la ley (ejecución hipotecaria y art.579 lec)

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lasentenciadeldía

Los textos completos de los documentos extractados están disponibles en www.diariolaley.es

LA LEY 2788/2014

Lo que oculta el debate sobre las cláusulas abusivas en la hipoteca: el producto insuficiente del art. 579 LECAlberto MARTÍNEZ DE SANTOSSecretario Judicial

Las reformas legales que se han sucedido para retocar la ejecución hipotecaria pueden impedir interpretaciones extensivas del ordenamiento o el empleo de conceptos genéricos o indeterminados en defensa del consumidor, pero lo bien cierto es que ni las hipotecas en ejecución pueden pagarse, ni se ha resuelto el asunto de la valoración de los inmuebles. Con ello se traslada el problema a la continuación de la ejecución por la vía del art. 579 LEC y como veremos en este trabajo, son múltiples los interrogantes a los que hay que dar respuesta con rigor técnico y cierta premura.

I. INTRODUCCIÓN: ¿ABUSO DE DERECHO O INSEGURIDAD JURÍDICA?

N ada descubro cuando afirmo que los tres últimos años la avalancha de ejecucio-nes hipotecarias, motivó una reacción

en sentido contrario de los órganos judiciales, que avalados por las sentencias del Tribunal de Justi-cia de la Unión Europea abrieron un debate sobre la hipoteca y su clausulado al que después se su-maron los registradores de la propiedad y que el legislador ha resuelto con escaso éxito. Sí que me gustaría aclarar, siguiendo en este punto un traba-jo de DIAZ FRAILE, que los pronunciamientos del Tribunal de la Unión Europea no son precisamente novedosos en la protección del consumidor y en el rechazo sin condiciones de la cláusula abusiva y, así el Derecho comunitario europeo sobre pro-

tección de los consumidores y usuarios no admite una interpretación que difiera esta protección a las instancias judiciales, o reduciendo a la esfera judicial dicha protección. Aseveración que resulta con toda claridad, por ejemplo, de la sentencia del Tribunal de Justicia de Luxemburgo, de 4 de junio de 2009 (asunto C-243/2008) que resolvió una cuestión prejudicial en el sentido que una cláusula abusiva ni vincula al consumidor, ni es necesario que aquel haya impugnado previamente con éxito tal cláusula (1).

De hecho no ha existido una solución de continui-dad de la ejecución hipotecaria en una ordinaria; antes al contrario, las circulares del Banco de Espa-ña (2) y las diferentes normas sobre la mal llama-da reestructuración bancaria, no permiten conocer cuál es el valor declarado de los inmuebles que han

DoctrinaDecisiones judiciales y story model

12

CorresponsalíasAutonómicasGalicia

7

TRIBUNA

Año XXXIV • Número 8315 • Miércoles, 21 de mayo de 2014

sumario

Anulado el despido de Pilotos de Air Europa por incumplir las garantías anti-ERE establecidas en el Convenio Colectivo

Ponente: Ruiz-Jarabo Quemada, Emilia 9

Audiencia Nacional

Lo que oculta el debate sobre las cláusulas abusivas en la hipoteca: el producto insuficiente del art. 579 LECAlberto MARTÍNEZ DE SANTOS 1

Galicia 7

Decisiones judiciales y story modelIgnacio DE RAMÓN FORS 12

Mantenimiento de la custodia de la madre sobre la hija menor pese a que se trasladaron a vivir a Méjico sin consentimiento del padre 18Residencia temporal no lucrativa: tiempo durante el que debe acreditar el solicitante de visado que dispone de medios de subsistencia en España 18Cohecho impropio: inspector jefe de policía que se prevale de su cargo para obtener servicios gratuitos en los prostíbulos objeto de su vigilancia 19

CorresponsalíasAutonómicas

Tribuna

Doctrina

Jurisprudencia

Lo que oculta el debate sobre las cláusulas abusivas en la hipoteca: el producto insuficiente del art. 579 LECAlberto MARTÍNEZ DE SANTOS 1Galicia dicta la primera ley en España contra la discriminación sexual 7Decisiones judiciales y story modelIgnacio DE RAMÓN FORS 12Mantenimiento de la custodia de la madre sobre la hija menor pese a que se trasladaron a vivir a Méjico sin consentimiento del padre 18Residencia temporal no lucrativa: tiempo durante el que debe acreditar el solicitante de visado que dispone de medios de subsistencia en España 18Cohecho impropio cometido por inspector jefe de policía que se prevale de su cargo para obtener servicios gratuitos en los prostíbulos objeto de su vigilancia 19

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sido vendidos en la subasta o, que en el mejor de los casos, requerido el ejecutante para que aclare dicho extremo no pueda hacerlo o, desista de la ejecución que ha iniciado para cobrar el resto del «producto insuficiente» del art. 579 LEC.

Digo más, en la actualidad son muy escasas las ejecuciones del art. 579 LEC, pero eso no significa que en el futuro no puedan iniciarse y lo que quizá sea más grave, bajo el ampa-ro de una normativa que presenta notables carencias y deficiencias. De ahí el título que encabeza estas líneas y que la polémica sobre la abusividad de una cláusula, deba trasla-darse al destino de los créditos hipoteca-rios cuando se convierten en el antes citado «producto insuficiente», porque no solo se ignora el valor sino también cuál es la bolsa de inmuebles que se han adjudicado las enti-dades financieras.

Pues bien, hasta que llegó la avalancha de ejecuciones hipotecarias y el ya famoso auto 111/2010, de 17 de diciembre de la AP Navarra, la aplicación del art. 579 LEC solo planteaba un problema procesal: la necesidad de una demanda y la posibilidad de formular una oposición a la continuación de la ejecu-ción (3).

El precepto se había interpretado en el sen-tido que confería al acreedor una facultad privilegiada para conseguir el resarcimiento total de la deuda, mediante la posibilidad de embargar otros bienes del deudor por la cantidad que faltare, prosiguiendo entonces la ejecución con arreglo a las normas ordi-narias aplicables a toda ejecución (4). La finalidad del mandato no era conceder un privilegio desmesurado a favor del ejecu-tante, sino que, partiendo de reconocer la doble responsabilidad que surgía del crédito

hipotecario —la personal propia del crédito garantizado, y la real derivada de la garantía que implicaba la sujeción de los bienes hipo-tecados— trataba de dar plena satisfacción al ejecutante conforme al principio del art. 570 LEC (5). En resumen, la ley permitía al acree-dor con garantía hipotecaria dirigirse contra los bienes gravados y en lo que no obtuviera satisfacción íntegra, procurársela con el resto del patrimonio del deudor mediante la acción personal conectada al crédito (6).

Ahora bien, la inacción del legislador y, por qué no decirlo la sensación de abuso que provocó en los órganos judiciales el queha-cer de las entidades financieras —muchas de ellas intervenidas y respaldadas con dinero público— terminó moviendo ese péndulo tan hispano y en algunos pronunciamientos, se trató con mayor o menor fortuna, de limi-tar la ejecución hipotecaria a la garantía (el inmueble) fuera o no suficiente para satisfa-cer el crédito.

La última posición del péndulo apareció con la reforma de la Ley 37/2011, de 10 de octubre y en un artículo de VIVES MARTÍNEZ para quién los fundamentos de la nueva interpre-tación del art. 579 LEC serían los siguientes:

a) La realidad social del momento en que debe aplicarse la norma (art. 3.1 CC).

b) El inexcusable ejercicio no abusivo del derecho estando prohibido un ejercicio anti-social del mismo (art. 11 LOPJ).

c) La doctrina de los actos propios y la apli-cación de las Circulares del Banco de España (preceptivas para las entidades financieras).

d) La prohibición del enriquecimiento injus-to (7).

Lo contrario —según la autora— «implicaría, otorgar una suerte de beneplácito a la con-ducta del banco que bajo la apariencia de legalidad exige un importe que no es justo, porque no se adeuda» (8).

Llegados a este punto y a modo de conclu-sión, no cabe seguir haciendo interpretacio-nes extensivas del ordenamiento y menos aún emplear conceptos genéricos o indeter-minados (no es lo mismo aunque se hayan aproximado) sin un objetivo preciso, porque lo bien cierto es que ni las hipotecas en eje-cución pueden pagarse, ni se ha resuelto el asunto de la valoración de los inmuebles y ese debate, que tampoco parece querer abrirse, traslada el problema a la continuación de la ejecución por la vía del art. 579 LEC, pero sin que ello suponga ningún abuso de derecho.

En la reciente SAP Barcelona, Secc. 1.ª, de 7 de enero del 2014 se rechaza la doctrina del abuso de derecho, recordando que pese al clamor social de soluciones para la grave situación creada en el mercado hipotecario por el estallido de la burbuja inmobiliaria, las reformas legales acometidas no pasan por obligar a la entidad crediticia a aceptar la entrega del inmueble en pago de la deuda o a adjudicárselo por el valor de su tasación, sino por otras muchos menos radicales como la de establecer un cauce para que el deudor hipotecario pueda saldar la deuda contraída con la entidad crediticia mediante la entrega del inmueble (dación en pago) o la de elevar la cifra por la que el acreedor puede solicitar la adjudicación del inmueble en los casos en que de vivienda habitual se trate (hasta del 70 % tras la reforma de la Ley 1/2013 de 14 de mayo). «Por tanto, deja claro el legislador con esta reforma su voluntad de mantener la posibilidad del acreedor de adjudicarse el inmueble sin que ello suponga que la deuda contraída por el deudor hipotecario quede saldada en su integridad, si bien es posible una quita de la misma, pero no su completa extinción»

Competencia y título ejecutivo

Dice el primer apartado del art. 579 LEC: «Cuando la ejecución se dirija exclusivamen-te contra bienes hipotecados o pignorados en garantía de una deuda dineraria se estará a lo dispuesto en el Capítulo V de este Título. Si, subastados los bienes hipotecados o pig-norados, su producto fuera insuficiente para cubrir el crédito, el ejecutante podrá pedir el despacho de la ejecución por la cantidad que falte, y contra quienes proceda, y la ejecución proseguirá con arreglo a las normas ordinarias aplicables a toda ejecución».

En cuanto a la competencia del órgano judi-cial, la nueva ejecución se despachará por el mismo órgano que tramitó la hipotecaria

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ya que en teoría no hablamos de un nuevo proceso de ejecución, sino de la continuación en otro porque no se ha satisfecho todo el crédito del ejecutante.

Se trata, por tanto, de una cuestión de com-petencia funcional, en el sentido que es la propia ley la que establece de manera impe-rativa que para el supuesto en que el acreedor haya iniciado un procedimiento de ejecución hipotecaria en el caso en que los bienes sean insuficientes, la posterior ejecución ordinaria se llevará necesariamente ante el juzgado que conoció de la ejecución hipotecaria o, bien podría defenderse que es una cuestión de competencia objetiva en el sentido que esa materia estaría reservada al juez que conoció de la materia relativa a la ejecución hipoteca-ria. Defender la posibilidad de la intervención de otro juzgado iría en contra del principio del juez ordinario predeterminado por la ley (9).

Sentado esto la postura mayoritaria defiende que el título ejecutivo es la escritura de prés-tamo, en aquella parte del crédito que no ha sido satisfecho por la adjudicación. Hablaría-mos de la ejecución de un título no judicial, que podría despacharse contra los fiadores y en la que estos dispondrían de los motivos de oposición propios de dicha clase de título. Pero eso no lo dice la ley y además nos obli-ga a reexaminar la competencia del órgano judicial, porque no habría ahora infracción de la competencia funcional, ni de la objetiva y nada impediría que la demanda se presenta-ra en cualquier otro juzgado distinto al que tramitó la ejecución hipotecaria.

Y esto se afirma porque otra de las medidas para limitar esa ruina del ejecutado que tanto persigue el legislador y otros colectivos, es la relativa a la modificación del título ejecuti-vo, que podrá ser el decreto de adjudicación. Esta postura perfectamente admisible desde la reforma introducida por la Ley 37/2011 se funda en que en la ejecución hipotecaria se ventiló una acción real (contra la finca o las fincas), distinta de la responsabilidad perso-nal del art. 1911 CC y ello requiere precisar si ejecutamos por segunda vez la escritura de hipoteca o, por el contrario si lo que sustenta el despacho ejecutivo es el decreto de adju-dicación en la parte no satisfecha.

A) ¿Decreto de adjudicación o escritura de hipoteca?

El proceso de ejecución ofrece al acreedor dis-tintas posibilidades y puede esperar a obtener la correspondiente cantidad por la puja de los terceros o, solicitar la adjudicación del bien con una importante rebaja. Las diferentes consecuencias prácticas que se producen son evidentes: cuando la finca se adjudica a un tercero el acreedor sólo recibe lo pagado por éste, pero en el caso de adjudicación directa,

el inmueble entra en el patrimonio del acree-dor con la potencialidad económica que le sea inherente (10).

Como en la ejecución el principio cardinal es la satisfacción del acreedor (art. 570 LEC), habrá de tenerse en cuenta el rendimiento real obtenido por el acreedor. Aunque la ley le otorgue esa facultad de adjudicación por un precio rebajado, los principios de buena fe y de prohibición del enriquecimiento injus-to, obligan a huir del puro nominalismo para atender al beneficio obtenido, de manera que el acreedor deberá computar con cargo a la deuda pendiente la totalidad del mismo, sin que pueda reclamar más que aquello que realmente queda sin cubrir, una vez descon-tado el rendimiento citado.

Esta teoría, la novedosa redacción del ap. 2 del art. 579 LEC y el reconocimiento como título ejecutivo del decreto que dicte el Secretario Judicial (art. 517.2.9.º LEC) permite colegir la posibilidad que sea el decreto de adjudicación el título ejecutivo (11) de la posterior ejecu-ción ordinaria en la parte no satisfecha, lo que además salvará tres obstáculos:

a) la calificación como título ejecutivo del decreto evitará que el ejecutante acuda al proceso monitorio para reclamar la diferen-cia. El proceso monitorio es un procedimien-to hábil para lograr por parte del acreedor un título de ejecución (art. 816.1 LEC) por lo que todo acreedor que disponga, respecto al crédito reclamado, de un título ejecutivo no judicial no estará legitimado para, haciendo dejación del mismo y evitando así una ejecu-ción controlada, obtener un nuevo título aho-ra judicial cuyas causas de oposición serían distintas (arts. 556 y 557 LEC) (12);

b) el examen de la existencia de cláusulas abusivas y la resolución que las anule, puede provocar que no estemos ante la «misma» escritura de hipoteca que sirvió de título en la primera ejecución, y

c) la aplicación del plazo de caducidad del art. 518 LEC si no se interpone la demanda ejecutiva dentro de los cinco años siguien-tes a la firmeza del decreto de adjudicación, impidiendo de este modo que el ejecutante pueda dilatar la reclamación.

No habría, en consecuencia, más intereses que los del art. 576 LEC desde la fecha del decreto de adjudicación, regulándose las cos-tas por lo dispuesto en el art. 539 LEC.

La excepción será el caso de la presentación de la demanda y el despacho de ejecución contra los ejecutados de la finalizada ejecu-ción hipotecaria y los fiadores o, solo contra estos últimos. No podrá, en cambio, dirigirse la demanda contra el hipotecante no deudor, pues su única responsabilidad se concretaba

en la garantía hipotecaria, de modo que rea-lizado el bien se extinguió su responsabilidad, sin que en ningún caso pueda resultar afecto a la segunda ejecución ningún otro bien de su propiedad (13).

No obstante, si el ejecutante se vale de la escritura de hipoteca estaremos ante la eje-cución de un título no judicial (art. 517.1.4.º LEC) y deberán cumplirse nuevamente todos los requisitos de los arts. 572 y 573 LEC, lo que incluye la liquidación y el intento de notificación y por supuesto, la inaplicación de las cláusulas que hubieran podido decla-rarse nulas por abusivas. Como dije antes, la demanda podrá presentarse en cualquier juzgado (14), pero con una salvedad —que también puede aplicarse en el supuesto ante-rior— al ejercitar la acción basada en la res-ponsabilidad universal del deudor, el acreedor que se adjudicó el bien hipotecado tendrá la carga de probar el destino final del mismo y el precio obtenido por él, si fue objeto de transmisión, o el de la utilidad que le repor-te, si ha habido alguna cesión temporal del mismo (15), lo que podrá exigirse de oficio y sin necesidad de una posterior oposición a la ejecución despachada.

En el siguiente epígrafe volveremos sobre esta cuestión pero el quid del asunto lo recoge en un solo párrafo la SAP Ciudad Real, Secc. 2.ª, 1/2011, de 17 de enero: «La especialidad con la que nos encontramos es la confrontación entre el valor de adjudicación y el valor real del bien, pues no debe olvidarse que tal adju-dicación no se produce a favor de un tercero, en cuyo caso el ejecutante recibiría sólo el valor de adjudicación, sino a favor del propio ejecutante, que si bien nominalmente paga por él el 50 % de su valor, en su patrimo-nio no entra con tal valor sino con el real de mercado».

Evidentemente y para terminar, el deudor o el fiador podrán hacer uso de los motivos de oposición de los arts. 557, 558 y 559 LEC.

B) La acumulación de la acción real y la per-sonal

Nos queda una regla extravagante: la acumu-lación de la acción personal a la acción real en un único proceso.

Esta tesis —muy bien defendida por JIMÉ-NEZ ASENJO-SOTOMAYOR— se asentaba en que el art. 579 LEC debía interpretarse en el sentido de que el acreedor podía dirigirse contra todos los bienes del deudor hipoteca-rio, tramitándose la ejecución contra la finca hipotecada por medio de las particularidades de la ejecución sobre bienes hipotecados de los arts. 681 y ss. LEC y la ejecución contra el resto de bienes del deudor distintos de la finca hipotecada por los trámites ordinarios


de la ejecución, sin especialidad alguna. Y así cuando el acreedor sólo se dirigía contra la finca hipotecada confiando en que con su ejecución iba a tener suficiente para ver totalmente satisfecha su pretensión material, podría continuar el proceso contra el resto de bienes por los trámites de la ejecución ordi-naria, sin necesidad de iniciar un nuevo pro-cedimiento, precisamente porque con la LEC el procedimiento de ejecución era único (16).

La acumulación desaparece con la reforma del art. 579 LEC. No cabe, por tanto, que en la ejecución hipotecaria se pida la continuación por los trámites de la ejecución ordinaria, ni que se realicen a los fiadores notificaciones «preventivas» ni, por último, que se tramiten en una sola ejecución la acción real y la per-sonal. En suma, cualquier pretensión respecto a los fiadores se producirá con la ejecución dineraria, no antes y con la correspondiente demanda.

Eso sí, que la realidad supera a la ficción lo demuestra la STS, Sala 1.ª, 44/2006, de 25 de enero. El TS concluyó que existió un ejercicio abusivo del derecho en el caso de un banco que acudió inicialmente al proceso ejecutivo común (arts. 1.429 y ss. LEC 1881), al tiempo que extendió la ejecución a otras personas distintas del deudor principal, acumulando la acción hipotecaria contra el deudor y propie-tario del bien y la personal contra el deudor y los fiadores solidarios.

Esa opción perfectamente legítima —sigue diciendo el TS— se transformó en el ejerci-cio abusivo del derecho cuando el acreedor tras iniciar y agotar la fase declarativa en el proceso ejecutivo común trabando, además del bien hipotecado otras fincas del deudor y de los fiadores, no instó la vía de apremio y, manteniendo la situación generada por aquél proceso, inició la vía privilegiada del art. 131 LH, desistiendo únicamente del proceso ante-rior ante la denuncia del deudor de la duplici-dad en que había incurrido.

II. CRÉDITO, DERECHO O LA CANTIDAD POR LA QUE SE DESPACHÓ LA EJECUCIÓN

La ejecución hipotecaria como ejecución especial termina con el dictado de alguna de las resoluciones del art. 670 LEC al que remite el art. 691.4 LEC y no continúa —en su caso— como tal «ejecución hipotecaria». Por tanto, la liquidación de intereses y la tasación de costas es siempre anterior a la resolución que la pone término, pues de otro modo es impo-sible conocer la existencia del sobrante (sirva a modo de ejemplo y por todos, el ap. 2 del art. 670 LEC) impidiéndose, en otro caso, el cumplimiento del art. 674 LEC. En tal sentido el AAP Madrid, Secc. 21.ª, 252/2010, de 18 de mayo, advierte que la realización del bien

con entrega del precio obtenido al acreedor-ejecutante en pago de su crédito, será lo que determinará si ese proceso de ejecución hipo-tecario estaba concluido o acabado. «Para lo que resultará intrascendente alguna actua-ción accesoria, como la de tasación de costas y liquidación de intereses cuando el precio obtenido en la subasta del bien hipotecado ni siquiera cubre la totalidad del crédito garan-tizado con la hipoteca».

Por estas razones el art. 671 LEC dispone que el ejecutante puede optar por la adjudicación, por la cantidad adeudada por todos los con-ceptos o por el 50 %, el 60 % o el 70 % del valor de tasación, según los casos, lo que tam-bién finalizará la ejecución hipotecaria, pero sin ninguna liquidación o tasación posterior.

No hay en la Ley el tertium genus: la adju-dicación por el 50 %, el 60 % o el 70 % del valor de tasación más todos los conceptos debidos. Dice así el AAP Murcia, Secc. 3.ª, 40/2008, de 5 de julio: «Y en este sentido, coincidiendo con el razonamiento de la Juz-gadora a quo, y considerando que esa petición de la parte lo es para la continuación del pro-cedimiento, no hay base para dejar sin efecto la diligencia de ordenación impugnada, más aún cuando, habiendo escogido la impugnan-te el procedimiento judicial sumario para la satisfacción de su crédito con la enajenación forzosa del bien hipotecado, no cabe ahora instar tasación de costas y liquidación de inte-reses para procurarse un título judicial eje-cutivo que, efectivamente, tendría su origen en un procedimiento judicial que rechaza su devengo, máxime cuando no hay remanente con el que satisfacer dichas costas, que sería el único supuesto en el que sería factible su tasación» (17).

Esta es otra de las razones que nos permiten inclinarnos por la calificación como título eje-cutivo del decreto de adjudicación, siendo así además que el ap. 2 del art. 579 LEC no solo habla sin distinción entre el «crédito» y el «derecho del ejecutante» lo que se antoja sorprendente, sino que los plazos de los cin-co o los diez años atienden a las fechas de

los decretos de aprobación del remate o de adjudicación, resultado lógico del mandato que obliga en la orden general de ejecución a fijar con claridad la cantidad por la que se des-pacha la ejecución, por todos los conceptos.

Y entonces, ¿cuál es la cantidad que podrá reclamar el acreedor en la nueva ejecución? La diferencia entre el importe de adjudica-ción y aquel por el que se despachó la primera ejecución hipotecaria más los intereses del art. 576 LEC. No se lleven las manos a la cabe-za por la afirmación que acaban de leer, ni coligan que esta clase de razonamientos pone el riesgo el crédito o la garantía real; antes al contrario, las reclamaciones en globo que se hacen en la ejecución hipotecaria sumando como principal todos los conceptos (capital, interés remuneratorio e interés de demora) para luego aplicarles los topes máximos del art. 575 LEC y sin respetar, en ocasiones, los límites de la garantía hipotecaria, no pueden luego volver a recalcularse en la segunda ejecución y menos aún, cuando es habitual que la adjudicación no distinga tampoco los conceptos que se satisfacen ya que se hace por un importe inferior al capital vencido anticipadamente.

III. LAS MORATORIAS Y CONDONACIONES EN EL CASO DE LA VIVIENDA HABITUAL

La Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social introdujo un novedoso ap. 2 en el art. 579 LEC, que se dedica a la vivienda habitual hipotecada que se haya adjudicado y prevé moratorias de cinco o de diez años para que el ejecutante reclame el resto del crédito impagado y condonaciones del 20 % al 35 % de la deuda.

No entraremos en la definición de «vivien-da habitual hipotecada», ni a encontrar la razón por la que el legislador distingue sin explicación entre la «completa satisfacción del derecho del ejecutante» y la «totalidad de lo que se le deba según las estipulaciones contractuales y normas que se resulten de aplicación»; tampoco trataremos de analizar porque emplea indistintamente los concep-tos de «remate» y de «adjudicación», pero sí que llama la atención el hecho que la regla general del mandato la encontremos en el último párrafo, cuando permite al ejecutan-te iniciar antes de los plazos señalados una ejecución dineraria.

Esta ejecución, que no suspenderá (volve-mos ahora al primer párrafo) se sujetará a las siguientes especialidades:

— El acreedor podrá reclamar la totalidad de lo que se le deba cuando el ejecutado,

El acreedor podrá reclamar en la nueva ejecución la diferencia entre el importe de adjudicación y aquel por el que se despachó la primera ejecución hipotecaria más los intereses del art. 576 LEC

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en el plazo de cinco años desde la fecha del decreto de aprobación del remate o adjudicación, no cubra el 65 por cien de la cantidad total que entonces quedara pen-diente, incrementada exclusivamente en el interés legal del dinero hasta el momento del pago. En otro caso, quedará liberado de su responsabilidad y también quedará liberado, si no pudiendo satisfacer el 65 por cien dentro del plazo de cinco años, satisfi-ciera el 80 por cien dentro de los diez años [art. 579.2 a) LEC].

— Si antes de los cinco o de los diez años se produce una ejecución dineraria que exce-da del importe por el que el deudor podría quedar liberado según las reglas anteriores, se pondrá a su disposición el remanente (art. 579 último párrafo LEC).

Hemos examinado en el epígrafe anterior qué es lo que debe entenderse por «cantidad total que entonces quedara pendiente» y una pri-mera aproximación al mandato nos lleva a concluir que el demandante podrá presentar la demanda del art. 579 LEC y, que durante los cinco o los diez años siguientes al decreto de adjudicación o de aprobación del rema-te, se producirá una quita del 35 % o del 20 % de la citada «cantidad total que quedara pendiente».

En segundo lugar, en el supuesto de que se hubiera aprobado el remate o la adjudicación en favor del ejecutante o, de aquél a quien le hubiera cedido su derecho y éstos, o cualquier sociedad de su grupo, dentro del plazo de 10 años desde la aprobación, procedieran a la enajenación de la vivienda, la deuda rema-nente que corresponda pagar al ejecutado en el momento de la enajenación se verá reduci-da en un 50 por cien de la plusvalía obtenida en tal venta, para cuyo cálculo se deducirán

todos los costes que debidamente acredite el ejecutante.

Disculpen el comentario pero el totum revo-lutum de esta letra b) del ap. 2 hace muy difícil —imposible, me atrevería a decir— su aplicación. En principio parece que cualquier tercero que venda la vivienda adquirida en la ejecución hipotecaria en los diez años siguien-tes a la fecha de los decretos de aprobación del remate o de adjudicación, deberá comu-nicarlo al juzgado para reducir la deuda «en un 50 por cien de la plusvalía obtenida en tal venta» y, en su caso, poner el remanente a disposición del ejecutado (18). Hago aquí una precisión: la alusión a la adjudicación a favor «de aquél a quien le hubiera cedido su derecho o cualquier sociedad de su grupo» hay que entenderla en relación a las cesio-nes de remate que se producen a favor de las inmobiliarias de los ejecutantes o de los fondos de titulización, lo que nos lleva a un camino bastante farragoso pues las primeras no dejan de ser sociedades instrumentales y los segundos no podrían iniciar nunca una ejecución dineraria.

No hace falta explicarlo, aunque obligado es moderar la desastrosa técnica legisla-tiva, pues ni todo cesionario estará sujeto al mandato (solo los que tengan relación con la ejecutante), ni la deuda remanente que corresponda pagar al ejecutado en el momento de la ejecución podrá incremen-tarse con intereses y costas y, deberá tratarse, por supuesto, de la «vivienda habitual» y de cualquier anejo vinculado; esto es, también se aplicará la reducción si se vende la plaza de garaje o un trastero.

En cuanto a la «plusvalía», corremos el riesgo de una identificación con su significado tribu-tario, cuando en el procesal solo tendríamos

que hacer una única operación matemática: restar al valor de venta el de adjudicación en la ejecución hipotecaria.

Pero, ¿cómo va a enterarse el juzgado y el ejecutado de «todo esto»? El último párrafo del art. 579 LEC ordena al secretario judicial encargado de la ejecución que haga constar estas circunstancias —las del ap. b)— en el decreto de adjudicación y ordenará practicar el correspondiente asiento de inscripción en el Registro de la Propiedad.

La única solución pasa por obligar al ejecu-tante a que cuando presente la demanda eje-cutiva informe sobre el destino del inmueble y el valor por el que se ha contabilizado en su balance y en segundo lugar, a practicar un asiento en el Registro de la Propiedad, de tal modo que cuando se produzca la venta el registrador pueda advertir al juzgado a los efectos previstos en el artículo. Mientras no se den esos dos requisitos, lo que supone ade-más la previa inscripción de la adjudicación, no podrá iniciarse la vía de apremio contra el ejecutado.

Y último apunte. Las redacciones de los arts. 670, 671 y 579 LEC vulneran el art. 28.5 Directiva 2014/17/UE del Parlamento Euro-peo y del Consejo de 4 de febrero de 2014 sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial, que obliga a los Estados miembros a dotarse de procedimientos o medidas que permitan lograr que, en caso de que el precio obtenido por el bien afec-te al importe adeudado por el consumidor, se obtenga el mejor precio por la propiedad objeto de ejecución hipotecaria y a facilitar el reembolso en aquellos casos en que la deuda no quede saldada al término del procedimien-to de ejecución. �

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NOTAS(1) La sentencia ratifica y precisa en los citados términos el criterio ya expresado en la anterior de 21 de noviembre de 2002, Cofidis (C-473/2000), en la que declaró que la protección que la Directiva confiere a los consumidores se extiende a aquellos supuestos en los que el consumidor que haya celebrado con un profesional un contrato en el que figure una cláusula abusiva, no invoque el carácter abusivo de la citada cláusula bien porque ignore sus derechos, bien porque los gastos que acarrea el ejercicio de una acción ante los tribunales le disuadan de defenderlos; y en la sentencia de 27 de junio de 2000, Océano Grupo Editorial y Salvat Editores (C-240/1998), en la que subrayó que la Directiva no puede interpretarse en el sentido de que el consumidor únicamente puede considerar que no está vinculado por una cláusula contractual abusiva si ha presentado una demanda explícita en tal sentido (DÍAZ FRAILE, Juan Maria, «Limitación de la responsabilidad hipotecaria: revisión de la ejecución hipotecaria y de la dación en pago en el contexto de la actual crisis económica», en Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, núm. 735, enero 2013).

(2) Me refiero, por ejemplo, a la Circular 3/2010, de 29 de junio, del Banco de España, a entidades de crédito, de modificación de la Circular 4/2004, de 22 de diciembre, sobre normas de información financiera pública y reservada, y modelos de estados financieros, que añadió una nueva Secc. IV, bajo el título ACTIVOS INMOBILIARIOS ADJUDICADOS O RECIBIDOS EN PAGO DE DEUDAS, de incomprensible inteligencia para quien no este familiarizado con el ordenamiento fiscal o las normas tributarias.

(3) GONZÁLEZ GONZÁLEZ reconoce que la situación de incertidumbre que vivimos pudo originarse con el auto 111/2010, de 17 de diciembre, dictado por la Secc. 2.ª de la AP Navarra. Esta resolución judicial declaró abonada la totalidad de una deuda tras la subasta pública de una vivienda y su posterior adjudicación por la entidad acreedora, aunque por un valor inferior al del crédito reclamado. En el caso en cuestión el banco ejecutante ejercitó la facultad contenida en el art. 671 LEC y pidió la adjudicación del bien subastado por el 50 % de su valor de tasación y tras ejercitar esta facultad el acreedor pidió la continuación de la ejecución por mor del art. 579 LEC. La Audiencia Provincial consideró que la petición de continuar la ejecución para recuperar el resto de la deuda reclamada no constituía abuso de derecho por cuanto la ley procesal acogía la posibilidad de realizar tal solicitud, pero entendió como «suficiente» el valor de la finca para cubrir el principal de la deuda pese al resultado de la subasta, planteando una reflexión «cuando menos moralmente intranquilizante» sobre la crisis económica. Concluía el exordio justificando la aplicación al caso del art. 3 CC para rechazar la continuación de la ejecución (GONZÁLEZ GONZÁLEZ, Manuel, «La adjudicación de inmuebles en subasta judicial», en Derecho de los Negocios, núm. 256, enero 2012).

(4)AAP Gerona, Secc. 1.ª, de 3 de abril del 2009.

(5) AAP Ciudad Real, Secc. 1.ª, de 8 de mayo del 2007.

(6) No fue un asunto pacífico. Para PÉREZ UREÑA la previsión del art. 579 LEC constituye un privilegio para el acreedor hipotecario, pero su recta interpretación pasa por entender que la facultad que se otorga al acreedor es la de

conseguir el resarcimiento total de la deuda dentro del mismo proceso especial de ejecución hipotecaria, configurando así dos posibles procedimientos dentro de un sólo proceso, el especial hipotecario para la realización del bien hipotecado y el de ejecución ordinaria para cobrar el resto de la deuda no satisfecha con el producto del bien realizado. La finalidad del art. 579 LEC es la de evitar tener que acudir a un nuevo proceso cuando los bienes subastados han resultado insuficientes (PÉREZ UREÑA, Alberto, «Reclamación de una entidad bancaria contra avalista de póliza de crédito con garantía personal hipotecaria: ¿cabe la dualidad de reclamaciones por la vía ejecutiva y la hipotecaria? Foro abierto»).

(7) En la jurisprudencia del TS el único espacio para la prohibición de enriquecimiento injusto en el ámbito de las ejecuciones hipotecarias ha sido en aquellos supuestos de construcciones realizadas después o, de pertenencias a las que la hipoteca se extendió con posterioridad a su constitución y que, por tanto, no fueron tomadas en consideración a la hora de efectuar la tasación del inmueble. En esta situación, no por ello el valor de tasación dejaría de servir de tipo para la subasta (cfr. STS 24 de marzo de 1993), pero habría que reconocer una acción de enriquecimiento injusto contra el adjudicatario por el valor de las construcciones o pertenencias no tasadas (CORDERO LOBATO, Encarna, «Enriquecimientos injustos y adjudicaciones inmobiliarias en procedimientos de ejecución», en Diario LA LEY, núm. 7953, de 29 de octubre de 2012).

(8) VIVES MARTÍNEZ, Gemma, «Ejecuciones hipotecarias y dación en pago. Revisión jurisprudencial y problemas prácticos: dación en pago», en Diario LA LEY, núm. 7908, Secc. Doctrina, de 24 de julio de 2012, año XXXIII.

(9) BERNABÉU PÉREZ, Isaac Carlos, «El art. 579 de la LEC: la continuación de la ejecución», en Práctica de Tribunales, núm. 70, Secc. Ejecución Civil, abril 2010, Ed. La Ley.

(10) SAP Ciudad Real, Secc. 2.ª, 1/2011, de 17 de enero.

(11) Tampoco es algo nuevo. En el AAP Toledo, Secc. 2.ª, 72/2007, de 23 de febrero, se lee: «Cabe otra interpretación del art. 579 LEC, como es que la propia escritura o el auto en que se aprueba el remate, y del que se deduce con total claridad la insuficiencia del precio obtenido en la subasta para cubrir el total de la garantía, sea el título que abra la nueva ejecución. O incluso una mera enunciación de la persistencia del crédito, por la diferencia entre lo obtenido en la subasta y lo que se garantizaba con la hipoteca, aunque el bien hipotecado haya sido ya realizado».

(12) AAP Las Palmas de Gran Canaria, Secc. 5.ª, 239/2009, de 3 de noviembre. El supuesto de hecho examinado es el siguiente: «Se esgrime como crédito monitorio el importe correspondiente a la diferencia entre lo obtenido (por adjudicación) en una subasta judicial de finca urbana en procedimiento hipotecario y el importe adeudado por el préstamo a que servía aquélla de garantía al no cubrir el importe del remate la totalidad de la deuda. Como documentos monitorios se aportan, a la par de la certificación registral de la finca hipotecada, una liquidación unilateral de la deuda que sostiene la entidad hipotecaria era la adeudada y el auto de adjudicación del procedimiento hipotecario».

(13) ADAN DOMENECH, Federico, «El resarcimiento crediticio del acreedor hipotecario», La ejecución hipotecaria, Ed. Bosch procesal, Barcelona, 2008.

(14) A modo de ejemplo se lee en el AAP Barcelona, Secc. 17.ª, 18/2011, de 1 de febrero, que agotada la acción real subsiste de no haberse cubierto la totalidad de la deuda la acción personal, que también podrá instarse por los cauces de la ejecución ordinaria, en cuyo caso la competencia territorial vendrá determinada por lo establecido en el art. 545.3 LEC.

(15) SAP Ciudad Real Secc. 2.ª, 1/2011, de 17 de enero.

(16) Es decir, el art. 579 LEC otorgaba al acreedor hipotecario la posibilidad de continuar la ejecución contra el resto de bienes del deudor sin necesidad de interponer una nueva demanda, aunque ello no obstaba a que pudiera solicitarse de inicio la acumulación de ejecuciones (ordinaria e hipotecaria) contra todos los bienes del deudor, cuando presumiera que con la ejecución de la finca hipotecada no iba a haber suficiente para la satisfacción completa de su derecho de crédito (JIMÉNEZ-ASENJO SOTOMAYOR, Luis, «La acumulación en la ejecución sobre bienes hipotecados», en Indret, Barcelona, abril 2010, págs. 21 y 22).

(17) En el AAP Murcia Secc. 3.ª, 40/2008, de 5 de julio, se lee: «Examinadas las actuaciones, sin embargo, no le asiste la razón a la parte impugnante. En efecto, atendidos los términos del escrito presentado por la representación procesal del Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S. A., con fecha 26 de diciembre de 2006, véase que se solicita la aplicación de lo establecido en el art. 579 LEC para que se lleve a efecto embargo por la diferencia entre la cifra obtenida en la subasta de la finca hipotecada y las cantidades adeudadas a la fecha de la presentación de la demanda, esto es, 1357.56 euros, con más 407.26 euros presupuestados para costas e intereses de la ejecución. En este contexto, por providencia de 29 de diciembre siguiente, se dispuso no haber lugar a continuar la ejecución interesada al haberse concluido el procedimiento de ejecución hipotecaria, que fue recurrida en reposición, arguyéndose los razonamientos que se estimaban aplicables al caso en relación a la posibilidad de la aplicación del art. 579 LEC a procedimientos judiciales sumarios tramitados al amparo del art. 131 LH, pese a que ya se hubiera dictado auto de aprobación de remate. Es con posterioridad al dictado del auto resolviendo dicho recurso de reposición, cuando sin hacer valer razón alguna por la que, pese a haberse rechazado la continuación del procedimiento, se solicita la tasación de costas y la liquidación de intereses».

(18) Advierte CORDERO LOBATO que han sido varias las ocasiones en las que el TS ha tenido que decidir si era admisible que el acreedor ejecutante que se adjudicó la finca por un valor muy inferior al de tasación, ejercitara la acción personal para pretender el cobro del resto de deuda no cubierto por el valor de la adjudicación. Todos los pronunciamientos fueron concluyentes al afirmar tal posibilidad, incluso en algunos casos en los que resultaba probado que, tras la adjudicación, el acreedor había enajenado la finca por un valor muy superior al importe de la deuda reclamada (CORDERO LOBATO, Encarna, «Enriquecimientos injustos y adjudicaciones inmobiliarias en procedimientos de ejecución», en Diario LA LEY, núm. 7953, de 29 de octubre de 2012).

la ley (ejecución hipotecaria y art.579 lec)

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