, contribuyendo con una solución al problema planteado, que permita a los
sujetos del problema tener una panorámica legal mucho más clara.
3
CAPÍTULO I
DEFINICIÓN DEL PROBLEMA
1.1. ANTECEDENTES DEL PROBLEMA
El Derecho Ambiental surge como un mecanismo de protección de la naturaleza, el mismo
que dotado de principios y normas jurídicas está encaminado a regular las conductas
individuales y colectivas que afecten o incidan de manera directa e indirecta al medio
ambiente y a la naturaleza misma. Tomando en cuenta que en los últimos años debido a los
grandes cambios que ha sufrido el planeta, y a los altos índices de contaminación y
problemáticas ambientales, las sociedades se han visto en la necesidad de incursionar de
manera intensa en el estudio de esta rama del Derecho y promover su aplicación, siendo
aún incipientes los procedimientos y sanciones en ciertos aspectos del Derecho Ambiental.
En el Ecuador, después de la promulgación de la Constitución de la República del 2008, en
donde se declara a la naturaleza como sujeto de derechos, y establece que el Estado
ecuatoriano es responsable del cuidado y conservación de la biodiversidad y los recursos
naturales; las autoridades gubernamentales empiezan a poner especial énfasis en procurar
la aplicación de la normativa ambiental. Sin embargo, para ese entonces la norma
constitucional respecto a la naturaleza, era una utopía, es por eso, que el Estado optó por
políticas públicas y la creación de diferentes entes que trabajen en pro de la aplicación de
la normativa ambiental, cabe recalcar que aunque se han cubierto y regulado varios campos
referentes a la protección de la naturaleza, tales como la explotación de los recursos
naturales no renovables y la minería, se han descuidado otros de igual importancia, como
por ejemplo, la flora silvestre ecuatoriana, la misma que es parte del patrimonio natural, y
que en la actualidad llama la atención del mundo entero.
Lamentablemente, en los últimos años un gran número de investigadores extranjeros
ingresan al Ecuador con el objetivo de encontrar plantas endémicas que por sus
componentes sean útiles para la humanidad, utilizando para ello a las comunidades
indígenas y sustrayendo todos sus conocimientos ancestrales sobre dichas especies, las
mismas que sin autorización son sacadas del país y llevadas a laboratorios extranjeros, para
realizar estudios genéticos y moleculares, y en caso de encontrar una utilidad ya sea
4
farmacéutica u otras, reproducirlos a gran escala sin importar el daño que producen a los
ecosistemas y más aun a las comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas que
dependen de ellas.
Es por esta razón, que el trabajo de investigación está enfocado en el estudio y análisis del
nivel de eficacia de la normativa ambiental para regular planes y programas de
bioprospección de especies vegetales endémicas en la Amazonía ecuatoriana, tomando
como sujetos de observación, no solo a la naturaleza, sino además, a las comunidades,
pueblos y nacionalidades que habitan dentro de ella, y a los entes de control que son los
encargados de aplicar la normativa ambiental y sancionar el incumplimiento de la misma.
1.2. FORMULACIÓN DEL PROBLEMA
¿Cuál es el nivel de eficacia de la normativa ambiental sobre planes y programas de
bioprospección de especies vegetales endémicas en la Amazonía ecuatoriana?
1.3. DESCRIPCIÓN DEL PROBLEMA
El tema que será objeto de estudio tiene como escenario principal la región Amazónica del
Ecuador, que posee una gran riqueza tanto en flora como fauna, por su gran variedad de
especies únicas en el mundo, pero de la mano de su riqueza natural están las grandes
amenazas a la biodiversidad y a sus ecosistemas amazónicos debido a la creciente presión
de las actividades humanas. Una de ellas es la bioprospección de la flora silvestre; esta
actividad consiste en estudiar a la naturaleza de manera minuciosa y buscar organismos y
sustancias con posibles usos y beneficios para el ser humano y que consecuentemente
puedan tener un valor comercial significativo para quienes los producen. Sin embargo,
antes de la Constitución del 2008, la normativa que regulaba esta actividad científica era
escasa y peor aún era ignorada por los investigadores extranjeros, provocando que un gran
número de especies vegetales sean sacadas del país sin control alguno y analizadas en el
exterior para patentar las sustancias que las componen, teniendo réditos de millones de
dólares; como ya se ha dicho anteriormente desde la promulgación de la Constitución del
2008 el control de la bioprospección mejoró, pero aun así se escucharon casos en los que
investigadores extranjeros extrajeron de la Amazonía especies vegetales para analizarlas,
5
como es el caso de la Universidad de Yale, que en el año 2011, extrajo sin autorización de
la Amazonía ecuatoriana un hongo capaz de degradar el poliuretano. Siendo este un claro
caso de violación a la integridad de la naturaleza y a la soberanía sobre la biodiversidad
que tiene el Estado ecuatoriano.
1.4. PREGUNTAS DIRECTRICES
1. ¿Cuál es el objetivo de la normativa ambiental en la legislación ecuatoriana?
2. ¿Qué es la bioprospección de especies vegetales endémicas?
3. ¿Qué son especies vegetales endémicas?
4. ¿Cuáles son los efectos de la bioprospección sin un adecuado control legal en la
Amazonía ecuatoriana?
1.5. OBJETIVOS
1.5.1. Objetivo General
Determinar el nivel de eficacia de la normativa ambiental sobre planes y programas de
bioprospección en la Amazonía ecuatoriana.
1.5.2. Objetivos Específicos
Analizar los tratados internacionales en relación con la normativa ambiental interna
del Ecuador, y determinar si en conjunto cumplen con la función de proteger las
especies vegetales endémicas de la Amazonía.
Determinar si la normativa ambiental interna sobre autorizaciones previas a la
bioprospección en la Amazonía ecuatoriana es aplicada y de conocimiento por
parte de las entidades ambientales de control.
Identificar los principales casos de biopiratería de especies vegetales endémicas en
la Amazonía ecuatoriana y establecer las falencias en el procedimiento de control
de las mismas.
6
Analizar los efectos ambientales que produce la biopiratería sobre los ecosistemas
de la Amazonía y las comunidades, pueblos y nacionalidades que habitan en la
región.
Determinar los efectos jurídicos que produce la violación de la soberanía sobre la
biodiversidad para el Estado ecuatoriano.
1.6. JUSTIFICACIÓN
La presente investigación es importante porque nos permite conocer la realidad sobre los
problemas que atraviesan las especies vegetales endémicas del Ecuador, como parte de la
naturaleza, respecto al control de investigaciones extranjeras sobre los recursos genéticos
que se encuentran en las mismas, y determinar las consecuencias de la inobservancia de las
normas ambientales que regulan estas actividades no solamente para la naturaleza y la
biodiversidad misma, sino también para el Estado.
Es por ello que el tema además posee originalidad, ya que conforme van avanzando los
estudios sobre especies vegetales y la ciencia misma, el gobierno ecuatoriano se ve en la
necesidad de innovar sus políticas públicas, planes de desarrollo y legislación, para
proteger a la naturaleza y biodiversidad en toda su integridad, al igual que a los pueblos,
comunidades y nacionalidades indígenas que habitan en ella, tomando en cuenta además
que en el Ecuador solo se conoce el 70% de las especies de flora y fauna silvestre, abriendo
la posibilidad de descubrir nuevas especies, al igual que las utilidades y beneficios que
brindan las mismas. En consecuencia, el Estado debe estar dotado de herramientas
jurídicas que le permitan proteger su patrimonio natural.
Además, el tema de estudio está dotado de utilidad teórica y práctica, puesto que el
contenido de la presente investigación ofrece una importante y amplia información que
fundamenta y da la razón a los postulados que contiene, información de la que pueden
servirse profesionales del Derecho que deseen actualizar sus conocimientos o a su vez
iniciar nuevos procesos investigativos sobre la temática planteada. Cabe recalcar que el
tema es sumamente práctico ya que al encontrase enmarcado dentro del Derecho
Ambiental e inclusive del campo de Propiedad Intelectual, ramas netamente pragmáticas,
se requiere el accionar directo del investigador para obtener resultados, yendo más allá del
7
análisis de un cuerpo legal y de la declaración de la norma, sino que la misma se
perfecciona con su directa aplicación y participación activa en el desarrollo de la
investigación.
Sin duda, el cuidado del medio ambiente, la diversidad biológica y sus ecosistemas, es de
interés común ya que los beneficios son para todos, no solamente para el Estado, o las
comunidades, pueblos y nacionalidades que habitan en la región, sino para la sociedad
entera, que habita en el planeta y sobrevive gracias a los beneficios y utilidades que brinda
la naturaleza. En consecuencia el proyecto de investigación se encuentra en pro del
cumplimiento de los objetivos establecidos en el Plan Nacional del Buen Vivir 2013-2017,
específicamente en los objetivos: No. 6, que busca consolidar la administración de la
justicia y fortalecer la seguridad integral en estricto respeto de los derechos humanos; el
objetivo 7, dedicado a garantizar los derechos de la naturaleza y promover la sostenibilidad
territorial y global.
8
CAPÍTULO II
MARCO TEÓRICO
2.1. ANTECEDES DE LA INVESTIGACIÓN.
Es importante para el correcto desarrollo de la presente investigación tomar en cuenta
estudios y proyectos anteriores que han sido desarrollados por profesionales del derecho
que sin duda contribuyen a fortalecer los conocimientos de este trabajo, tendiendo así en el
Repositorio Digital de la Universidad Central del Ecuador, la tesis para la obtención del
título de Abogado realizado por el señor Tello Bustos Jorge Luis, en el año 2015, cuyo
tema es “Los Delitos Ambientales en la Legislación ecuatoriana vigente”. La investigación
tiene como principal objetivo “…analizar las causas y consecuencias de los delitos
ambientales en relación a la aplicación de la Constitución de la República, la Ley de
Gestión Ambiental y el Código Orgánico Integral Penal, en lo referente a delitos contra el
medio ambiente, con el fin de evidenciar el impacto socio-económico” (Tello Bustos,
2015, pág. 7)
El autor dentro de su investigación, muestra como la naturaleza ha sufrido daños
irreversibles sin existir sanción alguna, discutiéndose con ello la eficacia de las normas
que regulan la explotación ambiental; aplicando una investigación de campo, histórica y
descriptiva, recurriendo a herramientas que le permitan extraer información no solo de
libros sino también de la sociedad misma, tales como encuestas y demás herramientas de
recolección de información que le permitieron llegar a la conclusión, de que el Estado tiene
la gran responsabilidad de controlar la ejecución y aplicación de la normativa ambiental y
más aún establecer políticas públicas que permitan la aplicación directa la Constitución,
por medio de las instituciones del Estado encargadas de controlar y aplicar las sanciones en
caso de incumplimiento de la normativa señalada anteriormente.
En el Repositorio Digital de la Universidad de Alicante de España, se encuentra la tesis
Doctoral de la Ab. Ana María Barrena Medina, en el año 2012, titulada “La protección de
las Especies Silvestres, especial tratamiento de la protección in situ”, esta investigación se
encuentra encaminada a analizar la protección legal que le dan las organizaciones
internacionales a través de los convenios, acuerdos tratados y diferentes instrumentos
9
internacionales, a las especies silvestres que se encuentran amenazadas ya sea por la
explotación de sus hábitats o por la contaminación global, partiendo de una previa
catalogación de las especies de acuerdo al nivel de amenaza al que se encuentran
sometidas, proponiendo como alternativa de solución de este preocupante conflicto
ambiental la instauración de regímenes de protección que atiendan la necesidad de cada
uno de los niveles de amenaza dentro del territorio de estudio, que en este caso es España.
Finalmente del Repositorio Digital de la Universidad San Carlos de Guatemala, se ha
tomado como referencia la tesis de Abogacía de la Srta. Dora Elizabeth Rivera, en el año
2008, titulada “Análisis de los Problemas Ambientales que causan la Extinción de la Flora
silvestre guatemalteca y su regulación legal”, la misma que tiene como problema principal
la extinción de la flora silvestre en Guatemala, por motivos científicos, comerciales,
agrícolas, sociales, políticos y legales, este último siendo el que nos concierne preocupa de
sobremanera, puesto que establece que la normativa encargada de proteger la biodiversidad
es insuficiente y por si fuera poca inaplicada por los órganos de control, es por ello que me
ha llamado la atención, puesto que el objeto de análisis es el mismo del presente proyecto,
establecer soluciones y recomendaciones para mejorar la aplicabilidad de la normativa
ambiental. El autor llega a la conclusión que las principales causas que amenazan a la flora
silvestre de este país son: el comercio ilegal de especies, la pérdida de hábitats, los
incendios forestales; la explotación y concesiones petroleras; y sobre todo la ineficacia de
la normativa ambiental y de los órganos de control para regular y controlar todos los
problemas mencionados.
2.2. MARCO DOCTRINARIO
Con el objetivo de fortalecer el presente proyecto es relevante mencionar la opinión de
expertos e investigadores sobre el tema, teniendo así al Dr. Néstor A. Cafferattam, que en
su libro “Introducción al Derecho Ambiental”, establece que en la actualidad existe “…una
lucha frontal contra el riesgo o peligro de contaminación ambiental, la misma que convoca
a los operadores jurídicos a realizar un esfuerzo homérico para lograr la protección
energética del medio ambiente, sin olvidar que el derecho es siempre un agente activo de
cambios sociales. Y que los conflictos que presenta el siglo XXI, son los propios de la
denominada “sociedad del riesgo”. Por lo que urge repensar nuevos tipos de tutela
ambiental. Ello implica buscar nuevos paradigmas de consumo y protección de servicios”.
(Cafferattam, 2004, pág. 193). Sin duda el autor resalta la importancia de que el Derecho
10
Ambiental vaya de la mano con los problemas que van surgiendo con el desarrollo de la
sociedad y que ponen en peligro la integridad de la naturaleza y su biodiversidad,
convirtiendo al Derecho Ambiental, en un derecho con fines, técnicas y conceptos propios,
dándole el carácter autónomo pero sin desvirtuar su identidad de agrupamiento con otras
ramas del Derecho que le permitan cumplir con eficacia y eficiencia sus objetivos, en el
presente caso sin duda el Derecho Ambiental tiene que valerse de otras ramas como el
Derecho Civil, Penal y de Propiedad Intelectual, para cumplir con su objetivo de
protección y conservación.
Por otra parte el Dr. Gian Carlo Delgado R., en su obra “La biopiratería y la propiedad
intelectual como fundamento del desarrollo biotecnológico”, da una definición clara sobre
lo que implica la biopiratería, delito que se desprende del acceso ilegal a especies genéticas
de un determinado lugar, al mencionar este término es necesario incursionar en el Derecho
de Propiedad Intelectual, ya que se está hablando de derechos de propiedad sobre
conocimientos ancestrales y recursos biológicos sin reconocimiento anterior. El autor
establece que los proyectos de bioprospección, permiten al investigador explorar y
seleccionar la biodiversidad con el objetivo de encontrar recursos genéticos y bioquímicos
que tengan un valor comercial, sin duda esto no es un problema, puesto que si se lo hace de
manera correcta contribuye al desarrollo de la humanidad, el problema radica cuando los
investigadores al tratarse de proyectos de bioprospección sobre ecosistemas frágiles deben
obtener permisos y someterse a un riguroso control para evitar afectar a los mismos, y
respetar los derechos sobre la soberanía de la biodiversidad, e inclusive los derechos de las
comunidades indígenas que habitan en el lugar, tal es el caso que el autor manifiesta que:
El hallazgo de los recursos genéticos y bioquímicos comercialmente valiosos,
son patentados, pero previo a eso dependen de las comunidades rurales e
indígenas, las que desde el pre-capitalismo han constituido una relación íntima
con la naturaleza, es a este procedimiento de apropiación indebida de la
biodiversidad y su conocimiento, a lo que se le conoce como biopiratería
(Delgado, 2001, pág. 181).
Es importante, sin duda establecer ciertos conceptos técnicos que permiten entender con
claridad la importancia de la protección de una especie endémica, es así que la
investigadora Susana León Yánez, en un trabajo conjunto con investigadoras botánicos
11
nacionales y extranjeros, publican la obra “Libro Rojo de las Plantas Endémicas del
Ecuador”, en donde establece la importancia de las especies endémicas, la misma que
radica en su distribución dentro de un ámbito geográfico muy reducido, y no se encuentran
de forma natural en otras partes del mundo, es por ello que la autora establece que:
Las especies endémicas del país han pasado casi inadvertidas por los proyectos
nacionales de investigación y conservación, a pesar de que en el país existen
alrededor de 4.011 especies amenazadas que deben ser protegidas de manera
rigurosa por el Estado ecuatoriano (Yánez León, 2000, pág. 23).
Finalmente referente al Derecho Ambiental como tal, el profesor y escritor Ramón Martín
Mateo en su obra “Manual del Derecho Ambiental” ha afirmado que “aunque el Derecho
Ambiental se apoya a la postre en un dispositivo sancionador, sin embargo, sus objetivos
son fundamentalmente preventivos, en el Derecho Ambiental la coacción resulta
particularmente ineficaz, por un lado, en cuanto que de haberse producido ya las
consecuencias, biológicas y también socialmente compensará graves daños, quizá
irreparables, lo que es válido también para las compensaciones impuestas
imperativamente”. (Mateo, 1977, pág. 85). Sin duda constituye un aporte importante a las
nociones actuales del Derecho Ambiental, puesto que en muchos casos se ha olvidado que
el principio fundamental es prevenir el daño, ya que una vez destruido o alterado un
ecosistema es imposible restaurarlo completamente peor aún volverlo a su estado original,
lamentablemente en el país prima el interés económico, antes que la conservación.
2.3. MARCO LEGAL
El presente tema se encuentra enmarcado no solamente dentro del ámbito normativo
interno, sino por el contrario tiene sus orígenes y grandes avances con los diferentes
instrumentos internacionales, puesto que el Derecho Ambiental y la protección de la
biodiversidad traspasa las barreras territoriales para convertirse en un tema de interés
mundial.
En primer lugar se encuentra la Constitución de la República del Ecuador de 2008,
constituye sin duda uno de los grandes avances en los cuerpos normativos de América
Latina, inclusive del mundo, ya que considera a la naturaleza como un ente sujeto de
12
derechos, y cuyo deber del Estado es proteger y promover su conservación, respetando su
integridad, estructura, ciclos vitales y ecosistemas, de acuerdo a lo consagrado en el
artículo 71 y siguientes del cuerpo legal antes mencionado, especialmente se debe citar el
articulo 395 y siguientes correspondientes a la biodiversidad y recursos naturales poniendo
especial énfasis los artículos 400, 402, 403, 404 y 408 en donde se establece que el Estado
ejercerá la soberanía sobre la biodiversidad; y la administración y gestión que se realice
sobre la misma, deberá ser con responsabilidad intergeneracional, declarando de interés
público la conservación de la biodiversidad y todos los elementos que la componen,
poniendo especial atención en la biodiversidad silvestre y de patrimonio genético, es decir
las especies vegetales endémicas constituyen no solamente la biodiversidad silvestre sino
también forman parte del patrimonio genético del Ecuador, es así, que se prohíbe cualquier
otorgamiento de derechos sobre cualquier sustancia o componente asociado a la
biodiversidad.
Reafirmando la normativa citada anteriormente no se pude dejar de lado los tratados
internacionales que constituyen un importante aporte para el Derecho Ambiental
Internacional y para la protección de especies vegetales endémicas, citando a los más
importantes; en primer lugar se encuentra el Convenio sobre la Diversidad Biológica, de
1992, que tiene como objetivo primordial la conservación de la diversidad biológica,
utilizando sus componentes de manera sostenible y procurando la participación justa y
equitativa de los beneficios que se deriven de los recursos genéticos, además de promover
y procurar que dicho acceso sea adecuado y de acuerdo con la normativa legal de cada
país. En concordancia con ello se encuentra además la Decisión No. 391 del Régimen
común sobre acceso de los recursos genéticos, del 02 de julio de 1996, aprobada en
Caracas-Venezuela, la misma que tiene como objeto cuidar el patrimonio biológico y
genético de los países miembros, procurando su preservación y su utilización de manera
sostenible; además debo mencionar el Protocolo de Nagoya sobre Acceso a los Recursos
Genéticos y Participación Justa y Equitativa en los Beneficios que se Deriven de su
Utilización, que tiene como principal objetivo procurar que las negociaciones que se
realicen sobre actividades de investigación y bioprospección respeten la soberanía interna
de cada país y vayan en pro de una distribución justa de los recursos financieros entre
Estados poseedores de biodiversidad y recursos genéticos y personas naturales o jurídicas
que buscan explotar dichos recursos.
13
Es importante citar al Código Orgánico de la Economía Social de los Conocimientos
Creatividad e Innovación, conocido también como Código INGENIOS, cuyo objetivo es
regular el Sistema Nacional de Ciencia, Tecnología, Innovación y Saberes Ancestrales,
estableciendo por primera vez como figura jurídica el acceso ilegal a recursos genéticos,
los mismos que son parte de la biodiversidad y se encuentran especialmente en especies
vegetales endémicas. El presente código cuenta además con dos capítulos dedicados a la
ética de la investigación científica y la investigación científica sobre la biodiversidad de
manera específica que están desarrollados en los Arts. 67 hasta el 73, en donde establece
los principios éticos bajo los cuales se debe desarrollar una investigación científica
incluyéndose dentro de esta a las actividades de bioprospección, para posteriormente en el
artículo 68, dar al investigador los parámetros, prohibiciones y requisitos bajos los cuales
se debe llevar una investigación científica sobre recursos genéticos.
El Código Orgánico del Ambiente, que aunque ha sido promulgado en el Registro Oficial
hace pocos días, con un año de vacatio legis, está destinado a proteger y reafirmar los
derechos de la naturaleza en pro del buen vivir o sumak kawsay, especialmente respecto al
tema de investigación, este cuerpo legal, implementa incentivos e instrumentos para la
conservación de la biodiversidad y el patrimonio genético, tales como políticas de equidad
para la distribución de los recursos financieros, tomando en cuenta a las comunidades
indígenas poseedoras de los conocimientos ancestrales sobre especies vegetales, además
de información y capacitaciones que permitan asegurar una protección del medio ambiente,
con actividades de gestión e investigación ambiental adecuadas.
En concordancia con la Constitución y en pro de su estricto cumplimiento se encuentra la
Ley de Gestión Ambiental, que establece en su artículo 12, la obligación del Estado por
medio del Sistema Descentralizado de Gestión Ambiental de “…Regular y promover la
conservación del medio ambiente y el uso sustentable de los recursos naturales en armonía
con el interés social; mantener el patrimonio natural de la Nación, velar por la protección y
restauración de la diversidad biológica, garantizar la integridad del patrimonio genético y
la permanencia de los ecosistemas” (Ley de Gestión Ambiental, 10 de septiembre de
2004), contenido que va de la mano y se aplica en el tema específico de la investigación
con el artículo 46 que establece que aquellas personas que incumplan con la normativa
ambiental serán sometidas a procedimientos administrativos como el decomiso de las
especies de flora y fauna silvestres obtenidos ilegalmente y de todos los implementos que
14
se hayan utilizado para cometer la infracción. Sin embargo el Ministerio del Ambiente
respecto a este tema, no ha impuesto todavía sanción alguna sobre los casos de
bioprospección sin autorización y obtención ilegal de especies vegetales endémicas.
El Reglamento al Régimen común sobre acceso a los recursos Genéticos en Aplicación a
la Decisión 391 de la Comunidad Andina, mediante Decreto ejecutivo No. 905 del 03 de
octubre de 2011, que tiene como objetivo en toda su normativa promover la conservación
sostenible de la diversidad biológica y de los recursos biológicos, garantizando con ello la
estabilidad de los ecosistemas y los derechos de la naturaleza consagrados en la
Constitución. Además tiene como misión establecer las autoridades e instituciones
encargadas de la inscripción de solicitudes, el registro público de las mismas y el control
de los expedientes respecto a los Contratos Marco y de Acceso a recursos genéticos que se
celebren con el Ecuador.
2.4. MARCO HISTÓRICO
El Derecho Ambiental surge como una respuesta a la necesidad de explotar los recursos
naturales, para mantener estas actividades dentro de un marco de racionalidad,
aprovechamiento sostenible y protección del ambiente, esta rama del Derecho aparece de
la mano con los problemas ambientales que generaba la actividad humana conforme iba
avanzando la sociedad, sin embargo desde tiempos antiguos las sociedades ya tenían
normas incipientes que controlaban el consumo y uso de los recursos naturales, tal es el
caso de la sociedad Romana, en donde existían regulaciones respecto de la conservación de
los recursos naturales, claro está no estaban enfocadas a prevenir un daño ambiental, o
conservar la biodiversidad, sino al cuidado de los recursos naturales que permitan el
desarrollo de la comunidad, es decir la forma de vida de esta sociedad tendió a aprovechar
los amplios recursos pero sin causar impactos que generaran grandes cambios en el medio
ambiente, pues consuetudinariamente sus actividades económicas cotidianas eran
planificadas con una mínima intervención en el entorno natural. Hay que mencionar que
este mismo panorama se extendió en la época feudal y en la edad media.
Sin embargo conforme va avanzando el desarrollo del hombre ocurre un hecho
trascendental en 1705, Thomas Newcomen crea la primera máquina de motor y se produce
en el planeta la primera emanación de gases del ambiente, es con ello que se da origen a la
15
llamada Revolución Industrial y como consecuencia al surgimiento de una élite de
intelectuales en pro de las ideas de protección y conservación del ambiente, creándose así
las primeras organizaciones, así como los convenios internacionales y protocolos que
tratan de controlar la contaminación ambiental, y surge un derecho que traspasa fronteras,
el Derecho Ambiental Internacional, que se consolida con la Conferencia de Estocolmo de
1972, en donde no solamente se busca satisfacer los intereses individuales, sino también y
sobre todo el interés de la comunidad internacional en proteger y conservar el entorno en el
que la humanidad habita, a este convenio le siguen una serie de instrumentos
internacionales de gran relevancia como la Carta Mundial de la Naturaleza de 1982, el
Informe Brundtland de 1987 y el Programa de Acción Agenda 21, aprobado en la
Conferencia de Río de 1992, entre otros.
Todos ellos hablan de los mecanismos que deben tomar los Estados para preservar el
ambiente y combatir el cambio climático, sin embargo la problemática ambiental va más
allá de los que se puede apreciar a simple vista, y los Estados se ven en la necesidad de
crear acuerdos y convenios que protejan a elementos específicos de la naturaleza como son
las especies silvestres, ya sea flora o fauna, ecosistemas frágiles, y la biodiversidad misma,
es así que en 1973 surge un acuerdo internacional con el fin de proteger a las especies
silvestres de una explotación desmedida e impedir el comercio internacional de aquellas
especies en peligro de extinción, entrando en vigor desde el 01 de enero de 1975 con el
nombre de Convenio sobre Comercio Internacional de Especies Amenazadas de Fauna y
Flora Silvestre (CITES), el mismo que establece un régimen internacional de comercio de
especies de fauna y flora silvestres amenazadas, en respuesta al hecho de que a pesar que
las actividades de comercio, en términos económicos produce miles de millones de dólares
al año, es además el responsable de una considerable disminución del número de muchas
especies. Más adelante con el objetivo de reafirmar esta protección en 1992 la
Organización de las Naciones Unidas emite el Convenio sobre la Diversidad Biológica,
que tiene como objetivo primordial la conservación de la diversidad biológica, utilizando
sus componentes de manera sostenible y procurando la participación justa y equitativa de
los beneficios que se deriven de los recursos genéticos.
En el Ecuador por otra parte se debe citar las reformas constitucionales del 16 de enero de
1996, en donde establece como principio constitucional, “…la preservación del medio
ambiente, la conservación de los ecosistemas, la biodiversidad la integridad del
16
patrimonio genético del país”, (Reforma Constitucional, 1996), como se puede observar
existía una declaración de protección de la biodiversidad, pero era simplemente una mera
declaración, que nunca se la aplicó y mucho menos se sancionó su incumplimiento.
Actualmente la realidad es distinta, el mundo entero se ha dado cuenta de la riqueza que
posee el Ecuador, y es deber del Estado, controlar todas las actividades que tengan que ver
y que pongan en peligro la biodiversidad, con la Constitución del 2008, y la normativa que
ha sido citada en párrafos anteriores, se puede decir que el país ha mejorado respecto a este
problema, sin embargo la aplicabilidad de la normativa vigente y de los instrumentos
internacionales está en discusión, debido a los casos que se han dado de violación de
soberanía sobre la biodiversidad por parte de investigadores en muchos casos
representantes de transnacionales e instituciones extranjeras, que buscan apropiarse del
patrimonio genético y disfrutar de los réditos económicos que brinda la biodiversidad en el
Ecuador.
2.5. MARCO CONCEPTUAL.
Biodiversidad: Propiedad de los sistemas vivientes de ser variables, no se debe confundir
puesto que la biodiversidad no es un recurso, sino más bien una propiedad, una
característica de la naturaleza. (Solbring Thomas, 1992); por otra parte el Convenio sobre
la Diversidad Biológica, define a la diversidad biológica como la variabilidad de
organismos vivos de cualquier fuente, incluidos, entre otras cosas, los ecosistemas
terrestres y marinos; comprende la diversidad dentro de cada especie, entre las especies y
de los ecosistemas. (ONU, 1992)
Bioprospección: Es la búsqueda sistemática, clasificación e investigación para fines
comerciales u holísticos de nuevas fuentes de compuestos químicos, genes, proteínas,
microorganismos y otros productos con valor económico actual o potencial, que forman
parte de la biodiversidad de un determinado lugar. (Varea, 1997, pág. 132)
Especies endémicas: Se denomina a todo ser vivo sea de flora o fauna que habitan en una
determinada zona geográfica y que por su naturaleza no es posible encontrarlo en otra parte
del mundo, puesto que sus características dependen de factores climáticos, del entorno
17
natural, del tipo de ecosistemas, que en conjunto forman su hábitat único e irremplazable
en todo el planeta.
Eficacia de la norma: Para Kelsen la eficacia de la norma se concreta en una doble y
disyuntiva condición: una norma es eficaz si, y sólo si, dadas las condiciones de aplicación
de la misma, o bien es acatada por los sujetos sometidos al orden jurídico o bien los
órganos jurídicos aplican la sanción que es parte de dicha norma. (Soler Calvo, 2007, pág.
174) .
Normativa ambiental: Disposiciones legales que tienen por objeto asegurar la protección
del medio ambiente, la preservación y cuidado de la naturaleza, la conservación del
patrimonio ambiental, exigiendo al ser humano que la actividades económicas, científicas,
políticos, sociales no atente contra la integridad de la naturaleza, e imponer sanciones en
caso de incumplimiento.
Recursos Genéticos: Esté termino fue definido en el Convenio sobre la Diversidad
Biológica de 1992, refiriéndose a este como aquel material genético de origen vegetal,
animal o microbiano que posee un valor real y potencial.
Soberanía: Independencia nacional, calidad o excelencia máxima, manifestación que
distingue y caracteriza al poder del Estado por la cual se afirma su superioridad jurídica
sobre cualquier otro poder, sin aceptar limitación ni subordinación que cercene sus
facultades ni su independencia dentro de su territorio y posesiones. (Cabanellas, 2011, pág.
367)
2.6. ESTADO DE LA SITUACIÓN ACTUAL DEL PROBLEMA
En la actualidad el Ecuador, posee una gran biodiversidad y riqueza en recursos naturales,
además de 4.500 especies de plantas endémicas descubiertas aproximadamente, muchas de
ellas fueron extraídas de su hábitat y del territorio nacional, por investigadores extranjeros
y representantes de transnacionales farmacéuticas o químicas con el objetivo de encontrar
algún tipo de componente beneficioso para el ser humano y patentarlo, sin autorización ni
control alguno por parte de los órganos de control ambientales ecuatorianos, encargados de
regular la actividades de bioprospección. Actualmente aunque se han implementado
18
Reglamentos y Acuerdos Ministeriales tales como el Reglamento al Régimen común sobre
Acceso a los Recursos Genéticos en Aplicación a la Decisión 391 de la Comunidad
Andina y el Acuerdo Ministerial 034 para Suscripción de Contratos de Acceso a Recursos
Genéticos, que buscan controlar la bioprospección y el impacto a los ecosistemas, dichos
cuerpos legales carecen de eficacia, puesto que ni el órgano de control del ramo sabe cómo
aplicar la norma y peor aún los procedimientos que se deben seguir en caso de aplicar una
sanción, ni los sujetos que participan activamente en el proceso de control de la
bioprospección han sido capacitados sobre la forma en como desenvolverse dentro de estos
procesos, refiriéndose específicamente a las comunidades indígenas, las mismas que según
el Decreto 905 emitido por el presidente Rafael Correa, son los primeros en emitir una
autorización para realizar investigaciones sobre bioprospección de especies endémicas en
sus territorios, en consecuencia la ley se convierte en una mera declaración y pierde su
eficacia ya que no es acatada por los sujetos obligados a hacerlo, y mucho menos el órgano
encargado de establecer sanciones lo ha hecho, violando el derecho de la naturaleza a que
sea respetada en su integridad, y violando además la soberanía sobre la biodiversidad del
país.
2.7. IDEA A DEFENDER O PREGUNTA DE INVESTIGACIÓN
El nivel de ineficacia de la normativa ambiental para regular y controlar los procesos de
autorización de bioprospección de especies vegetales endémicas, por parte de
investigadores extranjeros en la amazonia ecuatoriana, afectan a la soberanía sobre la
biodiversidad del Ecuador, consagrada en la Constitución del 2008, al igual que al derecho
de la naturaleza a ser respetada en su integridad y estructura, sin contar con el abuso y
engaño del que son víctimas, en la mayoría de ocasiones, las comunidades, pueblos y
nacionalidades de la región, por parte de los investigadores extranjeros, para poder extraer
sus conocimientos ancestrales sobre las utilidades que poseen las especies vegetales
endémicas.
19
2.8. ESQUEMA TEMÁTICO
TÍTULO I
LA BIODIVERISDAD EN EL ECUADOR
1.1. Biodiversidad
La Biodiversidad o también conocida como diversidad biológica tiene sus orígenes en la
literatura científica de los años 60, con la publicación de los libros “Un tipo diferente de
País” de 1968, publicado por Raymond Fredric Dasmann y el libro “Biología de la
Conservación: una perspectiva evolutiva-ecológica”, en donde el investigador Thomas
Lovejoy introduce el término “diversidad biológica” a la comunidad científica,
estableciendo que la conservación de la diversidad biológica constituye uno de los temas
prioritarios en la actualidad y de interés común. Sin embargo, no es hasta 1985, que WG
Rosen, miembro del Consejo Nacional de Investigación, introduce el término
“biodiversidad” por primera vez, durante la planificación del Foro Nacional sobre la
Diversidad realizado en Estado Unidos, después del cual en 1988 el ecologista Edward
Wilson, considerado por muchos como el padre de la biodiversidad, publicó el libro
titulado “Biodiversity”, definiendo a la biodiversidad o diversidad biológica como aquella
variedad de la vida, y riqueza biológica que poseen determinadas zonas del planeta. Más
adelante, conforme fueron transcurriendo los años, los problemas ambientales daban sus
primeros síntomas en la naturaleza, y el término de biodiversidad alcanzó un alto dominio
en la literatura científica, publicándose solo en el año 2010 alrededor de 4.921 artículos
sobre este tema, sin contar con las innumerables investigaciones y aportes de la comunidad
internacional para la protección de la biodiversidad en diferentes partes del mundo.
En consecuencia, existen varias definiciones sobre este término que es importante conocer
para poder analizar con mayor precisión la importancia de la protección jurídica que
requiere la biodiversidad en el Ecuador.
La autora Carmen Josse, en su libro “La biodiversidad del Ecuador” define a la
biodiversidad como aquella reunión de genes, especies, y ecosistemas que habitan en una
determinada región, y que se expresan en diferentes gamas de formas de vida; es así que
para poder explicar de manera práctica la definición global de biodiversidad, divide a este
20
término en tres grandes componentes básicos que son: la diversidad ecosistémica, la
diversidad de especies y la diversidad genética; estableciendo una estrecha relación entre
las dos primeras, puesto que los ecosistemas constituyen el espacio geográfico en donde se
expresa la interacción entre las especies, generando a su vez gracias a su propiedades, las
características de cada una de las especies; por último hay que explicar que el tercer
componente, sobre diversidad genética, es aquella variación de los genes dentro de los
organismos, la misma que es producto de una evolución y adaptación de millones de años.
Por otra parte el Convenio de las Naciones Unidas sobre la Diversidad Biológica define a
la biodiversidad como:
La variabilidad de organismos vivos de cualquier origen, incluidos, entre otros,
los ecosistemas terrestres, marinos y otros ecosistemas acuáticos, y los
complejos ecológicos de los que forman parte; comprende la diversidad dentro
de cada especie, entre las especies y de los ecosistemas. (Convenio de las
Naciones Unidas sobre Diversidad Biológica, 1992)
Gonzalo Halffter, miembro del Instituto de Ecología de México, define a la biodiversidad
como: “Un resultado del proceso evolutivo que se manifiesta en la existencia de diferentes modos
de ser para la vida. Mutación y selección determinan las características de cantidad de diversidad
que existen en un lugar y momento dados.” (Halffter, 1994)
Como se puede observar, las definiciones de los autores concuerdan en que la
biodiversidad consiste en aquella variedad y riqueza de seres vivos dentro de un
ecosistemas, que presenten características y cualidades individuales, determinadas por la
interrelación que existen entre cada uno de los componentes y niveles de la biodiversidad.
Es así, que de acuerdo a la ubicación geográfica, clima e hidrografía, las características y
nivel de vulnerabilidad de los ecosistemas variarán.
1.1.1. Biodiversidad de las Especies
La biodiversidad de las especies en el Ecuador constituye un tema de suma relevancia para
el presente tema de estudio, puesto que en ella se centra el análisis y la problemática legal
de protección.
21
Cuando se habla de biodiversidad de especies, nos referimos a la variedad de éstas en una
zona determinada, es por ello que la investigadora Carmen Josse manifiesta que, conforme
más grupos taxonómicos haya en una zona, mayor será la biodiversidad. (Josse, 2000, pág.
3)
El Ecuador a pesar de poseer una reducida extensión territorial, cuenta con una gran
diversidad biológica, lo que le ha permitido situarse dentro de los países denominados
megadiversos, puesto que poseen el 70% de las especies animales y vegetales del planeta.
Tal es así, que de acuerdo al Catálogo de Plantas Vasculares del Ecuador, (León, 1999),
nuestro país cuenta con 16.087 especies de flora, dentro del cual existen 15.306 especies
nativas, de las cuales 4.173 son endémicas, lo que corresponde al 1,6% de las especies
existentes en la Tierra que únicamente se encuentran en el Ecuador, esto coloca a nuestro
país en el séptimo lugar a nivel mundial en cuanto a diversidad de plantas.
Gráfico 1. Número aproximado de especies en los países con mayor diversidad de plantas
Elaborado por: Arelys Amanda Salazar Fernández
Fuente: Mitter, Robles y Goettsch (1997)
Como se puede observar en el cuadro anterior, el Ecuador se encuentra dentro de los diez
países en el mundo con mayor diversidad en especies vegetales, siendo además
Latinoamérica la mayor fuente de biodiversidad del mundo, sin embargo esto va
acompañado de la gran responsabilidad que tienen los Estados de robustecerse de políticas
0
1
2
3
4
5
6
Núm
ero
de
Esp
ecie
s
Número aproximado de especies en los países con mayor
diversidad de plantas
22
y normas que les permitan proteger la biodiversidad y a la naturaleza, de aquellos peligros,
no solamente referentes a la contaminación global, sino, de aquellas compañías
transnacionales e investigadores extranjeros que buscan apoderarse de la biodiversidad,
especialmente de las especies únicas en el mundo que posee el Ecuador.
La Amazonía ecuatoriana constituye por otra parte una gran fuente de riqueza en flora
silvestre, en donde se encuentran alrededor de 4,857 especies de plantas identificadas,
tomando en cuenta que aún existe un porcentaje alto de especies sin identificar. Un
ejemplo de la biodiversidad que posee la Amazonía, es el registro de un record mundial, ya
que se han encontrado 307 especies de árboles diferentes, en una sola hectárea de bosque
de la Reserva de Producción de Fauna Cuyabeno.
1.1.2. Diversidad Genética
La diversidad genética se define como aquel número de características genéticas total que
existe dentro de cada especie, que le dan a la misma particularidades específicas, es decir
la variabilidad genética de una especie vegetal puede manifestarse en una gama de colores
en las flores o en la estructura de las especies, es aquí, donde radica la importancia del
estudio y protección de especies endémicas, puesto que cuando se extingue una especie,
“es como si se perdiera una colección de libros de los cuales no hay copias” (Josse, 2000),
afectando irreparablemente al ecosistema al que pertenecía esa especie, la misma que
cumplía una determinada función dentro de este.
Lo mismo ocurre cuando el número de una especie empieza a reducir drásticamente,
perdiéndose la variabilidad genética de estas, es decir, la supervivencia y la capacidad de
adaptación de una especie depende en su gran mayoría de la variabilidad genética que está
posea.
Sin embargo en el Ecuador, los estudios sobre diversidad genética son muy escasos
respecto a la flora y fauna silvestre, ya que la mayoría de estos estudios están centrados en
el mejoramiento de especies utilizadas en actividades agropecuarias y de agricultura.
23
Dentro de este subtítulo es importante mencionar el término “recurso genético”, el mismo
que ha llamado la atención de investigadores y compañías extranjeras, y que a su vez
constituye una de las causas de violación de la biodiversidad en el Ecuador, puesto que al
poseer una gran diversidad en especies, consecuentemente la hay en recursos genéticos.
La Convención de las Naciones Unidas sobre Diversidad Biológica define a los recursos
genéticos como aquel
Material genético de valor actual o potencial, dentro de los cuales se encuentran
cualquier material genético de origen animal o vegetal, microorganismos y otros
que contengan unidades funcionales de herencia, incluyendo además genes,
secuencias genéticas, moleculares, extractos biológicos, semillas, plasma entre
otros materiales. (Convenio de las Naciones Unidas sobre Diversidad Biológica,
1992).
En consecuencia, el país cuenta con una gran fuente de recursos genéticos, que aún no ha
sido explorada, y lamentablemente por la falta de control, estos están siendo extraídos del
Ecuador de manera ilícita, para estudiarlos, modificarlos, y patentarlos
inescrupulosamente.
1.2. Soberanía sobre la Biodiversidad
En la Constitución de la República del Ecuador del 2008, en su artículo 400 establece:
“Art. 400.- El Estado ejercerá la soberanía sobre la biodiversidad cuya administración y gestión se
realizará con responsabilidad inter generacional...” (Constitución de la República del Ecuador, 20
de octubre de 2016)
Es importante mencionar, que la Constitución del 2008 nombra por primera vez el término
“soberanía sobre la biodiversidad” de manera expresa, llevándonos a desarrollar todos los
aspectos legales que involucra esta declaración constitucional, y determinar cuáles son las
funciones y deberes del Estado, como ente encargado de ejercer este tipo de soberanía.
La palabra soberanía se remonta desde el origen mismo de los pueblos, y está
estrechamente ligado con la aparición del Estado, manifestándose como poder esencial del
24
mismo, propio de la unidad u omnipotencia del Estado que surge como respuesta a la
necesidad de una nueva forma de ordenación de la vida pública, sin embargo durante la
historia grandes filósofos y pensadores dieron definiciones sobre la soberanía que tenían
como eje común “el poder” del Estado o del pueblo, tal es el caso de Rousseau, con su
concepción de soberanía popular, o Jean Bodin con su concepción clásica de soberanía
como poder absoluto y perpetuo de la República.
La Constitución del 2008, utiliza el término soberanía en varios campos, como el
económico, político, territorial, alimentario y ambiental, que es el que concerniente al tema
de investigación, tal es así, que nos presenta una definición de soberanía inclusiva y
factible de aplicar, en pro del constitucionalismo de nuestro país, por lo tanto, la soberanía
es aquella voluntad inalienable, imprescriptible, única e indivisible que posee el pueblo, y
es ejercida a través de los órganos del poder público, es decir, del Estado.
En consecuencia la soberanía sobre la biodiversidad, es aquella condición de
intangibilidad, protección, respeto y seguridad que se le da a la naturaleza y los elementos
que la componen, y que forman la biodiversidad; la misma que la ejerce el Estado, a través
de sus órganos de control público y con la ayuda de políticas y normas que permitan la
protección y preservación en toda su integridad de la naturaleza, evitando que se alteren
sus ecosistemas, especies y recursos genéticos que se encuentran dentro de ella. Hay que
recalcar que al declarar este tipo de soberanía, dentro de la carta magna, se está advirtiendo
que aquellas personas que violen cualquier principio de soberanía sobre la biodiversidad
están atentando gravemente contra el Estado, y contra un sujeto de derecho como lo es la
Naturaleza, por lo que debe existir sanciones rigurosas sobre aquellas personas naturales o
jurídicas que violen la normativa constitucional.
1.3. Las comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas y su conocimiento ancestral
sobre especies vegetales endémicas.
La Amazonía ecuatoriana, aparte de contar con una gran biodiversidad, posee un tesoro
invaluable en conocimientos y sabiduría ancestral, ya que varios pueblos, comunidades y
nacionalidades indígenas, tales como shuar, cofán, shiwiar y zápara, se encuentran
distribuidos en las seis provincias de la Amazonía, y aunque muchos de ellos no alcanzan
un número de integrantes mayor a 500 personas, los conocimientos que poseen sobre las
25
plantas de la Amazonía y las propiedades que se les da a cada una de ellas, es
impresionantes. Sin embargo, el número reducido de integrantes en las comunidades que
poseen estos conocimientos, genera una grave preocupación, ya que con esta disminución,
la sabiduría ancestral se van perdiendo, siendo la principal causa de este problema la
colonización e intervención de culturas externas, como por ejemplo, en la zona centro-
norte de la Amazonía, caracterizada por el alto endemismo de especies de flora y fauna, la
intervención de las misiones religiosas, de caucherías y haciendas repercutió
definitivamente en la vida y costumbres de los pueblos. (Josse, 2000, pág. 9), pero no fue,
sino hasta la llegada del auge petrolero en los años 70, cuando los procesos de colonización
empezaron afectar gravemente a los pueblos de la Amazonía cambiando su organización
socio-política y económica.
Durante muchos años las modalidades de organización de la producción de estos pueblos,
al igual que el desarrollo de tecnologías, y generación de conocimiento de hombres y
mujeres, regularon la manera de emplear y consumir los recursos que les brindaba la
naturaleza, posibilitando durante años el manejo de ecosistemas amazónicos y permitiendo
que estos se conserven y mantengan su equilibrio, tal es el caso, que la mayor parte de
bosque primario, es decir, áreas que han permanecido intactas y no tienen la intervención
del ser humano, que existen en el Ecuador se encuentran en las zonas de asentamiento
tradicional de indígenas en la Amazonía.
Los pueblos que habitan en la Amazonía poseen un vasto conocimiento sobre las utilidades
y beneficios de la mayoría de las plantas que existen en su habitad, conocimiento que ha
sido denominado como ancestral o tradicional.
La Organización de Propiedad Intelectual OMPI, ha definido a los conocimientos
ancestrales como: Un cuerpo vivo de conocimientos que se mantiene y trasmite de una
generación a otra en una misma comunidad, y con frecuencia forma parte de su identidad
cultural o espiritual” (Organización Mundial de Propiedad Intelectual , 2015).
Ahora bien, la importancia de hablar sobre los pueblos de la Amazonía ecuatoriana y su
conocimiento, radica, en que de acuerdo a los procedimientos establecidos por el
Ministerio del Ambiente para la obtención de permisos de bioprospección, las
comunidades indígenas a través de sus dirigentes son los primeros en otorgar y aprobar los
26
planes y programas para la realización de estas actividades de bioprospección en donde se
utilicen sus conocimientos y sabiduría ancestral. Es por ello que los investigadores
extranjeros muchas veces evaden este requisito, y de manera ilícita ingresan a las
comunidades para extraer la mayor cantidad de conocimiento que poseen, sobre las
propiedades y uso de las especies vegetales del lugar, y proceder a colectarlas para su
posterior análisis molecular en laboratorios del exterior, en muchas ocasiones los indígenas
producto de las corrientes occidentales y de los avances tecnológicos se dejan convencer a
cambio de regalos o dadivas, que ofrecen los investigadores extranjeros aprovechándose de
la necesidad y la ignorancia sobre lo valiosos que son sus conocimientos y los recursos
naturales y genéticos que poseen.
27
TÍTULO II
LA BIOPROSPECCIÓN EN EL ECUADOR
2.1. Conceptualización de la Bioprospección
La bioprospección es aquel proceso de estudio de la naturaleza centrado en la búsqueda y
hallazgo de organismos, compuestos y sustancias que tengan posibles usos y beneficios
para el ser humano, es decir es la exploración de la biodiversidad biológica de un
determinado lugar, y de los conocimientos ancestrales de los pueblos indígenas que habitan
ahí, que tiene como objetivo extraer la mayor cantidad de recursos genéticos y bioquímicos
presentes en plantas, animales, organismos marinos y microorganismos, que den un
beneficio para el ser humano y puedan ser utilizados por las grandes industrias
farmacéuticas, químicas, médicas, biotecnológicas, agrícolas, entre otras, y en
consecuencia generen utilidades económicas para quienes los patentan, y distribuyen.
Sin duda dentro del campo científico, la bioprospección no constituye un problema, sino
por el contrario un avance del hombre en el mundo de la Ciencia para encontrar y crear
nuevos productos de interés comercial que satisfagan las necesidades de la humanidad, y
generen como ya se ha dicho anteriormente recursos financieros contribuyendo al
desarrollo económico sostenible de un país. Sin embargo el problema radica en los
procedimientos de control y la manera en como aplican la bioprospección los
investigadores extranjeros, dentro de ecosistemas complejos en la Amazonía ecuatoriana.
Este tema ha causado gran preocupación en la comunidad de investigadores ecuatorianos
dedicados al estudio de especies vegetales, al igual que al Instituto de Propiedad Intelectual
del país, puesto que si bien es cierto, para unos constituye uno de los avances más
importantes para la Ciencia, pero, para otros es el primer paso para la biopiratería.
2.2. Efectos de la Bioprospección sin un control adecuado
La bioprospección como actividad eminentemente científica no constituye un problema,
como se ha dejado claro; sin embargo, cuando la bioprospección es practicada de manera
ilícita y sin control alguno por parte de las autoridades acarrea grandes problemas
jurídicos, ambientales, e inclusive económicos.
28
La legislación interna de un país está creada para regular las actividades del ser humano y
permitir una relación bajo los principios de respeto y armonía, es por ello que al infringir
cualquier norma existe una sanción, con el objetivo de lograr la reparación del bien
jurídico afectado, en el caso de la bioprospección es igual, existen procedimientos previos
que deben ser respetados por parte de los investigadores extranjeros para poder llevar a
cabo esta actividad, especialmente cuando involucra la extracción de muestras vegetales
fuera del territorio ecuatoriano, y la obtención de conocimientos ancestrales.
Cuando un investigador extranjero realiza actividades de bioprospección, y burla los
procedimientos de control, sin obtener las autorizaciones determinadas en las leyes
vigentes, ni respetar los protocolos establecidos por el ente de control, no solamente está
violando la ley, sino además la soberanía del Ecuador declarada en la Constitución de la
República, lo cual conlleva a una clara vulnerabilidad del bien jurídico protegido, la
biodiversidad.
Los efectos ambientales que genera la bioprospección en el Ecuador, todavía no son
notorios, como se evidencia en otros países, tales como Costa Rica, que sufre una clara
mercantilización de la naturaleza de manera indiscriminada por parte de INBio, el
reconocido Instituto Nacional de Biodiversidad, una asociación privada dedicada a la
bioprospección en el Sistema de Áreas Protegidas, la misma, que por medio de un
convenio firmado con el Estado de Costa Rica, administra la biodiversidad de ese país,
para posteriormente iniciar negociones con países extranjeros y vender la riqueza genética
costarricense en cantidades exorbitantes, obteniendo ganancias millonarias que únicamente
son repartidas entre los grupos élites que dirigen esta institución. Tal es el malestar e
inconformidad, que los grupos de biólogos y abogados ambientalistas del país, han iniciado
una campaña en contra de la bioprospección por parte de INBio, manifestado que existe
“una deuda ecológica” (Ramírez Rojas, 2008), en donde, no solamente se ha privatizado la
biodiversidad, sino además se ha legitimado la biopiratería, llevándola inclusive a que sea
reconocida internacionalmente, “siendo una arma que ayuda a profundizar las diferencias
entre las partes contratantes-empresa transnacional y comunidad local, generalmente, y a
eternizar las inequidades existentes y fomentar la injusticia social y ambiental” (Ramírez
Rojas, 2008).
29
Se ha citado la realidad que vive Costa Rica, puesto que la normativa ambiental tiene
primordialmente un carácter de prevención, y debe servir como antecedente y referencia
para el Estado Ecuatoriano. Sin duda, todavía no vivimos la crisis ambiental y legal del
país del caribe, pero no estamos muy lejanos de experimentarla, si es que el Estado no se
reviste de un cuerpo normativo suficiente y de recursos humanos capacitados para aplicar
la ley y proteger la biodiversidad del Ecuador.
2.3. Biopiratería
La biopiratería, surge como una consecuencia de la falta de control de las actividades de
bioprospección, y debido a su importancia y relación con el tema de investigación, es
necesario explicar a fondo de que se trata.
Debemos iniciar mencionando que esta palabra se compone del prefijo “bio” que significa
vida, y de la palabra “piratería” definida como aquel conjunto de cosas robadas por los
piratas; es decir, en conjunto significa el robo de la vida, constituyendo una actividad ilícita
llevada a cabo por investigadores extranjeros o representares de empresas que explotan,
manipulan, exportan y comercializan internacionalmente la biodiversidad de países que
poseen una gran cantidad de recursos biológicos, cabe recalcar, que no sólo se roba las
diversas formas de vida flora y fauna, sino además se apropian de los conocimientos
colectivos de los pueblos y comunidades indígenas, los mismos que son utilizados para
realizar productos de diferente índole y comercializarlos sin autorización alguna del Estado
al que pertenecen dichos recursos.
La biopiratería tiene definidas varias etapas. En primer lugar se encuentra la
bioprospección, constituye el primer paso a realizar, en donde como ya se ha manifestado
anteriormente el investigador busca diferentes tipos de organismos y sustancias en un
determinado lugar, que pueda tener posibles usos y ser beneficiosos para el ser humano,
además de obtener información sobre las propiedades de las plantas de la región, a través
de las comunidades que habitan al rededor; la segunda etapa consiste en extraerlos del
ecosistema al que pertenecen y llevarlos a laboratorios extranjeros, en donde son
analizados molecularmente en conjunto con los aportes de observación que presenta el
bioprospector; y, finalmente en el caso de encontrar sustancias o componentes químicos
que brinden una utilidad al ser humano, son patentados, y convertidos en propiedad
30
privada, es decir la persona o institución a la cual se le considera como inventora se vuelve
el propietario absoluto de dichos productos derivados, y en consecuencia los recursos
financieros que se generen por su comercialización le pertenecen exclusivamente a los
titulares de las patentes.
En el Ecuador por otra parte esta actividad ha aumentado debido a la gran diversidad que
posee el país, puesto que en caso de encontrar alguna sustancia beneficiosa y de valor
comercial, las ganancias que se generan son bastantes atractivas. Uno de los casos bastante
conocidos y cuya patente se otorgó al norteamericano Loren Miller en el año de 1968 por
la Oficina de Patentes y Marcas de Estados Unidos y a su vez fue revocada en el año de
1999, fue el de la especie Banisteriosposis Caapi conocida comúnmente como Ayahuasca,
la misma que es utilizada por los pueblos y comunidades indígenas de la región amazónica,
debido a sus propiedades alucinógenas en ceremonias y rituales curativos, es empleado
además para tratamientos medicinales por sus propiedades antisépticas, bactericidas,
antihelmínticas, e inclusive psicoterapéuticas.
Como este caso existen varios registrados por el Instituto Ecuatoriano de Propiedad
Intelectual, muchos de ellos con patentes revocadas, gracias a los esfuerzos de las
comunidades indígenas, en la lucha por hacer respetar sus derechos, y otros que no
corrieron con la misma suerte y que ahora constituyen una gran pérdida para el Ecuador,
como fue el caso de la conocida farmacéutica de origen estadounidense Shaman
Pharmaceuticals Inc., la misma que empezó con las actividades de bioprospección en el
Ecuador desde 1991, y patentó un compuesto químico que se obtiene de la sangre de
drago, una especie de látex rojo que se obtiene de varias especies de un árbol amazónico,
conocido con el nombre de Croton lechleri, esta sustancia fue patentada en 1998, inclusive
sin el consentimiento de las comunidades indígenas que poseían los conocimientos sobre
esta especie, y sin un acuerdo escrito firmado con el Ecuador. Es por ello que en la
actualidad la Secretaria Nacional de Educación Superior, Ciencia y Tecnología e
Innovación en conjunto con el IEPI, realizan un arduo trabajo para investigar aquellos
procesos de biopiratería que todavía no son conocidos, esto según el Primer Informe de
Biopiratería en el Ecuador emitido por estas dos instituciones en el año 2016, en donde se
establece como resultado de la investigación sobre solicitudes de patentes o patentes
concedidas sobre 16 especies endémicas en el Ecuador, y tras la revisión en los registros
sobre permisos de acceso para dichas especies, “de la búsqueda, no se encontraron dichos
31
permisos para ninguna de las 16 especies endémicas. Esta búsqueda se realizó por parte del
Ministerio del Ambiente, entidad competente para otorgar esos permisos de investigación
en el país.” (Secretaria Nacional de Educación Superior, Ciencia, Tecnología e Innovación,
2016, pág. 7).
2.4. ¿Explotación o conservación de la biodiversidad?
Sin duda, esta interrogante ha generado gran polémica en los últimos tiempos,
especialmente en el Ecuador, en donde en muchas ocasiones el Estado ha tenido que
enfrentarse con grupos sociales ambientalistas por defender la idea de explotación para
cubrir con las necesidades del pueblo ecuatoriano y poder combatir la pobreza, generando
ingresos económicos rentables, con una falsa política de conservación ambiental. Este fue
el conocido caso de la Iniciativa Yasuní ITT, proyecto oficial del gobierno ecuatoriano en
el año 2007, en donde el Estado se comprometía a dejar alrededor de 856 millones de
barriles de petróleo de la reserva Yasuní, bajo tierra, de forma indefinida, con el objetivo
de evitar la emisión a la atmosfera de 407 millones de toneladas métricas de dióxido de
carbono, que se producirían por la actividad petrolera, a cambio de una compensación
económica de la comunidad internacional por no explotar esta área, sin embargo, al dar por
terminado este proyecto, el gobierno anunció, que la comunidad internacional no ha
cumplido con lo pactado, y presentó un panorama de suma pobreza que “únicamente se
combatiría con la explotación del Yasuní”, sin contar con que antes esta zona evadiendo y
burlando totalmente la ley ambiental, ya fue explotada e intervenida por las grandes
petroleras, es decir, en el presente caso es indudable el manejo de una doble política
ambientalista.
La discusión que se presenta es muy compleja y difícil de ponderar tomando en cuenta, la situación
económica actual del Ecuador, y por otro lado la biodiversidad como un recurso irrecuperable. Es
entonces, indispensable optar por políticas ambientales y normas que reconcilien estas dos pugnas,
y permitan una explotación racionalizada de los recursos naturales y genéticos que posee nuestro
país, pero dando lugar a una conciencia conservacionista sostenible y sustentable clara y sincera,
sin tintes e interés políticos. Ya que no estamos hablando de cualquier negocio que puede generar
ingresos al país, estamos hablando de la naturaleza, la pachamanca, sujeto de derechos, así
declarada constitucionalmente, y que por muchos años fue ultrajada sin contemplación alguna por
grandes transnacionales sedientas de poder y dinero.
32
TÍTULO III
LOS INSTRUMENTOS INTERNACIONALES SOBRE PROTECCION DE
ESPECIES SILVESTRES Y BIODIVERSIDAD
Los instrumentos internacionales dentro del Derecho Ambiental Internacional, surgen
como una respuesta a la necesidad de protección mundial del medio ambiente, cuyo
objetivo principal en su gran mayoría es la conservación y restauración de recursos
naturales, fortaleciendo las legislaciones propias de cada uno de los Estados que suscriben
acuerdos, convenios, tratados, etc., es decir, constituyen verdaderos “instrumentos legales
que han permitido regular desde el Derecho Internacional el uso y aprovechamiento
sostenible de los recursos naturales y especies consideradas estratégicas a nivel mundial”
(Rodríguez, 2009).
Los instrumentos internacionales además, han permitido de cierta forma homogenizar las
mediadas y políticas ambientales entre Estados, que aunque en muchos casos son vecinos y
comparten áreas protegidas de gran importancia, tienen prioridades de desarrollo y
legislaciones diferentes.
Además los instrumentos internacionales se han convertido en medios de cooperación,
negociación y compromiso por parte de los Estados contratantes, contribuyendo a sus
legislaciones internas con valiosa normativa para la solución de problemas globales, sin
contar, con que el contenido de los instrumentos internacionales a los cuales suscriben los
Estados, debe ser acatado y respetado de manera imperativa, esto desde la Convención de
Viena sobre el Derecho de Tratados de 1969.
El Ecuador, por otra parte, ha suscrito y ratificado varios Convenios Internacionales
encaminados a la protección y conservación del medio ambiente, en el cuadro a
continuación se mostraran los más importantes.
33
Cuadro 1. Instrumentos Internacionales Ambientales suscritos y ratificados por el Ecuador
AÑO Instrumento Internacional Campo de Aplicación
1993 Convenio sobre la Diversidad
Biológica
Regula la conservación y utilización sustentable de la
biodiversidad, estableciendo una participación
equitativa de los beneficios que se generen de la
utilización de los recursos genéticos, y a su vez
reconoce el Derecho que tiene el Estado de administrar
dichos recursos.
Convenio UNESCO, sobre el
Patrimonio Cultural y Natural
de la Humanidad.
Dentro de este convenio se han inscrito varias reservas
ecológicas de gran relevancia para el Ecuador cono las
Islas Galápagos 1978 o el Parque Nacional Sangay en
1983.
1992 Convenio de Cambio
Climático
Establece principios y acciones a nivel global para
contrarrestar el cambio climático, creando una
conciencia pública a escala mundial.
1996
Decisión No. 391, Régimen
Común sobre Acceso a los
Recursos Genéticos.
Establece la creación de estrategias regionales que
permitan un adecuado acceso a los recursos genéticos
de los países miembros, promoviendo la celebración y
negociación de contratos con mayor equidad en la
distribución de beneficios y bajo los principios del
Derecho Internacional.
1997 Protocolo de Kyoto
Tiene como objetivo reducir las emisiones de gases de
efecto invernadero que causan el calentamiento global,
en un porcentaje de al menos del 5%.
2003
Protocolo de Cartagena sobre
Seguridad de la Biotecnología
del Convenio sobre la
Diversidad Bilógica
Este instrumento internacional tiene como objetivo
controlar y regular el movimiento transfronterizo de
organismos vivos modificados, por medio de normas y
procedimientos que permitan una manipulación y
movilización segura.
2010
Protocolo de Nagoya sobre
Acceso a los Recursos
Genéticos y Participación
justa y equitativa en los
beneficios que se deriven de
su utilización.
Este Protocolo tiene como objetivos primordiales
generar negociaciones que respeten la soberanía interna
de cada país y vayan en pro de una distribución justa de
los recursos financieros entre estados poseedores de
biodiversidad y recursos genéticos y personas naturales
o jurídicas que buscan explotar dichos recursos.
Elaborado por: Arelys Amada Salazar Fernández
34
3.1. Convenio sobre la Diversidad Biológica.
El presente convenio surge como una respuesta al grave problema de extinción de especies,
causada por las actividades de la humanidad, su elaboración inició a través del Programa
de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente (PNUMA), que en noviembre de 1988,
convocó a un grupo especial de expertos jurídicos y técnicos sobre la diversidad biológica,
para discutir la creación de un convenio internacional que proteja la biodiversidad del
planeta, así como la repartición de los costos y beneficios económicos que se generen entre
los países desarrollados y en desarrollo, de actividades de explotación de biodiversidad.
Los trabajos de este grupo de expertos culminaron el 22 de mayo de 1992, en la
conferencia de Nairobi, en donde se aprobó el texto acordado, al cual denominaron
Convenio sobre la Diversidad Biológica, el mismo que quedó abierto a la firma en la
Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, denominada
también la “Cumbre de la Tierra” en Río de Janeiro, desde el 05 de junio de 1992 hasta el
04 de junio de 1993, tiempo en el cual firmaron 168 países incluido Ecuador, entrando en
vigor el 29 de diciembre de 1993.
El Convenio sobre Diversidad Biológica tiene dos grandes objetivos, en primer lugar la
conservación de la diversidad biológica, y la participación equitativa en los beneficios que
se deriven de la utilización de los recursos genéticos, constituyéndose como el primer
acuerdo mundial que integra y aborda todos los aspectos de la diversidad biológica, en
todos sus niveles: ecosistemas, especies y recursos genéticos, reconociendo además por
primera vez, el tema de conservación de biodiversidad, como de interés común de toda la
humanidad, así como una parte fundamental del proceso de desarrollo de cada Estado.
A continuación procederé a realizar un análisis jurídico del presente convenio, poniendo
especial énfasis en aquellos artículos, dirigidos exclusivamente a la protección de especies
vegetales endémicas; así tenemos que:
El Convenio de Diversidad Biológica está formado por 42 artículos, precedido por un
preámbulo, que encuentra dirigido a plantear las preocupaciones y justificaciones que
dieron lugar a la elaboración del convenio, como es de conocimiento de todos, el
35
preámbulo no contiene obligaciones, sino por el contrario expresa los temas que van a ser
tratados en los artículos sustantivos posteriores.
En el Art. 1.- Correspondiente a los objetivos del convenio, señala lo siguiente:
Los objetivos del presente Convenio, que se han de perseguir de conformidad
con sus disposiciones pertinentes, son la conservación de la diversidad
biológica, la utilización sostenible de sus componentes y la participación justa y
equitativa en los beneficios que se deriven de la utilización de los recursos
genéticos, mediante, entre otras cosas un acceso adecuado a esos recursos y una
transferencia apropiada de las tecnologías pertinentes, teniendo en cuenta todos
los derechos sobre esos recursos y a esas tecnologías, así como mediante una
financiación apropiada. (Convenio de las Naciones Unidas sobre Diversidad
Biológica, 1992)
Como podemos observar, en el primer artículo de manera clara destaca los temas
principales que se van a tratar, y en especial nos centraremos en el análisis del artículo
final en donde establece el “acceso adecuado a esos recursos”, refiriéndonos a los recursos
genéticos, en concordancia con el artículo 15 del mismo convenio que será analizado
posteriormente, pues bien, cuando se habla de un acceso adecuado, se está refiriendo a la
capacidad y potestad que tienen los Estados para establecer normativas internas y
determinar los términos en los cuales se concederá autorizaciones para el acceso a recursos
genéticos y a la vida silvestre, es decir, el Estado ecuatoriano tiene la obligación de
establecer órganos de control, parámetros de evaluación que garanticen que las
investigaciones y actividades de bioprospección que se van a realizar en el territorio, sea
bajo los principios de respeto y protección de la biodiversidad.
Este artículo tiene a su vez una estrecha relación con el Art. 3 del mismo instrumento
internacional, en donde se establecen los principios del Derecho Internacional que regirán
la aplicación del Convenio, estableciendo que “…los Estados tienen el derecho soberano
de explotar sus propios recursos en aplicación de su propia política ambiental…”,
reafirmándose con ello la soberanía que posee el Ecuador sobre la biodiversidad, sin
embargo, este derecho viene acompañado de la obligación de generar una explotación
responsable de la biodiversidad, que permita no solamente generar recursos económicos
36
para satisfacer necesidades de pequeños grupos sino generar una verdadera política
ambiental de aprovechamiento sostenible de recursos genéticos y biodiversidad, que
contribuya al desarrollo de la sociedad en toda su integridad y genere una verdadera
conciencia ambiental.
El Art. 15 correspondiente al acceso a los recursos genéticos, será analizado de manera
detallada, puesto que identificaremos, si el Ecuador cumple con todas las obligaciones y
hace respetar los derechos establecidos en los siguientes numerales.
Numeral 1.-“...la facultad de regular el acceso a los recursos genéticos incumbe a los
gobiernos nacionales y está sometida a la legislación nacional.”
Nuevamente surge la interrogante, si la legislación nacional es la encargada de regular los
procedimientos de acceso a recursos genéticos, ¿cómo es que han existido varios casos de
acceso ilegal a estos recursos en especial de especies vegetales endémicas?, es decir los
investigadores extranjeros que deseen realizar actividades de bioprospección deben
someterse a la normativa ambiental interna del Ecuador, ahora bien, dicha normativa no ha
sido bien definida hasta la actualidad, y únicamente se han emitido decretos ejecutivos que
intentan enmendar y cubrir con parches un vacío jurídico que ha causado grandes
problemas a sectores descuidados por la política estatal, en consecuencia, me atrevo a
afirmar que el Estado no ejerce el derecho, ni hace respetar la soberanía sobre la
biodiversidad que posee.
Numeral 2.- “Cada parte contratante procurará crear condiciones para facilitar a otras
Partes Contratantes el acceso a los recursos genéticos para utilizaciones ambientalmente adecuadas,
y no imponer restricciones contrarias a los objetos del presente contrato”
Este numeral ha causado confusión en las entidades de control encargadas de conceder
permisos de investigación y actividades de bioprospección, puesto que cuando se habla de
restricciones, y de facilitar las condiciones de acceso a recursos genéticos, suele
confundirse con la ausencia de normas de control, que permitan el libre acceso, esta
confusión se presenta generalmente en los investigadores extranjeros que expresan su
malestar al solicitar permisos y observar que tienen que cumplir con una serie de
requisitos, sin embargo no se está tomando en cuenta que el Ecuador al ser un país nuevo
37
en normativa de acceso a recursos genéticos, no puede hablar de un libre acceso, sino por
el contrario fortalecer la normativa ambiental de protección de biodiversidad, y una vez
que alcance un sistema jurídico eficaz y pragmático, pueda ofrecer a la otra parte
contratante una verdadera negociación que permita una adecuada distribución de los
recursos económicos resultantes de estas actividades.
Numeral 3.-“…los recursos genéticos suministrados por una Parte Contratante a
los que se refiere este artículo y los artículos 16 y 19, son únicamente los
suministrados por Partes Contratantes que son países de origen de esos recursos
o por las Partes que hayan adquirido los recursos genéticos de conformidad con
el presente Convenio” (Convenio de las Naciones Unidas sobre Diversidad
Biológica, 1992)
Para entender este artículo, es necesario saber que el Convenio de Diversidad Biológica
considera a los “países de origen de recursos genéticos” como aquellos que poseen
recursos genéticos en condiciones in situ, es decir dentro de su territorio, en consecuencia,
únicamente al Ecuador, le corresponde administrar y gozar de los beneficios contemplados
en este Convenio, y celebrar contratos de investigación y actividades de bioprospección en
calidad de poseedor de estos recursos, siempre y cuando su administración sea bajo los
principios de responsabilidad intergeneracional y sostenibilidad. Respecto a los artículos
16 y 19 al que hace referencia este numeral no se hará mayor énfasis puesto que se refieren
al acceso a la tecnología y transferencia de tecnología y gestión de la biotecnología y
distribución de sus beneficios, respectivamente, temas que no forman parte de esta
investigación, y que no se tomarán en cuenta para evitar confusiones.
Numeral 4.- “Cuando se conceda acceso, éste será en términos mutuamente anotados y
estará sometido a lo dispuesto en el presente artículo”
Este numeral es de suma importancia, como es de conocimiento dentro del campo jurídico
la celebración de un contrato de acuerdo al Art. 1561 del Código Civil ecuatoriano, un
contrato legalmente celebrado constituye ley para las partes contratantes, es aquí donde
radica la importancia de que los expertos jurídicos encargados de la celebración de estos
contratos Marco, que actualmente está en manos del Ministerio del Ambiente, estén
altamente capacitados para establecer cláusulas de negociación con el investigador o la
38
compañía o institución solicitante, que permita un adecuado acceso a la biodiversidad del
Ecuador y a sus recursos genéticos, tomando en cuenta que la negociación involucra como
parte primordial el respeto a la soberanía y el retorno de los beneficios en caso de encontrar
una utilidad de los recursos genéticos.
Numeral 5.- “El acceso a los recursos genéticos estará sometido al consentimiento
fundamentado previo de la Parte Contratante que proporciona los recursos, a menos que esa Parte
decida otra cosa”
Dentro de este numeral menciona un término indispensable para que la celebración de un
contrato tenga validez jurídica, “consentimiento fundamentado previo”, este se refiere
específicamente a la voluntad, acompañada de un acto afirmativo, es decir, en este caso, es
el consentimiento del Estado ecuatoriano, para que un investigador pueda acceder a un
determinado sector donde existe biodiversidad, y al análisis exclusivo de una determinada
especie. En otras palabras, el consentimiento fundamentado previo, concede a la parte
Contratante poseedora de los recursos genéticos y biodiversidad la potestad de exigir al
investigador extranjero, compañía o institución no solamente que cumpla con las normas y
protocolos establecidos en el Contrato Marco, sino además que presente un plan, o
programa debidamente estructurado en el que justifique las actividades que realizara y los
objetivos de la investigación o bioprospección de una determinada zona, especialmente en
caso de encontrar algún tipo de utilidad, cómo y por quién serán utilizados posteriormente
dichos recursos. En consecuencia, el presente convenio deja muy claro los parámetros bajo
los cuales se deben celebrar los contratos de investigación y bioprospección, respetando la
soberanía de cada Estado.
Numeral 6.- “Cada Parte Contratante procurará promover y realizar investigaciones
científicas basadas en los recursos genéticos proporcionados por otras Partes Contratantes con la
plena participación de esas Partes Contratantes y de ser posible en ellas”
Generalmente este numeral en el Ecuador no ha sido cumplido a cabalidad, puesto que los
investigadores extranjeros o representantes de compañías e instituciones, obtienen
permisos para realizar actividades de investigación taxonómica es decir únicamente del
estudio y descripción de determinadas especies con fines académicos; sin embargo, no
respetan dichas delimitaciones y proceden a realizar actividades de bioprospección de otras
39
especies que encuentran en el desarrollo de su investigación, constituyéndose en una clara
violación de los Contratos Marco celebrados entre las partes, estas conductas, según las
investigaciones de campo realizadas en el Ministerio del Ambiente no tienen ninguna
sanción, a pesar que este acto constituye ya un inicio de acceso ilegal de recursos
genéticos, el mismo que puede desencadenar en biopiratería. Tomando en cuenta además
que el presente artículo establece la participación activa del Estado.
Esta participación se refiere a la intervención que deben tener las instituciones nacionales
de investigación y universidades, como sujetos de control y vigilancia para que se respete
la biodiversidad del Ecuador, lamentablemente esto no ocurre, puesto que aunque se ha
tratado de mejorar la situación de investigación en el país, los investigadores nacionales
son muy mal remunerados y no cuentan con los recursos económicos para poder
desempeñar su trabajo de control investigativo, sin mencionar, que la tecnología que se
necesita para realizar estudios moleculares, genéticos y químicos de especies vegetales
endémicas es incipiente en el Ecuador, e imposibilita estar a la par de instituciones y
compañías, muchas de ellas grandes farmacéuticas con tecnología de punta.
El numeral siete no será tomado en cuenta puesto que se refiere exclusivamente a los
artículos 16 y 19, explicados en el numeral 3.
Se ha explicado de manera detallada este Convenio, ya que constituye la principal guía
para el Ministerio del Ambiente, institución encargada hasta el momento de conceder
autorizaciones de investigación y bioprospección, y de suscribir Contratos Marco sobre
estas actividades, es por ello que es importante conocer el alcance jurídico y el contenido
de este Convenio, para determinar una vez que se haya analizado la normativa nacional
interna, si se aplica y cumple con su objetivo en el Ecuador.
3.2. Protocolo de Nagoya sobre Acceso a Recursos Genéticos y Participación justa y
equitativa en los beneficios que se deriven de su utilización al Convenio sobre la
Diversidad Biológica
Para la elaboración de este proyecto tuvieron que transcurrir seis años de negociaciones,
hasta el que 29 de octubre de 2010, en Nagoya, Japón, se adoptó el conocido Protocolo de
Nagoya en aplicación del Convenio sobre la Diversidad Biológica de 1992. El Ecuador
40
suscribió este Protocolo en abril de 2011 y se encuentra en proceso de ratificación por
parte de la Asamblea Nacional.
Este protocolo tiene como principal objetivo establecer negociaciones y celebraciones de
contratos con mayor transparencia jurídica y equidad entre los países con biodiversidad y
recursos genéticos y aquellos individuos, compañías o instituciones que desean acceder a
los mismos, hay que mencionar que este instrumento internacional presenta dos grandes
avances; el primero, es la obligación que tienen la partes contratantes que desean acceder a
la biodiversidad y recursos genéticos de cumplir con la normativa interna y reglamentos
del país proveedor de estos recursos, y en segundo lugar, establecer una negociación de
cooperación mutua, y cuyos beneficios sean para ambas partes contratantes. A
continuación se procederá a analizar el contenido de este instrumento internacional, para
determinar si nuestro país cumple con esta normativa.
El artículo 5, correspondiente a la participación justa y equitativa en los beneficios que se
generen de la explotación de recursos genéticos, establece de manera expresa que cada país
poseedor de estos recursos tiene la obligación de adoptar medidas legislativas,
administrativas y de políticas, que aseguren una adecuada utilización de los recursos
genéticos, añadiendo un actor fundamental en el desarrollo de este tema, las comunidades
indígenas, las mismas que deben beneficiarse de aquellas actividades de investigación que
se realicen en sus territorios, especialmente de las actividades de bioprospección en donde
se utilizan los conocimientos ancestrales de las comunidades indígenas para guiarse en el
desarrollo de su investigación.
Ahora bien, este articulo difícilmente se aplica en nuestro país, según un estudio realizado
por el órgano encargado de este tema, el Instituto Ecuatoriano de Propiedad Intelectual, a
pesar de sus trabajos de capacitación con ciertas comunidades indígenas, establece que en
su mayoría las comunidades de la Amazonía no se encuentran en la capacidad para
intervenir y mucho menos negociar sobre los beneficios que generan las actividades de
bioprospección, lo cual genera gran preocupación, ya que ellos son los encargados de dar
su consentimiento fundamentado previo para que se utilicen sus conocimientos y sirvan
como referencia para desarrollar las actividades de bioprospección, esto explica, cómo es
que en muchos casos han sido engañados y han entregado todos sus conocimientos sobre
especies vegetales endémicas.
41
El artículo 6 se encuentra estrechamente relacionado con el artículo anterior, puesto que,
reafirma el respeto a la soberanía por parte de los sujetos contratantes en las negociaciones
para la firma de contratos de investigación y bioprospección.
Dentro del presente instrumento internacional se menciona el consentimiento
fundamentado previo de las comunidades indígenas que habitan en ecosistemas en donde
exista diversidad genética, de manera clara en su Art. 7 en concordancia con los Arts. 12,
13, 14 y siguientes. Es importante conocer que implica el consentimiento fundamentado
previo.
El consentimiento fundamentado previo, consiste en aquella decisión afirmativa en
donde se concede ciertos derechos y facultades para realizar actividades de investigación
científica y bioprospección, refiriéndonos al presente caso, para que exista un adecuado
sistema de consentimiento fundamentado previo, se debe contar con principios básicos; en
primer lugar debe existir certeza y claridad legal de los efectos y consecuencias que
implica otorgar esta acción afirmativa, en el caso del Ecuador, las comunidades indígenas
no tienen conocimiento de las normas que los protegen, peor aún de aquellos instrumentos
internacionales que velan por sus derechos, sin contar con que las normas en el Ecuador
respecto a este tema presentan grandes vacíos, que aún los expertos jurídicos tienen
inconvenientes al momento de aplicar la normativa; en segundo lugar debe existir
restricciones de acceso a los recursos genéticos técnicamente analizadas y que vayan en
pro de las conservación de la diversidad biológica.
En los artículos siguientes, se establece una y otra vez, que es obligación del Estado
robustecerse de cuerpos normativos capaces de aplicar los principios y declaraciones de
este instrumento internacional, manifestando además la clara responsabilidad que tiene de
vigilar el estricto cumplimiento de la normativa internacional, como uno de los países que
suscribieron el presente protocolo.
3.3. Decisión No. 391 del Régimen común sobre acceso de los recursos genéticos
El estudio de este instrumento internacional, es fundamental para entender cuáles son los
procedimientos a seguirse para obtener permisos de investigación y celebrar contratos que
involucren actividades de bioprospección, puesto que esta es la guía práctica de aplicación
42
de los demás instrumentos internacionales, y que vincula a los países miembros de la
Comunidad Andina de Naciones, Bolivia, Colombia, Ecuador, Perú y Venezuela, que
tienen como característica común la gran diversidad biológica, la misma que empieza a ser
conocida por el mundo entero a partir de los años 90, y que llevó a este grupo de países a
crear un sistema de protección que regule el acceso de compañías, instituciones extranjeras
y de sus investigadores a la biodiversidad, evitando que se enriquezcan a costa de la
explotación sin control de sus recursos naturales.
Es por ello, que en 1996 surge la Decisión Andina 391, que regula el régimen común de
acceso a recursos genéticos, convirtiéndose los países miembros de la Comunidad Andina
de Naciones en los primeros en adoptar un mecanismo de control y regulación de sus
recursos genéticos.
En el Ecuador en vista de que no existía una legislación específica que regule todo lo
concerniente a recursos genéticos como parte de la biodiversidad, para mejorar la
aplicación de este instrumento internacional el Presidente de la República mediante
Decreto Ejecutivo emitió el Reglamento al Régimen común sobre acceso a los recursos
Genéticos en Aplicación a la Decisión 391 de la Comunidad Andina, de igual manera para
aplicar lo establecido en la Decisión 391, se designó al Ministerio del Ambiente como
órgano de control, para regular las solicitudes de autorización de acceso a recursos
genéticos, el mismo que en la actualidad está dotado de departamentos específicos que se
encargan de estos procedimientos.
Ahora bien desde el Art. 1 hasta el artículo 15, reafirman todos los temas analizados en los
convenios anteriores, el Convenio sobre Diversidad Biológica y el Protocolo de Nagoya.
Desde el artículo 16 y siguientes nos muestra los procedimientos que deberán seguir las
instituciones, compañías o personas que requieran permisos de acceso a recursos genéticos
y biodiversidad.
El Art. 16 establece de manera introductoria al procedimiento a seguir, manifestando lo
siguiente:
43
“Todo procedimiento de acceso requerirá de la presentación, admisión,
publicación y aprobación de una solicitud, la suscripción de un contrato, de la
emisión y publicación de la correspondiente Resolución y del registro
declarativo de los actos vinculados con dicho acceso” (Decisión 391, Régimen
Comun sobre Acceso a los Recursos Genéticos , 1996)
Este procedimiento ha sido adoptado por el Estado ecuatoriano, a través del Ministerio del
Ambiente, órgano rector encargado de regular que dichos procedimientos se respeten y se
lleven a cabo conforme a Derecho, y de acuerdo a los requisitos establecidos en la presente
Decisión resaltando que en todos estos procedimientos se debe procurar la participación
activa de las instituciones públicas nacionales al igual que la contribución de sus
investigadores como protectores de la biodiversidad ecuatoriana, sin olvidar el
reconocimiento económico y de propiedad intelectual de aquellos conocimientos
ancestrales de las comunidades indígenas respecto a los recursos genéticos de especies
vegetales endémicas.
Podemos resaltar además, dentro de los articulados introductorios al procedimiento, la
obligación que tienen las instituciones extranjeras y sus investigadores de poner en
conocimiento de la Autoridad Nacional Competente los resultados que se hayan obtenido
de las investigaciones realizadas, además del expediente que se forme durante todo el
proceso, el mismo que deberá contener por lo menos:
a) La solicitud
b) La identificación del solicitante y del proveedor del recurso, además de quien será
la persona o institucional nacional de apoya que vigilará el proceso.
c) La localidad o área sobre la que se realiza el acceso
d) La metodológica del acceso
e) La propuesta del proyecto
f) El contrato de acceso en las partes en la que no se hubiere conferido
confidencialidad
g) El dictamen y protocolo de visitas
h) Estudios de evaluación de impacto ambiental, económico y social según sea el
caso, acompañado de las respectivas licencias ambientales.
44
La confidencialidad de la que se habla, deberá ser debidamente fundamentada en la
solicitud y se concederá, en las partes en las que el órgano rector considere que puede
existir un uso comercial desleal por parte de terceros de la información obtenida o de su
desarrollo, la confidencialidad además deberá recaer únicamente sobre cualquiera de los
documentos que han sido citados anteriormente, en consecuencia los documentos que
tengan el carácter de confidenciales serán custodiados por el Ministerio del Ambiente en el
caso de Ecuador.
Solicitudes de Acceso
Las solicitudes de acceso a la diversidad genética se encuentran regulada desde el Art. 26
hasta el Art. 30, en donde se establece que la primera fase consiste en la presentación ante
el Ministerio del Ambiente de una solicitud de acceso que debe contener los siguientes
requisitos:
Identificación del solicitante, cuando se trate de una persona jurídica se deberá
acompañar la documentación que lo acredite como tal, al igual que su capacidad
para contratar.
Identificación del proveer de la biodiversidad, en este caso del Ecuador, a través del
Ministerio del Ambiente.
Identificación de la persona o institución nacional de apoyo, es muy importante este
requisito, ya que de la probidad y preparación de los investigadores nacionales que
participen en los procesos de investigación y bioprospección como contra parte,
dependerá que se respeten los derechos de la naturaleza y la soberanía sobre la
biodiversidad del Ecuador, es por ello que la responsabilidad de velar por el fiel
cumplimiento de dicha normativa recae en su gran mayoría sobre ellos.
Identificación y curriculum vitae del responsable del proyecto y de su grupo de
trabajo, con ello el órgano de control podrá determinar y analizar, a quien le entrega
de manera parcial la biodiversidad del Ecuador, lo cual le otorga mayor control del
procedimiento.
Deberá determinar la actividad de acceso que se solicita, en el caso de las especies
vegetales endémicas, existen dos clases de permisos, aquellos de investigación y
estudio taxonómico, y el de bioprospección, esto importante puesto que
45
generalmente, es aquí donde sucede la mayoría de incumplimientos por parte de los
investigadores extranjeros, ya que los permisos son concedidos para una actividad
determinada y ellos sin autorización alguna, realizan actividades de bioprospección.
La localidad o área en que se realizará el acceso, con precisión de sus coordenadas
geográficas.
La solicitud debe estar acompañada de la propuesta del proyecto a realizarse.
Una vez revisados estos parámetros y sí la solicitud cumple con todos los requisitos
establecidos será aceptada, de lo contrario se dispondrá que el solicitante la complete en un
tiempo determinado; una vez que la solicitud este completa, el Ministerio del Ambiente
procederá a su admisión e inscripción en el respectivo registro público que deberá manejar
la autoridad de control, la misma que deberá ser de conocimiento público. Además, dicha
inscripción se publicará en un medio de comunicación de circulación nacional.
Una vez registrada la solicitud dentro del término de 30 días el Ministerio del Ambiente
evaluará la misma, bajo los parámetros establecidos de manera interna en la legislación
ambiental ecuatoriana, y emitirá un dictamen técnico y legal, debidamente fundamentado
aceptando o denegando dicha solicitud, lo cual será notificado a la parte solicitante.
El contrato de acceso
En el contrato de acceso a la biodiversidad y recursos genéticos intervienen dos partes, en
primer lugar el Estado ecuatoriano, representado por el Ministerio del Ambiente como
órgano del ramo, y por otra parte la persona natural, compañía, o institución extranjera o
nacional que solicite el acceso.
De una adecuada negociación y celebración de este contrato, dependerá que los intereses
del país, y la biodiversidad se encuentren verdaderamente protegidos, puesto que dentro
del contrato se debe establecer todas las condiciones bajo las cuales se llevará a cabo las
actividades de investigación o bioprospección, además de establecer, en caso de encontrar
recursos genéticos potencialmente útiles, la adecuada distribución de los recursos
financieros que se generen de este. Es por ello que las personas y funcionarios públicos
encargados de la negociación y elaboración de estos contratos deben estar altamente
capacitados, para defender los intereses del país, y proteger la biodiversidad.
46
Los Contratos Marco de Acceso a Recursos Genéticos aprobados por la Secretaría General
del Ministerio del Ambiente, son confidenciales y únicamente pueden ser divulgados a las
partes contratantes, es por ello que no se ha podido anexar un ejemplar de este. Sin
embargo, se ha determinado su forma y fondo mediante la técnica de observación, por lo
tanto, la estructura de estos contratos es la siguiente:
1. Comparecientes: se establece la identidad de las partes contratantes y en caso de ser
personas jurídicas la de sus representantes legales, al igual que el tipo de contrato
que van a suscribir.
2. Antecedentes: dentro de esta cláusula se cita toda la normativa interna bajo la cual
se regirá este contrato.
3. Legislación Aplicable: hace referencia de manera sistematizada a la supremacía de
la Constitución, y aplicabilidad de las normas vigentes al momento de la
suscripción del contrato y del surgimiento de controversias.
4. Justificación: se determina la importancia de la suscripción del contrato.
5. Interpretación, definiciones de términos e idioma: establece el tipo d interpretación
que se le dará a los términos dentro del contrato, ya sea jurídicos, técnicos o
científicos.
6. Documentos Habilitantes: dentro de esta cláusula se enumera los anexos que
acompañan al Contrato Marco, los mismos que suelen ser, los Acuerdos
Ministeriales referentes al tema, identificaciones de las partes, solicitudes del
Contrato marco con los documentos descritos en el subtítulo anterior.
7. Objeto, Objetivos, Proyectos y Equipo técnico; esta cláusula es de vital
importancia, ya que debe expresar de forma clara cuál es el objeto y objetivos del
mismo, al igual que el detalle de los proyectos que se van a realizar, acompañado
de los investigadores y técnicos responsables de cada uno.
8. Plazo y Vigencia: se establece el tiempo que durarán las actividades de
investigación y la realización de los proyectos aprobados, tiempo en el cual el
contrato estará vigente para las partes contratantes.
9. Cláusula de No exclusividad: establece que únicamente el órgano de control, en el
caso práctico, el Ministerio del Ambiente, puede celebrar y ejecutar acuerdos y
convenios que autoricen el acceso a recursos biológicos y genéticos.
10. Declaraciones y obligaciones de las partes contratantes: en esta cláusula, las partes
deben establecer las responsabilidades de cada una, los compromisos, obligaciones
47
y parámetros bajo los cuales se va a regir las actividades de investigación que
realicen.
11. Responsabilidad por Daño: establece las medidas que debe tomar el órgano de
control para prevenir, controlar, mitigar, restaurar, remediar y compensar las
efectos negativos que se generen de las actividades investigativas, además de
poseer responsabilidad en caso de incumplimiento del mismo.
12. Terminación del contrato: determina las causales por las cuales dará lugar la
terminación del contrato, dentro de las cuales se encuentran, el incumplimiento de
las cláusulas contenidas dentro de este convenio, por terminación unilateral
anticipada y por terminación de mutuo acuerdo. Hay que recalcar que una de las
causales para que se termine el contrato es la explotación y acceso a recursos
biológicos y genéticos no autorizados y por presentar información falsa o alterada.
13. Solución de Divergencias o Controversias: dentro de esta cláusula se establece que
los conflictos que se generen serán solucionados en primer lugar por mecanismos
de soluciones directas; en segundo lugar, por medio de soluciones alternativas de
conflictos, como lo es la mediación, y finalmente por medio del proceso
contencioso administrativo.
14. Comunicaciones, Notificaciones y responsables del seguimiento y ejecución: se
debe determinar los investigadores responsables o los cuales se les notificará e
informara de los procesos de autorizaciones y de investigación.
15. Derechos de Propiedad Intelectual: dentro de esta cláusula se declara que los
derechos sobre los recursos biológicos y genéticos, son por soberanía del Estado
Ecuatoriano.
16. Restricción y Confidencialidad: establece la confidencialidad de todas las
actividades que se generen dentro de la investigación al igual que de la información
técnica, comercial o de cualquier otra índole.
17. Aceptación: finalmente dentro de esta cláusula las partes declaran la aceptación de
todo el contenido del Contrato Marco, y firman como constancia de dicho acuerdo.
Una vez que se ha celebrado el contrato, se emitirá la respectiva Resolución, y será
publicada en la gaceta judicial o en un medio de acceso público para conocimiento de la
ciudadanía en las partes pertinentes, cabe mencionar que los contratos que no cumplan con
esta normativa serán considerados como nulos.
48
El Estado en pleno uso de su soberanía, podrá establecer limitaciones para el desarrollo y
celebración de los contratos, dentro de las cuales el Art. 45 del presente instrumento legal
en el literal a, establece “Endemismo, rareza o peligro de extinción de las especies,
subespecies, variedades o razas…”, es aquí la importancia de la protección de las especies
vegetales endémicas ya que son consideradas grupos de vulnerabilidad o fragilidad, por su
condición de únicas en el mundo, al igual que dichas restricciones se presentan para
aquellos ecosistemas cuya estructura o función puedan agravarse o verse afectados por
actividades de bioprospección e investigación científica, esto sin duda le corresponde de
manera exclusiva a cada Estado.
Infracciones y Sanciones
Este instrumento internacional constituye un gran aporte para el Derecho Ambiental
interno del Ecuador, puesto que además en el Art. 46 establece que las personas naturales o
jurídicas que realicen actividades de acceso a la biodiversidad y recursos genéticos sin
autorización, deben recibir una sanción, la misma que deberá ser determinada por las leyes
internas de cada Estado, dentro de las cuales se encuentra la suspensión del contrato, que
será debidamente notificada.
Es aquí donde radica el problema en nuestro país, ya que por muchos años, varios
investigadores extranjeros extrajeron del Ecuador muestras de especies vegetales
endémicas para ser analizadas en los laboratorios de las instituciones a las que
representaban, y nunca hubo un control, ni mucho menos sanciones que eviten dichos actos
ilícitos. En la actualidad, a pesar de que se promulgó el nuevo Código Orgánico de la
Economía Social de los Conocimientos, que establece ya, una regulación sobre los recursos
genéticos, las instituciones encargadas de aplicar esta ley, todavía no saben cómo aplicar la
normativa y mucho menos las sanciones en caso de incumplimiento tal es el caso que de
acuerdo a la entrevista realizada al Investigador Fernando Nogales, experto en
Conocimientos Tradicionales y Expresiones Culturales Tradicionales y Recursos
genéticos, establece que debe pasar al menos un año para que las instituciones encargadas
de aplicar esta normativa ambiental se encuentren medianamente capacitadas, es decir los
casos de acceso ilegal que se dieron y que en la actualidad pueden darse, quedaran en la
impunidad, por falta de conocimiento de la Ley.
49
TÍTULO IV
LA LEGISLACIÓN ECUATORIANA Y LA PROTECCIÓN A ESPECIES
SILVESTRES Y BIODIVERSIDAD
4.1. Constitución de la República del Ecuador 2008
La Constitución de la Republica fue promulgada el 20 de octubre de 2008, en el Registro
Oficial No. 449, denominada también como la Carta Magna, puesto que se encuentra en la
cúspide de la pirámide normativa, constituye uno de los grandes avances en los cuerpos
legales de América Latina, inclusive del mundo, ya que considera a la naturaleza como un
ente, sujeto de derechos, cuyo deber del Estado es proteger y promover su conservación,
respetando su integridad, estructura, ciclos vitales y ecosistemas, de acuerdo a lo
consagrado en el artículo 71, referente a los derechos de la naturaleza; sin contar con que
en el mismo artículo establece que “toda persona, comunidad, pueblo o nacionalidad podrá
exigir a la autoridad pública el cumplimiento de los derechos…”, refiriéndonos a la
naturaleza, esto en concordancia con el Art. 57 numeral 12, el mismo que reconoce y
garantiza la protección y desarrollo de los conocimientos colectivos de estos pueblos, con
especial atención en el derecho de recuperación que tienen de los ecosistemas, plantas y
animales que existen dentro de su territorio.
Respecto al tema de investigación planteado iremos citando los artículos aplicables a la
conservación de la biodiversidad del Ecuador y estableciendo la relación jurídica con los
instrumentos internacionales ratificados por el país sobre biodiversidad.
En el Art. 322 correspondiente a los tipos de propiedad, específicamente el de propiedad
intelectual señala en su parte pertinente: “…se prohíbe también la apropiación sobre los
recursos genéticos que contienen la diversidad biológica y la agro-diversidad.”
Cómo es entonces que existen registros de patentes en el exterior, de recursos genéticos
extraídos de plantas endémicas del Ecuador, cuyos permisos de autorización ni siquiera se
encuentran registrados en la base de datos del Ministerio del Ambiente, sin duda existe una
clara violación a la normativa constitucional, y lo que sorprende más aún que no ha
existido sanción alguna, únicamente un asombro impávido por parte de las autoridades.
50
En el Art. 400.- Correspondiente la Biodiversidad señala:
“Art. 400.- El Estado ejercerá la soberanía sobre la biodiversidad, cuya
administración y gestión se realizará con responsabilidad intergeneracional…”
”Art. 402.-Se prohíbe el otorgamiento de derechos, incluidos los de propiedad
intelectual, sobre productos derivados o sintetizados, obtenidos a partir del
conocimiento colectivo asociado a la biodiversidad nacional.” (Constitución de
la República del Ecuador, 20 de octubre de 2016)
Estos artículos constituyen un gran aporte al cuidado de la biodiversidad, ya que en primer
lugar, establece que el Ecuador ejerce la administración y control, además de la soberanía
sobre la biodiversidad nacional, como ya se analizó en el Título I, al ejercer la soberanía, le
da la potestad al Estado de implementar toda la normativa ambiental y de propiedad
intelectual que le permitan resguardar la conservación de la biodiversidad, esto en estrecha
relación con lo establecido en el artículo 402, reafirmando que no se puede conceder
derechos de propiedad sobre la biodiversidad y sus componentes o derivados, se reitera la
pregunta cómo es entonces que existen patentes cuyos titulares son instituciones y
compañías extranjeras.
Se debe citar además el Art. 403, que condiciona la celebración de acuerdos de
cooperación, hay que recordar que este articulo está estrechamente relacionado con los
instrumentos internacionales antes estudiados, puesto que establece que dichos convenios y
acuerdos no pueden afectar los derechos la naturaleza ni tampoco la conservación de la
biodiversidad, puesto que constituyen patrimonio natural del Ecuador, único e invaluable,
cuya conservación es de interés público.
4.2. Código Orgánico de la Economía Social de los Conocimientos Creatividad e
Innovación
Este importante y nuevo cuerpo normativo fue aprobado recientemente el 29 de noviembre
de 2016, por el Pleno de la Asamblea Nacional, y entró en vigencia a partir de su
promulgación en el Registro Oficial No. 899 del 09 de diciembre del 2016.
51
El objetivo de este Código es regular el Sistema Nacional de Ciencia, Tecnología,
Innovación y Saberes Ancestrales, estableciendo por primera vez como figura jurídica el
acceso ilegal a recursos genéticos, los mismos que son parte de la biodiversidad.
En el Art. 3 numeral 11 establece que uno de los fines de este cuerpo normativo es
fomentar la protección de la biodiversidad como patrimonio del Estado declarado así en la
Constitución, además de proteger los conocimientos y saberes ancestrales de las
comunidades, pueblos y nacionalidades relacionados a la biodiversidad, evitando con ello
la apropiación indebida de estos recursos.
En concordancia con los principios consagrados en el art. 4 del mismo cuerpo legal, el
mismo que establece:
“La biodiversidad y el patrimonio genético son propiedad “inalienable,
imprescriptible e inembargable del Estado, no pueden ser privatizados y, su
acceso, uso y aprovechamiento se realizará de forma estratégica procurando la
generación de los conocimientos endógenos y el desarrollo tecnológico
nacional.” (Código Orgánico de la Economía Social de los Conocimientos,
Creatividad e Innovación, 09 de diciembre de 2016)
Cuando hace referencia a conocimientos endógenos, quiere decir aquellos conocimientos
internos, que se desarrollan dentro de las comunidades, es decir todos los contratos que se
celebren con personas naturales y jurídicas extranjeras, sobre bioprospección e
investigación deben regirse bajo estos principios.
Si bien es cierto la entidad encargada de emitir estos permisos era el Ministerio del
Ambiente como, órgano ambiental de control , sin embargo con este nuevo Código la
potestad de emitir autorizaciones de acceso a recursos genéticos e investigaciones sobre
biodiversidad de acuerdo al artículo 8 numeral 27, es el Secretaría de Educación Superior,
Tecnología e Innovación (SENESCYT), sin embargo al entrevistar a uno de los expertos el
Investigador Fernando Nogales, funcionario público del IEPI, encargado de trabajar en
conjunto con el SENESCYT, sobre la aplicación de esta normativa, mencionó que todavía
estas instituciones no estaban preparadas para aplicar la normativa, por lo que el Ministerio
del Ambiente seguirá regulando dichas autorizaciones, estableciendo además que
52
aproximadamente en el plazo de un año se podrá aplicar de manera eficaz esta normativa,
es por ello que en la presente investigación se sigue tomando como órgano encargado al
Ministerio del Ambiente.
El presente código cuenta además con dos capítulos dedicados a la ética de la investigación
científica y la investigación científica sobre la biodiversidad de manera específica que
están desarrollados en el Art. 67 hasta el 73, en donde constan en primer lugar los
principios éticos bajo los cuales se debe desarrollar una investigación científica dentro de
los cuales están:
Respeto por la dignidad de la vida y la biodiversidad
Consentimiento informado de las personas participes de la investigación
Consentimiento previo, libre e informado de pueblos y nacionalidades
Respecto y protección de los derechos de las personas participes en la investigación
Confidencialidad de los datos personales, así como de aquellos específicamente
establecidos en el proceso de investigación
Respeto a los animales con fines de experimentación.
Posteriormente establece desde el artículo 68 aquellos parámetros, prohibiciones y
requisitos bajos los cuales se debe llevar una investigación científica incluyendo las
actividades de bioprospección, específicamente sobre los recursos biológicos y genéticos,
destacando los más importantes:
a) Para conceder los permisos de investigación el SENESCYT, deberá acoger los
criterios y protocolos del Ministerio del Ambiente
b) Los investigadores no podrán recolectar, manipular o movilizar el recurso
biológico, ya sea dentro o fuera del territorio, sin autorización.
c) De igual manera se requiere permisos específicos para actividades de
bioprospección, es decir acceso a recursos genéticos y sus productos derivados que
pretendan tener fines comerciales.
d) El SENESCYT en conjunto con el IEPI, deberán evaluar de manera periódica el
proceso de investigación para resguardar la protección de la biodiversidad.
53
e) Se creará un Banco Nacional de Recursos Genéticos que será el encargado de
guardar y custodiar los recursos genéticos del Ecuador.
f) Los beneficios que se deriven de las actividades de investigación y bioprospección
de los recursos genéticos serán exclusivamente de los legítimos poseedores.
Como podemos ver y como se demostrará posteriormente con las entrevistas realizadas a
los expertos, esta norma al momento, no es aplacable, ya que debido a la situación
económica que vive el país, no se puede implementar la infraestructura y recursos humanos
que permite la aplicación de esta norma, sin contar con que el IEPI, todavía se encuentra
analizando la factibilidad y viabilidad de la aplicación de la presente ley.
4.3. Código Orgánico Integral Penal
El Código Integral Penal publicado en el Registro Oficial No. 180 el 03 de febrero de
2014, está destinado a la tipificación de conductas del ser humano que constituyen un
delito y vulneren un bien jurídico protegido, respecto al tema de investigación, el COIP
establece en su artículo 248 correspondiente a los delitos contra el patrimonio genético
nacional, lo siguiente:
… Acceso no autorizado: la persona que incumpliendo la normativa nacional
acceda a recursos genéticos del patrimonio nacional que incluya o no
componente intangible asociado, será sancionada con pena privativa de libertad
de tres a cinco años de prisión. La pena será agravada en un tercio si se
demuestra que el acceso ha tenido finalidad comercial (Código Orgánico
Integral Penal, 10 de febrero de 2014)
Lamentablemente como se ha manifestado ya, aún no existe ningún caso de sanción por
acceso ilegal a recursos genéticos, ya que los investigadores quizá por influencia política
establecen que esto se contrapone a toda forma de solución mediante negociación, la
misma que constituye su principal política, como entonces, se puede dejar en la impunidad
aquellos casos en donde el material genético ha sido sustraído por investigadores
extranjeros violando la soberanía del Ecuador.
54
4.4. Código Orgánico del Ambiente
Esta normativa es sin duda la más actual y completa, encargada de regular temas
ambientales, publicada en el Registro Oficial No. 983 de fecha 12 de abril de 2017, que
tiene como objetivo proteger los derechos de la naturaleza, y asegurar su conservación
sostenibilidad, y restauración en caso de daños, sin embargo en la Disposición Final de este
cuerpo legal, establece que entrará en vigencia transcurridos doce meses, contados a partir
de su publicación en el Registro Oficial, es decir el 12 de Abril de 2018, la normativa
ambiental entrará a regir todas las actividades relacionadas con la biodiversidad.
Respecto al tema de estudio en el Art.3 numeral 4 correspondientes a los fines de este
cuerpo normativo, establece:
Numeral 3.- Establecer, implementar e incentivar los mecanismos e
instrumentos para la conservación , uso sostenible y restauración de los
ecosistemas, biodiversidad y sus componentes, patrimonio genético, Patrimonio
Forestal Nacional , servicios ambientales, zona marino costera y recursos
naturales. (Código Orgánico del Ambiente, 12 de abril de 2017)
Se puede notar, que todas las normativas ambientales, en los artículos iniciales, declaran
sus fines y objetivos de proteger en toda su integridad a la biodiversidad y a la naturaleza
como tal, sin embargo el contenido posterior, que permite el cumplimiento de los fines y
objetivos, no van de acuerdo a la realidad del país, y de sus capacidades tanto económicas
como de recursos humanos. Es por ello que el análisis que se realizará está estrictamente
direccionado a determinar la aplicabilidad de esta novedosa norma.
El artículo 7 numeral 2, correspondiente a los deberes del Estado establece:
Art. 7.- Son de interés público y por lo tanto deberes del Estado y de todas las
personas, comunas, comunidades, pueblos y nacionalidades y colectivos, los
siguientes:
(…) 2.- Proteger, conservar y restaurar el patrimonio natural nacional, los
ecosistemas, la biodiversidad y la integridad del patrimonio genético del país.
(Código Orgánico del Ambiente, 12 de abril de 2017)
55
Nuevamente se vuelve a mencionar la obligación del Estado de proteger la biodiversidad y
tomar todas las medidas necesarias para su conservación, en la actualidad el Instituto
Ecuatoriano de Propiedad Intelectual en conjunto con los Instituciones de Investigación
Públicas se encuentran dirigiendo un proyecto de recolección de toda la información de
especies vegetales endémicas y sus utilidades, además de los conocimientos ancestrales de
los pueblos indígenas sobre estas, este proyecto ha sido el antecedentes para el desarrollo
de la presente investigación, puesto que es con ello que se ha podido determinar la riqueza
que posee nuestro país y el grave riesgo que corre la biodiversidad frente a procesos
obsoletos y que son ignorados por investigadores nacionales y extranjeros. Además, hay
que mencionar que esta actividad se encuentra enmarcada dentro del Art. 17 del presente
Código, en donde menciona que es deber del Estado contar con datos científicos y técnicos
sobre la biodiversidad que posee.
Otro de los grandes avances de este cuerpo normativo, es el conjunto de artículos
dedicados a la conservación de la biodiversidad, reafirmando el contenido de los
instrumentos internacionales y de la Constitución desde su artículo 29 y siguientes, en
donde establece los deberes específicos del Estado, para promover una conservación in situ
y ex situ, dándole a su vez la potestad al SENESCYT de regular las investigaciones que
comprendan las actividades de extracción, colección, movilización y disposición de
especies silvestres, implementando mecanismos de rastreos y monitoreo de biodiversidad
de acuerdo al artículo 32, sin embargo estos mecanismos ya eran tomados por las
instituciones de investigación públicas, puesto que sus investigadores deben acudir a
diferentes partes del Ecuador, para realizar inventarios sobre las especies silvestres
existentes y su estado de conservación.
El artículo 35 debido a su importancia para esta investigación, será citado de manera
íntegra:
Art. 35.-Para la protección de la vida silvestre, se establecen las siguientes
condiciones a las personas naturales y jurídicas:
1. Conservar a las especies de vida silvestre en su hábitat natural prohibiendo
su extracción, salvo las consideradas para la investigación, repoblación de
especies con cualquier tipo de amenaza y las establecidas en este Código;
56
2. Reconocer el uso tradicional y el aprovechamiento de las especies de vida
silvestre por motivos de subsistencia o por prácticas culturales medicinales;
3. Proteger todas las especies nativas de vida silvestre terrestres, marinas y
acuáticas con especial preocupación por las especies endémicas, las
amenazadas de extinción, las migratorias y las listadas por instrumentos
internacionales ratificados por el Estado;
4. Proteger los hábitats, ecosistemas y áreas de importancia biológica, de los
que dependen las especies de vida silvestre.
5. Coordinar acciones interinstitucionales para la conservación in situ de
especies de vida silvestre que sean afectadas, o que puedan resultar
afectadas por actividades antropogénicas;
6. Promover investigaciones sobre vida silvestre para difundir el
bioconocmimiento dentro del territorio nacional (…) (Código Orgánico del
Ambiente, 12 de abril de 2017)
Este artículo es sin duda un gran paso para la protección de especies silvestres,
especialmente de las plantas endémicas de nuestro país, ya que de manera expresa resalta
la importancia y la especial atención que se deben dar a estas especies, sometiéndolas a
investigación únicamente con las regulaciones y parámetros establecidos por los órganos
de control, convirtiéndose en un verdadero precedente dentro del Derecho Ambiental, ya
que abarca las necesidades actuales y la problemática por la que atraviesa la naturaleza y
sus componentes.
Es por ello, que este Código se encuentra en estrecha relación con el Código INGENIOS,
puesto que al ser normativas nuevas, su contenido va de la mano con la realidad, a pesar de
que su aplicación todavía no pueda ser un hecho, constituyen herramientas para exigir el
cumplimiento y respeto de los derechos de la naturaleza.
Este cuerpo normativo, hace referencia a los Recursos Genéticos y sus derivados, además,
de la bioseguridad y el biocomercio, temas absolutamente nuevos para la legislación
ecuatoriana, se encuentran desde el artículo 72 hasta el 80, en donde establece que los
recursos genéticos de la biodiversidad constituyen un sector estratégico para el Ecuador y
sus derechos de propiedad no pueden ser otorgados a ninguna persona natural o jurídica, ya
que le pertenecen al Estado ecuatoriano en su integridad.
57
4.5. Ley de Gestión Ambiental
La Ley de Gestión Ambiental promulgada mediante Registro Oficial No. 418 del 10 de
septiembre del 2014, a pesar de estar derogada por el Código Orgánico del Ambiente,
debe ser mencionada, puesto que se seguirá aplicándose hasta Abril de 2018, dentro de este
cuerpo normativo se establece en su artículo 12, la obligación del Estado por medio del
Sistema Descentralizado de Gestión Ambiental de:
“…Regular y promover la conservación del medio ambiente y el uso sustentable
de los recursos naturales en armonía con el interés social; mantener el
patrimonio natural de la Nación, velar por la protección y restauración de la
diversidad biológica, garantizar la integridad del patrimonio genético y la
permanencia de los ecosistemas” (Ley de Gestión Ambiental, 10 de septiembre
de 2004)
Este contenido va de la mano y se aplica en el tema específico de la investigación con el
artículo 46 que establece que aquellas personas que incumplan con la normativa ambiental
serán sometidas a procedimientos administrativos como el decomiso de las especies de
flora y fauna silvestres obtenidos ilegalmente y de todos los implementos que se hayan
utilizado para cometer la infracción. Sin embargo el Ministerio del Ambiente respecto a
este tema, no ha impuesto todavía sanción alguna sobre los casos de bioprospección sin
autorización y obtención ilegal de especies vegetales endémicas.
4.6. Texto Unificado Legislación Secundaria, Medio Ambiente-Libro IV sobre la
Biodiversidad
El presente cuerpo normativo fue promulgado en el Registro Oficia Especial No. 2 de
fecha 31 de marzo de 2003, y constituye una amplia normativa ambiental del Ecuador,
dividido en nueve libros:
Libro I: Autoridad Ambiental
Libro II: Gestión Ambiental
Libro III: Régimen Forestal
Libro IV: Biodiversidad
58
Libro V: Gestión de los Recursos Costeros
Libro VI: Calidad Ambiental
Libro VII: Régimen Especial Galápagos
Libro VIII: ECORAE
Libro IX: Derecho y Tasas de servicios
Centraré mi análisis exclusivamente en el Libro IV, correspondiente a la Biodiversidad,
hay que recalcar que muchos de los artículos dentro de este libro han sido derogados por el
Código Orgánico de la Economía Social de los Conocimientos Creatividad e Innovación, y
el Código Orgánico del Ambiente, sin embargo, al desarrollar la entrevista a los expertos,
investigadores y funcionarios públicos, tienen como referencia esta normativa, la misma
que sigue siendo aplicada y utilizada por ellos, una evidencia más de la ineficacia
normativa de las leyes ambientales del Ecuador.
Es importante citar el Art. 19 del presente libro IV, el mismo que establece:
“Art. 19.- Todos los proyectos de investigación que tengan como objetico
actividades de bioprospección, deberán encamarase en el procedimiento
establecido en la Resolución 391 de la CAN, referente al Régimen Común de
Acceso a los Recursos Genéticos. (Libro IV: Sobre la Biodiversidad , 2003)
Es decir, los procesos que hemos explicado para acceder a la biodiversidad del Ecuador, al
igual que a sus recursos genéticos, de acuerdo a la Decisión No. 391, también son
aplicables a la bioprospección, sin embargo los protocolos aplicados por los investigadores
botánicos para la bioprospección es diferente.
Esta norma ambiental, también ha sido tomada en cuenta, puesto que de manera detallada
muestra cual es el contenido específico que debe tener un proyecto de investigación y
bioprospección para poder obtener las autorizaciones, esto de acuerdo al Art. 8 de la norma
mencionada, así tenemos que los proyectos de información deberán contener la siguiente
información:
Nombre del Proyecto
Área precisa donde se llevará a cabo la investigación
59
Justificación
Objetivos
Técnicas de observación
Sitios de muestreo y tima de muestras
Justificación de la cantidad de especies y especímenes a colectarse
Tipos de manipulación
Tipo de marcas
Métodos de transporte de los especímenes
Museo o herbario en el cual se depositarán los duplicados
Tipo y forma de manejo de hábitat
Materiales y quipos
Resultados esperados
Impactos ambientales potenciales del proyecto
Hoja de vida de los investigadores principales
Cronograma de trabajo, incluyendo la fecha de entrega de los informes parciales,
cuando la investigación tenga más de un año de duración y del informe final.
Todos estos requisitos deberán ser evaluados por el Ministerio del Ambiente para poder
aceptar las solicitudes de investigación explicadas dentro de la Decisión 391, además estos
elementos también deben ser evaluados por las instituciones nacionales de investigación
que servirán de apoyo y contra parte dentro de las investigaciones realizaciones por
personas naturales o jurídicas extrajeras.
4.7. Reglamentos y Acuerdos Ministeriales sobre Biodiversidad
4.7.1. El Reglamento al Régimen común sobre acceso a los recursos Genéticos en
Aplicación a la Decisión 391 de la Comunidad Andina
El presente reglamento tiene como objeto el establecimiento de normas complementarias,
que permitan una mejor aplicación de la Decisión 391, y reafirmen en el país el
cumplimiento de los principios y fines del instrumento internacional antes mencionado, es
así, que este reglamento se aplica a los recursos genéticos que se encuentran dentro del
Estado ecuatoriano.
60
Su contenido está encaminado a aplicar las normas generales establecidas en el
instrumento internacional 391, de manera específica en el Ecuador, designando las
competencias y autoridades encargadas de regular las actividades de acceso a recursos
genéticos y biodiversidad. Aunque como se ha explicado anteriormente el Código
Orgánico de la Economía Social de los Conocimientos Creatividad e Innovación ha
derogado tácitamente algunas disposiciones normativas ambientales dentro de las cuales se
encuentra esta, puesto que ha transferido las competencias respecto a las autorizaciones
sobre acceso a la biodiversidad del Ministerio del Ambiente al SENESCYT, se la
menciona en esta investigación, puesto que se la sigue aplicando y utilizando como
referencia para estos procedimientos, siendo el Ministerio del Ambiente todavía el
encargado de otorgar permisos de investigación y bioprospección.
4.7.2. Norma para suscripción de Contratos de Acceso a Recursos Genéticos
Este Acuerdo Ministerial No. 034 emitido por la Ministra del Ambiente de aquel entonces
Lorena Tapia Núñez, y publicado en el Registro Oficial No. 449 de fecha 02 de marzo de
2015, tiene como objetivo proteger y garantizar la conservación de la biodiversidad, y con
ello el acceso a los recursos genéticos, por medio de Contratos Marco de Acceso a
Recursos Genéticos, el procedimiento mencionado en este Acuerdo Ministerial está
establecido en la Decisión 391 de la Comunidad Andina, sin embargo y esta norma regula
de manera amplia los Contrato Marco, estableciendo como complemento que dichos
Contratos no podrán tener una duración mayor de 3 años, y excepcionalmente se podrá
solicitar una prórroga de hasta 2 años.
Además, establece que los Contratos Marco, podrán ser revocados por el órgano de control
en el caso que el solicitante no cumpla con las obligaciones estipuladas en el contrato, hay
que mencionar además que las actividades que realicen los investigadores extranjeros
deben estar controladas por la entidad nacional de apoyo que participa dentro de la
investigación, la misma que debe informar sobre cualquier eventualidad e incumplimiento
de lo convenido.
Finalmente, en su artículo 21, que una vez concluido con las actividades de investigación
la parte solicitante deben entregar un informe final, el mismo que contendrá: El detalle de
las especies colectadas y número de las mismas, georreferenciación de las muestras
61
colectadas, uso de las muestras, lugar de depósito de las muestras, resultados alcanzados,
publicaciones derivadas de la investigación científica, y dependiente el caso aquellos que
determine el Ministerio del Ambiente.
62
TÍTULO V
ANÁLISIS DE LA EFICACIA NORMATIVA
5.1. Eficacia normativa
Para iniciar con el análisis de lo que implica la eficacia normativa, es necesario iniciar
citando las consideraciones de Kelsen respecto a este tema, ya que con su obra la “Teoría
Pura del Derecho”, contribuyó a la Doctrina jurídica con todo un proyecto teórico-jurídico
que sirvió de base para futuras interpretaciones y teorías.
Es así, que Hans Kelsen establece que una norma es considerada eficaz, siempre y cuando
cumpla con dos condiciones, “una norma es eficaz si, u sólo si, dadas las condiciones de
aplicación de la misma, o bien es acatada por los sujetos sometidos al orden jurídico o bien
los órganos jurídicos aplican la sanción que es parte de dicha norma” (Kelsen, 1986, pág.
25).
En consecuencia la ineficacia de la normativa se produce cuando aquellos sujetos que
tienen la obligación jurídica de acatarla no lo hacen, y cuando los órganos encargados de
aplicar sanciones en caso de estos incumplimientos, también dejan pasar por alto, estas
conductas.
Otra de las causas para que una norma sea considerada como ineficaz, es el desuso de ella,
es decir los sujetos que se encuentran sometidos a la obligación jurídica de acatarla no
realizan los comportamientos mediante los cuales se evita la sanción, siendo que tal
sanción no se aplica. Como resultado, tenemos una ley muerta, ya que muchos consideran
que la conducta de la sociedad es la que determina y le da vida a la ley, es lo que está
pasando en el sistema normativo referente a la protección de especies vegetales endémicas
y sus recursos genéticos, los investigadores extranjeros tienen conocimiento de los
procedimientos que deben seguir para obtener autorizaciones, sin embargo, como hemos
analizado anteriormente, uno de los requisitos fundamentales, es el consentimiento
fundamentado previo de las comunidades indígenas en los casos que lo ameritan, los
investigadores generalmente suelen acercase primero a las comunidades indígenas, antes
que al órgano de control, para observar sus comportamientos y la vulnerabilidad de estas,
para posteriormente con regalos como televisiones, lanchas, electrodomésticos e inclusive
63
hasta vestimenta, terminar por convencer a dichas comunidades para que les entreguen
todos sus conocimientos sobre especies endémicas, así lo establece la Investigadora del
Herbario Nacional del Ecuador, Diana Fernández, quien ha visto con tristeza como, la
normativa constituye únicamente un hermoso poema que solo es admirado por todos pero
no acatado, puesto que la mayoría de dirigentes de las comunidades que habitan en
territorios con gran riqueza en biodiversidad desconocen totalmente el valor de sus
conocimientos ancestrales sobre las especies vegetales endémicas, peor aún saben las
efectos jurídicos que acarrea un acceso ilegal a recursos genéticos.
Otro de los problemas que hace ineficaz a la normativa legal, es la falta de capacitación
jurídica a los investigadores que participan como representantes de las instituciones
públicas de apoyo y contra partes en investigaciones extranjeras, puesto que si bien es
cierto, su capacitación científica y técnica es altamente desarrolla, su importante
participación en estas actividades requiere que posean conocimientos jurídicos sobre
instrumentos internacionales y normativa ambiental interna que regula estas actividades y
permiten proteger la biodiversidad, fuente de estudio para estos profesionales.
Por otra parte en el Ministerio del Ambiente hasta la fecha y de acuerdo a sus registros que
son de carácter privado, se ha podido observar que no existe sanción alguna para aquellos
casos de acceso ilegal a recursos genéticos, y biopiratería, lo que se considera alarmante, y
al establecer esta inquietud al Investigador del Ministerio del Ambiente Ricardo Andrade,
nos supo manifestar que el Ministerio no busca sancionar, sino por el contrario “negociar”
los casos de acceso ilegal a recursos genéticos, sin embargo me pregunto, si esta actitud
negociadora por parte del órgano de control, no puede caer en un sistema de impunidad, ya
que el daño que se ha hecho al Ecuador es irreversible y las ganancias generadas de dichos
accesos a recursos genéticos, no han sido ni siquiera conocidas por las comunidades y
pueblos a los cuales les arrebataron sus conocimientos sobre especies vegetales endémicas.
5.2. Eficacia de los procesos administrativos para emitir autorizaciones de
bioprospección en el Ecuador.
Los procesos para conceder las autorizaciones de actividades de investigación como ya se
ha mencionado, están apegados a los diferentes instrumentos internacionales y a las
normativas internas analizadas anteriormente, sin embargo, dentro de este subtítulo se
64
pretende analizar la eficacia de los procedimientos prácticos que deben seguir los
investigadores extranjeros.
1. Como primer paso, los investigadores extranjeros toman contacto con una
institución nacional pública de investigación, conocidas en la actualidad como IPIS,
o con una universidad nacional, que posean un convenio marco de acceso a
recursos genéticos con el Ministerio del Ambiente y dentro del cual se pueda
incluir la investigación o actividad de bioprospección de dichos investigadores
extranjeros. Estas instituciones nacionales servirán como apoyo y contra parte
dentro de la investigación o actividades de bioprospección.
2. Los Investigadores extranjeros deberán presentar su plan o proyecto de
investigación, determinando los requisitos que ya se han mencionado a la
institución nacional, la misma que mediante los criterios de protección y
preservación de la biodiversidad, y tomando como referencia la normativa
ambiental que conocen, decidirán si aceptan participar en los proyectos de
investigación. Sin embargo, hay que mencionar que cuando se trata de actividades
de bioprospección en las que se necesitan los conocimientos ancestrales de las
comunidades indígenas sobre dichas especies vegetales, se debe obtener el
consentimiento fundamentado previo del dirigente de dicha comunidad, el mismo
que aceptará o negará, en caso de que la comunidad no dé su consentimiento, el
investigador no puede realizar actividades de bioprospección en dicho territorio, sin
embargo, las autoridades desconocen cuál es el procedimiento a seguir por parte del
investigador extranjero en caso de negativa, puesto que no se ha consultado en
casos anteriores a los dirigentes de las comunidades indígenas.
3. Una vez que lograron dicha aceptación, procede la institución nacional a llenar los
formularios, incorporados en el presente trabajo como Anexo 1 y 2,
correspondientes a una hoja de vida del investigador extranjero y la segunda a la
información del proyecto que van a realizar.
4. Estos formularios son enviados al Ministerio del Ambiente para ser analizados y
autorizar las actividades de investigación y bioprospección. Es aquí donde radica la
ineficacia de la normativa ambiental, ya que una vez obtenidos los permisos para
65
investigación o bioprospección toda la responsabilidad de protección de
biodiversidad recae sobre las investigadores nacionales que sirven de apoyo o
contra parte en las investigaciones extranjeras, puesto que no cuentan con los
conocimientos legales, y en caso de las instituciones de investigación pública no
cuentan con un departamento jurídico encargado de vigilar el cumplimiento de la
normativa ambiental, siendo el órgano de control incapaz de cubrir con la demanda
de todas las instituciones.
5. Cuando se ha finalizado el trabajo de recolección de muestras, y una vez que se ha
determinado la existencia de recursos genéticos se procede a firmar un Acuerdo de
Transferencia de Material (Anexo 3), para que se pueda sacar del país las muestras
y llevarlas al exterior para su respectivo análisis. Como se podrá observar en la
parte pertinente a solución de controversias expresa que se lo llevara de una manera
amistosa, sin embargo cuando no se lograre solucionar de esta forma, el conflicto
se someterá a las leyes ecuatorianas, leyes donde hasta el momento no hemos
podido observar procedimientos sancionadores.
En vista del desconocimiento, y la falta de asesoría y capacitación legal sobre la normativa
que protege la biodiversidad y el acceso a recursos genéticos los investigadores nacionales
de las instituciones públicas se ven en la necesidad de elaborar documentos que
precautelen la biodiversidad, como podemos observar en el Anexo 4, correspondiente al
Memorando de Entendimiento entre el Instituto Nacional de Biodiversidad, Ecuador y el
Departamento de Botánica y Biodiversidad de la Universidad de Viene-Austria, una
especie de carta de confianza, elaborado por estos investigadores para asegurar el
cumplimiento de las cláusulas establecidas en el contrato de acceso a recursos genéticos.
66
CAPÍTULO III
METODOLOGÍA
3.1. NIVELES DE INVESTIGACIÓN
Explicativo: Por medio de este nivel de investigación se procederá a detallar cada uno de
los procedimientos por los que tienen que pasar los investigadores para poder realizar
bioprospección en el territorio ecuatoriano, estableciendo de manera clara las
características de cada una de estas etapas, al igual que la normativa ambiental vigente en
el Ecuador que regula las mismas, determinado las falencias que existen dentro de las
mismas y el actuar de los organismos de control, encargados de aplicar los cuerpos legales.
Exploratorio: Gracias al nivel de investigación exploratorio, se podrá obtener información
de cada uno de los sujetos que intervienen en el proceso de autorización previo a la
bioprospección, facilitando al estudiante investigador determinar con claridad las causas
que dan origen al problema materia de estudio, además de mantener un proceso de
interacción directo con los sujetos, dotado de objetividad e imparcialidad al momento de
desarrollar y aplicar este nivel de investigación.
Descriptivo: Con el nivel de investigación descriptivo, se pretende detallar y dar a conocer
cuáles son las causas que producen la ineficacia de la normativa ambiental en los procesos
de autorización previos y en el desarrollo de la bioprospección en la Amazonía
ecuatoriana, además de los efectos de la falta de control en los ecosistemas y en las
comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas.
Cualitativo: Se le da el nivel de investigación cualitativo al presente proyecto puesto que,
tomando en cuenta las causas, efectos, y características de cada uno de los procedimientos
y sujetos participantes, se podrá determinar la calidad de las actividades, medios e
instrumentos que intervienen en la problemática planteada, con el objetivo de realizar una
descripción holística, que analiza de manera minuciosa los detalles y acontecimientos en
cada una de las etapas de los procesos de bioprospección.
67
3.2. MÉTODOS
Sistémico: Constituye uno de los principales métodos a utilizarse, ya que permite organizar
la información recolectada y clasificarla de acuerdo a su importancia y utilidad, facilitando
la obtención de resultados objetivos y veraces que permitan establecer con precisión la
realidad del problema, así como también las posibles soluciones y recomendaciones para el
mismo.
Inductivo: Por medio del método inductivo se pretende analizar los procedimientos legales
establecidos en el Ecuador para obtener autorizaciones de bioprospección, y analizar su
relación y concordancia con la normativa ambiental internacional, con el objetivo de llegar
a una conclusión generalizada, que permita establecer soluciones.
Histórico-comparativo: El método histórico en conjunto con el método comparativo,
permiten establecer los hechos y realidades del pasado sobre las actividades de
bioprospección de especies vegetales endémicas, determinando la realidad social, jurídica e
inclusive política que estaba alrededor de esta problemática y compararla con la actualidad,
para poder entender el desarrollo y cambios que sufrió tanto la normativa interna como la
naturaleza misma, y la reacción de la sociedad y los organismos de control frente a esta.
Jurídico: constituye uno de los principales métodos a aplicarse, en vista de que el
problema se encuentra dirigido a la ineficacia de la normativa ambiental, es por ello que
con el método jurídico se puede determinar y analizar si cada uno de los cuerpos legales
destinados a la protección y control de la biodiversidad y recursos naturales, cumplen con
su función y son aplicables para la realidad en la que se desenvuelve esta problemática.
Científico: Durante el desarrollo de la investigación se procederá a construir
conocimientos, sistematizados y concatenados que permitan desarrollar correctamente el
estudio del problema y comprobar las hipótesis planteadas, permitiéndonos contribuir con
soluciones técnicas, eficientes y eficaces.
Observación: Se aplicara al presente proyecto de investigación el método de la
observación, el mismo que permitirá al estudiante investigador darse cuenta de la realidad
68
jurídica del problema, al igual que permitirá percibir de manera directa el comportamiento
de cada uno de los sujetos que intervienen en la problemática materia de estudio.
3.3. TÉCNICAS E INSTRUMENTOS DE INVESTIGACIÓN
Entrevista: Por medio de esta técnica de investigación se pretende obtener información y
criterios directos de los sujetos de estudio, especialmente de los representantes de los
órganos de control y de aquellos que tienen una estrecha relación con las comunidades,
pueblos y nacionalidades indígenas, quienes se encuentran relacionados y son
protagonistas de la problemática que se plantea en la investigación, tomando en cuenta que
constituye sin duda una técnica eficaz ya que permite al estudiante investigador establecer
una conversación e interrogatorio abierto, que facilita la obtención de información más
amplia y detallada sobre cada uno de los roles y actividades que cumplen los sujetos
mencionados anteriormente.
3.4. VALIDEZ Y CONFIABILIDAD DE LOS INSTRUMENTOS.
La validez y confiabilidad de los instrumentos de investigación se podrá determinar, en
vista de que tanto la entrevista como el análisis de casos prácticos serán aplicados de
manera sistemática y con ayuda de instrumentos tecnológicos que permitan verificar la
práctica de los mismos. Es así, que la entrevista será aplicada a un representante del
Herbario Nacional del Ecuador, institución perteneciente al Instituto Nacional de
Biodiversidad, el mismo que se encuentra adscrito al Ministerio del Ambiente, cuya
función dentro del proceso es ser contra parte dentro de los proyectos de investigación
realizados por extranjeros, es decir son responsables de velar por el cumplimiento de la
normativa ambiental vigente, participando y controlando los procesos de bioprospección e
investigaciones científicas realizadas por investigadores extranjeros en el país; a un
representante del Instituto Ecuatoriano de Propiedad Intelectual IEPI, institución encargada
de controlar la biopiratería de especies silvestres, en el caso específico, especies vegetales
endémicas de la Amazonía ecuatoriana; a un representante del departamento jurídico del
Ministerio del Ambiente, máximo órgano regulador, encargado de ejercer la rectoría de la
gestión ambiental del Ecuador; y finalmente a un representante de las comunidades
69
indígenas de la Amazonía ecuatoriana, como sujetos primarios de control de las
actividades de bioprospección.
Estableciendo con ello la veracidad de la información obtenida, y sustentando una
propuesta concreta en pro de la solución de la problemática planteada.
3.5. DEFINICIÓN DE VARIABLES
Variable Independiente
Normativa Ambiental sobre planes y programas de bioprospección
Variable Dependiente
De Especies vegetales endémicas en la Amazonía Ecuatoriana.
70
3.6. OPERACIONALIZACIÓN DE LAS VARIABLES
Cuadro 2. Operacionalización de variables
VARIABLE DIMENSIÓN INDICADORES ITEMS INSTRUMENTOS
Independiente
Ineficacia de la
norma
Desacatamiento por
parte de los sujetos
sometidos al orden
jurídico
Órganos no aplican
sanciones
3
2
Entrevista
Análisis de casos
Normativa
Ambiental
Dependiente
Protección
Control
Grupo vulnerable de
protección
prioritaria.
Control riguroso de
actividades a
realizarse sobre las
especies vegetales
endémicas
2 Análisis de casos Especies
vegetales
endémicas
Elaborado por: Arelys Amanda Salazar Fernández.
3.7. UNIVERSO O POBLACIÓN Y MUESTRA
Para el desarrollo del proyecto investigativo se tomará en cuenta como población principal
a los investigadores del Herbario Nacional de Ecuador encargados del control de los
procesos investigativos científicos y de bioprospección, al igual que a los miembros del
departamento jurídico del Ministerio del Ambiente y del Instituto Ecuatoriano de
Propiedad Intelectual IEP, tomando como muestra de la población establecida, a un
representante de cada institución, preferiblemente a aquellos profesionales de amplia
experiencia en la institución y de participación activa en los procesos de bioprospección e
investigación científica, en el último caso se tomará en cuenta a un experto que haya estado
en estrecha relación con los dirigente de las comunidades, pueblos y nacionalidades
indígenas de la Amazonía ecuatoriana, preferentemente de aquellas que habiten en
71
ecosistemas ricos en especies endémicas y de especial cuidado y protección por su
biodiversidad.
3.8. METODOLOGÍA PARA LA ACCIÓN INTERVENCIÓN
Por medio del desarrollo del presente proyecto de investigación se plantea la posibilidad de
elaborar un folleto informativo sobre la normativa ambiental nacional e internacional que
regula la bioprospección, al igual que las consecuencias jurídicas y ambientales que
acarrearía el incumplimiento de las mismas, dichos folletos serán entregados al grupo de
investigadores y curadores del Herbario Nacional del Ecuador, encargados de ser
contraparte en los procesos de investigación extranjera, esto, con el objetivo de fortalecer
sus conocimientos en el ámbito jurídico, y de contribuir con la protección de la
biodiversidad del Ecuador, la entrega del material informativo irá acompañado de una
breve explicación de su contenido, abriendo la posibilidad de contestar las interrogantes e
inquietudes dentro del campo jurídico que se presenten sobre el tema.
72
CAPÍTULO IV
ENTREVISTA
La entrevista utilizada como una herramienta de recolección de información se la aplicó a
tres expertos sobre el tema, representes de las instituciones públicas encargadas de
controlar y ser partícipes activos de las actividades de investigación y bioprospección sobre
la biodiversidad en el Ecuador.
4.1. Entrevista al Investigador Ricardo Andrade, Especialista en Biodiversidad 1 del
Ministerio del Ambiente.
El investigador Ricardo Andrade, dentro del Ministerio del Ambiente es el encargado de
evaluar las solicitudes de investigación, y vigilar que la celebración de los Convenios
Marco de acceso a recursos genéticos se realice conforme a los principios de los
instrumentos internacionales y de la normativa interna, al investigador antes mencionado
se le realizó las siguientes preguntas:
a. ¿Cuál es el rol que cumple el Ministerio del Ambiente dentro de las actividades
de bioprospección e investigación científica?
“Desde marzo del 2004 se genera el Acuerdo Ministerial No. 034, en donde el Ministerio
es el órgano encargado de la evaluación y monitoreo del acceso a los recursos genéticos, el
Ministerio del Ambiente además entrega mediante un Contrato Marco la autorización para
que los investigadores puedan acceder a los recursos genéticos.
b. ¿Cuál es el procedimiento establecido para entregar autorizaciones de
investigación y bioprospección?
“Conforme lo establece el Acuerdo Ministerial 034, todos los investigadores deben
solicitar la autorización de investigación mediante un centro de investigación de apoyo
nacional, ya sea una universidad o un instituto público de investigación que nos avale que
ellos están respaldados, ya que al ser extranjeros no nos garantiza que el conocimiento y el
desarrollo de la investigación se quede en el país. En el caso de que las instituciones o
investigadores extranjeros no tengan el aval de una institución nacional, deben realizar una
73
carta de intención, estableciendo que investigadores intervendrán en las actividades de
bioprospección y cómo se las va a realizar.
Una vez que han cumplido con este requisito, envían su documentación en formatos
establecidos por el Ministerio, para posteriormente suscribir un contrato marco de acceso a
recursos genéticos, el mismo que pasa por un proceso de observación técnica en donde de
ser el caso se realizan las observaciones pertinentes y posteriormente pasa a la parte
jurídica de la Unidad de Recursos Genéticos en donde un abogado redacta un contrato de
acceso, suscrito por las instituciones, en donde se designa a responsables de la
investigación.”
c. En los casos de acceso ilegal a recursos genéticos, ¿Cuál considera usted que ha
sido la causa para que investigadores ingresen al país y realicen actividades de
bioprospección sin autorización y después las saquen del país patentándolas en el
exterior como suyas?
“Han existido casos en los que los investigadores solicitan permisos para realizar
investigación sobre una determinada especie de plantas, sin embargo toman muestras de
especies totalmente diferentes, lo que se escapa ya del control de nuestras manos, hay
casos conocidos como el de las Islas Galápagos en donde una investigadora llamada Sara
Darwin hizo una investigación que desembocó en la intención de patentar ciertas
secuencias, como no existía normas que se puedan ejecutar, logro su cometido.
Quiero destacar que cuando sucede estos casos las sanciones o los procesos disciplinarios
no son contra los investigadores extranjeros o contra las empresas e instituciones del
exterior, sino contra la institución nacional que sirvió de apoyo y de contra parte para que
el desarrollo de esa investigación”
d. El Ministerio del Ambiente en calidad de órgano regulador, ¿Cómo procede
frente a estos incumplimientos del contrato?
El Ministerio del Ambiente frente a estas infracciones, a pesar de que en el COIP, se
encuentra tipificado como un delito, nuestra institución no busca imponer sanciones, ni
tampoco tiene la potestad para ello, ya que la investigación que se realiza en el Ecuador es
74
básica, por cuestiones económicas del Estado, es por ello que las empresas extranjeras
llegaban a las universidades del país y tomaban los estudios sobre especies vegetales y sus
usos para poder patentarlos, dándoles retribuciones económicas, hay que mencionar que
para las actividades de bioprospección se requiere muchos recursos entre económicos y
humanos, se requiere la intervención del Ministerio del Ambiente, del Instituto de
Propiedad Intelectual, el Ministerio de Finanzas, y el país no cuenta con los recursos para
dotar de este tipo de recursos, es por ello que el Ecuador mantiene una política de
negociación, antes que de sanción”.
e. ¿Considera que una falta de control por parte de este órgano de control, puede
llevar a una privatización de la biodiversidad?
“El investigador no es un empresario, es por ello que muchos investigadores ven a la
biodiversidad como un recurso intangible, que no se debe tocar, sin embargo por qué no
poder apuntar a mercados internacionales con actividades de bioprospección y explotación
de recursos genéticos sustentables, que a su vez nos permitan realizar investigación e
implementar políticas de conservación, puesto el hecho de conservar no significa que no se
pueda explotar”.
f. ¿Cuál sería su recomendación respecto a la administración que posee el Estado
sobre la biodiversidad?
“Deberían promover políticas que se enfoquen en la socialización de procesos de acceso a
recursos genéticos, y promuevan la conservación de la biodiversidad, no solamente
enfocándose en el petróleo, sino también en la biodiversidad como recursos estratégicos.”
4.2. Entrevista al Biólogo Fernando Nogales, experto en Conocimientos tradicionales
y expresiones culturales del Instituto Ecuatoriano de Propiedad Intelectual (IEPI)
El investigador Fernando Nogales, es el encargado de aplicar políticas de protección a los
conocimientos ancestrales de las comunidades indígenas, contribuyendo al control de
acceso a recursos genéticos, se le presentó las siguientes interrogantes.
75
a. ¿Cuál es el rol que cumple el Instituto de Propiedad Intelectual dentro de las
actividades de acceso a recursos genéticos?
“En la actualidad estamos realizando un estudio de como investigadores a nivel
internacional están utilizando los principios activos de especies vegetales endémicas, para
obtener mejoras genéticas, medicinales e inclusive energizantes, nosotros actuamos
directamente sobre los conocimientos ancestrales de los pueblos y comunidades sobre
especies endémicas del Ecuador, bajo el control como órgano rector del SENESCYT.”
b. ¿Considera que la normativa actualmente establecida para regular todo lo
concerniente al acceso a biodiversidad y recursos genéticos, cumple con su
función de protección?
“Con la promulgación del nuevo Código INGENIOS, se está discutiendo la promulgación
de nuevos reglamentos que sirvan de complemento para la protección de acceso a recursos
genéticos, sin embargo esta nueva norma dejó en el aire a la Decisión No. 391, y a otras
leyes es por eso que actualmente los procesos se están rigiendo conforme a la normativa
antigua y las competencias las sigue teniendo el Ministerio del Ambiente.”
c. ¿Cuál considera usted que ha sido la causa para que se dé la biopiratería y el
acceso ilegal a recursos genéticos?
“Yo creo que la principal causa es no tener clara la normativa legal vigente, y como
consecuencia el IEPI ha podido identificar potenciales casos de acceso ilegal de
biopiratería, decimos que son potenciales ya que no se ha podido identificar si estos
recursos salieron del país antes del Convenio de Diversidad Biológica o después, puesto
que antes de este convenio todos los recursos eran considerados como patrimonio de la
humanidad”
d. ¿Cuál ha sido su trabajo con las comunidades indígenas para evitar el acceso
ilegal a recursos genéticos?
“El IEPI, en la actualidad con la promulgación de este código, está realizando un
programa para levantar un depósito o registro voluntario de los conocimientos ancestrales
76
sobre especies vegetales endémicas, para que si un investigador extranjero intenta patentar
estos conocimientos en el exterior, poder evitar que lo haga puesto que le pertenece
exclusivamente el Estado ecuatoriano”
e. ¿Considera usted que las comunidades indígenas de la Amazonia Ecuatoriana se
encuentran capacitadas para intervenir dentro de los programas de
bioprospección?
“Lamentablemente las comunidades indígenas no están preparadas e ignoran la
importancia de cuidar los conocimiento que poseen y su diversidad, ya que no se
encuentran capacitados para negociar beneficios dentro de estas actividades mucho menos
tienen conocimiento sobre los efectos jurídicos que puede acarrear una patente. Esto es lo
que ha ocurrido con el pueblo Awá de la Amazonía, quien entregó todo su conocimiento a
investigadores extranjeros, cuando en el convenio marco no estaba estipulado dichos
aspectos.”
4.3. Entrevista a la Dra. Diana Fernández, investigadora del Herbario Nacional del
Ecuador-Instituto Nacional de Biodiversidad.
Esta entrevista es fundamental puesto que el Herbario Nacional del Ecuador es una de las
instituciones públicas de investigación encargadas de ser partícipes y contra parte en los
procesos de investigación y bioprospección. Las preguntas que le fueron plantadas a esta
investigadora son las siguientes:
a. ¿Cuál es el rol que cumple el Herbario Nacional del Ecuador dentro de las
actividades de bioprospección e investigación científica?
“Nosotros somos una institución pública de investigación, autónoma, adscrita al Ministerio
del Ambiente, y nos acogemos a la normativa ambiental vigente en el país en lo referente a
la investigación biológica, respecto a la pregunta nuestra institución atiende las solicitudes
de aval de proyectos de investigación por parte de las instituciones extranjeras, y
analizamos el proyecto de investigación que el extranjero está planteando realizar en
nuestro país, y de acuerdo a los intereses de la institución nosotros aceptamos o no ser la
contra parte nacional, es decir ninguna institución extranjera puede realizar investigación
77
en el país sin tener una contra parte nacional, la misma que le da el aval científico a la
investigación, nosotros además en caso de aceptar ser la contra parte somos los
responsables de las actividades realizadas por los extranjeros en la investigación frente al
Ministerio del Ambiente.
Una vez aceptado esto, procedemos a tramitar los permisos de investigación con el
Ministerio del Ambiente, y al obtener estos salimos al campo para las colecciones, además
debemos participar en el trabajo de laboratorio, ya sea interno o en laboratorios fuera del
país.
b. ¿Conoce usted la normativa ambiental y de Propiedad Intelectual sobre
actividades de bioprospección y acceso a recursos genéticos?
“No la conozco muy bien, tengo conocimiento de los tratados internacionales que hemos
celebrado sobre el tema, sin embargo nosotros nos valemos de documentos como cartas de
compromisos elaborados por nosotros mismos que nos permitan resguardar el prestigio de
la institución y proteger la biodiversidad, especialmente ponemos énfasis, cuando se trata
de instituciones de Estados Unidos.”
c. ¿Considera usted que el Ecuador cuenta con los suficientes recursos tecnológicos
como para realizar análisis moleculares, y genéticos correspondientes a la
segunda etapa de bioprospección?
“Considero que como país si se cuenta con la tecnología necesaria, pero como instituciones
públicas de investigación no, es decir nosotros tenemos que asociarnos con universidades
como por ejemplo la Universidad San Francisco que cuenta con la tecnología necesaria
para realizar nuestras investigaciones, sin contar con que tenemos que buscar los recursos
económicos, para poder salir a los laboratorios extranjeros a donde fueron llevados los
recursos genéticos del país.”
78
d. ¿Cuál considera usted que ha sido la causa para que se dé la biopiratería y el
acceso ilegal a recursos genéticos?
“Considero que ha existido una falta de control por parte de las antiguas autoridades, y
desconocimiento de la normativa encargada de regular este campo.”
4.4. Análisis de Resultados
Una vez que se ha procedido a la digitalización de la información obtenida en la entrevista,
se ha podido determinar lo siguiente:
En primer lugar el Ministerio del Ambiente como institución reguladora de control, en los
casos de acceso ilegal de especies se ha mostrado impávido, con hechos del pasado que no
desea recordar, y como ha sido manifestado por el funcionario de la Institución no se busca
en lo absoluto sancionar estos casos, sino por el contrario negociar. Cómo entonces se
puede hablar de una defensa de la biodiversidad, y de nuestros recursos si la institución
encargada hasta el momento no desea hacerlo.
Por otra parte el Instituto Ecuatoriano de Propiedad Intelectual, a pesar de que se ha
promulgado una nueva norma, establece y considera que debe pasar por lo menos un
período razonable de un año para que se encuentren totalmente capacitados y poder aplicar
la normativa referente a recursos genéticos y biodiversidad, cómo es entonces que
podemos hablar de eficacia normativa si ni siquiera las instituciones encargadas de aplicar
la ley lo hacen, y prefieren estar bajo una ley antigua cuando ya han pasado más de tres
meses de vigencia de esta nueva ley, estamos conscientes que los procesos de transición
necesitan tiempo, sin embargo debe existir un proceso previo de preparación para que los
funcionarios se encuentren capacitados y puedan aplicar la normativa vigente.
Y por último mencionaremos que lamentablemente los investigadores encargados de
aplicar la ley, aunque tienen muy claro los procesos y protocolos a seguir para la concesión
de este tipo de permisos, ignoran en su gran mayoría la normativa legal que los respalda,
esto preocupa ya que son los encargados directos de velar por la aplicación del mismo, hay
que mencionar además que no cuentan con los recursos económicos para desempeñar su
trabajo de mejor manera, ya que son ellos los que tienen que buscar fondos para poder salir
79
a los laboratorios del exterior a cuidar nuestro patrimonio genético, son ellos los que tienen
que estar en el campo muchas veces en condiciones hostiles velando por el cuidado y
preservación del patrimonio natural, y el Estado no les concede los sufrientes recursos para
al menos recibir remuneraciones que vayan de acuerdo a sus actividades.
80
CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES
CONCLUSIONES
La Constitución de la República y la implementación de nuevos cuerpos
normativos sin duda contribuyen a que el país cuente con una legislación
ambiental completa e innovadora, sin embargo de nada sirve tener
Reglamentos, Acuerdos Ministeriales, nuevos Códigos y estar suscritos a todos
los instrumentos internacionales ambientales, si no existen instituciones,
recursos económicos, políticas ambientales claras, recursos humanos
capacitados y con visión de conservación y protección de la soberanía que
apliquen esta legislación, es como tener una ley muerta.
Sin duda la biodiversidad del Ecuador constituye un recurso invaluable, del cual
puede valerse para obtener recursos económicos que permitan contribuir al
desarrollo integral del país, pero es necesario, para ello alcanzar una madurez en
ciertos aspectos del Derecho, tales como la negociación, un elemento primordial
en este tema, que ha sido tomando a la ligera por parte de las instituciones
encargadas del Control
Las comunidades indígenas por otra parte, como sujetos activos dentro de estos
procesos, ignoran la importancia de llenarse de conocimiento sobre este tema, y
convertirse en verdaderos guardianes de la biodiversidad, tomando conciencia
además, que sus conocimientos y sabiduría ancestral son recursos invaluables
que merecen ser protegidos y aprovechados de mejor manera.
En conclusión y una vez analizada la normativa ambiental, se puede determinar
que existe ineficacia jurídica de las mismas ya que no es aplicada a cabalidad
por las instituciones encargadas de hacerlo, puesto que muchas de ellas la
desconocen, y por otra parte no es acatada por los investigadores extranjeros,
que no reciben sanción alguna al incumplir con los contratos firmados.
81
RECOMENDACIONES
Sin bien es cierto el Estado ha realizado grandes avances y contribuido al
desarrollo de sectores declarados como prioritarios, sin embargo la biodiversidad
ha sido utilizada únicamente como una campaña política de gobierno y no como un
sector estratégico debiendo darle la importancia que se merece, es por ello, que
deberían implementar recursos económicos que permitan equipar de mejor manera
los laboratorios de las instituciones de investigación públicas, al igual que
incentivar con remuneraciones justas a los investigadores encargados de proteger y
resguardar la biodiversidad.
Las instituciones de control como el Ministerio del Ambiente y el SENESCYT,
deben implementar programas y planes de capacitación para los investigadores y
funcionarios de sus instituciones, actualizando sus conocimientos no solo técnicos,
sino además jurídicos, ya que estos investigadores están encargados de aplicar la
normativa legal y velar por la protección de la biodiversidad.
82
CAPÍTULO V
PROPUESTA
5.1. PROPUESTA DE SOLUCIÓN AL PROBLEMA
Se plantea como un mecanismo de contribuir a la solución del problema, la elaboración un
folleto informativo sobre la normativa ambiental nacional e internacional que regula la
bioprospección, al igual que las consecuencias jurídicas y ambientales que acarrearía el
incumplimiento de las mismas.
5.2. TÍTULO DE LA PROPUESTA
El título del folleto informativo a realizar es el siguiente: “Instrumentos Internacionales y
normativa interna aplicada a la protección de especies vegetales endémicas”
5.3. LOCALIZACIÓN
Dichos folletos serán entregados al grupo de investigadores y curadores del Herbario
Nacional del Ecuador, encargados de ser contraparte en los procesos de investigación
extranjera y actividades de bioprospección.
5.4. BENEFICIARIOS (DIRECTOS E INDIRECTOS)
Los beneficiarios directos son la naturaleza, y la biodiversidad en todos sus niveles, puesto
que con la elaboración del proyecto se busca reafirmar el cumplimiento de sus derechos
consagrados en la Constitución del 2008, y el respeto a su soberanía.
Los beneficiarios indirectos por otra parte somos todos los ciudadanos y el Estado
ecuatoriano, ya que los beneficios económicos que se generan de una utilización
responsable y controlada se ven reflejados en implementación de infraestructura y equipos
que permitan desarrollar una investigación con conciencia de conservación y protección de
nuestro patrimonio natural, contribuyendo al desarrollo integral del Ecuador.
83
5.5. ANTECEDENTES DE LA PROPUESTA
Como se ha explicado y según las respuestas de los investigadores entrevistados, los casos
de acceso ilegal a recursos genéticos se dieron por desconocimiento de la norma por parte
de los órganos de control, y en años anteriores, por falta de la misma.
Sin duda la preparación que reciben aquellos técnicos, botánicos y biólogos, está
encaminada exclusivamente a conocer la variedad, estructura, utilidades, que brinda la gran
diversidad en especies vegetales que posee el Ecuador, sin embargo dicha preparación
académica está muy alejada de conocimientos jurídicos sobre la protección que deben tener
estas especies, conocimientos legales que son indispensables y que deben poseer estos
investigadores debido al rol tan importante que desarrollan en los procesos de
bioprospección.
5.6. JUSTIFICACIÓN
La aplicación de esta propuesta es importante porque permite ampliar los conocimientos
jurídicos sobre la normativa internacional e interna vigente, encaminada a la protección de
las especies vegetales, además que permite ampliar sus conocimientos sobre la realidad y
problemática ambiental por la que atraviesa el Ecuador y sus recursos naturales.
La propuesta además posee originalidad, ya que conforme van avanzando los estudios
sobre especies vegetales y la ciencia misma, los instrumentos internacionales y la
normativa ambiental se ven en la necesidad de regular las posibles conductas que se
presentan; y, colaborar con posibles soluciones para los problemas de acceso a la
biodiversidad.
La presente propuesta posee una valiosa utilidad teórica y práctica, ya que recopila la
normativa nacional e internacional y ofrece una importante y amplia información que
fundamenta y da la razón a los postulados que contiene el proyecto de investigación,
información de la que pueden servirse los investigadores y profesionales del Derecho que
84
deseen actualizar sus conocimientos o a su vez iniciar nuevos procesos investigativos
referentes a la temática planteada.
5.7. OBJETIVOS
5.7.1. Objetivo General
Fortalecer los conocimientos en el ámbito jurídico de los investigadores del Herbario
Nacional del Ecuador, como institución de investigación pública encargada de participar en
los proceso de bioprospección e investigación científica, sobre Instrumentos
Internacionales y normativa interna aplicada a la protección de especies vegetales
endémicas.
5.7.2. Objetivos Específicos
Contribuir con la protección de la biodiversidad del Ecuador, y sus recursos
genéticos.
Crear una conciencia de protección y responsabilidad en el desarrollo de las
actividades de los investigadores del Herbario Nacional del Ecuador.
5.7. FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA DE LA PROPUESTA
La presente propuesta tiene como base jurídica, en primer lugar la Constitución de la
República del Ecuador del 2008, cuyo objetivo dentro del campo del Derecho Ambiental
es proteger y promover la conservación de la biodiversidad respetando en integridad su
estructura, ciclos vitales y ecosistemas.
Sin duda se debe citar también varios convenios internacionales que constituyen un aporte
decisivo para el cuidado del medio ambiente tales como el Convenio sobre Diversidad
Biológica de 1992, Protocolo de Nagoya sobre Acceso a Recursos Genéticos y
Participación justa y equitativa en los beneficios que se deriven de su utilización al
Convenio sobre la Diversidad Biológica y la Decisión No. 391 del Régimen común sobre
acceso de los recursos genéticos.
85
Además de las leyes de menor jerarquía que sirve de complemento para la aplicación de la
Constitución y de los Instrumentos internacionales tales como: Código Orgánico de la
Economía Social de los Conocimientos Creatividad e Innovación, Código Orgánico
Integral Penal, Código Orgánico del Ambiente, Ley de Gestión Ambiental, Texto
Unificado Legislación Secundaria, Medio Ambiente-Libro IV sobre la Biodiversidad, el
Reglamento al Régimen común sobre acceso a los recursos Genéticos en Aplicación a la
Decisión 391 de la Comunidad Andina y la Norma para suscripción de Contratos de
Acceso a Recursos Genéticos.
5.8. DESARROLLO DE LA PROPUESTA
La propuesta del presente proyecto de investigación consiste en elaborar un folleto
informativo sobre la normativa ambiental nacional e internacional que regula la
bioprospección, al igual que las consecuencias jurídicas y ambientales que acarrearía el
incumplimiento de las mismas.
El mismo estará formado de una portada, con los datos informativos respecto a la
Institución académica y la autora del mismo, posteriormente contará con un índice en
donde se podrá observar el contenido normativo con el que cuenta este folleto, para
posteriormente establecer una breve introducción en donde constarán los objetivos y la
justificación de la propuesta, seguido por el desarrollo de las normativa ambiental, la
misma que estará distribuida de acuerdo a la jerarquía normativa, acompañado de un breve
análisis.
Finalmente como ya se ha mencionado anteriormente se entregará este material
informativo a los investigadores del Herbario Nacional del Ecuador, la entrega del material
irá acompañado de una breve explicación de su contenido, abriendo la posibilidad de
contestar las interrogantes e inquietudes dentro del campo jurídico que se presenten sobre
el tema.
86
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
Libros:
Cabanellas, G. (2011). Diccionario Jurídico Elemental. Buenos Aires. Heliasta.
Cafferattam, N. (2004). Introducción del Derecho Ambiental . México D.F. Instituto
Nacional de Ecología .
Delgado, G. C. (2001). La biopiratería y la propiedad intelectual como fundamento del
desarrollo biotecnólogico . México D.F. Revista Latinoaméricana de Economía .
Josse, C. (2000). La biodiversidad del Ecuador. Quito. Ministerio del Ambiente.
Kelsen, H. (1986). La Teoría Pura del Derecho . México D.F. UNAM .
León, M. J. (1999). Catálogo de las Plantas Vasculares del Ecuador . Quito.
Libro IV: Sobre la Biodiversidad . (2003). Quito. Ministerio del Ambiente .
Mateo, R. M. (1977). Manual del Derecho Ambiental. Madrid. Instituto de Estudios de
Administración Local.
Ramírez Rojas, I. (2008). Mercantilización de la Biodiversidad: la actividad de
bioprospección del INBio en Costa Rica. Economía y Sociedad, 21-28.
Rodríguez, T. (2009). Convenios Internacionales y Ambiente: Recomendaciones para una
mejor aplicación de los convenios seleccionados en los paises de iniciativa del
Corredor del Pacífico Este Tropical . San José de Costa Rica. Fundación Marviva .
Soler Calvo, R. (2007). La ineficacia de las normas jurídicas en la teoría pura del
derecho. México D.F. Insonomía.
Varea, A. M. (1997). Biodiversidad, Bioprospección y bioseguridad . Quito. Abya-Yala.
Yánez León, S. (2000). Libro Rojo de las Plantas Endémicas del Ecuador 2000. Quito.
Pontificia Universidad Católica del Ecuador.
87
Cuerpos Legales:
Código Orgánico de la Economía Social de los Conocimientos, Creatividad e Innovación.
(09 de diciembre de 2016). Quito. Registro Oficial No. 899.
Código Orgánico del Ambiente. (12 de abril de 2017). Quito. Registro Oficial No. 983 .
Código Orgánico Integral Penal. (10 de febrero de 2014). Quito. Registro Oficial Nº 180.
Constitución de la República del Ecuador. (20 de octubre de 2016). Quito. Registro Oficial
No. 449.
Convenio de las Naciones Unidas sobre Diversidad Biológica. (1992).
Decisión 391, Régimen Comun sobre Acceso a los Recursos Genéticos . (1996). Caracas.
Ley de Gestión Ambiental. (10 de septiembre de 2004). Quito. Registro Oficial Suplemento
418 .
Organización Mundial de Propiedad Intelectual . (2015). Propiedad intelectual y recursos
genéticos, conocimientos tradicionales y expresiones culturales tradicionales. 13.
Secretaria Nacional de Educación Superior, Ciencia, Tecnología e Innovación. (2016).
Primer Informe sobre Biopiratería en el Ecuador: Reporte sobre las patentes o
solicitudes de patentes que protegen invenciones desarrolladas a partir de recursos
genéticos endémicos del Ecuador. Quito. Instituto Ecuatoriano de Propiedad
Intelectual.
88
Instrumentos Internacionales
Convenio de las Naciones Unidas sobre Diversidad Biológica, suscrito en el marco de la
Conferencia sobre Medio Ambiente. 1992.
Decisión No. 391. “Régimen común sobre acceso a los recursos genéticos”. 02 de julio de
1996. Caracas-Venezuela
Protocolo de Nagoya sobre Acceso a los Recursos Genéticos y Participación justa y
equitativa en los Beneficios que se deriven de su utilización al Convenio sobre la
Diversidad Biológica. 2011.
89
Linkografía:
Repositorio de la Universidad Central del Ecuador, Carrera de Derecho. Disponible en la
URL. http://www.dspace.uce.edu.ec/ Consultado el 05 de enero de 2017.
Organización Mundial de Propiedad Intelectual. Disponible en la URL.
http://www.terraecuador.net/ Consultado el 10 de enero de 2017.
90
ANEXOS
Anexo 1. Formulario de Hoja de Vida del Responsable Técnico
INFORMACIÓN PERSONAL
Nombres y Apellidos
Nacionalidad Documento de identidad
N° Telefónico convencional N° Telefónico celular
Correo electrónico institucional
Correo electrónico personal
N° de Registro Nacional de Investigador
FORMACIÓN ACADÉMICA (último título obtenido)
Cuarto nivel o Posgrado
Diplomado Superior Nº registro:
Especialista Nº registro:
Magister Nº registro:
Doctor en Ciencias Nº registro:
Tercer nivel o pregrado
Licenciatura Nº registro:
Ingeniería Nº registro:
Técnico superior
Técnico Nº registro:
Tecnólogo Nº registro:
Egresado Carrera:
Estudiante Carrera:
EXPERIENCIA PROFESIONAL o PREPROFESIONAL (más reciente)
1.-
Institución
Cargo
Tiempo Desde Hasta
2.-
Institución
Cargo
Tiempo Desde Hasta
3.-
Institución
Cargo
Tiempo Desde Hasta
91
PUBLICACIONES (si aplica)
Fecha Revista Título / Tema Participación
IDIOMAS
Idioma Nivel (básico, intermedio, avanzado)
REFERENCIAS PERSONALES O PROFESIONALES
Nombre Empresa Cargo Número Telefónico
DESCRIPCIÓN DE LA PARTICIPACIÓN EN EL PROYECTO
Cargo en el Proyecto
Actividad en el Proyecto Descripción
PARTICIPACION EN CONGRESOS / SEMINARIOS / TALLERES
Fecha Ciudad - País
Nombre del congreso / seminario
Tipo de participación
92
Anexo 2. Formulario de Proyecto Enmarcado dentro del Programa de Investigación
Científica
FORMULARIO DE PROYECTO ENMARCADO
DENTRO DEL PROGRAMA DE INVESTIGACIÓN
CIENTÍFICA
Código : B.1-8
DIRECCIÓN NACIONAL DE BIODIVERSIDAD
Revisión
B
Fecha de
Vigencia
INFORMACIÓN GENERAL
TÍTULO DEL PROYECTO
NOMBRE DEL
COORDINADOR DEL
PROYECTO
ENTIDADES DE APOYO/
COOPERACIÓN
DURACION DEL
PROYECTO Fecha estimada de inicio:___________ Fecha estimada de fin:____________
OBJETIVO DEL
PROYECTO
RESULTADOS
ESPERADOS
1.
2.
3.
93
ÁREA GEOGRÁFICA QUE CUBRE LA RECOLECCIÓN DE LAS ESPECIES O ESPECÍMENES
PROVINCIA/
CANTONES/ ISLAS
ÁREA PROTEGIDA DEL SNAP
(SISTEMA NACIONAL DE ÁREAS
PROTEGIDAS)
BOSQUE
PROTECTOR
CFP1
SÍ NO
1. Consentimiento Fundamentado Previo: cuando los proyectos incluyan el componente intangible asociado a
un recurso genético, el consentimiento fundamentado previo sobre ese componente, deberá ser otorgado
por las comunidades locales y nacionalidades indígenas las cuales son propietarias o tienen soberanía sobre
los conocimientos solicitados.
ESPECÍMENES A RECOLECTAR
NOMBRE
CIENTÍFICO
PROVINCIA
DE
RECOLECCIÓN
TIPO DE
MUESTRA2
# DE MUESTRA
o
# DE LOTE
Categorías Especiales
Endemismo Amenaza Veda CITES
SÍ NO SÍ NO SÍ NO SÍ NO
2. Muestras secas, húmedas, tejidos, raspados, muestras ambientales
METODOLOGÍA (FASE DE CAMPO)
GRUPO
BIOLÓGICO*
TÉCNICA DE
MUESTREO
UNIDAD DE
MUESTREO
TÉCNICA DE
PRESERVACIÓN Y TRANSPORTE
*Considerar los siguientes grupos: aves, herpetos, mamíferos, peces, fitoplancton, zooplancton, bentos,
perifiton, macrófitas, vegetación terrestre, microorganismos, hongos, entre otros.
94
METODOLOGÍA (FASE DE LABORATORIO)
TÉCNICA DE LABORATORIO OBJETIVO DE LA TÉCNICA
LUGAR
ECUADOR OTROS
PAÍSES
EQUIPO CIENTÍFICO- TÉCNICO
C.C./ PASAPORTE NOMBRES Y
APELLIDOS
TELÉFONO/
CORREO
ELECTRÓNICO
AFILIACIÓN
INSTITUCIONAL
FUNCIÓN DE LA
INVESTIGACIÓN
95
Anexo 3. Acuerdo de Transferencia de Material
ACUERDO DE TRANSFERENCIA DE MATERIAL
Mediante Contrato Marco de Acceso a los Recursos Genéticos Nro. MAE-DNB-CM-XXXX-XXXX de XX de XX de 2016, se aprobó la ejecución de la investigación científica denominada: “XX”, celebrado entre el Estado ecuatoriano, a través del Ministerio del Ambiente; y, la “Nombre de la Institución Nacional de Apoyo”. En este sentido, se suscribe el presente Acuerdo de Transferencia de Materiales (ATM) biológicos, genéticos y/o productos derivados de la Diversidad Biológica ecuatoriana entre la “Nombre de la Institución Nacional de Apoyo”, quien en adelante se denominará el PROVEEDOR, y “Nombre de la institución que recibirá el material”, quien en adelante se denominará el RECEPTOR, conforme a lo determinado en el objeto y alcance del contrato marco en mención. Por el presente acuerdo, el “PROVEEDOR” transfiere al “RECEPTOR” los recursos especificados en el Anexo 1 del presente Acuerdo (en lo sucesivo denominado el MATERIAL).
Datos del PROVEEDOR
Nombre o Razón Social
Documento de Identidad
Domicilio Legal
Nº Telefónico Fax n/a
Correo electrónico
Nombre del representante legal
Fecha de nombramiento
Datos del RECEPTOR
Nombre o Razón Social
Documento de Identidad
Domicilio Legal
Nº Telefónico Fax n/a
Correo electrónico
Nombre del representante legal
Fecha de nombramiento
De las Partes: 1. El “PROVEEDOR” transferirá el “MATERIAL” al “RECEPTOR”, para ser usado
exclusivamente con los fines establecidos en el Anexo 1 del presente acuerdo en afinidad con el objeto del Contrato Marco de Acceso a los Recursos Genéticos Nro. MAE-DNB-CM-XXXX-XXXX;
96
2. El “PROVEEDOR” y La Autoridad Ambiental del Ecuador se reservan el derecho de cancelar el presente ATM sin responsabilidad alguna para el Estado, cuando se compruebe que el mismo ha incumplido en cualquiera de sus cláusulas;
3. EL “PROVEEDOR” no garantiza la seguridad, ni la calidad, viabilidad o pureza del material
transferido. El “RECEPTOR” asume la plena responsabilidad de cumplir las normas de cuarentena y bioseguridad de su país;
4. El “PROVEEDOR” está obligado a entregar al Ministerio del Ambiente un informe del ATM;
5. Por medio de una solicitud del “PROVEEDOR”, el “RECEPTOR” emitirá, en confianza los
resultados de las investigaciones o estudios relacionados al objeto del Contrato Marco, por una o varias comunicaciones escritas.
6. El “RECEPTOR” no podrá utilizar el “MATERIAL” para otro propósito diferente al establecido en el Anexo 1 del presente acuerdo en afinidad con el objeto del Contrato Marco de Acceso a los Recursos Genéticos Nro. MAE-DNB-CM-XXX-XXXX.
7. El “RECEPTOR” no podrá transferir a terceros, el “MATERIAL” original, ni duplicados, sin la debida autorización oficial del Ministerio del Ambiente. En caso de existir un tercer interesado, éste está igualmente vinculado en los mismos términos establecidos en el presente acuerdo entre el PROVEEDOR y el RECEPTOR original, dando cumplimiento a lo establecido en el numeral 6 del artículo 16 del Acuerdo Ministerial Nro. 034 que establece la norma que regula el procedimiento para suscripción de Contratos Marco de Acceso a los Recursos Genéticos o la norma que lo remplace;
8. El “PROVEEDOR” y el “RECEPTOR” precautelarán que el “MATERIAL” transferido no sea objeto de protección de derechos de propiedad intelectual e industrial;
9. El “RECEPTOR” no intentará por ningún motivo comercializar el “MATERIAL” o parte de éste y la información relacionada con él. Tampoco divulgará ninguna información proporcionada al “PROVEEDOR” a una entidad que no sea el “PROVEEDOR” o la Autoridad Ambiental de Ecuador;
10. El “RECEPTOR” asume toda la responsabilidad de cumplir con las normativas y reglamentos que sobre movimiento de “MATERIAL” estén vigentes en su país y en los países en tránsito;
11. Tanto el “PROVEEDOR” como el “RECEPTOR” se comprometen a sumar esfuerzos para la
mejor conservación del “MATERIAL” motivo de este acuerdo; De la solución de controversias. Cualquier controversia derivada del presente acuerdo se deberá resolver de la siguiente manera: Solución amistosa: Las partes intentarán de buena fe resolver la controversia mediante
negociación.
97
Tribunal competente: Si la controversia derivada de este acuerdo no se resolviera mediante
solución amistosa, por alguna de las partes, las mismas se someterán a lo que determina la
normativa ecuatoriana vigente.
De la Firma y aceptación. Las partes declaran la aceptación de cada uno de las estipulaciones contenidas en este Acuerdo de Transferencia de Materiales, por ser acorde a sus intereses y no contravenir ninguna norma del ordenamiento jurídico vigente. En base a lo cual, suscriben este acuerdo en tres (3) copias de igual valor, en Quito, D.M., a los xxxxx días del mes de xxxx de 2016.
POR LA INSTITUCIÓN PROVEEDORA
“Nombre de la Institución Nacional de Apoyo”
Firma y Nombre (Proveedor)
Custodio de la Institución Proveedora
POR LA INSTITUCIÓN RECEPTORA
“Nombre de la Institución que receptará el
material”
Firma y Nombre (Receptor)
Custodio de la Institución Receptora
98
Material Transfer Agreement The Framework Agreement on Access to Genetic Resources No. MAE-DNB-CM-XXXX-XXXX of the XX of XX of 2016 approved the execution of the scientific investigation called: "Name of the investigation´s program" In this sense, the present Material Transfer Agreement (MTA) of biological and genetic resources and their derivatives from Ecuadorian Biodiversity is between the “Name of the University”, who henceforth will be called PROVIDER, and the “Name of the Recipient Institution”, who henceforth will be called the RECIPIENT.
Information of PROVIDER
Name
Identification
Legal Address
Telephone number Fax n/a
Name of legal representative
Date of appointment
Information of RECIPIENT
Name
Identification
Legal Address
Telephone number
Name of legal representative
Date of appointment
1. The PROVIDER of the resources transfers the material to the RECIPIENT, to be used
exclusively for the purposes explained in Appendix 1 of this agreement. 2. The RECIPIENT may not use the resource for any purpose other than that explained in
Appendix 1. 3. Through this MTA, the PROVIDER delivers to the RECEIVER the materials specified in
Appendix 1 of this agreement. 4. Upon PROVIDER request, RECIPIENT will inform PROVIDER, in confidence, of results of
Research related to the Framework Contract by one or more written communications or otherwise by providing PROVIDER any draft manuscript describing such results.
5. The RECIPIENT may not transfer the original material or duplicates to third parties without official authorization from the Ecuadorian Ministry of Environment. If there is an interested third party, they will be held to the same terms established in this agreement between the PROVIDER and the original RECIPIENT, in compliance with the provisions of paragraph 6 of Article 16 of the Ministerial Decree No. 034 which establishes the rules and regulations for Framework Contracts of Access to Genetic Resources, or the law that replaces it.
6. The resource transferred is not subject to protection of intellectual and industrial property. 7. The PROVIDER and Ecuador Environmental Authority reserve the right to cancel this MTA
without liability to the State when it is found that it any of its parts have not been fulfilled.
99
8. The RECIPIENT will not try for any reason to commercialize any or part of the material and its related information. The RECIPIENT will not disclose any information provided to RECIPIENT by PROVIDER to an entity other than the PROVIDER or the Environmental Authority of Ecuador. The parties agree that RECIPIENT may use the results of research outlined in the Framework Agreement on Access to Genetic Resources for its own academic and publication purposes.
9. The RECIPIENT assumes all responsibility for complying with the rules and regulations regarding the movement of biological or genetic materials and their derivatives that are in effect in their country and in the transit countries.
10. The PROVIDER does not guarantee the safety, quality, viability, or purity of the material transferred. The RECIPIENT assumes full responsibility for compliance with quarantine and biosafety standards in his country.
11. Both the PROVIDER and RECIPIENT agree to join efforts for the best conservation of the material referred to in this agreement.
12. The PROVIDER is obliged to deliver to the Ministry of Environment a report of this MTA 13. In case of default or disputes arising from this agreement by either party, the same is subject to
the stipulations of the current Ecuadorian legislation. 14. The mere holding of the authorized material constitutes acceptance of the clauses of the
present MTA. 15. The parties declare acceptance of each of the stipulations contained in this Material Transfer
Agreement, being in line with their interests and not in disobedience of any current legislation. Based on these stipulations, the parties have signed this agreement on three (3) copies of equal value, in Quito, DM, on the xxxxx day of xxx month of 2015.
FOR THE PROVIDER INSTITUTION
“Name”
Signature and Name (Provider)
Custodian of the Provider Institution
FOR THE RECIPIENT INSTITUTION
“Name”
Signature and Name (Recipient)
Custodian of the Recipient Institution
100
Anexo 4. Memorando de Entendimiento entre el Instituto Nacional de Biodiversidad,
Ecuador y el Departamento de Botánica y Biodiversidad de la Universidad de Viena, Austria.
MEMORANDO DE ENTENDIMIENTO ENTRE EL INSTITUTO NACIONAL DE
BIODIVERSIDAD, ECUADOR Y EL DEPARTAMENTO DE BOTÁNICA Y
BIODIVERSIDAD DE LA UNIVERSIDAD DE VIENA, AUSTRIA
El señor Jürg Schönenberger, Ph.D, Director del Departamento de Botánica y
Biodiversidad de la Universidad de Viena, Austria y la señorita Agnes Sophie Dellinger,
MSc, aspirante a PhD y estudiante del Dr Schönenberger en la misma universidad, se
comprometen a acatar y a cumplir las siguientes especificaciones protocolarias y acuerdos
relacionados con la transferencia de material genético de especímenes de plantas,
colectados dentro del proyecto “Estudio de las Melastomataceae ecuatorianas con énfasis
en la tribu Merianieae”, con autorización científica Nº MAE-DNB-CM-2016-0045,
correspondiente al Contrato Marco de Acceso a los Recursos Genéticos del Programa de
Investigación Científica denominado “Biodiversidad Genética del Ecuador”, celebrado
entre el Ministerio del Ambiente y el Instituto Nacional de Biodiversidad (INABIO).
Antecedentes
En febrero del 2016, Jürg Schönenberger, Ph.D, solicitó el aval científico institucional al
Ex-Museo Ecuatoriano de Ciencias Naturales, hoy Instituto Nacional de Biodiversidad
(INABIO), con el fin de ejecutar la investigación “Cambios de polinizadores y evolución
floral en la tribu Merianieae (Melastomataceae)”, cuya fase de campo se desarrollara en
todas las provincias del país en donde se distribuyen las especies. El objetivo principal de
la investigación consiste en analizar las causas de los cambios de polinizadores y las
consecuencias para la biología floral y los sistemas de reproducción en las especies de
Merianiaeae, cuyos resultados contribuirán a dilucidar los límites genéricos dentro de la
tribu mencionada de la familia Melastomataceae.
El estudio incluye la recolección de material de herbario, flores en alcohol y hojas en gel
de sílica para los estudios morfológicos y moleculares.
El INABIO, delega a la Dra. Diana Margoth Fernández Fernández, Gestora de Información
del Herbario Nacional (QCNE), para que participe en calidad de contraparte científica
nacional, en los trabajo de campo, de laboratorio, en el proceso de análisis de datos y en la
producción de artículos científicos conjuntos.
101
Especificaciones, Condiciones y Restricciones
De los especímenes y análisis
1. Los especímenes a los que hace referencia este memorando de entendimiento, serán
estudiados mediante análisis morfológicos y moleculares en los laboratorios del
Departamento de Botánica de la Universidad de Viena, Austria.
2. Los análisis morfológicos involucran disección del material floral recolectado para
estudios en el microscopio electrónico y para preparar secciones de micrótomo de
estambres para el microscopio óptico. Además, se utilizará la metodología de
tomografía computarizada para reconstruir modelos en 3D de las flores en el
programa AMIRA para la evaluación de cambios en la forma de las flores enteras.
Los análisis moleculares involucran extracción de ADN y preparación para la
secuenciación RAD (secuenciación de nueva generación) utilizando el enzima Pst1
y la secuenciación. El programa STACKS, se utilizará para demultiplexear las
secuencias y para construir un catálogo de marcas genéticas de los individuos
recolectados.
3. Todos los análisis están encaminados a analizar las causas de los cambios de
polinizadores y las consecuencias para la biología floral y los sistemas de
reproducción en las especies de Merianiaeae, así como a dilucidar los límites
genéricos dentro de la tribu Merianiaeae de la familia Melastomataceae.
4. De conformidad con el Reglamento Nacional al Régimen Común sobre Acceso a
Recursos Genéticos, Decreto Ejecutivo Nº 905 del 11 de octubre de 2011, y en
aplicación a la Decisión 391 de la Comunidad Andina de Naciones, NINGUNO
DE LOS ESPECÍMENES, O SUS PARTES CONSTITUTIVAS, a los que hace
referencia el presente documento, se usarán en actividades de bioprospección.
5. La presente investigación es de carácter científico-académico y NO INVOLUCRA
EL DESARROLLO DE PATENTES COMERCIALES, NO SE
INVESTIGARÁN EVENTUALES PRINCIPIOS ACTIVOS en las plantas que
se incluyan en esta investigación.
6. Los holotipos de las plantas y los unicados (es decir aquellos con un solo
espécimen conocido), deberán permanecer, sin excepción, en las Colecciones del
Herbario Nacional (QCNE). De requerirse, estos unicados podrán enviarse en
calidad de préstamo a la Universidad de Viena por un período de un año a partir de
la fecha de exportación.
De las publicaciones
7. Las posibles publicaciones incluyen:
Artículo sobre la evolución floral en Merianieae con una evaluación de
síndromes de polinización.
102
Artículo sobre diferencias en la eficiencia de transferencia de polen de los
polinizadores diferentes de Merianieae.
Artículo sobre el impacto de polinizadores diferentes al sistema reproductivo y
a la diversidad genética de especies seleccionadas.
8. Se reconocerán autorías y co-autoría en los artículos producidos en la investigación
“Cambios de polinizadores y evolución floral en la tribu Merianieae
(Melastomataceae)”, respetando los lineamientos de conducta sobre publicaciones.
De los técnicos responsables
9. Los responsables de la coordinación y supervisión de todos los procesos que
involucran el manejo de los especímenes de plantas en Ecuador y en la Universidad
de Viena, Austria son los siguientes: por parte del Instituto Nacional de
Biodiversidad, la Dra. Diana Fernández; y por parte del Departamento de Botánica
de la Universidad de Viena, la M.Sc. Agnes Dellinger.
Fortalecimiento de capacidades técnicas
10. En el marco del presente instrumento oficial, se deja abierta la posibilidad de
fortalecer las capacidades técnicas de los investigadores participantes en el
mencionado proyecto.
De la duración
11. El presente memorando de entendimiento tendrá una duración de dos años a partir
de su suscripción, el mismo que podrá renovarse por acuerdo mutuo de las partes.
Conformidad
12. Nosotros, los representantes mencionados en el presente memorando de
entendimiento, expresamos nuestra conformidad con sus disposiciones y, mediante
su suscripción en doble ejemplar, nos comprometemos a su cumplimiento en los
términos establecidos.
103
Anexo 5. Folleto titulado “Instrumentos Internacionales y Normativa interna
aplicada a la protección de especies vegetales endémicas en el Ecuador”
Instrumentos
Internacionales y la
Normativa interna
aplicada a la
protección de
especies vegetales
endémicas en el
Ecuador
ORDENADOR
UNIVERSIDAD CENTRAL DEL
ECUADOR
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA,
CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES
CARRERA DE DERECHO
104
Instrumentos
Internacionales y la
Normativa interna aplicada
a la protección de especies
vegetales endémicas en el
Ecuador
Quito, 2017
Universidad Central Del Ecuador
Carrera de Derecho
105
ÍNDICE
INTRODUCCIÓN ............................................................................................................ 106
LOS INSTRUMENTOS INTERNACIONALES SOBRE PROTECCIÓN DE ESPECIES
SILVESTRES Y BIODIVERSIDAD ............................................................................... 107
1.1. CONVENIO SOBRE LA DIVERSIDAD BIOLÓGICA. ............................. 107
1.2. PROTOCOLO DE NAGOYA SOBRE ACCESO A RECURSOS
GENÉTICOS Y PARTICIPACIÓN JUSTA Y EQUITATIVA EN LOS
BENEFICIOS QUE SE DERIVEN DE SU UTILIZACIÓN AL CONVENIO
SOBRE LA DIVERSIDAD BIOLÓGICA ................................................................ 111
1.3. DECISIÓN No. 391 DEL RÉGIMEN COMÚN SOBRE ACCESO DE LOS
RECURSOS GENÉTICOS ......................................................................................... 117
LA LEGISLACIÓN ECUATORIANA Y LA PROTECCIÓN A ESPECIES
SILVESTRES Y BIODIVERSIDAD ............................................................................... 125
2.1. CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR 2008 .................... 125
2.2. CÓDIGO ORGÁNICO DE LA ECONOMÍA SOCIAL DE LOS
CONOCIMIENTOS CREATIVIDAD E INNOVACIÓN ....................................... 127
2.3. CÓDIGO ORGÁNICO INTEGRAL PENAL ................................................... 132
2.4. CÓDIGO ORGÁNICO DEL AMBIENTE ........................................................ 132
2.5. TEXTO UNIFICADO LEGISLACIÓN SECUNDARIA, MEDIO AMBIENTE-
LIBRO IV SOBRE LA BIODIVERSIDAD .............................................................. 137
2.6. REGLAMENTOS Y ACUERDOS MINISTERIALES SOBRE
BIODIVERSIDAD ....................................................................................................... 139
BIBLIOGRAFÍA .............................................................................................................. 141
106
INTRODUCCIÓN
El Derecho Ambiental, está formado de un conjunto de normas jurídicas, encaminadas a
regular las actividades del ser humano que pueden generar un impacto en la naturaleza y
sus recursos. Además, tiene la importante misión de proteger en toda su integridad a la
tierra y velar por la utilización sostenible y sustentable de los recursos naturales,
permitiendo un equilibrio y armonía entre el hombre y la naturaleza.
En el Ecuador, se han elaborado una serie de cuerpos legales encaminados a la protección
de los recursos naturales, al igual que se han suscrito tratados internacionales de gran
importancia para el mundo. Sin embargo, la ley toma vida, cunado es acatada y aplicada
por la sociedad, y los administradores de justicia respectivamente.
Es por ello, que todos los profesionales que se encuentran inmersos dentro del gran campo
de la Botánica, Biológica, Química y en general de la Ciencia; y, que tienen la inmensa
responsabilidad de ser guardianes de la Biodiversidad del país, deben conocer las normas
internacionales e internas que regulan las actividades del hombre dentro de su campo de
estudio, para que participen de manera activa como sujetos de control, de administración e
investigación en calidad de representantes del Estado Ecuatoriano.
Es así, que el presente folleto tiene como objetivo, recopilar las normas nacionales e
instrumentos internacionales que regulan las actividades de investigación y bioprospección
de especies vegetales endémicas, citando de manera específica los artículos que regulen la
utilización de las mismas.
107
LOS INSTRUMENTOS INTERNACIONALES SOBRE PROTECCIÓN DE
ESPECIES SILVESTRES Y BIODIVERSIDAD
Los instrumentos internacionales dentro del Derecho Ambiental Internacional, surgen
como una respuesta a la necesidad de protección mundial del medio ambiente, cuyo
objetivo principal en su gran mayoría es la conservación y restauración de recursos
naturales, fortaleciendo las legislaciones propias de cada uno de los Estados que suscriben
acuerdos, convenios, tratados, etc., es decir, constituyen verdaderos “instrumentos legales
que han permitido regular desde el Derecho Internacional el uso y aprovechamiento
sostenible de los recursos naturales y especies consideradas estratégicas a nivel mundial”
(Rodríguez, 2009).
Además, los instrumentos internacionales han permitido homogenizar las mediadas y
políticas ambientales entre Estados, que aunque en muchos casos son vecinos y comparten
áreas protegidas de gran importancia, tienen prioridades de desarrollo y legislaciones
diferentes. El Ecuador, por otra parte, ha suscrito y ratificado varios Convenios
Internacionales encaminados a la protección y conservación del medio ambiente, dentro de
los cuales citaremos aquellos que se refieren a la protección de las especies vegetales
endémicas.
1.1. CONVENIO SOBRE LA DIVERSIDAD BIOLÓGICA.
La elaboración de este instrumento internacional, inició a través del Programa de las
Naciones Unidas para el Medio Ambiente (PNUMA),
que en noviembre de 1988, convocó a un grupo
especial de expertos jurídicos y técnicos sobre la
diversidad biológica, para discutir la creación de un
convenio internacional que proteja la biodiversidad del
planeta, así como la repartición de los costos y
beneficios económicos que se generen entre los países
desarrollados y en desarrollo, de actividades de explotación de biodiversidad.
108
Los trabajos de este grupo de expertos culminaron el 22 de mayo de 1992, en la
conferencia de Nairobi, en donde se aprobó el texto acordado, al cual denominaron
Convenio sobre la Diversidad Biológica, el mismo que quedó abierto a la firma en la
Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, denominada
también la “Cumbre de la Tierra” en Río de Janeiro, desde el 05 de junio de 1992 hasta el
04 de junio de 1993, tiempo en el cual firmaron 168 países incluido Ecuador, entrando en
vigor el 29 de diciembre de 1993.
El Convenio sobre Diversidad Biológica tiene dos grandes objetivos, en primer lugar la
conservación de la diversidad biológica, y la participación equitativa en los beneficios que
se deriven de la utilización de los recursos genéticos, constituyéndose como el primer
acuerdo mundial que integra y aborda todos los aspectos de la diversidad biológica, en
todos sus niveles: ecosistemas, especies y recursos genéticos, reconociendo además por
primera vez, el tema de conservación de biodiversidad, como de interés común de toda la
humanidad, así como una parte fundamental del proceso de desarrollo de cada Estado.
El Convenio de Diversidad Biológica está formado por 42 artículos, precedido por un
preámbulo, que encuentra dirigido a plantear las preocupaciones y justificaciones que
dieron lugar a la elaboración del convenio, como es de conocimiento de todos, el
preámbulo no contiene obligaciones, sino por el contrario expresa los temas que van a ser
tratados en los artículos sustantivos posteriores.
Artículo 1
Objetivos
Los objetivos del presente Convenio, que se han de perseguir de conformidad con sus
disposiciones pertinentes, son la conservación de la diversidad biológica, la utilización
sostenible de sus componentes y la participación justa y equitativa en los beneficios que se
deriven de la utilización de los recursos genéticos, mediante, entre otras cosas un acceso
adecuado a esos recursos y una transferencia apropiada de las tecnologías pertinentes,
teniendo en cuenta todos los derechos sobre esos recursos y a esas tecnologías, así como
mediante una financiación apropiada.
109
Artículo 10
Utilización Sostenible de los Componentes de la Diversidad
Cada Parte Contratante, en la medida de lo posible y según proceda:
a) Integrará el examen de la conservación y la utilización sostenible de los recursos
biológicos en los procesos nacionales de adopción de decisiones;
b) Adoptará medidas relativas a la utilización de los recursos biológicos para evitar o
reducir al mínimo los efectos adversos para la diversidad biológica;
c) Protegerá y alentará ,1a utilización consuetudinaria de los recursos biológicos, de
conformidad con las prácticas culturales tradicionales que sean compatibles con las
exigencias de la conservación o de la utilización sostenible;
d) Prestará ayuda a las poblaciones locales para preparar y aplicar medidas correctivas
en las zonas degradadas donde la diversidad biológica se ha reducido; y
e) Fomentará la cooperación entre sus autoridades gubernamentales y su sector
privado en la elaboración de métodos para la utilización sostenible de los recursos
biológicos.
Artículo 15
Acceso a los Recursos Genéticos
1. En reconocimiento de los derechos soberanos de los Estados sobre sus recursos
naturales, la facultad de regular el acceso a los recursos genéticos incumbe a los
gobiernos nacionales y está sometida a la legislación nacional.
2. Cada Parte Contratante procurará crear condiciones para facilitar a otras Partes
Contratantes el acceso a los recursos genéticos para utilizaciones ambientalmente
adecuadas, y no imponer restricciones contrarias a los objetivos del presente
Convenio.
3. A los efectos del presente Convenio, los recursos genéticos suministrados por una
Parte Contratante a los que se refieren este artículo y los artículos 16 y 19 son
únicamente los suministrados por Partes Contratantes que son países de origen de
esos recursos o por las Partes que hayan adquirido los recursos genéticos de
conformidad con el presente Convenio.
4. Cuando se conceda acceso, éste será en condiciones mutuamente convenidas y
estará sometido a lo dispuesto en el presente artículo.
110
5. El acceso a los recursos genéticos estará sometido al consentimiento fundamentado
previo de la Parte Contratante que proporciona los recursos, a menos que esa Parte
decida otra cosa.
6. Cada Parte Contratante procurará promover y realizar investigaciones científicas
basadas en los recursos genéticos proporcionados por otras Partes Contratantes con
la plena participación de esas partes Contratantes, y de ser posible en ellas. (…)
Artículo 20
Recursos Financieros
1. Cada Parte Contratante se compromete a proporcionar, con arreglo a su capacidad,
apoyo e incentivos financieros respecto de las actividades que tengan la finalidad
de alcanzar los objetivos del presente Convenio, de conformidad con sus planes,
prioridades y programas nacionales.
2. Las Partes que son países desarrollados proporcionarán recursos financieros nuevos
y adicionales para que las Partes que son países en desarrollo puedan sufragar
íntegramente los costos increméntales convenidos que entrañe la aplicación de
medidas en cumplimiento de las obligaciones contraídas en virtud del presente
Convenio y beneficiarse de las disposiciones del Convenio. Esos costos se
determinarán de común acuerdo entre cada Parte que sea país en desarrollo y la
estructura institucional contemplada en el artículo 21, de conformidad con la
política, la estrategia, las prioridades programáticas, los criterios de elegibilidad y
una lista indicativa de costos increméntales establecida por la Conferencia de las
Partes. Otras Partes, incluidos los países que se encuentran en un proceso de
transición hacia una economía de mercado, podrán asumir voluntariamente las
obligaciones de las Partes que son países desarrollados. A los efectos del presente
artículo, la Conferencia de las Partes establecerá, en su primera reunión, una lista
de Partes que son países desarrollados y de otras Partes que asuman
voluntariamente las obligaciones de las Partes que son países desarrollados. La
Conferencia de las Partes examinará periódicamente la lista y la modificará si es
necesario. Se fomentará también la aportación de contribuciones voluntarias por
parte de otros países y fuentes. Para el cumplimiento de esos compromisos se
tendrán en cuenta la necesidad de conseguir que la corriente de fondos sea
suficiente, previsible y oportuna y la importancia de distribuir los costos entre las
Partes contribuyentes incluidas en la lista.
111
3. Las Partes que son países desarrollados podrán aportar asimismo recursos
financieros relacionados con la aplicación del presente Convenio por conducto de
canales bilaterales, regionales y multilaterales de otro tipo, y las Partes que son
países en desarrollo podrán utilizar dichos recursos.
4. La medida en que las Partes que sean países en desarrollo cumplan efectivamente
las obligaciones contraídas en virtud de este Convenio dependerá del cumplimiento
efectivo por las Partes que sean países desarrollados de sus obligaciones en virtud
de este Convenio relativas a los recursos financieros y a la transferencia de
tecnología, y se tendrá plenamente en cuenta a este respecto que el desarrollo
económico y social y la erradicación de la pobreza son las prioridades primordiales
y supremas de las Partes que son países en desarrollo.
5. Las Partes tendrán plenamente en cuenta las necesidades concretas y la situación
especial de los países menos adelantados en sus medidas relacionadas con la
financiación y la transferencia de tecnología.
6. Las Partes Contratantes también tendrán en cuenta las condiciones especiales que
son resultado de la dependencia respecto de la diversidad biológica, su distribución
y su ubicación, en las Partes que son países en desarrollo, en especial los Estados
insulares pequeños.
7. También se tendrá en cuenta la situación especial de los países en desarrollo
incluidos los que son más vulnerables desde el punto de vista del medio ambiente,
como los que poseen zonas áridas y semiáridas, costeras y montañosas
1.2. PROTOCOLO DE NAGOYA SOBRE ACCESO A RECURSOS GENÉTICOS Y
PARTICIPACIÓN JUSTA Y EQUITATIVA EN LOS BENEFICIOS QUE SE
DERIVEN DE SU UTILIZACIÓN AL CONVENIO SOBRE LA DIVERSIDAD
BIOLÓGICA
Para la elaboración de este proyecto tuvieron que transcurrir seis años de negociaciones,
hasta el que 29 de octubre de 2010, en Nagoya, Japón, se adoptó el conocido Protocolo de
Nagoya en aplicación del Convenio sobre la Diversidad Biológica de 1992. El Ecuador
suscribió este Protocolo en abril de 2011 y se encuentra en proceso de ratificación por
parte de la Asamblea Nacional.
112
Este protocolo tiene como principal objetivo establecer negociaciones y celebraciones de
contratos con mayor transparencia jurídica y equidad entre los países con biodiversidad y
recursos genéticos y aquellos individuos, compañías o instituciones que desean acceder a
los mismos, hay que mencionar que este instrumento internacional presenta dos grandes
avances; el primero, es la obligación que tienen la partes contratantes que desean acceder a
la biodiversidad y recursos genéticos de cumplir con la normativa interna y reglamentos
del país proveedor de estos recursos, y en segundo lugar, establecer una negociación de
cooperación mutua, y cuyos beneficios sean para ambas partes contratantes.
Artículo 5
Participación Justa y Equitativa en los Beneficios
De conformidad con el artículo 15, párrafos 3 y 7, del Convenio, los beneficios que se
deriven de la utilización de recursos genéticos, así como las aplicaciones y
comercialización subsiguientes, se compartirán de manera justa y equitativa con la Parte
que aporta dichos recursos que sea el país de origen de dichos recursos o una Parte que
haya adquirido los recursos genéticos de conformidad con el Convenio. Esa participación
se llevará a cabo en condiciones mutuamente acordadas.
1. Cada Parte adoptará medidas legislativas, administrativas o de política, según
proceda, con miras a asegurar que los beneficios que se deriven de la utilización de
recursos genéticos que están en posesión de comunidades indígenas y locales, de
conformidad con las leyes nacionales respecto a los derechos establecidos de dichas
comunidades indígenas y locales sobre estos recursos genéticos, se compartan de
manera justa y equitativa con las comunidades en cuestión, sobre la base de
condiciones mutuamente acordadas.
2. A fin de aplicar el párrafo 1 supra, cada Parte adoptará medidas legislativas,
administrativas o de política, según proceda.
3. Los beneficios pueden incluir beneficios monetarios y no monetarios, incluidos
pero sin limitarse a aquellos indicados en el anexo.
4. Cada Parte adoptará medidas legislativas, administrativas o de política, según
proceda, para asegurar que los beneficios que se deriven de la utilización de
conocimientos tradicionales asociados a recursos genéticos se compartan de manera
justa y equitativa con las comunidades indígenas y locales poseedoras de dichos
113
conocimientos. Esa participación se llevará a cabo en condiciones mutuamente
acordadas.
Artículo 6
Acceso a los Recursos Genéticos
1. En el ejercicio de los derechos soberanos sobre los recursos naturales, y sujeto a la
legislación o los requisitos reglamentarios nacionales sobre acceso y participación
en los beneficios, el acceso a los recursos genéticos para su utilización estará sujeto
al consentimiento fundamentado previo de la Parte que aporta dichos recursos que
es el país de origen de dichos recursos o una Parte que haya adquirido los recursos
genéticos conforme al Convenio, a menos que dicha Parte determine otra cosa.
2. Conforme a las leyes nacionales, cada Parte adoptará medidas, según proceda, con
miras a asegurar que se obtenga el consentimiento fundamentado previo o la
aprobación y participación de las comunidades indígenas y locales para el acceso a
los recursos genéticos cuando estas tengan el derecho establecido a otorgar acceso a
dichos recursos.
3. De conformidad con el párrafo 1 supra, cada Parte que requiera consentimiento
fundamentado previo adoptará las medidas legislativas, administrativas o de
políticas necesarias, según proceda, para:
a. Proporcionar seguridad jurídica, claridad y transparencia en su legislación o
requisitos reglamentarios nacionales de acceso y participación en los
beneficios;
b. Proporcionar normas y procedimientos justos y no arbitrarios sobre el acceso
a los recursos genéticos;
c. Proporcionar información sobre cómo solicitar el consentimiento
fundamentado previo;
d. Conceder una decisión por escrito clara y transparente de una autoridad
nacional competente, de manera eficiente en relación con los costos y dentro de
un plazo razonable;
e. Disponer que se emita al momento del acceso un permiso o su equivalente
como prueba de la decisión de otorgar el consentimiento fundamentado previo
y de que se han establecido condiciones mutuamente acordadas, y notificar al
Centro de Intercambio de Información sobre Acceso y Participación en los
Beneficios;
114
f. Según proceda y sujeto a la legislación nacional, establecer criterios y/o
procesos para obtener el consentimiento fundamentado previo o la aprobación
y participación de las comunidades indígenas y locales para el acceso a los
recursos genéticos; y
g. Establecer normas y procedimientos claros para requerir y establecer
condiciones mutuamente acordadas. Dichas condiciones se establecerán por
escrito y pueden incluir, entre otras cosas:
(i) Una cláusula sobre resolución de controversias;
(ii) Condiciones sobre participación en los beneficios, incluso en relación
con los derechos de propiedad intelectual;
(iii) Condiciones para la utilización subsiguiente por un tercero, si la
hubiera; y
(iv) Condiciones sobre cambio en la intención, cuando proceda.
Artículo 7
Acceso a Conocimientos Tradicionales Asociados a Recursos Genéticos
De conformidad con las leyes nacionales, cada Parte adoptará medidas, según proceda, con
miras a asegurar que se acceda a los conocimientos tradicionales asociados a recursos
genéticos que están en posesión de comunidades indígenas y locales con el consentimiento
fundamentado previo o la aprobación y participación de dichas comunidades indígenas y
locales, y que se hayan establecido condiciones mutuamente acordadas.
Artículo 9
Contribución a la Conservación y Utilización Sostenible
Las Partes alentarán a los usuarios y proveedores a canalizar los beneficios que se deriven
de la utilización de recursos genéticos hacia la conservación de la diversidad biológica y la
utilización sostenible de sus componentes.
Artículo 12
Conocimientos Tradicionales Asociados a Recursos Genéticos
1. En el cumplimento de sus obligaciones en virtud del presente Protocolo, las Partes,
conforme a las leyes nacionales, tomarán en consideración las leyes consuetudinarias,
protocolos y procedimientos comunitarios, según proceda, con respecto a los
conocimientos tradicionales asociados a recursos genéticos.
115
2. Las Partes, con la participación efectiva de las comunidades indígenas y locales
pertinentes, establecerán mecanismos para informar a los posibles usuarios de
conocimientos tradicionales asociados a recursos genéticos acerca de sus obligaciones,
incluidas las medidas que se den a conocer a través del Centro de Intercambio de
Información sobre Acceso y Participación en los Beneficios para el acceso a dichos
conocimientos y la participación justa y equitativa en los beneficios que se deriven de
estos.
3. Las Partes procurarán apoyar, según proceda, el desarrollo, por parte de las comunidades
indígenas y locales, incluidas las mujeres de dichas comunidades, de:
(a) Protocolos comunitarios en relación con los conocimientos tradicionales asociados a
recursos genéticos y la participación justa y equitativa en los beneficios que se deriven de
la utilización de tales conocimientos;
(b) Requisitos mínimos en las condiciones mutuamente acordadas que garanticen la
participación justa y equitativa en los beneficios que se deriven de la utilización de
conocimientos tradicionales asociados a recursos genéticos; y
(c) Cláusulas contractuales modelo para la participación en los beneficios que se deriven
de la utilización de los conocimientos tradicionales asociados a recursos genéticos.
Artículo 17
Vigilancia de la Utilización de Recursos Genéticos
1. A fin de apoyar el cumplimiento, cada Parte adoptará medidas, según proceda,
para vigilar y aumentar la transparencia acerca de la utilización de los recursos
genéticos. Dichas medidas incluirán:
a. La designación de un punto de verificación, o más, como sigue:
(i) Los puntos de verificación designados recolectarían o recibirían, según
proceda, información pertinente relacionada con el consentimiento
fundamentado previo, con la fuente del recurso genético, con el
establecimiento de condiciones mutuamente acordadas y/o con la utilización
de recursos genéticos, según corresponda;
(ii) Cada Parte, según corresponda y sujeto a las características particulares
del punto de verificación designado, requerirá a los usuarios de recursos
genéticos que proporcionen la información especificada en el párrafo supra
en un punto de verificación designado. Cada Parte adoptará medidas
116
apropiadas, eficaces y proporcionales para abordar las situaciones de
incumplimiento;
(iii) Dicha información, incluyendo la procedente de los certificados de
cumplimiento reconocidos internacionalmente, cuando estén disponibles, se
proporcionará, sin perjuicio de la protección de la información confidencial,
a las autoridades nacionales pertinentes, a la Parte que otorga el
consentimiento fundamentado previo y al Centro de Intercambio de
Información sobre Acceso y Participación en los Beneficios, según proceda;
(iv) Los puntos de verificación deben ser eficaces y deberían tener las
funciones pertinentes a la aplicación de este inciso a). Deben resultar
pertinentes a la utilización de recursos genéticos, o a la recopilación de
información pertinente, entre otras cosas, en cualquier etapa de
investigación, desarrollo, innovación, pre-comercialización o
comercialización.
b. Alentar a los usuarios y proveedores de recursos genéticos a que incluyan en las
condiciones mutuamente acordadas disposiciones sobre intercambio de información
acerca de la aplicación de dichas condiciones, incluidos requisitos de presentación de
informes; y
c. Alentar el uso de herramientas y sistemas de comunicación eficientes en relación
con los costos.
2. Un permiso o su equivalente emitido conforme al párrafo 3 e) del artículo 6 y dado a
conocer en el Centro de Intercambio de Información sobre Acceso y Participación en los
Beneficios constituirá un certificado de cumplimiento reconocido internacionalmente.
3. Un certificado de cumplimiento reconocido internacionalmente servirá como prueba de
que se ha accedido al recurso que cubre conforme al consentimiento fundamentado previo
y de que se han convenido condiciones mutuamente acordadas, conforme a lo requerido
por la legislación o los requisitos reglamentarios nacionales sobre acceso y participación en
los beneficios de la Parte que otorga el consentimiento fundamentado previo.
4. El certificado de cumplimiento reconocido internacionalmente incluirá la siguiente
información como mínimo, cuando no sea confidencial:
a. Autoridad emisora;
b. Fecha de emisión;
c. El proveedor;
d. Identificador exclusivo del certificado;
117
e. La persona o entidad a la que se otorgó el consentimiento fundamentado
previo;
f. Asunto o recursos genéticos cubiertos por el certificado;
g. Confirmación de que se han establecido condiciones mutuamente acordadas
h. Confirmación de que se obtuvo el consentimiento fundamentado previo; y
i. Utilización comercial y/o de índole no comercial.
1.3. DECISIÓN No. 391 DEL RÉGIMEN COMÚN SOBRE ACCESO DE LOS
RECURSOS GENÉTICOS
Este instrumento internacional, nos presente los procedimientos a seguirse para obtener
permisos de investigación y celebrar contratos que involucren actividades de
bioprospección, puesto que, esta es la guía práctica de aplicación de los demás
instrumentos internacionales, y que vincula a los países miembros de la Comunidad
Andina de Naciones, Bolivia, Colombia, Ecuador, Perú y Venezuela, que tienen como
característica común la gran diversidad biológica.
Es por ello, que en 1996 surge la Decisión Andina 391, que regula el régimen común de
acceso a recursos genéticos, convirtiéndose los países miembros de la Comunidad Andina
de Naciones en los primeros en adoptar un mecanismo de control y regulación de sus
recursos genéticos.
En el Ecuador en vista de que no existía una legislación específica que regule todo lo
concerniente a recursos genéticos como parte de la biodiversidad, para mejorar la
aplicación de este instrumento internacional el Presidente de la República mediante
Decreto Ejecutivo emitió el Reglamento al Régimen común sobre acceso a los recursos
Genéticos en Aplicación a la Decisión 391 de la Comunidad Andina, de igual manera para
aplicar lo establecido en la Decisión 391, se designó al Ministerio del Ambiente como
órgano de control, para regular las solicitudes de autorización de acceso a recursos
genéticos, el mismo que en la actualidad está dotado de departamentos específicos que se
encargan de estos procedimientos.
118
Artículo 2
Del Objeto y Fines
La presente Decisión tiene por objeto regular el acceso a los recursos genéticos de los
Países Miembros y sus productos derivados, a fin de:
a) Prever condiciones para una participación justa y equitativa en los beneficios
derivados del acceso;
b) Sentar las bases para el reconocimiento y valoración de los recursos genéticos
y sus productos derivados y de sus componentes intangibles asociados,
especialmente cuando se trate de comunidades indígenas, afroamericanas o
locales;
c) Promover la conservación de la diversidad biológica y la utilización sostenible
de los recursos biológicos que contienen recursos genéticos;
d) Promover la consolidación y desarrollo de las capacidades científicas,
tecnológicas y técnicas a nivel local, nacional y subregional; y,
e) Fortalecer la capacidad negociadora de los Países Miembros.
Artículo 5
De la Soberanía sobre los Recursos Genéticos y sus Productos Derivados
Los Países Miembros ejercen soberanía sobre sus recursos genéticos y sus productos
derivados y en consecuencia determinan las condiciones de su acceso, de conformidad con
lo dispuesto en la presente Decisión.
La conservación y utilización sostenible de los recursos genéticos y sus productos
derivados, serán reguladas por cada País Miembro, de acuerdo con los principios y
disposiciones contenidos en el Convenio de la Diversidad Biológica y en la presente
Decisión.
Artículo 6
Los recursos genéticos y sus productos derivados, de los cuales los Países Miembros son
países de origen, son bienes o patrimonio de la Nación o del Estado de cada País Miembro,
de conformidad con lo establecido en sus respectivas legislaciones internas.
Dichos recursos son inalienables, imprescriptibles e inembargables, sin perjuicio de los
regímenes de propiedad aplicables sobre los recursos biológicos que los contienen, el
predio en que se encuentran, o el componente intangible asociado.
119
Artículo 16
Del Procedimiento de Acceso de los Aspectos Generales
Todo procedimiento de acceso requerirá de la presentación, admisión, publicación y
aprobación de una solicitud, de la suscripción de un contrato, de la emisión y publicación
de la correspondiente Resolución y del registro declarativo de los actos vinculados con
dicho acceso.
Artículo 17
Las solicitudes y contratos de acceso y, de ser el caso, los contratos accesorios incluirán
condiciones tales como:
a) La participación de nacionales de la Subregión en las actividades de
investigación sobre recursos genéticos y sus productos derivados y del componente
intangible asociado;
b) El apoyo a investigaciones dentro de la jurisdicción del País Miembro de origen
del recurso genético o en cualquier otro de la Subregión que contribuyan a la
conservación y utilización sostenible de la diversidad biológica;
c) El fortalecimiento de mecanismos de transferencia de conocimientos y
tecnologías, incluidas las biotecnologías, que sean cultural, social y ambientalmente
sanas y seguras;
d) El suministro de información sobre antecedentes, estado de la ciencia o de otra
índole, que contribuya al mejor conocimiento de la situación relativa al recurso
genético del cual el País Miembro sea país de origen, su producto derivado o
sintetizado y componente intangible asociado;
e) El fortalecimiento y desarrollo de la capacidad institucional nacional o
subregional asociada a los recursos genéticos y sus productos derivados; f) El
fortalecimiento y desarrollo de las capacidades de las comunidades indígenas,
afroamericanas y locales con relación a los componentes intangibles asociados a los
recursos genéticos y sus productos derivados;
g) El depósito obligatorio de duplicados de todo material recolectado, en
instituciones designadas por la Autoridad Nacional Competente;
h) La obligación de poner en conocimiento de la Autoridad Nacional Competente
los resultados de las investigaciones realizadas; e,
i) Los términos para la transferencia del material accedido a terceros.
120
Artículo 18
Los documentos relacionados con el procedimiento de acceso figurarán en un expediente
público que deberá llevar la Autoridad Nacional Competente.
Forman parte del expediente, por lo menos, entre otros: la solicitud; la identificación del
solicitante, el proveedor del recurso, y la persona o institución nacional de apoyo; la
localidad o área sobre la que se realiza el acceso; la metodología del acceso; la propuesta
de proyecto; el contrato de acceso en las partes en las que no se hubiere conferido
confidencialidad; el dictamen y protocolo de visitas; y, en su caso, los estudios de
evaluación de impacto ambiental-económico y social o de licencias ambientales.
También forman parte del expediente, la Resolución que perfecciona el acceso, los
informes suministrados por la persona o institución nacional de apoyo, los informes de
seguimiento y control de la Autoridad Nacional Competente o entidad delegada para ello.
Dicho expediente podrá ser consultado por cualquier persona.
Artículo 19
La Autoridad Nacional Competente podrá reconocer tratamiento confidencial, a aquellos
datos e informaciones que le sean presentados con motivo del procedimiento de acceso o
de la ejecución de los contratos, que no se hubieran divulgado y que pudieran ser materia
de un uso comercial desleal por parte de terceros, salvo cuando su conocimiento público
sea necesario para proteger el interés social o el medio ambiente.
A tal efecto, el solicitante deberá presentar la justificación de su petición, acompañada de
un resumen no confidencial que formará parte del expediente público.
La confidencialidad no podrá recaer sobre las informaciones o documentos a los que se
refiere el segundo párrafo del artículo 18 de la presente Decisión.
Los aspectos confidenciales figurarán en un expediente reservado, en custodia de la
Autoridad Nacional Competente, y no podrán ser divulgados a terceros, salvo orden
judicial en contrario.
Artículo 20
Si la petición de tratamiento confidencial no cumpliera con los requisitos establecidos en
el artículo anterior, la Autoridad Nacional Competente la denegará de pleno derecho.
121
Artículo 21
La Autoridad Nacional Competente llevará un registro público, en el que se anotarán, entre
otros datos, la Resolución que eventualmente deniegue la solicitud, las fechas de
suscripción, modificación, suspensión y terminación del contrato de acceso, la fecha y
número de la Resolución que lo perfecciona o cancela, la fecha y número de la Resolución,
laudo o sentencia que determine la nulidad o que imponga sanciones, señalando su tipo y
las partes y fechas de suscripción, modificación, suspensión, terminación y nulidad de los
contratos accesorios.
Dicho registro tendrá carácter declarativo.
De la Solicitud de Acceso
Artículo 26
El procedimiento se inicia con la presentación ante la Autoridad Nacional Competente de
una solicitud de acceso que deberá contener:
a) La identificación del solicitante y, en su caso, los documentos que acrediten su
capacidad jurídica para contratar;
b) La identificación del proveedor de los recursos genéticos, biológicos, y sus
productos derivados o del componente intangible asociado;
c) La identificación de la persona o institución nacional de apoyo;
d) La identificación y curriculum vitae del responsable del proyecto y de su grupo de
trabajo; e) La actividad de acceso que se solicita; y,
f) La localidad o área en que se realizará el acceso, señalando sus coordenadas
geográficas.
La solicitud deberá estar acompañada de la propuesta de proyecto teniendo en cuenta el
modelo referencial que apruebe la Junta mediante Resolución.
Artículo 27
Si la solicitud y la propuesta de proyecto estuviesen completas, la Autoridad Nacional
Competente la admitirá, le otorgará fecha de presentación o radicación, la inscribirá en el
acto y con carácter declarativo en el registro público que al efecto llevará dicha autoridad y
abrirá el correspondiente expediente.
Si la solicitud estuviera incompleta, la devolverá sin dilación, indicando los aspectos
faltantes, a fin de que sea completada.
122
Artículo 28
Dentro de los cinco días hábiles siguientes a la fecha de inscripción de la solicitud en el
registro público a que hace referencia el artículo anterior, se publicará un extracto de la
misma en un medio de comunicación social escrito de amplia circulación nacional y en
otro medio de comunicación de la localidad en que se realizará el acceso, a los efectos de
que cualquier persona suministre información a la Autoridad Nacional Competente.
Artículo 29
Dentro de los treinta días hábiles siguientes al registro, la Autoridad Nacional Competente
evaluará la solicitud, realizará las visitas que estime necesarias y emitirá un dictamen
técnico y legal sobre la procedencia o improcedencia de la misma. Dicho plazo será
prorrogable hasta por sesenta días hábiles, a juicio de la Autoridad Nacional Competente.
Artículo 30
Al vencimiento del término indicado en el artículo anterior o antes, de ser el caso, la
Autoridad Nacional Competente, con base en los resultados del dictamen, los protocolos de
visitas, la información suministrada por terceros y, el cumplimiento de las condiciones
señaladas en esta Decisión, aceptará o denegará la solicitud.
La aceptación de la solicitud y propuesta de proyecto será notificada al solicitante dentro
de los cinco días hábiles siguientes de producida ésta, procediéndose a la negociación y
elaboración del contrato de acceso.
En caso de denegarse la solicitud y propuesta de proyecto, ello se comunicará mediante
Resolución motivada, dándose por terminado el trámite, sin perjuicio de la interposición de
los recursos impugnativos que correspondan, de conformidad con los procedimientos
establecidos en la legislación interna de los Países Miembros.
Del Contrato de Acceso
Artículo 32
Son partes en el contrato de acceso:
a) El Estado, representado por la Autoridad Nacional Competente; y,
b) El solicitante del acceso.
El solicitante deberá estar legalmente facultado para contratar en el País Miembro en el que
solicite el acceso.
123
Artículo 33
Los términos del contrato de acceso deberán estar acordes con lo establecido en esta
Decisión y en la legislación nacional de los Países Miembros.
Artículo 34
El contrato de acceso tendrá en cuenta los derechos e intereses de los proveedores de los
recursos genéticos y de sus productos derivados, de los recursos biológicos que los
contengan y del componente intangible según proceda, en concordancia con los contratos
correspondientes.
Artículo 35
Cuando se solicite el acceso a recursos genéticos o sus productos derivados con un
componente intangible, el contrato de acceso incorporará un anexo como parte integrante
del mismo, donde se prevea la distribución justa y equitativa de los beneficios provenientes
de la utilización de dicho componente.
El anexo será suscrito por el proveedor del componente intangible y el solicitante del
acceso. También podrá ser suscrito por la Autoridad Nacional Competente, de
conformidad con las previsiones de la legislación nacional del País Miembro. En caso de
que dicho anexo no sea suscrito por la Autoridad Nacional Competente, el mismo estará
sujeto a la condición suspensiva a la que se refiere el artículo 42 de la presente Decisión.
El incumplimiento a lo establecido en el anexo será causal de resolución y nulidad del
contrato de acceso.
Artículo 36
La Autoridad Nacional Competente podrá celebrar contratos de acceso marco con
universidades, centros de investigación o investigadores reconocidos, que amparen la
ejecución de varios proyectos, de conformidad con lo previsto en esta Decisión y en
concordancia con la legislación nacional de cada País Miembro.
Artículo 38
Del Perfeccionamiento Del Acceso
Una vez adoptado y suscrito el contrato, en unidad de acto se emitirá la Resolución
correspondiente, la que se publicará junto con un extracto del contrato en el Diario o
124
Gaceta Oficial o en un diario de amplia circulación nacional. A partir de ese momento se
entenderá perfeccionado el acceso.
Artículo 39
Serán nulos los contratos que se suscriban con violación a las disposiciones de este
régimen. El procedimiento de nulidad se sujetará a las disposiciones internas del País
Miembro en que se invoque.
Artículo 45
De las Limitaciones al Acceso
Los Países Miembros podrán establecer, mediante norma legal expresa, limitaciones
parciales o totales al acceso a recursos genéticos o sus productos derivados, en los casos
siguientes:
a) Endemismo, rareza o peligro de extinción de las especies, subespecies, variedades o
razas;
b) Condiciones de vulnerabilidad o fragilidad en la estructura o función de los ecosistemas
que pudieran agravarse por actividades de acceso;
c) Efectos adversos de las actividades de acceso, sobre la salud humana o sobre elementos
esenciales de la identidad cultural de los pueblos;
d) Impactos ambientales indeseables o difícilmente controlables de las actividades de
acceso, sobre los ecosistemas;
e) Peligro de erosión genética ocasionado por actividades de acceso;
f) Regulaciones sobre bioseguridad; o,
g) Recursos genéticos o áreas geográficas calificados como estratégicos.
Artículo 46
De Las Infracciones Y Sanciones
Será sancionada toda persona que realice actividades de acceso sin contar con la respectiva
autorización.
Asimismo, será sancionada toda persona que realice transacciones relativas a productos
derivados o sintetizados de tales recursos genéticos o al componente intangible asociado,
125
que no se encuentren amparadas por los correspondientes contratos, suscritos de
conformidad con las disposiciones de esta Decisión.
Artículo 47
La Autoridad Nacional Competente, de conformidad con el procedimiento previsto en su
propia legislación interna, podrá aplicar sanciones administrativas, tales como multa,
decomiso preventivo o definitivo, cierre temporal o definitivo de establecimientos e
inhabilitación del infractor para solicitar nuevos accesos en casos de infracción al presente
Régimen.
Tales sanciones se aplicarán sin perjuicio de la suspensión, cancelación o nulidad del
acceso, del pago de las reparaciones por los daños y perjuicios que se irroguen, incluidos
los causados a la diversidad biológica, y de las sanciones civiles y penales, que
eventualmente correspondan.
LA LEGISLACIÓN ECUATORIANA Y LA PROTECCIÓN A ESPECIES
SILVESTRES Y BIODIVERSIDAD
2.1. CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR 2008
La Constitución de la Republica fue promulgada el 20 de octubre de 2008, en el Registro
Oficial No. 449, denominada también como la Carta Magna, puesto que se encuentra en la
cúspide de la pirámide normativa, constituye uno de los grandes avances en los cuerpos
normativos de América Latina, inclusive del mundo, ya que considera a la naturaleza como
un ente, sujeto de derechos, cuyo deber del Estado es proteger y promover su
conservación, respetando su integridad, estructura, ciclos vitales y ecosistemas
Artículo 57
Derechos Colectivos
Se reconoce y garantizará a las comunas, comunidades, pueblos y nacionalidades
indígenas, de conformidad con la Constitución y con los pactos, convenios, declaraciones y
demás instrumentos internacionales de derechos humanos, los siguientes derechos
colectivos (…)
126
(…) 12. Mantener, proteger y desarrollar los conocimientos colectivos; sus ciencias,
tecnologías y saberes ancestrales; los recursos genéticos que contienen la diversidad
biológica y la agrobiodiversidad; sus medicinas y prácticas de medicina tradicional, con
inclusión del derecho a recuperar, promover y proteger los lugares rituales y sagrados, así
como plantas, animales, minerales y ecosistemas dentro de sus territorios; y el
conocimiento de los recursos y propiedades de la fauna y la flora.
Artículo 71
Derechos de la naturaleza
La naturaleza o Pacha Mama, donde se reproduce y realiza la vida, tiene derecho a que se
respete integralmente su existencia y el mantenimiento y regeneración de sus ciclos vitales,
estructura, funciones y procesos evolutivos.
Toda persona, comunidad, pueblo o nacionalidad podrá exigir a la autoridad pública el
cumplimiento de los derechos de la naturaleza. Para aplicar e interpretar estos derechos se
observarán los principios establecidos en la Constitución, en lo que proceda.
El Estado incentivará a las personas naturales y jurídicas, y a los colectivos, para que
protejan la naturaleza, y promoverá el respeto a todos los elementos que forman un
ecosistema.
Artículo 322
Propiedad Intelectual
Se reconoce la propiedad intelectual de acuerdo con las condiciones que señale la ley. Se
prohíbe toda forma de apropiación de conocimientos colectivos, en el ámbito de las
ciencias, tecnologías y saberes ancestrales. Se prohíbe también la apropiación sobre los
recursos genéticos que contienen la diversidad biológica y la agro-biodiversidad.
Artículo 400
Soberanía sobre la biodiversidad
El Estado ejercerá la soberanía sobre la biodiversidad, cuya administración y gestión se
realizará con responsabilidad intergeneracional.
Se declara de interés público la conservación de la biodiversidad y todos sus componentes,
en particular la biodiversidad agrícola y silvestre y el patrimonio genético del país.
127
Artículo 402
Prohibición de otorgar derechos sobre productos asociados a la biodiversidad
nacional
Se prohíbe el otorgamiento de derechos, incluidos los de propiedad intelectual, sobre
productos derivados o sintetizados, obtenidos a partir del conocimiento colectivo asociado
a la biodiversidad nacional.
Artículo 403
Limitaciones a la celebración de convenios o acuerdos de cooperación
El Estado no se comprometerá en convenios o acuerdos de cooperación que incluyan
cláusulas que menoscaben la conservación y el manejo sustentable de la biodiversidad, la
salud humana y los derechos colectivos y de la naturaleza.
2.2. CÓDIGO ORGÁNICO DE LA ECONOMÍA SOCIAL DE LOS
CONOCIMIENTOS CREATIVIDAD E INNOVACIÓN
Este importante y nuevo cuerpo normativo fue aprobado recientemente el 29 de noviembre
de 2016, por el Pleno de la Asamblea Nacional, y entró en vigencia a partir de su
promulgación en el Registro Oficial No. 899 del 09 de diciembre del 2016.
El objetivo de este Código es regular el Sistema Nacional de Ciencia, Tecnología,
Innovación y Saberes Ancestrales, estableciendo por primera vez como figura jurídica el
acceso ilegal a recursos genéticos, los mismos que son parte de la biodiversidad.
Artículo 3
Fines
El presente Código tiene, como principales, los siguientes fines: (…)
(…)11. Fomentar la protección de la biodiversidad como patrimonio del Estado, a
través de las reglas que garanticen su aprovechamiento soberano y sustentable,
proteger y precautelar los derechos de las comunidades, pueblos y nacionalidades
sobre sus conocimientos tradicionales y saberes ancestrales relacionados a la
biodiversidad; y evitar la apropiación indebida de la biodiversidad y los conocimientos
tradicionales asociados a esta.
128
Artículo 8
Deberes y atribuciones de la entidad rectora del Sistema Nacional de Ciencia,
Tecnología, Innovación y Saberes Ancestrales
La entidad rectora del Sistema Nacional de Ciencia, Tecnología, Innovación y Saberes
Ancestrales, tiene las siguientes atribuciones y deberes: (…)
(…)27. Otorgar los permisos necesarios para la investigación asociados con la
biodiversidad en coordinación con la autoridad ambiental nacional;
Investigación Científica
Artículo 67
Ética en la investigación científica
Los principios necesarios para el cumplimiento de la ética en la investigación científica
estarán desarrollados en un Código Ético Nacional, el cual deberá contemplar al menos los
siguientes ámbitos:
1. El respeto por la dignidad de la vida y la biodiversidad;
2. Consentimiento informado de las personas partícipes en investigación;
3. Consentimiento previo, libre e informado de pueblos y nacionalidades;
4. Respeto y protección de los derechos de las personas partícipes en investigación;
5. Confidencialidad de los datos personales, así como aquellos exceptuados en el
Código Ético Nacional, obtenidos en procesos de investigación; y,
6. Respeto a los animales con fines de experimentación.
De la Investigación Científica en la Biodiversidad
Artículo 68
Protección de los recursos biológicos y genéticos en investigaciones científicas
Para el desarrollo de investigaciones científicas sobre los recursos biológicos, genéticos y
sus productos derivados en territorio ecuatoriano, las personas naturales, jurídicas u otras
formas asociativas, tanto nacionales como extranjeras, deberán obtener la correspondiente
autorización para el acceso a recursos biológicos, genéticos y sus productos derivados con
fines de investigación.
129
La Secretaría de Educación Superior, Ciencia, Tecnología e Innovación para conceder
dichos accesos, deberá acoger los criterios técnicos y protocolos de la autoridad ambiental
nacional para la conservación de la biodiversidad.
Se prohíbe recolectar, capturar, cazar, pescar, manipular o movilizar el recurso biológico,
nacional e internacionalmente, para fines investigativos sin los correspondientes permisos.
La infracción de esta norma será penada de acuerdo a lo previsto en el Código Orgánico
Integral Penal.
El incumplimiento a esta disposición se sancionará de conformidad con las leyes en la
materia correspondiente. Esta prohibición no aplicará cuando la movilización del recurso
se realice como parte de la práctica de un conocimiento tradicional, por sus legítimos
poseedores.
Artículo 69
Acceso a recursos genéticos y sus productos derivados con fines comerciales
Las personas naturales o jurídicas, tanto nacionales como extranjeras, que accedan a los
recursos genéticos del país o a sus productos derivados con fines comerciales deberán
obtener la autorización respectiva previo a acceder al recurso.
El instituto público de investigación científica sobre la biodiversidad, a través de la unidad
encargada de la transferencia tecnológica, será el competente para llevar adelante el
proceso de negociación de los beneficios monetarios y no monetarios correspondientes, así
como autorizar el acceso al recurso genético y sus productos derivados.
Todo producto e investigación no contemplada originalmente en la negociación será
materia de un nuevo proceso.
El Consejo Consultivo establecido en el artículo 536 del presente Código, podrá ser
consultado en el proceso de acceso a recursos genéticos que contiene la biodiversidad
biológica y agrobiodiversidad que se hallen en las tierras de las comunidades, pueblos y
nacionalidades.
130
El procedimiento para la aplicación de este artículo se desarrollará en el reglamento
respectivo.
Artículo 70
Evaluación periódica de acceso a recursos genéticos
La Secretaría de Educación Superior, Ciencia, Tecnología e Innovación en coordinación
con la autoridad nacional ambiental y la autoridad nacional competente en materia de
derechos intelectuales, deberá evaluar periódicamente el estado de protección de la
biodiversidad y los conocimientos tradicionales, así como tomar acciones para impedir el
aprovechamiento, patentamiento y comercialización de invenciones consistentes en los
recursos genéticos endémicos o desarrolladas a partir de estos.
Artículo 71
Banco Nacional de Recursos Genéticos
El instituto público de investigación científica sobre la biodiversidad creará el Banco
Nacional de Recursos Genéticos para la guarda y custodia de los recursos genéticos del
Ecuador.
Las personas naturales o jurídicas que accedan a recursos genéticos, debidamente
autorizados y luego de la suscripción del respectivo contrato, deberán depositar un
duplicado de la muestra recolectada en el Banco Nacional de Recursos Genéticos.
Artículo 72
Permisos de importación y exportación para la investigación científica
El Comité de Comercio Exterior generará un sistema especial y simplificado de obtención
de permisos para la importación o exportación de organismos vivos, especímenes de
colecciones científicas que tengan como fin el desarrollo de procesos investigativos,
investigativo pedagógicos e insumos de laboratorio.
La Secretaría de Educación Superior, Ciencia, Tecnología e Innovación, en coordinación
con la autoridad aduanera, la autoridad ambiental nacional y demás instituciones
competentes, será la responsable de establecer la normativa y los procesos necesarios para
131
garantizar el adecuado manejo y transporte de este tipo de importaciones o exportaciones,
con el fin de que no se produzcan muerte, daño o pérdida de los organismos vivos o el
material biológico en cuestión, de forma que no ponga en riesgo su utilidad para los fines
de investigación propuestos.
La importación y exportación de lo descrito en el presente artículo solo se regularán por
este Código y lo previsto en los reglamentos expedidos en virtud del mismo.
Artículo 73
Beneficios del aprovechamiento de la biodiversidad
Conforme a la política pública emitida por la Secretaría de Educación Superior, Ciencia,
Tecnología e Innovación, el Estado participará al menos en la misma proporción que
cualquier persona natural o jurídica que haya obtenido beneficios monetarios o no
monetarios derivados de la investigación, uso, transferencia, desarrollo y comercialización
del material biológico o genético, así como de la información, productos o procedimientos
derivados del mismo.
Los beneficios percibidos serán destinados según la política pública determinada por la
Secretaría de Educación Superior, Ciencia Tecnología e Innovación, la cual en todos los
casos deberá prever un porcentaje mayoritario para actividades de ciencia, tecnología,
innovación, saberes ancestrales. Así mismo, una parte de dichos beneficios serán
destinados a la conservación, restauración y reparación de la biodiversidad para lo cual
será coordinado con el ente rector del ambiente.
En los casos en que los recursos hayan sido obtenidos de los territorios de las
comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas, el pueblo afroecuatoriano, el pueblo
montubio y sus comunas; el porcentaje mayoritario se destinará en esos territorios a las
actividades antes detalladas. En el caso de acceso a recursos genéticos con componente
intangible asociado, la participación en los beneficios por parte del Estado se dará
únicamente respecto de los recursos genéticos de acuerdo a lo previsto en este artículo. Los
beneficios derivados de componentes intangibles les corresponderán a sus legítimos
poseedores.
132
2.3. CÓDIGO ORGÁNICO INTEGRAL PENAL
El Código Integral Penal publicado en el Registro Oficial No. 180 el 03 de febrero de
2014, está destinado a la tipificación de conductas del ser humano que constituyen un
delito y vulneren un bien jurídico protegido, respecto al tema de investigación, el COIP
establece:
Artículo 248
Delitos contra los recursos del patrimonio genético nacional
El atentado contra el patrimonio genético ecuatoriano constituye delito en los siguientes
casos: (…)
(…) 1. Acceso no autorizado: la persona que incumpliendo la normativa nacional
acceda a recursos genéticos del patrimonio nacional que incluya o no componente
intangible asociado, será sancionada con pena privativa de libertad de tres a cinco años
de prisión. La pena será agravada en un tercio si se demuestra que el acceso ha tenido
finalidad comercial.
2.4. CÓDIGO ORGÁNICO DEL AMBIENTE
Esta normativa es sin duda la más actual y completa, encargada de regular temas
ambientales, publicada en el Registro Oficial No. 983 de fecha 12 de abril de 2017, que
tiene como objetivo proteger los derechos de la naturaleza, y asegurar su conservación
sostenibilidad, y restauración en caso de daños, sin embargo en la Disposición Final de este
cuerpo legal, establece que entrará en vigencia transcurridos doce meses, contados a partir
de su publicación en el Registro Oficial, es decir el 12 de Abril de 2018, la normativa
ambiental entrará a regir todas las actividades relacionadas con la biodiversidad.
Artículo 3
Fines
Son fines de este Código: (…)
(…)4. Establecer, implementar e incentivar los mecanismos e instrumentos para la
conservación, uso sostenible y restauración de los ecosistemas, biodiversidad y sus
133
componentes, patrimonio genético, Patrimonio Forestal Nacional, servicios ambientales,
zona marino costera y recursos naturales.
Artículo 7
Deberes comunes del Estado y las personas
Son de interés público y por lo tanto deberes del Estado y de todas las personas, comunas,
comunidades, pueblos y nacionalidades y colectivos, los siguientes: (…)
2. Proteger, conservar y restaurar el patrimonio natural nacional, los ecosistemas, la
biodiversidad y la integridad del patrimonio genético del país (…)
Artículo 17
De la investigación ambiental
El Estado deberá contar con datos científicos y técnicos sobre la biodiversidad y el
ambiente, los cuales deberán ser actualizados permanentemente. La Autoridad Ambiental
Nacional deberá recopilar y compilar dichos datos en articulación con las instituciones de
educación superior públicas, privadas y mixtas, al igual que con otras instituciones de
investigación.
Artículo 29
Regulación de la biodiversidad
El presente título regula la conservación de la biodiversidad, el uso sostenible de sus
componentes. Asimismo, regula la identificación, el acceso y la valoración de los bienes y
los servicios ambientales.
La biodiversidad es un recurso estratégico del Estado, que deberá incluirse en la
planificación territorial nacional y de los gobiernos autónomos descentralizados como un
elemento esencial para garantizar un desarrollo equitativo, solidario y con responsabilidad
intergeneracional en los territorios.
Artículo 30
Objetivos del Estado
Los objetivos del Estado relativos a la biodiversidad son:
1. Conservar y usar la biodiversidad de forma sostenible;
2. Mantener la estructura, la composición y el funcionamiento de los ecosistemas, de
tal manera que se garantice su capacidad de resiliencia y su la posibilidad de
generar bienes y servicios ambientales;
134
1. Establecer y ejecutar las normas de bioseguridad y las demás necesarias para la
conservación, el uso sostenible y la restauración de la biodiversidad y de sus
componentes, así como para la prevención de la contaminación, la pérdida y la
degradación de los ecosistemas terrestres, insulares, oceánicos, marinos, marino-
costeros y acuáticos;
2. Regular el acceso a los recursos biológicos, así como su manejo, aprovechamiento
y uso sostenible;
3. Proteger los recursos genéticos y sus derivados y evitar su apropiación indebida;
4. Regular e incentivar la participación de personas, comunas, comunidades, pueblos
y nacionalidades en la conservación y el uso sostenible de la biodiversidad, así
como en la distribución justa y equitativa de los beneficios que se deriven de la
utilización de los recursos genéticos (…)
Artículo 31
De la conservación de la biodiversidad
La conservación de la biodiversidad se realizará in situ o ex situ, en función de sus
características ecológicas, niveles de endemismo, categoría de especies amenazadas de
extinción, para salvaguardar el patrimonio biológico de la erosión genética, conforme a la
política formulada por la Autoridad Ambiental Nacional.
Artículo 32
De la investigación
La entidad rectora del Sistema Nacional de Ciencia, Tecnología, Innovación y Saberes
Ancestrales promoverá y regulará las investigaciones científicas in situ y ex situ que
comprendan actividades de extracción, colección, recolección, importación, movilización,
transportación, exportación y disposición temporal o final de especies de vida silvestre,
implementando mecanismos de rastreo y monitoreo de la biodiversidad, de acuerdo a los
lineamientos de las autoridades competentes.
Se fomentarán estrategias para la innovación tecnológica de la biodiversidad.
Artículo 35
De la protección de la especies de vida Silvestre
Para la protección de la vida silvestre, se establecen las siguientes condiciones a las
personas naturales y jurídicas:
135
1. Conservar a las especies de vida silvestre en su hábitat natural prohibiendo su
extracción, salvo las consideradas para la investigación, repoblación de especies
con cualquier tipo de amenaza y las establecidas en este Código;
2. Reconocer el uso tradicional y el aprovechamiento de las especies de vida silvestre
por motivos de subsistencia o por prácticas culturales medicinales;
3. Proteger todas las especies nativas de vida silvestre: terrestres, marinas y acuáticas
con especial preocupación por las especies endémicas, las amenazadas de
extinción, las migratorias y las listadas por instrumentos internacionales ratificados
por el Estado;
4. Proteger los hábitats, ecosistemas y áreas de importancia biológica, de los que
dependen las especies de vida silvestre; conservación in situ de especies de vida
silvestre que sean afectadas, o que puedan resultar afectadas por actividades
antropogénicas;
5. Promover investigaciones sobre vida silvestre para difundir el bioconocimiento
dentro del territorio nacional; y,
6. Otras que se determinen para el efecto.
Artículo 72
Derechos sobre los recursos genéticos
Los derechos otorgados sobre los recursos biológicos no conceden derecho alguno sobre
los recursos genéticos o sus derivados, ni sobre los conocimientos colectivos asociados a
estos, de conformidad con la ley y la Constitución.
Las autorizaciones administrativas a las actividades de investigación, manejo,
comercialización u otras, de especímenes, elementos constitutivos y subproductos de
especies de vida silvestre, no autorizan el acceso a sus recursos genéticos o sus derivados.
Las investigaciones realizadas sobre los recursos genéticos deberán estar sistematizadas y
ser recopiladas por el Instituto Nacional de Biodiversidad.
Artículo 73
Recursos genéticos como sector estratégico
El patrimonio genético de la biodiversidad del territorio es un sector estratégico. El Estado
administrará y controlará el acceso a los recursos genéticos, sus componentes, derivados y
sintetizados.
136
Artículo 74
Limitaciones en el acceso a los recursos genéticos y sus derivados
La Autoridad Ambiental Nacional podrá limitar el acceso a los recursos genéticos, sus
componentes y derivados, de manera total o parcial en los siguientes casos:
1. Cuando exista endemismo, rareza, amenaza de extinción de las especies,
subespecies, variedades o razas;
2. Cuando existan condiciones de vulnerabilidad o fragilidad en la estructura o
función de los ecosistemas que pudieran agravarse por actividades de acceso;
3. Cuando el acceso a dichos recursos cause efectos adversos sobre la salud humana o
sobre elementos esenciales de la identidad cultural de las comunas, comunidades,
pueblos y nacionalidades;
4. Cuando existan impactos ambientales difícilmente controlables de las actividades
de acceso sobre las especies y los ecosistemas;
5. Cuando exista peligro de erosión genética ocasionado por actividades de acceso;
6. Cuando existan regulaciones sobre bioseguridad y biotecnología que así lo
determinen;
7. Cuando existan recursos genéticos, sus productos derivados y sintetizados, que
haya sido priorizada; y,
8. Otras limitaciones a criterio de la Autoridad Ambiental Nacional.
Artículo 75
De la bioseguridad
Las normas de bioseguridad regularán los productos de la biotecnología moderna, con el
objeto de contribuir a la conservación y el uso sostenible de la biodiversidad y de
garantizar los derechos a la salud humana y al ambiente.
La Autoridad Ambiental Nacional, en coordinación con las instituciones competentes,
establecerá las normas, las políticas públicas y los planes de bioseguridad para el control
de los riesgos de los productos de la biotecnología moderna.
137
Artículo 76
Medidas de precaución y restricción
La conservación y el uso sostenible de la diversidad requerirán la aplicación de medidas de
precaución y restricción para actividades que puedan causar impactos adversos en la vida
silvestre y la salud humana.
Artículo 77
Evaluación del riesgo
La evaluación del riesgo a los productos de la biotecnología moderna se realizará con base
en procedimientos científicos sólidos y en principios ambientales reconocidos en la
Constitución y en este Código, así como en los instrumentos internacionales aplicables.
2.5. TEXTO UNIFICADO LEGISLACIÓN SECUNDARIA, MEDIO AMBIENTE-
LIBRO IV SOBRE LA BIODIVERSIDAD
El presente cuerpo normativo fue promulgado en el Registro Oficia Especial No. 2 de
fecha 31 de marzo de 2003, y constituye una amplia normativa ambiental en el Ecuador,
dividido en nueve libros; sin embargo hay que mencionar que a pesar de que el Código
Orgánico del Ambiente haya derogado algunas disposiciones de esta norma, lo
investigadores y el órgano de control del ramo la sigue aplicando, es por eso que se
nombrará la normativa respecto al tema que se encuentra en el Libro IV, correspondiente a
la Biodiversidad.
Artículo 8
Los requisitos que deben cumplir tanto investigadores nacionales como extranjeros, para
realizar actividades de investigación con el recurso flora y fauna silvestres son los
siguientes:
a. Solicitud del investigador dirigida al Director de Biodiversidad y Áreas
Protegidas, conteniendo datos generales, nombres completos, número de cédula
de identidad/pasaporte, domicilio, y objetivos de la investigación;
b. A la solicitud se adjuntará el proyecto de investigación, el mismo que debe
contener la siguiente información: Título; Justificativos; Objetivos; Cronograma
de trabajo; Zonas de trabajo; Financiamiento; Personal de apoyo en la
investigación; Currículum vitae del investigador o investigadores;
138
c. Descripción de los métodos para la colección, transporte, tratamiento de los
especímenes y justificación de la cantidad de especies y especímenes a
colectarse. En caso de que la colección no sea para inventario, se debe señalar el
nombre científico y común de las especies, cantidad y sitio en el cual se
depositarán los duplicados;
d. Aceptación del compromiso de entregar diez copias al INEFAN, del resultado de
la investigación, o en los casos correspondientes, copia de la tesis de
investigación para la obtención de algún grado; adjuntando además copias de las
fotografías y/o cassettes en caso de grabaciones de vocalización que formen
parte del proyecto de investigación. Para los estudios de licenciatura o
doctorados de Universidades y Escuelas Politécnicas ecuatorianas, entregar una
copia de la tesis de investigación;
e. Los investigadores extranjeros, adicionalmente a los requisitos anteriormente
señalados, presentarán la siguiente documentación:
Compromiso de financiamiento que cubrirá los gastos de un
investigador ecuatoriano quien actuará como contraparte nacional en
el proyecto de investigación en todas sus fases;
Carta de auspicio al investigador, conferida por una Universidad,
Escuela Politécnica o institución de investigación de su país, de
reconocida trayectoria en la investigación del recurso silvestre;
Certificación de auspicio al investigador, otorgada por una
Universidad, Escuela Politécnica o Institución Nacional de
Investigación de reconocida trayectoria en la investigación del
recurso silvestre.
Artículo 19
Las autorizaciones y permisos de exportación de vida silvestre, se expedirán a nombre del
titular de la solicitud, siendo el mismo personal e intransferible, el original de esta
autorización constituye el único documento que legaliza la exportación. Los certificados
Fito o zoosanitarios, expedidos por el Ministerio de Agricultura y Ganadería, por sí solos
no tienen validez para la exportación de la vida silvestre del país.
139
2.6. REGLAMENTOS Y ACUERDOS MINISTERIALES SOBRE
BIODIVERSIDAD
2.5.1. El Reglamento al Régimen común sobre acceso a los recursos Genéticos en
Aplicación a la Decisión 391 de la Comunidad Andina
El presente reglamento tiene como objeto el establecimiento de normas complementarias,
que permitan una mejor aplicación de la Decisión 391, y reafirmen en el país el
cumplimiento de los principios y fines del instrumento internacional antes mencionado, es
así, que este reglamento se aplica a los recursos genéticos que se encuentran dentro del
Estado ecuatoriano.
Su contenido está encaminado a aplicar las normas generales establecidas en el
instrumento internacional 391, de manera específica en el Ecuador, designando las
competencias y autoridades encargadas de regular las actividades de acceso a recursos
genéticos y biodiversidad. Aunque como se ha explicado anteriormente el Código
Orgánico de la Economía Social de los Conocimientos Creatividad e Innovación ha
derogado tácitamente algunas disposiciones normativas ambientales dentro de las cuales se
encuentra esta, puesto que ha transferido las competencias respecto a las autorizaciones
sobre acceso a la biodiversidad del Ministerio del Ambiente al SENESCYT, se la
menciona en esta investigación, puesto que se la sigue aplicando y utilizando como
referencia para estos procedimientos, siendo el Ministerio del Ambiente todavía el
encargado de otorgar permisos de investigación y bioprospección.
Norma para suscripción de Contratos de Acceso a Recursos Genéticos
Este Acuerdo Ministerial No. 034 emitido por la Ministra del Ambiente de aquel entonces
Lorena Tapia Núñez, y publicado en el Registro Oficial No. 449 de fecha 02 de marzo de
2015, tiene como objetivo proteger y garantizar la conservación de la biodiversidad, y con
ello el acceso a los recursos genéticos, por medio de Contratos Marco de Acceso a
Recursos Genéticos, el procedimiento mencionado en este Acuerdo Ministerial está
establecido en la Decisión 391 de la Comunidad Andina, sin embargo y esta norma regula
de manera amplia los Contrato Marco, estableciendo como complemento que dichos
Contratos no podrán tener una duración mayor de 3 años, y excepcionalmente se podrá
solicitar una prórroga de hasta 2 años.
140
Además establece que los Contratos Marco, podrán ser revocados por el órgano de control
en el caso que el solicitante no cumpla con las obligaciones estipuladas en el contrato, hay
que mencionar además que las actividades que realicen los investigadores extranjeros
deben estar controladas por la entidad nacional de apoyo que participa dentro de la
investigación, la misma que debe informar sobre cualquier eventualidad e incumplimiento
de lo convenido.
Establece finalmente en su artículo 21, que una vez concluido con las actividades de
investigación la parte solicitante deben entregar un informe final, el mismo que contendrá:
El detalle de las especies colectadas y número de las mismas, georreferenciación de las
muestras colectadas, uso de las muestras, lugar de depósito de las muestras, resultados
alcanzados, publicaciones derivadas de la investigación científica, y dependiente el caso
aquellos que determine el Ministerio del Ambiente.
141
BIBLIOGRAFÍA
Normativa Legal:
Constitución de la República del Ecuador. Registro Oficial No. 449. 20 de Octubre
de 2008
Código Integral Penal. Registro Oficial No. 180, 03 de febrero de 2014
Decreto Ejecutivo No. 905. “Reglamento Nacional al Régimen común sobre acceso
a los recursos genéticos en aplicación a la Decisión 391 de la Comunidad
Andina”, 03 de octubre de 2011.
Código Orgánico de la Economía Social de los Conocimientos, creatividad e
innovación. Registro Oficial No. 899, el 09 de diciembre de 2016
Código Orgánico del Ambiente. Registro Oficial No. 983, 12 de abril de 2017
Ley de Gestión Ambiental. Registro Oficial Suplemento No. 418, 10 de septiembre
de 2004.
Reglamento al Régimen común sobre Acceso a los Recursos Genéticos. Registro
Oficial No. 553. 11 de octubre de 2011
Texto Unificado Legislación Secundaria, Medio Ambiente-Libro IV sobre la
Biodiversidad. Registro Oficia Especial No. 2. 31 de marzo de 2003.
Norma para Suscripción de Contratos de Acceso a Recursos Genéticos. Registro
Oficial No. 449. 02 de marzo de 2015.
Instrumentos Internacionales
Convenio de las Naciones Unidas sobre Diversidad Biológica, suscrito en el marco
de la Conferencia sobre Medio Ambiente. 1992.
Decisión No. 391. “Régimen común sobre acceso a los recursos genéticos”. 02 de
julio de 1996. Caracas-Venezuela
Protocolo de Nagoya sobre Acceso a los Recursos Genéticos y Participación justa
y equitativa en los Beneficios que se deriven de su utilización al Convenio sobre la
Diversidad Biológica. 2011.