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LA LEY MODELO DE COMERCIO ELECTRÓNICO DE LA COMISIÓN

DE NACIONES UNIDAS DE DERECHO MERCANTIL INTERNACIONAL

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Víctor Rojas Amandi1

I. Introducción

El comercio electrónico comprende a las transacciones comerciales en donde las partes interactúan haciendo uso de tecnologías electrónicas, sobre todo de redes de cómputo. Más concretamente se puede afirmar que las ventas de bienes y la contratación de servi-cios que incluye el comercio electrónico son los que se negocian y concluyen en Inter-net,2 en una extranet,3 en una intranet,4 en alguna red EDI (Electronic Data Interchange), mediante correo electrónico, o en general, en otro sistema online. Así, el comercio elec-trónico es el resultado de la combinación de recursos de sistemas de información tradi-cional con la variedad de recursos de Internet y la interacción directa de los actores fundamentales: clientes, trabajadores, proveedores, inversionistas, etc.

Ante la necesidad de regular el comercio electrónico, para finales de 1996 la Asamblea General de la Organización de Naciones Unidas aprobó la Ley Modelo de Comercio Elec-trónico que había preparado la Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil --------------------------------- 1 Doctor en Derecho por el Instituto Max Planck para Derecho Internacional Público y Derecho Público de la Universidad de

Heidelberg, en Alemania. Doctor en Derecho de la Unión Europea y Derechos Humanos por la Universidad Nacional de Educación a Distancia de Madrid, España. Miembro del Sistema Nacional de Investigadores, Nivel III. Miembro de la Co-misión de Asesores Externos de la Secretaría de Relaciones Exteriores. Director del Departamento de Derecho de la Uni-versidad Iberoamericana, Plantel Santa Fe.

2 El Internet permite el acceso en forma abierta sin necesidad de autorización previa, aunque en algunas ocasiones exigiendo la personalización del usuario mediante identificación.

3 La extranet se caracteriza por permitir el acceso a personas externas a la organización pero con una autorización especial que puede ser un password o un certificado digital.

4 La intranet sólo permite al acceso a personas propias de la organización. Además del uso de passwords se utilizan ciertos sistemas de seguridad a efecto de evitar el acceso a personas no autorizadas.

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Internacional. Esta Ley sirvió de detonador para que en todo el mundo los órganos legislati-vos nacionales o regionales emitieran su regulación en la materia. De esta forma, fue como en los Estados Unidos la Conferencia de Comisionados en Derecho Estatal Uniforme pro-mulgó en el verano de 1999 la Uniform Electronic Transaction Act, que pronto se transfor-mó en el derecho local de la mayoría de las entidades federativas de los Estados Unidos y que hoy día goza de gran popularidad. En México, fue hasta mayo de 2000 cuando se re-formaron cuatro leyes federales mexicanas: el Código Civil Federal, el Código de Comercio, el Código Federal de Procedimientos Civiles y la Ley Federal de Protección al Consumidor, para introducir normas especiales con el fin de regular el comercio electrónico.

En el presente artículo nos proponemos llevar a cabo un análisis de la Ley Modelo de Comercio Electrónico del UNCITRAL tomando como base el documento explicativo que preparó dicho órgano y que se denomina Guía para la incorporación al derecho interno de la ley modelo de la CNUDMI sobre comercio electrónico.

II. Historia de la Ley Modelo de Comercio Electrónico

El comercio electrónico se inicia en la década de 1970, cuando las instituciones financie-ras introdujeron las transferencias de fondos electrónicas entre bancos en redes privadas seguras. Las transferencias electrónicas de fondos optimizaron la generación de informa-ción relativa a pagos y transferencias electrónicas. Durante el primer lustro de la década de 1980 se extendió intensivamente el comercio electrónico a las empresas en forma de tecnologías de mensajes electrónicos a las que se les denominó Electronic Data Inter-change (EDI) y por medio del correo electrónico. Las redes interorganizacionales EDI ofrecieron la posibilidad a los productores de intercambiar con los fabricantes documen-tos comerciales a través de procedimientos electrónicos estandarizados5. De esta forma, se redujo el uso del papel y los procesos de automatización se generalizaron. A finales de la década de 1980 las tecnologías de mensajes electrónicos llegaron a ser parte inte-grante de los procesos habituales de trabajo.

Asimismo, a mediados de esa misma década los servicios en línea permitieron a los usuarios nuevas formas de interacción social como el “chatting”6 y de intercambio de información de carácter científica y técnica como los “news groups”. La interacción social dio lugar a una comunidad virtual. El acceso y el intercambio de información se hicieron cada vez más normales. En la década de 1990, la World Wide Web (WWW)

--------------------------------- 5 Actualmente existen dos estándares reconocidos internacionalmente para la transmisión e intercambio de información vía EDI.

El EDIFACT es un estándar desarrollado en Europa por la Organización de Naciones Unidas, que contiene una serie de formatos de mensajes definidos, mismos que han sido diseñados para ser utilizados por los diferentes sectores industriales que lo requieran. El EDIFACT tiene los formatos de la documentación electrónica necesaria para llevar a cabo cerca de 100 transacciones de ne-gocios. En los Estados Unidos se ha desarrollado el ANSI ASC X12, que contiene una serie de formatos de mensajes definidos, que han sido preparados para ser utilizados por los diversos sectores industriales que lo requieran. El ANSI X 12 contiene mo-delos de mensajes para llevar a cabo cerca de 250 tipos diversos de negocios.

6 El chat permite comunicación en tiempo real o sincrónica. Este medio ha sido utilizado por las empresas para comunicarse con sus empleados y en general con cualquier persona. Asimismo, permite disponer de ventanas multiusuarios que posibilitan varias sesiones a la vez, además de ver a otras personas mediante la webcam.

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permitió un uso más sencillo del Internet con lo que se facilitó sustancialmente la publi-cación y la divulgación de la información. Con ayuda del Internet las transacciones co-merciales se pudieron llevar a cabo de una manera más económica y se hizo posible la realización de actividades de negocios electrónicas que se concluyen en varias etapas.

Pero quizá el acontecimiento más importante para que el comercio electrónico llegara a ser lo que es hoy día fue la posibilidad de usar el Internet con propósitos comerciales. El uso de la red para llevar transacciones comerciales se remonta a 1991, cuando todavía el número de usuario de Internet no rebasaba el millón y la popular WWW aún no existía. En dicho año la National Science Foundation del gobierno de Estados Unidos retiró las res-tricciones en contra del uso comercial del Internet. Sin embargo, fue hasta 1994 cuando los centros comerciales hicieron su arribo a la red; la Internet Shopping Network fue la primera tienda virtual lanzada en Internet.7 Esto se debe a que sólo el Internet pudo unificar en un espacio común y abierto y con costos relativamente bajos a miles de redes de cómputo con lo que se permitió poner en contacto a un número de cientos de millones de usuarios y en consecuencia a una cifra considerable de compradores y vendedores.8

Desde el punto de vista legal, el comercio electrónico es el último momento de un proceso evolutivo del comercio que comienza con el trueque, continúa con la compra-venta no monetaria, sigue con la compraventa monetaria y continua con la compraventa a crédito.9 La historia del derecho nos demuestra que el funcionamiento adecuado de cada una de estas formas del comercio presupone la existencia de normas jurídicas espe-ciales que regulen las relaciones a que da lugar la misma. Por el contrario, la experiencia hace constar que, cuando se aplican las normas especiales que deben regir a una de las diferentes formas de comercio para regular las relaciones a que da lugar cualquiera de la otras, los problemas a que esto puede dar lugar muy probablemente funcionen como barreras encubiertas que inhiben su desarrollo y que impidan sus beneficios particulares.

El comercio electrónico no resulta una excepción a tal problemática y desde sus inicios se hizo patente que la aplicación de las reglas jurídicas del comercio tradicional a las transacciones comerciales concluidas con ayuda de tecnologías electrónicas, bien puede funcionar como una barrera encubierta a este tipo de comercio que obstaculice e incluso impida el aprovechamiento de sus beneficios particulares. Esto, sobre todo, de-bido al hecho que dichas normas en ocasiones prescriben como elemento de validez de los contratos la forma escrita. En efecto, la legislación tradicional establece que la mani-festación de la voluntad se debe expresar mediante lenguaje escrito, el que debe quedar incorporado en un papel firmado de puño y letra por el o, los autores y, el que se debe presentar en original para poder hacer valer los derechos que en dicho documento se --------------------------------- 7 Véase al respecto: Smith, Carl, La era de los negocios en la red, en: “Internet World”, año 6, núm. 2, 1999, p. 24 y; Jijena,

Renato, “Comercio Electrónico y Derecho. La Problemática Jurídica del Comercio Electrónico” en: Revista Electrónica de Derecho Informático; http://publicaciones.derecho.org/redi/No._09_-_Abril_de_1999/jijena1.

8 Existen algunas organizaciones internacionales tanto públicas como privadas interesadas en el estudio y análisis de la Internet y del comercio electrónico. Entre éstas se cuentan: Forrester Research, Inc. (htttp://www.forrester.com); The Gartner Group (www.gartner group.com); International Data Corporation (http://www.idc.com); Jupiter Communications Inc. (http://wwwjup.com); eMarketer (http://www.emarketer.com); NPO Business Strategic Research, Inc. (http://wwwnopresearch.com).

9 Sobre las diferentes etapas del comercio véase: Dávalos Mejía, Carlos, Títulos de crédito, México, segunda edición, Oxford University Press, 1998, pp. 9-14.

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encuentran consignados. Debido a que, por su propia naturaleza, las comunicaciones electrónicas no pueden cumplir estos requisitos, se genera inseguridad jurídica cuando se hace uso de las tecnologías electrónicas en las transacciones comerciales y se les aplican las normas tradicionales.

Para dar solución a los problemas legales que pueden funcionar como obstáculos in-necesarios al comercio electrónico, algunos gobiernos10 y organismos internacionales se dieron a la tarea de identificar las normas jurídicas que podían inhibir el comercio electró-nico, para posteriormente tratar de sustituirlas por otras que, sin dejar de cumplir los obje-tivos básicos de las normas que regulan el comercio tradicional, si, a diferencia de ésta, pudieran ofrecer seguridad jurídica a las transacciones comerciales electrónicas. El mayor esfuerzo en este sentido es el que llevó a cabo la Comisión Nacional de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI o UNCITRAL, por sus siglas en in-glés) de la Asamblea General de Naciones Unidas,11 que condujo a la preparación de la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Comercio Electrónico (Ley Modelo).12 Esta tiene por objeto ofrecer a los diferentes Estados un texto normativo ejemplar que les sirva para eva-luar y modernizar sus disposiciones internas que resulten aplicables a las comunicaciones electrónicas que se utilicen en el marco de las transacciones comerciales.

La Ley Modelo fue aprobada por la Comisión de Naciones Unidas de Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI)13 en 1996. Ésta ofrece a la Comunidad Internacional “un texto normativo ejemplar para la evaluación y modernización de algunos aspectos de su legislación y prácticas contractuales relativos al empleo de la informática, y demás técnicas modernas de comunicación, en las relaciones comerciales”.14

--------------------------------- 10 Al respecto destaca la labor emprendida por el gobierno de los Estados Unidos. Dentro del Departamento de Comercio se ha

organizado un Grupo de Trabajo del Gobierno de los Estados Unidos en Comercio Electrónico, el que ha sido muy activo en la tarea de investigar las condiciones que se requieren para lograr un crecimiento óptimo del comercio electrónico. Dicho Grupo de Trabajo creó un Subgrupo sobre Barreras Legales del Comercio Electrónico, el que entre otras cosas creó una hoja electróni-ca para recibir comentarios del público en general tendientes a identificar las leyes y reglamentos que probablemente obstruyan, impidan o discriminen el comercio electrónico. Véase al respecto: http://osecnt13.osec.doc.gov/ecommerce/barriers.nsf. Ade-más, el Departamento de Comercio mantiene un servidor web con información sobre la política de comercio electrónico del gobierno, que incluye adicionalmente al documento marco del comercio electrónico global, que se inspira, entre otras cosas, en el principio de imponer un marco regulatorio coherente y simple. Véase al respecto: http://www.ecommerce.gov/.

11 La CNUDMI fue creada por la Asamblea General de las Naciones Unidas mediante la Resolución 2205 (XXI) del 17 de diciembre de 1966 y tiene por objeto promover la armonización y unificación progresiva del Derecho Mercantil Internacional.

12 El proyecto de la Ley Modelo fue preparado por los representantes de 50 organizaciones nacionales y diez internacionales. Una meta importante del Ley fue la de establecer un estándar de legislación internacional antes de que los Estados indivi-duales comenzaran a emitir sus legislaciones particulares, pues de esta forma se correría el riesgo de que existiera poca ar-monía internacional en la materia.

13 La CNUDMI ha cumplido su mandato durante los últimos 25 años formulando convenios internacionales (convenios y convenciones de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías, sobre la prescrip-ción en materia de compraventa internacional de mercaderías, sobre el Transporte Marítimo de Mercancías, 1978 (“Reglas de Hamburgo”), sobre la responsabilidad de los empresarios de terminales de transporte en el comercio internacional, sobre letras de cambio internacionales y pagarés internacionales, sobre Garantías Independientes y Cartas de Crédito Contingen-te), leyes modelo (las Leyes Modelo de la CNUDMI sobre arbitraje comercial internacional, sobre transferencias interna-cionales de crédito y sobre la Contratación Pública de Bienes, de Obras y de Servicios), el Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI y el Reglamento de Conciliación de la CNUDMI. De igual forma, la CNUDMI ha preparado guías jurídicas (de contratos de obras, de operaciones de comercio compensatorio y de transferencias electrónicas de fondos).

14 Guía para la incorporación al derecho interno de la ley modelo de la CNUDMI sobre comercio electrónico, (disponible en la siguiente dirección electrónica: http://www.uncitral.org/pdf/spanish/texts/electcom/05-89453_S_Ebook.pdf), (124), p. 68.


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La historia de la preparación de la Ley Modelo se remonta al año de 1984. En el 17° periodo de sesiones de dicho año, la Comisión se ocupó de un informe que preparó el secretario general de la ONU titulado Aspectos jurídicos del proceso automático de da-tos,15 en el que se analizaron ciertas cuestiones jurídicas relativas a la validez de los docu-mentos incorporados en un soporte informático; de la autenticación de la manifestación de la voluntad; de las reglas sobre condiciones generales de los contratos; de la responsabili-dad civil a que puede dar lugar el incumplimiento de las obligaciones pactadas haciendo uso de tecnologías electrónicas y sobre el valor de los conocimientos de embarque. Asi-mismo, la Comisión consideró un informe del Grupo de Trabajo sobre la facilitación de los procedimientos comerciales internacionales (WP.4), mismo que fue copatrocinado por la Comisión Económica para Europa y por la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo (UNCTAD). En este informe se propuso que en razón que el co-mercio electrónico es un fenómeno propio de la regulación del derecho mercantil interna-cional debería ser la Comisión, en su calidad de órgano competente en la materia el foro para realizar y coordinar las actividades sobre la regulación de las transacciones comercia-les en las que se utilizan tecnologías electrónicas. Fue así como la Comisión adoptó en su programa de trabajo, como tema prioritario, el tema del uso de las modernas tecnologías en las prácticas del comercio internacional.16

Para su 18º periodo de sesiones de 1985, la Comisión analizó el informe que le so-metiera el Secretario General de la ONU titulado Valor jurídico de los registros compu-tadorizados.17 En dicho informe se señaló que uno de los obstáculos jurídicos más gra-graves para el empleo de las modernas tecnologías entre terminales de cómputo en las prácticas del comercio internacional radicaba en la imposibilidad de cumplir el requisito legal consistente en que los documentos de negocios estén soportados en un papel y firmados por las partes del acto. Con base en las conclusiones alcanzadas en el seno de la Comisión se decidió aprobar la siguiente recomendación en la que se expresan algunos de los principios en que se debería de basar la futura Ley Modelo:18

“La Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional,

Observando que el empleo del procesamiento automático de datos (PAD) está próximo a quedar

firmemente arraigado en todo el mundo en muchas fases del comercio nacional e internacional, así

como en los servicios administrativos,

Observando también que las normas jurídicas referidas a los medios anteriores al PAD basados

en el empleo del papel para documentar el comercio internacional pueden crear un obstáculo al

empleo del PAD en cuanto llevan a la inseguridad jurídica o dificultan la eficiente utilización del

PAD cuando su uso está por lo demás justificado,

Observando asimismo con reconocimiento los esfuerzos del Consejo de Europa, del Consejo de

Cooperación Aduanera y de la Comisión Económica de las Naciones Unidas para Europa tendientes a

--------------------------------- 15 A/CN.9/254.

16 GUÍA (125), p. 68-9.

17 A/CN.9/265.

18 GUÍA (126), p. 69.

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superar los obstáculos que, como consecuencia de estas normas jurídicas, se oponen a la utilización del

PAD en el comercio internacional,

Considerando al mismo tiempo que no es necesaria una unificación de las normas sobre la

prueba respecto del empleo de registros de computadora en el comercio internacional, vista la ex-

periencia que muestra que diferencias sustanciales en las normas sobre la prueba aplicadas al sis-

tema de documentación sobre papel no han causado hasta el momento ningún daño apreciable al

desarrollo del comercio internacional,

Considerando también que, como consecuencia de las novedades en la utilización del PAD, en

diversos sistemas jurídicos se viene experimentando la conveniencia de adaptar las normas jurídi-

cas existentes a estas novedades, teniendo debidamente en cuenta, sin embargo, la necesidad de es-

timular el empleo de los medios del PAD que proporcionarían la misma o mayor fiabilidad que la

documentación sobre papel,

1. Recomienda a los gobiernos que:

a) Examinen las normas jurídicas que afectan la utilización de registros de computadora como

prueba en los litigios, a fin de eliminar obstáculos innecesarios a su admisión, asegurarse de

que las normas sean coherentes con las novedades de la tecnología y proporcionar medios

apropiados para que los tribunales evalúen el crédito que merezcan los datos contenidos en

esos registros;

b) Examinen las exigencias legales de que determinadas operaciones comerciales o documentos

relacionados con el comercio consten por escrito, para determinar si la forma escrita es condi-

ción de la eficacia de la validez de la operación o el documento, con miras a permitir, según co-

rresponda, que la operación o el documento se registren y transmitan en forma legible mediante

computadora;

c) Examinen los requisitos jurídicos de una firma manuscrita u otro método de autenticación

sobre papel en los documentos relacionados con el comercio, con miras a permitir, según co-

rresponda, la utilización de medios electrónicos de autenticación;

d) Examinen los requisitos jurídicos de que, para ser presentados a las autoridades, los docu-

mentos deban constar por escrito y estar firmados de puño y letra, con miras a permitir que,

cuando corresponda, esos documentos se presenten en forma legible mediante computadora

a los servicios administrativos que hayan adquirido el equipo necesario y fijado los procedi-

mientos aplicables.

2. Recomienda a las organizaciones internacionales que elaboran textos jurídicos relacionados con

el comercio que tengan en cuenta la presente Recomendación al adoptar esos textos y, según co-

rresponda, estudien la posibilidad de modificar los textos jurídicos vigentes en armonía con la pre-

sente Recomendación”.19

Esta recomendación fue aprobada por la Asamblea General de la ONU en su resolución

40/71, inciso b) del párrafo 5, de 11 de diciembre de 1985. En ésta, la Asamblea solicitó:

--------------------------------- 19 GUÍA (126), p. 69-70.


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“... a los gobiernos y a las organizaciones internacionales que, cuando así convenga, adopten me-

didas de conformidad con la recomendación de la Comisión a fin de garantizar la seguridad jurídi-

ca en el contexto de la utilización más amplia posible del procesamiento automático de datos en el

comercio internacional”.20

No obstante lo anterior, desde que se aprobó esta recomendación se avanzó muy

poco en los sistemas jurídicos nacionales en la realización del objetivo de eliminar los requisitos de forma que no se podían cumplir en el comercio electrónico. Por lo mismo, el Comité Noruego sobre Procedimientos Comerciales (NORPRO) remitió una carta a la Secretaría de la Organización, en la que se reprocha que: “una de las razones por las que se ha progresado tan poco pudiera ser que la recomendación de la CNUDMI señala la necesidad de una actualización jurídica, pero sin dar ninguna indicación de cómo efec-tuarla”. Como respuesta a la Comisión estimó que resultaba necesario adoptar medidas para implementar su recomendación y, de esta manera, promover la modernización de la legislación nacional de la materia.21

Para su 21º periodo de sesiones de 1988, la Comisión estudió la propuesta de anali-zar la necesidad de elaborar ciertos principios jurídicos para dar certeza a la conclusión de contratos comerciales internacionales por medios electrónicos. Por lo mismo, la Co-misión le solicitó a la Secretaría que elaborara un estudio preliminar sobre este tema.22

Posteriormente, en su 23º periodo de sesiones de 1990, la Comisión preparó, con base en los trabajos realizados en la Unión Europea y en los Estados Unidos de América sobre el requisito de la “forma escrita” y otros aspectos legales respecto al perfecciona-miento del consentimiento en los contratos haciendo uso de medios electrónicos, un informe titulado Estudio preliminar de las cuestiones jurídicas relacionadas con el per-feccionamiento de contratos por medios electrónicos.23,24

Para su 24º periodo de sesiones de 1991, la Comisión analizó el informe titulado In-tercambio electrónico de datos.25 En el mismo se estudiaron las actividades de diversas organizaciones que se ocupaban de los aspectos legales relativos al intercambio electró-nico de datos (EDI). En dicho informe también se incluyó el análisis de diversos modelos de acuerdos de intercambio de información ya existentes o que se estaban preparando. En el informe se precisó que dentro de esos modelos había diferencias considerables pues estimaban diversas categorías de usuarios a las que iban destinados; es más se con-cluyó que, en ocasiones, esa diversidad de modelos de documentos contractuales funcio-naba como un obstáculo para el desarrollo de un marco jurídico satisfactorio en el comercio electrónico. Asimismo, en el informe se planteó la necesidad de un marco normativo general que permitiera identificar las cuestiones esenciales del comercio elec-

--------------------------------- 20 GUÍA (127), p. 71.

21 GUÍA (128), p. 71.

22 GUÍA (129), p. 71.

23 A/CN.9/333.

24 GUÍA (130), p. 72.

25 A/CN.9/350.

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trónico y que sirviera como un ordenamiento básico de principios y reglas de Derecho aplicables a las comunicaciones llevadas a cabo haciendo uso de medios electrónicos. Sin embargo, se precisó que un uso obligatorio de los medios electrónicos debía suponer un acuerdo previo de intercambio electrónico de datos. Finalmente, se advirtió que las reglas y principios que las legislaciones nacionales establecían para los usuarios del comercio electrónico “eran a menudo incompletos, mutuamente incompatibles e inapro-piados para su utilización internacional”.26

Con el propósito de armonizar las reglas básicas del intercambio electrónico de da-tos en las redes EDI para facilitar su empleo en el comercio internacional, el informe precisó que era posible que la Comisión quisiera considerar la conveniencia de preparar un acuerdo uniforme de comunicaciones aplicable al comercio internacional. También se estimó que la labor de la Comisión en este tema sería muy importante en razón que par-ticiparían en ella representantes de todas las familias de sistemas jurídicos y en particular representantes de países en vías de desarrollo que o bien ya habían tenido, o pronto ten-drían problemas con las regulaciones del comercio electrónico.27

La Comisión estuvo de acuerdo con que las cuestiones jurídicas que el comercio electrónico planteaba serían cada vez más importantes en la medida que se viniera nor-malizando el uso de los medios electrónicos en las transacciones comerciales y en que esta era la razón fundamental por la que se deberían emprender trabajos en esta materia. Fue así como la propuesta de que la Comisión se ocupara de la elaboración de los prin-cipios jurídicos y reglas de derecho esenciales aplicables a las comunicaciones electróni-cas que se utilizaban en las relaciones comerciales recibió un amplio apoyo. No obstante, la Comisión consideró que aún no existían las condiciones para dar inicio a las labores sobre la preparación de un acuerdo uniforme de comunicaciones electrónicas y que sería mejor estudiar las actividades que otras organizaciones internacionales estaban llevando a cabo, en particular, las de la Comisión de las Comunidades Europeas y la de la Comi-sión Económica para Europa. Se estimó que las transacciones en las que se utilizan tec-nologías electrónicas de última generación hacían necesario un nuevo análisis de los problemas contractuales básicos, tales como los de la oferta y la aceptación, y que, las repercusiones jurídicas que surgen por el uso de los sistemas de gestión centralizada de datos hacían necesario su estudio en el derecho mercantil internacional. Fue así como la Comisión decidió que se dedicara un periodo de sesiones del Grupo de Trabajo sobre Pagos Internacionales a la identificación de los temas jurídicos planteados y, sobre todo, al estudio de las disposiciones legales que resultarán necesarias para ofrecer certidumbre jurídica en las transacciones comerciales en las que se hace uso de tecnologías electróni-cas. Además, se precisó que el Grupo de Trabajo debería informar a la Comisión en dos temas, por una parte, sobre la conveniencia y viabilidad de emprender alguna nueva tarea y, por la otra, sobre la necesidad de preparar un acuerdo uniforme de las comunica-ciones de este tipo.28 --------------------------------- 26 GUÍA (131), p. 72.

27 GUÍA (132), p. 72-3.

28 GUÍA (133 y 134) p. 73.


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El Grupo de Trabajo sobre Pagos Internacionales, en su 24º periodo de sesiones en 1991, recomendó a la Comisión emprender la misión de preparar un ordenamiento jurídico uniforme para el comercio electrónico. Ese trabajo debería procurar facilitar el diseño de reglas legislativas aplicables al comercio electrónico sobre las siguientes materias concretas: el perfeccionamiento del consentimiento en los contratos; los riesgos y responsabilidad jurí-dica de los socios de las sociedades comerciales y de los terceros proveedores de servicios en el contexto de las relaciones entabladas haciendo uso de las modernas tecnologías electróni-cas; el ámbito de las conceptos jurídicos de “escrito” y de “original” para incluir dentro de los mismos las formas de pactar obligaciones típicas del comercio electrónico; así como también las prácticas en materia del uso de los títulos de crédito en el comercio electrónico.29

No obstante que parecía necesario lograr el alto grado de certidumbre y armoniza-ción jurídicas que se alcanzaría con las disposiciones propias de una legislación unifor-me, resultaba también indispensable mantener un enfoque flexible respecto a ciertos temas sobre los cuales sería muy precipitado o, incluso, desafortunado legislar. Así, por ejemplo, parecía prematuro lograr definición legislativa respecto a las reglas sobre el valor probatorio de las comunicaciones transmitidas haciendo uso de medios electróni-cos. Fue por esto que se acordó que no se adoptaría ningún régimen jurídico obligatorio y definitivo.30

En su 25º periodo de sesiones en 1992, la Comisión conforme lo que le había reco-mendado el Grupo de Trabajo le encomendó al Grupo de Trabajo sobre Pagos Interna-cionales que preparara las normas de un régimen jurídico sobre comercio electrónico. Asimismo decidió cambiarle el nombre a dicho Grupo de Trabajo para quedar a partir de entonces como Grupo de Trabajo sobre Intercambio Electrónico de Datos. De esta for-ma, el Grupo de Trabajo dedicó sus periodos de las sesiones entre la 25º y la 28º, esto es, entre 1992 y 1995, a la preparación de reglas jurídicas aplicables al “intercambio elec-trónico de datos (EDI) y otros medios de comunicación de datos”. En su trabajo el Gru-po de Trabajo utilizó los documentos preparados por la Secretaría sobre los posibles temas que deberían incluirse en una la Ley Modelo. Entre esos documentos se pueden mencionar los siguientes:

1. Cuestiones que cabría incluir en el programa de futuros trabajos sobre los as-pectos jurídicos del intercambio electrónico de datos (EDI).31

2. Esbozo de una reglamentación uniforme eventual de ciertos aspectos jurídicos del intercambio electrónico de datos (EDI).32

Adicionalmente, el Grupo de Trabajo recibió además una propuesta del Reino Uni-do de Gran Bretaña e Irlanda del Norte en la que se abordó el contenido óptimo de una futura Ley Modelo sobre Comercio Electrónico.33

--------------------------------- 29 GUÍA (135), p. 73. A/CN.9/360.

30 GUÍA (136), p. 74.

31 A/CN.9/WG.IV/WP.53.



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Los proyectos de artículos de la Ley Modelo sobre Comercio Electrónico fueron presentados a la Secretaría en los documentos A/CN.9/WG.IV/WP.57, 60 y 62.34

El Grupo de Trabajo advirtió que la nueva regulación modelo sobre comercio elec-trónico trataba de llenar el vacío legislativo en la materia con base en una idea de flexibi-lidad normativa. Las reglas imperativas tradicionales en materia de contratos no son adecuadas para hacer frente a las nuevas características de contratación haciendo uso de tecnologías electrónicas.35

Así fue que el Grupo de Trabajo estudió la conveniencia de elaborar ciertas reglas uniformes sobre comercio electrónico con el propósito de eliminar los obstáculos e in-certidumbres legales que desincentivan el uso de las tecnologías electrónicas de comuni-cación en aquellos casos en los que su eliminación efectiva sólo sea posible por medio de disposiciones de rango legislativo. De esta forma, uno de los propósitos de las reglas modelo debería ser la de brindar un marco jurídico seguro para los usuarios de los me-dios electrónicos en el contexto de los negocios por medio de un acuerdo previo de in-tercambio electrónico de datos en el interior de una red cerrada. La segunda finalidad de ese régimen modelo debería ser la de apoyar el empleo del comercio electrónico fuera de las redes cerradas, es decir, en una red abierta como el Internet. No obstante, se quiso que quedara claro que la finalidad de las reglas modelo debería ser la de posibilitar, y no la de imponer, el empleo del EDI y de otros medios de comunicación electrónicos. Además, se tenía claro que la finalidad del régimen modelo no era la de regular las rela-ciones de comercio electrónico con una perspectiva tecnológica, sino la de crear un ré-gimen legal lo más seguro posible para así facilitar la utilización de las tecnologías electrónicas en las prácticas del comercio.36

El Grupo de Trabajo decidió continuar con el trabajo con la idea que el régimen modelo tendría la misión de servir en la normación del comercio electrónico a nivel legislativo en el ámbito interno de los Estados. El objetivo era ofrecerles a los estados el contenido mínimo que una regulación de comercio electrónico debería contener, en tanto que la decisión sobre su sistematización y organización dentro de los ordenamientos jurídicos internos correspondía a la voluntad soberana de cada Estado. Por lo mismo, el Grupo de Trabajo estimó que su proyecto de artículos se debería denominar bajo el con-cepto de “disposiciones legales modelo”. También se estimó que al texto se le debería acompañar con una guía explicativa.37

Sin embargo, el Grupo de Trabajo en su 28º periodo de sesiones reconsideró la de-nominación para cambiar de “disposiciones legales modelo” para quedar como “ley modelo”. La razón fue que se consideró que, no obstante que el resultado se del trabajo final se venía perfilando como un texto ordenado, sistemático y unitario que debía servir idealmente como un proyecto de una ley independiente,38 se debía dejar la opción a los

--------------------------------- 34 GUÍA (139), p. 75.

35 GUÍA (140), p. 76.

36 GUÍA (141), p. 76.

37 GUÍA (142), pp. 76 y 77.

38 A/CN.9/406, párr. 75.


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Estados para que decidieran conforme a las necesidades de sus respectivos sistema jurí-dicos nacionales la manera en que las disposiciones modelo se deberían integrar en el mismo; esto es, a los Estados debía corresponder determinar si las disposiciones de la Ley Modelo podía incorporarse en sus sistema jurídicos nacionales en forma de una ley especial o integrarse en diversos cuerpos normativos de la legislación existente.39

Cuando el texto del proyecto de Ley Modelo fue aprobado por el Grupo de Trabajo, lo que sucedió en su 28º periodo de sesiones, se le remitió a todos los Estados y orga-nismos internacionales interesadas a efecto de que hicieran valer sus observaciones. Las diversas opiniones o puntos de vista fueron reproducidas en el documento A/CN.9/409 y Add.1 a 4. Por su parte, el texto del proyecto de artículos de la Ley Modelo se incorporó en el anexo del documento A/CN.9/406.40

Los artículos 1 y 3 a 11 del proyecto de Ley Modelo se aprobaron por la Comisión en su 28º periodo de sesiones de 1995. El proyecto como tal se pasó para su análisis en el programa del 29º periodo de sesiones de la Comisión de 1996.41

Cabe mencionar que en el referido 28º periodo de sesiones de la Comisión se recor-dó que, en su 27º periodo de sesiones de 1994, se manifestó un apoyo general en favor de la recomendación que había presentado el Grupo de Trabajo sobre la iniciativa de analizar el tema de la negociabilidad y transferencia de derechos reales en un entorno informático después de la conclusión de la Ley Modelo.42

En el mismo periodo de sesiones 28º, el Grupo de Trabajo se ocupó del estudio de las propuestas de la Cámara de Comercio Internacional43 y del Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte44 sobre la necesidad de incluir disposiciones adicionales en el proyecto de Ley Modelo que dieran validez a las cláusulas condiciones incorporadas a un mensaje de datos por simple remisión de la misma forma como si hubieran sido incluidas en su integridad en el texto del mensaje de datos45. Asimismo, se acordó que la cuestión de la incorporación por remisión debía incorporarse en los trabajos futuros sobre la negociabilidad y transferencia de los derechos reales.46 Además, la Comisión hizo suya la propuesta del Grupo de Trabajo de recomendar a la Secretaría la elabora-

--------------------------------- 39 GUÍA (143), p. 77. Así, por ejemplo, en México la reforma sobre comercio electrónico incluyó reformas y adiciones a

cuatro leyes federales: al Código Civil Federal, al Código Federal de Procedimientos Civiles, al Código de Comercio y a la Ley Federal de Protección al Consumidor. En el Código Civil Federal se reformaron los Arts. 1803, 1805 y 1811 y se adi-cionó el Art. 1834 bis. Al Código Federal de Procedimientos le fue adicionado el Art. 210-A. En el Código de Comercio se reformaron los Arts. 80 y 1205, se modificó la denominación del Título Segundo del Libro Segundo para denominarse “Del Comercio Electrónico”, se adicionaron los Arts. que van del 89 al 94 y el 1298-A. La Ley Federal de Protección al Consu-midor se reformó en su Art. 128 y fue adicionada con el Capítulo VIII bis “De los Derechos de los Consumidores en las Transacciones efectuadas a través del uso de Medios Electrónicos, Ópticos o de cualquier otra Tecnología”, con la Fracc. VII del Art. 1º, la Fracc. IX bis del Art. 24 y con el Art. 76 bis.

40 GUÍA (144), p. 77.

41 GUÍA (145), p. 77.

42 GUÍA (146), p. 78. El informe sobre ese debate figura en el documento A/CN.9/407, párrafos 106 a 118.



45 El informe sobre el debate figura en el documento A/CN.9/407, párrafos. 100 a 105.

46 A/CN.9/407, párr. 103.

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ción de un estudio sobre la negociabilidad y transferencia por comunicaciones electróni-cas de los documentos de transporte, en especial los de transporte marítimo.47

Finalmente, en su 29º periodo de sesiones en su 605a sesión, celebrada el 12 de ju-nio de 1996, tras analizar el texto del proyecto de Ley Modelo, incluidas las modifica-ciones introducidas por el grupo de redacción, la Comisión aprobó la siguiente decisión:

“La Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional,

Recordando que en la resolución 2205 (XXI) de la Asamblea General, de 17 de diciembre de 1996,

se le pidió que fomentara la armonización y unificación progresivas del derecho mercantil internacio-

nal y tuviera presentes a ese respecto los intereses de todos los pueblos, particularmente los de los

países en desarrollo, en el progreso amplio del comercio internacional,

Observando que es cada vez mayor el número de transacciones del comercio internacional que

se realizan mediante intercambio electrónico de datos y otros medios de comunicación denomina-

dos generalmente comercio electrónico, que entrañan el uso de formas de comunicación y almace-

namiento de información distintas del papel,

Recordando la recomendación sobre el valor jurídico de los registros computadorizados que apro-

bó en su 18º período de sesiones, celebrado en 1985, y el inciso b) del párrafo 5 de la resolución

40/71 de la Asamblea General, de 11 de diciembre de 1985, en que se pedía a los gobiernos y a las

organizaciones internacionales que, cuando así conviniera, adoptasen medidas de conformidad con la

recomendación de la Comisión19 a fin de garantizar la seguridad jurídica en el contexto de la utiliza-

ción más amplia posible del procesamiento automático de datos en el comercio internacional,

Considerando que la aprobación de una ley modelo que facilite el uso del comercio electrónico

y sea aceptable para Estados con sistemas jurídicos, sociales y económicos distintos contribuirá al

fomento de la armonización de las relaciones económicas internacionales,

Convencida de que la Ley Modelo de la CNUDMI sobre el comercio electrónico será muy útil para

que los gobiernos mejoren sus leyes sobre el uso de formas de comunicación y almacenamiento de in-

formación distintas del papel y para la elaboración de esas leyes donde no existan actualmente,

1. Aprueba la Ley Modelo de la CNUDMI sobre el comercio electrónico tal como figura en el

anexo I del informe sobre la labor realizada en el periodo de sesiones en curso;

2. Pide al Secretario General que transmita a los gobiernos y otros órganos interesados el texto

de la Ley Modelo de la CNUDMI sobre el comercio electrónico, acompañado de la Guía para

la incorporación al derecho interno de la Ley Modelo que ha preparado la Secretaría;

3. Recomienda a todos los Estados que den consideración favorable a la Ley Modelo de la

CNUDMI sobre el comercio electrónico cuando aprueben o modifiquen sus leyes, en vista de

la necesidad de uniformidad en la legislación aplicable a las formas de comunicación y alma-

cenamiento de información distintas del papel”.48

El 16 de diciembre de 1996, la Asamblea General de la Organización de Naciones

Unidas aprobó en su Resolución 51/162 el texto de la Ley Modelo.

--------------------------------- 47 GUÍA (147), p. 78.

48 GUÍA (150), p. 81.


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La Ley Modelo ha sido transformada en los derechos nacionales de diversos Estados de diferente forma. En primer lugar, se encuentran aquellas legislaciones en que las dispo-siciones de la Ley Modelo han sido adoptadas conforme a su texto original; dentro de éstas se encuentran la Electronic Transaction Act de Singapur de 1998;49 la Electronic Commer-ce Security Act del Estado de Illinois de 1998; la Basic Law on Electronic Commerce de la República de Corea de 1999; la Ley 527 de Colombia de 1999;50 la Electronic Transaction Act de Australia de 1999 y la Electronic Transaction Ordinance de Hong Kong de 2000. Por otra parte, algunas legislaciones han adoptado una legislación uniforme que ha sido influenciada por la Ley Modelo, entre las que se pueden mencionar: la Uniform Electronic Transactions Act adoptada por la National Conference of Commisioners on Uniform State Law en 199951 y; la Uniform Electronic Commerce Act, adoptada por la Uniform Law Conference de Canadá en 1999. Finalmente, se pueden mencionar algunos proyectos de legislación que han sido influenciados por la Ley Modelo: el proyecto chileno de Ley de Documentos Electrónicos; el proyecto francés de Loi portant adaptation du droit de la preuve aux technologies de l’information et relatif á la signature électronique; el proyecto de la India de una Electronic Commerce Act; el Electronic Commerce Bill de Irlanda; el proyecto peruano de Ley que Regula la Contratación Electrónica; el proyecto de Filipinas del Act Providing for Electronic Commerce Law and for other Purposes; el proyecto de Eslovenia de una Electronic Commerce and Electronic Signature Act y; el Draft Electronic Transactions Bill de Tailandia.52

III. Características generales de la Ley Modelo

Debido a que la comunicación de datos por medios electrónicos en las operaciones co-merciales se ve obstaculizada por los requisitos de forma escrita que exigen las legisla-ciones nacionales para que las manifestaciones de la voluntad adquieran plena validez jurídica, la finalidad fundamental de la Ley Modelo es la de ofrecer a los legisladores nacionales un régimen general normativo para las transacciones electrónicas que, sin prescindir de la seguridad jurídica que brindan los requisitos de forma de las legislacio-nes tradicionales, permita eliminar algunos de los obstáculos jurídicos que los mismos ocasionan.53 De esta forma, la Ley Modelo busca ofrecer un marco jurídico que permita un desarrollo pleno y seguro de las tecnologías de comunicación electrónica.

El hecho de que la información contenida en un soporte informático y no en papel no pueda cumplir con los requisitos de “originalidad”, “manuscrito” o “firmado”, provo-

--------------------------------- 49 Véase: http://www.ec.gov.sg/.

50 Sobre la Ley 527 véase: Carvajal, Mauricio, “Ley de Comercio Electrónico en Colombia. (Ley 527 de 1999)”, Revista Electrónica de Derecho Informático; http://publicaciones.derecho.org/redi/No._18_-_Enero_del_2000/2 y: Gutiérrez, Álvaro, “Colombia. El comercio electrónico en el derecho comparado”, Revista Electrónica de Derecho Informático; http://publicaciones.derecho. org/redi/No._20_-_Marzo_del_2000/2.

51 Véase: http://www.law.upenn.edu/bll/ulc/fnact99/1990s/ueta.htm

52 Rojas Amandi, Víctor, “La Regulación del Comercio Electrónico en México”, en: JURÍDICA, núm. 30, año 2000, pp. 387-8.

53 GUÍA (132), p. 73.

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ca incertidumbres legales y dudas sobre la naturaleza jurídica y validez de la informa-ción de negocios incorporada en un asiento informático. Esto hizo surgir la necesidad de un marco legal seguro y eficiente para las relaciones de negocios electrónicas, el que además sirviera como el primer paso con miras a la unificación de los regímenes inter-nos relativos a las prácticas de comercio electrónico.

La Ley Modelo tiene por objeto también incorporar el principio de no discrimina-ción legal de los mensajes consignados en un soporte informático frente a aquellos que se encuentran consignados en papel para de esta forma permitir una mayor eficiencia del comercio internacional.

Por cuanto hace a su ámbito de aplicación material, la Ley Modelo carece de una definición del concepto de “comercio electrónico”. Más bien, se prefirió precisar algunos de los medios de comunicación que se utilizan para llevar a cabo transacciones electró-nicas, entre los cuales se encuentran el EDI, el Internet, el telefax y el telex. De manera muy especial, se consideraron los mensajes programables en una terminal informática que permiten que en el futuro, bajo ciertas condiciones, se exprese una manifestación de la voluntad sin que intervenga la conducta concreta de un sujeto (“sistemas automatiza-dos de datos”).

La Ley Modelo se ha concebido como una ley marco que sólo precisa las disposi-ciones esenciales que un régimen legal de comercio electrónico debe prever. Por lo mismo, los Estados nacionales deberán reglamentar los procedimientos y formalidades para aplicar los métodos previstos en la Ley Modelo, adaptándolas a las peculiaridades de su propia legislación y prácticas comerciales, pero sin dejar desatendidos los objeti-vos de la misma.

En la preparación de la Ley Modelo se reconoció la función que brindan los requisi-tos legales de “documento escrito”, “firma” y “original” y ante la imposibilidad de que en la información consignada en un soporte informático se pueda dar cumplimiento a los mismos, se trató de determinar bajo qué condiciones dicha información podía cumplir los mismos objetivos y funciones que la información consignada en papel como “equiva-lente funcional”. De esta forma, para los mensajes de datos que pudieran cumplir simila-res exigencias de seguridad jurídica que la que cumplen los documentos consignados en papel, se exigió el mismo tratamiento jurídico que a éstos. En la preparación de la Ley Modelo se estimó que un “mensaje de datos”, esto es que un soporte informático, debido a su propia naturaleza, no es en sí equivalente a un documento de papel y no necesaria-mente cumple todas las funciones del documento en papel, por lo que se adoptó un crite-rio flexible que tuviera por objeto que el mensaje de datos sólo funcionara como equivalente del documento en papel en el sentido de fiabilidad, inalterabilidad y rastrea-bilidad, esto es, por cuanto hace a la seguridad jurídica que el mismo proporciona.54

La Ley Modelo reconoce que los “mensajes de datos” tienen reconocimiento legal equivalente al de un documento escrito bajo la condición que cumplan la misma función básica que tienen los requisitos de forma de los documentos escritos y así renunció a

--------------------------------- 54 GUÍA (17), p. 21.


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establecer de antemano un equivalente informático para todo tipo de documentos escri-tos. De esta forma, en los Arts. 6 a 8 de la Ley se prevé el principio de “equivalente funcional” de los conceptos de “escrito”, “firma” y “original”.55

La Ley Modelo, cuyo texto original se encuentra traducido al árabe, chino, español, francés, inglés y ruso, consta de 17 artículos, divididos en dos partes. La primera parte se refiere al comercio electrónico en general, y la segunda parte regula el comercio electró-nico en materias específicas Por cuanto hace a su estructura, la Ley Modelo, se divide en dos partes. La primera de ellas regula las transacciones electrónicas en general y, la segunda las comunicaciones electrónicas para determinadas ramas de actividad comer-cial. En tanto que la primera parte se integra de tres capítulos (Disposiciones generales, Aplicación de los requisitos legales a los mensajes de datos y Comunicación de los men-sajes de datos) la segunda sólo tiene un capítulo que regula la utilización del comercio electrónico en la materia de transporte de mercancías. En el capítulo uno se señala que en tanto las disposiciones del capítulo dos son de carácter imperativo, las del capítulo tres son normas de derecho dispositivo cuya validez depende de la voluntad de las par-tes. Esta diferencia entiende a que, mientras las disposiciones del capítulo dos constitu-yen normas de orden público por tratarse de reglas que establecen el mínimo de requisitos necesarios a efecto de que los mensajes de datos puedan ser reconocidos con los mismos efectos legales que los documentos escritos y sin que se prescinda de la función básica en materia de seguridad jurídica que éstos brindan, por su parte, las dis-posiciones del capítulo tres son normas que permiten adaptar la utilización de los mensa-jes de datos a las características y necesidades específicas de las relaciones comerciales de las partes, sin que esto signifique un riesgo a la seguridad jurídica que requieren sus transacciones electrónicas.

IV. Contenido de la Ley Modelo

La idea fundamental que inspira la Ley Modelo es que el uso de los modernos medios electrónicos de comunicación, tales como el correo electrónico,56 el EDI,57 el fax, el telex, etc., en las operaciones de comercio internacional puede verse obstaculizado por el hecho de que las legislaciones nacionales de la materia exijan que la manifestación de la

--------------------------------- 55 GUÍA (18), p. 22.

56 El correo electrónico es sin duda el servicio más difundido, útil y productivo de Internet, esto es, de una red abierta que según las estimaciones de la Computer Industry Almanac tendrá en el año 2005 la nada despreciable cantidad de 717 mi-llones de usuarios. Véase al respecto: Kent, Peter, “Internet”, trad. Jorge Luis Gutiérrez, Tercer Edición, Prentice Hall, p. 23 y 24 y; “Crecimientos” , e.comm; http://www.ECOMMdigital.com/mostrarpag.cfm?ID=165.

57 EDI (Electronic Data Interchange). Consiste en redes de computación diseñadas para el intercambio de información entre las empresas utilizando un formato estándar para documentos de negocios. Al estar basado en mensajes estandarizados las redes que pertenecen al EDI requieren la utilización de un lenguaje común y que los mensajes se encuentren en formatos uniformes. El EDI nació con la creación de una herramienta tecnológica que fue desarrollada en la década de 1970 por el American National Standards Institute en los Estados Unidos para el intercambio electrónico de datos en las transacciones de negocios y se comenzó a utilizar en algunas industrias específicas de dicho país como son la industria del transporte y de los abarrotes. Véase al respecto: Arce, Adriana, La regulación del comercio electrónico en México, México, tesis profesio-nal, UIA, 2000, pp. 14 y 15.

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voluntad deba constar en documento escrito, firmado de puño y letra, o bien, que para hacer valer los derechos y obligaciones consignados en el mismo se exhiba documento original. Esto se debe a que las comunicaciones electrónicas no se encuentran soportadas en papel58 y al no poder cumplirse en su uso con los requisitos de forma que la legisla-ción interna exige en materia de contratos y actos jurídicos, dichos requisitos legales funcionan como un medio que discrimina a las comunicaciones electrónicas frente a aquellas que se encuentran soportadas en papel al negarles validez. Por lo mismo, dichos requisitos de forma de hecho establecen una barrera encubierta al uso de los medios electrónicos en las operaciones comerciales.59

El propósito fundamental de la Ley Modelo fue, así, mediante el establecimiento de un marco jurídico uniforme e internacionalmente aceptable, que brindara seguridad jurídica en el uso de las tecnologías electrónicas en las transacciones comerciales enta-bladas a través redes de comunicación tanto cerradas como abiertas al público en gene-ral, eliminar los obstáculos jurídicos que se generan en las comunicaciones electrónicas con motivo de la aplicación de los requisitos de forma pero sin prescindir de su función básica. La Ley Modelo debía establecer así una regulación que hiciera realidad el princi-pio de “neutralidad tecnológica” al brindar la misma validez jurídica a las comunicacio-nes electrónicas que la que la legislación tradicional brinda a las manifestaciones de la voluntad expresadas por otros medios. En cambio, no se tuvo como propósito establecer una regulación de las relaciones de comercio electrónico desde una perspectiva técnica, en el sentido de establecer, por ejemplo, qué tipo de tecnologías se deben o pueden utili-zar en las relaciones electrónicas comerciales y para qué efectos.60

Además de las disposiciones generales (Arts. 1-4), cuatro son las materias reguladas por la Ley Modelo: la relación de comercio electrónico (Art. 2, incisos b), c), d) y f)); las normas imperativas de orden público en materia de negocios electrónicos (Arts. 5-10); las normas contractuales que se rigen por la autonomía de la voluntad (Arts. 11-15) y; las normas para sectores especiales (Arts. 16 y 17).61

La Ley Modelo no define el concepto de comercio electrónico. En los trabajos pre-paratorios de la Ley se entendió que dicho concepto incluye el comercio que se realiza con ayuda de diversos medios de comunicación basados en el empleo de tecnologías electrónicas, tales como el EDI, el correo electrónico, el fax, el telex y las nuevas técni-cas de comunicación que pudieran aparecer en el futuro. Una de las características rele-vantes de este tipo de comercio es el hecho de que se basa en el empleo de mensajes programables, cuya programación en una terminal informática constituye el rasgo fun-damental esencial si se le compara con los documentos consignados en papel.62

--------------------------------- 58 El uso de tecnologías electrónicas en las operaciones comerciales ha traído como consecuencia la desaparición de las

comunicaciones escritas entre las partes, la que ha sido la norma en las prácticas comerciales durante muchos siglos. Véase al respecto: Herrmann, Gerold, op. cit., p. 7.

59 Rojas Amandi, Víctor, op. cit., pp. 389-9.

60 Ibídem, p. 390.

61 Ibdem, p. 390.

62 Ibídem, p. 390. GUÍA (18), p. 8.


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1. El ámbito de validez de la Ley Modelo

Por tratarse de una Ley Modelo, no fue necesario definir sus ámbitos de validez espacial y temporal, por lo que cuando el Art. 1 de la misma habla de ámbito de validez se debe entender el ámbito material de la misma. Según lo dispuesto en dicha disposición, la Ley Modelo:

“...será aplicable a todo tipo de información en forma de mensaje de datos utilizada en el contexto

de actividades comerciales”.

Como bien se puede apreciar en esta norma se limita el ámbito de aplicación de la Ley

Modelo a la información que se encuentre consignada en un mensaje de datos. El concepto de “mensaje de datos” se encuentra definido en el artículo 2 a) de la Ley según el cual:

“Por “mensaje de datos” se entenderá la información generada, enviada, recibida o archivada o co-

municada por medios electrónicos, ópticos o similares, como pudieran ser, entre otros, el intercambio

electrónico de datos (EDI), el correo electrónico, el telegrama, el télex o el telefax;”

En la Ley Modelo se optó por una acepción amplia del concepto de mensaje de datos

que hace que el ámbito de validez de la Ley se extienda al máximo de sus posibilidades. Esto debido a que por una parte, el Art. 2 a) se refiere a todo tipo de informaciones genera-das, archivadas o comunicadas y, por la otra, a que dicha generación, archivo o, comuni-cación de información se debe haber llevado a cabo mediante la utilización de medios electrónicos, ópticos o, incluso similares. De esta forma, debido a que la variedad de me-dios a través de los cuales se pueden entablar relaciones comerciales resulta muy amplio y que el destino de la información que cae bajo el ámbito de la regulación de la Ley Modelo es múltiple, el ámbito de validez de la Ley se expande la máximo de sus posibilidades. Cabe destacar que, “durante la preparación de la Ley Modelo se consideró que si se excluía algún medio de comunicación o algún soporte el alcance de la Ley Modelo se vería limita-do, lo que llevaría a inseguridades en su aplicación y se incumpliría el objetivo de formular reglas verdaderamente aptas para cualquier soporte electrónico”. En términos generales se podría decir que, el régimen de la “Ley Modelo ha sido concebido para regular las comu-nicaciones que se entablan haciendo uso de los medios de comunicación cuyo soporte 'no sea el papel' y, salvo que en su texto se disponga expresamente otra cosa, la misma no tiene por objeto modificar ninguna norma prevista en las regulaciones nacionales aplicable a las comunicaciones que se consignen en papel”. 63

Por otra parte, aunque la Comisión estableció que resultaba deseable que las dispo-siciones de la Ley Modelo se aplicaran tanto a transacciones nacionales como a las in-ternacionales, en la misma se previó la posibilidad de que los Estados que la transformen en su legislación nacional limiten su ámbito material de validez exclusivamente a las transacciones comerciales internacionales. Para el efecto, se sugiere en el pie de página --------------------------------- 63 GUÍA (24), p. 24.

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“*” que los Estados que opten por dicha limitación deberán incluir en su ley interna de la materia una disposición que contenga el siguiente texto:64

“La presente Ley será aplicable a todo mensaje de datos que sea conforme a la definición del pá-

rrafo 1) del artículo 2 y que se refiera al comercio internacional”.

En favor de la aplicación de la Ley Modelo tanto a negocios nacionales como inter-

nacionales habla el hecho de que puede resultar complicado establecer una diferencia clara entre relaciones de comercio internacional y las puramente nacionales. Además, la seguridad jurídica “que debe brindar la Ley Modelo es necesaria para el comercio tanto nacional como internacional, y una dualidad de regímenes para la utilización de los me-dios electrónicos”65 en transacciones comerciales bien podría crear un grave obstáculo para el empleo de los mismos. Finalmente se debe mencionar que las disposiciones de la Ley Modelo establecen la posibilidad de que se limite el reconocimiento legal a ciertos mensajes de datos, lo que podría hacer innecesario restringir la aplicabilidad de la ley exclusivamente por cuanto hace a los negocios internacionales.

En el pie de página “**” de la Ley Modelo se prevé una disposición para la solu-ción de las concurrencias normativas que se pudieran presentar entre las reglas de la Ley Modelo y las disposiciones en materia de protección al consumidor relativas al uso de los sistemas de información66. De acuerdo con dicha regla en caso de conflicto entre los derechos y obligaciones previstos en la legislación en materia de derecho electrónico y las disposiciones de las leyes de protección al consumidor67, estas últimas no quedan derogadas y, en consecuencia, prevalecen sobre aquellas.68

En cuanto hace al tipo de relación jurídica que se regula en la Ley Modelo en el Art. 1 se habla de relaciones de carácter comercial. En el pie de página “****” de dicha disposición, se estableció que al término “comercial” previsto en la Ley Modelo se le debía dar un significado amplio que incluyera tanto relaciones tanto contractuales como extracontractuales. De manera meramente enunciativa se mencionan en dicho pie de página dentro de las actividades comerciales que quedan comprendidas en el ámbito de la Ley Modelo, las siguientes:69

“toda operación comercial de suministro o intercambio de bienes o servicios; todo acuerdo de distri-

bución; toda operación de representación o mandato comercial; de facturaje (“factoring”); de arren-

--------------------------------- 64 GUÍA (28), p. 26.

65 GUÍA (29), p. 26.

66 La Comisión estimó que no resultaba necesario incluir en el texto de la Ley Modelo una disposición por medio de la cual se excluyera del ámbito de la misma las materias que se encontraran reguladas por las legislaciones en materia de protección al consumidor, toda vez que las disposiciones de aquella resultaban compatibles con las normas generales de protección al consumidor tal y como se regulaban en muchos Estados.

67 La determinación del concepto de las personas que han de valer como “consumidores” es una cuestión que se deja al legislador nacional.

68 GUÍA (27), p. 25.

69 GUÍA, pie de página **** del Art. 1, p. 3.


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damiento de bienes de equipo con opción de compra (“leasing”); de construcción de obras; de consul-

toría; de ingeniería; de concesión de licencias; de inversión; de financiación; de banca; de seguros; to-

do acuerdo de concesión o explotación de un servicio público; de empresa conjunta y otras formas de

cooperación industrial o comercial; de transporte de mercancías o de pasajeros por vía aérea, maríti-

ma y férrea, o por carretera”.70

Esta enumeración de las actividades comerciales corresponde a la que se hace en la

nota de pie de página correspondiente al artículo 1 de la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje Comercial Internacional y tiene por objeto ayudar a definir la materia mercantil en aquellos países en donde todavía no se encuentra bien determinada.71

Cabe destacar que el ámbito de aplicación de la Ley bien puede hacerse extensivo a aplicaciones no comerciales del comercio electrónico, como bien podrían ser las de las relaciones entre usuarios del comercio electrónico con las autoridades públicas. Por lo mismo, en el pie de página “***” del Art. 1 se estableció la posibilidad de ampliar el ámbito de aplicación de la Ley a cualquier información en forma de mensaje de datos con las excepciones que el legislador nacional en cada caso considere necesarias.72

2. El objeto, sujetos y medios de la relación electrónica

En el Art. 2 de la Ley Modelo se definen los sujetos, el objeto y los medios de la relación electrónica. Según dicha disposición los sujetos de la relación electrónica son el “inicia-dor”, el “destinatario” y el “intermediario”. A los medios a través de los cuales se puede entablar la relación electrónica se les denomina de forma genérica “sistemas de informa-ción” y, sin que en la Ley se encuentren enumerados de manera limitativa, los mismos comprenden a cualquier medio técnico empleado para transmitir, recibir y archivar infor-mación, tales como redes de comunicaciones, correo electrónico, telecopiadora, etc. Al objeto de la relación electrónica se le conoce como “mensaje de datos”, bajo este concepto se entienden los mensajes generados, enviados, recibidos, archivados o comunicados por medios electrónicos, ópticos o similares, tales como el EDI, el correo electrónico, el tele-grama, el telex o el telefax (Art. 2, inciso a)); de esta forma, el “mensaje de datos” es el soporte informático donde se consigna la manifestación de la voluntad.

2.1. Los sujetos de la relación

Para efectos de la relación de los negocios electrónicos, las partes pueden ser, según lo dispuesto por la Ley Modelo, el “iniciador”, el “destinatario” y el “intermediario”. El “iniciador” es quien genera un “mensaje de datos” directamente o a cuyo nombre se ha

--------------------------------- 70 GUÍA, pie de página **** del Art. 1, p. 3.

71 GUÍA (25), p. 25.

72 GUÍA (26), p. 25.

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programado una terminal informática que es capaz de generar automáticamente mensa-jes de datos sin intervención humana directa (Art. 2, inciso c));73 “el “destinatario” es, por su parte, la persona con quien el iniciador tiene la intención de comunicarse me-diante la transmisión del mensaje por oposición a cualquier otra persona que pudiera recibir, copiar o transmitir el mensaje en el curso de la transmisión” (Art. 2, inciso d)); finalmente, por “intermediario” se entiende a quien de manera profesional o no profesio-nal, recibe, transmite y archiva mensajes por cuenta de otra persona (Art. 2, inciso e)).74

Por cuanto hace al “iniciador”, durante los trabajos de preparación de la ley se trató de manera muy especial el problema de la atribución de los efectos jurídicos de los “mensajes de datos” que se generan de manera automática por una terminal informática sin intervención humana directa. En este caso, la Comisión estimó que “debe ser consi-derado como “iniciador” la persona quien programó la terminal informática o a cuyo nombre se programó para enviar mensajes de manera automática”. De igual forma, que-dó claro que “el “iniciador” es la persona que genera el mensaje de datos aun en el caso que el mensaje haya sido transmitido por otra persona en su nombre”.75 Sin embargo, se estimó que toda cuestión relativa a la representación que se suscitare al respecto debería ser resuelta por la normativa aplicable al margen de la Ley Modelo.

Cabe señalar que “la definición de “destinatario” contrasta con la “iniciador”, debi-do a que a diferencia de aquella ésta no hace hincapié en la intención, pues la definición de “iniciador” comprende también los casos en que se genere información simplemente para ser archivada y no solo cuando la misma se destine a la comunicación. Sin embar-go, el concepto de “iniciador” no incluye el caso en que el “destinatario” de un mensaje se limita a archivarlo”. Asimismo, “de acuerdo con estas definiciones de “iniciador” y “destinatario”, ambos sujetos bien podrían ser una y la misma persona, como sucedería en el caso en que el autor del mensaje de datos lo hubiera generado con la intención de archivarlo. Sin embargo, el destinatario que archiva un mensaje transmitido por un ini-ciador no queda incluido dentro de la definición de “iniciador”.76

El “intermediario” es un sujeto de carácter secundario en la relación electrónica que sólo sirve de puente entre el “iniciador” y el “destinatario”, cuya importancia es más de carácter técnico que contractual. Debido a esta circunstancia, la Ley Modelo regula de manera pormenorizada las relaciones entre “iniciadores” y “destinatarios” y no regu-la de manera detallada los derechos y obligaciones de los “intermediarios”. La definición de “intermediario” de la Ley Modelo incluye tanto a los intermediarios profesionales como a los no profesionales. Los operadores de las redes y otros “intermediarios” pueden además prestar servicios adicionales a la simple retransmisión, tales como los de forma-tear, traducir, consignar, autenticar, certificar y archivar los mensajes de datos y prestar además servicios de seguridad respecto de las operaciones electrónicas. Debido a que en

--------------------------------- 73 Según la definición de “iniciador” de la Ley Modelo, éste también es la persona que genera información simplemente para

ser archivada.

74 GUÍA (36 y 39), p. 30.

75 GUÍA (29), p. 36.

76 GUÍA (29), p. 36.


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la Ley Modelo se renunció a una definición genérica de “intermediario”, la misma per-sona podría ser el “iniciador” o el “destinatario” de un “mensaje de datos” en un negocio y ser el “intermediario” en otro.77

2.2. El objeto de regulación

El objeto de regulación de la Ley Modelo son los “mensajes de datos”. “Bajo este con-cepto se comprende tanto la comunicación, como cualquier otra información consignada en un soporte informático aun cuando no esté destinada a ser comunicada”.78 Así pues, dicho concepto se refiere al de la información que se encuentre meramente consignada. Por otra parte, la definición del concepto de “mensaje de datos” también incluye el su-puesto de la revocación o modificación de un mensaje. Aunque el contenido de un “mensaje de datos” es en principio invariable, el mismo puede ser revocado o modifica-do por otro posterior.79

Nada impide que, en los sistemas jurídicos nacionales en que se transforme la Ley, se incluya una definición del concepto de “información consignada” que comprenda los elementos característicos de un equivalente informático de un “escrito”, tal y como se encuentran establecidos en el Art. 6 de la Ley Modelo.80

La definición de EDI que se menciona en el concepto de “mensaje de datos” de la Ley Modelo fue tomada de la definición adoptada por el Grupo de Trabajo sobre facili-tación de los procedimientos comerciales internacionales (WP.4) de la Comisión Eco-nómica para Europa, órgano de las Naciones Unidas que se encarga de elaborar las normas técnicas de la Organización (EDIFACT).81

“En la Ley Modelo no se resuelve la cuestión de si la definición de EDI supone necesariamente que

un mensaje de este tipo ha de ser comunicado electrónicamente de una terminal informática a otra, o

de si esa definición se refiere también a otros supuestos excepcionales u ocasionales en los que se

comunican datos estructurados en forma de un mensaje EDI por algún medio que no suponga el re-

curso a un sistema de telecomunicaciones, por ejemplo, de enviarse por correo al destinatario un disco

magnético que contenga mensajes EDI. Sin embargo, con independencia de que la definición de

“EDI” sea o no aplicable a la entrega manual de datos consignados en forma numérica, la definición

de “mensaje de datos” de la Ley Modelo sí es aplicable a ese supuesto”.82

--------------------------------- 77 GUÍA (38, 39), pp. 29-30.

78 GUÍA (27), p. 30.

79 GUÍA (28), p. 32.

80 GUÍA (30), p. 27.

81 GUÍA (33), p. 28.

82 GUÍA (33), p. 28.

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2.3. Los medios

La Ley Modelo engloba bajo el concepto genérico de “sistema de información” los me-dios electrónicos que se utilizan para la transmisión, recepción y archivo de información (Art. 2, inciso f)). La definición de “sistema de información” incluye a “todos los medios técnicos empleados para transmitir, recibir y archivar información, como podrían ser, por ejemplo, una red de comunicaciones, un buzón electrónico o, incluso, una telecopiadora. La ubicación del sistema de información no es irrelevante para la Ley Modelo”.83

Por cuanto hace a los “medios similares” la Ley Modelo no pretende solamente regular las técnicas actuales de comunicación, sino cualquiera otra que pudiera surgir en el futuro. Debido a que la definición de “mensaje de datos” se refiere a todo tipo de mensajes genera-dos, archivados o comunicados en alguna forma distinta del papel, el concepto de “medios similares” hace alusión a cualquier medio de comunicación y archivo de información me-diante el que sea posible generar, comunicar o archivar “mensajes de datos”.84

3. La interpretación de las disposiciones de la Ley Modelo

La regla de interpretación de la Ley Modelo se encuentra prevista en el Art. 3 de la mis-ma. Dicha disposición, que se inspira en el Art. 7 de la Convención de Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías,85 establece que con el propósito de alcanzar criterios de interpretación uniforme en los diversos países en don-de se adopte o transforme, se debe tomar en cuenta su origen internacional. Los jueces y las autoridades encargadas de aplicar las disposiciones de la Ley Modelo o de las leyes correspondientes en que las mismas se hayan incorporado, deben, de esta forma, estar atentos a los criterios de interpretación que prevalecen en la CNUDMI o en otros diver-sos países y no permanecer limitados a seguir los criterios de interpretación que prevale-cen exclusivamente en sus respectivos países. Así se pretende lograr que en los distintos países se alcance una uniformidad en la interpretación de las disposiciones en materia de comercio electrónico de la Ley Modelo o que se inspiran en la misma.

De no existir norma aplicable para situaciones que se encuadren dentro del ámbito material de la Ley, en ésta se prescribe como método de integración86 el de los principios generales en que se basa la misma. Dentro de éstos se pueden mencionar entre otros: la promoción del comercio electrónico; la seguridad jurídica de las transacciones de comercio electrónico; estimular el desarrollo de nuevas tecnologías para la realización de negocios comerciales y similares, y; armonizar los regímenes jurídicos nacionales en la materia. --------------------------------- 83 GUÍA (40), p. 30.

84 GUÍA (31), p. 27.

85 La Convención de Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías se encuentra disponible en la siguiente dirección electrónica: http://www.uncitral.org/sp-index.htm (Convenios, Leyes Modelo y otros Textos).

86 Un método de integración es un procedimiento que se utiliza para llenar las lagunas de la ley. Los métodos de integración resultan necesarios en los sistemas de derecho escrito debido a que los jueces se encuentran obligados a resolver todas las controversias que se les presenten a su conocimiento y a resolverlas con base en una norma que pertenezca al sistema. Véase al respecto: Bobbio, Nor-berto, Teoría general del derecho, Colombia, trad. Eduardo Rozo Acuña, TEMIS, 1987, pp. 210 y 230.


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4. Normas de derecho imperativo y de derecho dispositivo

En la Ley Modelo se contienen dos tipos de disposiciones: las de derecho imperativo y las de derecho dispositivo. Las primeras constituyen excepciones a las reglas tradicionales que en materia de forma se suelen establecer en las diferentes regulaciones nacionales y prevén las obligaciones mínimas necesarias a efecto de que las relaciones de comercio electrónico gocen de la misma seguridad jurídica que las relaciones de comercio tradicional. Debido a que la no discriminación de los “mensajes de datos” debe ser un principio de orden públi-co, las disposiciones de la Ley Modelo que garantizan el tratamiento legal de las relaciones comerciales electrónicas en condiciones similares a la del comercio tradicional deben ser normas de carácter imperativo. Las disposiciones de derecho dispositivo que regula el capítulo tres prevén situaciones cuya regulación puede quedar a la autonomía de las partes, debido a que se trata de aspectos de detalle que no tienen que ver con la discriminación de los documentos electrónicos y que sí, en cambio, resulta recomendable adaptar a la natura-leza y complejidad concretas de cada caso.87

Resulta digno de mención el hecho que, el artículo 4 ha de ser aplicable no sólo a las relaciones entre iniciadores y destinatarios de mensajes de datos sino también a las relaciones de ambos con los intermediarios.88

4.1 El derecho imperativo de la Ley Modelo

El Art. 5 de la Ley Modelo prevé el principio de “trato igual” al disponer que los “men-sajes de datos” no deben ser objeto de un tratamiento jurídico diferente al de éstos. Este principio se debe respetar aún y cuando la ley civil exija algún requisito que los docu-mentos electrónicos no puedan cumplir, tales como la presentación de un escrito o de un original. En el Art. 5 se regula un principio de aplicación general que, sin embargo, no tiene por objeto alterar ninguno de los requisitos previstos en los Arts. que van del 6 a 10 de la Ley.89

“La forma en que se haya conservado o en que se presente la información que se encuentre consigna-

da en un soporte informático no infiere sobre sus efectos jurídicos, validez o, fuerza obligatoria y, por

lo mismo, no podrá servir de fundamento para denegar eficacia jurídica, validez o fuerza ejecutoria a

esa información. Sin embargo, el Art. 5 no debe interpretarse en el sentido de que se concede automá-

ticamente validez jurídica a todo “mensaje de datos” o a todo dato en él consignado”.90

En la Ley Modelo se establece que la validez jurídica o fuerza obligatoria de un

“mensaje de datos” no se puede hacer depender de la circunstancia de que la informa-

--------------------------------- 87 GUÍA (23, 44), pp. 23, 31 y 32.

88 GUÍA (45), p. 32.

89 GUÍA (46), p. 33.

90 GUÍA (46), p. 33.

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ción no se encuentre contenida textualmente en el mismo mensaje y que, en cambio, se incorpore en el mismo de manera ficticia por medio de una remisión a otro documento o mensaje en donde sí se contiene de manera textual dicha información (“incorporación por referencia”) (Art. 5 bis). “La razón de que se le otorgue el mismo grado de validez jurídico a la información que se exprese íntegramente en un “mensaje de datos” y aque-lla que haya sido incorporada en el mismo mediante remisión, entiende al hecho que en el EDI, el correo electrónico y el certificado numérico, con frecuencia se suelen utilizar remisiones a informaciones que se encuentran contenidas en otro lugar, tales como bases de datos, glosarios, listas de códigos, etc.”91 Se debe tener bien claro que las comunica-ciones electrónicas están estructuradas con frecuencia de tal forma que se intercambian grandes cantidades de mensajes, cada uno de ellos con un breve contenido de informa-ción, y de donde se remite a los documentos en que se contiene más información rele-vante. Al respecto, la Ley Modelo parte del supuesto de que no debe someterse a los usuarios de las comunicaciones electrónicas a la engorrosa obligación de sobrecargar sus mensajes de datos con abundante texto si pueden aprovechar fuentes externas de infor-mación, como bases de datos, glosarios o listas de códigos, y utilizar abreviaturas, códi-gos y otras remisiones a dicha información.92

Asimismo, la incorporación por remisión es importante en la utilización de certifi-cados de clave pública, debido a que éstos son generalmente anotaciones breves con contenidos estrictamente establecidos y tamaño definido; es probable que el tercero que emite la certificación exija la inclusión de condiciones contractuales pertinentes que limiten su responsabilidad. “Por ello, el ámbito, la finalidad y el efecto de un certificado en la práctica comercial serían inseguros de no poderse incorporar por remisión condi-ciones externas”.93

De esta forma sucede en el marco de comunicaciones internacionales en las que inter-vienen varias partes que actúan conforme a costumbres y prácticas comerciales diversas. El objetivo fundamental de la legitimidad de la incorporación por referencia es que las reglas nacionales aplicables a la incorporación por remisión para documentos escritos se apliquen de igual forma a la incorporación por remisión en “mensajes de datos”, lo que significa que la remisión a partir de un “mensaje de datos” debería de cumplir con los requisitos o condicio-nes que las legislaciones locales establecen para la validez de las incorporaciones por refe-rencia a partir de documentos escritos como bien podrían ser el respeto a cierta información de los consumidores, que la cláusula de remisión se exprese de manera clara en el mensaje, que ambas partes conozcan realmente la información a la que se remite y que la misma sea aceptada de manera especial por la parte que resulte obligada por la misma.

Por otra parte, es pertinente mencionar que, “el establecimiento de normas para la incorporación por remisión de “mensajes de datos” es fundamental

para fomentar una infraestructura comercial informatizada. Sin la seguridad jurídica que proporcionan

--------------------------------- 91 GUÍA (46.1 y 46.2), pp. 33 y 34.

92 GUÍA (46.2), p. 34.

93 GUÍA (46.3), p. 34.


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esas normas, existiría un riesgo considerable de que los sistemas probatorios para fundamentar el ejerci-

cio de derechos que se incorporan por remisión fueran ineficaces al aplicarse a las condiciones corres-

pondientes al comercio electrónico debido a las diferencias existentes entre los mecanismos del comercio

tradicional y del comercio electrónico”.94

Finalmente, “el Art. 5 bis al establecer un principio de no discriminación, permite que

las reglas internas aplicables a la incorporación por remisión con soporte de papel sean igualmente aplicables a la incorporación por remisión con fines de comercio electróni-co”.95 El principio de “trato igual” que inspira a la Ley Modelo parte del supuesto de que a los “mensajes de datos” se les debe de reconocer la misma validez jurídica que las legisla-ciones nacionales96 le conceden a los documentos que cumplen los requisitos de forma escrita. Sin embargo, los autores de la Ley Modelo no consideraron que esto debiera suce-der en todo caso y de cualquier forma; más bien fueron de la idea que sólo a los mensajes de datos que fueran capaces de cumplir las mismas funciones que cumple la forma escrita en los documentos sobre papel, esto es, que sean “equivalentes funcionales”97 de éstos, se les debía reconocer la misma validez y efectos jurídicos que a dichos documentos.98 Para determinar cuándo un “mensaje de datos” puede funcionar como equivalente de un docu-mento consignado en papel, ambos soportes de información fueron sometidos a un test denominado de “análisis funcional”,99 para determinar si los objetivos que se persiguen y las funciones que cumple la exigencia legal de que los contratos y actos deban constar por escrito se pueden realizar por un “mensaje de datos” y bajo qué condiciones es eso posi-ble.100 Para efectos del examen con base en el “análisis funcional”, la Ley Modelo trató como conceptos diferentes e independientes a los conceptos de “escrito”, “original” y “firma”. Esto a pesar de que algunas legislaciones nacionales tratan como conceptos inter-

--------------------------------- 94 GUÍA (46.4), pp. 34-35.

95 GUÍA (36), pp. 46-47.

96 Cabe mencionar que en la Ley Modelo se suele hablar de ley, sin embargo, dicho término debe entenderse como referida no sólo a disposiciones de derecho legislativo o reglamentario, sino también a otras normas de derecho jurisprudencial y de derecho procesal. En algunos países de la familia del “Common Law” el término “ley” sería normalmente interpretado co-mo referido a disposiciones de derecho del “Case Law” y no a disposiciones propiamente legislativas, por lo que debe te-nerse presente que en el marco de la Ley Modelo el término “la ley” abarcaría una y otra fuente del derecho. Ahora bien, la Ley Modelo no utiliza este término para referirse a ramas del derecho que no formen parte del derecho interno y que se de-signan a veces con cierta imprecisión por términos como el de “lex mercatoria”.

97 De Miguel Asencio, Pedro Alberto, Derecho privado e Internet, Madrid, Civitas, 2001, p. 334.

98 Dicho en otros términos, se trata de encontrar la forma de cómo los requisitos de forma que adquieren sentido en la mate-rialidad del papel pueden ser transpuestos, reproducidos o imitados en un ambiente virtual que por su propia naturaleza es inmaterial. Véase al respecto: Herrmann, Gerold, op. cit., p. 8.

99 Cabe mencionar que algunos tribunales norteamericanos han utilizado este test de análisis funcional (functional approach) para aplicar las mismas consecuencias jurídicas a situaciones que aunque no encuadran en la hipótesis legal, sí, en cambio, cumplen la misma función básica de las situaciones que formalmente cumplen los requisitos legales. De esta forma, se ha reconocido a ciertas relaciones tales como relaciones entre homosexuales y de crianza y cuidados de un niño, siempre y cuando cumplan la misma función básica que cumplen las relaciones familiares formalmente reconocidas por la ley, como relaciones de familia aún y cuando no satisfagan los requisitos formales que la ley exige para el efecto. Véase al respecto Looking for a family resemblance: the limits of the functional approach to the legal definition of family en: Harvard Law Review, Nr. 104, 1990-1991, pp. 1640-1659.

100 GUÍA (49), p. 37.

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dependientes y elementos esenciales del concepto de forma escrita a dichos conceptos.101 Sin embargo, para efectos de la Ley Modelo, los Arts. 6, 7 y 8 que regulan respectivamente los aspectos de escrito, original y firma, deben de ser interpretados de manera conjunta.102

Por cuanto hace al concepto de “escrito”, el Grupo de Trabajo, con base en los resulta-dos derivados de la aplicación del test de “análisis funcional”, concluyó que los documentos escritos cumplen las funciones de claridad, precisión, inalterabilidad, reproductividad, segu-ridad, manejabilidad, constatabilidad, controlabilidad, fiabilidad, rastreabilidad, verificación, incorporabilidad de derechos y obligaciones, etc.103 Dichas funciones, según el Grupo de Trabajo, también las pueden cumplir los mensajes de datos en forma equivalente, siem-pre y cuando la información que en ellos se contenga resulte accesible para su ulterior consulta, esto es, que la información que en ellos se encuentre consignada en forma de datos informatizados se pueda hacer legible e interpretable posteriormente a su consig-nación final en el mensaje.104 De esta forma, se estimó que el documento escrito y el “mensaje de datos” que cumpla esta condición son equivalentes desde un punto de vista funcional,105 y que, en consecuencia, a dichos mensajes les debe ser atribuido un recono-cimiento legal equivalente al de un documento escrito en papel. Por lo mismo, en la Ley Modelo se dispone que el “mensaje de datos” vale jurídicamente como un documento escrito si la información que en el mismo se contiene resulta accesible para su ulterior consulta (Art. 6). Para estos efectos, “el concepto de 'accesible' se debe interpretar en el sentido de que la información en forma de datos informatizados debe ser legible e inter-pretable y que debe conservarse todo programa informático que sea necesario para ha-cerla legible. Es importante destacar que la noción de accesibilidad no se refiere únicamente al acceso humano sino también a su procesamiento informático”. Por otra parte, la noción de “ulterior consulta” fue preferida por el Grupo de Trabajo “frente a otras nociones como 'durabilidad' o 'inalterabilidad', que hubiesen establecido un criterio demasiado estricto, y a nociones como 'legibilidad' o 'inteligibilidad', que podrían haber constituido criterios demasiado subjetivos”.106

El párrafo 3 del Art. 6 prevé la posibilidad de establecer ciertas excepciones al prin-cipio general del reconocimiento del valor jurídico y efectos de los “mensajes de datos” aún y cuando resulten accesibles para su ulterior consulta cuando consideren que existen situaciones de interés público o nacional que así lo justifican. En este como en cualquier otro caso de aplicación de excepciones a las reglas generales, su abuso bien pudiera hacer nugatorios los objetivos de la Ley Modelo.107

--------------------------------- 101 Así, por ejemplo, el Art. 1834 del Código Civil para el Distrito Federal establece la firma como elemento esencial en la

forma escrita.

102 GUÍA (62), p. 43.

103 GUÍA (49), p. 37.

104 GUÍA (50), p. 38.

105 Esto no significa que el “mensaje de datos” sea considerado en sí, equivalente de un documento en papel, sino, más bien, que cumple la función básica de los requisitos legales de forma que exigen las legislaciones nacionales para los actos o contratos escritos.

106 GUÍA (50), p. 38.

107 GUÍA (51-52), pp. 38-39.


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En materia de firmas, el Grupo de Trabajo consideró tres funciones básicas que cumplen las mismas en los documentos escritos: la identificación del autor, dar certeza a la participación personal de una persona en el acto108 y la asociación del autor con el contenido del documento109,110,111. Según las conclusiones de dicho Grupo esas mismas funciones se cumplen en los “mensajes de datos” cuando se utiliza un método que per-mita identificar al iniciador del mensaje112 y confirmar que el mismo aprueba la infor-mación en él consignada.113 Por lo mismo, en el Art. 7 de la Ley Modelo se estableció que el requisito de firma se debe tener por satisfecho en un mensajes de datos cuando se utiliza un método para identificar a la persona que se encuentra obligada a firmar y si el método que se utiliza para el efecto sea tan fiable como resulte apropiado para los fines que motivaron el “mensaje de datos”.114 Cabe destacar que el criterio de fiabilidad del método utilizado resulta flexible pues se hace depender de los fines para los que se con-signó o comunicó el mensaje de datos, a la luz de las circunstancias del caso, así como del acuerdo entre el iniciador y el destinatario del mensaje. Para determinar las circuns-tancias del caso y fines del mensaje se pueden tomar en cuenta factores jurídicos, técni-cos y comerciales, como podrían ser las características técnicas del equipo utilizado por las partes; la naturaleza de la relación comercial; el tipo y magnitud de la operación; la función que cumple el requisito de firma según la ley aplicable; la capacidad de los sis-temas de comunicación; la observancia de los procedimientos de autenticación estable-cidos por los intermediarios; los usos y prácticas comerciales; la importancia y el valor de la información contenida en el “mensaje de datos”; la disponibilidad de otros métodos de identificación y el costo de su operación; el grado de aceptación del método en la rama económica correspondiente, etc. Es importante señalar que según el sistema de la Ley

--------------------------------- 108 En los trabajos preparatorios del Grupo se puso de relieve que, junto con la firma manuscrita tradicional, existen varios

tipos de procedimientos (por ejemplo, estampillado, perforado), a veces denominados también “firmas”, que brindan dis-tintos grados de certeza. Por ejemplo, en algunos países existe el requisito general de que los contratos de compraventa de mercaderías por encima de cierto monto estén “firmados” para ser exigibles. Sin embargo, el concepto de la firma adop-tado en ese contexto es tal que un sello, un perforado o incluso una firma mecanografiada o un membrete puede conside-rarse suficiente para satisfacer el requisito de la firma. En el otro extremo, existen requisitos que combinan la firma manuscrita tradicional con procedimientos de seguridad adicionales como la confirmación de la firma por testigos.

109 Además en los trabajos del Grupo se reconoció que una firma podía cumplir otras funciones diferentes. Por ejemplo, podía demostrar la intención de una parte contractual de obligarse por el contenido del contrato firmado; la intención de una persona de reivindicar la autoría de un texto; la intención de una persona de asociarse con el contenido de un docu-mento escrito por otra; y el hecho de que esa persona había estado en un lugar determinado, en un momento dado.

110 Así por ejemplo, la Tercera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha establecido en conocida tesis: “En principio, la firma estampada en un escrito constituye una manifestación de la voluntad que entraña conformidad con lo que ahí se asienta y además la autentifica; consecuentemente, quien reconoce como suya la que aparece en un documento, implícitamente reconoce el texto del mismo pues no sería propio que se expresara que la firma es propia pero el contenido es ajeno. No obstante, esta regla no debe aplicarse si de algún modo se demuestra que el interesado firmó en blanco, a la fuerza, que hay alteraciones o que se le impidió leerlo”. Semanario Judicial de la Federación; 205-216. Cuarta Parte; A.D. 10250/83; Leyva Méndez, p. 84.

111 GUÍA (53), p. 39.

112 El método que se utiliza para identificar el origen de un mensaje se le denomina firma electrónica. Ésta funciona haciendo uso de la criptografía moderna o de claves asimétricas mediante una pareja de claves, de tal forma que lo que se cifra con una de ellas (clave privada) sólo se puede descifrar con la otra (clave pública). Véase al respecto: Téllez, Carmen, La fir-ma electrónica; e.comm; http:www.ECOMMdigital.com/mostrarpag.cfm?ID=225.

113 GUÍA (56), p. 40.

114 GUÍA (57), p. 41.

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Modelo, el hecho de utilizar un método de identificación en un “mensaje de datos” que valga como equivalente funcional de la firma manuscrita no basta por sí mismo para dar validez jurídica al mensaje, toda vez que ésta se regula con arreglo a la regulación apli-cable al margen de la Ley Modelo.115

Cabe señalar que, el inciso b) del párrafo 1 no establece diferencia alguna entre la situación en que los usuarios de los medios electrónicos se encuentren relacionados por un acuerdo relativo al uso de ciertos medios de comunicación y la situación en que las partes no tengan ninguna relación contractual previa relativa al empleo de medios elec-trónico. De esta forma,

“puede considerarse que el Art. 7 establece una norma mínima de autenticación para los “mensajes

de datos” intercambiados en ausencia de una relación contractual previa y, al mismo tiempo, orienta a

las partes sobre la forma en que eventualmente se podría suplir la firma cuando recurran a comunica-

ciones electrónicas con base en un acuerdo sobre el empleo de medios electrónicos de comunicación.

Por consiguiente, la Ley Modelo tiene la finalidad de aportar un elemento de orientación útil en aque-

llos casos en que el derecho interno deje totalmente a la discreción de las partes la cuestión de la au-

tenticación de los “mensajes de datos” y en un contexto en que los requisitos de firma, normalmente

fijados por disposiciones imperativas de derecho interno, no puedan ser alterados mediante acuerdo

entre las partes”.116

El concepto de “cualquier acuerdo pertinente” deberá interpretarse en el sentido de

que engloba no sólo los acuerdos bilaterales o multilaterales concertados entre partes que intercambien directamente mensajes de datos (por ejemplo, “acuerdos entre socios comer-ciales”) sino también los acuerdos de comunicaciones (por ejemplo, “contratos de servicios con terceros”) en los que participen intermediarios, tales como los acuerdos con redes de comunicación. Puede ser que los acuerdos entre los usuarios del comercio electrónico y las redes de comunicación remitan a las reglas de la propia red, es decir, a los reglamentos y procedimientos administrativos y técnicos aplicables a la comunicación de mensajes de datos a través de Internet. Sin embargo, un acuerdo eventual entre iniciadores y destinata-rios de mensajes de datos en cuanto a la utilización de un método de autenticación no cons-tituye de por sí prueba fehaciente de que ese método sea fiable.117

El Grupo de Trabajo llegó a la conclusión que, un “mensaje de datos” no puede ser “original” en el sentido que se habla de documento original cuando se utiliza papel. Esto debido a que tratándose de documentos consignados en papel, el documento original es el papel en donde se expresa en forma escrita por vez primera la manifestación de la voluntad. Por su parte, tratándose de “mensajes de datos” un original existe solamente en el RAM destruyéndose el original cuando una copia es guardada en el disco duro o en un disquete. En el caso de la transmisión de mensajes la información incorporada por vez primera en un soporte informático se duplica y se ingresa en el sistema de información --------------------------------- 115 GUÍA (61), p. 42.

116 GUÍA (59), pp. 41-42.

117 GUÍA (60), p. 42.


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del destinatario, lo que de hecho significa que el destinatario recibirá siempre una copia del mismo. Sin embargo, el concepto de “original” debe contar con un equivalente en las comunicaciones electrónicas, debido al hecho de que las legislaciones nacionales esta-blecen de diversas formas el requisito de originalidad como presupuesto de validez de un documento o, por lo menos, de su valor probatorio o para servir como documento base de acción en un juicio.118 “Como ejemplos de documentos que deben ser presentados en original, cabe mencionar documentos comerciales tales como certificados de peso, certi-ficados agrícolas, certificados de calidad o cantidad, informes de inspección, certificados de seguro u otro. A pesar de que dichos documentos no son negociables y no se utilizan para transferir derechos o la titularidad de un bien, sí en cambio, se requiere que sean transmitidos sin alteraciones, en su forma 'original', para que las demás partes en el co-mercio internacional puedan tener la garantía de la autenticidad de su contenido”.119 Esta funciones de autenticidad del documento original se pueden cumplir en los “mensajes de datos” utilizando diversos procedimientos técnicos para certificar su contenido y de esta forma confirmar su integridad.120 En el Art. 8 de la Ley Modelo se establecen ciertos requisitos para confirmar la integridad de un “mensaje de datos” con el propósito de que el mismo pueda valer jurídicamente como un documento original en papel; concretamen-te, el Art. 8 considera los siguientes elementos: un criterio sencillo como el de la “inte-gridad” de los datos; una descripción de los elementos que deben tenerse en cuenta al evaluar esa integridad; y un elemento de flexibilidad, como, por ejemplo, una referencia a las circunstancias. El método que se utilice para evaluar la integridad debe garantizar que la información que se encuentra consignada en el soporte informático haya perma-necido inalterada desde el momento en que se concluyó de manera definitiva por primera vez, incluso, si se estableció en un documento escrito antes de ser traducida a formato electrónico.121 Sin embargo, la integridad de un documento no se ve alterada por las adiciones necesarias al “mensaje de datos” original, como pueden ser los endosos, certi-ficados, notarizaciones, etcétera.122

“Mientras el contenido de un 'mensaje de datos' se encuentre completo y no haya sido alterado, las

adiciones que sea necesario introducir no afectarán a su calidad de 'original'. Así, cuando se añada

un certificado electrónico al final de un mensaje de datos original para certificar que es el 'original'

o cuando la red informática utilizada inserte automáticamente ciertos datos de transmisión al prin-

--------------------------------- 118 GUÍA (62), p. 42.

119 GUÍA (63), p. 43.

120 GUÍA (63), p. 43.

121 Por cuanto hace al concepto de “el momento en que se generó por primera vez en su forma definitiva”, empleado en el párrafo 1 a), se debe destacar que la disposición obedece al propósito de tener en cuenta la situación en que la informa-ción se hubiese compuesto primero como documento escrito para ser luego transferida a una terminal informática. En este caso, el párrafo 1 a) debe interpretarse en el sentido de exigir seguridades de que la información ha permanecido completa e inalterada desde el momento en que se compuso por primera vez como documento escrito y no solamente desde el mo-mento en que se tradujo a formato electrónico. Sin embargo, cuando se crean y almacenan diversos borradores antes de componer el mensaje definitivo, no hay que interpretar el párrafo 1 a) en el sentido de que exigiera seguridades en cuanto a la integridad de los borradores.

122 GUÍA (66), p. 44.

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cipio y al final de cada 'mensaje de datos' transmitido, esas adiciones se considerarían escritos

complementarios adjuntados a un escrito 'original' o serían asimiladas al sobre y los sellos utiliza-

dos para enviar ese escrito 'original'“.123

Asimismo, en el Art. 8 se establecen “ciertos criterios que deberán tomarse en cuen-

ta al evaluar la integridad: la consignación sistemática de la información, garantías de que la información fue consignada sin lagunas y protección de los datos contra toda modificación”.124

En el párrafo 4 del Art. 8 de la Ley se establece que los Estados podrán establecer excepciones a las reglas generales previstas en dicho artículo y de esta forma adaptar el contenido de la misma a sus propias necesidades en materia de orden público y de pro-moción al comercio electrónico. Siempre, como en cualquier caso de excepciones lega-les, se debe advertir que un abuso de las mismas puede hacer nugatorio el cumplimiento de los objetivos legales.125

El principio en que inspira el párrafo 3 de los artículos 6 y 7 y el párrafo 4 del artículo 8 es que to-

do Estado pueda excluir del ámbito de aplicación de estas disposiciones ciertas situaciones preci-

sadas en la legislación por la que se incorpore la Ley Modelo al derecho interno. Así, por ejemplo,

un Estado tal vez desee excluir expresamente ciertos tipos de situaciones, concretamente en fun-

ción del propósito del requisito formal de que se trate. Una de estas situaciones podría ser la obli-

gación de notificar por escrito ciertos riesgos de jure o de facto, por ejemplo, por cuanto hace a

ciertos tipos de productos. También cabría excluir específicamente otras situaciones, por ejemplo,

en el contexto de las formalidades exigidas en virtud de las obligaciones contraídas por un Estado

(por ejemplo, la exigencia de que un cheque se presente por escrito de conformidad con el Conve-

nio que establece una ley uniforme sobre cheques, Ginebra, 1931) y otros tipos de situaciones y

normas de su derecho interno que un Estado no pueda modificar por ley.126

De cualquier forma como lo hemos señalado con anterioridad, “de multiplicarse las ex-

clusiones del ámbito de aplicación de los artículos 6 a 8, se obstaculizaría innecesariamente el desarrollo de las técnicas modernas de comunicación, ya que la Ley Modelo enuncia princi-pios y criterios de índole básica que debieran ser generalmente aplicables”.127

Según lo dispuesto por el Art. 9 de la Ley Modelo, los “mensajes de datos” deben ser admitidos como medios de prueba en todo trámite legal y las normas jurídicas que lo pudieran prohibir deberán quedar sin aplicación. Dicho principio resulta válido aun cuando en el formato electrónico no se haya generado, comunicado o, archivado la in-formación original, siempre y cuando el mensaje sea la mejor prueba que razonablemente

--------------------------------- 123 GUÍA (67), pp. 44-45.

124 GUÍA (65), p. 44.

125 GUÍA (69), p. 45.

126 GUÍA (51), p. 38.

127 GUÍA (52), p. 39.


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se pueda esperar de la persona que la presente.128 Cabe aclarar que “el término 'la mejor prueba' es un requisito probatorio necesario en ciertas jurisdicciones de 'Common Law'. No obstante, dicho concepto bien pudiera ser fuente de incertidumbre en los ordena-mientos jurídicos que desconocen esa regla. Los Estados en que la expresión carezca de sentido y pueda causar malentendidos bien pudieran adoptar el régimen modelo sin ha-cer referencia a la regla de 'la mejor prueba', enunciada en el párrafo 1 del Art. 9 de la Ley Modelo”.129 Por otra parte, en cuanto hace a la valoración de la prueba electrónica, la Ley Modelo se limita a establecer que “deberá de gozar de la debida fuerza probatoria debiéndose tomar en cuenta factores tales como la fiabilidad de la forma en que se gene-ró, archivó o, comunicó el mensaje, la fiabilidad de la forma en la que se haya conserva-do la integridad de la información, el método mediante el que identifique a su autor y cualquier otro factor pertinente”. Por la forma en la que se encuentra redactada esta disposición parece que no se dota a la prueba electrónica de valor vinculante para el juez y que éste puede apreciar libre y razonadamente dicho medio de prueba restringido por los factores fiabilidad, integridad, identificación y de cualquier otro factor pertinente tal y como se mencionaron anteriormente.

También el requisito de conservación de ciertos documentos que contienen in-formación de importancia que exigen algunas legislaciones podrían funcionar como un obstáculo al comercio electrónico, pues dicha obligación supone la existencia de un documento consignado en papel. Por lo mismo, en el Art. 10 se establecen los requisi-tos que deben de satisfacer los “mensajes de datos” para que puedan considerarse como conservados y se les trate jurídicamente como tales. Según lo dispuesto por dicha disposición de la Ley Modelo, la función que cumple la obligación de conserva-ción de documentos, registros e informaciones se satisface cuando la información contenida en dicho mensaje cumple tres requisitos básicos. En primer lugar, que la misma pueda resultar accesible para su ulterior consulta; en segundo, que el formato en que se conserva el mensaje reproduzca con exactitud la información, generada, enviada o recibida, sin importar si el mensaje ha sido modificado o el formato ha sido cambiado;130 finalmente, que se conserve la información sobre la transmisión que resulte necesaria para identificar el mensaje, sin que esto implique que resulte necesa-rio conservar la información que carece de valor para determinar el origen y la auten-ticidad del “mensaje de datos” y que habitualmente es separada por la terminal receptora antes de que el mensaje entre en el sistema de información del destinata-rio.131 Si la conservación de la información queda a cargo de un tercero, que bien pue-

--------------------------------- 128 GUÍA (39), p. 52.

129 GUÍA (70), p. 46.

130 No resulta necesario conservar el mensaje sin modificaciones, a condición de que la información archivada reproduzca con exactitud el mensaje de datos en la forma recibida. Por lo mismo, no sería apropiado exigir que la información se conservara sin modificaciones, ya que por regla general los mensajes son descodificados, comprimidos o convertidos an-tes de ser archivados.

131 La información que debe archivarse incluye aparte del mensaje propiamente dicho, cierta información sobre la transmisión que puede resultar necesaria para identificar el mensaje. Al imponer la conservación de la información de transmisión relacionada con el mensaje de datos, realmente se establece una norma más exigente que la mayoría de las normas nacionales vigentes respecto de la conservación de comunicaciones consignadas sobre papel, pero que sin

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de ser el intermediario, es posible recurrir al mismo para cumplir con el requisito de la conservación de los mensajes de datos, sin que una parte pueda aducir que la otra no cumple con su obligación debido a que no conserva en su sistema de comunicaciones la información requerida.132

4.2 Normas de derecho dispositivo

Dentro de las normas de la Ley Modelo que establecen derecho dispositivo, esto es, nor-mas cuyas características pueden ser modificadas por la voluntad de las partes, encontra-mos las relativas a la formación del consentimiento (Art. 11); al reconocimiento (Art. 12) y atribución por las partes de los mensajes de datos (Art. 13); al acuse de recibo (Art. 14) y al tiempo y lugar del envío y de la recepción de un “mensaje de datos” (Art. 15).

Para evitar la incertidumbre que existe en algunos países sobre la posibilidad de que el perfeccionamiento del consentimiento requerido para la formación de un contrato pueda llevarse a cabo por medios electrónicos, la Ley Modelo reconoce de manera ex-presa en su Art. 11 al “mensaje de datos” como un medio legítimo para celebrar contra-tos válidos y establece que de no convenir otra cosa los contratantes, la oferta y la demanda pueden ser expresadas por medio de un “mensaje de datos”. De esta forma, el “mensaje de datos” no sólo resulta válido en sí mismo, sino es también un medio válido para manifestar la voluntad de las partes en los contratos. Sin embargo, “la Ley Modelo no se propone imponer el recurso a los medios de comunicación electrónicos a aquellas partes que deseen por cualquier motivo concertar sus contratos mediante el recurso a la documentación consignada sobre papel. Por ello, el artículo 11 no deberá ser interpreta-do como limitando en modo alguno la autonomía de las partes que no recurran para la conclusión de su contrato a formas de comunicación electrónica”.133 Asimismo, a pesar de que no se dice nada al respecto en el texto del Art. 11, el Grupo de Trabajo consideró que los “mensajes de datos” pueden ser utilizados como medio válido para manifestar la voluntad, aún y cuando la oferta y la aceptación sean generadas por una terminal infor-mática sin que exista una intervención humana directa.134 El lugar y momento que de-ban valer como lugar y momento de celebración del contrato se rigen por el derecho

embargo resulta indispensable para la conservación del mensaje. No obstante, no se impone una obligación de con-servar la información relativa a la transmisión que fuese adicional a la contenida en el mensaje de datos al momento de su generación, almacenamiento o bien la transmisión o la información en un mensaje de datos separado, como un acuse de recibo. Además, si bien cierta información sobre la transmisión es importante y debe conservarse, puede exceptuarse otra in-formación relativa a la transmisión sin que ello merme la integridad del mensaje de datos. Esta es la razón por la cual el inciso c) distingue entre los elementos de la información sobre la transmisión que son importantes para la identificación del mensaje y los escasos elementos de dicha información abarcados en el párrafo 2 (como los protocolos de comunica-ciones) que carecen totalmente de valor para el mensaje de datos y que normalmente son separados automáticamente de un mensaje de datos por la terminal receptora antes de que el mensaje de datos entrase efectivamente en el sistema de información del destinatario.

132 GUÍA (72, 73 y 74), pp. 47-48.

133 GUÍA (79), p. 49.

134 Esta es una práctica generalmente aceptada. Véase al respecto: De Miguel Asencio, Pedro Alberto, Derecho privado e Internet, Madrid, Civitas, 2001, p. 332.


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interno aplicable135, 136. La ley Modelo ha reservado a favor de los Estados el derecho de establecer excepciones al principio general de la validez de la manifestación de voluntad llevada a cabo por medios electrónicos en la conclusión de contratos y para exigir que éstos cumplan ciertas formalidades bajo pena de inexistencia o nulidad del acuerdo de voluntades. Dentro de dichas formalidades se cuenta que el contrato se pase ante la fe pública o se escriture por determinado fedatario o funcionario público.

En una etapa avanzada de la preparación de la Ley se incluyó el Art. 12 para establecer que, en las relaciones entre iniciador y destinatario, los “mensajes de datos” que se hayan utilizado para llevar a cabo manifestaciones unilaterales de la voluntad que se emitan en el cumplimiento de una obligación contractual, como podría ser, la notificación de algún defecto de las mercancías, una oferta de pago, la notificación del lugar en que se dará cum-plimiento al contrato, el reconocimiento de deuda, etc., gozan de validez jurídica y fuerza obligatoria (Art. 12).137 “Al igual que en el caso del artículo 11, la finalidad del artículo 12 no es la de imponer el empleo de los medios electrónicos de comunicación sino la de vali-dar ese empleo, siempre y cuando las partes no convengan otra cosa”.138

Por cuanto hace a la atribución de los “mensajes de datos”, la Ley Modelo siguió el sistema establecido en el Art. 5 de la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Transferencias Internacionales de Crédito,139 el que define las obligaciones del expedidor de una orden de pago. En caso de cuestionarse la identidad del iniciador de un “mensaje de datos”, debido a que, por ejemplo, una persona no autorizada haya enviado el mensaje, de cum-plirse ciertos supuestos, se establece una presunción en el sentido de que el mensaje ha sido enviado por el mismo, con excepción de aquellos casos en que el destinatario sabía o debiera saber que el “mensaje de datos” no provenía del iniciador. Si el mensaje pro-viene del iniciador, éste queda obligado por el mismo, lo que asimismo sucede cuando el mensaje lo envió una persona facultada por él para actuar en su nombre o, por un sistema de información programado por él o en su nombre para operar de manera automática. En este último caso la cuestión de si la otra persona estaba, de hecho y de derecho, facultada para actuar en nombre del iniciador se regirá por la norma de derecho interno que resulte aplicable. Cuando el destinatario puede considerar que el mensaje proviene del iniciador, ya sea por haber utilizado un sistema de autentificación previamente aprobado por el iniciador de manera unilateral o como resultado de un acuerdo concertado con un inter-mediario o con el destinatario mismo, o bien, debido a que el mensaje haya resultado de los actos de una persona cuya relación con el iniciador le haya dado acceso a algún mé-todo de autenticación del iniciador, dicho destinatario se encuentra facultado para consi-derar que el mensaje proviene del iniciador y a actuar como si el mensaje proviniera del

--------------------------------- 135 Así, por ejemplo, según lo dispuesto en la última versión del anteproyecto de Ley de Comercio Electrónico de España, en contratos

electrónicos, el lugar del domicilio del consumidor se presumirá como el lugar de celebración del contrato. Véase al respecto: http://comercioelectronico.enlaweb.com/ZT_ComercioElectronico_News_detail.asp?IdNews=219/01/01 y http://setsi.mcyt.es’.

136 GUÍA (76), p. 48.

137 GUÍA (82), p. 51.

138 GUÍA (82), p. 51.

139 La Ley Modelo del CNUDMI sobre Transferencias Internacionales de Crédito se encuentra disponible en la siguiente dirección electrónica: http://www.uncitral.org/sp-index.htm (Convenios, Leyes Modelo y otros Textos).

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mismo hasta en tanto éste le informe que el mensaje no es suyo, o bien, hasta el momen-to en que sepa o deba saber que el mensaje no es del iniciador. Sin embargo, en el caso de haber utilizado un sistema de autentificación, la presunción no se fundamentará si el mensaje se ha transmitido a través de una red abierta al público en general. De esta for-ma, el iniciador será responsable de todo “mensaje de datos” no autorizado que pueda demostrarse que ha sido enviado como resultado de su falta o negligencia. Cuando ya no cabe considerar un “mensaje de datos” como proveniente del iniciador, los efectos del mensaje no por dicha circunstancia se destruyen retroactivamente, quedando el iniciador liberado del efecto obligatorio del mensaje a partir del momento que se recibe la notifi-cación. Al iniciador sólo le está permitido desautorizar un mensaje ya enviado cuando el destinatario sepa o, deba haber sabido, que el “mensaje de datos” no es del iniciador. Cuando el destinatario haya sido informado por el iniciador que el mensaje no proviene del mismo y ha dispuesto de un plazo razonable para actuar en consecuencia, aún cuando el destinatario aplique un procedimiento de identificación previamente acordado con el iniciador para identificarlo no debe considerar que el mensaje proviene de éste (inciso a) del párrafo 4 del Art. 12 de la Ley Modelo). Sin embargo, si el destinatario puede probar que el mensaje proviene del iniciador, sería aplicable la regla del párrafo 1 y no la del inciso a) del párrafo 4 del Art. 12 de la Ley Modelo. Cuando el mensaje provenga de un iniciador que debido a que la cercanía que guarda con una persona le haya dado oportu-nidad para identificar un mensaje de datos como si fuera ésta, el destinatario no tendrá derecho a considerar que el mismo proviene de la misma desde el momento en que sepa o debiera saber de haber actuado con la debida diligencia o de haber aplicado algún método de autenticación previamente convenido que el mensaje de datos no provenía del supuesto iniciador (párrafo 4 b) del Art. 12 de la Ley Modelo); esta disposición pue-de dar lugar a que el destinatario pueda reputar cuando ha aplicado el método convenido el mensaje de datos a un supuesto iniciador, aun cuando de hecho sepa que el mensaje de datos no proviene del mismo. Cuando se elaboró la Ley Modelo se estimó que debería aceptarse el riesgo de que se produjera esta situación, con miras a preservar la fiabilidad de los procedimientos de autenticación. El párrafo 5 del Art. 14 dispone que cuando legítimamente se sabe o debe saber que el mensaje proviene del iniciador el destinatario puede suponer que el mensaje enviado corresponde al recibido, a menos que supiere o debiere de saber de haber actuado con la debida diligencia o de haber aplicado el método convenido que el mensaje tiene algún error. El párrafo 6 del Art. 13 dispone que el des-tinatario tiene derecho a considerar que cada mensaje de datos recibido es un mensaje independiente, a menos que sea la duplicación de otro, y que el destinatario sepa o debie-ra de saber que el mensaje de datos era un duplicado. La cuestión de la autoría del men-saje no precalifica las consecuencias jurídicas del mensaje, pues éstas se determinan por la legislación interna aplicable a la relación jurídica en cuestión.140

En relación con los acuses de recibo, cabe mencionar que el Art. 14 de la Ley Mo-delo parte del supuesto que su uso y procedimientos quedan a la discreción de la iniciativa

--------------------------------- 140 GUÍA (83-92), pp. 51-54.


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del iniciador o mediante acuerdo entre el mismo y el destinatario. Sin embargo, se con-sideró que debido a la utilidad comercial de un sistema de acuse de recibo y del uso extendido de esos sistemas en el contexto del comercio electrónico, la Ley Modelo debía abordar una serie de cuestiones jurídicas derivadas del uso y procedimientos de los acuse de recibo.141 Cabe señalar que

“la noción de 'acuse de recibo' se emplea a menudo para abarcar toda una gama de procedimientos,

que van desde el simple acuse de recibo de un mensaje no individualizado a la manifestación de

acuerdo con el contenido de un mensaje de datos determinado. Los acuses de recibo pueden exi-

girse en diversos tipos de instrumentos, como en los mensajes de datos, en acuerdos sobre comu-

nicaciones bilaterales o multilaterales, o en 'reglas de sistema'. Las reglas previstas en el artículo

14 parten del supuesto de que los procedimientos de acuse de recibo han de utilizarse a la discre-

ción del iniciador. El artículo 14 no se propone abordar las consecuencias jurídicas que podrían

dimanarse del envío de un acuse de recibo, aparte de determinar que se ha recibido el mensaje de

datos. Por ejemplo, cuando el iniciador envía una oferta en un mensaje de datos y pide un acuse de

recibo, ese acuse de recibo sólo constituye prueba de que la oferta se ha recibido, toda vez que esta

situación se rige por el derecho de los contratos que escapa al ámbito de la Ley Modelo”.142

“Si no se ha convenido que el acuse se haga de determinada forma, el acuse se tiene por emitido me-

diante cualquier comunicación u acto del destinatario, como pudiera ser, por ejemplo, la expedición

de las mercancías como acuse de recibo de un pedido de compra. El artículo 14 no prevé el supuesto

de que el iniciador haya solicitado unilateralmente que el acuse de recibo se haga de determinada

forma, lo que implica que la solicitud unilateral del iniciador relativa a la forma del acuse de recibo no

resulte jurídicamente obligatoria y que el destinatario tenga el derecho del destinatario a acusar reci-

bo mediante cualquier comunicación o acto que sea tenido por suficiente para indicar al iniciador que

el mensaje ha sido recibido. Esa interpretación del párrafo 2 hace particularmente necesario que se in-

sista en la Ley Modelo en la distinción que ha de hacerse entre los efectos de un acuse de recibo de un

mensaje de datos y de toda otra la comunicación por la que se responda al contenido de ese mensaje

de datos, razón por la cual la Comisión consideró necesario insertar el párrafo 7”.143

Cuando el iniciador ha indicado que los efectos del “mensaje de datos” quedan

condicionados a la recepción del acuse de recibo, el mensaje no se debe considerar como enviado hasta en tanto no se haya recibido el acuse.144 Si se pide el acuse sin que el ini-ciador indique que el “mensaje de datos” no producirá efectos hasta en tanto no se reciba el acuse, la Ley Modelo establece que el iniciador puede fijar un plazo para su recep-ción; de no recibirse dentro de dicho plazo el acuse, el iniciador podrá considerar que el mensaje no ha sido enviado y desvincularse de las obligaciones a que pudiera dar lugar el envío del mismo; este procedimiento resulta importante toda vez que el iniciador que

--------------------------------- 141 GUÍA (93), p. 54.

142 GUÍA (93), p. 54.

143 GUÍA (94), p. 55.

144 GUÍA (997-98), pp. 56-57.

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no reciba el acuse de recibo solicitado no por ese hecho podrá actuar como si el mensaje de datos no se hubiera transmitido nunca. Si el iniciador recibe el acuse de recibido se fundamentará la presunción de que el destinatario recibió un mensaje del iniciador, aunque no necesariamente el mismo que el iniciador le debió haber enviado; este supuesto debe ser entendida conjuntamente con el párrafo 5 del artículo 13, en el que se enuncian las condi-ciones que, en caso de cumplirse, permiten al destinatario considerar como válido el texto recibido, aun cuando existiera cierta divergencia entre ese texto y el texto del mensaje de datos tal como fue expedido. Si el acuse indica que el mensaje cumple con los requisitos técnicos convenidos o establecidos en alguna norma técnica aplicable, se presumirá que el mensaje cumple dichos requisitos. La referencia a los requisitos técnicos, que ha de ser entendida fundamentalmente como una referencia a la “sintaxis informática” en el contexto de las comunicaciones EDI, puede ser menos importante en el caso de que se utilicen otros medios de comunicación, como el telegrama o el télex. Además de la coherencia debida con las reglas de la “sintaxis informática”, los requisitos técnicos enunciados en las normas aplicables tal vez obliguen, por ejemplo, a utilizar ciertos procedimientos para la verifica-ción de la integridad del contenido del mensaje de datos. La regulación en materia del acuse de recibo no tiene por objeto regular las consecuencias jurídicas que puedan derivar-se del mensaje. El acuse de recibido no se debe confundir con alguna comunicación relati-va al contenido del mensaje del que se acuse recepción.145

Debido a que la aplicación de algunas normas jurídicas se hacen depender del tiem-po y lugar en que se recibe la información y que el uso de medios electrónicos en las comunicaciones entre las partes dificulta su determinación, la Ley Modelo establece algunas reglas para poder establecerlos. Jurídicamente hablando se tendrá como momen-to de expedición de un mensaje el momento en que el mismo entre en un sistema de información que no se encuentra bajo el control del iniciador, esto es, o bien al sistema de un intermediario, o bien al sistema del destinatario.146 Un “mensaje de datos” entra en un sistema de información desde el momento en que puede ser procesado en el mis-mo.147 Cuando el término “expedición” tenga un sentido ya definido en el derecho na-cional de los Estados que transformen la Ley Modelo, el artículo 15 complementará, mas no sustituirá, el régimen de derecho interno aplicable en la materia. Por cuanto hace al momento de recepción del mensaje, se distingue el caso en que el destinatario haya de-signado un sistema de información o no lo haya hecho;148 en el primer caso, se considera que el mensaje se ha recibido en el momento en que entre en el sistema de información

--------------------------------- 145 GUÍA (33), p. 28.

146 Técnicamente hablando el concepto de “expedición” hace alusión al comienzo de la transmisión electrónica del mensaje de datos.

147 Para la Ley Modelo resulta irrelevante si el “mensaje de datos” que entra en el sistema puede ser inteligible o utilizable por el destinatario.

148 Por “sistema de información designado” en los términos de la Ley Modelo se entiende el sistema que una parte haya establecido de manera expresa para recibir comunicaciones electrónicas. La sola indicación de una dirección de correo electrónico o de un número de fax en el membrete de la papelería de la empresa o en otro documento de negocios no se debe considerar como designación expresa de uno o más sistemas de información. Por otra parte, la Ley Modelo no con-tiene disposiciones concretas sobre el modo de designar un sistema de información ni prevé que puedan efectuarse cam-bios una vez que el destinatario haya designado el sistema.


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designado;149 si, en cambio, el mensaje se recibe en un sistema que no es el sistema desig-nado, la recepción se tiene por hecha cuando el destinatario recupere el mensaje.150 Si la expedición se produce cuando el mensaje de datos llega al sistema de información del destinatario, la expedición según el párrafo 1 y la recepción según el párrafo 2 son si-multáneos, excepto cuando el mensaje de datos se expida a un sistema de información del destinatario que no sea el sistema designado por el destinatario con arreglo al inciso a) del párrafo 2.151 De cualquier forma, no debe pasar inadvertido que Ley Modelo no tiene por objeto invalidar las disposiciones de derecho interno conforme a las cuales la recepción de un mensaje puede producirse en el momento en que el mensaje entra en la esfe-ra del destinatario, independientemente de si el mensaje es inteligible o utilizable por el destinatario. Asimismo, la Ley Modelo tampoco pretende desconocer aquellos usos del comercio, según los cuales ciertos mensajes cifrados se consideran recibidos incluso antes de que sean utilizables por el destinatario o inteligibles para dicha persona. En este sentido, bien se puede decir que la Ley Modelo debe resultar complementaria del dere-cho comercial tradicional. El objetivo de la Ley ha sido, más bien, impedir que en las relaciones de comercio electrónico se establezcan requisitos más estrictos que los ac-tualmente aplicados a las comunicaciones consignadas sobre papel, en que un mensaje puede considerarse recibido aunque no resulte inteligible para el destinatario.152

La Ley Modelo establece como criterio válido para determinar el lugar de expedi-ción de un mensaje el del establecimiento de las partes;153 y que es irrelevante la ubicación física de los sistemas de información.154 Si las partes cuentan con varios establecimien-tos, se tendrá como su establecimiento aquel que guarde la relación más estrecha con la operación subyacente efectivamente realizada y prevista, con lo que se distingue el lugar considerado de recepción y el lugar a donde llegan realmente los mensajes de datos.155 De esta forma se asegura que exista un vínculo razonable entre el destinatario y lo que se considere el lugar de recepción, y que el iniciador pueda determinar fácilmente ese lugar. Por otra parte, se debe señalar que la distinción entre el lugar de recepción real y legal, se considera apropiada en el contexto de las transmisiones informatizadas y no de otro --------------------------------- 149 Si un “mensaje de datos” no entra al sistema debido a que el sistema de información no funciona o no funciona correcta-

mente el mensaje no puede considerarse por expedido en los términos de la Ley Modelo. De esta forma, no pesa sobre el destinatario la obligación de mantener su sistema en constante funcionamiento.

150 Esto tiene por objeto asegurar que el lugar en que se encuentra el sistema de información no sea el elemento relevante y que existe un vínculo razonable entre el destinatario y lo que se considere el lugar de recepción.

151 GUÍA (100-101), p. 57.

152 GUÍA (103), p. 58.

153 No resulta raro que los usuarios de los medios electrónicos y otros medios similares se comuniquen de un país a otro sin percatarse de la ubicación de los sistemas de información por medio de los cuales se efectúa la comunicación. Asimismo, la ubicación de ciertos sistemas de comunicación bien puede modificarse sin que ninguna de las partes tenga noticia del cambio. La Ley Modelo, pues, tiene por objeto dejar constancia de que la ubicación de los sistemas de información es in-diferente y prevé un criterio más objetivo, a saber, el establecimiento de las partes.

154 Bien se puede decir que el párrafo 4 establece meramente una presunción irrebatible sobre un hecho jurídico a la que deberá recurrirse cuando otro cuerpo de leyes (por ejemplo, sobre la formación de contratos o los conflictos de leyes) re-quiera que se determine el lugar de recepción de un mensaje de datos.

155 Los conceptos de “establecimiento”, “establecimiento principal” y “lugar de residencia habitual” se introdujeron en el texto para armonizarlo con el artículo 10 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías.

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tipo de comunicaciones electrónicas, como podría ser el telex, con lo que el ámbito de aplicación de este principio se limita exclusivamente a transmisiones informáticas de mensajes de datos.156

5. Normas especiales

En la segunda parte de la Ley Modelo se prevén ciertas reglas especiales. Se convino en el seno de la Comisión que, debido a que dicho órgano se había limitado a preparar ciertas disposiciones especiales en materia de documentos de transporte, las mismas debían figu-rar en un primer capítulo de la segunda parte de la Ley Modelo, dejando abierta la posibili-dad de que en el futuro se regulen otras materias especiales en capítulos adicionales.157

La adopción de un régimen especial para determinadas aplicaciones del comercio electrónico no significa que las restantes disposiciones de la Ley Modelo no sean también aplicables a los documentos de transporte. Tal y como se encuentran redactados los artícu-los 16 y 17 relativos a la transferencia de derechos sobre mercancías, las garantías de fiabi-lidad y autenticidad, enunciadas en los artículos 6 a 8, son igualmente aplicables a los equivalentes electrónicos de los documentos de transporte. De esta forma, la segunda parte de la Ley Modelo no restringe el ámbito de aplicación de sus disposiciones generales.158

La Comisión llegó a la conclusión de que el transporte de mercancías era la rama co-mercial en la que era más probable que se recurriera a las comunicaciones electrónicas. Por lo mismo, en los Arts. 16 y 17 de la Ley Modelo se establecieron ciertos principios que resultan aplicables a los documentos de transporte no negociables y a la transferencia de derechos de mercancías por medio de un conocimiento de embarque no negociable o transferible. Estas normas se aplican de igual forma tanto al transporte marítimo como a cualquier otro tipo de transporte como el transporte carretero y de ferrocarril.159

En el Art. 16 de la Ley Modelo se enumeran en forma enunciativa y no limitativa una amplia gama de documentos que se utilizan en el transporte de mercancías marítimo, aéreo o multimodal, tanto negociables como no negociables. Entre éstos destacan, co-municaciones de instrucciones al portador; autorizaciones para hacer entrega de la mer-cancía; concesiones, adquisiciones, renuncia restitución, transferencia o negociación de algún derecho sobre mercancías; promesa de entrega de mercancías; notificaciones rela-tivas al cumplimiento del contrato, etc.160,161

--------------------------------- 156 GUÍA (107), p. 60.

157 GUÍA (108), p. 60.

158 GUÍA (109), p. 61.

159 GUÍA (110-111), p. 61.

160 En la preparación de la Ley Modelo, la Comisión juzgó que al regular en general los contratos de transporte de mercancías, el artículo 16 respondía a la necesidad de regular todo tipo de documentos de transporte, ya fueran negociables o no negociables, sin excluir ningún documento en particular, como pudiera ser la póliza de fletamento. Se señaló que, de no desear un Estado que el ca-pítulo I de la segunda parte fuera aplicable a determinado tipo de documento o de contrato, por ejemplo, caso de considerarse que la inclusión de la póliza de fletamento en el ámbito de ese capítulo encajaría mal en el derecho interno de ese Estado, entonces ese Estado podría recurrir a la cláusula de exclusión enunciada en el párrafo 7 del artículo 17.

161 GUÍA (111), p. 62.


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En el Art. 17 se buscó ser congruente con lo dispuesto en el Art. 6 y validar jurídi-camente no sólo la función de la información consignada en el “mensaje de datos”, sino también la función de ejecución de dicha información en las relaciones comerciales, con lo que se pudo sustituir no sólo el requisito de que el contrato de transporte conste por escrito sino también los requisitos de endoso y transferencia de la posesión aplicables al conocimiento de embarque. La Ley Modelo establece una garantía de singularidad al prescribir que la transferencia de un derecho u obligación por vía electrónica requiere que se encuentre asegurado que la misma solo podrá ser llevada a cabo con relación a una sola persona y que sólo una persona podrá en un momento dado hacer valer ese derecho, lo que no excluye aquellos casos en que dos o más personas gocen conjunta-mente de la titularidad de las mercancías correspondientes; en las redes de comunicacio-nes se deberá disponer de un dispositivo técnico de seguridad que en las comunicaciones comerciales salvaguarde esa garantía de singularidad, debiéndose utilizar un método fiable que asegure que los mensajes de datos por medios de los que se expresa el acto de llevar a cabo la transferencia de cierto derecho u obligación de una persona, no puedan ser utilizados por esa persona o en su nombre, de forma incoherente con otros mensajes de datos por los que se transfiera ese derecho por esa misma persona o en su nombre.162 Como complemento al requisito de que un “mensaje de datos” no será multiplicado y de que no se podrán utilizar simultáneamente dos vía de comunicación, se prevé en la Ley Modelo que sólo se podrán utilizar documentos en papel en las operaciones comerciales cuando se haya puesto fin al empleo de los mensajes de datos,163 con lo que se excluye la posibilidad de que unos mismos derechos puedan ser incorporados de manera simultánea en mensajes de datos y en documentos en papel y de que se utilicen dos medios de co-municación para el mismo fin.164 Cabe destacar, que si bien es cierto que la Ley Modelo

--------------------------------- 162 Cabe aclarar que, por una parte, todo mensaje de datos enviado a una persona es desde un punto de vista técnico necesa-

riamente único, aun cuando su función sea la de duplicar otro mensaje anterior, ya que ese mensaje de datos será enviado en un momento necesariamente distinto que el de todo otro mensaje de datos enviado anteriormente a esa misma persona. Si se envía un mensaje de datos a otra persona, ese mensaje es incluso más evidentemente único, aun cuando con él se es-té transfiriendo el mismo derecho o la misma obligación. Ahora bien, en ese supuesto es probable que toda transferencia, que no sea la primera, no sea singular. Por el contrario, si por “singularidad” se entiende que un mensaje de datos ha de ser de una categoría singular, es preciso señalar que en ese sentido ningún mensaje de datos puede ser único y ninguna transferencia efectuada por medio de un mensaje de datos puede ser única. Tras haber considerado la posibilidad de ese malentendido, la Comisión decidió mantener la referencia a la noción de singularidad del mensaje de datos y de singula-ridad de la transferencia para los fines del artículo 17, ya que las nociones de la “unicidad” o “singularidad” de los docu-mentos de transporte no son algo desconocido para los profesionales del derecho de transporte o para los usuarios de los documentos de transporte.

163 La referencia a la noción de “poner fin” al empleo de mensajes de datos queda abierta a interpretación. En particular, la Ley Modelo no especifica quién ha de ser el que ponga término a ese empleo. De desear algún Estado precisar algo más este punto, tal vez desee indicar, por ejemplo, que puesto que el empleo del comercio electrónico suele estar basado en un acuerdo entre las partes, la decisión de “retornar” a las comunicaciones consignadas sobre papel habrá de ser también ob-jeto de un acuerdo entre todas las partes interesadas. De lo contrario, el iniciador gozaría de la facultad de seleccionar uni-lateralmente los medios de comunicación. También es posible que el Estado que incorpore el nuevo régimen desee disponer que, dado que el tenedor o titular del conocimiento de embarque ha de ser quien aplique el párrafo 5, será el te-nedor de este conocimiento el que decida si prefiere ejercer sus derechos a través de un conocimiento de embarque con-signado sobre papel o a través de un equivalente electrónico de ese documento, debiendo ser en ese caso el propio tenedor el que asuma los gastos de su decisión.

164 De esta forma, la Ley Modelo evita el riesgo de que se dupliquen los documentos de transporte. El empleo de más de una forma de comunicación para diversos fines, por ejemplo, el empleo de documentos de papel para los mensajes auxiliares y de comunicaciones electrónicas para los conocimientos de embarque, no plantea ningún problema. Por otra parte, resul-

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habla del caso en el que se sustituya la utilización de mensajes de datos por la utilización de documentos de papel, su texto puede ser entendido a la inversa. La sustitución de los mensajes de datos por un documento de papel no afectará a ningún derecho que pueda tenerse a devolver el documento de papel a su emisor y reanudar el empleo, en su lugar, de mensajes de datos. El empleo de un contrato de transporte de mercancías plasmado en un conocimiento de embarque o en otro documento de transporte escrito en papel hace que, en ciertas ocasiones, el mismo se deba regir por normas imperativas previstas en ciertos ordenamientos tales como los de las Reglas de La Haya y de la Haya-Visby; en la Ley Modelo se establece para esos casos que no por el hecho de que del contrato se haya dejado constancia en un “mensaje de datos” se debe excluir ese contrato del ámbito de aplicación de dichas normas imperativas.165 Así, por ejemplo, con arreglo a las Reglas de La Haya y de La Haya-Visby, un contrato de transporte significa un contrato plasmado en un conocimiento de embarque. El empleo de un conocimiento de embarque o de un documento de titularidad similar hace que las Reglas de La Haya y de La Haya-Visby sean imperativamente aplicables al contrato de transporte incorporado a ese documento. Por lo mismo, esas reglas no serían automáticamente aplicables a los contratos concerta-dos por uno o más mensajes de datos, puesto que no son en sí conocimientos de embar-que. Por ello, se juzgó necesario una disposición como la del párrafo 6 a fin de evitar que se excluyera a un contrato del ámbito de aplicación de esas reglas por el mero hecho de que estuviera consignado en mensajes de datos en lugar de en un conocimiento de em-barque incorporado a un documento de papel.166

En la Ley Modelo no se regulan algunos aspectos de vital importancia en las operacio-nes de comercio electrónico, tales como firmas digitales; tribunales competentes para conocer de las controversias a que den lugar dichas operaciones; el derecho aplicable, etc.

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ta indispensable para el buen funcionamiento de cualquier sistema basado en el empleo de un equivalente electrónico del conocimiento de embarque que se excluya la posibilidad de que unos mismos derechos puedan ser incorporados simultá-neamente a un mensaje de datos y a un documento de papel.

165 Respecto al significado de la frase “esa norma no dejará de aplicarse” que figura en el párrafo 6, tal vez hubiera sido más sencillo expresar esa misma idea disponiendo que las reglas aplicables a los contratos de transporte que consten en docu-mentos de papel serán asimismo aplicables a los contratos de transporte que consten en mensajes de datos. Ahora bien, dada la amplitud del ámbito de aplicación del artículo 17, que regula no sólo el supuesto del conocimiento de embarque sino también el supuesto de una diversidad de otros documentos de transporte, una disposición expresada en esos térmi-nos hubiera tenido tal vez el efecto no buscado de extender la aplicación de normas como las Reglas de Hamburgo y las Reglas de La Haya-Visby a contratos a los que nunca se tuvo la intención de que esas normas fueran aplicables. La Comi-sión opinó que la formulación adoptada era la más adecuada para superar el obstáculo dimanante del derecho de que las Reglas de La Haya-Visby y otras normas imperativamente aplicables al conocimiento de embarque no fueran automáti-camente aplicables a contratos de transporte consignados en mensajes de datos, sin ampliar inintencionalmente la aplica-ción de esas normas a otros tipos de contratos.

166 GUÍA (113-121), p. 62-63.

la ley modelo de comercio electrÓnico de la comisiÓn...

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