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5/26/2018 La mediacin en el derecho penal de menores Carlos Eloy Ferreirs Marcos 11.pdf

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I.A. DERECHO PENAL DE MENORES:

PANORAMA INTERNACIONAL

1. INTRODUCCIN

El artculo 25 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos de 20

de diciembre de 1948 expresa que la infancia tiene derecho a cuidados y asis-tencia especiales. Este marco de proteccin internacional no era nuevo sinoque tena precedentes histricos que arrancan fundamentalmente de la nueva

visin que, de los nios, comenz a desarrollarse en el plano legislativo funda-mentalmente a partir del siglo XIX.

Previamente a la aprobacin de la Convencin de 20 de noviembre de1989 sobre los Derechos del Nio1, adoptada por la Asamblea General de lasNaciones Unidas, ya exista un marco de declaraciones precedentes entre lasque destacan laDeclaracin de Ginebra de 1924 sobre los Derechos del Nio ylaDecla-racin de los Derechos del Nio adoptada por la Asamblea General el 20 de noviembre de1959, y tambin importantes menciones en importantes Tratados como el PactoInternacional de Derechos Civiles y Polticos(PIDCP) o el Pacto Internacional de Dere-chos Econmicos, Sociales y Culturales (PIDESC).2

Tambin son de resaltar las declaraciones, anteriores y posteriores a la con-vencin, que, sin valor vinculante, figuran en las recomendaciones internacio-nales entre las que cabe citar, en lo que concierne al marco penal y dentro del mar-co de Naciones Unidas, las Reglas Mnimas para la Administracin de la Justicia deMenores(Reglas de Beijing)3, las Reglas para la proteccin de los menores privados de liber-tad4, lasDirectrices para la prevencin de la delincuencia juvenil(Directrices de Riad)5.

1 B.O.E. n 313, de 31 diciembre 1990.2 Sobre la emergencia y evolucin de los derechos del nio en el marco ms amplio de los

derechos humanos, en los marcos mundial y regional LIEFAARD, Ton.Deprivation of Liberty of Chil-dren in Light of International Human Rights Law and Standards. Interesentia. Amberes, 2008, pginas21 a 39.

3 Reglas mnimas de las Naciones Unidas para la administracin de la justicia de menores(Reglas de Beijing). Adoptadas por la Asamblea General en su resolucin 40/33, de 28 de no-

viembre de 1985.4 Reglas de las Naciones Unidas para la proteccin de los menores privados de libertad.

Adoptadas por la Asamblea General en su resolucin 45/113, de 14 de diciembre de 1990.5 Directrices de las Naciones Unidas para la prevencin de la delincuencia juvenil (Direc-trices de Riad). Adoptadas y proclamadas por la Asamblea General en su resolucin 45/112, de 14de diciembre de 1990.


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22 Carlos-Eloy Ferreirs Ana Sirvent Rafael Simons Cristina Amante

Tambin es necesario resear, entre las emitidas por el Comit de Ministros delConsejo de Europa, la Rec(2008)11 sobre las Reglas Europeas para los delincuentes

juveniles sometidos a sanciones o medidas6, Rec(2003)20 sobre los nuevos modos de

afrontar la delincuencia juvenil y el rol de la justicia de menores

7

, la Rec(2000)20 sobre elrol de la intervencin psicosocial temprana en la prevencin de la criminalidad8y laR(87)20 sobre las reacciones sociales a la delincuencia juvenil9.

En el presente epgrafe intentaremos dar una visin de los principios de Dere-cho penal que surgen de la convencin, contenidos fundamentalmente en sus art-culos 37 y 40, que constituyen el marco de consenso internacional sobre el modelode Derecho Penal de Menores. Los aspectos que van a centrar nuestro trabajo van aser dos: las consecuencias jurdicas de la infraccin penal y el proceso. En estos dosextremos podemos situar las diferencias fundamentales con el derecho penal delos adultos y nos van a servir de gua para el anlisis de la convencin y algunas de

sus peculiaridades en lo que concierne al derecho nacional.La Convencin entr en vigor de forma general el 2 de septiembre de 1990

y, para Espaa, el 5 de enero de 1991. De los pases miembros de Naciones Uni-das slo dos Estados no han ratificado la convencin que son Somalia y los Esta-dos Unidos. Treinta y tres pases presentan reservas a su ratificacin.

2. LAS CONSECUENCIAS JURDICAS DE LA INFRACCIN PENAL

El marco de las consecuencias jurdico-penales se recoge principalmente

en el artculo 37 y en el nmero 4 del artculo 40. El primero hace referencia aaquellas consecuencias penales que no pueden imponerse en ningn caso auna persona menor de edad (pena capital, cadena perpetua y aquellas que im-pliquen trato inhumano o degradante) y el marco mnimo de las que implicanprivacin de libertad. El segundo hace referencia directa a aquellas consecuen-cias que son alternativas a las de privacin de libertad.

2.1. Consecuencias jurdicas no asumibles

El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos establece en su art-culo 6, apartado 5, que no se impondr la pena de muerte por delitos cometi-

6 Recommendation CM/Rec(2008)11 of the Committee of Ministers to member states onthe European Rules for juvenile offenders subject to sanctions or measures (Adopted by the Commit-tee of Ministers on 5 November 2008 at the 1040th meeting of the Ministers Deputies).

7 Recommendation Rec(2003)20 of the Committee of Ministers to member states concer-ning new ways of dealing with juvenile delinquency and the role of juvenile justice (Adopted by theCommittee of Ministers on 24 September 2003 at the 853rd meeting of the Ministers Deputies).

8 Recommendation Rec(2000)20 of the Committee of Ministers to member states on therole of early psychosocial intervention in the prevention of criminality (Adopted by the Committee ofMinisters on 6 October 2000 at the 724thmeeting of the Ministers Deputies).

9 Recommendation N R (87) 20 of the Committee of Ministers to member states on socialreactions to juvenile delinquency (Adopted by the Committee of Ministers on 17 September 1987 at the410thmeeting of the Ministers Deputies).


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23La mediacin en el Derecho penal de menores

dos por personas de menos de dieciocho aos de edad, en su artculo 7 quenadie ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degra-dantes, no hace referencia, sin embargo, a la reclusin perpetua. En lo que

concierne a las penas que implican tratos humanos o degradantes, es de citarexpresamente la Convencin contra la tortura y otros tratos o penas crueles, in-humanos o degradantes de 10 de diciembre de 198310, el artculo 3 del Conve-nio Europeo de Derechos Humanos de 4 de noviembre de 195011y el ConvenioEuropeo para la prevencin de la tortura y de las penas o tratos inhumanos odegradantes de 26 de noviembre de 198712.

Prcticamente todos los Estados del mundo (194 en total) son actualmenteparte en la Convencin sobre los derechos del nio o en el PIDCP. Slo uno, Es-tados Unidos, ha formulado una reserva especfica a las disposiciones de estostratados en relacin con la exclusin de los menores de la pena de muerte, y

otros 11 Estados Parte han presentado objeciones a la reserva estadounidense.En particular, de los 117 Estados que mantienen la pena de muerte en su legis-lacin al menos para algunos delitos, todos menos Estados Unidos se han con-

vertido en Estados Parte de uno u otro de estos tratados sin formular ningunareserva a las disposiciones pertinentes13.

Sin embargo, a pesar de los tratados, desde 1990, Amnista Internacionalha tenido constancia de 77 ejecuciones de personas condenadas por delitos co-metidos cuando eran menores de edad en 9 pases: Arabia Saud, China, Esta-dos Unidos, Irn, Nigeria, Pakistn, Repblica Democrtica del Congo, Sudn

y Yemen. Varios de estos pases han modificado sus leyes para excluir esta prc-tica. La ejecucin de menores representa una nfima parte del total de ejecu-ciones que se llevan a cabo en el mundo y de las que Amnista Internacional tie-ne conocimiento cada ao. Estados Unidos e Irn han ejecutado cada uno a

10 BOE, nmero 268, de 9 de noviembre de 1987.11 BOE, nmero 243, de 10 de octubre de 1979.12 BOE, nmero 159, de 5 de julio de 1989.13 Al ratificar el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (PIDCP) el 8 de junio de

1992, Estados Unidos formul la siguiente reserva: los Estados Unidos se reservan el derecho,con sujecin a sus limitaciones constitucionales, de imponer la pena capital a cualquier persona(excepto las mujeres embarazadas) condenada en buena y debida forma con arreglo a las leyes vi-gentes o futuras que permitan la imposicin de la pena capital, incluido el castigo de delitos come-tidos por personas menores de 18 aos de edad. Otros 11 Estados Parte; Alemania, Blgica, Dina-marca, Espaa, Finlandia, Francia, Italia, Noruega, Pases Bajos, Portugal y Suecia formularonobjeciones a la reserva estadounidense. Alemania afirm que esta disposicin es incompatible conel texto, as como con el objeto y el propsito del artculo 6 [del PIDCP], el cual, como expone cla-ramente el prrafo 2 del artculo 4, fija las normas mnimas para la proteccin del derecho a la vi-da. Blgica, los Pases Bajos y Portugal hicieron declaraciones semejantes. Varios Estados ms afir-maron que el derecho a la vida, protegido por el artculo 6, es uno de los derechos humanos ms

elementales y que, segn el artculo 4.2 del Pacto, no est permitida la derogacin del artculo 6.Sobre esta cuestin Amnista Internacional. La exclusin de los menores de la pena de muerte con arregloal derecho internacional general.Julio de 2003. ndice AI: ACT 50/004/2003/s (disponible en inter-net en la pgina web de la organizacin: http://www.amnesty.org).


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ms menores que los otros ocho pases juntos, e Irn ha superado ya el total es-tadounidense de 19 ejecuciones de menores desde 199014.

En lo que concierne a Estados Unidos, dos decisiones del Tribunal Supre-

mo han venido a modificar este triste panorama: Thompson v. Oklahoma(1988)15

y Roper v. Simmons(2005)16. La primera aboli el uso de la pena capital en me-nores de 16 aos y la segunda para todos los menores de edad.

Aunque la cadena perpetua sin posibilidad de libertad condicional estproscrita por el artculo 37 a) de la Convencin, como ya hemos sealado, locierto es que, al menos 15 pases tienen legislacin que la permite, si bien sloun grupo muy reducido impone este tipo de sentencias en la prctica. De he-cho, fuera de los Estados Unidos, slo existen alrededor de una docena de me-nores que se conoce que estn cumpliendo este tipo de sentencias17. A pesar deque la Octava Enmienda a la Constitucin Norteamericana prohbe el castigo

cruel e inusual, alrededor de 2.225 menores de 18 aos han sido sentenciadosde esta forma en Estados Unidos y un estudio realizado en 2007 confirm laexistencia, entre ellos, de 73 casos de menores de edad comprendida entre los13 y 14 aos. Algunos fueron condenados por infracciones no constitutivas dehomicidio y existe una exagerada desproporcin de los menores de raza negra,siendo predominantes los factores de vulnerabilidad, desarraigo y problemti-ca familiar. El ratio de este tipo de resoluciones judiciales ha aumentado consi-derablemente desde los ltimos 15 aos18.

Actualmente, al menos en 31 pases, el castigo corporal est permitidocomo condena por delitos cometidos por nios lo que en algunos pases puedeincluir palizas con vara, flagelacin, lapidacin o amputacin19. El Comit deNaciones Unidas de los Derechos del Nio ha expresado su preocupacin enparticular sobre los Estados de Brunei, la Repblica Islmica de Irn, Nigeria,Pakistn, Arabia Saud y Yemen y ha recomendado a estos pases que deroguenlas normas que permiten estas prcticas contrarias al Derecho Internacional.

14 Amnista Internacional. Ejecucin de menores desde 1990(disponible en internet en la pgi-na web de la organizacin: http://www.amnesty.org)

15 487 U.S. 815 (1988).16

543 U.S. 551 (2005). Se consider contraria a la 8 y a la 14 enmiendas.17 PINHEIRO, Paulo Srgio (Independent Expert for the United Nations Secretary-GeneralsStudy on Violence against Children). World Report On Violence Against Children. Ginebra, 2006, pgi-na 198 (disponible en internet: http://www.violencestudy.org).

18 EQUALJUSTICEINITIATIVE.Cruel and Unusual: Sentencing 13- and 14-Year-Old Children to Diein Prison. Montgomery (Alabama), noviembre de 2007 (disponible en internet:www.eji.org). Eltotal de Estados en que se encuentran estos 73 menores asciende a 19 (Alabama, Arizona, Arkan-sas, California, Colorado, Delaware, Florida, Illinois, Iowa, Michigan, Mississippi, Missouri, Ne-braska, North Carolina, Pennsylvania, South Dakota, Tennessee, Washington, and Wiscon-sin).Pennsylvania es el peor Estado del pas en este sentido. De los 73 menores referidos, 18 hansido sentenciados all. Florida es el segundo con 15.

19 Informe del experto independiente para el estudio de la violencia contra los nios, de lasNaciones Unidas de 29 de agosto de 2006 (A/61/299, prrafo 60). Informacin sobre tales pasespuede encontrarse en la pgina web de la Iniciativa Global para Acabar con el Castigo Corporal(http://iniciativaglobal.acabarcastigo.org).


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Especialmente ha sealado que respecto a quienes aducen justificaciones deinspiracin religiosa para el castigo corporal, sugiriendo que determinadas in-terpretaciones de los textos religiosos no slo justifican su uso sino que lo consi-

deran un deber, como ha destacado tambin el Comit de Derechos Humanosy el Comit contra la Tortura, constituyen una violacin flagrante de la Conven-cin y de otras normas internacionales de derechos humanos y deben prohibir-se20.

En lo que concierne a nuestro pas, el artculo 15 de la Constitucin de1978 aboli la pena de muerte. Nuestro Derecho tampoco conoce, ni en el m-bito de los menores ni en el de los adultos, la cadena perpetua cuya imposicinsera contraria a los principios (reeducacin y reinsercin social) que se reco-gen en el artculo 25.2 de nuestra Constitucin. Por ltimo sealar que, en loque concierne al castigo corporal institucional y, en general, a las formas de

maltrato, han sido abolidas en los diferentes entornos en que suelen producir-se21. No puede imponerse como sancin en el marco de un centro de reforma(artculo 60 LO 5/00 y 60.3 de su Reglamento), ni de forma directa ni indirec-ta. Tambin se recogen tipos penales especficos que castigan la imposicin desanciones, privaciones indebidas o rigor innecesario por los funcionarios de es-tos centros (artculo 533 del Cdigo Penal) y, de conformidad con las observa-ciones del Comit de Derechos del Nio22, estas cuestiones forman parte delsistema de vigilancia y supervisin continua de las instituciones de menores loque es comn en el marco europeo. As, la Recomendacin CM/Rec(2008)11del Comit de Ministros del Consejo de Europa a los Estados Miembros sobrelas reglas europeas para los menores infractores sometidos a sanciones o medi-das de 5 de noviembre de 2008 contiene unas reglas bsicas sobre inspeccin(125 a 126). En tal control independiente, debe prestarse atencin particularal uso de la fuerza, restricciones, castigos disciplinarios y otras formas restricti-

vas de tratamiento (126.2) y que todos los casos de muerte o lesin grave de me-nores deben ser investigados de forma rpida, vigorosa e independiente(126.3).

2.2. Marco mnimo de las medidas privativas de libertadEl marco bsico de las medidas privativas de libertad se recoge en el artcu-

lo 37, apartados b y c, de la Convencin.

20 NACIONESUNIDAS. COMITDELOSDERECHOSDELNIO. Observacin General n 8 (2006).El derecho del nio a la proteccin contra los castigos corporales y otras formas de castigo crueles o degradantes

(CRC/C/GC/8, 21 de agosto de 2006, prrafo 29).21 La ltima modificacin de relevancia ha sido la del artculo 154 del Cdigo Civil por la

Disposicin Final Primera de la Ley 54/2007, de 28 de diciembre, de Adopcin internacional, su-primiendo el derecho de correccin de los progenitores.22 NACIONESUNIDAS. COMITDELOSDERECHOSDELNIO. Observacin General n 8 (2006)

prrafo 43.


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2.2.1. El principio de separacin de los adultos

La Convencin expresa que todo nio privado de libertad estar separa-do de los adultos, a menos que ello se considere contrario al inters superiordel nio. La presencia de menores en las crceles no fue un hecho inusual des-de el nacimiento de la prisin. El siglo XIX reorientar las polticas sobre la in-fancia, siendo en el perodo de 1830 a 1850 cuando el acento se ubica en la se-paracin de los menores de los adultos en el mbito penitenciario, crendoselos primeros establecimientos especficos para la denominada infancia delin-cuente con notoria diversidad institucional que abarcaba desde las prisionespara jvenes a las colonias agrcolas23.

Evidentemente, cada pas (y particularmente el nuestro) sufri sus propias cir-cunstancias socioeconmicas y el desarrollo no fue homogneo. Sin embargo, el

proceso de separacin de los menores de los adultos (inicialmente en el seno de lasprisiones, luego con establecimientos especializados independientes), una mejorconsideracin respecto a las alternativas a la prisin y, finalmente, la creacin de lostribunales especializados de menores siguiendo el modelo americano fueron la t-nica general. A esta globalizacin contribuyeron notoriamente los congresos pe-nitenciarios internacionales que se celebraron en esta poca.

Ejemplo de prisiones especficas para menores fueron The New YorkHouse of Refuge (1824), en Estados Unidos, o la de Rotterdam (1833), en losPases Bajos, que constituy el primer modelo de institucin penitenciaria paramenores de Europa. En el mismo perodo se abrieron, en Francia (Pars), las

prisiones de Madelonnettes (1833) y de la Petite-Roquette (1836) o, en Blgica,la prisin de Saint-Hubert en 1840. De las colonias agrcolas, las que sirvieronde modelo fueron la de Mettray (1839) en Francia y la Rauhe Haus (1833) deHamburgo, en Alemania24.

Del mismo modo que existieron en el contexto internacional reformadorescomo Charles Lucas o Frdric Auguste Demetz (Francia), douard Ducptiaux(Blgica), Willem Suringar (Holanda), Johann Wichern (Alemania), Matthew Da-

venport Hill y Mary Carpenter (Reino Unido), Walter Crofton (Irlanda), JohnGriscom (USA) o Wolfred Nelson y Andrew Dickson (Canad), en Espaa tambin

se conocieron reformadores que, dentro del seno de las prisiones, crearon seccio-nes para menores, horrorizados por su estancia en las prisiones de entonces, es elcaso de Manuel Montesinos que cre una seccin en el presidio correccional de

Valencia a la par que dulcific la situacin general de los presos25.

23 DUPONT-BOUCHAT, Marie-Sylvie/PIERRE, ric et al.Enfance et justice au XIXe sicle. Essaisdhistoire compare de la protection de lenfance 1820-1914.Presses Universitaires de France, Paris,2001. Pginas 427 y 428.

24 Op. Cit., pginas 138 y ss., 143 y ss. y 157 y ss. Respecto a las colonias agrcolas, vaseHAWES, Joseph M. Children in Urban Society. Oxford University Press, New York, 1971, pginas 27 yss y 78 y ss.

25 Sobre la figura de Manuel Montesinos y la seccin de jvenes: BOIX, Vicente. Sistema Peni-tenciario del Presidio Correccional de Valencia. Imprenta del Presidio.Valencia, 1850, particularmentepginas 197 a 203.


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Pronto aparecieron disposiciones legislativas que procuraron la separa-cin de los menores y los adultos en el seno de las prisiones. Es el caso de la Sec-cin Segunda del Ttulo III (artculos 123 a 128) de la Ordenanza General de

los Presidios del Reino de 1834 que estableca: para la correccin de los des-graciados jvenes a quienes la orfandad, el abandono de los padres o la influen-cia de malas compaas lanz en la carrera de los crmenes antes de que la ex-periencia les haya revelado los males que causan a la sociedad y a s mismos,mando que todos los presidiarios menores de dieciocho aos que haya en cadapresidio vivan reunidos en una cuadra o departamento con total separacin delos de mayor edad (artculo 123)26estableciendo que se redactara una ins-truccin particular para dicho departamento y los medios de establecer escue-las de primeras letras, la enseanza de oficios y de doctrina religiosa. El Regla-mento de 5 de septiembre de 1844 para el orden y rgimen interior de los

presidios del Reino tambin contena algunas disposiciones sobre la seccin dejvenes27.

Singular fue la Real Orden de 30 de septiembre de 1836 que prohiba en-cerrar en los presidios a los menores por castigo de sus progenitores denun-ciando una corruptela que tena lugar entre los padres de la zona de las salinasde la Mata y Torrevieja y los carabineros de la zona y ordenando que no se admi-tiera en el presidio de Alicante ni en ningn otro sino a los reos sentenciadoscon arreglo a las leyes y rdenes vigente, mandando que estos fueran encerra-dos en los hospicios cuando tuviera lugar este encierro por ejercicio del dere-cho de correccin paternal. Sobre este problema, la Ley de Beneficencia de184928recoga la existencia de establecimientos destinados a menores (comolas casas de hurfanos y desamparados) pero su artculo 20 exclua de su textolos establecimientos de beneficencia no voluntarios, ya sean disciplinarios, yacorreccionales. Exista una pretensin de crear establecimientos para el dere-cho de correccin paternal y, dadas las carencias del erario pblico, por Ley de4 de enero de 188329se autoriz la creacin por una institucin privada de unasilo de correccin paternal y escuela de reforma en donde recibieran educa-cin correccional los jvenes menores de 18 aos.

La citada ley consista en una autorizacin a la Junta de Patronos encarga-

da del proyecto de establecer una penitenciara de jvenes para construir unasilo de correccin paternal y escuela de reforma de jvenes menores de 18aos. En este sentido, el Real Decreto de 11 de agosto de 188830establece en suartculo 4 que las penas impuestas a varones que no hayan cumplido veinteaos de edad se cumpliran en el establecimiento de Alcal de Henares. Poste-

26 Se ha adaptado la redaccin original (castellano antiguo) al lenguaje actual.27 Disposiciones consultadas en DIRECCINGENERALDEESTABLECIMIENTOSPENALES. Colec-

cin legislativa de Presidios y casas de correccin de mujeres. Tomo I. Madrid, Imprenta Nacional, 1861.28

Gaceta de Madrid de 24 de junio de 1849.29 Gaceta de Madrid de 6 de enero de 1883 (Ao CCXXII.- Nm. 6, Tomo I, pgina 39.30 Gaceta de Madrid de 19 de agosto de 1888, ao CCXXVII, Nm. 232, Tomo III, pginas

525 y 526.


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riormente, por Real Decreto de 17 de junio de 190131el establecimiento setransform en la Escuela central de reforma y correccin penitenciarias. ElReal Decreto de 7 de agosto de 190332reconoce las dificultades de llevar a cabo

la reforma consistente en procurar que los jvenes recluidos en las crceles,no estn, como suele ocurrir, en situacin de abandono, contaminados en susrelaciones con los dems presos, desvalidos de asistencia religiosa, de ensean-za, de educacin, de trabajo saludable y abandonados a su propia infelicidaddebido a la falta de locales lo suficientemente amplios para albergar a la enor-me poblacin que se centralizara que cifraba, en el quinquenio de 1883 a 1887en un total de 3.358 (mayores de 9 y menores de 15) y de 9.932 (mayores de 15

y menores de 18).Otro tanto sucedi con la ley de condena condicional de 17 de marzo de

190833cuyo artculo 5, regla 2 estableca la aplicacin del beneficio por minis-

terio de la Ley a los menores mayores de 9 aos y menores de 15 que hubieranobrado con discernimiento o la Ley de 31 de diciembre de 190834que estable-ca un sistema general de exclusin de la prisin preventiva a los menores de 15aos, dejndolos bajo la garanta de sus padres, tutores o guardadores o del es-tablecimiento benfico correspondiente, salvo que las circunstancias revelasenespecial perversidad o manifiesta predisposicin a la delincuencia y tambinen los casos de comisin de nuevos delitos durante la sustanciacin del proce-so. En el caso de inexistencia de establecimientos benficos en la localidad y nohubiera persona que se haga cargo de la guarda del menor, podan ser reclui-dos en la crcel, pero el Juez deba adoptar las medidas necesarias para que nose halle en contacto con los dems reclusos y reciba el trato y educacin quesean ms apropiados a su edad y circunstancias.

En la actualidad es un principio generalmente aceptado que ya se recogaen el derecho internacional en el marco del artculo 10 del Pacto Internacionalde Derechos Civiles y Polticos de 1966 que lo expresaba tanto para los procesa-dos (los menores procesados estarn separados de los adultos), como para lossentenciados (los menores delincuentes estarn separados de los adultos) y,con anterioridad, como recomendacin internacional no vinculante en el art-culo 8, apartado de las Reglas Mnimas para el tratamiento de los reclusos de

1955 (los detenidos jvenes debern ser separados de los adultos)35

.

31 Gaceta de Madrid de 22 de junio de 1901, ao CCXL, Nm. 173, Tomo II, pginas 1163 a1165.

32 Gaceta de Madrid de 11 de agosto de 1903, ao CCXLII, Nm. 223, Tomo III, pginas1865 y 1866.

33 Gaceta de Madrid de 19 de marzo de 1908, ao CCXLVII, Nm. 79, Tomo I, pginas 1157y 1158.

34 Gaceta de Madrid de 1 de enero de 1909, ao CCXLVIII, Nm. 1, pginas 1 y 2.35 Adoptadas por el Primer Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevencin del Delito y

Tratamiento del Delincuente, celebrado en Ginebra en 1955, y aprobadas por el Consejo Econ-mico y Social en sus resoluciones 663C (XXIV) de 31 de julio de 1957 y 2076 (LXII) de 13 de mayode 1977.


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No obstante lo anterior, dentro del marco de la Convencin de los Dere-chos del Nio, este apartado tiene numerosas reservas, muchos de ellos de de-mocracias occidentales36. El Comit de Naciones Unidas de los Derechos del

Nio ha expresado que la excepcin contemplada en el prrafo c del artculo37 de la Convencin en el sentido de que la separacin deber efectuarse amenos que ello se considere contrario al inters superior del nio debe inter-pretarse de forma restrictiva y que tal alusin no se refiere a lo que sea conve-niente para los Estados Parte que tienen la obligacin de crear centros separa-dos para los menores privados de libertad, dotados de personal especializado yen los que se apliquen polticas y prcticas especiales a favor de los menores. Lanorma, como expresa tambin el citado Comit no significa que un nio inter-nado en un centro para menores deba ser trasladado a una institucin paraadultos inmediatamente despus de cumplir los 18 aos. Se estima que debe-

ra poder permanecer en el centro de menores si ello coincide con el inters su-perior del nio y no atenta contra el inters superior de los nios de menoredad internados en el centro37.

2.2.2. Los principios de legalidad y de prohibicin del exceso

Se trata de principios bsicos. Una injerencia semejante en derechos ylibertades fundamentales debe respetar el principio de legalidad, es decir,en una sociedad democrtica slo puede ser autorizada por una normaemanada de las Cmaras de representantes. Como seala el artculo 9.1 delPacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, nadie podr ser priva-do de su libertad, salvo por las causas fijadas por la ley y con arreglo al proce-dimiento establecido en sta. La Convencin recoge esta previsin para losmenores al sealar que ningn nio ser privado de su libertad ilegal o ar-bitrariamente.

Junto al anterior, es de destacar el principio de prohibicin del exceso oproporcionalidad en sentido amplio, que recoge la necesidad de la idoneidad yrespeto de los derechos fundamentales en la aplicacin de la medida (todonio privado de libertad ser tratado con la humanidad y el respeto que mere-

ce la dignidad inherente a la persona humana y de manera que se tengan encuenta las necesidades de las personas de su edad) y de criterios de ultima ra-tio (la detencin, el encarcelamiento o la prisin de un nio... se utilizar tanslo como medida de ltimo recurso y durante el perodo ms breve que proce-da).

En este mbito se producen importantes diferencias en las legislaciones delos Estados. El Comit de Derechos del Nio ha expresado particular preocu-pacin tanto por la duracin de algunas sanciones como por su carcter inde-

36

Australia, Canada, Islas Cook, Islandia, Japn, Malasia, Pases Bajos, Nueva Zelanda, Sin-gapur, Suiza, Reino Unido e Irlanda del Norte.37 NACIONESUNIDAS. COMITDELOSDERECHOSDELNIO. Observacin General n 10 (2007).

Los derechos del nio en la Justicia de Menores(CRC/C/GC/10, 25 de abril de 2007, prrafos 85 y 86).


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terminado y tambin por la excesiva aplicacin de medidas cautelares privati-vas de libertad (tanto por su duracin como por la falta de utilizacin dealternativas en un recurso que se prev excepcional)38.

En Espaa, la Ley Orgnica 5/2000 respeta los criterios bsicos de la Con-vencin de los Derechos del Nio. La norma establece una clara distincin enla aplicacin de las medidas entre los grupos de 14-15 y 16-17 aos. La reformallevada a cabo por la L.O. 8/2006 ha supuesto una agravacin importante delcontenido de las medidas cuyos objetivos se reflejan en la Exposicin de Moti-

vos39. Este cambio de perspectiva no es exclusivo de nuestra patria sino que obe-dece a una nueva concepcin que ha venido observndose en los ltimos 20aos en las democracias occidentales pese a que las investigaciones internacio-nales han reseado con insistencia que no existe correlacin entre los ndicesde medidas custodiales y los ndices de criminalidad. Lo cierto es que iniciativas

como la tolerancia cero que tienen su origen inicial en Estados Unidos se hanexpandido al resto del mundo de forma global y han ido trasladando el objetivoinicial de las intervenciones hacia intervenciones punitivas de carcter judi-cial40.

En lo que concierne a las medidas cautelares privativas de libertad, el art-culo 28.3 de la Ley establece un mximo de 6 meses, prorrogable por otros trescomo mximo a instancia del Ministerio Fiscal.

Respecto a las establecidas en sentencia, en las faltas slo pueden imponer-se las permanencias de fin de semana hasta un mximo de 4. En lo referente adelitos, la regla general expresa que no podr exceder de dos aos (artculo 9, de 8 fines de semana). La medida de internamiento consta de dos perodos:el primero se llevar a cabo en el centro correspondiente y el segundo se llevar

38 HODGKIN, Rachel/ NEWELL, Peter. Implementation handbook for the Convention on the Rightsof the Child. UNICEF Regional Office for Europe (third edition). Ginebra, septiembre de 2007 (p-ginas 556 a 560).

39 Las estadsticas revelan un aumento considerable de delitos cometidos por menores, loque ha causado gran preocupacin social y ha contribuido a desgastar la credibilidad de la Leypor la sensacin de impunidad de las infracciones ms cotidianas y frecuentemente cometidas por

estos menores, como son los delitos y faltas patrimoniales. Junto a esto, debe reconocerse que,afortunadamente, no han aumentado significativamente los delitos de carcter violento, aunquelos realmente acontecidos han tenido un fuerte impacto social.

Con el objetivo de resolver estos problemas, esta Ley Orgnica plantea la revisin de deter-minados aspectos de la Ley Orgnica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidadpenal de los menores.

El inters superior del menor, que va a seguir primando en la Ley, es perfectamente compa-tible con el objetivo de pretender una mayor proporcionalidad entre la respuesta sancionadora yla gravedad del hecho cometido, pues el sistema sigue dejando en manos del juez, en ltimo caso,la valoracin y ponderacin de ambos principios de modo flexible y en favor de la ptima indivi-dualizacin de la respuesta. De otro modo, nos llevara a entender de un modo trivial que el inte-rs superior del menor es no slo superior, sino nico y excluyente frente a otros bienes constitu-cionales a cuyo aseguramiento obedece toda norma punitiva o correccional.

40 MUNCIE, John/GOLDSONBarry. Comparative Youth Justice. SAGE, 2008 (reimpresin), p-ginas 197 y 204 y ss.


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a cabo en rgimen de libertad vigilada41. La ley recoge un conjunto de excep-ciones.

El primer grupo de reglas especiales obedece al tipo de infraccin (artcu-

lo 10). Se distinguen tres casos. El primero abarca los casos de delitos graves odelitos menos graves en cuya ejecucin se haya empleado violencia o intimida-cin en las personas o se haya generado grave riesgo para la vida o la integridadfsica de las mismas o en los que se cometan en grupo o el menor perteneciereo actuare al servicio de una banda, organizacin o asociacin, incluso de carc-ter transitorio, que se dedicare a la realizacin de tales actividades, supuestoque permite la alternativa de medidas no privativas de libertad y aumenta el l-mite general distinguiendo dos tramos de edad42. El segundo recoge estos mis-mos casos cuando se entienda que el hecho revista extrema gravedad, introdu-ciendo aqu un supuesto excepcional de carcter imperativo43en el que el Juez

debe imponer una medida de internamiento en rgimen cerrado de 1 a 6 aos,complementada sucesivamente con otra medida de libertad vigilada con asis-tencia educativa hasta un mximo de 5 aos. Por ltimo, cuando el hecho seaconstitutivo de alguno de los delitos tipificados en los artculos 138 (homici-dio), 139 (asesinato), 179 (violacin), 180 (agresiones sexuales agravadas rela-tivas al artculo 179) y 571 a 580 del Cdigo Penal (delitos de terrorismo), o decualquier otro delito que tenga sealada en dicho Cdigo o en las leyes penalesespeciales pena de prisin igual o superior a quince aos, el Juez tambin est

41 El internamiento (ordinario o teraputico) puede acordarse en rgimen abierto, semia-bierto o cerrado. La medida de internamiento en rgimen cerrado slo puede aplicarse cuando:a) Los hechos estn tipificados como delito grave por el Cdigo Penal o las leyes penales especia-les. b) Tratndose de hechos tipificados como delito menos grave, en su ejecucin se haya emplea-do violencia o intimidacin en las personas o se haya generado grave riesgo para la vida o la inte-gridad fsica de las mismas. c) Los hechos tipificados como delito se cometan en grupo o el menorperteneciere o actuare al servicio de una banda, organizacin o asociacin, incluso de carctertransitorio, que se dedicare a la realizacin de tales actividades. Las acciones u omisiones impru-dentes no podrn ser sancionadas con medidas de internamiento en rgimen cerrado.

42 Se distinguen dos tramos de edad: 14-15 aos: la medida podr alcanzar 3 aos de dura-cin (o, en su caso, 12 fines de semana). 16-17 aos:la duracin mxima de la medida ser de 6

aos 16 fines de semana.43 La Circular 1/2007, de 23 de noviembre, de la Fiscala General del Estado sobre criteriosinterpretativos tras la reforma de la legislacin penal de menores de 2006 expresa que la locu-cin extrema gravedad, en tanto concepto jurdico indeterminado, introduce amplios mrgenespara decidir o no su apreciacin. La ley incluye expresamente en este supuesto los casos de rein-cidencia, Tngase en cuenta que la interpretacin del concepto de reincidencia es ms restrictivoen el mbito de menores, dado que, conforme a la Circular 1/2000, de 18 de diciembre, relativaa los criterios de aplicacin de la Ley Orgnica 5/2000, de 12 de enero, por la que se regula la res-ponsabilidad penal de los menores, las medidas de la LORP no son penas y el rgimen de cance-lacin ms favorable al reo es el de las medidas de seguridad, lo que conlleva aplicar el artculo137 segn el cual las anotaciones de las medidas de seguridad impuestas sern canceladas una vez

cumplida o prescrita la respectiva medida. Por tanto, no proceder considerar reincidente a unmenor aun cuando hubiera sido condenado con anterioridad por un delito comprendido en elmismo Ttulo y de la misma naturaleza, cuando al tiempo de cometer el nuevo hecho ya hubieracumplido la medida, sin necesidad de tener en cuenta ningn otro plazo adicional.


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vinculado a imponer medida privativa de libertad con carcter imperativo (art-culo 10.2)44.

El segundo grupo de reglas especiales atiende a los casos de concurso de

infracciones o delito continuado (artculo 11). Los lmites mximos son aplica-bles, aunque el menor sea responsable de dos o ms infracciones, en el caso deque stas sean conexas o se trate de una infraccin continuada, as como cuan-do un slo hecho constituya dos o ms infracciones. No obstante, en estos ca-sos, el Juez, para determinar la medida o medidas a imponer, as como su dura-cin, debe tener en cuenta, adems del inters del menor, la naturaleza y elnmero de las infracciones, tomando como referencia la ms grave de todasellas. Cuando alguno o algunos de los hechos sean de los mencionados en el ar-tculo 10.2, la medida de internamiento en rgimen cerrado puede alcanzaruna duracin mxima de diez aos para los mayores de diecisis aos y de seis

aos para los menores de esa edad, sin perjuicio de la medida de libertad vigila-da que, de forma complementaria, corresponda imponer con arreglo a dichoartculo45.

El tercer grupo de reglas especiales obedece a criterios de proporcionali-dad. No pueden exceder (tanto la medida de internamiento en sus distintasmodalidades como la permanencia de fin de semana), en ningn caso, deltiempo que hubiera durado la pena privativa de libertad que se le hubiere im-puesto por el mismo hecho, si el sujeto, de haber sido mayor de edad, hubierasido declarado responsable, de acuerdo con el Cdigo Penal (artculo 8).

Por ltimo, el cuarto grupo de reglas especiales obedece a los casos en quees posible el cumplimiento de sentencias en prisin por hechos cometidos an-tes de cumplir los 18 aos de edad. La medida de internamiento en rgimen ce-rrado es susceptible de cumplimiento en centro penitenciario, conforme al r-gimen general establecido en la Ley General Penitenciaria (artculo 14),

facultativamentecuando el menor alcance los 18 aos sin haber finalizado sucumplimiento y no responda a los objetivos propuestos en la sentencia; como re-gla generalsi ha cumplido los 21 sin haber finalizado su cumplimiento o cuandosean impuestas a quien haya alcanzado esta edad (permite, como excepciones,la modificacin de la medida, archivo o permanencia en el centro si el menor

ha respondido a los objetivos propuestos en la sentencia); imperativamentesi an-tes de la ejecucin de la medida ha cumplido, total o parcialmente, pena de pri-sin o medida de internamiento en centro penitenciario.

44 Se distinguen tambin dos tramos de edad: 14-15 aos:una medida de internamiento enrgimen cerrado de 1 a 5 aos de duracin, complementada en su caso por otra medida de liber-tad vigilada de hasta 3 aos. 16-17 aos:una medida de internamiento en rgimen cerrado de 1 a 8aos de duracin, complementada en su caso por otra de libertad vigilada con asistencia educati-

va de hasta 5 aos.45 Si se hubieran impuesto al menor en diferentes resoluciones judiciales dos o ms medi-

das de la misma naturaleza, el Juez competente de la ejecucin, previa audiencia del menor, re-fundir dichas medidas en una sola, sumando la duracin de las mismas, hasta el lmite del doblede la ms grave de las refundidas (artculo 47.2).


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2.2.3. El tratamiento y condiciones de los menores privados de li-bertad

Como hemos sealado, la Convencin establece unos principios bsicosreferentes al tratamiento y condiciones de los menores privados de libertad.

Aunque las circunstancias varan significativamente de un Estado a otro, puedesealarse que en Europa el clima es generalmente ms tolerante que el que seencuentra en Norteamrica, Rusia o Surfrica46. El Comit de Derechos delNio ha instando a los Estados Parte de la Convencin a la aplicacin de las Re-glas de las Naciones Unidas para la proteccin de los menores privados de li-bertad de 1990, de forma plena, y que las incorporen en sus leyes y reglamentosnacionales47.

Como expresa el artculo 54 n 1 de la LO 5/2000, las medidas privativas de

libertad, la detencin y las medidas cautelares de internamiento se ejecutarnen centros especficos para menores infractores, diferentes de los previstos enla legislacin penitenciaria para la ejecucin de las condenas penales y medidascautelares privativas de libertad impuestas a los mayores de edad penal. El n-mero 2 del artculo excepciona aquellas medidas de internamiento que debanejecutarse en centros socio-sanitarios, previa autorizacin del Juez de Menores.

El nmero 3 del artculo expresa que los centros estarn divididos en m-dulos adecuados a la edad, madurez, necesidades y habilidades sociales de losmenores internados y se regirn por una normativa de funcionamiento internocuyo cumplimiento tendr como finalidad la consecucin de una convivenciaordenada, que permita la ejecucin de los diferentes programas de interven-cin educativa y las funciones de custodia de los menores internados.

Podemos distinguir varios bloques normativos: las circunstancias relativas almedio fsico y alojamiento; proteccin de los derechos fundamentales, particu-larmente de aquellos afectados por la estancia del menor en el centro de refor-ma; derechos derivados de la relacin administrativa (particularmente el mbi-to sancionador) y derechos derivados de la relacin procesal. Su estudio escompletamente imposible en este apartado por razones de extensin y por apar-tarse del propsito de este epgrafe que es dar una simple visin general de los

modelos de Derecho Penal de Menores. Fundamentalmente la normativa se re-coge en la Ley 5/2000 y particularmente en su reglamento que es conforme a lasrecomendaciones internacionales sobre la materia, en particular la Resolucin

AG 45/113 de 14 de diciembre de 1990 (Reglas de las Naciones Unidas para laproteccin de los menores privados de libertad) y la Recomendacin del Comi-t de Ministros del Consejo de Europa CM/Rec(2008)11 sobre las reglas Euro-peas para los delincuentes juveniles sometidos a sanciones o medidas de 5 denoviembre de 2008.

46 MUNCIE, John/GOLDSONBarry. Op. Cit., pgina 202.47 NACIONESUNIDAS. COMITDELOSDERECHOSDELNIO. Observacin General n 10 (2007).

Los derechos del nio en la Justicia de Menores(CRC/C/GC/10, 25 de abril de 2007, prrafo 88).


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Slo hacer mencin a que, conforme al artculo 45 de la Ley, la ejecucinde las medidas es competencia de las Comunidades Autnomas y de las ciuda-des de Ceuta y Melilla. Dichas entidades pblicas llevan a cabo la creacin, direc-

cin, organizacin y gestin de los servicios, instituciones y programas para garan-tizar la correcta ejecucin de las medidas de acuerdo con sus respectivas normas deorganizacin.Un rpido repaso de esta normativa autonmica revela, en primerlugar, que la mayora de las Comunidades Autnomas comenzaron a regularestas cuestiones dentro del mbito de los centros para infancia de los ServiciosSociales que abarcaban reforma y proteccin. Dentro de este marco se desarro-ll una importante labor normativa referente a los sistemas de autorizacin, re-gistro, inspeccin y calidad de centros. Actualmente, se percibe un cambio decompetencia hacia los Departamentos o Consejeras de Justicia.

La claridad de la normativa est muy lejos de ser la deseable. En ocasiones,

slo se encuentra regulacin parcial de determinados mbitos (rganos direc-tivos, personal, organizacin y funcionamiento, medios materiales, etc.), enotros casos se ha desarrollado una normativa general de centros pero no se hapublicado todava disposicin (orden, decreto, etc) que regule concretamenteeste tipo de establecimientos. Por ltimo, debido a que el Reglamento de la LO5/2000 aprobado por Real Decreto 1774/2004, de 30 de julio no entr en vigorhasta el 1 de marzo de 2005, varias Comunidades emitieron normas que luegotuvieron que modificar como consecuencia del mismo.

2.3. Medidas alternativas a las privativas de libertad

El artculo 40, apartado 4 de la Convencin expresa: Se dispondr de di-versas medidas, tales como el cuidado, las rdenes de orientacin y supervisin,el asesoramiento, la libertad vigilada, la colocacin en hogares de guarda, losprogramas de enseanza y formacin profesional, as como otras posibilidadesalternativas a la internacin en instituciones, para asegurar que los nios seantratados de manera apropiada para su bienestar y que guarde proporcin tantocon sus circunstancias como con la infraccin.

El artculo 18.1 de las reglas mnimas de las Naciones Unidas para la admi-nistracin de la justicia de menores (Reglas de Beijing)48seala que, para ma-

yor flexibilidad y para evitar en la medida de lo posible el confinamiento en esta-blecimientos penitenciarios, la autoridad competente puede adoptar una ampliadiversidad de decisiones, enumerando algunas de ellas49. La regla 18.1 constituye

48 Adoptadas por la Asamblea General en su resolucin 40/33, de 28 de noviembre de 1985.49 Entre tales decisiones, algunas de las cuales pueden aplicarse simultneamente, figuran

las siguientes: a) Ordenes en materia de atencin, orientacin y supervisin; b) Libertad vigilada;c) Ordenes de prestacin de servicios a la comunidad; d) Sanciones econmicas, indemnizacio-nes y devoluciones; e) Ordenes de tratamiento intermedio y otras formas de tratamiento; f) Orde-nes de participar en sesiones de asesoramiento colectivo y en actividades anlogas; g) Ordenes re-lativas a hogares de guarda, comunidades de vida u otros establecimientos educativos; h) Otrasrdenes pertinentes.


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un intento de enumerar algunas de las respuestas y sanciones importantes a quese ha recurrido hasta la fecha y cuyos buenos resultados han podido comprobar-se en diferentes sistemas jurdicos. La regla no alude a las necesidades de perso-

nal dado que en algunas regiones es previsible su insuficiencia o falta de idonei-dad, siendo necesario en estos casos experimentar o elaborar medidas cuyaaplicacin exija menos dotacin. Las correcciones aplicadas en la comunidadson una medida tradicional que asume, en la actualidad, mltiples facetas, de-biendo alentarse a las autoridades a que presten servicios de base comunitaria.

Sobre su aplicacin en el contexto internacional son interesantes las Re-glas mnimas de las Naciones Unidas sobre las medidas no privativas de la liber-tad (Reglas de Tokio)50y la Rec(2008)11 del Comit de Ministros del Consejode Europa a los Estados miembros sobre las Reglas Europeas para los delin-cuentes juveniles sometidos a sanciones o medidas (artculos 23 a 48)51. Es im-

portante destacar que los incumplimientos menores no deben conllevar auto-mticamente la privacin de libertad y que las modificaciones pueden hacersea otro tipo de sanciones no privativas de libertad; no deben implicar tampoco laconsideracin automtica de infracciones penales y deben poder ser maneja-dos de forma rpida con medidas discrecionales de tipo administrativo. Las re-comendaciones parten de la idea de que estos comportamientos pueden existir

y no necesariamente deben dar lugar a la modificacin de la medida.En nuestro ordenamiento, el catlogo de medidas se recoge en el artculo 7 de

la LO 5/2000. Al margen de las privativas de libertad, se recogen las siguientes: Tratamiento ambulatorio52.

Asistencia a un centro de da53.

Libertad vigilada54.

50 Adoptadas por la Asamblea General en su resolucin 45/110, de 14 de diciembre de 199051 Recommendation CM/Rec(2008)11 of the Committee of Ministers to member states on

the European Rules for juvenile offenders subject to sanctions or measures (Adopted by the Commit-tee of Ministers on 5 November 2008 at the 1040th meeting of the Ministers Deputies)

52 Las personas sometidas han de asistir al centro designado con la periodicidad requerida

por los facultativos que las atiendan y seguir las pautas fijadas para el adecuado tratamiento de laanomala o alteracin psquica, adiccin al consumo de bebidas alcohlicas, drogas txicas o sus-tancias psicotrpicas, o alteraciones en la percepcin que padezcan. Esta medida puede aplicarsesola o como complemento de otra. Cuando el interesado rechace un tratamiento de deshabitua-cin, el Juez habr de aplicarle otra medida adecuada a sus circunstancias.

53 Las personas sometidas a esta medida residirn en su domicilio habitual y acudirn a uncentro, plenamente integrado en la comunidad, a realizar actividades de apoyo, educativas, for-mativas, laborales o de ocio.

54 En esta medida se ha de hacer un seguimiento de la actividad de la persona sometida a lamisma y de su asistencia a la escuela, al centro de formacin profesional o al lugar de trabajo, se-gn los casos, procurando ayudar a aqulla a superar los factores que determinaron la infraccin

cometida. Asimismo, esta medida obliga, en su caso, a seguir las pautas socio-educativas que sealela entidad pblica o el profesional encargado de su seguimiento, de acuerdo con el programa deintervencin elaborado al efecto y aprobado por el Juez de Menores. La persona sometida a la me-dida tambin queda obligada a mantener con dicho profesional las entrevistas establecidas en el pro-


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La prohibicin de aproximarse o comunicarse con la vctima o conaquellos de sus familiares u otras personas que determine el Juez55.

Convivencia con otra persona, familia o grupo educativo56.

Prestaciones en beneficio de la comunidad.57 Realizacin de tareas socio-educativas58.

Amonestacin59.

Privacin del permiso de conducir ciclomotores y vehculos a motor,o del derecho a obtenerlo, o de las licencias administrativas para cazao para uso de cualquier tipo de armas60.

Inhabilitacin absoluta61.

55

grama y a cumplir, en su caso, las reglas de conducta impuestas por el Juez, que pueden ser algunao algunas de las siguientes: 1 Obligacin de asistir con regularidad al centro docente correspon-diente, si el menor est en edad de escolarizacin obligatoria, y acreditar ante el Juez dicha asis-tencia regular o justificar en su caso las ausencias, cuantas veces fuere requerido para ello. 2 Obli-gacin de someterse a programas de tipo formativo, cultural, educativo, profesional, laboral, deeducacin sexual, de educacin vial u otros similares. 3 Prohibicin de acudir a determinados lu-gares, establecimientos o espectculos. 4 Prohibicin de ausentarse del lugar de residencia sinautorizacin judicial previa. 5 Obligacin de residir en un lugar determinado. 6 Obligacin decomparecer personalmente ante el Juzgado de Menores o profesional que se designe, para infor-mar de las actividades realizadas y justificarlas. 7 Cualesquiera otras obligaciones que el Juez, deoficio o a instancia del Ministerio Fiscal, estime convenientes para la reinsercin social del senten-

ciado, siempre que no atenten contra su dignidad como persona.55 Esta medida impedir al menor acercarse a ellos, en cualquier lugar donde se encuen-

tren, as como a su domicilio, a su centro docente, a sus lugares de trabajo y a cualquier otro quesea frecuentado por ellos. La prohibicin de comunicarse con la vctima, o con aquellos de sus fa-miliares u otras personas que determine el Juez o Tribunal, impedir al menor establecer conellas, por cualquier medio de comunicacin o medio informtico o telemtico, contacto escrito,

verbal o visual.56 La persona sometida a esta medida debe convivir, durante el perodo de tiempo estableci-

do por el Juez, con otra persona, con una familia distinta a la suya o con un grupo educativo, ade-cuadamente seleccionados para orientar a aqulla en su proceso de socializacin.

57 La persona sometida a esta medida, que no podr imponerse sin su consentimiento, ha

de realizar las actividades no retribuidas que se le indiquen, de inters social o en beneficio de per-sonas en situacin de precariedad.58 La persona sometida a esta medida ha de realizar, sin internamiento ni libertad vigilada,

actividades especficas de contenido educativo encaminadas a facilitarle el desarrollo de su com-petencia social.

59 Esta medida consiste en la reprensin de la persona llevada a cabo por el Juez de Menoresy dirigida a hacerle comprender la gravedad de los hechos cometidos y las consecuencias que losmismos han tenido o podran haber tenido, instndole a no volver a cometer tales hechos en el fu-turo.

60 Esta medida podr imponerse como accesoria cuando el delito o falta se hubiere cometi-do utilizando un ciclomotor o un vehculo a motor, o un arma, respectivamente.

61 La medida de inhabilitacin absoluta produce la privacin definitiva de todos los hono-res, empleos y cargos pblicos sobre el que recayere, aunque sean electivos; as como la incapaci-dad para obtener los mismos o cualesquiera otros honores, cargos o empleos pblicos, y la de serelegido para cargo pblico, durante el tiempo de la medida.


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El Juez puede imponer al menor una o varias medidas de las previstas conindependencia de que se trate de uno o ms hechos pero, en ningn caso, enuna misma resolucin, ms de una medida de la misma clase.

Para la eleccin de la medida o medidas adecuadas se debe atender de modoflexible, no slo a la prueba y calificacin jurdica de los hechos, sino especial-mente a la edad, las circunstancias familiares y sociales, la personalidad y el inte-rs del menor. El Juez debe motivar en la sentencia las razones por las que aplicauna determinada medida, as como el plazo de duracin de la misma.

Tambin es importante resear la existencia de la institucin conocidacomo suspensin del fallo (artculo 40). En estos casos, las medidas privativasde libertad impuestas en sentencia no superiores a dos aos de duracin pue-den ser suspendidas, hasta un mximo de dos aos. Son condiciones indispen-sables que el menor no sea condenado en sentencia firme durante el tiempo

que dure la suspensin por la comisin de delito; que asuma el compromiso demostrar una actitud y disposicin de reintegrarse a la sociedad, no incurriendoen nuevas infracciones y que, si se estima por el Juez, se condicione su cumpli-miento a la aplicacin de un rgimen de libertad vigilada durante el plazo desuspensin o a la obligacin de realizacin de una tarea socioeducativa.

3. EL PROCESO

El marco del proceso se encuentra recogido bsicamente en los nmeros 1,

2 y 3 del artculo 40 de la Convencin. El nmero 1 seala una serie de princi-pios generales entre los que destaca la importancia de la atencin a la edad delnio y su reintegracin en la sociedad. El segundo abarca las cuestiones referen-tes al respeto a las reglas del proceso debido (due process). El tercero analiza lascuestiones referentes al marco diferencial de esta materia en los planos legislati-

vo, procesal e institucional y, en particular, a los criterios de establecimiento deedad mnima para considerar a un menor imputable y el marco de las alternati-

vas al propio proceso.Respecto del primer nmero del artculo 40, el Comit de Derechos del

Nio reconoce que la preservacin de la seguridad pblica es un objetivo legti-mo del sistema judicial pero considera que la mejor forma de lograr ese objeti-

vo consiste en respetar plenamente y aplicar los principios bsicos y fundamen-tales de la justicia de menores proclamados en la Convencin62. Es evidenteque para la construccin de una poltica general de justicia de menores tieneque hacerse hincapi en un aspecto bsico que es la prevencin, adoptando elComit las Directrices para la prevencin de la delincuencia juvenil (Directri-ces de Riad)63. En los programas de prevencin debe otorgarse atencin priori-

62 NACIONESUNIDAS. COMITDELOSDERECHOSDELNIO. Observacin General n 10 (2007).

Los derechos del nio en la Justicia de Menores(CRC/C/GC/10, 25 de abril de 2007, prrafo 14).63 Directrices de las Naciones Unidas para la prevencin de la delincuencia juvenil (Direc-trices de Riad). Adoptadas y proclamadas por la Asamblea General en su resolucin 45/112, de 14de diciembre de 1990.


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taria a la prestacin de apoyo a las familias ms vulnerables, a la enseanza delos valores bsicos en las escuelas y a la prestacin de un cuidado y atencin es-peciales a los jvenes que estn en situacin de riesgo.

3.1. Los elementos de proteccin en materia de garantas pro-cesales

El prrafo segundo, letra b, del artculo 40 recoge una importante lista dederechos y garantas que tienen por objeto garantizar el juicio imparcial. Lamayora de estas garantas tambin se reconocen en el artculo 14 del Pacto In-ternacional de Derechos Civiles y Polticos de 1966 que, expresamente, sealaque en el procedimiento aplicable a los menores de edad a efectos penales se

tendr en cuenta esta circunstancia y la importancia de estimular su readapta-cin social.Los menores que se enfrentan al proceso penal tienen iguales derechos

que los adultos de beneficiarse de todas las exigencias que el artculo 6 del Con-venio Europeo de Derechos Humanos exige para un juicio justo. Siempre debeadoptarse especial cuidado para asegurar que las garantas procesales no sondesdibujadas por consideraciones propias de la rehabilitacin o reforma. Elproceso justo y la prueba adecuada de la culpabilidad son condiciones previasabsolutas64.

De los distintos aspectos que recoge el texto legal quisiramos destacar dos

diferencias fundamentales. La primera se centra en la necesidad de que las de-cisiones se adopten sin demora. Como expresa el comentario al apartado 20 delas reglas de Beijing, la rapidez en la tramitacin de los casos de menores es defundamental importancia dado que, en caso contrario, los efectos positivos quela resolucin pueda acarrear peligraran. Con el transcurso del tiempo el me-nor tendr dificultades intelectuales y sicolgicas para establecer la relacin en-tre el procedimiento (y su resolucin) y el delito cometido. El Comit de Dere-chos del Nio recomienda que los Estados Parte fijen y respeten plazos quedeben ser ms cortos que los establecidos para adultos, respetando natural-mente los derechos y las garantas legales65.

Un segundo elemento es la participacin del nio y los padres en el proce-so. El menor tiene el derecho a ser escuchado directamente, derecho que debeser respetado a lo largo de todo el proceso y que encuentra, adems garantaexpresa en el artculo 12 de la Convencin. El Comit de Derechos del Nio ex-presa que se debe dar al nio la oportunidad de expresar su opinin sobre las

64 Voto concurrente del Juez Walsh en la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Hu-manos de 24 de agosto de 1993, caso Nortier contra Holanda (EDJ 1993/14314).

65 NACIONESUNIDAS. COMITDELOSDERECHOSDELNIO. Observacin General n 10 (2007).Los derechos del nio en la Justicia de Menores(CRC/C/GC/10, 25 de abril de 2007, prrafo 52). Va-se, en este sentido, TC Sala 2, S 6-6-2005, n 153/2005, rec. 3802/2004, BOE 162/2005, de 8 ju-lio 2005. Pte: Jimnez Snchez, Guillermo (EDJ 2005/96376, particularmente Fundamento deDerecho tercero).


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medidas (sustitutivas) que puedan imponerse y tenerse debidamente en cuen-ta sus deseos y preferencias66. Las reglas de Beijing (14.2) expresan que el pro-cedimiento se sustanciar en un ambiente de comprensin que permita que el

menor participe en l y se exprese libremente, lo que debe entenderse en elsentido de realizar las modificaciones necesarias en los procedimientos y prc-ticas judiciales, en funcin de la edad y grado de madurez del nio, para fo-mentar su participacin activa.

Todo sistema de Derecho Penal de Menores debe tomar en consideracinlos derechos y responsabilidades de los padres y guardadores legales durante elprocedimiento y en la ejecucin de medidas o sanciones, salvo si ello no es con-forme con el superior inters del menor. Si el menor alcanza la mayora deedad, la participacin de aquellos ya no ser obligatoria. Los miembros de lasfamilias extensas pueden participar en el procedimiento si se estima apropia-

do67. El Juez puede resolver, a peticin del nio o de su representante legal uotra representacin apropiada, o porque no vaya en el inters superior delnio (artculo 3 de la Convencin), limitar, restringir o excluir la presencia delos padres en el procedimiento68.

En este marco, el Comit de Derechos del Nio lamenta la tendencia ob-servada en algunos pases a introducir el castigo de los padres por los delitos co-metidos por sus hijos. Si bien se estima que la responsabilidad civil por los da-os derivados del acto de un menor puede ser apropiada en algunos casoslimitados, en particular cuando se trata de nios de corta edad (menores de16), criminalizar a los padres por los actos de los hijos se estima que muy proba-blemente no contribuir a una participacin activa de los mismos en la reinte-gracin social del menor69.

Si bien en nuestro pas no se dan casos de este tipo, como s existen en otrasdemocracias (Japn, Nueva Zelanda, Canad)70, estamos observando que estaperspectiva se est introduciendo en el mbito del derecho administrativo san-cionador pese a que, como dice el TC, hay que partir del principio de que la re-gulacin de las sanciones administrativas ha de estar inspirada en los principiospropios y caractersticos del Derecho Penal71. Dos ejemplos claros son el artcu-lo 72.1 de la Ley sobre Trfico, Circulacin de vehculos a motor y Seguridad

Vial (texto articulado aprobado por Real Decreto Legislativo 339/1990, de 2 de

66 Cit. (apartados 43 a 45).67 CM/Rec(2008)11 sobre las reglas Europeas para los delincuentes juveniles sometidos a

sanciones o medidas de 5 de noviembre de 2008 (apartado 14).68 NACIONESUNIDAS. COMITDELOSDERECHOSDELNIO. Observacin General n 10 Cit.

(apartado 53).69 Cit (apartado 55).70 MUNCIE, John/GOLDSONBarry. Comparative Youth Justice. SAGE, 2008 (reimpresin), p-

ginas 154, 205.71

TC Sala 1, S 29-3-1990, n 61/1990, rec. 370/1988, BOE 107/1990, de 4 mayo 1990. Pte:Vega Benayas, Carlos de la (EDJ 1990/3537); FJ, sptimo que cita tambin la TC Sala 1, S 8-6-1981, n 18/1981, rec. 101/1980, BOE 143/1981, de 16 junio 1981. Pte: Gmez-Ferrer Morant,Rafael (EDJ 1981/18); FJ segundo.


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marzo) en la redaccin dada por la Ley 17/2005, de 19 de julio, por la que se re-gula el permiso y la licencia de conduccin por puntos y se modifica el texto ar-ticulado de la ley sobre trfico, circulacin de vehculos a motor y seguridad vial

y el artculo 21.8 de la Ley 28/2005, de 26 de diciembre, de medidas sanitariasfrente al tabaquismo y reguladora de la venta, el suministro, el consumo y la pu-blicidad de los productos del tabaco, que recogen la responsabilidad solidariade los padres por las multas impuestas a los hijos menores de 18 aos por la co-misin de infracciones previstas en la norma. Las normas no ocultan el fin quelas gua al establecer expresamente que el incumplimiento de los hijos, para lospadres, conlleva un deber de prevenir la infraccin administrativa que se im-pute a los menores.

En el marco de la responsabilidad civil, es de resear que el artculo 61.3de la LO 5/2000 establece el principio de responsabilidad solidaria de los pa-

dres, tutores, acogedores y guardadores legales o de hecho, por este orden, sibien faculta la moderacin cuando stos no hubieren favorecido la conductadel menor con dolo o negligencia grave. En general se est imponiendo el cri-terio de considerar esta responsabilidad objetiva72

3.2. Prohibicin de las infracciones penales especficas paramenores (status offences)

El artculo 40.2, letra a, establece que los Estados Parte garantizarn que

no se alegue que ningn nio ha infringido las leyes penales, ni se acuse o de-clare culpable a ningn nio de haber infringido esas leyes, por actos u omisio-nes que no estaban prohibidos por las leyes nacionales o internacionales en elmomento en que se cometieron.

En Estados Unidos, verbigracia, junto con los casos de delincuencia juve-nil, es decir, aquellas infracciones penales tipificadas en el cdigo penal con ca-rcter general para los adultos, existen otras conductas que slo pueden ser co-metidas por menores y que, en algunos Estados, son competencia de lostribunales de menores (juvenile courts). Se denominan status offenses y abarcanconductas como, por ejemplo, la fuga del domicilio, menores ingobernables,absentismo escolar y consumo de alcohol por debajo de la edad.

72 As, pueden citarse numerosas sentencias de las Audiencias Provinciales. A ttulo de ejem-plo, Audiencia Provincial de Madrid, sec. 4, S 22-7-2008, n 148/2008, rec. 85/2007. Pte: BenitoLpez, Alejandro Mara (Fundamento de derecho 6, EDJ 2008/176230); Audiencia Provincialde Valencia, sec. 5, S 20-6-2008, n 207/2008, rec. 34/2008. Pte: Bosca Prez, Domingo (Funda-mento de Derecho segundo, EDJ 2008/238885); Audiencia Provincial de Sevilla, sec. 3, S 17-4-2008, n 154/2008, rec. 2080/2008. Pte: Gonzaga de Oro-Pulido Sanz, Luis (Fundamento de dere-cho cuarto, EDJ 2008/250192); Audiencia Provincial de Barcelona, sec. 3, S 23-10-2007, n 774/2007, rec. 120/2007. Pte: Vidal i Marsal, Santiago (Fundamento de Derecho Tercero, EDJ 2007/334014); Audiencia Provincial de Asturias, sec. 2, S 28-6-2007, n 183/2007, rec. 132/2007. Pte:Barrio Bernardo-Rua, M Luisa (Fundamento de Derecho Tercero, EDJ 2007/182236).


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Hasta la dcada de los 60, tanto los comportamientos propios de la delin-cuencia juvenil como las infracciones anteriormente sealadas eran considera-dos formas de delincuencia. En 1974 se adopt la Ley federal de justicia juvenil

y prevencin de la delincuencia (Juvenil Justice and Delinquency Prevention Act)que inici un proceso de desinstitucionalizacin de este tipo de comporta-mientos intentando dirigirlos hacia servicios adecuados73.

En la actualidad, segn el Estado, pueden abordarse estas cuestiones desde elpunto de vista de la delincuencia juvenil propiamente dicha, como especie separa-da o exclusivamente bajo el prisma de la proteccin de menores74. De los casos re-mitidos a los tribunales de menores entre 1985 y 2002, las infracciones de este tipoms frecuentes fueron las de absentismo escolar (34%). En trminos generales, di-fieren sensiblemente de los casos de delincuencia juvenil por el elevado nmerode participacin del gnero femenino (en el caso del absentismo ascenda al 46%).

La mayora de los casos de este tipo de infracciones dan lugar aprobation(78%), enel caso del absentismo escolar)75. Una de las normas ms conocidas sobre este tipode comportamientos es la del Estado de Washington. En 1995, se aprob una leyconocida como Becca Bill que se ocupaba de distintas reas incluyendo a los me-nores en riesgo, fugados del domicilio y absentistas escolares76.

Es evidente que la mayor parte de los casos se derivan hacia los servicios so-ciales y, de hecho, en otros Estados se observa que el fcil recurso de criminali-zacin de conductas cede ante prcticas ms centradas en los programas comu-nitarios. Por ejemplo, en un condado del Estado de Nueva York se exigi quelas solicitudes fueran acompaadas de informes que demostraran que se ha-ban procurado los servicios necesarios para resolver los problemas de los alum-nos, experimentando un descenso del 33% de las solicitudes del ao 2001-2002al 2002-200377.

En Espaa, se ha sugerido la posibilidad de tipificar los casos de absentis-mo escolar como infraccin penal expresa para los menores en edad de escola-rizacin obligatoria78.

73 STEINHART, David J. Status Offenses en The future of children,volume 6, number 3,Princeton University, Winter 1996 (The Juvenile Court), pginas 86 a 99.

74 KENDALL, Jessica R. Juvenile Status Offenses: Treatment and Early Intervention en Ame-rican Bar Association Division for Public Education. Technical Assistance Bulletinn 29 (2007).

75 SNYDER, Howard N., and SICKMUND, Melissa. 2006.Juvenile Offenders and Victims: 2006 Na-tional Report. Washington, DC: U.S. Department of Justice, Office of Justice Programs, Office of Ju-

venile Justice and Delinquency Prevention., marzo de 2006, pgina 191 (disponible en internet:http://ojjdp.ncjrs.org/ojstatbb/nr2006/downloads/NR2006.pdf)

76 La regulacin actual se encuentra en Revised Code of Washington, Ttulo 28A (Commonschool provisions), Captulo 28A.225 (Compulsory school attendance and admission) (Disponible en in-ternet en la pgina web de la Washington State Legislature: http://apps.leg.wa.gov/rcw/dispo.as-px). La ley lleva ese nombre por Rebeca Hedman, una joven de 13 aos que fue violada y asesina-da tras llevar una vida errante y vivir en las calles como prostituta.

77

CHIU, Tina/ MOGULESCU, Sara. Changing the Status Quo for Status Offenders: New YorkStates Efforts to Support Troubled Teens Vera Institute of Justice, 2004 (disponible en internet:http://www.vera.org/publication_pdf/253_496.pdf)

78 Vase, Fiscala General del Estado. Memoria, Madrid, 2006, pginas 405 y 406.


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El Comit de Derechos del Nio ha denunciado esta prctica, relativamen-te frecuente, de creacin de infracciones penales especficas para menores alconsiderarlas contrarias al principio de no discriminacin del artculo 2 de la

convencin. El Comit recomienda la abrogacin por los Estados Parte de lasdisposiciones relativas a esos delitos para garantizar la igualdad de trato de losnios y los adultos ante la ley, remitiendo al artculo 56 de las Directrices deRiad, que expresan: A fin de impedir que prosiga la estigmatizacin, la victimi-zacin y la criminalizacin de los jvenes, debern promulgarse leyes que ga-ranticen que ningn acto que no sea considerado delito ni sea sancionadocuando lo comete un adulto se considere delito ni sea objeto de sancin cuan-do es cometido por un joven. El Comit estima que este tipo de comporta-mientos deben afrontarse mediante la adopcin de medidas de proteccin dela infancia, en particular prestando apoyo efectivo a los padres y otras personas

encargadas de su cuidado y adoptando medidas que afronten las causas bsicasde ese comportamiento79.

En nuestro ordenamiento s que es de apreciar que, en algunas infraccio-nes administrativas, se est introduciendo la posibilidad de sustitucin de lasmultas por medidas de reeducacin en los casos de menores. As, el artculo72.1 de la Ley sobre Trfico, Circulacin de vehculos a motor y Seguridad Vial(podr sustituirse la sancin econmica de multa por medidas sociales relacio-nadas con la seguridad vial), artculo 21. 8 de la Ley 28/2005, de 26 de diciem-bre, de medidas sanitarias frente al tabaquismo y reguladora de la venta, el su-ministro, el consumo y la publicidad de los productos del tabaco (podrsustituirse la sancin econmica de la multa por las medidas reeducadoras quedetermine la normativa autonmica) o, en el marco autonmico y como ejem-plo, el artculo 52.6 de la Ley sobre Drogodependencias y Otros Trastornos

Adictivos (Decreto Legislativo 1/2003, de 1 de abril, del Consell de la Generali-tat, por el que se aprueba el Texto Refundido)80.

3.2. El respeto de la vida privada del menor en todas las fasesdel procedimiento.

Como expresa el artculo 40 de la Convencin de Naciones Unidas sobrelos Derechos del Nio, cuando de un menor se alegue que ha infringido lasnormas penales, se respetar plenamente su vida privada en todas las fases delprocedimiento.

79 NACIONESUNIDAS. COMITDELOSDERECHOSDELNIO. Observacin General n 10 (2007).Los derechos del nio en la Justicia de Menores(CRC/C/GC/10, 25 de abril de 2007, prrafos 8 y 9).

80 Las sanciones impuestas por infracciones que fuesen cometidas por menores de edadpodrn ser sustituidas, a juicio de la autoridad sancionadora, por otras medidas de reeducacinque se determinen reglamentariamente. Estas medidas consistirn en la realizacin de serviciosde inters comunitario y/o cursos formativos de comportamiento y concienciacin sobre el con-sumo de alcohol y otras drogas.


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Ello es congruente con el conjunto de textos que proclaman el derechodel menor a la intimidad. En este sentido, las Reglas Mnimas de Naciones Uni-das para la Administracin de Justicia de menores, aprobadas por la Asamblea

General el 29 de noviembre de 1985, e incluidas en el Anexo de la resolucin40/33, en su principio general 8, apuntan que para evitar que la publicidad in-debida o el proceso de difamacin perjudiquen a los menores, se respetar entodas las etapas el derecho de los menores a la intimidad, aadiendo el aparta-do segundo que en principio, no se publicar ninguna informacin que pue-da dar lugar a la individualizacin de un menor delincuente.

Como se seala en los comentarios del principio, la regla 8 destaca la im-portancia de la proteccin del derecho de los menores a la intimidad. Como seindica, los jvenes son particularmente vulnerables a la difamacin. Los estu-dios criminolgicos sobre los procesos de difamacin han suministrado prue-

bas sobre los efectos perjudiciales (de diversos tipos) que dimanan de la indivi-dualizacin permanente de los jvenes como delincuentes o criminales. Laregla 8 tambin hace hincapi en la importancia de proteger a los menores delos efectos adversos que pueden resultar de la publicacin en los medios de co-municacin de informaciones acerca del caso (por ejemplo, el nombre de losmenores que se presume delincuentes o que son condenados). Correspondeproteger y defender, al menos en principio, el inters de la persona.

Sin embargo, en el contexto internacional se detectan derogaciones deesta regla. As, el artculo 119 de la Youth Criminal Justice Act (2002) en Canad,tras establecer el principio general de no publicidad de la identidad del infrac-tor en su nmero uno, establece una serie de excepciones en su nmero 2como los casos en que el menor haya sido sentenciado como adulto o que setrate de determinadas infracciones penales graves definidas en la ley (como elhomicidio y delitos sexuales graves). Tambin el nmero 4 permite al juez, pre-

via solicitud, la publicidad de la informacin cuando existan razones para esti-mar que el menor constituye un peligro para terceros y la publicidad de la in-formacin ayudara a capturarlo. Estas derogaciones tambin se recogen enotros ordenamientos por razones de orden pblico81.

Entre los diferentes preceptos de la LO 5/2000 que desarrollan este princi-

pio, destaca el artculo 35 de la LO 5/2000 cuyo apartado 2 expresa que el Juezpodr acordar, en inters de la persona imputada o de la vctima, que las sesio-nes no sean pblicas y en ningn caso se permitir que los medios de comuni-cacin social obtengan o difundan imgenes del menor ni datos que permitansu identificacin y su nmero 3 que expresa que quienes ejerciten la accinpenal en el procedimiento regulado en la presente Ley habrn de respetar ri-gurosamente el derecho del menor a la confidencialidad y a la no difusin desus datos personales o de los datos que obren en el expediente instruido, en lostrminos que establezca el Juez de Menores expresando seguidamente que

81 FENWICK, Mark. Japan: From child Protection to Penal Populism. En MUNCIE, John/GOLDSONBarry. Comparative Youth Justice. SAGE, 2008 (reimpresin), pginas 146 a 158.


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quien infrinja esta regla ser acreedor de las responsabilidades civiles y pena-les a que haya lugar.

Tngase en cuenta que los menores tienen garantas reforzadas en este

mbito. Junto con declaraciones genricas de que los menores tienen derechoal honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen (artculos 4.1de la LO 1/1996 de Proteccin jurdica del menor) o que ningn nio serobjeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada (...) ni de ataquesilegales a su honra y a su reputacin y que el nio tiene derecho a la protec-cin de la ley contra esas injerencias o ataques (artculo 16 de la Convencinsobre los Derechos del Nio de 29 de noviembre de 1989), el apartado 3 del ar-tculo 4 de la LO 1/1996 expresa que se considera intromisin ilegtima en elderecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen delmenor, cualquier utilizacin de su imagen o su nombre en los medios de comu-

nicacin que pueda implicar menoscabo de su honra o reputacin, o que seacontraria a sus intereses, incluso si consta el consentimiento del menor o de susrepresentantes legales.

El artculo 4.2 de la LO 1/1996 obliga al Fiscal a intervenir en los casos enque la difusin de informacin o la utilizacin de imgenes o nombre de losmenores en los medios de comunicacin puedan implicar una intromisin ile-gtima en su intimidad, honra o reputacin, o sea contraria a sus intereses, de-biendo instar de inmediato las medidas cautelares y de proteccin previstas enla Ley y solicitar las indemnizaciones que correspondan por los perjuicios cau-sados.

Del conjunto legislativo sealar que, conforme a la interpretacin de la Fis-cala General del Estado82, el apartado 2 del mismo art. 35 establece el rgimen

jurdico del principio de publicidad durante la celebracin de las sesiones, au-torizando al Juez a acordar una excepcin al criterio general de publicidad. Setrata de una solucin legal que reproduce el criterio previgente que ya estable-ciera la LO 4/1992. La proclamacin constitucional que del principio de publi-cidad lleva a cabo el art. 120.1 de la Constitucin, parece que hace aconsejabletratar como excepcin lo que, de acuerdo con la norma fundamental, ha de serexcepcional.

La propia Fiscala expresa que no es sta, sin embargo, una cuestin pacfi-ca. No han faltado autores que han sugerido invertir los trminos del enuncia-do, de suerte que se proclamara un principio general de exclusin de la publi-cidad y se autorizara al Juez a permitir la celebracin excepcional de lassesiones en rgimen de audiencia pblica. Esa propuesta doctrinal no ha en-contrado acogida en la solucin legal, en opinin de la Fiscala.

La Instruccin 3/2005, de 7 de abril, sobre las relaciones del Ministerio Fis-cal con los medios de comunicacin establece una serie de conclusiones entrelas que se recogen una especialmente relativa a la materia que nos ocupa:

82 Circular de la Fiscala General del Estado 1/2000, de 18 de diciembre, relativa a los crite-rios de aplicacin de la Ley Orgnica 5/2000, de 12 de enero, por la que se regula la responsabili-dad penal de los menores (apartado VIII.1).


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13 Respetando los lmites generales y los especiales que informanal proceso penal de menores y preservando en todo caso la identi-dad e imagen del menor infractor, podr proporcionarse cuando

sea necesario una informacin suficiente acerca de hechos delicti-vos cometidos y del desarrollo del proceso penal incoado.

La Instruccin 3/2008 permite al Fiscal-Jefe encomendar al Fiscal Delega-do de Menores la Portavoca de la Fiscala ante los medios de comunicacin enla materia de menores bajo su direccin.

El Comit de Derechos del Nio se ha inclinado por una solucin todavams restrictiva primero estimando que las autoridades pblicas deben ser muyreacias a emitir comunicados de prensa sobre los delitos presuntamente come-tidos por nios y limitar esos comunicados a casos muy excepcionales, debien-do adoptar medidas para que los nios no puedan ser identificados por mediode esos comunicados. El Comit expresa que los periodistas que vulneren el de-recho a la vida privada de un nio que tenga conflictos con la justicia debernser sancionados con medidas disciplinarias y, cuando sea necesario (por ejem-plo, en casos de reincidencia), con sanciones penales83.

Por otro lado, el Comit recomienda que todos los Estados Partes establez-can la regla de que el juicio ante un tribunal y otras actuaciones judiciales con-tra un nio que tenga conflictos con la justicia se celebren a puerta cerrada. Lasexcepciones a esta regla deben ser muy limitadas y estar claramente definidaspor la ley. El juicio pblico en la justicia de menores slo debe ser posible en ca-

sos muy precisos y previa autorizacin por escrito del tribunal84

.Por ltimo, la disposicin adicional tercera de la Ley 5/2000 establece quelos datos del Registro de Sentencias Firmes de Menores slo podrn ser utiliza-dos por los Jueces de Menores y por el Ministerio Fiscal a efectos de lo estableci-do en los artculos 6, 30 y 47 de esta Ley, teniendo en cuenta lo dispuesto en laLO 15/1999, de 13 de diciembre, de Proteccin de Datos de Carcter Personal

y sus disposiciones complementarias. Esta disposicin coincide sustancialmen-te con el apartado 21 de las reglas de Beijing85.

3.3. Tribunales especializados

El n 3 del artculo 40 de la convencin expresa los Estados Parte tomarntodas las medidas apropiadas para promover el establecimiento de leyes, proce-

83 NACIONESUNIDAS. COMITDELOSDERECHOSDELNIO. Observacin General n 10 (2007).Los derechos del nio en la Justicia de Menores(CRC/C/GC/10, 25 de abril de 2007, prrafo 64).

84 NACIONESUNIDAS. COMITDELOSDERECHOSDELNIO. Observacin General n 10 (2007).Los derechos del nio en la Justicia de Menores(CRC/C/GC/10, 25 de abril de 2007, prrafos 65 y 66).

85 21.1 Los registros de menores delincuentes sern de carcter estrictamente confidencial

y no podrn ser consultados por terceros. Slo tendrn acceso a dichos archivos las personas queparticipen directamente en la tramitacin de un caso en curso, as como otras personas debida-mente autorizadas. 21.2 Los registros de menores delincuentes no se utilizarn en procesos deadultos relativos a casos subsiguientes en los que est implicado el mismo delincuente.


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dimientos, autoridades e instituciones especficos para los nios de quienes sealegue que han infringido las leyes penales o a quienes se acuse o declare culpa-bles de haber infringido esas leyes. El Comit de Derechos del Nio recomien-

da que los Estados Parte establezcan tribunales de menores como entidades se-paradas o como parte de los tribunales regionales o de distrito existentes y que,cuando no pueda hacerse de manera inmediata por motivos prcticos, los Esta-dos Parte velarn porque se nombre a jueces o magistrados especializados enmenores86. En general, es objetivo la especializacin de todos los servicios en to-dos los mbitos (judicatura, polica, fiscala, abogaca, servicios destinados a laejecucin, etc.).

La creacin de un tribunal separado para menores se realiz por primeravez en Australia (South Australia, State Childrens Act, 1895), aunque la evolu-cin ms conocida fue la del tribunal de Chicago en 1899 (Juvenile Court of Cook

County)87, lugar desde donde procedi su expansin por todo el mundo. Pode-mos distinguir tres modelos en la evolucin del sistema de justicia de menores:el modelo de proteccin o tutelar, el modelo educativo y el modelo de respon-sabilidad.

El modelo de proteccines el que inici esta serie. Sus postulados se fundabanen que los nios y los jvenes tenan que estar absolutamente separados de lasinfluencias corruptoras de los adultos delincuentes y beneficiarse de un Tribu-nal especial del que no necesariamente tena que formar parte un juez, ya quelo primordial no era garantizar el derecho sino la reeducacin del menor. Elcontrol que se estatua sobre los menores era ms amplio dado que abarcabaconductas no constitutivas de infraccin penal, incidiendo en la poblacin pre-delincuente y en el control social. La idea del menor criminal como sujetoanormal o patolgico, procedente del positivismo, presidi su constitucin, de-

jando al margen los mnimos del Derecho. Por ltimo, el pretendido ideal re-habilitador se plasm en la idea de que los menores deban ser apartados de sumedio que era nocivo y proceder a su internamiento, constituyendo el reforma-torio el mecanismo central de todo el sistema.

El modelo educativoes fruto del Estado de Bienestar y nace tras la segundaguerra mundial hasta aproximadamente 1975. La idea sobre la que pivotaba

era evitar que los jvenes entraran en el sistema judicial penal mediante la nointervencin en inters del menor, es decir, el sistema opuesto al anterior. Sepatrocinan soluciones extrajudiciales y medidas alternativas, con un claroabandono de los mtodos represivos y predominio de la accin educativa. Eleje del sistema cambia del internado al seno familiar, ofrecindole ayuda nece-saria y creando mecanismos sustitutivos como residencias ms pequeas, fami-lias acogedoras, familias sustitutas, pequeos hogares, medidas de medio abier-to, etc. Sin embargo, todava subsiste una caracterstica del modelo protector

86 NACIONESUNIDAS. COMITDELOSDERECHOSDELNIO. Observacin General n 10 (2007).Los derechos del nio en la Justicia de Menores(CRC/C/GC/10, 25 de abril de 2007, prrafo 93).

87 Sobre el nacimiento y expansin en Estados Unidos, vase HAWES, Joseph M. Children inUrban Society. Oxford University Press, New York, 1971, pginas 158 y ss y 223 y ss.


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dado que, al primar la intervencin educativa, las garantas mnimas del dere-cho no se aplican, sino que, aadiendo ideas centradas en el trabajo social, ex-pande su rbita hacia menores que no han cometido infracciones penales.

El tercer modelo, el modelo de responsabilidad o de justicia, se inicia con la Sen-tencia del Tribunal Supremo de Estados Unidos sobre el caso Gault88. Se intro-ducen las garantas propias del proceso penal de adultos, se procede a limitar alos casos indispensables la intervencin de la justicia estableciendo unas mni-mos y mximos de edad, se desarrollan una amplia gama de medidas como res-puesta a la infraccin penal, se presta una mayor atencin a los problemas delas vctimas, manteniendo los principio

la mediación en el derecho penal de menores carlos eloy ferreirós marcos 11.pdf

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