la mora y la cláusula penal

8/18/2019 La Mora y La Cláusula Penal

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La Mora y la Cláusula Penal

I. LA MORA

1.1. Determinación conceptualLa mora dentro de la teoría de las obligaciones constituye, el pago que se realiza fuera del

plazo establecido. Así ROCA ME!O"A, establece #el retraso en el cumplimiento de las

obligaciones es lo que origina la mora. $ara que se presente la mora ser% necesario que el

retardo en el cumplimiento sea imputable al deudor y, a la &ez, que e'ista la posibilidad del

cumplimiento de la obligaci(n).

A*ora bien, si el retraso en el cumplimiento del deudor se debe a la concurrencia de una

acci(n u omisi(n del acreedor que impide que el deudor pueda cumplir a su debido tiempo, se

dice que e'iste mora del acreedor y puede tener efectos liberatorios para el deudor de las

responsabilidades deri&adas de su falta de oportuno cumplimiento.

1.2. La mora y su aplicación en las Obligaciones de Dar, Hacer y no Hacer

E'aminemos distintos tipos de obligaciones ci&iles para &er c(mo funciona la mora+ tenemos

las de dar, las de *acer y las de no *acer. Respecto a estas ltimas un gran sector de la

!octrina afirma que no puede *ablarse de mora- sin embargo el legislador peruano de /01

no *a optado por desarrollarlo, y menos an por *acer e'presa la imposibilidad de *ablar de

mora en cuanto a las obligaciones de no *acer.

1.2.1. Mora y obligaciones de no acer.El C(digo Ci&il peruano de /01 nada *a dic*o sobre la mora en materia de obligaciones de

no *acer. 2u silencio, como bien lo se3ala C%rdenas 4uir(s, *a sido deliberado, por

considerar que en este tipo de obligaciones la realizaci(n de la acti&idad pro*ibida entra3a lisa

y llanamente incumplimiento, y no mora, como surge implícitamente de la remisi(n contenida

en el artículo 56 ya que las normas allí mencionadas tratan de imposibilidad de

cumplimiento, y de ine7ecuci(n culposa de la obligaci(n. 2in duda ello refle7a el pensamiento

del $residente de la Comisi(n que se encarg( del estudio y re&isi(n del C(digo, don 8elipe

Osterling $arodi, quien *a e'presado de manera terminante+

9La mora es a7ena a las obligaciones de no *acer. En estos casos la simple acci(n del deudor

&iola la obligaci(n y no es necesario, por consiguiente, que el acreedor le recuerde que debeabstenerse de actuar9. :nterpretando estas normas C%rdenas 4uiroz, a pesar de tener el

con&encimiento personal de que es posible se den *ip(tesis de mora en algunas obligaciones

de no *acer, llega a la conclusi(n de que la e'presa e'clusi(n de la posibilidad de aplicar el

segundo p%rrafo del artículo ;1, por determinarlo así la remisi(n, *ace que 9el C(digo

peruano descarte la mora del deudor en las obligaciones con prestaciones de no *acer.

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1.!. "l #la$o

Antes de dar tratamiento al tema de mora y como consideramos que est% íntimamente

&inculado al plazo en relaci(n obligacional precisamos lo siguiente+ el plazo modal deri&ado

del acto 7urídico a los contratos sea suspensi&o o resolutorio defiere sustancialmente al plazo

de cumplimiento de la prestaci(n


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1.!.2. "l pla$o como moti%o determinante.

El campo de aplicaci(n del inciso segundo se refiere a casos en que no se *a pre&isto de

manera e'presa que el &encimiento del plazo pro&ocar% autom%ticamente la mora, en los que

sería de aplicaci(n el inciso primero, pero en los que e'iste inter@s especial por parte del

acreedor de recibir la prestaci(n en la fec*a fi7ada, y el retraso, aunque genera da3os

moratorios, a &eces muy gra&es, no *ace imposible e7ecutar la prestaci(n. $or e7emplo, si yo

&endo un inmueble, y estipulo que su precio me sea pagado en cuotas en determinadas

fec*as, porque con ese importe debo atender las obligaciones emergentes de la compra de

otro inmueble con el que sustituyo el que ena7en@- los plazos de pago de esas obligaciones

dinerarias reconocen un 9moti&o determinante9, y si no se cumple en t@rmino con su pago, la

mora ser% autom%tica, sin necesidad de interpelaci(n. !e manera seme7ante, si contrato la

construcci(n de una obra y establezco ciertos plazos para el pago de las cuotas al constructor,

que con esas sumas debe adquirir los materiales y pagar a los obreros, esos plazos

constituyen un 9moti&o determinante9 de la obligaci(n y su incumplimiento acarrea la mora sinnecesidad de intimaci(n. Al de7arlos &encer no se incurre en 9simple retraso9, sino en

&erdadera 9mora9, con todos sus efectos 7urídicos, en especial la indemnizaci(n de los da3os y

per7uicios que tal retraso ocasiona.

La discusi(n se centra, como lo se3alaba 2al&at en la Argentina, y lo reiteran di&ersos autores

peruanos, en decidir si es necesario que el deudor conozca que el plazo fue un 9moti&o

determinante9, e'igencia no establecida por la norma, pero que parece resultar indispensable

para que pueda prescindirse de la interpelaci(n.

$re&alece la idea de que es necesario el conocimiento, aunque no se considera indispensable

que tal circunstancia *aya sido ele&ada a la categoría de 9condici(n e'presa9, sino que el 7uez

apreciar% libremente, de acuerdo a las constancias de la causa, si el deudor sabía o no que setrataba de un 9moti&o determinante9.

4ueda, pues, en manos del 7uez un margen muy amplio de discrecionalidad, que puede

acrecentar la litigiosidad, pero comprendemos que resulta muy difícil elaborar una norma que

pre&ea con e'actitud los distintos matices que pueden presentarse en la pr%ctica y trace una

línea ta7ante que permita distinguir los casos en que la fi7aci(n del plazo *a sido 9moti&o

determinante9.

1.!.!. "l pla$o no esencial

$or el contrario es aquel donde pase a que oportunamente no se cumpli( con la prestaci(n

en el día y *ora pactada an puede permitirse su cumplimiento por subsistir el inter@s delacreedor. 2uele suceder por e7emplo+ En las obligaciones del !ar sumas de dinero o de

transferencia de bienes muebles o inmuebles cuando pese a que no se cumpli( con el pago

oportuno o la traditio respecti&a, es e&idente que e'iste el inter@s del acreedor.

!el supuesto antes glosado es que puede producirse la Mora, pues no todo retardo &a a

generar ine&itablemente la misma.


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1.&. "l cumplimiento tard'o y la mora

A diferencia del cumplimiento parcial y del defectuoso Gque est%n relacionados con el ob7eto

mismo de la prestaci(n, o sea con un elemento esencial e intrínseco de la mismaG el

cumplimiento tardío est% &inculado al aspecto temporal, esto es, a un elemento e'trínseco y

en algunos casos accidental a la estructura de la obligaci(n, consistente en un cumplimiento

irregular que supone la e7ecuci(n de la prestaci(n e'tempor%neamente o en tiempo indebido.

o obstante, es necesario precisar que el cumplimiento tardío no se equipara a la mora


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a= La obligaci(n sea e'igible.

b= E'ista un retraso en el cumplimiento.

c= E'ista la posibilidad del cumplimiento de la obligaci(n).

d= El acreedor *aya requerido el cumplimiento.

e= El retardo en el cumplimiento debe ser imputable al deudor.

1.+. La Intimación

Hna instituci(n 7urídica que subyace a la Mora tanto del !eudor como del acreedor es la

intimaci(n, requerimiento o interpelaci(n, y sobre la cual podemos decir que es el medio que

se emplea para lograr conseguir que se cumpla con la prestaci(n y de no ser posible esto se

sal&aguarda los intereses del per7udicado para obtener la indemnizaci(n correspondiente.

2i *ablamos de una intimaci(n e'tracontractual podemos conceptualizarla como aquel acto

7urídico unilateral recepticio mediante el cual se requiere a la otra parte que cumpla la

obligaci(n pendiente o posibilite su e7ecuci(n ante un retardo ya e&idente.Es un acto 7urídico que no re&iste ninguna solemnidad pues la interpelaci(n puede ser en

forma &erbal o cualquier otro medio, sin embargo es con&eniente contar con una prueba

id(nea que podría ser una carta notarial o cualquier otro medio escrito que sea eficaz como

medio probatorio por e7emplo+ Hna carta dirigida a una persona 7urídica donde conste el sello

de recepci(n etc.

>acemos la precisi(n que cuando se trata de cumplir la mora del acreedor y el deudor quisiera

cumplir su obligaci(n mediante el pago por consignaci(n, la intimaci(n si tiene una solemnidad

predeterminada por la ley procesal ci&il+ tiene que ser necesariamente mediante carta notarial.

La intimaci(n tambi@n puede ser realizada en forma 7udicial y lo ser% mediante la presentaci(n

de una demanda ante el (rgano 7urisdiccional competente y cuando el magistrado dispongamediante c@dula la notificaci(n respecti&a a la parte demandada, se *abr% configurado la

intimaci(n.

1.. -lases de Mora segn la Legislación #eruana

Las dos clasificaciones principales segn la Legislaci(n $eruana son+

1/ Mora del deudor


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La mora es la traducci(n 7urídica de la demora en el cumplimiento de la obligaci(n. >ay dos

sistemas o modos de constituir en mora+ el sistema de mora interpelatoria o mora e' persona

que e'ige que el acreedor que requiera o interpele, 7udicial o e'tra7udicialmente, a su deudor

comunic%ndole su &oluntad de ser pagado sin dilaci(n y el sistema de la mora ob7eti&a o

#autom%tica) por el que el deudor incurre en mora por el solo &encimiento del plazo cierto.

1.0.1. La mora personal o mora e3 persona

La mora personal se sustenta en el principio del fa&or debitoris, pues se supone que si el

acreedor no requiere a su deudor es porque la demora no le irroga da3o. 2in embargo, la

mora personal c*oca con las e'igencias de comercio, por lo que las legislaciones modernas

optan por el mismo sistema de la mora autom%tica en las obligaciones su7etas a plazo

determinado, dado a que el deudor conoce e'actamente el momento en que debe e7ecutar su

prestaci(n.

El C(digo Ci&il &igente en su artículo , se ad*iere al sistema de la mora personal con las

e'cepciones se3aladas en los incs. al 1, es decir, el !erec*o peruano adopta como regla lamora e' persona y como e'cepci(n la mora autom%tica. $ero en la pr%ctica, la e'cepci(n legal

se *a con&ertido en regla con la inclusi(n en los contratos de las cl%usulas de estilo que

establecen que el deudor caer% autom%ticamente en mora, sin necesidad de requerimiento

7udicial o e'tra7udicial, por el solo &encimiento del plazo.

La mora del deudor consiste en el retraso en el cumplimiento de la obligaci(n e'igible


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deudor, al retrasarse en el cumplimento de su obligaci(n, s(lo infringe su deber 7urídico, pero

no surge la mora. En este sentido, mora y retardo son conceptos que no coinciden

autom%ticamente, siendo por esto que se se3ala que la mora es un retardo cualificado.

!ebe tenerse en cuenta, por tanto, que identificar la mora como un simple retardo es

peligroso, pues las consecuencias 7urídicas que cada una de estas situaciones desencadena

son totalmente diferentes.

1.0.2. La mora autom4tica o mora e3 re

Respecto a la mora autom%tica, es preciso trascribir el Artículo I en su segunda parte

para analizar en que supuestos legales no es necesaria la intimaci(n *acia el deudor y en su

consecuencia este de&endr% en situaci(n de morosidad autom%tica- así+

Articulo 1!!!5 p4rra*o segundo/.6 78o es necesaria la intimidación para )ue la mora

e3ista9

A/ :nc. .? Cuando la Ley o el pacto lo declaren e'presamente).Este inciso es aplicable mayormente en el %mbito comercial por e7emplo+ Cuando la Ley

establece que la letra de cambio debe ser pagada a su &encimiento, o siendo necesaria la

intimaci(n pre&ia para su e'igibilidad, consecuentemente el deudor aceptante de dic*a letra

estar% obligado a de&ol&er no solo la prestaci(n dineraria contenida en la cambial si no

tambi@n el inter@s moratorio respeti&o.

En materia contractual ci&il podemos situarnos en una *ip(tesis de mora legal donde no sea

necesaria la intimaci(n conforme lo establece los Artículos ;50I y ;5/I que a continuaci(n

transcribimos y que ser%n materia de e7emplificaci(n+

Artículo ;50I.? #En el caso del articulo ;5FI el riesgo de p@rdida pasa al comprador antes dela entrega de los bienes si, encontr%ndose a su disposici(n, no los recibe en el momento

se3alado en el contrato para la entrega).

ien, en el supuesto del artículo ;50I podemos suponer que un adquiriente de un lote de

repuestos que le en&ía un pro&eedor para su oferta en el mercado y cuyo precio an no *a

sido determinado pues &a a depender de la acogida que estos tengan- sin embargo, pese a

que est%n a su disposici(n segn orden de &enta en el dep(sito de una sucursal del

ena7enante y an así no los quiere recibir pese a lo se3alado en el contrato de compra&enta,

en este supuesto el deudor?&endedor no tendr% ya que intimar e'tra7udicialmente al acreedor?

comprador para constituirlo en mora pues ya se materializo por mandato imperati&o de la ley.

Artículo ;5/.? #En el caso de compra&enta de bienes por peso, nmero o medida, se aplicar%

el articulo ;50I si, encentr%ndose los bienes a su disposici(n, el comprobador no ocurren en

el momento se3alado en el contrato o determinado por el &endedor para pesarlo, contarlos o

medirlos, siempre que se encuentren a su disposici(n.)

8inalmente la *ip(tesis 7urídica del Artículo ;5/I que la concordamos con el artículo I

inc. I que estamos analizando, obser&amos de que e'iste otro supuesto donde no es


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necesaria la intimaci(n e'tra7udicial pues el comprador de un lote de &arillas de fierro pese a

estar estos bienes a su disposici(n en un almac@n de tercera persona y no concurre a la

constataci(n de su peso, numero o medida pese a que en el contrato se estipulo tales actos

que debería realizar el adquiriente y no los *izo, estamos pues ante otro supuesto de mora

autom%tica.

Los dos supuestos legales antes glosados tienen de comn no solo la mora autom%tica si no

tambi@n la transferencia del riesgo en un supuesto de p@rdida de los bienes ob7eto de la

obligaci(n.

Asimismo, puede ser tambi@n que producto de con&enio e'preso entre deudor y acreedor se

*aya establecido que no ser% necesaria la intimaci(n *acia el deudor pues la fec*a de

cumplimiento de la prestaci(n es indefectible- suele ocurrir en la mayoría de contratos

acer donde el acreedor persistiera en que el

deudor cumpla la prestaci(n &ía la e7ecuci(n forzada, tendr% tambi@n derec*o a e'igir una

indemnizaci(n por la mora incurrida sin necesidad de interpelaci(n alguna.

D/ :nc. 1.? Cuando la intimaci(n no fuere posible por causa imputable al deudor.

Est% referido a un supuesto f%ctico donde el sol&ens pretende e&adir el cumplimiento de laobligaci(n no solo con actitudes e&asi&as sino tambi@n con e&idencias ob7eti&as como el

cambio constante de domicilio que no permite una ubicaci(n u otros *ec*os an%logos.

Bambi@n en este supuesto la mora se aplica autom%ticamente.

1.;. Mora en las obligaciones de dar suma de dinero


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En las obligaciones de dar suma de dinero cuando se &i&en en @pocas de procesos

inflacionarios, la mora autom%tica se impone por necesidad ineludible debido al da3o que

sufre el acreedor por el constante deterioro de la moneda, situaci(n que se agra&a por el lapso

que transcurre entre la e'igibilidad de la obligaci(n y la constituci(n en mora. El problema se

empeora si se considera que *ay mora mientras la deuda no se liquida. $or estas razones,

trat%ndose de obligaciones de dar sumas de dinero que deban ser determinadas mediante

resoluci(n 7udicial, a fin de que el acreedor no se &ea per7udicado por el tiempo que demande

al personal de los tribunales para que efecten la liquidaci(n, resulta suficiente la citaci(n con

la demanda sin esperar que se determine el monto para que el deudor quede constituido en

mora y este obligado a pagar los intereses moratorios.

!e acuerdo al principio de indemnizaci(n integral, trat%ndose de obligaciones deri&adas de

da3os ab origene, no es necesario que e'ista reclamo 7udicial para la determinaci(n del monto

indemnizatorio, sino que los intereses legales corren desde la fec*a en que se produ7o el

da3o.

>an surgido dudas y se *an planteado problemas- unas &eces debido a la reiterada tendenciade la doctrina 7urisprudencial a no distinguir entre requerimiento e intimaci(n- otras, causados

por la especial configuraci(n de las obligaciones an no &encidas, no e'igibles o líquidas.

En relaci(n con las obligaciones &encidas, líquidas y e'igibles, se presentan dos tesis

opuestas+ la que entiende que la interpelaci(n 7udicial es suficiente para poner en mora al

deudor, se produce desde la fec*a de la presentaci(n de la demanda por el acreedor

insatisfec*o- y la que considera que tal fec*a debe ser aqu@lla en la que se contesta a @sta.

2egn Cano, en lo referente a las obligaciones que de alguna manera o por alguna causa

toda&ía no son e'igibles, el requerimiento ?se *aga o no 7udicialmente? no puede tener

efecti&idad *asta que se conozca e'actamente el monto de lo adeudado y sea clara su,

e'igibilidad. Mientras tanto, *abr% de esperarse y estarse a lo establecido por la sentenciafirme.

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inmueble en uso- sin embargo ninguna de las dos partes cumple, estamos ante una

ine7ecuci(n total de la obligaci(n y pese a que inclusi&e pueda *aber interpelaci(n entre las

partes ninguno ser% considerado como moroso, sal&o que se den los dos supuestos 7urídicos

de la parte infine de la ley, es decir+

• Cuando por e7emplo el arrendatario cumple con entregar la garantía acordada y

pese a ello el arrendador no entrega el bien.

• Cuando el arrendatario ofreciera alguna garantía al arrendador de que cumplir% con

lo que se obligo, pudiendo ser esto inclusi&e a titulo de los derec*os reales de garantía


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acontece en alta mar se produ7o un maremoto de gran intensidad que ocasiono la destrucci(n

de todo buque de transporte que se desplazaba del Callao a 2ala&erry. En la *ip(tesis de

dic*a propuesta, el deudor moroso puede sustraerse a la Responsabilidad de :ndemnizar

pues probara que la prestaci(n igual se *abría afectado si se *ubiese cumplido con el en&i(

de la mercadería en la fec*a programada.

1.12. Indemni$ación por mora

!el Articulo FI podemos colegir que si la prestaci(n resultase sin utilidad para el acreedor

luego de estar constituido en mora el deudor, este ya no puede pretender insistir en su

e7ecuci(n e'tempor%nea, tenemos que ponernos en supuestos que no importen un abuso del

derec*o ni aspectos sub7eti&os sino en circunstancias ob7eti&as que aumenta la no utilidad de

la prestaci(n, no ol&idemos al respecto el principio 8a&or !ebitoris que subyace en todo el

derec*o obligacional, por e7emplo si un &estido de no&ia tu&o que entregarse a las K+66 del

día, pues el matrimonio iba a realizarse a las F+66 de la noc*e, nada impide que uncumplimiento tardío se produzca a las 1+66 de la tarde


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prestaci(n- como e7emplo de conductas e'igibles al acreedor podemos mencionar el que debe

encontrarse presente en el lugar de pago, para recibirlo- o bien, tiene que *acer la elecci(n,

cuando le corresponda, en las obligaciones alternati&as- en otros casos debe impartir las

instrucciones a que *a de su7etarse el deudor en el cumplimiento de su obligaci(n,

especialmente en las obligaciones de *acer


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pues el pago por consignaci(n s(lo es procedente cuando se trata de la e7ecuci(n de la

prestaci(n debida, frente a la negati&a del acreedor de recibirla- pero, Pqu@ puede *acer el

deudor cuando la conducta omisi&a del acreedor se reduce a la falta de colaboraci(n en la

e7ecuci(n de otras acti&idades pre&ias, como la falta de pro&isi(n de materiales, o el no brindar

acceso al lugar en que deben efectuarse los traba7osQ En estos casos no podemos imaginar

una 9consignaci(n9, ni tan siquiera el 7uego de intimaciones que se pre&@ en algunos sistemas

para las obligaciones de dar bienes determinables a elecci(n del acreedor. El legislador

peruano, para suplir esta falencia, *a incluido una frase en la nue&a redacci(n dada al artículo

K;K, *abilitando la 9consignaci(n9 por &ía de un ofrecimiento 7udicial 9cuando el acreedor no

realiza los actos de colaboraci(n necesarios para que el deudor pueda cumplir la que le

compete9. El C(digo de /01 *a a&anzado por este camino, como ya lo *emos dic*o,

dedicando a la mora del acreedor tres artículos, en los cuales se caracteriza primero la figura,

y luego se fi7an sus efectos.

eamos, pues, lo que dispone el artículo 0+

9El acreedor incurre en mora cuando sin moti&o legítimo se niega a aceptar la prestaci(nofrecida o no cumple con practicar los actos necesarios para que se pueda e7ecutar la

obligaci(n9.

2e contempla primeramente la falta de colaboraci(n en las obligaciones de dar, que resulta de

la negati&a del acreedor a recibir la cosa, cuya entrega le *a sido ofrecida- en segundo lugar

pre&@ la *ip(tesis de omisi(n de aquellos deberes secundarios de conducta a que *acíamos

referencia m%s arriba, es decir los *ec*os pre&ios, sin los cuales el deudor no est% en

condiciones de e7ecutar la prestaci(n debida- &erbigracia, pro&eer materiales al contratista de

una obra- *abilitarle el acceso al lugar en que ella debe realizarse- posar para el artista que

debe pintar un retrato- etc.

Estimamos que la culpa es tambi@n un elemento de la mora crediticia- en efecto, la norma que*emos reproducido *ace referencia a la negati&a de aceptar la prestaci(n 9sin moti&o

legítimo9. Esta opini(n es compartida en la !octrina peruana por Osterling $arodi y Castillo

8reyre, quienes afirman de manera terminante+ 9Creemos firmemente que la culpa es requisito

indispensable para que *aya mora del acreedor9. En efecto, si el acreedor por causas que no

le son imputables no puede prestar la colaboraci(n debida, no podr% consider%rselo moroso,

pero ello no obsta a que el deudor que desea liberarse de la obligaci(n pueda recurrir tambi@n

en estas *ip(tesis al pago por consignaci(n.

ada pre&@ el C(digo, en cambio, sobre la forma de constituir en mora al acreedor, aunque

esta omisi(n no tiene muc*a importancia, pues atento que el r@gimen adoptado por el

!erec*o peruano para la mora del deudor es el de la mora 9e' persona9, una interpretaci(n

anal(gica nos permite llegar a la conclusi(n de que ser% menester el mismo procedimiento

para lograr la mora del acreedor- &ale decir, el deudor deber% intimar al acreedor a que reciba

la prestaci(n, o a que colabore realizando los actos preparatorios que resultan indispensables

para que se llegue al cumplimiento.

$ero, aceptado que la intimaci(n que realiza el deudor es el mecanismo adecuado para

pro&ocar la mora del acreedor, debemos preguntarnos si esta interpelaci(n ser% en todos los


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casos suficiente. La respuesta negati&a se impone, porque de nada sir&e 9ofrecer9 una

prestaci(n, si el ofrecimiento no es serio, lo que sucede, por e7emplo, cuando el deudor no se

encuentra en condiciones de cumplir la prestaci(n ofrecida.

1.1!.2.upuestos en )ue incurre en mora el acreedor

!el concepto legal prescrito en el artículo 0 podemos distinguir que esta figura es factible

de e'istir ante una actitud dolosa o culposa del acreedor pues aunque parezca il(gico el

deudor quiere cumplir con la prestaci(n, sin embargo el acreedor puede adoptar cualquiera de

estas dos actitudes+

a/ Que in7ustificadamente se niegue a recibir la prestaci(n de dar o *acer, lo cual supone

inequí&ocamente una actitud dolosa pues busca obtener algn pro&ec*o personal y per7udicar

al deudor. 2uele suceder cuando por e7emplo el arrendador se niega recibir la renta mensual

del arrendatario, para que este incurra en mora y si transcurren dos meses m%s quince días el

contrato de arrendamiento se resuel&e aberle ofrecido la prestaci(n.

• :ntimarlo para que acepte la prestaci(n en día y *ora *%bil y oportuna, mediante un

medio de prueba id(neo.

Con estos dos presupuestos sumados a la actitud del acreedor a no recibir la prestaci(n se

*abr% configurado la mora en su per7uicio, siendo de su responsabilidad a partir de la situaci(n

lo siguiente+

• 4ueda obligado a indemnizar los da3os y per7uicios conforme al artículo /.

• El deudor queda liberado de cumplir la prestaci(n si el bien se pierde, traslad%ndose

pues el factor de riesgo al acreedor.


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• 2i el deudor realizare gastos de conser&aci(n de una prestaci(n tendr% el derec*o

a que estos corran a cuenta del acreedor moroso, incluyendo los intereses que se *ubieren

generado.

• 2i la prestaci(n consistiera en un bien mueble o inmueble, el deudor no responde

por ello, sal&o que actu@ con

distinto en las obligaciones de *acer respecto a las de dar. Con relaci(n al &ínculo, la

incidencia de la mora, en cuanto al riesgo por perdida del bien, es distinta en las obligaciones

simples y en las obligaciones reciprocas, si no diametralmente opuestas. Asimismo, los

efectos dependen de la calificaci(n que merezca la cooperaci(n, si es una obligaci(n o una

carga.

Los efectos de la mora del acreedor, &an dirigidos a e&itar al deudor cualquier consecuencia

da3osa deri&ada de la falta de cooperaci(n del acreedor- asimismo, y de modo secundario, el

fin que se persigue es mantener, en lo posible, la integridad de la prestaci(n a la que tiene

derec*o el acreedor, a pesar de estar en una situaci(n reprobada por el !erec*o. Así solo los

citados efectos redundan en beneficio no solo del deudor, sino tambi@n aunque sea de modo

indirecto del acreedor. Este segundo es notorio, desde el momento en el que el deudor

contina obligado a conser&ar la cosa ob7eto de la prestaci(n y responde de su p@rdida o

deterioro culpables.


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1.1(. Riesgo por imposibilidad de incumplimiento de la obligación

ALALA!ENO refiere que #el acreedor pasa a soportar los casos fortuitos


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Así, tenemos a 8ERRERO CO2BA que afirma que la cl%usula penal #consiste en la disposici(n

puesta por las pates en la relaci(n obligacional, estableciendo una sanci(n para aquella parte

que no cumple con lo estipulado).

!el an%lisis de esta idea, tenemos que el autor en menci(n de7a entre&er la posibilidad que la

clausula penal pueda irrogarse tanto para el deudor que es lo m%s comn como para el

acreedor, al referirse la sanci(n #Spara aquella parte que no cumple lo estipulado). Opini(n

contraria la da LE ARA!:ARA quien afirma que, la cl%usula penal es arrogada al

deudor, el cual sigue la interpretaci(n del c(digo de /5 por cuanto se 7ustifica el *ec*o de

asegurar la prestaci(n debida, ya que es el acreedor quien siempre &e en peligro que la

prestaci(n no se e7ecute en la forma con&enida por las partes.

$or nuestra parte, la clausula penal se puede conceptuar como una obligaci(n impuesta por

las partes, mediante la que se busca sancionar con un penalidad a quien, estando obligado a

lo que es debido, ine7ecuta o incumple la prestaci(n en modo, tiempo y lugar, sin obser&ar lo

que pre&iamente *a quedado establecido. En otras palabras, se sanciona una obligaci(n con

otra obligaci(n, pues la pena no es otra cosa que una prestaci(n acumulada a la principal peroque no se e7ecutara, si no cuando la obligaci(n principal sea incumplida o ine7ecutada.

2.2. 8aturale$a ?ur'dica

La cl%usula penal es entendida dentro de la !octrina como la fi7aci(n con&encional de una

obligaci(n accesoria en calidad de indemnizaci(n por el da3o producido por la ine7ecuci(n o

incumplimiento de la prestaci(n de &ida. La cl%usula penal tiene entonces una naturaleza

7urídica con&encional y accesoria.

La cl%usula penal tiene una naturaleza accesoria, porque depende íntegramente de la

prestaci(n principal. Así lo entiende nuestra legislaci(n+ Artículo 1;I+ #La nulidad de la cl%usula penal no origina la de la obligaci(n principal).

Así, para ME22:EO la cl%usula penal es una #promesa accesoria)- para este autor, el *ec*o

de considerar a la cl%usula penal como accesoria, es acertada, ya que nunca se e'igir% el

cumplimiento de la prestaci(n accesoria a titulo de pena, si es que no se *an cumplido los

presupuestos con&encionales para que ella opere, necesariamente, la ine7ecuci(n o el

incumplimiento de la prestaci(n principal. 2in embargo, somos de la idea, que si bien es

cierto, la cl%usula penal es una prestaci(n accesoria, las partes en cualquier momento de la

obligaci(n pueden &ariar la prestaci(n principal por accesoria por un con&encionalismo, como

en el caso de la no&aci(n, pues ambas son obligaciones- es decir, estamos en la *ip(tesis

que la prestaci(n principal pasa a ser prestaci(n accesoria


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La nulidad al que alude la norma ba7o comentario, es aquella pro&eniente de una obligaci(n

que no cumplen con los requisitos de &alidez con actos 7urídicos


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2.!. -aracter'sticas

!el an%lisis sem%ntico de la cl%usula penal en nuestro ordenamiento legal, tenemos las

siguientes características generales+

• o es necesario la prueba de los da3os y per7uicios


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$ero la !octrina local *a ido m%s all%. La cl%usula penal cumple una funci(n e'clusi&amente

indemnizatoria y no compulsi&a, pues afirma que esta ltima funci(n s(lo tiene lugar en

aquellos ordenamientos que se *an inclinado por la inmutabilidad de la cl%usula penal, es

decir, por el *ec*o de que luego de pactado su monto no pueda discutirse 7udicialmente,

principio que no *a sido consagrado por nuestro ordenamiento, segn el artículo 15 del

C(digo Ci&il. osotros tenemos reser&as respecto de esta postura, pues actualmente la

tendencia a la mutabilidad es dominante, sobre todo en un conte'to en el que predominan los

contratos masi&os y las relaciones de consumo, en los que claramente pueden ad&ertirse

relaciones asim@tricas con marcada &enta7a del pro&eedor o empresario. $or encima de

construcciones e'cesi&amente te(ricas, en la pr%ctica, aun cuando se admita la mutabilidad

de la pena, como en nuestro sistema, igual puede constatarse un car%cter compulsi&o de esta

figura, si admitimos que la compulsi&idad no es una categoría 7urídica, y que, por lo dem%s, no

aparece en la ley. Compulsi(n es compeler, que tiene fuerza para cumplir, y no *ay duda de

que una obligaci(n garantizada tiene mayor fuerza que aquella que no lo est%.

$or lo dem%s, la mutabilidad de la cl%usula penal adoptada por el C(digo es relati&a, puespara que se morigere el monto *abr% de ser manifiestamente e'cesi&a o *aberse cumplido en

parte o irregularmente la obligaci(n.

A*ora bien, segn *emos referido, la funci(n indemnizatoria debe ser apreciada como el

a&alo anticipado de los da3os y per7uicios que el incumplimiento pudiera causar. !ic*o en

otros t@rminos, en principio, es la penalidad con&enida y no los da3os y per7uicios realmente

causados la que deber% considerarse como monto indemnizatorio a pagar. !e este modo, las

partes fi7an de forma pre&ia los posibles da3os que el acreedor pudiera sufrir, sustituyendo a

una futura indemnizaci(n de da3os y per7uicios por incumplimiento

Al respecto, Mazzarese sostiene que esta funci(n no se refiere tanto a la reintegraci(n

pecuniaria del da3o, sino m%s bien a una t@cnica negocial de satisfacci(n del derec*o &iolado,aunque no se *aya causado lesi(n patrimonial.

Como se puede ad&ertir, la principal &enta7a de la funci(n liquidadora de la penalidad es e&itar

las dificultades relati&as a la probanza de la e'istencia de los da3os y de su cuantía. En tal

&irtud, no ser% necesario discutir la indemnizaci(n, pudiendo el acreedor reclamar

directamente la cuantía prefi7ada. Ello obedece a que 9los contratantes acuden al

establecimiento de cl%usulas penales liquidatorias, en las que con car%cter pre&io se fi7a el

&alor de la indemnizaci(n deri&ada del incumplimiento o cumplimiento ine'acto, fi7ando

normalmente cantidades superiores a la que estimarían los tribunales como resarcimiento por

da3os y per7uicios, lo que fuerza el e'acto cumplimiento de lo pactado9

o obstante, ad&i@rtase que 9la liquidaci(n con&encional de los da3os e intereses se *ace a

p@rdidas y ganancias puesto que no se sabe por anticipado cu%l ser% el da3o real9

2.&.2. @unción -ompulsi%a

$or otra parte, como ya se anticip(, la cl%usula penal cumple tambi@n una funci(n compulsi&a.

o *ay duda de que la compulsi&idad ser% mayor cuando mayor sea el monto de la pena y

m%s an si @sta es intangible por el 7uez. 2in embargo, como &eremos luego, la inmutabilidad


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de pena es cuestionable, sobre todo en las relaciones de mercado, que es donde las

relaciones obligacionales operan- y es que actualmente se *a demostrado que en todas las

economías modernas las asimetrías son generalizadas y no la e'cepci(n, pues los mercados

no operan a la perfecci(n en forma que suponen los modelos simplistas que presumen

competencia e informaci(n perfecta.

La libertad e igualdad en el mercado en las que creían los primeros seguidores de 2mit* y

sobre cuya base se dise3aron los c(digos occidentales sencillamente no e'isten en nuestros

días.

2.&.!. @unción resolutoria

>emos se3alado que la cl%usula penal cumple una primera funci(n indemnizatoria limitati&a

de responsabilidad. Adicionalmente, la norma ba7o an%lisis establece que adem%s de limitar el

resarcimiento, la penalidad tiene como efecto que el deudor de&uel&a la contraprestaci(n

abonada por el acreedor, si la *ubiere.

Esta segunda consecuencia permitiría otorgar efectos resolutorios a la cl%usula penal, en lamedida en que la e7ecuci(n de la pena tendría efectos resolutorios del contrato.

La funci(n resolutoria de la pena con&encional es una de las funciones m%s cuestionables. El

punto medular en este tema radica en determinar si al momento de *acerse efecti&a, la

cl%usula penal importaría la resoluci(n del contrato fuente de la obligaci(n principal.

2egn esta tesis, la funci(n resolutoria tiene por finalidad sustituir la prestaci(n principal

incumplida. Ello determina que si el acreedor per7udicado decidiera e7ecutar la penalidad

pactada, ya no podría subsistir la obligaci(n principales decir, el deudor no podría continuar

obligado a cumplir la prestaci(n principal por encontrar sea e'tinguida.

Bal temperamento configuraría un caso seme7ante a la resoluci(n contractual, puesto que la

finalidad de la pena obligacional sería de7ar sin efecto un contrato por la e'istencia de un &iciosobre&iniente al tiempo de su celebraci(n.

o obstante la l(gica de este razonamiento, es preciso ad&ertir que aun cuando la situaci(n

generada por la e7ecuci(n de la penalidad podría describirse como un acto de efectos

similares a los de la resoluci(n, no siempre tendr% ese car%cter, pues en ocasiones el

incumplimiento de una obligaci(n no siempre &endr% acompa3ado de la decisi(n del acreedor

de resol&er- pi@nsese por e7emplo en un supuesto de penalidad moratoria, supuesto en el que

se penaliza el incumplimiento de la oportunidad del pago, situaci(n en la cual el deudor,

adem%s de la penalidad por mora, deber% cumplir la obligaci(n nacida en el contrato.

Estas consideraciones nos permiten establecer que la restituci(n de la prestaci(n que deber%

*acer el deudor a fa&or del acreedor, como efecto de la e7ecuci(n de la penalidad, nonecesariamente importa otorgar efectos resolutorios a la pena. 2e trata m%s bien de una

consecuencia l(gica, puesto que resultaría lesi&o que el deudor que *a incumplido conser&e la

contraprestaci(n abonada por su acreedor.

2.&.&. @unción Liberatoria


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$or ltimo, tambi@n se postula como funci(n de la cl%usula penal su capacidad liberatoria, al

indicarse que @sta podría cumplir el papel de una especie de pena de arrepentimiento, por

cuanto el deudor podría, a su libre arbitrio, librarse de la obligaci(n principal pagando la pena

con&enida, es decir que el deudor tendría el derec*o de elegir entre cumplir la prestaci(n

principal o pagar el dinero de arrepentimiento.

Esta funci(n podría tener alguna &irtualidad en las obligaciones con prestaciones íntuíto

personae, por cuanto ante la negati&a del deudor de e7ecutar la prestaci(n principal, el

acreedor tendr% que conformarse con el cobro de la pena. o obstante, tal consecuencia debe

desestimarse en otro tipo de obligaciones en las que el acreedor, dentro de los medios que le

otorga la ley, pueda procurarse la e7ecuci(n de la prestaci(n por un tercero a costa del deudor,

en cuyo caso la prestaci(n principal sería cumplida aun contra la &oluntad del deudor. Lo

propio ocurriría en el supuesto que el acreedor solicite la e7ecuci(n forzada de la prestaci(n y

ello fuera posible.

En todo caso, la llamada pena con&encional liberatoria constituye en realidad un supuesto de

obligaci(n facultati&a donde el deudor se libera con la realizaci(n de una prestaci(n di&ersa.

2.(. -lases

2.(.1. -l4usula #enal -ompensatoria

Artículo 1+ #El pacto por el que se acuerda que, en caso de incumplimiento, uno de los

contratantes queda obligado al pago de una penalidad, tiene el efecto de limitar el

resarcimiento a esta prestaci(n y a que se de&uel&a la contraprestaci(n si lo *ubiere - sal&o

que se *alla estipulado la indemnizaci(n del da3o ulterior. En este ltimo caso el deudor

deber% pagar el integro de la penalidad, pero esta se computa como parte de los da3os yper7uicios si fueran mayores)

Es aquella que tiene por finalidad el resarcimiento de la prestaci(n que *a sido incumplida o

ine7ecutada en tiempo, modo y lugar, de acuerdo a lo pre&isto para la obligaci(n principal. En

otras palabras, la cl%usula penal compensatoria, ingresa a reemplazar en sus efector a la

prestaci(n principal por *aber sido esta ine7ecutada o incumplida.

La obligaci(n accesoria a titulo de pena se limita a la prestaci(n principal ine7ecutada o

incumplida, es decir, asume la misma posici(n y sus mismos efectos, y si e'istiere

contraprestaci(n, para que ella opere ba7o el principio de equidad, se requiere que la

contraprestaci(n sea de&uelta ya que de, mantenerla el su7eto sancionado con la obligaci(n

accesoria a titulo de penalidad se beneficiara. $or tanto se e'igir% la penalidad a titulo de

indemnizaci(n- sin embargo, si *ubiera da3o ulterior el pago de una indemnizaci(n

independiente tiene que *aber sido pactada e'presamente, en este caso, la penalidad

establecida se paga íntegramente y formaría parte de los da3os y per7uicios si fueran mayores

en su monto


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El efecto m%s importante es el que solo el acreedor podr% pedir se e7ecute la prestaci(n a

título de pena. Es decir, tiene efecto liberatorio de cumplir la prestaci(n principal.

Hna *ip(tesis f%ctica de lo antes glosado sería el caso de una obligaci(n de >acer donde por

e7emplo.? La Empresa Constructora


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asumiendo íntegramente la prestaci(n


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7ustificaci(n en los fundamentos diferentes que dan origen a la obligaci(n principal y a la

penalidad accesoria, respecti&amente. En el caso de la obligaci(n principal, dic*o fundamento

se encuentra en la causa del negocio 7urídico, ya sea de compra&enta, permuta, donaci(n, etc.

o obstante, ad&i@rtase que esta causa difiere de aquella que soporta a la pena obligacional.

Ello por cuanto la 7ustificaci(n de la pena se encuentra en su funci(n compulsi&a y de fi7aci(n

anticipada de los da3os deri&ados de la ine7ecuci(n, la cual si bien refuerza el &ínculo

establecido por la obligaci(n principal, no por ello pierde su identidad.

2.0. Reducción udicial de la pena

La reducci(n 7udicial de la pena, es un derec*o e'clusi&o del deudor pues así queda

establecido en el artículo 15Idel CC.

Artículo 15I+ #el Nuez, a solicitud del deudor, puede reducir equitati&amente la pena cuando

sea manifiestamente e'cesi&a o cuando la obligaci(n principal *ubiese sido en parte o

irregularmente cumplida).Como &emos, la cl%usula penal se establece por una relaci(n enteramente con&encional,

querida por los su7etos, sin embargo, resulta que en muc*os casos la misma rebasa el propio

límite de la prestaci(n debida, en cuyo caso se reduce por equidad, para que de ese modo el

deudor pueda cumplirla a su integridad.

El *ec*o que el deudor solicite, la reducci(n es la clara salida de que tiene la intenci(n de

cumplir con la penalidad pues supone la imposibilidad de *aber cumplido a la prestaci(n

principal que se le fue e'igida.

En el otro caso, tenemos que el su7eto obligado a la prestaci(n la cumple, pero parcial, tardía

o defectuosa en tal caso la obligaci(n en título de pena se reduce a la proporci(n que se *a

de7ado de cumplir, pues ya el su7eto acreedor est% gozando parte de la prestaci(n, sinembargo, no est% en su entera satisfacci(n, pues en este caso se debi( cumplir con toda la

prestaci(n.

Obser&amos pues que rige el principio de equidad donde el magistrado tendr% la

responsabilidad de atenuar la responsabilidad del sol&ens


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7urídicas y teniendo en cuenta los principios tutelares que rigen las obligaciones+ La equidad y

lo m%s fa&orable para el deudor.

2.;. @ormas )ue asume la cl4usula penal

2on tres las formas que la ley establece, las que puede asumir la clausula penal+ di&isible,

indi&isible y solitaria.

Artículo 1FI+ #Cada uno de los deudores o de los *erederos del deudor est% obligado a

satisfacer la pena en proporci(n en su parte, siempre que la cl%usula penal sea di&isible,

aunque la obligaci(n sea indi&isible).

Artículo 10I+ #2i la cl%usula penal es indi&isible, cada uno de los deudores y sus *eredero

queda obligado a satisfacer la pena).

Artículo 1/I+ #2i la cl%usula penal fuere solidaria, pero di&isible, cada uno de los deudores

queda obligado a satisfacerla íntegramente.

En caso de muerte de un codeudor, la penalidad se di&ide entre sus *erederos en proporci(na las particiones que les corresponde en la *erencia).

Estas formas o me7or dic*o modalidades de la cl%usula penal se pueden graficar de la

siguiente manera+

Cuando la cl%usula penal, sea moratoria o compensatoria, puede asumir por

con&encionalismo, cualquiera de las modalidades antes descritas- en todas ellas la obligaci(n

es asumida por el deudor y, a su fallecimiento, por sus *erederos en funci(n en este ltimo

caso de la masa *ereditaria. Así, si la cl%usula penal es di&isible, la pena a satisfacer se aplica

en raz(n a cada parte que *an asumido pre&iamente los deudores


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$ara ello la presente norma nos introduce al estudio de la cl%usula penal pactada respecto de

obligaciones con su7eto plural, regulada en los artículos 1F a ;6 del C(digo Ci&il. Estas

normas abordan el problema interpretati&o que se presenta en la cl%usula penal cuando e'iste

diferencia de naturaleza entre la obligaci(n principal y la pena, esto es, cuando las

condiciones de mancomunidad, solidaridad, di&isibilidad o indi&isibilidad de la obligaci(n

principal no necesariamente coinciden con las de la pena obligacional.

a7o este criterio, el artículo analizado regula el supuesto en que la obligaci(n principal sea

indi&isible, pero la cl%usula penal di&isible- en este escenario, se establece que la penalidad

no se &er% influenciada por la indi&isibilidad de la obligaci(n principal, debiendo regirse por las

normas propias de su naturaleza di&isible.

2in embargo, el legislador nacional *a optado por mantener la posibilidad que otorgaba el

C(digo Ci&il de /5 de que la cl%usula penal pueda ser considerada independientemente de

la naturaleza de la obligaci(n principal. Es por ello que para nuestro C(digo Ci&il la naturaleza

di&isible o indi&isible de la pena en las obligaciones con su7eto plural resulta preponderante al

momento de determinar qui@n debe y cu%nto debe.LE ARA!:AR en sus comentarios al C(digo de /5 al se3alar que por la naturaleza

misma de la obligaci(n con cl%usula penal, cabe descomponer la misma en sus dos

elementos integrantes, el ob7eto principal de la obligaci(n y el ob7eto de la pena. o parece

que se pueda dudar acerca de que debe *aber alguna diferencia entre uno y otro ob7eto, pues

ello est% dentro de la naturaleza misma de la figura.

H2BAMABE AL2:A afirma que en esta materia no rigen los efectos de la accesoriedad en

cuanto a que la naturaleza de lo accesorio se determina por la naturaleza de lo principal. !e

allí que, en principio, la obligaci(n de la cl%usula penal se considera con independencia de la

obligaci(n principal en relaci(n al cumplimiento por cada uno de los deudores.

2.;.2. -l4usula penal indi%isible

2i la cl%usula penal es indi&isible cada uno de los deudores y de sus *erederos queda

obligado a satisfacer íntegramente la penal articulo.10.CC.

La presente norma regula el supuesto en que la pena obligacional es indi&isible,

estableci@ndose que los obligados son todos los codeudores y, en caso de fallecimiento de

alguno de ellos, sus *erederos. En estos supuestos, la norma establece que cualquiera de los

codeudores estar% obligado al pago del íntegro de la pena.

O2BERLlT y CA2B:LLO. os dice que tanto la obligaci(n principal como la penalidad sean

indi&isibles. En tal supuesto, rige la indi&isibilidad para ambas.

!e otro lado, en caso que la obligaci(n principal sea di&isible, mientras que la penalidadindi&isible- esta ltima se cumplir% segn los criterios de la indi&isibilidad.

La obligaci(n principal, por su parte, deber% seguir las normas de di&isibilidad, puesto que no

resultaría &%lido sostener que la naturaleza de la pena


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$or ltimo, la referencia a la obligaci(n del deudor de satisfacer el íntegro de la pena debe ser

entendida como propia de la naturaleza de la penalidad que, por no ser susceptible de

cumplimiento parcial, faculta al acreedor a e'igir el íntegro a cualquiera de los codeudores.

Esta disposici(n no implica en ningn caso la e'clusi(n a la posibilidad de solicitar la

reducci(n de la pena establecida por el artículo 15 del C(digo.

2.;.!. -l4usula penal solidaria di%isible

Artículo.1/ si la cl%usula penal fuese solidaria pero di&isible cada uno de los deudores

queda obligado a satisfacer íntegramente, En caso de muerte de un codeudor, la penalidad se

di&ide entre sus *erederos en proporci(n a las participaciones que les corresponda en la

*erencia.

El artículo 1/ del C(digo Ci&il aborda el tema de la cl%usula penal solidaria y di&isible,

estableciendo que los deudores deben pagarla en su integridad. o obstante, en caso se

produ7era la muerte de uno de los codeudores, la norma establece que la pena deber% ser

pagada por sus *erederos de manera mancomunada. !e este modo, se respeta el principiode no transmisi(n de las obligaciones solidarias.

Esta norma tiene su antecedente en el segundo p%rrafo del artículo KK/ del C(digo Ci&il de

/5 el cual establecía que 9si la obligaci(n de la cl%usula penal fuese indi&isible, cada uno de

los codeudores o de sus *erederos queda obligado a satisfacer la pena entera.

2i fuera solidaria pero di&isible, cada uno de los *erederos del deudor queda obligado en

proporci(n a su cuota en la *erencia- pero todos los *erederos reunidos ser%n considerados

como un solo deudor solidario en relaci(n con los otros codeudores9

LE ARA!:AR establece que 9la solidaridad del &ínculo comprende el pago total de la

pena, por cada una de las partes deudoras, pues como lo *emos ad&ertido antes, esto ltimo

desciende del car%cter mismo del título, ya que lo accesorio debe seguir la suerte de loprincipal. $ero en lo que se refiere a los *erederos de un deudor solidario, la pena se di&idir%

entre ellos, por aplicaci(n de la regla propia de las obligaciones solidarias, que la solidaridad

no trasciende a los *erederos.

2.1


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2egn *emos indicado, es posible ad&ertir que la norma se refiere al supuesto en que la pena

obligacional *aya sido reclamada tanto a los codeudores culpables como a los no culpables.

En tal supuesto, nuestro ordenamiento *a pre&isto la posibilidad de repetir lo pagado contra el

deudor cuya conducta *aya precipitado la aplicaci(n de la pena, en &irtud de las relaciones

internas de los codeudores.

la mora y la cláusula penal

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