la lex mercatoria como derecho aplicable a la … · derecho internacional privado (cidip), así...
TRANSCRIPT
1
UNIVERSIDAD CENTROAMERICANA
FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS
Programa de Doctorado “Cuestiones actuales del Derecho”
LA LEX MERCATORIA COMO DERECHO
APLICABLE A LA COMPRAVENTA
INTERNACIONAL DE MERCADERÍAS EN EL
DERECHO POSITIVO NICARAGÜENSE
Tesis Doctoral presentada por:
EDUARDO ANDRÉS CALDERÓN MARENCO
Directores:
DR. JOSÉ LUIS IRIARTE ÁNGEL
DR. LUIS GONZALO BAENA CÁRDENAS
Managua, Nicaragua, diciembre de 2018
2
INTRODUCCIÓN
La globalización ha traído muchos cambios en todas las esferas del ser humano, pero también al
Estado mismo como sujeto involucrado en las relaciones internacionales. La globalización es un
fenómeno que posee distintas connotaciones, entre ellas, económicas, ambientales, tecnológicas,
comerciales, internacionales, jurídicas, etc. Son varias las ramas del Derecho que están llamadas
a participar en este espacio y debate contemporáneo. Una de ellas es el Derecho Mercantil, que
mediante este fenómeno ha tomado una mayor vinculación en el ámbito internacional. Sin lugar
a duda el comercio y su regulación no escapan al fenómeno global, por lo que es posible hablar
de globalización del Derecho, que se puede entender como el proceso que conduce a la todavía
muy lejana uniformidad y, en última instancia, a la unificación del Derecho en todo el mundo.
Estos procesos son las manifestaciones de los constantes esfuerzos que a través de la historia se han realizado para debilitar la dispersión normativa y así crear sistemas organizados e
identificables para los actores del comercio internacional, entre ellos, los comerciantes,
organizaciones internacionales y los Estados.
El comercio ha sufrido desde el principio de los tiempos el factor evolutivo, ha caminado de la
mano del hombre según sus necesidades. El intercambio de bienes, fundamental actividad para la
subsistencia del ser humano, posee diferentes rasgos que exteriorizan la mercantilidad de estos
actos, razón por la que al momento de su evolución y partiendo de la costumbre como fuente
de Derecho, los sujetos partes de estas transacciones han visto la necesidad de la creación de
normas que generen Derechos y obligaciones, de lo cual también ha sido participe la globalización,
dado que por vía de esta los mercados y las fronteras se han tornado más abiertos y flexibles,
reclamando una mayor participación del comerciante hacia el espacio internacional.
La compraventa de mercaderías es hoy en día el acto de comercio por excelencia tanto nacional
e internacional, por lo que su regulación es propia de los sistemas jurídicos nacionales, empero,
en el ámbito exterior se ha debatido acerca de las nuevas formas jurídicas que pretenden regularla
a través de instrumentos de Derecho paralelos a los instrumentos tradicionales creados por el
Estado. Esto solo ha podido ser posible tomando en cuenta dos aspectos torales de esta
investigación, el primero de ellos radica en la consagración del principio de libertad de elección
del Derecho aplicable que tienen las partes en las contrataciones internacionales, y el segundo,
que dentro de esta elección las partes pueden designar a la ley, tratados, convenciones,
instrumentos de organismos internacionales, y hasta los usos y costumbres como Derecho
aplicable a sus contratos.
En el origen de la compraventa se encuentran transacciones simples entre particulares. no
obstante, en su evolución esta figura ha roto fronteras territoriales con la finalidad de satisfacer
las necesidades del ser humano, por tanto, el Derecho Mercantil para dar protección a estas
figuras jurídicas ha encontrado una mayor aplicación fuera de la actividad legislativa de los Estados,
es así que son fuentes cada vez más importantes de las mismas los tratados internacionales, los
usos y costumbres mercantiles, las reglas adoptadas por instituciones gremiales, leyes modelo
sugeridas por entidades internacionales, etc. El principio de libertad de elección del Derecho se
ha consagrado en el comercio internacional, al cual se le conoce como autonomía conflictual,
término que no debe confundirse con norma de conflicto. En base a esta autonomía puede
optarse por un nuevo régimen internacional de los contratos internacionales, paralelo al estatal.
El contrato de compraventa internacional de mercaderías se erige, hoy en día, en el eje central
de las transacciones comerciales que se llevan a cabo a nivel internacional. Cierto es que el
contrato de compraventa constituye una tipología contractual típica en todos los ordenamientos
jurídicos nacionales. Sin embargo, la realidad demuestra que las normas que dichos
ordenamientos nacionales aportan para conducir el comportamiento de los sujetos intervinientes
en dicho contrato no resultan adecuadas para regular las transacciones internacionales, habida
3
cuenta de las peculiaridades que estas últimas presentan, ignoradas por las normativas estatales
que, elaboradas en un contexto nacional, responden normalmente a la realidad e intereses de
cada Estado; por ende, tomando esto como punto de partida, en el plano internacional se ha
reconocido el principio de libertad de elección de un Derecho por parte de los contratantes, a
lo que la doctrina denomina autonomía conflictual, y se configura como una salida para las
limitaciones del método conflictual tradicionalista. De modo que las partes tienen derecho a elegir
en su negocio jurídico normas de Derecho positivo nacional e internacional, o bien, una ley
uniforme o todos aquellos instrumentos internacionales que hayan sido incorporados al Derecho
nacional, o ya sea, la Lex Mercatoria (usos y costumbres).
Es conocido que, en cuestión de Derecho aplicable a la compraventa internacional de
mercaderías, organismos como la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI o UNCITRAL, como corresponde a las siglas en inglés), la Conferencia
de La Haya de Derecho Internacional Privado, la Conferencia Especializada Interamericana sobre
Derecho Internacional Privado (CIDIP), así como instituciones de carácter privado como el
Instituto de Derecho Privado (UNIDROIT) y la Cámara de Comercio Internacional (CCI), entre
otros, han propiciado la adopción de normas comunes destinadas a aportar seguridad jurídica a
quienes participan en una actividad comercial que sobrepasa las fronteras nacionales, entre estas
normas están diversos instrumentos de diversas naturaleza y categoría como la Convención de
Viena de 1980 Sobre Compraventa Internacional de Mercaderías, los Principios UNIDROIT, los
Incoterms, etc.
Este mecanismo contemporáneo brinda una seguridad jurídica preventiva, evitando conflictos posteriores innecesarios entre las partes, así mismo brindando el Derecho aplicable al juez para
obtener una actuación jurisdiccional más segura y objetiva que lleve a la realización de los
intereses materiales de las partes, puesto que, les permite escoger el Derecho que resulte más
adecuado a sus transacciones. Por otro lado, la Lex Mercatoria se funda, según la doctrina más
aceptada, como usos y costumbres de incidencia en el tráfico internacional, recogiendo y
evidenciando las prácticas más usuales que los comerciantes utilizan en sus contratos
internacionales, también como un cuerpo anacional de reglas, por lo cual su contenido y
aplicación es igual, así como al de cualquier cuerpo normativo internacional. Es evidente que es
un nuevo ordenamiento jurídico aplicado por los comerciantes y, en la actualidad, por los
tribunales arbitrales, y en algunos casos por los tribunales nacionales, quienes le han concedido
valor a este nuevo Derecho que se configura a partir de la autonomía de la voluntad de las partes
(autonomía conflictual); sin embargo el último supuesto depende del reconocimiento que
otorguen precisamente las normas positivas de los ordenamientos jurídicos nacionales, a través
de sus sistemas de fuentes de Derecho, tanto para la autonomía conflictual como para la
aplicación de usos y costumbres en negocios jurídicos internacionales. El mayor debate práctico
y doctrinario lo está en la invocación de la Lex Mercatoria (usos y costumbres) como Derecho
aplicable a la contratación internacional.
Normalmente, los Estados que han ratificado la Convención de Viena de 1980 han incorporado
a su Derecho nacional el reconocimiento de usos y costumbres internacionales, sin embargo, en
el caso de los Estados que aún no son partes de la misma, la Lex Mercatoria como Derecho
aplicable en contratos de compraventa internacional de mercaderías debe encontrar su efecto
vinculante en la autonomía conflictual, o bien, en el reconocimiento de esta (Lex Mercatoria) en el
sistema de fuentes de los Derechos estatales.
Para el caso que compete a esta tesis, en el Derecho positivo nicaragüense el contrato de
compraventa internacional de mercaderías es atípico, más aún cuando Nicaragua no es parte de
la Convención de Viena de 1980. Además de esto, es necesario apuntar que Nicaragua no se ha
adecuado a estas nuevas formas y tendencias, siendo que aún existe un Código Civil que data
desde 1904 y un Código de Comercio de 1916. En base a estos lineamientos se ha identificado
4
como problema científico la ausencia del reconocimiento en el régimen jurídico comercial patrio
sobre de la autonomía conflictual de las partes, y la Lex Mercatoria como posible Derecho aplicable
al contrato de compraventa internacional de mercaderías, dado esto es importante cuestionar
¿qué valor se confiere a la autonomía de las partes en la elección del Derecho aplicable al contrato
en el ordenamiento jurídico nicaragüense?, ¿están facultadas las partes para someter su contrato
a normas jurídicas no estatales, entiéndase Lex Mercatoria?, ¿qué ventajas podrían derivarse del
reconocimiento y aplicación de la Lex Mercatoria en materia de compraventa internacional de
mercaderías en el sistema de fuentes de Derecho Mercantil nicaragüense?
En atención al problema científico, se ha optado por defender la tesis de que la autonomía
conflictual y la Lex Mercatoria desde el Derecho positivo nicaragüense, especialmente en el sistema
de fuentes del Derecho Mercantil, no cuentan con reconocimiento, ni sustento imperativo para su debida aplicación en el contrato de compraventa internacional de mercaderías, de igual manera
esta aseveración permite afirmar que la inclusión de la autonomía conflictual como la Lex
Mercatoria en el sistema de fuentes del Derecho Mercantil otorgaría ventajas y seguridad jurídica
a las partes de un contrato de compraventa internacional de mercaderías, así como su eventual
reconocimiento y aplicación por parte del órgano jurisdiccional.
Para el análisis de la problemática planteada se ha acogido el siguiente objetivo general: evidenciar
el reconocimiento y aplicación de Lex Mercatoria a la luz del Derecho nicaragüense positivo para
su aplicación como Derecho en el contrato de compraventa internacional de mercaderías
mediante la autonomía conflictual de las partes. A tono con ello, se han trazado tres objetivos
específicos; a saber:
• Examinar los instrumentos internacionales que regulan de la compraventa
internacional de mercaderías para dar fundamento a las tendencias de armonización y
unificación del Derecho Mercantil Internacional influenciadas por la globalización.
• Identificar los antecedentes, evolución, contenido, manifestaciones y actualidad de la
Lex Mercatoria en los contratos de compraventa internacional de mercaderías, para
que permitan develar la manifestación de los usos y costumbres como un
ordenamiento jurídico aplicable al contrato internacional de compraventa de
mercaderías mediante la autonomía conflictual, tal como se instituye en los
ordenamientos jurídicos de Argentina, Chile, Colombia, México, Panamá, Paraguay y
Venezuela. • Analizar la aplicación y reconocimiento del principio de la autonomía conflictual y la
Lex Mercatoria en el Derecho positivo nicaragüense para que se evidencie la falta de
adecuación del régimen patrio en relación a los contratos de compraventa
internacional de mercaderías y los Derechos aplicables al mismo, así como sustentar
propuestas de Lege Ferenda.
Para el mejor estudio del tema, objeto de investigación, se ha optado por estructurar esta tesis
en tres capítulos. En el primero, titulado La regulación de la compraventa internacional de
mercaderías, se comienza haciendo un análisis del fenómeno de la globalización y su influencia
tanto en el Derecho como en los Estados, y que a su vez deriva en el análisis de las nuevas formas
de crear Derecho mediante los mecanismos de armonización y la unificación de los distintos instrumentos que conforman el régimen jurídico aplicable al contrato de compraventa
internacional de mercaderías. En concreto, se procede al estudio del principal instrumento de
Derecho uniforme adoptado en la materia, como es el Convenio de Viena de 11 de abril de 1980.
Asimismo, se estudia otros instrumentos tales como la Convención De Nueva York Sobre la
Prescripción en Materia de Venta Internacional de Mercaderías y la Convención de las Naciones
Unidas Sobre la Utilización de las Comunicaciones Electrónicas en los Contratos Internacionales,
para concluir con el análisis del Derecho nicaragüense en razón del contrato de compraventa
internacional de mercaderías.
5
El segundo capítulo, titulado La autonomía conflictual y la Lex Mercatoria. Un nuevo ordenamiento
jurídico, se dedica al estudio, tal como reza su título de la autonomía conflictual y la Lex Mercatoria,
sus antecedentes, características, contenidos y conceptos, abordados por la doctrina. De la
misma manera se analizan los instrumentos internacionales más relevantes en el ámbito europeo
y latinoamericano que han reconocido estos derechos propios del comercio internacional, entre
ellos, la Convención de Viena de 1980, el Convenio de Roma y Reglamento de Roma I sobre la
ley aplicable a las obligaciones contractuales, la Convención Interamericana sobre Derecho
Aplicable a Contratos Internacionales de 1994, los Tratados de Montevideo, el Código de
Bustamante, la Convención de la Haya Sobre la Ley Aplicable a los Contratos de Compraventa
Internacional de Mercaderías de 1986, los Principios UNIDROIT, Incoterms, Principios del Derecho
Europeo de los Contratos, la Normativa Común de Compraventa Europea y los Principios de la
Haya Sobre la Elección del Derecho de los Contratos Comerciales Internacionales, de igual forma
se estudiaron los principales instrumentos en materia de arbitraje internacional. Por otro lado,
se puso de manifiesto la importancia de conocer los límites a la autonomía conflictual y la Lex
Mercatoria que impone el orden público nacional e internacional.
Por último, el capítulo tercero, titulado ¿Es el Sistema de Fuentes del Derecho Mercantil Nicaragüense
un problema para el reconocimiento de la autonomía conflictual y la Lex Mercatoria?, aquí se analizan
las disposiciones del Derecho positivo nicaragüense, desde el ámbito constitucional hasta el
Derecho Mercantil y Civil, sobre el reconocimiento de la autonomía de la voluntad y la Lex
Mercatoria, con especial énfasis en el estudio del sistema de fuentes del Derecho Mercantil patrio,
con la finalidad de reconocer las deficiencias de la norma en relación al tema de esta investigación,
para concluir con una propuesta de Lege Ferenda.
Metodológicamente esta tesis se estructura bajo una investigación jurídica teórica, procurando
establecer los vacíos legales que tiene la norma mercantil nicaragüense en relación al
reconocimiento de la Lex Mercatoria y la autonomía conflictual obteniéndolo del análisis de la
doctrina, la legislación y la jurisprudencia, además este estudio refiere a un paradigma emergente
y alternativo que se especializa en problemáticas en las que el hombre se encuentre involucrado,
y en caso particular, el estudio del fenómeno de los usos y costumbres internacionales que implica
directamente al hombre en cuanto comerciante dentro de un ordenamiento jurídico atípico en
el contexto del Derecho nicaragüense, debido a esto su estudio y análisis conllevan a proponer
alternativas para la inclusión del mismo desde la investigación científica.
Los métodos de investigación teóricos a utilizar atendiendo el objeto de estudio es analítico-
sintético siendo que se pretende dividir el objeto de estudios que giran alrededor del tema de
investigación para posteriormente integrarlo en uno solo y dar respuesta a la complejidad de la
Lex Mercatoria como ordenamiento jurídico autónomo, de igual forma se encuentra ligado al
método de análisis de contenido donde se estudiará y analizará documentos bibliográficos,
jurisprudencia, legislaciones, laudos arbitrales, principios generales del Derecho, etc.; todo
relacionado al tema para adoptar posiciones y crear nuevas tendencias entorno a la solución del
problema en el Derecho positivo nicaragüense. Por otro lado, cabe mencionar que se recurrirá
al método de Derecho comparado para extraer los principales aportes de otras legislaciones con
la finalidad de crear una propuesta para la legislación nacional.
A manera de corolario es necesario acotar que la presente investigación es pertinente porque
no existen estudios teóricos jurídicos en Nicaragua sobre la temática de Lex Mercatoria y la
autonomía conflictual. Además, el abordaje legislativo de estas figuras jurídicas en el contexto
latinoamericano, indica la necesidad de investigaciones que colaboren con el análisis doctrinal
para fundamentar su pertinencia en el Derecho nicaragüense, a los fines de su mayor desarrollo
y aplicación en transacciones seguras que generen inversiones al país.
6
Además, esta investigación es novedosa para Nicaragua y la comunidad científica en general, por
tratarse del primer estudio nicaragüense especializado a fondo sobre Lex Mercatoria y autonomía
conflictual, reflexionando documentalmente y desde las ciencias jurídicas sobre esta temática, por
tanto, traspasa las fronteras del Derecho nacional, siendo que este trabajo investigativo radica en
un tema que es de indudable polémica doctrinaria actual y de consistencia socio-jurídica, a cuyo
debate contribuye la presente investigación en aras de fortalecer el ámbito jurídico comercial
patrio.
DESAROLLO
Globalización, se entiende hoy en día como un asunto de localización o de fragmentación o, en
definitiva, de resurgimiento de lo local frente a lo que se postula o se impone como global o
universal, aunque suene paradójico, es que vivimos todos en una aldea global, pero estamos
condenados, cual una hermosa torre de Babel, a convivir con lenguajes diferentes (Fariñas Dulce,
2008). Carbonell Sánchez (2003) explica de mejor manera en qué consiste la afirmación vertida
anteriormente:
Algunos autores señalan este doble efecto de la globalización (hacia arriba, pero también hacia
abajo) y sostienen que sería mejor hablar de glocalización, para dar cuenta de la combinación de
energías que señalan tanto hacia una efectiva supra nacionalización (que incluye el
desvanecimiento de las fronteras políticas o incluso físicas entre los países), como hacia una
vuelta al localismo (en forma de desmembración de Estados, de movimientos secesionistas, de
mayores demandas de autonomía política de las regiones, de políticas y reivindicaciones
multiculturalista, etcétera) (p.160).
El fenómeno es complejo, compuesto por varias estructuras. La primera, es la eliminación de
barreras económico-políticas a la libre circulación de factores productivos. La segunda, es el
proceso de desarrollo tecnológico sin precedentes de las comunicaciones físicas y de las
telecomunicaciones, lo que permite un desplazamiento fluido de personas, información, y de
modelos culturales y sociales por todo el mundo (Carrascosa González, 2004). Más
específicamente, Carbonell & Vázquez (2009) destacan un proceso de Globalización de las
comunicaciones, auspiciado por el desarrollo de las tecnologías satelitales y por la difusión masiva
del internet, también una Globalización financiera, producto de la interconexión de los mercados
bursátiles en todo el mundo, hay, en fin, una Globalización cultural, que se manifiesta sobre todo
en la adopción de pautas culturales producidas en Estados Unidos y promovidas por todo el
planeta; buena parte de los habitantes de la tierra ven las mismas películas, las mismas series de
televisión, se informan a través de las mismas agencias, siguen los eventos deportivos que se
llevan a cabo o se financian principalmente desde las grandes potencias económicas, etc.
La globalización tiene sus más fieles seguidores y sus más enconados críticos. Quienes se
adscriben a las teorías simpatizantes ven con buenos ojos la internacionalización de la economía
y las empresas, pues, lógicamente, encuentran que en medio de la libre competencia el
beneficiario principal es, sin duda, el consumidor, teniendo ante sí el infinito de posibilidades que
le ofrece el mercado sobre distintos bienes y servicios, goza del sagrado Derecho de libertad de
elección, el cual le asiste también en lo político, lo religioso y lo cultural. De manera más concreta,
esto se obtiene mediante el libre mercado, tildado por algunos como un recurso imperialista o
neoliberalista, por lo que los detractores de estas posturas –mercado neoliberalista- sustentan sus
críticas, esencialmente, en el hecho de que la liberalización solo se hace en beneficio de los países
desarrollados, generando desempleo, crisis y pobreza en países en vías de desarrollo. Además,
se da un mayor distanciamiento en materia de desarrollo tecnológico con respecto a los países
súper industrializados, empero, concatenado con el Derecho de libre elección del individuo y el
consumidor, sin un libre mercado los productos en una economía en vías de desarrollo serian
pocos, es decir, un abanico de pocas opciones.
7
En este orden de ideas, el debate acerca de la globalización se ha enfocado sobre todo en los
medios que se pueden sustraer del fenómeno para hacer que el mismo sea un mecanismo de
ayuda para el desarrollo de todos los países. Sin embargo, otros consideran que al aceptar la
ideología global se constriñe la habilidad de los gobiernos de proteger a sus ciudadanos,
especialmente aquellos que sufren los costos de los cambios en la configuración de las redes
internacionales de producción, siempre el temor se enraíza en factores económicos, empero, no
son los únicos argumentos que se erigen en contra de este fenómeno porque de igual forma se
habla de la pérdida de los atributos propios del Estado mediador y regular de los conflictos del
modelo keynesiano del Siglo XX; pero también de la progresiva destrucción de algunos elementos
constitutivos de la soberanía estatal, tal y como se había configurado desde el origen de la edad
moderna. Por ejemplo, se señala que sosteniendo a la movilidad trasnacional del capital y de la
construcción de las redes globales de producción se encuentra un sistema financiero radicalmente
globalizado, cuya operación plantea un reto fundamental a la autoridad pública en la esfera
económico.
Fariñas Dulce (2008) y Rodríguez Fernández (2016) consideran a la globalización como un nuevo
intento de homogeneizar la pluralidad o una nueva forma de neutralizar y controlar las diferencias
que amenazan a la imposición de dicho modelo civilizatorio. Vinculado a esto es necesario asentar
que esta nueva forma de homogeneización y de dominación universalista instrumentaliza a su
favor el principio jurídico de la igualdad meramente formal, el universalismo jurídico y el discurso
de unos derechos del hombre de carácter liberal e individual, como fundamento de su propia
legitimidad formal. Ello conlleva el rechazo a cualquier otro tipo de derechos humanos, que
pudieran atentar contra la libertad y la ideología neoliberal del mercado, es decir, todos aquellos
derechos que tengan un contenido de protección social, económica y cultural de los individuos,
o un contenido redistributivo o igualitario. Por ello, no tiene un efecto neutral, sino que repercute
negativamente sobre los niveles de protección de los denominados Derechos sociales,
económicos y culturales y los derechos colectivos en general, perjudicando, por tanto, a los
estratos sociales más desprotegidos (Fariñas Dulce, 2008, p.188).
Es válido enunciar que el Estado está mudando su piel, ahora se transforma, adquiere nuevas
facetas y desafíos en medio de la complejidad, que construye el juego de la Globalización
económica y financiera, la expansión de los mercados, las delicadas operaciones transnacionales,
a las que poco importan las fronteras estatales; en este espacio en el que circulan los flujos de
capitales, el Estado se convierte en un actor más que participa de las reglas de la competencia
que el mercado establece y en donde se prescinde del mismo porque parece marginarse de la
dinámica que plantea la economía global, como hacedor de pautas sociales, bien lo ha dicho
Arévalo Mutiz (2008). Además, lo que genera esto es un replanteamiento del rol y las tareas del
Estado, lo que no supone el desvanecimiento del mismo, por el contrario, invita a observar un
cambio, una transformación en sus competencias y nuevos retos en su devenir. Así, el Estado
sigue presente y el proceso de Globalización replantea sus competencias, a pesar de lo extraño
que pueda parecer, asumiendo que de su gestión debe surgir la mejor regulación posible de la
esfera social en el descrito contexto, enmarañado quizá por la intensificación de las relaciones
presentes, por la actividad desempeñada por los nuevos agentes y el impacto que el proceso o
fenómeno presentado genera en lo local.
Los cambios jurídicos de la globalización se perciben claramente, el Estado ya no concentra el
monopolio de la producción jurídica, sino que lo comparte con las instancias supranacionales,
tanto públicas como privadas, implica la existencia de un ordenamiento espontáneo de los
negocios del comercio internacional al margen del Estado. Como se afirmó anteriormente, se
transforma el esquema piramidal y jerárquico de las normas del Derecho interno y se sustituye
por la pluralidad de redes normativas internacionales. Vinculado a lo expuesto se presenta en los
8
Estados-nación el vaciamiento normativo del Derecho público y el avance de un Derecho privado
orientado por los criterios de la globalización (Cárdenas Gracia, 2017).
A manera de corolario, es útil compartir lo evocado por Clerc (2013), dado que el concepto
geopolítico de frontera nacional, al menos como categoría articuladora de la soberanía con eje
en lo territorial, se ha visto erosionado en sus fundamentos a partir de la notable expansión
experimentada por el comercio transnacional, de ahí que, el alcance jurídico y normativo se está
rediseñando para concebir un nuevo sistema jurídico internacional basado en un modelo que
prescinda de los ordenamientos nacionales favoreciendo, en primer lugar, la proliferación de
normas de uso, contextualmente generadas según intereses de partes, las cuales son impuestas
luego por la sociedad internacional como parámetros indicativos y/o directrices objetivas desde
las cuales se deben resolver las controversias inter partes que puedan suscitarse; en segundo lugar, haciendo que la actividad comercial transnacional se concentre siguiendo las líneas de fuerza
trazadas por las hegemonías económicas preexistentes dejando por fuera del juego económico
global a numerosos actores comerciales que no gozan de las ventajas competitivas que detentan
las empresas concentradas y los grandes consorcios, por lo que es menester el abordaje de las
transformaciones jurídicas en el plano del comercio internacional, a su vez influenciadas por la
Globalización.
La globalización de los mercados invita a tornar la mirada hacia las nuevas regulaciones jurídicas
que requieren estas actividades, en otras palabras, a la regulación de la globalización misma, pero
a la vez, observar las influencias que han tenido estas (regulaciones jurídicas) emanadas de estos
acontecimientos globales. El comercio internacional, pretende la desaparición selectiva de las fronteras nacionales1, a esto le corresponde una manifestación jurídica precisa sabiendo que las
nuevas tendencias reconocen la multiplicidad de niveles de Derecho, pero se enfoca más en lo
global, nacional y regional (Twining, Guardiola Rivera & Sandoval Villalba, 2003). Dicho esto, es
permitido considerar que la actividad comercial ha gozado de una mayor influencia por parte de
este proceso, por lo que su reglamentación jurídica también lo ha experimentado; si bien es
cierto, en estricto sentido, el comercio siempre ha sido una actividad lucrativa que consiste en la
intermediación directa o indirecta entre productores y consumidores, con el objeto de facilitar
y promover la circulación de la riqueza (Castrillón y Luna, 2011), no obstante, su evolución
siempre se ha visto influenciada por los constantes cambios y demandas sociales, desde la antigua
Lex Mercatoria hasta su codificación2.
1 Selectiva, en este contexto, querría decir que las fronteras desaparecen para unos efectos, pero no para otros.
Desaparecen o tienen a desaparecer –o a atenuarse-, por ejemplo, para el tránsito de mercancías; en ese contexto
surgen los acuerdos de libre comercio, el levantamiento de barreras arancelarias, entre otros. Pero las fronteras no
desaparecen respecto de otros fenómenos. Uno de esos fenómenos que ocupa la atención de juristas interesados
en la globalización, tiene que ver con la posibilidad de que se resuelvan o por la jurisdicción los conflictos derivados
de actos relacionales con un comercio global y, dentro de este, los del denominado comercio justo. Así, por ejemplo,
dentro de la agenda de temas jurídicos de interés desde este punto de vista, se encuentra el arbitraje internacional,
el derecho de los tratados, la posibilidad de existencia y límites de un constitucionalismo global, o la inacabada – e
inacabable – discusión sobre la existencia o inexistencia de un orden jurídico valido en todo tiempo y lugar
(Aramburo Calle, 2013, p.85). 2 ...A manera de instrucción podemos decir que en la génesis y evolución del comercio se distinguen tres etapas, a
saber: el trueque, la menda y el crédito. La etapa relativa al trueque se caracteriza por el intercambio de mercancías
elaboradas por los productores, que cumplen como función única la de proporcionar satisfactores, sin importar de
modo especial la calidad de aquellas, si bien se toma en cuenta la cantidad… Barrera Graff, por su parte distingue
cuatro etapas en la formación del derecho mercantil; la primera, de la edad media hasta el código de napoleón, que
llamaríamos etapa urbana del comerciante individual especializado y matriculado en gremios y corporaciones; la
segunda, de los códigos de comercio basados en el acto de comercio a partir de napoleón de 1808; la tercera; de
las leyes y códigos mercantiles estructurándose en torno a la actividad empresarial, y al cuarta, aun en formación,
con la tendencia a la incorporación de nuevas disciplinas tales como el derecho mercantil internacional, el marítimo
y el económico. El derecho mercantil inicialmente surge entorno de la figura del comerciante, propiciando así, como
derivación de sus uso y prácticas, el nacimiento de un derecho comercial subjetivo de carácter consuetudinario,
9
Nuevamente, se enfatiza en la problemática que procura resolver esta investigación, dado que, el
inconveniente que se deriva de la situación descrita con anterioridad, y que se revela hoy en toda
su magnitud como una discusión actual, es claramente el problema de fuentes del Derecho,
interrogante sobre la producción normativa, esto es, saber quién está legitimado para producir
Derecho y como se pueden y deben combinar todas esas normas de la más variada proveniencia
para controlar un fenómeno que, parece ser, es autosuficiente. Pero, como es evidente, las nuevas
fuentes normativas se enfrentan a la aún existente concepción clásica del Derecho, en donde la
regulación era privativa de los Estados soberanos, todo dentro de los límites de su territorio o
dentro de los vínculos que mantiene con otras naciones, a como es el caso nicaragüense. Aún
hoy, los Estados desconocen la capacidad de autorregulación de ese grupo social (Societas
Mercatorum), desconociéndose a su vez las distintas características de las operaciones que esta
comunidad realiza y las diferencias sustanciales con las operaciones que hoy son consideradas
meramente locales y que si son sujetos directos de la regulación estatal. Pero, lo más grave es
que la concepción clásica a la que se hace referencia, parece ser ajena al fenómeno de la
Globalización o, más bien, parece no admitir siquiera la existencia del proceso mismo.
Por tanto, habrá que tomar en cuenta que la redefinición de los Derechos nacionales y su
inserción en el marco de un Derecho global como instancia superadora de aquellos y, al mismo
tiempo, como espacio de articulación y coexistencia de los diferentes ordenamientos con eje en
principios comunes. El efecto de los procesos globalizadores en el Derecho, convierte las
fronteras soberanas en zonas de interacción e interrelación entre el orden jurídico interno y el
orden jurídico internacional3, de este modo se refiere a un una nueva realidad jurídica global, y
tanto sustantivo como adjetivo, que con la intervención de los gremios de comerciantes se desarrollan en función
de las actividades que los mismos realizan y que con el tiempo es complementado con el aporte de diversos
elementos de carácter objetivo, como son las iniciales regulaciones de la actividad comercial, normadas a través de
las ordenanzas y estatutos, y que es posteriormente completadas con los decretos. Así, dice Rafael de Pina que el
derecho mercantil nace en la edad media y es de origen consuetudinario, que el auge del comercio, el desarrollo del
cambio y el crédito, fueron las causas que originaron la multiplicación de las relaciones mercantiles de modo que el
derecho mercantil está ligado íntimamente a la actividad de los gremios o corporaciones de mercaderes que se
organizaban por estatutos que recogían las practicas mercantiles (Castrillón y Luna, 2011, pp. 3, 6, 7).
Por otro lado, tenemos también que existen consenso en la doctrina de que, en la gestación del Derecho mercantil,
podemos distribuir tres momentos históricos bien diferencias: a) Una primera etapa, caracterizada por el dominio
de una concepción subjetivista del derecho comercia, donde este era el derecho de los comerciantes en el ejercicio
de su actividad profesión, y que se extendió desde la edad media hasta la revolución francesa. b) Una segunda, que
se manifiesta en el periodo comprendido entre la sanción del código francés en 1807 y los comienzos del siglo XX,
caracterizada por el predominio de una concepción objetivista, como disciplinaria de los actos de comercio. c)
Finalmente, una tercera, aun subsistente, que retorna a una concepción predominante subjetivista, en el cual no se
concibe acto de comercio que no sea realizado por el comerciante, y donde la institución de la empresa desempeña
un papel preponderante en el tráfico mercantil. A pesar de que ya el en el código de Hammurabi (2080 a.c.) hallamos
preceptos relacionados al préstamo con interese, al contrato d deposito, al de comisión, así como también relativos
al transporte y a formas precarias de sociedad, el derecho comercial ele sentido propio, como rama autónoma, no
tiene sus orígenes en las civilizaciones de los pueblos orientales antiguos. Solo en germen lo encontramos en la
antigüedad clásica. En la edad antigua y especialmente durante la dominación de Roma, existieron previsiones de
naturaleza mercantil fragmentarias que, a pesar de haber llegado a un importante grado de perfección y
completividad, jamás conformaron cuerpos normativos ordenados sistemáticamente. Roma era una nación
esencialmente mercantilista, que comerciaba con la mayor parte de los pueblos del mundo conocidos en aquel
entonces. Existía el comercio, pero no el derecho comercial. En un primer momento, las primitivas operaciones
mercantiles no se regulaban sino por las normas propias del ius civile. La caída del imperio Romano de Occidente, un
proceso q usuro diez siglos, obedece a varias causas. Con ella se quebró la unidad jurídica de la Europa Romana. Los
pueblos barbaros, empujados por los hunos, penetraron en lo que quedaba de las ciudades y organización romana,
originando una transferencia cultural que altero los hábitos, costumbres y el ordenamiento jurídico general entonces
imperante (Marzorati, 2003, p.2). 3 El orden jurídico internacional es un fenómeno social destinado a regular las relaciones y dirimir los conflictos que
se presentan dentro de su competencia espacial. Cada Estado edifica su propia pirámide normativa, y esto es posible
porque se le reconoce entidad soberana, capaz de crear e imponer el orden jurídico al interior de cada nación. El
orden jurídico internacional en una perspectiva moderna, evidencia una transferencia de soberanía de los Estados en
su favor, que podría llevar a replantear el modo tradicional de producción del derecho. Este hecho ha llevado a la
10
es que gracias a la globalización jurídica, puede asistirse a la instauración de un nuevo espacio
internacional caracterizado por la creación de una línea de interacción entre la jurisdicción
internacional y las soberanías internas, surgida pues, como consecuencia del fenómeno. Es
acertado lo que expresa Clerc (2013), Globalización jurídica, un fenómeno estructural y
sistémico4, entendiendo por ello, a un proceso que ejerce efectos orgánicos sobre
conglomerados, mecanismos, dispositivos, instituciones, agentes, prácticas, valores, etc. y no ya
sobre estructuras aisladas.
Ahora bien, los mecanismos de contratación internacional constituyen herramientas
indispensables en un mundo que hoy está basado en las relaciones de intercambio comercial, con
el nuevo orden internacional dinámico el cual despierta relaciones mercantiles y de otras clases
con diferentes actores del globo. El tráfico jurídico se amplió y se intensificó con la participación de un mayor número de protagonistas de diferentes culturas jurídicas lo que generó el nacimiento
de un ordenamiento propio del comerciante internacional para otorgarle seguridad a sus agentes
(Romero Erazo, 1998). En la actualidad todos los países están vinculados en diferentes medidas a
la actividad comercial internacional por lo que entran en contacto ordenamientos disímiles; por
lo tanto, las fuentes del Derecho Mercantil Internacional, constituyen un elemento vital para
evitar conflictos. Adquieren valor preponderante los acuerdos internacionales, regionales,
multilaterales, convenios, tratados e inclusive la costumbre, lo que se convierte en un Derecho
uniforme, o bien, en la armonización del Derecho Mercantil Internacional, temática que se tratará
en el siguiente apartado.
La unificación de las reglas jurídicas internacionales en materia comercial es una respuesta de la comunidad internacional que busca la creación de un lenguaje común para facilitar el intercambio
de bienes, servicios y capitales. Dentro de este proceso de interacción de reglas jurídicas
internacionales, el tratamiento uniforme de situaciones y problemas, presuponen un
entendimiento mínimo en cuanto a lo que significan los distintos conceptos en juego, lo que trae
como consecuencia que se eviten discusiones superfluas, y que además se exprese un sistema
racional común con respeto de las costumbres comerciales generalizadas, así lo participan
doctrina a reestudiar el concepto de soberanía legislativa y jurisdiccional, a la luz de estos nuevos desarrollos, los
cuales son habrían sido posibles si el orden internacional continuará con las tradicionales limitaciones, ampliamente
expuestas por estudiosos, en particular, el problema de su aplicación. Desde una perspectiva clásica, la norma
internacional, sea que esta tenga como destinatarios a los Estados o a los particulares, será considerada como
obligatoria, bien con apoyo en una concepción voluntarista del derecho internacional que encuentra en el concepto
de soberanía la facultad de autolimitación de los Estados y de allí la fuerza obligatoria de la norma (tesis positivista),
o bien en la constatación objetiva de la existencia de necesidades sociales incontestables que hacen del derecho
internacional un derecho vinculante (tesis objetivista). En esa perspectiva clásica, la falta de órganos judiciales de
alcance internacional aptos para reestablecer el orden jurídico alterado encuentra otras formas de solución en el
plano de la responsabilidad internacional y en el uso legítimo de contramedidas de cualquier índole, en lo que hace
al derecho público, o en la ejecución local de fallos y laudos extranjeros previo tramite de revisión, en el dominio
privado. A esta aproximación tradicional al problema de la fuerza vinculante de la norma internacional se
contraponen nuevas tendencias: por un laudo, la existencia de tratados de normas materiales con vocación universal
y de fallos internacionales con efectos locales directos, de una parte y el uso de cada vez más frecuente por parte
de actores de la sociedad internacional de códigos de deontología y escenarios de autocomposición (Zapata de
Arbeláez, 2003, p.47). 4 La globalización posee contenidos estructurales y de sistematicidad. Estructurales, porque gradualmente se va
consiguiendo una concatenación de contenidos en la evolución del capitalismo hacia la formación de una economía
mundial, en la que los centros de poder van asegurando legislaciones universales de carácter obligatorio, como los
acuerdos multilaterales de la Organización Mundial del Comercio para el comercio internacional, o reglas universales
para la economía, como las que maneja y supervisa el Fondo Monetario Internacional y manejarán otros organismos
que se empiezan a configurar para hacer el seguimiento a los fenómenos que condujeron a la crisis financiera
internacional de 2008. Por su parte, se habla de contenidos de sistematicidad porque la Globalización produce
consistencia espacial y de tiempo en los fenómenos del proceso, que no van a ser circunstanciales, ocasionales o
fortuitos, sino interpenetraciones sistemáticas y duraderas gracias a la afirmación de unas espacialidades territoriales
y unas temporalidades interdependientes que dan origen a un tiempo mundial (Vieira Posada, 2011, p.671)
11
Romero Erazo (1998) y Jerez Riesco (2007). Igualmente, las operaciones comerciales
internacionales exigen a las nuevas regulaciones que integren el conocimiento de las nuevas
técnicas comerciales y los métodos operativos compatibilizados para despejar incertidumbres.
Se deja claro el efecto que ejerce la globalización en el Derecho y el Estado, ahora bien, es
necesario analizar las principales manifestaciones o acciones que se presentan en el espacio del
Derecho Mercantil Internacional. En efecto se dio un breve acercamiento a esta temática,
tomando en cuenta que la uniformidad y armonización son las acciones más contundentes que se
reflejan en esta realidad jurídica, dado que contienen una continua creatividad en el ámbito de los
contratos, necesaria para atender circunstancias negóciales cada vez más dinámicas y cambiantes.
Estas innovaciones con sus reiteraciones generan usos y costumbres que desembocan en la
tipicidad consuetudinaria y conducen, cuando el legislador lo considera conveniente, a la tipicidad normativa, lo que no ha sucedido en Nicaragua, por tanto, el contrato en su dimensión
internacional, no es sujeto de regulación en nuestro país, por lo que los comerciantes en buena
parte de los casos se ven abocados a la utilización de leyes o Derechos de otros Estados.
Se establece de manera abundante que el proceso de globalización trae consigo una trasformación
gradual no solo de la estructura y organización política estatal, sino también de los aparatos y
mecanismos de producción normativa (Cortés, 2007). El nuevo orden mundial, reclama un
espacio significativo, que se ve expresado en los procesos de integración regional, empero, ese
abatimiento de las fronteras nacionales, con la consecuente necesidad de producir normas que
responda a los modernos proceso de globalización, ha tenido consecuencias, también, sobre
mecanismos de producción de normas dentro del territorio del Estado en el ámbito tradicional de aplicación de la ley, pues ese incremento de libre tránsito de personas y mercaderías, ha hecho
que la circulación de creencia, ideas, ideologías, doctrinas, modelos, formas de ser, sea una
constante, y que por tanto la noción y la existencia de la sociedad pluralista, verdadero signo
distintivo del constitucionalismo moderno, se refuerce definitivamente, y se traduzca en la
formación de centros alternativos de poder, grupos de personas, más o menos numerosas, que
anticipan en cierta actividad o que predican ciertos valores, y que aspiran a la formación de un
Derecho autorreferencial, en lo posible creado directamente por ellos, y que pretende
reconocimiento en respeto y promoción, justamente, de esa sociedad pluralista a la que
pertenece.
Esta apertura de las fronteras y de las potestades estatales para dictar normas, ha permitido a la sociedad mundial la configuración de nuevos regímenes que entran en conflicto con el positivismo
tradicionalista del Estado, no obstante, cada vez más es un mecanismo aceptado por los miembros
y operadores sobre todo del comercio, esto no quiere decir que se está gestando una
inobservancia de la norma, lo que se persigue es crear un sistema en que paralelamente ambos
puedan subsistir y nutrirse uno del otro, atendiendo las necesidades que engloba las sociedad de
comerciantes tomando en cuenta la rapidez con que evolucionan sus transacciones.
Cortés (2007) acertadamente manifiesta que la formación libre de la norma se enfrenta,
indudablemente, al deterioro del poder regulador del Estado, o más bien, a la existencia o
creación de un Derecho menos estatal, en beneficio de una más amplia potestad normativa de
los particulares, esto pone en crisis uno de los postulados fundamentales del positivismo moderno, el de la certeza del Derecho, por tanto, esta discusión es latente entre subjetivista y
positivistas, debatiendo férreamente la existencia o no de un Derecho paralelo al estatal, lo
tradicional o lo moderno, lo local o lo global. Probablemente no se logre acabar con esta
discusión, no obstante, debe considerarse que el Derecho no puede encasillarse ni ser ajeno al
fenómeno global. Como es sabido, el positivismo, en verdad, tiene como fundamento la necesidad
de negar todo lo extralegal, y de prescindir de todo lo meta jurídico, toda vez que, las relaciones
se deben someter al contenido cierto de la norma, aunque la norma en muchas ocasiones suele
12
presentar caminos inciertos, pues de lo contrario se ponen en juego la seguridad y la fijeza del
ordenamiento, y la confianza que se debe suscitar la ley.
Retomando la pregunta que realiza Cortés (2007) ¿dónde queda la seguridad jurídica cuando la
ley del Estado comparte su ámbito de vigencia con normas de variada procedencia? Pero también
se cuestiona, ¿dónde encontrar la fijeza del Derecho cuando este se presenta, como una realidad
individual o de grupo, pero no como realidad (necesariamente) social, una realidad, aquella
individual, que rechaza el carácter absoluto de los valores y que, por el contrario, genera y
alimenta disputas sobre la propia visión del mundo? Y por último ¿será necesario sacrificar la
certeza para proteger el pluralismo y para garantizar el libre mercado?, se reitera que no siempre
el Derecho positivo genera una certeza plena, sobre todo en el campo comercial, más aún en el
plano internacional, cuando se enfrentan normas de distintos sistemas jurídicos, lo que permite dejar a merced del positivismo soluciones que no corresponden a una regulación local, y es que
la regla central del positivismo es aquella según la cual el mandato debe ser dado antes del
conflicto, pues su función, la de la ley, consiste en dar a los hombres la certeza del Derecho, en
otras palabras, en hacerles saber lo que deben hacer o no hacer, y a qué consecuencias se
exponen haciendo o no haciendo, es la idea de un Derecho abstracto, basado en nociones, ideales
y confiado, en sus propósitos, a la inteligencia del legislador, pero ¿qué acontece cuando el
Derecho calla en el quehacer del comerciante?
Lo cuestionado anteriormente, y sin más rodeo doctrinario, lleva a la reafirmación del pluralismo,
con sus numerosos canales de creación del Derecho, dado que los ordenamientos jurídicos no
pueden ser reducido a meras estructuras legales, pues el Derecho, se dice, es un fenómeno que está profundamente calado en la realidad, de tal forma que al lado del Derecho estatuido existe
hoy una serie de elementos y mecanismos capaces, por sí solo, de regular las relaciones jurídicas
en la sociedad, sobre todo que no debe entenderse al Derecho únicamente desde la perspectiva
de la ley dictada por un órgano estatal, esto que se dice hoy, también se entendía en la antigua
Roma o en los antiguos grupos de mercaderes.
Las transacciones internacionales presentan siempre una complejidad, habida cuenta de la
variedad de ordenamientos jurídicos que pueden regirlas, para aminorar estas complejidades
están los mecanismos uniformadores y/o armonizadores del Derecho, empero, en atención al
objeto de estudio de esta investigación se le da un especial énfasis al contrato de compraventa
internacional de mercaderías, al cual el Derecho uniforme internacional le ha puesto exclusiva atención. Pues bien, la misma complejidad que ofrece la relación contractual produce graves
dificultades para determinar el régimen jurídico aplicable; la circunstancia de que los diversos
elementos estructurales y dinámicos del contrato puedan estar sometidos a varios
ordenamientos puede quebrar la armonía que debe presidir las obligaciones de las partes, y, sobre
todo, los distintos ordenamientos nacionales, y en especial los continentales, que conforman el
Derecho comparado y a los que se remite la norma de conflicto. Estos son insuficientes para
regular la contratación internacional, ya que contienen un ordenamiento jurídico de los singulares
contratos especiales que adolecen de una visión superada o, para emplear una expresión que ha
hecho fortuna, idílica, al buen parecer de Alcover Garau (1991).
Verdaderamente, el comercio es ante todo y por su propia naturaleza compraventa, esto mismo lo comparte Boyeras Schumann (2013): “Hoy, los intercambios comerciales de exportación e
importación entre los estados se articulan normalmente mediante el contrato de compraventa,
cuya causa es el intercambio de cosa por dinero” (p.2). Los aporte de Vázquez Lepinette (1995),
ayudan a seguir configurando la realidad de la unificación y la armonización del Derecho,
específicamente para el contrato de compraventa internacional de mercaderías, contrato básico
del tráfico comercial en una economía que ha superado la etapa de trueque o de la permuta y
que instaurado el dinero como medio de cambio, siendo el instrumento jurídico y económico
más idóneo y frecuente para la circulación de bienes desde sus productores a sus consumidores.
13
Por estas razones, son múltiples las causas que subyacen al fenómeno de la unificación legislativa
en materia de compraventa, pero en síntesis se pueden señalar básicamente tres órdenes de
factores, unos de carácter comercial, otros de naturaleza estrictamente técnico-jurídica y otros
de carácter político.
Bonell citado por Vázquez Lepinette (1995) apuesta por crear normas cuyo contenido se adapte
mejor a las exigencias planteadas por la realidad del comercio internacional, y que además
permitan disminuir los costes de la incertidumbre que se deriva de la falta de un marco jurídico
adecuado en el comercio internacional que hace que pese a su frecuencia, la compraventa
internacional construya una operación compleja y por lo tanto, relativamente arriesgada. Es decir,
la unificación del Derecho de la compraventa internacional pretende dar respuesta a dos
condiciones que todo empresario considera esencial para el correcto desempeño de su actividad, como son la existencia de un Derecho adaptado a sus necesidades y la certeza en la aplicación
del mismo, máxime si se tiene en cuenta que, en la inmensa mayoría de los casos, la compraventa
internacional se inserta en un marco contractual más complejo.
En estos replanteamientos de una realidad jurídica internacional en temas de compraventa
internacional de mercaderías, se inserta perfectamente la unificación del Derecho Mercantil
Internacional. A manera de conclusión se pueden tomar las palabras de Seco Caro (2009) y Pardo
(2011), quienes insiste que la necesidad de la unificación legislativa respecto al contrato de
compraventa fue, pues, sentida universalmente, y según evolucionan los negocios internacionales,
siguen sintiéndose. El Derecho Mercantil Internacional está en plena capacidad de generar en los
sistemas de Derechos nacionales procesos de armonización y unificación, en su mayor parte, como producto de instituciones especializadas, como las que fueron mencionadas líneas arriba.
En palabras de Pereznieto Castro (2013) de lo que se trata hoy en día es disminuir sino que
desaparecer, las diferencias entre los diversos sistemas, bajo la tesis moderna, que no atiende a
sentimientos políticos o de defensa, sino simplemente a la constatación de la diferencia entre
sistemas jurídicos internos y el internacional, a partir de ahí, rescatar los vínculos entre esos dos
Derechos, que les permitan funcionar coordinadamente en beneficio del tráfico jurídico
internacional, principalmente sobre el concepto de uniformidad y armonización.
Por esto, es de interés estudiar a fondo los diversos instrumentos jurídicos que tienen por objeto
la unificación legislativa a nivel mundial, con el ánimo de apostar a una reforma del sistema legal
nicaragüense y hablar el lenguaje jurídico del mundo de los negocios internacionales. Es así que, los instrumentos internacionales utilizados por las partes contratantes que sirven al tráfico
internacional de mercancías han alcanzado una notable uniformidad, por lo que meceré su
estudio, ellos se perfilan como puentes que han tendido una estabilidad jurídica para este tipo de
transacciones. Antes de proceder al apartado siguiente, se enfatiza lo establecido por Honnold
(1959), para quien no se debe olvidar que el actual aislamiento de la ley comercial en sistemas
nacionales pequeños, separados y conflictivos no es más que una de las consecuencias del
estrecho nacionalismo de los últimos siglos que fragmentaron unidades de cooperación, por
tanto, es necesario esperar que las naciones se unan para satisfacer las necesidades diarias de su
comercio mutuo, puedan, al mismo tiempo, ayudar a tejer el paño de cooperación necesario para
el desarrollo de un ordenamiento jurídico internacional.
Dentro del marco regulatorio internacional, el principio de la autonomía privada del Derecho
Mercantil es un reflector y guía del camino que está conduciendo inequívocamente a la
uniformidad de las normas regulatorias (Escamilla Jaime, 2013). En materia internacional la tan
aclamada Globalización progresiva de los mercados, ha generado un Derecho preferentemente
uniforme y completamente nuevo respecto de las formas de contratación comercial.
Para Ortega Giménez (2009) comerciar es por antonomasia, comprar y revender con ánimo de
lucro, por ende, la importancia de esta modalidad contractual se aprecia en el hecho de que,
14
desde siempre, se ha presentado tradicionalmente como una guía jurídica para el desarrollo de
la actividad profesional internacional de los comerciantes. No cabe ninguna duda de que el
contrato de compraventa internacional de mercaderías es la razón de ser del comercio
internacional, tal como lo establece Guardiola Sacarrera (1994), el contrato de compraventa es
sin duda alguna el más antiguo y más importante por su función económica. Constituye el
prototipo de los actos de comercio ya que, ningún otro expresa con tanto rigor la función
peculiar del tráfico mercantil como actividad mediadora dirigida a facilitar la circulación de bienes,
pero, este negocio jurídico ha traspasado las fronteras territoriales por lo que su regulación en
el ámbito internacional viene dada por distintos procesos de uniformidad o de armonización.
Tradicionalmente suelen contraponerse en esta materia los esquemas jurídicos basados en el
Derecho de origen romano-germánico, y el Common Law británico, a como lo consideran Sierralta
Ríos & Olavo Baptista (1998), una torre de babel jurídica, pues las normas contractuales son muy
diferentes.
Este tema es de gran relevancia y actualidad, incluso las convenciones de Derecho uniforme en
materia de compraventa internacional de mercaderías salvan la autonomía de las partes en pro
de configurar sus propios Derechos a partir de los usos y costumbres, además permiten la
convivencia tanto de normas uniformes como armonizadoras, incluso ellas mismas
(convenciones) fungen como instrumentos de Derecho suave o Lex Mercatoria cuando no han
sido ratificadas por los Estados. Es necesario enfatizar que estas convenciones sirven como
fundamento legal o trampolín para el reconocimiento de usos y costumbres en los contratos de
compraventa internacional de mercaderías, además el mundo está atravesado un período de
innovación tecnológica, liberalización comercial e integración económica sin precedentes, que da
lugar a un aumento espectacular del volumen y la frecuencia con que los capitales, las mercancías,
las personas y las ideas circulan a través de las fronteras nacionales (Loh, 2016).
Dicho lo anterior, existen normativas de Derecho uniforme que regulan directamente el fondo
del negocio jurídico de compraventa internacional de mercaderías, y otras que, únicamente,
establecen reglas de conflicto para adecuar el Derecho aplicable al contrato, por lo que en el
apartado siguiente se ahonda en el desarrollo de la Convención de Viena de 1980 sobre
Compraventa Internacional de Mercaderías, Convención sobre la Prescripción en materia de
Compraventa Internacional de Mercaderías y Convención de las Naciones Unidas sobre la
utilización de comunicaciones electrónicas en contratos internacionales. Acorde a lo planteado,
obviamente, la compraventa internacional de mercaderías requiere uniformidad en la formulación
y aplicación de la norma, exigencias del momento actual del tráfico mercantil global.
Al igual que cada Estado, Nicaragua posee su propia regulación tanto civil como mercantil, la cual
se enclava en códigos del siglo pasado, por consiguiente, resulta que la legislación nicaragüense
no se ha adecuado a nuevas formas y tendencias, siendo que se tiene un Código Civil que data
desde 1904 y un Código de Comercio de 1916, por lo tanto, sus regulaciones obedecen a
supuestos de contrataciones nacionales en las que no se incorporan matices del ámbito
internacional. Por supuesto, se encuentran propensas a entrar en conflicto frente a legislaciones
de otros Estados cuando la compraventa trasciende fronteras. En razón de esto, esta investigación
esbozará algunas ideas relativas a la posible implementación de la Convención de Viena de 1980 Sobre Compraventa Internacional de Mercaderías, atendiendo al sistema conflictual nicaragüense
y sus fuentes.
Por otra parte, el Derecho Mercantil Internacional ha venido consolidándose al de la actividad
legislativa de los Estados con un carácter consecuentemente despolitizado, de allí el por qué la
fuente principal del mismo no sea la ley ni los tratados, sino, la costumbre, los usos contractuales,
las reglas adoptadas por instituciones gremiales, leyes modelo sugeridas por entidades
internacionales que son acogidas por la voluntad de las partes (Oviedo Albán, 2003).
15
La autonomía de la voluntad como herramienta de autorregulación de los intereses propios en
el comercio internacional, concepto hoy predominante, implica un cambio de posición de la
misma voluntad autónoma de las partes, o más bien, una ampliación al concepto tradicionalista,
en donde los intereses de los particulares abarcan diversas facetas que, incluso, son relativos en
el tiempo. Así, en el Derecho Internacional Privado ocurre, últimamente, un fenómeno curioso
que está alterando los papeles habituales, siendo que las normas generadas por los individuos
deben ser toleradas y reconocidas por las normas jurídicas (Carrascosa González, 1992). En base
a este planteamiento, la norma heterónoma ya no se encuentra por encima de la voluntad de los
particulares si no que está supeditada a ella.
En un preciso ordenamiento jurídico, la autonomía de la voluntad descarga la función tanto de
actuar como de generar normativas prevalentes. Tal situación encuentra sus justos límites, por
ejemplo, que no en todas las ramas o partes de dicho ordenamiento existe tal posibilidad de fijar
la normativa prevalente como ordenadora de la conducta inter-partes, se insiste que esta
autonomía no es absoluta ni goza de libertinaje, posee sus límites, los cuales se abordarán
posteriormente. A pesar de que este principio en el plano interno puede entenderse de manera
general como una autonomía material o autonomía negocial, en Derecho Internacional Privado
cumple una función adicional tratándose de una autonomía conflictual.
En este sentido, Ravassa Moreno (2004) apoya a la construcción del concepto de autonomía
conflictual, para este autor, por medio de su autonomía las partes eligen el Derecho aplicable a
sus relaciones jurídicas internacional. Este concepto ha sido muy discutido pues podría pensarse
que atenta contra los principios de soberanía del Estado, empero, como en un contrato
internacional las partes proceden de diferentes países o sus relaciones contienen elementos
internacionales y están sujetos a ordenamientos jurídicos diferentes, en este entramado ya ni
puede hablarse de soberanía sino, quizás, de conflicto de soberanías. Por lo que, al ser todos los
ordenamientos jurídicos iguales unos a otros, ninguno debe prevalecer, por ende, las partes
podrían elegir a que normativa desean sujetarse y a que tribunal quieren someterse. La autonomía
conflictual, es generalmente aceptada en la actualidad, en base a los principios fundamentales de
un Estado de Derecho, como expresión de la libertad del individuo en sus relaciones económicas
y patrimoniales privadas, de la conveniencia de imponerla en las operaciones internacionales y
siempre que sea acorde con el recto proceder. Dicho de otra manera, la autonomía de la voluntad
en el Derecho privado es la facultad que las partes tienen para, celebrar contratos y fijar su
contenido, significación que se amplía a la facultad de elegir el Derecho aplicable a determinada
relación jurídica, y a la facultad de incorporación en el centrado de cláusulas materiales que rijan
el fondo del mismo, lo que se conoce como autonomía material.
En definitiva, la relevancia práctica sobre esta temática se adquiere cuando surgen las
controversias contractuales, aunque se asume que en este ámbito prevalece la autonomía de la
voluntad. A Priori, parece entonces inconcebible que los contratos internaciones celebrados hoy
en día no prevean las normas jurídicas que los regulan, incluso para aquellas personas que no son
abogados; establecer desde un principio las reglas de juego constituye una etapa indispensable en
cualquier negociación (Martínez Granados, 2013), siendo que en la proporción actual de las
relaciones internacionales permite un mayor despliegue de los diferentes Derechos que los
contratantes puedan escoger. Normalmente, el momento en que los contratantes realizan la
elección del Derecho aplicable, es cuando se procede a formalizar o perfeccionar el contrato, sin
embargo, también pueden convenirlo posteriormente si no lo han previsto inicialmente, cabe
mencionar que a esta forma se le conoce como sumisión expresa, sin embargo también existe la
determinación implícita (Zuleta Alarcón, 2013), empero, para cumplir con el objetivo de esta
investigación, únicamente se atenderá la aplicación expresa realizada por las partes.
16
Tanto Vial Undurraga (2013) como Parra Rodríguez & Borras Rodríguez (2001), convienen que,
esta autonomía permite a las partes (a diferencia de la libertad contractual de Derecho interno)
desplazar algunas normas subsidiarias de la ley que gobierna el contrato o elaborar ciertas normas
dispositivas que se aplicarán a él pero siempre, dentro de los límites y sujetas a los requisitos
establecidos por la ley que gobierna al contrato, aunque no siempre un contrato estará gobernado
por una ley, esto ha llevado a la discusión de la teoría del contrato sin ley, la cual según la doctrina
e instrumentos internacionales es discutida, sin embargo, antes de entrar en su análisis, es
pertinente remembrar que los argumentos principales que defienden la existencia y validez de la
autonomía conflictual giran en torno a que las partes necesitan libertad para contratar en el
ámbito internacional y que la facultad reconoce y garantiza esta libertad. Se acepta que las partes
pueden tener motivos válidos y legítimos para elegir una ley determinada para gobernar su
contrato; por ejemplo, querer elegir una ley bien desarrollada y adecuada para él, o una que
conocen bien, o una que han usado en un negocio anterior o en otro contrato, pero también es
justificado que no seleccionen una ley sino un Derecho diferente, tal como se le ha reconocido
en la doctrina, instrumentos y ciertas legislaciones internacionales, claro está, siempre dentro de
los límites que pueden presentarse para garantizar los valores fundamentales del Estado y la
protección de la parte más débil del contrato (Oviedo Albán, 2004).
En este mismo sentido cabe puntualizar que las partes pueden usar la autonomía como una
herramienta efectiva para excluir una ley inapropiada que, de otro modo, gobernaría el contrato;
o excluir la ley nacional de una o ambas partes y elegir otra ley que consideran neutra o para
elegir, de entre un vasto número de leyes, la que les parezcan más convenientes para gobernar
la totalidad o una parte específica de su contrato, de manera más específica, esto se traduce en
determinar la escogencia de una ley extranjera, este término es asociado a aquella legislación o
norma imperativa de un ordenamiento foráneo del órgano jurisdiccional que conocerá de las
controversias suscitadas del contrato gobernado por la ley mencionada. Este juego de escogencia,
enaltece la flexibilidad que da la autonomía, es un antídoto contra la rigidez de las normas de
conflicto nacionales que pueden establecer una ley inapropiada para gobernar un contrato en
particular, además, esta flexibilidad también permite centrar el contrato en Derechos ajenos a las
normas positivas nacionales.
Doctrinalmente, el tipo de Derechos elegidos por las partes han sido confrontados entre
positivistas y subjetivistas, como bien se alude en el párrafo que antecede; de la mano de la
doctrina francesa se han distinguido varias concepciones sobre la elección de ley o Derecho; sin
embargo es necesario traer a colación la de rasgos subjetivistas, la cual defiende que la designación
del Derecho aplicable solo depende de lo que quieran las partes; es así que vale apropiarse de
esta posición para plantear el derecho de las partes y su libre decisión (Requejo Isidro, 2013).
En consonancia con lo expresado anteriormente, se pone sobre la mesa el tema de la Lex
Mercatoria, tópico fundamental de esta investigación. Se mostró, ampliamente, el Derecho que
poseen las partes en plano de los contratos internacionales, más específicamente en la
compraventa internacional de mercaderías, de elegir el Derecho aplicable a sus contratos, lo que
se denomina autonomía conflictual; a partir de esto la discusión científica se torna polémica, dado
que en el comercio internacional reclaman espacios distintas normativas anacionales que han nacido del seno de esta autonomía y se han consagrado como un nuevo ordenamiento jurídico
paralelo al estatal, así lo comparte gran parte de la doctrina, empero, su discusión ha ocasionado
posturas irreconciliables entre positivistas y subjetivistas. No es un secreto que los nuevos
órdenes económicos han evolucionado a la par de la globalización, ellos exigen nuevos
comportamientos jurídicos que en muchas ocasiones los Estados no reconocen, por tal razón,
los comerciantes en particular, se han apoyado tanto de usos y costumbres para crear reglas que
regulen las principales transacciones comerciales que traspasan fronteras, pero sobre todo para
abandonar la literalidad y aplicación de las leyes nacionales que, sin discusión más que los impuesta
17
por ciertos límites, es totalmente autorizado. La Lex Mercatoria se entremezcla entre estas
tendencias modernas, erigiéndose como un ordenamiento jurídico que le otorga a las partes
nuevas maneras para regular sus contratos. Esto conduce a un acercamiento de los aspectos más
relevantes de este nuevo orden jurídico mediante la discusión doctrinaria y, que, a su vez, permite
tomar posturas propias de cara a su inclusión y reconocimiento en el Derecho nicaragüense.
Nicaragua no ha sido ajena a la necesidad de armonizar el Derecho privado, no obstante, sus
escasos avances solo han sido en materia de arbitraje, y es que, estamos enfrentados a economías
globalizadas, caracterizadas por la destrucción de las barreras nacionales al libre comercio de
mercancías, servicios y capitales; el contrato se ha consagrado como la principal herramienta
jurídica para la circulación de la riqueza en el ámbito internacional (De Castro Cervantes, 2009).
Tratándose de negociación internacional, las partes deben prever en un contrato las diferentes
controversias que se deriven de la interpretación o ejecución del mismo en virtud del principio
de autonomía de las partes; es por ello la importancia de que los Estados procuren armonizar y
unificar el Derecho privado, pero, sobre todo que conozcan la temática aquí planteada, dado que
en muchas ocasiones les es completamente ajena tanto a los aparatos legislativos como a los
jurisdiccionales.
Parra Rivera (2010) justifica que dicha estructura jurídica en la Edad Media fue reconocida como
expresión palpable del régimen especial aplicable a los comerciantes conocida como Lex
Mercatoria, concebida como un desarrollo mercantil de contexto cosmopolita en el Medioevo,
no obstante, se incorpora posteriormente a los sistemas legales nacionales a través de procesos
de codificación; entre los Siglos XVII y XIX, en ese entonces la corriente preponderante exigía una sistematización de las reglas internas de cada país, el Código de Comercio de Napoleón y el
Common Law inglés expresaban la intención de lograr una integración nacional aún en el contexto
comercial (Jaramillo Vernaza, 2010).
De manera categórica se afirma que no existe una definición unívoca de la Lex Mercatoria, pero
se pueden parafrasear las posturas más contundentes sobre esta temática, sintetizándose en que
la Lex Mercatoria es un ordenamiento autónomo respecto al ordenamiento estatal dotado de los
caracteres de accesibilidad, generalidad y predictibilidad. Para Galgano (2001), es fuente del
Derecho y en la actualidad constituye la única fuente susceptible de generar Derecho
transnacional no solamente por ser usos, es decir, práctica constante de los tráficos sobre el
mercado global, sino también por ser usos acompañado por la Opinio Iuris. Esto es así porque las
cámaras arbitrales internacionales lo emplean con la convicción de que debe ser aplicado como
sistema de verdaderas y propias reglas jurídicas, propias de la business community, y porque las
mismas leyes y los mismos jueces de los Estados le reconocen esta actitud reguladora, en los
casos que así son, un ejemplo de ello, aunque no será el único que se analizará, en algunos países
como Colombia ese reconocimiento se ha traducido en obligatoriedad, Colombia, quien
pertenece a la Comunidad Andina de Naciones (CAN), organismo que ha reconocido a los
Incoterms (international commercial terms), expresión de la Lex Mercatoria, y ha llevado incluso a
la imposición misma del instrumento mediante Resolución No. 1112 (2007)5.
5 Artículo 3. Factura comercial. A los efectos de la aplicación del primer método “Valor de Transacción de las
mercancías importadas” establecido en el artículo 1 del Acuerdo sobre Valoración de la OMC, la factura comercial
debe: 1. Reflejar los pagos directos efectuados o por efectuar del comprador al vendedor y los pagos indirectos
realizados o por realizar del comprador a terceros en beneficio del vendedor. 2. Ser un documento original y
definitivo. En tal sentido no se aceptará una factura pro forma. 3. Ser expedida por el vendedor de la mercancía. 4.
Carecer de borrones, enmendaduras o adulteraciones. 5. Contener como mínimo los siguientes datos: a) Membrete
o logotipo del vendedor. b) Número y fecha de expedición. c) Nombre y dirección del vendedor. d) Nombre y
dirección del comprador. e) Descripción de la mercancía. f) Cantidad. g) Precio unitario y total. h) Moneda de la
transacción comercial. i) Lugar y condiciones de entrega de la mercancía, según los términos Internacionales de
18
Particularmente, en el Derecho comercial internacional es común que se reconozca a la
costumbre como una de sus fuentes de obligaciones contractuales. Tal autonomía es alcanzada
en base a cierta uniformidad de las fuentes normativas, especialmente basada en prácticas
comerciales, cláusulas contractuales como patrón (contratos tipo), regulaciones corporativas,
jurisprudencia arbitral y tentativas de armonización del Derecho comercial internacional,
verbigracia, Principios UNIDROIT, Reglamentos UNCITRAL, ICSID o de la OMPI, etc. La
importancia de esta discusión reside justamente en el papel que desempeña la costumbre como
fuente de obligaciones contractuales dentro de una lógica normativa no estrictamente relacionada
al paradigma estatal. Se trata de una oportunidad de entender cómo en un ordenamiento
pluralista diversas fuentes de obligaciones pueden convivir sin que precisen ser necesariamente
explicadas a partir de un origen común (Glitz, 2012).
Es seguro que la categoría jurídica de los usos ha sobrevivido entre las fuentes de las
codificaciones civiles y mercantiles, pero las manifestaciones concretas de dicha posibilidad de
regulación solo han ido reduciéndose con el paso del tiempo. Por tanto, resulta lógico que el
pluralismo jurídico extra-estatal encuentra una vía de heteroafirmación en una referencia auto
poética según la teoría de sistemas, en el propio régimen estatal que así lo reconoce. De similar
manera Fernández Rozas (2004), considera que la Lex Mercatoria se ha convertido a partir de aquí
en un instrumento fundamental en el Derecho de los negocios transnacionales siendo
considerada por la jurisprudencia arbitral, y en ciertos casos por las cortes nacionales, con el
mismo rango que los sistemas jurídicos estatales afirmando expresamente la juridicidad de sus
normas, precisándolas e incluso creándolas. Por eso la controversia se ha desplazado de la
juridicidad de las normas a las posibilidades de su aplicación al caso concreto, sobre este mismo
derrotero Etel Rapallini (2011), consagra la fuerza expansiva del Derecho Mercantil que obedece
a representar la respuesta al tráfico económico mundial y razón suficiente de su permanente
evolución, que se ha institucionalizado con función legisferante, o bien, que emana de
determinadas organizaciones competentes a tal fin. Así, es Derecho institucional el dictado por
los órganos específicos pertenecientes a un bloque de integración y lo es también el elaborado
dentro de organismos en casos internacionales.
Los fenómenos de integración económica y jurídica propician un crecimiento inusitado del
Derecho Internacional Privado institucional, y a la par de este, la formación del Ius Mercatorum,
que permite nutrir y convivir armónicamente con los sistemas conflictuales, así como con los ordenamientos nacionales que los rodean y operan como aporte para ellos, y estos a su vez
reconocen como sistema jurídico su incorporación fáctica y concreta, aunque para Marrella
(2003), el Ius Mercatorum es un movimiento subversivo que reclama la promoción de un Derecho
autónomo de actividad empresarial y comercial.
Glitz (2017) es partidario de que la relación que termina instaurándose es, de alguna forma, simbiótica. En definitiva, el Estado no puede simplemente ignorar la existencia la Lex Mercatoria y
está a la vez no puede prescindir del Estado. Una de esas posibles relaciones se da, por ejemplo,
cuando no se vincula el Estado a las prácticas comerciales que ofendan su orden público, limite
tanto de la Lex Mercatoria como de la autonomía conflictual, sobre esto se agrega que mientras
el Estado no reconozca o adecue sus sistemas legales, el orden público siempre protegerá el
sistema nacional vigente imponiéndose ante un ordenamiento jurídico extra-estatal. No es ilógico
que tal apertura conceda una mayor tolerancia por parte del orden público interno, y es que, en
el caso del comercio el Estado debe comprender que jerárquicamente la Lex Mercatoria ocupa
Comercio "INCOTERMS", establecidos por la Cámara de Comercio Internacional u otros acuerdos. La factura
comercial puede tomar la forma de un mensaje electrónico, en cuyo caso deberá cumplir con los requisitos antes
señalados y para lo cual se aplicará lo establecido en la legislación nacional sobre regulación del comercio electrónico.
Cuando las facturas comerciales se presenten en un idioma diferente al español, la autoridad aduanera podrá exigir
al importador que adjunte la traducción correspondiente (Comunidad Andina de Naciones, 2007).
19
una grada superior al sistema normativo estatal cuando se trata de operaciones que ocupan al
Derecho Mercantil Internacional, circunstancia favorecida por el amplio espacio destinado al
ejercicio de la autonomía de la voluntad respaldada por el principio de Pacta Sunt Servanda sobre
el cual ha girado el desarrollo de la Lex Mercatoria tal como lo reconoce Franco Leguízano (2007).
Lo cierto es que, el mismo interés que tuvieron los mercaderes de la Edad Media subsiste en el
presente siglo, la Lex Mercatoria nació con vocación de allanar dificultades, actualmente, descrita
como una expresión de la creciente uniformidad de las normativas comerciales en las principales
jurisdicciones, reglas comunes a la mayoría de comerciantes, apropiadas y equitativas, reglas
uniformes aceptadas en todos los países, prácticas contractuales, normas, reglamentos y
decisiones que constituyen un cuerpo de Derecho cosmopolita (Draetta, Lake, & Nanda, 1992).
Forma un instrumento de uso y fuente del Derecho nacional e internacional privado, por ende,
la sistematización a través de su codificación no debe atentar contra su espíritu de creación
espontánea y de permanente mutabilidad, todo lo contrario, la Lex Mercatoria se presenta, como
una herramienta, un nuevo mecanismo de solución jurídica. Para ello es preciso asegurar que
pueda ser aplicada no solo por los propios comerciantes en el desarrollo normal de sus relaciones
negóciales, sino también por los árbitros y por los jueces nacionales, cuando ello sea preciso,
esto se consigue, reconociéndola como un ordenamiento jurídico autónomo a la par de los
ordenamientos estatales (Tovar Gil, 2004).
Pese a lo expresado anteriormente, el extremo de sostenerla como un nuevo orden jurídico
autónomo ha sido materia de múltiples opiniones y discrepancias, pero lo cierto es que los
contratos internacionales exigen una flexibilidad adicional, a la cual difícilmente podrán
acomodarse las exigencias planteadas por los Derechos nacionales (Gaillard, 2015). Lo más
apropiado es considerar que las reglas transnacionales no se refieren tanto a la variedad de su
contenido, sino al hecho de que se derivan de diferentes sistemas jurídicos y, en términos más
generales, por que provienen de fuentes diversas, por lo tanto, pueden ayudar a responder a las
necesidades de los negocios modernos.
La razón de ser de la Lex Mercatoria, también radica que, tradicionalmente, el Derecho
Internacional Privado ha previsto los posibles problemas derivados de la presencia de elementos
extranjeros en las relaciones jurídicas y ha desarrollado, el tan aclamado método conflictualista,
consistente en identificar dichos elementos internacionales para pasar a determinar la norma
nacional aplicable, sin embargo, no existe un Derecho Internacional Privado único que tenga validez e identidad de contenido para todos los países, sino, por el contrario, existen diferentes
sistemas, lo que favorece al fenómeno del forum shopping, que consiste en la tendencia a acudir a
las autoridades de un país que, dictando decisiones conforme a su propio Derecho, favorezcan
sus propios intereses, por tanto, en el intento de regular las transacciones internacionales se ha
advertido el resurgimiento de la Lex Mercatoria concebida como un sistema jurídico transnacional
distinto e independiente del Derecho estatal, aunque, el debate doctrinario reside en el valor
jurídico que se le otorga a este sistema, teniendo las siguientes posibilidades según Oviedo Albán
(2016):
a) Considerar que independientemente de invocación particular, la misma tiene vida propia, b)
considerar que la lex mercatoria tiene valor, si en virtud de la voluntad autónoma se decide
incorporarla al contrato en particular, o c) considerar que la lex mercatoria es un concepto
vacío y como tal una invocación de esta naturaleza en los contratos ni obligaría a los jueces y
árbitros, los cuales deberan acudir a las reglas de conflicto para determinar la ley del contrato (p. 26).
A pesar de, existen criterios positivos, dado que la tendencia de un Derecho especial de los
contratos internacionales gestado al margen del Derecho estatal goza de plenitud, de pujanza,
20
reconocido por árbitro, y en muchas ocasiones por jueces, plasmado mediante la autonomía
conflictual, que abre las puertas al debate en torno a la naturaleza jurídica pero lo que debe
rescatarse de esto, es que no consiste en un sistema omnicomprensivo del Derecho de los
contratos internacionales, sino de algunos aspectos, y como tal, no excluye la aplicación de otras
fuentes, sino que, por el contrario, se complementa con ellas. En otro aspecto, a diferencia del
orden jurídico interno que se presenta como un orden centralizado, el internacional es
descentralizado en cuanto carece de un poder legislativo central, tal es el caso del Derecho
consuetudinario, encontrándose manifiesto en el Derecho de gentes, la Lex Mercatoria, los
tratados y los acuerdos regionales y bilaterales, entre otras posibles subcategorías, dentro de las
cuales se encuentran normas que tendrán aplicación únicamente en las relaciones internacionales
que se entremezclan con los preceptos estatales, cuando así se permite (Zapata de Arbeláez,
2003), dado que los Estados mismos se han encargado de generar espacios supranacionales por
imposiciones del desarrollo social y económico, retrayendo los espacios de expresión de las
soberanías locales.
Es evidente que las características que plantean los distintos doctrinarios son semejantes,
coinciden sobre todo en el poder que le confiere a la autonomía conflictual de las partes para
crear este nuevo Derecho de orden jurídico y consuetudinario que se manifiesta en distintas
formas, por tanto, habrá que revisar sus principales expresiones. Un primer acercamiento lo
comparten Pérez Vargas (2014) y Madrid Martínez (2013) para quienes debe tomarse como
punto de partida tres ámbitos, primero, los principios generales del Derecho relativos a las
relaciones comerciales internacionales; segundo, los usos y prácticas uniformes observados en el comercio internacional, definidos como todas aquellas reglas propuestas por ciertas asociaciones
públicas o privadas, las cuales reproducen usos generalmente seguidos en este ámbito; y tercero,
las reglas surgidas de la práctica arbitral internacional manifestadas por la jurisprudencia de los
árbitros como una fuente muy importante de la Lex Mercatoria, al punto de afirmarse que es a
través del arbitraje que los comerciantes van creando su propio sistema regulatorio, sin embargo
con el transcurso del tiempo se han manifestado y constituido otras formas de expresiones de
este orden jurídico.
Asimismo, el Derecho suave (Soft Law) y la Lex Mercatoria han sido participes de los mecanismos
de unificación y armonización del Derecho Mercantil Internacional, así Oviedo Albán (2012),
desentraña un denominador común de ambas figuras, dado que se presentan como un Derecho anacional que, ya sea las partes o los árbitros, designan como aplicable al fondo de la controversia
mediante la autonomía conflictual, como una clara manifestación a las tendencias unificadoras y
armonizadoras, cuyo valor normativo no depende de la voluntad legislativa de los Estados, sino
de la voluntad de las partes de incorporarlos a los contratos. Pero, claro está que no deben
entenderse como sinónimo, su distanciamiento en el ámbito histórico también trae consigo la
diferencia particular que marca su materialización.
Tal como le enuncia Fernández Rozas (2000) la Lex Mercatoria y su recepción por los organismos
internacionales configuran una importante acción que en este ámbito despliega el denominado
Derecho suave (Soft Law), es decir, que la primera sirve como fuente para configurar normas
blandas por parte de organismos internacionales en el comercio. Se debe tener presente que la Lex Mercatoria no siempre se expresa mediante instrumentos suaves, y que los instrumentos de
Derecho suave (Soft Law) no siempre se nutren de la Lex Mercatoria, además que estos no solo
se utilizan para situaciones de comercio internacional, sino que para cualquier expresión de las
ramas del Derecho. No obstante, el desarrollo comercial y económico internacional, en
particular, debe requerir una serie de modalidades o técnicas diferentes para promover el cambio,
para la promoción de los objetivos del Derecho comercial internacional. El uso de instrumentos
de Derecho suave es sólo una técnica entre otras que se puede utilizar para promover estos
21
objetivos, lo importante es que proporcionan a los Estados un espacio para maniobrar, dan
flexibilidad (Handl, Reisman, Simma, Dupuy & Chinkin, 1988).
Un ejemplo de lo enunciado anteriormente está descrito en la función del Derecho suave (Soft Law), toda vez que su finalidad es contribuir a la armonización y unificación del Derecho Mercantil
Internacional insertando en su razonamiento jurídico principios o reglas no incorporadas
directamente a un ordenamiento nacional. Por medio de la unificación se sostiene que mediante
un conjunto de normas adoptadas por un grupo de Estados existe una voluntad común de
someterse a una misma reglamentación en determinadas relaciones jurídicas, es el resultado
normativo en el que desemboca un proceso de unificación del Derecho, que puede materializarse
a través de distintos cauces: leyes modelos, leyes uniformes, tratados de unificación y, en
determinados círculos jurídicos con un alto grado de integración, todos incorporados a los
sistemas nacionales, mientras que en el proceso de armonización, los instrumentos creados como
Derecho suave (Soft Law) contribuyen a las partes a tener normas o directrices que permitan ser
acogidas en las contrataciones internacionales dotándolas de efectos vinculantes para cada caso
en particular mediante su autonomía conflictual.
Algunas de los contenidos de la Lex Mercatoria coinciden con los instrumentos de tipo de Derecho
suave (Soft Law). Bajo esta realidad, la Lex Mercatoria se despliega por el denominado Derecho
suave (Soft Law), es decir, los instrumentos de este último, son resortes que propenden a la
sistematización científica y fundada difusión de la Lex Mercatoria, acción que vincula de manera
directa a los organismos internacionales que traducen los usos y costumbres (Lex Mercatoria) en
instrumentos no vinculantes, un ejemplo de ellos son los denominados Incoterms. La relación intrínseca entre Lex Mercatoria y Derecho suave (Soft Law) surge en el comercio internacional,
dado que la normatividad mercantil como objeto de la ciencia jurídica, se ha ocupado desde sus
inicios, en desarrollar una estructura que permita regular de forma independiente el carácter
jurídico y socioeconómico de las relaciones entre particulares (Jaramillo Vernaza, 2010).
Es preciso tener presente que la Lex Mercatoria es una realidad integradora de Derecho suave
(Soft Law), y ambas del comercio internacional. La importancia de este último deviene según
Pereznieto Castro (2015) en su acomodamiento a diversas situaciones de carácter internacional,
entre ellas el comercio, reduciendo la contradicción entre sistemas, en la medida que propenden
a una uniformidad; de tal modo que esta disciplina representa el motor del cambio y
modernización del Derecho Mercantil Internacional contemporáneo, pero que lo hace, a partir
de categorías distintas a las que tradicionalmente se conocen en el Derecho interno. En este
mismo sentido, afirman All (2013) y Lichtenstein (2001) que el Derecho suave (Soft Law) es la
puerta hacia una concepción más abierta, flexible, y plural del Derecho internacional, acorde con
los tiempos de mayor Globalización mundial, cuya dinámica se expande en un espacio
transnacional y que a pesar de los paradigmas del positivismo estatalista, el progresivo ensanche
del concepto de arbitralidad, en tanto las partes pueden utilizar normas elaboradas por
organismos privados desprovistas de carácter vinculante, le confiere un carácter dominante en
este ámbito.
En palabras de Pulido Rivero (2018) se ha sostenido que los agentes comerciales y las partes
contractuales, ante las deficiencias de los regímenes legales estatales existentes respecto de las
transacciones del comercio internacional, y con el fin de reducir riesgos e inseguridad producida
por la insuficiencia de elementos de determinación del Derecho aplicable (sistema conflictual), a
menudo respaldan el desarrollo normativo extra-estatal; que hoy por hoy se da no mediante los
habituales causes vinculantes como los tratados internacionales, sino a través de instrumentos
carentes de vinculatoriedad en cuya producción participan múltiples agentes. Precisamente, el
carácter vinculante del que carece el Derecho suave (Soft Law), propio de tratados o
convenciones internacionales, es al mismo tiempo el talón de Aquiles de éstos últimos, su
22
concreción demanda demasiados esfuerzos y los Estados no están en la obligación de ratificar el
instrumento.
Indubitablemente, la Lex Mercatoria se proyecta hacia el futuro sustentada en un Derecho
espontaneo, autónomo y uniforme que tiende de manera natural a alejarse de las regulaciones
estatales, intentando de esta manera dar solución definitiva a los nuevos conflictos del comercio
internacional con el recurso que proporciona el Derecho suave (Soft Law) permitiendo un
enriquecimiento permanente que se manifiesta en las prácticas contractuales. Jaramillo Vernaza
(2010) coincide con Tobar Torres (2012) en que tanto la Lex Mercatoria como el Derecho suave
(Soft Law) se presentan como soluciones o herramientas fundamentales que complementan los
Derechos internos, por ejemplo, la interpretación que los jueces en un determinado momento
hagan de una controversia contractual de carácter transnacional, sobre todo si al momento de la decisión el Juez se sustenta en ciertas normas de carácter no institucional, y la misma pasa a ser
fuente de pronunciamientos judiciales posteriores. Otra forma en que se presenta es mediante
la faceta normadora del Soft Law, el cual es la recepción de una serie de usos y prácticas,
traducidos en textos internacionales que pueden llegar a ser parte de los sistemas estatales que
institucionalizan sus desarrollos (Abbott & Snidal, 2000), y además, para fijar sus contenidos y
propiciar una mayor aplicación prospectiva por la propia sociedad de comerciante, como ha
ocurrido con la Convención de Viena de 1980 sobre compraventa internacional de mercaderías.
En numerosas ocasiones se ha establecido que tanto para el Derecho suave (Soft Law) como la
Lex Mercatoria, la autonomía conflictual juega un papel indispensable en el ámbito de la
contratación internacional, dado que las partes se encuentran ante la imperiosa necesidad de dar certeza a sus negocios jurídicos sin quedar sometidas a los avatares del conflicto de leyes, por
tanto eligen el Derecho aplicable a la relación jurídica o formulan sus contratos en una forma
detallada y exhaustiva, plasmando sus propios usos, especificando en forma particular todas las
obligaciones, potestades, condiciones etc., o bien escogiendo un instrumento de Derecho suave
(Soft Law) (Giménez Corte, 2005). No hay que pasar por alto que también los tribunales arbitrales
son usuarios y desarrolladores de Derecho suave (Soft Law), más fácil será la tarea del árbitro al
ejercer su función en un caso determinado, dado que este no está comprometido con la
aplicación de las legislaciones estatales (Dimatteo, 2013). Ejemplos claros de estas realidades se
encuentran en la Cámara de Comercio Internacional con los Incoterms, los cuales son un conjunto
de cláusulas que establecen términos comunes universales que facilitan la comunicación entre las
partes, estableciendo las obligaciones de las mismas, así como los costos de transporte y seguros
de las mercancías, también la transferencia de los diferentes riesgos que conlleva el transporte
de mercancía (Ayoglu, 2014).
El mayor despliegue de la Lex Mercatoria y la autonomía conflictual se encuentra en el espacio del
Derecho internacional en sus diversas manifestaciones, tanto de instrumentos de Derecho duro
(Hard Law) o Derecho suave (Soft Law), sea cual fuere su naturaleza, su adecuación en el Derecho
estatal o en los contratos internacionales permiten la consagración de un orden jurídico
autónomo, que a su vez también es plural, para su funcionamiento en la vida real de las sociedades
y de la comunidad internacional. Nada impide que los sujetos de un Estado traten sus temas con
la aplicación de las leyes extranjeras, ya sea que surja como resultado de una convención o por
la autonomía de las partes (Foelix, 1866), en este sentido, normalmente los convenios,
convenciones y tratados, ratificados o no, representan en gran medida la parte normativa de la
Lex Mercatoria, incorporando a la autonomía conflictual como principio y Derecho fundamental
de la parte en la contratación internacional (Rozo Acuña, 1999).
Existe una reciprocidad entre los ordenamientos jurídicos, lo más palpable está en estos tipos de
instrumentos que son recepcionados en los Derechos imperativos estatales mediante los
procedimientos y aunque no se incorporaran, hoy en día, también funcionan como Derecho suave
23
(Soft Law) y son tolerados por los Estados mediante sus órganos jurisdiccionales. En este sentido,
la diversidad y la distinción de sistemas normativos y ordenamientos jurídicos, que nadie niega,
va siempre acompañada de su interrelación y permeabilidad como la práctica jurídica lo
demuestra, por tal motivo debe hacerse un estudio de los principales instrumentos
internacionales tanto de carácter global como regional tanto en materia de Derecho aplicable
como de arbitraje, de instrumentos de Derecho duro (Hard Law) y Derecho suave (Soft Law),
igual se tiene que revisar las legislaciones latinoamericanas con mayor evolución en la temática
objeto de estudio de esta tesis.
Si bien es cierto la Lex Mercatoria y la autonomía conflictual han tenido desarrollos en las
reglamentaciones del viejo continente es de interés de esta investigación resaltar la evolución del
Derecho latinoamericano sobre esta temática, por tal razón se analizarán las principales
legislaciones latinas, Argentina, Chile, Colombia, México, Panamá, Paraguay y Venezuela.
Normalmente, la Lex Mercatoria ha tenido su desarrollo en base al principio de la autonomiza
conflictual consagrado en instrumentos internacionales y que además posee su propio mecanismo
de solución, el arbitraje. No obstante, en el Derecho nacional la Lex Mercatoria cuenta con
dificultades, ya que los sistemas nacionales no la registran en su sistema de fuentes comerciales,
esto trae consigo problemas al momento de reconocer y ejecutar un laudo arbitral o cuando las
partes sometan sus controversias a los órganos jurisdiccionales nacionales.
Cuando quien resuelve el conflicto es un Juez o tribunal de un Estado, estamos frente al
sometimiento de las partes a un sistema legal y jurídico nacional. A diferencia de los árbitros, los
jueces nacionales sí están atados a un conjunto de fuentes y normas de conflicto que los obligan
y que no pueden dejar de lado. Esto lleva a que dependa del marco legal de cada Judicial la
posibilidad de aplicación de la Lex Mercatoria (Tovar Gil, 2004). Para que sea viable, será necesario
que las normas de Derecho Internacional Privado del Juez o las fuentes del Derecho comercial
lo remitan, de alguna forma, a la Lex Mercatoria. Existen supuestos en los que cabe esta posibilidad,
como la existencia de tratados como la Convención de Viena sobre Contratos de Compraventa
Internacional de Mercaderías.
Dicho de otro modo, cuando las normas de Derecho Internacional Privado de los jueces los
lleven necesariamente a la aplicación de una ley nacional, el Juez solo podrá aplicar la Lex
Mercatoria si existe en sus normas un resquicio que le permita hacerlo. En este caso, la aplicación
de los jueces nacionales de la Lex Mercatoria se dará solo en la medida en que el propio Derecho nacional aplicable reconozca esta posibilidad, ya sea mediante la valoración general que hagan de
los usos como fuente del Derecho, o de la remisión especial a ellos en las normas específicas
aplicables para resolver el caso concreto. Este ejercicio ha revelado la insuficiencia de fuentes
internas en un determinado sistema jurídico local o doméstico, por tanto, se ha visto en la
necesidad de una reglamentación internacional que permitan introducir un sistema de fuentes
internacionales a los Derechos nacionales, tales como los tratados y convenciones que intentan
recoger la costumbre internacional en campos específicos como el obligacional o contractual
(Oviedo Albán, 2010).
En teoría, cuando existe un conflicto la misión previa del Juez es la de averiguar lo que las partes han querido. La voluntad de las partes es la que crea el Derecho, el Juez está encargado de su
aplicación, es pues, el servidor de la regla nacida de la voluntad de las partes, y para reconocerla
debe remontarse a su fuentes, es decir averiguar la voluntad de quien ha realizado el hecho
jurídico, la de los contratantes (Morandière & Blasco y Fernández de Moreda, 1956), empero,
como expresa Momberg Uribe (2014), en particular en los sistemas de tradición romanista, el rol
del Juez en el Derecho de contratos ha estado esencialmente limitado a examinar si el contrato
fue celebrado de acuerdo con la ley y las normas procedimentales de formación del
24
consentimiento, o si ya en su etapa de ejecución, el incumplimiento de una parte ha sido capaz
de producir la resolución de la relación contractual, por tanto su visión legalista y positivista anula
una autonomía conflictual.
La Globalización del Derecho, influye directamente en una restructuración de las normas
imperativas nacionales, prácticamente, induciéndolas a la apertura de un orden internacional
uniforme en el plano del comercio internacional, esto atribuye a los tribunales nacionales
desempeñar un papel fundamental (Loh, 2016) para tratar de lograr la armonización de la
legislación mercantil y evitar la divergencia cuando esta se aparta del entorno en mención. Su
perspectiva deberá ser menos insular y deberán estar más dispuestos a entablar diálogos con los
órdenes internacionales y procurar evitar el problema de la reacción negativa al tener que
enfrentarse a esta nueva normativa internacional, representada en convenciones internacionales,
leyes modelo, contratos tipo, usos, costumbres y jurisprudencia arbitral (Matute Morales, 2004).
Es una realidad que los sistemas estatales, basados en la garantía del necesario equilibrio entre
las partes en la contratación internacional, han ido evolucionando progresivamente para
interrelacionarse con el protagonismo que cobra el comercio internacional (Fernández Rozas,
2013), unos más que otros por tanto es de vital importancia examinar los que han tenido un
desarrollo más notorio en sus legislaciones mercantiles nacionales e internacionales.
Así, recapitulando lo establecido previamente, se tiene que puede observarse la perspectiva del
panorama internacional actual que regula el negocio de la compraventa de mercaderías, el cual
ha evolucionado según las necesidades del gremio, amparados en los crecientes flujos de
intercambios de bienes, y que, a su vez, continúan valiéndose de las nuevas interrelaciones
económicas y tecnológicas que existen entre las diversas regiones del globo. Con esto queda
demostrado que, la atención internacional sobre la regulación de la compraventa de mercaderías
es amplia, tanto por sectores económicamente fuertes como otros que no lo son, dado que el
intercambio comercial, en palabras claras, permite un beneficio indiscutible para las economías
nacionales. Una consolidación de instrumentos, tanto antes como después de la Convención de
Viena de 1980 sobre compraventa internacional de mercaderías, han configurado el panorama
actual y los nuevos enfoques jurídicos que permiten el despliegue de compradores y vendedores,
importadores y exportadores en los espacios internacionales.
Este entramado jurídico ha sido posible por el resurgimiento de la Lex Mercatoria, posición que
comparte la doctrina mercantilista mayoritaria, toda vez que, los usos y costumbres fueron, son
y seguirán siendo fuente formal del Derecho Mercantil, aunque el proceso codificador y el sistema
continental tradicional lo dejaran de considerar así, tal como lo reflejan las legislaciones estatales;
pero en el ámbito internacional ha cobrado mayor fortaleza creando un Derecho flexible propio
para los avatares del comercio transfronterizo expresado en diversos instrumentos tales como
convenciones, tratados internacionales no ratificados por los Estados, códigos de conductas,
contratos tipos, principios, instrumentos emanados por organismos internacionales de Derecho
privado, conocidos como normas de Derecho suave (Soft Law), etc., no obstante, la Lex Mercatoria
no solo se encuentra en documentos escritos, sino que también, los mismos comerciantes crean
sus propios usos los cuales plasman en sus contrataciones internacionales, y en muchas ocasiones
son transferidos entre el mismo gremio.
Pero lo anterior, no es posible, sin que no se le permita un amplio campo a la autonomía de la
voluntad, y es que, tal como ocurrió desde el Siglo XII, los comerciantes bajo su potestad han
creado reglas que ellos mismos han hecho imperativas en su gremio, pero hoy en día, la
autonomía de la voluntad en su vertiente conflictual confiere un mayor margen a los contratantes
para dar vida (imperatividad) a todos aquellos recursos que puedan regular su contrato de
compraventa de mercadería internacional, por tanto, en el espacio internacional autonomía
conflictual y Lex Mercatoria caminan de la mano, vigorizan y legitiman una realidad internacional,
25
un orden jurídico autónomo, que muchos ordenamientos jurídicos nacionales desconocen,
amparados bajos la distorsión del idealismo soberano y el principio de territorialidad, dado que
los detractores de esta indiscutible realidad, defienden la tradicional concepción de crear
Derecho bajo el único mecanismo de fuente formal, la ley, proveniente de un órgano estatal que
la legitima. Sin embargo, países latinoamericanos, procedentes de sistemas de Derecho
continental, se han dado cuenta que, en el actualidad la pluralidad de ordenamientos jurídicos no
pueden estar disociados, por tal razón, han reformado sus legislaciones para reconocer a través
de sus fuentes del derecho la aplicación de la autonómica conflictual y de le Lex Mercatoria, sobre
todo porque esta apertura trae consigo la consagración del precepto constitucional de libertad
empresarial, reconocido en la mayoría de Constituciones económicas latinoamericanas, que
además, conlleva beneficios económicos para un país inmerso en el intercambio comercial, un
claro ejemplo de esto es, el reconocimiento por parte del aparato judicial de los laudos arbitrales,
quienes expresan y registran a la Lex Mercatoria como locución de la voluntad soberana del
individuo.
En sí, el propósito de las fuentes del Derecho es estudiar la forma como se originan las normas
jurídicas. Sin mayor preámbulo y formalismo, su conceptualización está ligada a la forma de
entender como un comportamiento, o una conducta, se transforma en Derecho. Hoy en día los
tipos de fuentes del Derecho están ligadas a los sistemas jurídicos correspondientes, por ejemplo
el sistema continental ubica a ley como principal fuente del Derecho. Así mismo, la consolidación
del Derecho anglosajón toma a la jurisprudencia como el punto de partida de la organización
social de los diversos Estados cuyo sistema es conocido con el nombre de Common Law. Las
fuentes del Derecho se convierten entonces en la piedra filosofal de nuestra disciplina, en aquel
catalizador que permite entender la formación del Derecho y su interpretación, tal como lo
expresa León Robayo (2015).
En tonos más positivistas, la expresión fuentes del Derecho alude a aquello de lo que el Derecho procede, al origen de las normas jurídicas. De manera más concreta se asocia a la propia
manifestación de la voluntad normadora del órgano habilitado para ello por el ordenamiento
jurídico, sumado a esto, es preciso enunciar que se reconoce que, todo ordenamiento estará
conformado por las normas materiales y formalmente acordes con las prescripciones
constitucionales, es decir, la Constitución Política de cada Estado regula el proceso de creación
jurídica (De Otto, 1995). Sobre este aspecto agrega Pérez Royo (1991) la Constitución pretende
ordenar la génesis del Derecho. Y esto lo suele hacer de dos maneras, regulando, por una parte,
ciertas materias de manera directa o determinando, por otra, que órganos y con qué
procedimientos regularán aquellas materias que ella misma no ha regulado. En este estadio, la
Constitución es, por lo tanto, y de manera simultánea, fuente del Derecho y norma que regula
las fuentes del Derecho, la producción jurídica, esto llevará a reflexionar sobre los tipos de
fuentes que reconoce la doctrina y se implementan en los sistemas jurídicos.
No obstante, la estructura de los ordenamiento jurídicos estatales, basados, normalmente, en
una norma de carácter fundamental, como es la Constitución, sancionadora de un principio de
división de poderes, otorga la exclusividad, o preponderancia, en la creación de normas jurídicas
a un órgano de carácter legislativo y que contiene una enumeración jerarquizada y exhaustiva de las normas jurídicas o de los sistemas de producción de Derecho aceptados; para Rodríguez
Zapata Pérez & Pergola (1976) esto es el reducto contra el que se estrellan las normas
internacionales, dado el estado actual del dogma de la soberanía del Estado. Es el eterno contraste
entre la flexibilidad y libertad de obligarse convencionalmente, hace que las fuentes del Derecho
sean rígidas y disociadas debido al estereotipo que establece toda Constitución con relación a su
sistema de fuentes.
26
Pérez Carillo (2000) comparte una sugestiva reflexión, dado que en lugar de material y formal,
utiliza las nociones de actos y de hechos jurídicos como supuestos de hechos generadores, ambos
de normas jurídicas. En la extensión de actos jurídicos, son aquellos supuestos de hecho en los
que para la generación de la consecuencia jurídica es relevante la voluntad del actor de
provocarla; mientras que, en la dimensión de hechos jurídicos, son aquellos supuestos de hecho
en los que la consecuencia jurídica se genera con independencia de la voluntad del sujeto que
trata de provocarla. Desde esta óptica, son fuentes-acto: la legislación y las normas provenientes
de autoridades políticas. Y son fuentes de hecho, la costumbre jurídica y las normas provenientes
de ciertas prácticas sociales.
No se puede cuestionar que la especialidad de este Derecho le da la pauta al legislador para que sus decisiones se basen en las nociones económicas que conllevan la estructuración de la norma
legal del comercio, que le dan a conocer el terreno sobre el cual trabaja, y las repercusiones
inevitables de sus leyes sobre el mundo móvil de los negocios y los intereses. A partir de esto,
se ve consagrada a la ley como la fuente formal y en gran medida principal de este Derecho, así
se ha reconocido en los procesos codificadores de Latinoamérica, sin embargo, este juego de
jerarquización no es por mucho una línea delgada ante las diversas fuentes que reclaman
protagonismo cuando la ley es insuficiente para solventar las necesidades de los operadores, y es
que el Derecho Mercantil nunca ha abandonado sus raíces, nació como consuetudinario, y
durante largo tiempo conservó esas modalidad. Aún hoy, a pesar de haberse codificado, la
costumbre mercantil continúa teniendo gran importancia, debido a que se forma en regiones o
localidades delimitadas, lo que facilita su nacimiento y conservación. Es indudable que la costumbre se encarga, primero que la ley, de reflejar esas trasformaciones. De aquí que, en el
campo del Derecho Mercantil, la costumbre tenga más importancia jurídica que en el campo del
Derecho Civil (Mercado, 1964).
A pesar de lo anterior, el fenómeno codificador pretendió encasillar al Derecho Mercantil en el
sistema de fuentes formales y materiales, siendo parte de un Derecho privado, que constituyen,
por sí mismo, un sistema completo de normas, susceptibles de aplicación analógica, por tanto es
Derecho especial, que tiene un campo de aplicación y determina su propio sistema mediante las
correspondientes normas delimitadoras, tomando en cuenta que la actividad que regula, el
comercio, ha tenido, y sigue teniendo gran importancia económica y cultural, ha sido estímulo
para grandes hazañas históricas. Por su naturaleza misma, debe encarar el problema de la
diversidad de los regímenes jurídicos de las naciones entre las cuales se efectúa el tráfico
internacional (Mantilla Molina, 2015).
Por otra parte, para Bolaffio (2003), la ley comercial y los usos son, pues, la fuente objetiva directa
y particular del Derecho comercial, fuente de la que se derivan las normas reguladoras de la
materia comercial, sin embargo, como se enunció anteriormente depende del sistema jurídico
estatal. Así pues, en primer término, se observan la ley mercantil, después los usos, fuentes
inmediatas del Derecho positivo comercial; y cuando falten estas dos fuentes entonces se recurre
a la subsidiaria y se aplica el Derecho Civil; por último, coloca a los principios de legislación
comercial y civil, argumento que no comparte esta investigación, dado que los principios
generales incluso pueden llegar a una posición más amplia ante la norma civil, siendo que la ley
comercial se integra con aquellos principios generales que constituye la génesis de su pensamiento
en sus aplicaciones varias y sucesivas, constituyen el elemento espiritual animador de todo
ordenamiento legislativo, y también el no legislado.
A pesar que las fuentes del Derecho Mercantil presentan características propias, esta ciencia del
Derecho en su parcela internacional presenta otras fuentes, que generalmente producen
derechos en este plano, sin embargo, también pueden ser utilizados en los ordenamientos
27
nacionales, dependerá del reconocimiento que otorguen las normas de derecho positivo, y que,
en tendencia actual, se están acogiendo como en un mismo cuerpo normativo.
La tendencia del Derecho Mercantil, influenciada en por el orden internacional y la pluralidad de ordenamiento jurídicos, lleva a un replanteamiento del sistema tradicional del fuentes, una
revolución, que imprime el retorno del pluralismo jurídico como categoría dogmática plenamente
explicativa de la realidad jurídica contemporánea, que pone entrever la crisis del Estado social,
en relación con las fuentes del Derecho y su incapacidad normativa a múltiples sectores de la vida
social, entre ellos el comercio (Montaña Pinto, 2012). La Lex Mercatoria retoma su lugar como
Derecho cosmopolita que trasciende fronteras y en muchos casos inhibe al Derecho estatal,
estableciendo sistemas de regulación que entran y se desarrollan, independientemente de la
actitud que tomen los Estados.
Antes bien, la costumbre ya no se identifica necesariamente con la irracionalidad del privilegio
tradicionalmente asentado, sino más bien con la democraticidad de un poder normativo, que
recobra fortaleza, en tanto que se procura articular diferentes centros de producción normativa
que confluyen en un mismo ordenamiento. El Derecho Internacional, el Derecho estatal general
y el Derecho regional constituyen grandes núcleos de producción que es necesario armonizar.
Balaguer Callejón, Domínguez & Sánchez Cuenca (1991) proponen nuevas ideas alrededor de las
fuentes del Derecho, primeramente, que el concepto de fuentes, se extienden actualmente a las
consideraciones del proceso global de producción y aplicación del Derecho; segundo, el concepto
debe, por tanto, centrarse en las reglas de producción del Derecho en cuanto a normas jurídicas;
tercero, no debe limitarse a contemplar las diversas categorías normativas por su origen, sino
que debe analizarlas en virtud de su relación con las otras categorías. Las fuentes del Derecho
indican el origen del Derecho, por tanto, Barrera Graf (1983) apunta a que el comercio
internacional no debe regularse únicamente por las leyes nacionales, como los códigos de
comercio, sino por el ordenamiento internacional, propuestos por organismos internacionales
que ofrecen reglas uniformes para emplear en los contratos que celebran los súbditos de distintas
naciones.
A la par de este replanteamiento de las fuentes del comercio internacional, debe trazarse el
concepto de Estado, no su eliminación, mucho menos su absorción por una cuasi forma de
gobierno mundial. Sino su adaptación, a través de una teoría modificada de la soberanía formal y
del territorio, que reconozca la existencia de la sociedad global del comercio, de la información
y de la comunicación, con conciencia de la responsabilidad e identidad colectiva, y funcionalidad
instintiva, de igual manera no debe ser suplido por elementos supranacionales, pero
complementado por aquellos. En este sentido el Estado no pierde importancia, simplemente se
aferra como un ancla a la base del proceso económico, político, palmariamente jurídico y aún en
curso de Globalización, sin olvidar su responsabilidad por los intereses públicos de sus asociados
(Sánchez Torres, 2011).
CONCLUSIONES Y APORTES
Como la mayoría de países latinos, el sistema de Derecho nicaragüense pertenece al continental, es decir que, la legislación positiva es una fuente que debe utilizarse, a diferencia de los sistemas
del Common Law donde los precedentes judiciales constituyen una fuente jurídica principal.
Entonces, lo que se pretende enunciar es que, así como la ley es para el sistema continental la
fuente principal, los precedentes son para el sistema de Common Law (Delgado Gamboa & Suárez
Manrique, 2010).
28
A pesar de la regla general arriba descrita que ha caracterizado siempre a estos sistemas, pueden
presentarse excepciones a la misma, por ejemplo, de forma general, la utilización de la
jurisprudencia en los sistemas continentales, donde se caracteriza la ley como fuente obligatoria,
constituye una fuente que puede recurrirse para fundamentar la elección. Tales fuentes no son
necesarias sino posibles.
Entender la prioridad que dan estos sistemas a sus fuentes ayuda a bosquejar soluciones, dado
que poco a poco, las paredes sólidas que resguardan la potestad estatal para crear Derecho
empiezan a fisurarse dado a algunos de los problemas de las fuentes. Hay que advertir que el
sistema continental pertenece a la familia jurídica romana6 (o romano-germanas), mientras que el
Common Law a la familia anglosajona. Dicha diferenciación representa rasgos comunes esenciales
entre los ordenamientos que corresponden a la misma familia, y rasgos esenciales diferentes
entre los ordenamientos que pertenecen a diferentes familias.
El escenario nicaragüense gira entorno a dos códigos enclavados en realidades pre industriales de 1904 y 1916, que configuran un sistema de fuentes del Derecho ajustadas al sistema continental
de Derecho, en el cual la ley es la fuente formal, primaria, principal y casi celestial del todo el
ordenamiento jurídico nicaragüense, aunque ya existen algunos vestigios de cambios de
paradigmas, esencialmente, en la materia de arbitraje. Además de lo anterior, es preciso apuntar
que el Estado nicaragüense ha sido parco a la adopción de nuevos instrumentos internacionales
como la Convención de Viena de 1980, al respecto de esto, después del análisis vertido en esta
tesis, se concluye que la suerte del Derecho extranjero está sometida a la norma de conflicto
que recoge el Código Civil y otros instrumentos en materia de Derecho Internacional Privado,
como el Código de Bustamante.
Nicaragua a partir del año 2003 ha tenido un pequeño progreso en la integración de las nuevas
tendencias del comercio internacional pero únicamente en materia de arbitraje, al expedir la Ley
de Mediación y Arbitraje, así como ratificar la Convención de Panamá de 1975 y la Convención
de Nueva York de 1958. A pesar de estos esfuerzos, aún el sistema nacional es incoherente. En
primer lugar, se descubrió que los arts. 5, 25, 98, 99, 103 y 104 de la Constitución Política
nicaragüense reconocen la libertad de empresa y propiedad privada como efecto directo de la
libertad individual y económica, sin embargo, estos Derechos quedan condicionados por el
interés social de la nación, instrumento al servicio del Estado, que no abona a las libertades
consagradas en las normas constitucionales; bajo este argumento se descubre la discrecionalidad
que guarda el Estado para limitar las libertades que concede la Carta Magna.
Por otra parte, el ya comentado art. 10, decreta que la República de Nicaragua únicamente
reconoce obligaciones internacionales sobre su territorio que hayan sido libremente consentidas
y de conformidad con la Constitución Política de la República y con las normas de Derecho
Internacional. Asimismo, no acepta los tratados suscritos por otros países en los cuales Nicaragua
no sea parte Contratante. Un claro y refundido principio de territorialidad, en palabras sencillas;
como bien se manifestó, esta norma puede tener dos interpretaciones, una restrictiva y otra
amplia y progresista al tenor de los nuevos paradigmas del Derecho Mercantil Internacional.
Igualmente, el art. 160 constitucional, relacionado al Poder Judicial, establece que la administración de justicia garantiza el principio de la legalidad; protege y tutela los derechos
6 Los orígenes del Sistema continental se remontan al Siglo XIX, época en la que el objetivo del Derecho no podía
ser otro que el de regular las relaciones entre los ciudadanos; razón por la cual, el eje de este Sistema es el Código
Civil. Las demás ramas del derecho, sistematizadas en otros códigos, fueron creadas con posterioridad, pero
siguiendo siempre el sistema de aquel primer código. En consecuencia, esta naturaleza se desprende de la manera
misma como los Estados pertenecientes a este sistema de derecho crearon sus reglas de derecho (Martínez
Cárdenas, 2011, p. 30).
29
humanos, y garantiza el acceso a la justicia mediante la aplicación de la ley en los asuntos o
procesos de su competencia, se le suma el art. 166 del mismo cuerpo legal, que refuerza el
apartado anterior, estipulando que Magistrados y Jueces en su actividad judicial, son
independientes y sólo deben obediencia a la Constitución y a la ley. De la lectura de ambos, su
examen deviene simple pero contundente, la ley es la columna vertebral en el actuar del aparato
judicial, por tanto, sus decisiones deberán estar amparadas en un principio de legalidad, esto no
resulta extraño sobre todo cuando se pertenece a un sistema continental, no obstante, su
redacción es tajante, lo que permite discrepar con el tono liberal de una constitución económica
tendiente a la liberación comercial.
No debe quedar por fuera que Nicaragua es parte de la Organización Mundial del Comercio
(OMC) cuyo objetivo, el cual Nicaragua debería compartir, es ayudar a los productores de bienes
y servicios, los exportadores y los importadores a llevar adelante sus actividades, es decir, la
liberación del comercio, en un marco multilateral basado en la lealtad, la trasparencia y la no
discriminación entre sus miembros, eliminando las barreras a las restricciones directas,
constituidas por las prohibiciones de naturaleza económica, absolutas o relativas, así como por
los denominados obstáculos técnicos y legales al comercio. Indiscutiblemente es interés de todos
los miembros de la OMC que el comercio circule de forma libre, porque cuando puede
desarrollarse libremente, promueve el crecimiento económico.
Por tanto, se devela que, desde la Carta Política, no existe congruencia en una apertura
internacional, a pesar que consagra la libertad de empresa, sin embargo, está encaminada al plano
nacional. De igual manera se comportan las leyes ordinarias por debajo de la norma
constitucional. Por su parte el Código de Comercio, solamente establece un sistema de fuentes
de Derecho básico, a la cabeza está la ley mercantil (Código de Comercio), en su defecto el
Código Civil, entendiéndose como ley civil sustantiva y procesal, y, por último, las costumbres
mercantiles, prevaleciendo las locales o especiales sobre la general, ambas de orden nacional.
Además de esto, la función que se le otorga a los usos y costumbres es meramente supletiva ante
el silencio de la ley cuando los hechos que las constituyen son uniformes, públicos, generalmente
ejecutados en el Estado o en determinada localidad y reiterados por un largo espacio de tiempo,
que se apreciará prudencialmente por los tribunales (Código de Comercio, 1904, art. 3), de esto se
desprende que después de agotar la norma civil, la costumbre viene a suplir el silencio de la ley,
pero únicamente adquiere validez cuando reúne los requisitos que establece la ley, lo más relevante es que se le otorga la potestad a los tribunales para que le den esta categoría, en otras
palabras, el órgano jurisdiccional tiene la función de determinar qué hecho es costumbre o no, y
para esto las partes, quienes tienen la carga de la prueba, debe aportar un testimonio fehaciente
de dos sentencias que, aseverando la existencia de la costumbre, hayan sido pronunciadas
conforme a ella, o bien, tres escrituras públicas anteriores a los hechos que motivan el juicio en
que debe obrar la prueba, y otorgadas entre partes extrañas a la que la invoque, requisitos a toda
luz formalistas, y descontinuados en la práctica mercantil. Es claro que, el sistema de fuentes
mercantiles nicaragüenses, adolece de elementos que serían revitalizantes para el sistema
comercial.
El Código Civil, contenedor del sistema conflictual, no establece a la autonomía conflictual como elemento de conexión de la norma de conflicto. Además, la única referencia a la autonomía de la
voluntad se encuentra en el art. 2437 de este cuerpo normativo, no obstante, se refiere a la
autonomía material con miras a la contratación nacional, y no internacional. Por otra parte, está
el Código de Procedimiento Civil, subordinado expresamente a la supremacía constitucional,
quien instaura un sistema de fuentes muy impreciso, contenido en los arts. 24 y 25.
En primer lugar, coloca a la Constitución Política, luego que las leyes constitucionales e
instrumentos internacionales protectores de los derechos humanos, establecidos en la
30
Constitución Política, las leyes, los instrumentos internacionales aprobados y ratificados por el
Estado de Nicaragua; los decretos leyes vigentes; los decretos legislativos y ejecutivos; los
reglamentos; y por último, en el sótano, la costumbre. Pero lo menos comprensible se localiza
en el art. 25 que expresamente reza, las autoridades judiciales no pueden en ningún caso dejar
de resolver a las partes sus pretensiones. Cuando no haya ley (puede entenderse ley como
Derecho escrito) que prevea el caso o duden acerca de la aplicación del derecho, se observarán
las siguientes reglas en orden de prelación: 1) lo que esté previsto en la legislación para casos
semejantes o análogos, 2) la jurisprudencia, que complementará el ordenamiento jurídico con la
doctrina que de forma reiterada establezcan tres o más sentencias de la Corte Suprema de
Justicia, 3) los principios generales del derecho o lo que dicte la razón natural, y 4) la opinión
sostenida por los intérpretes o expositores del derecho o por lo que se disponga en legislaciones
análogas extranjeras, inclinándose siempre en favor de las opiniones más autorizadas. Si la
disposición del art. 24, entiende ley como Derecho escrito se agotará la fuente hasta el
reglamento, después, el Judicial deberá continuar con la valoración de lo dispuesto en el art. 25,
dejando por fuera a la costumbre, lo anterior a partir de un análisis amplio, porque si se ciñe a la
palabra ley, únicamente debe atenderse a las normas dictadas por el órgano legislativo, es clara
la imprecisión del sistema de fuentes del Código de Procedimiento Civil.
Sumado a lo anterior, está la regulación prevista por la Ley Orgánica del Poder Judicial
nicaragüense, quien en su artículo 18 expresa que los Jueces y Tribunales deben resolver siempre
sobre las pretensiones que se les formulen, no pudiendo excusarse alegando vacío o deficiencia
de normas. A falta de norma jurídica pertinente, los Magistrados y Jueces deben resolver
aplicando los Principios y Fuentes Generales del Derecho, preferentemente los que inspiran el
Derecho nicaragüense, la jurisprudencia y los establecidos en la legislación procesal nacional. En
definitiva, no existe coherencia en el sistema de fuentes de Derecho nicaragüense, partiendo del
déficit que presenta el Código de Comercio, además que por ningún lado se avizora a la
autonomía conflictual y la Lex Mercatoria.
No todo tiene un panorama oscuro, como se enunció anteriormente, los nuevos paradigmas del
comercio internacional tienen una luz en el Derecho patrio. La Ley de Mediación y Arbitraje,
aporta un significativo cambio en esta materia, en primer lugar consagra como principio rector
de esta legislación a la autonomía de la voluntad, por su parte el art. 24 conceptualiza el término
arbitraje de Derecho como el mecanismo que se da cuando los árbitros resuelvan la cuestión controvertida con arreglo al Derecho aplicable, sobre esta premisa se debe entender que los
árbitros tomaran en cuenta el Derecho escogido por la parte que no necesariamente sea una ley,
sin embargo el art. 30 establece que en el caso de los arbitrajes de Derecho (concepto recogido
en el art. 24), el tribunal deberá estar compuesto exclusivamente por abogados y, según esta
norma, resolverá las controversias con estricto apego a la ley aplicable, enunciado totalmente
contrario a lo que debería entenderse como Derecho aplicable, lo hace presumir, otra vez, que
el legislador utiliza como sinónimos las palabras Derecho aplicable y ley, generando una clara
confusión en el reconocimiento de usos y costumbres como ordenamientos jurídicos rectores
de un contrato internacional, ¿es ley o Derecho?, a pesar de estas imprecisiones, lo que debe
primar es la autonomía de la voluntad, atendiendo a los principios rectores de esta norma.
Del mismo modo, otro aspecto de suma relevancia se localiza en el artículo 54, permite que el
tribunal arbitral decida el litigio de conformidad con las normas de Derecho elegidas por las
partes como aplicables al fondo del asunto, y en sus decisiones tendrá en cuenta los usos y
costumbres aplicables al caso; la redacción del artículo es similar al de la Ley Modelo sobre
Arbitraje de la CNUDMI, no obstante, el legislador pudo ser más osado y cambiar la redacción
del mismo para generar una mayor coherencia normativa; ahora bien, la estructura de párrafo
segundo de la norma precitada, se pudo haber redactado: Si las partes no indican el Derecho
aplicable al fondo del litigio, el tribunal arbitral tomando en cuenta las características y naturaleza del
31
caso, determinará el Derecho aplicable, sin embargo se colige que, el legislador nicaragüense no
conocía, o sigue sin conocer, la diferencia entre ambos términos, empero es aplaudible que esta
legislación consagre a la autonomía conflictual como derecho de las partes.
Un argumento en contra, es la imprecisión del término de orden público como causal de
denegación de reconocimiento y ejecución del laudo arbitral, en este sentido cabe traer a colación
lo enunciado por el Código de Procedimiento Civil en su art. 410, el cual limita la ejecución del
laudo arbitral, hasta que por medio del análisis la autoridad judicial competente verifique el
respeto a las normas de orden público y la legalidad de su contenido, y si se cumple con ello
despachará ejecución. No obstante, su denegación se hará mediante auto, contra el que cabe
recurso de apelación. Sobre esto debe colegirse que existe la posibilidad que el Judicial restrinja
la autonomía de la voluntad dado que del examen que realice del asunto en cuestión pueda
establecer en su fallo que las decisiones adoptadas por el tribunal y las partes contravienen el
orden público nicaragüense primando la voluntad estatal y protegiendo su estructura legislativa,
más aún cuando el Derecho nicaragüense no establece como fuentes a la autonomía conflictual,
y la costumbre está relegada en la columna jerárquica.
Lo anterior únicamente en casos que el laudo arbitral sea dictado en territorio nicaragüense, de
lo contrario el reconocimiento de sentencia y laudos arbitrales internacionales, viene dado por
el art. 625 de la norma procesal, y para que surta efecto en la Republica nicaragüense tienen que
estar fundamentados en instrumentos internacionales, donde se reconozca su fuerza ejecutiva,
verbigracia, laudos emitidos en países que forman parte de la Convención de Nueva York de
1958, además de esto, deberá existir Exequátur por parte de la Sala Civil de la Corte Suprema de
Justicia de la Republica, tal como lo establece el art. 26 de la misma norma procesal civil, apegado
a la norma constitucional.
Ahora bien, eventualmente, el problema del reconocimiento de la autonomía conflictual y la Lex
Mercatoria en el Derecho nicaragüense como Derecho aplicable al contrato de compraventa
internacional de mercaderías este medianamente resuelto cuando el conflicto se solucione a
través arbitraje, aunque, al momento de ejecutarse dicho instrumento deberá pasar por el filtro
del orden público nacional, que dista de la concepción internacionalista y los principios que rigen
el comercio internacional, toda vez, que el Juez nacional se guíe por el Derecho sustantivo. Tal
como se ha cuestionado en el desarrollo de esta tesis ¿si el conflicto no es sometido al arbitraje?,
¿si es sometido a la jurisdicción ordinaría?, ¿reconocería el Juez normas de Derecho extranjero, normas consuetudinarias en base a la autonomía conflictual? Para dar respuesta estas
interrogantes se han propuesto cambios a la norma constitucional, mercantil, civil y arbitral,
mismas que se plasmaron en el apartado conclusivo de esta tesis.
32
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
Alcover Garau, G. (1991). La transmisión del riesgo en la compraventa mercantil: derecho español e
internacional. Madrid: Civitas.
All, P. M. (2013). Algunos interrogantes sobre la fuerza y la debilidad de la codificación privada
internacional. En D. Fernández Arroyo & J. A. Moreno Rodríguez (Coords.), Derecho
Internacional Privado y Derecho de la Integración (pp. 169-204). Asunción: CEDEP.
Aramburo Calle, M.A. (2013). Los límites de la justicia transnacional: El caso del Comercio Justo.
En G.A. Ramírez Cleves, E.M. Marín Aranguren (Eds.), Comercio justo, Globalización y medio
ambiente. Bogotá: Universidad Externado de Colombia.
Arévalo Mutiz, P. L. (2008). Los desafíos del derecho frente a la Globalización. Revista Vía Iuris,
(4), 75–93.
Ayoglu, T. (2014). Some Reflections on the Sources of Lex Mercatoria. Recuperado de
https://www.trans-lex.org/bibliopdfs/tolga_ayoglu.pdf
Balaguer Callejón, F., Domínguez, J. & Sánchez Cuenca, J. (1991). Fuentes del Derecho. Madrid: Editorial Tecnos.
Barrera Graf, J. (1983). Derecho Mercantil. México: UNAM.
Bolaffio, L. (2003). Derecho Comercial. Leyes y usos comerciales. Actos de Comercio. México: Oxford
Press.
Boyeras Schumann, D (2013). La Compraventa Internacional de Mercaderías la modalidad FOB (Tesis
Inédita de Doctorado). Universidad Autónoma de Barcelona, España.
Carbonell Sánchez, M. (2003). Globalización y Derecho siete tesis. Derecho PUCP: Revista de La Facultad de Derecho, (56), 157–173.
Carbonell, M., & Vázquez, R. (comps.). (2009). Globalización y Derecho. Quito: Ministerio de Justicia
y Derechos Humanos.
Cárdenas Gracia, J. (2017). Teoría jurídica y Globalización neoliberal. Problema: Anuario de Filosofía
y Teoría Del Derecho, (11), 215–272.
Carrascosa González, J. (2004). Globalización y Derecho Internacional Privado en el Siglo XXI.
Anales Del Derecho, (22), 17–58.
Castrillón y Luna, V. M. (2011). Derecho Mercantil Internacional. México: Porrúa.
Clerc, C. (2013). El Derecho Internacional Privado y los procesos globalizadores. Revista
Prolegómenos. Derechos y Valores, 32 (16), 15-30.
Cortés, E. (2007). La Globalización como proceso: herramientas para pensar en procesos. En
G.A. Ramírez Cleves, G. A., (Ed.), El derecho en el contexto de la Globalización. Bogotá:
Universidad Externado de Colombia.
De Otto, I. (1995). Derecho Constitucional: Sistema de fuentes. Barcelona: Editorial Ariel.
33
Delgado Gamboa, R. & Suárez Manrique, W. Y. (2010). Los principales factores del sistema de
fuentes. Iustitia, (8), 351–380.
Dimatteo, L. A. (2013). Soft Law and the principle of fair and equitable decision making in
international contract arbitration. The Chinese Journal of Comparative Law, 1–35.
introduction to Lex Mercatoria. Salem: Butterworth Legal Publishers.
Escamilla Jaime, J.M. (2013) El contrato internacional de compraventa de mercaderías. Un
instrumento fundamental en los negocios internacionales. Opciones, (51), 38-56.
Etel Rapallini, L. (2011). Derecho Internacional Privado Evolución del “Ius Mercatorum” como
fuente del Derecho Internacional Privado del comercio. Anales, (41), 108–116.
Fariñas Dulce, M. J. (2008). De la Globalización económica a la Globalización del Derecho: Los
nuevos escenarios jurídicos. Derechos y Libertades: Revista Del Instituto Bartolomé de Las
Casas, (8), 179–194.
Fernández Rozas, J. C. (2000). El derecho del comercio internacional en el contorno de la
Globalización. Revista del Colegio de Notarios del Estado de México, (5), 161-230.
Fernández Rozas, J. C. (2004). Lex mercatoria y autonomía conflictual en la contratación
transnacional. Anuario de Derecho Internacional Privado, (IV), 35–78.
Fernández Rozas, J. C. (2013). Un nuevo mundo jurídico: la lex mercatoria en América Latina. En
J. A. Silva (coord.), Estudios sobre Lex Mercatoria. Una realidad internacional (2da ed.) (pp.
61–121). México: Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM.
Foelix, M. (1866). Traité du droit international privé: ou du conflict des lois de différentes nations (2de
ed.). París: Maresco Aine.
Franco Leguízano, C. A. (2007). De la Lex Mercatoria a la Lex Construccionis. e-mercatoria, 6 (1),
326–349.
Gaillard, E. (2015). El orden jurídico arbitral. Bogotá: Grupo Editorial Ibáñez.
Galgano, F. (2011). Diritto commerciale (13ma ed.). Bologna: Società Editrici il Mulino.
Giménez Corte, C. (2005). Capitulo II: Los usos comerciales y el Derecho de fuentes
convencional en el Mercosur. En M.I. Candelario Macías & J. Oviedo Albán (Coords.),
Derecho mercantil contemporáneo (pp. 56-96). Bogotá: Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez
Glitz, F. (2012). Globalización del Derecho contractual. Sao Paulo: Clássica.
Glitz, F. (2017). Lex Mercatoria ¿Orden jurídico autónomo? Revista de La Secretaría Del Tribunal
Permanente de Revisión, (9), 196–223.
Guardiola Sacarrera, E. (1994). La compraventa internacional: importaciones y exportaciones.
Barcelona: Bosch.
Handl, G. F., Reisman, W. M., Simma, B., Dupuy, P. M., & Chinkin, C. (1988). A Hard Look at Soft
Law. American Society of International Law, 82, 371–395.
34
Honnold, J. O. (1959). A Uniform Law for International Sales. University of Pennsylvania Law Review,
107 (3), 299–330.
Jaramillo Vernaza, M. (2010). El Derecho mercantil en el contexto transnacional: su relación con
el procedimiento de inclusión. Revista Análisis Internacional, (1), 154–170.
Jerez Riesco, J. L. (2007). Comercio Internacional (3ra ed.). Madrid: ESIC Editorial.
León Robayo, E. I. (2015). Principios y fuentes del Derecho comercial colombiano. Bogotá: Universidad
Externado de Colombia.
Lichtenstein, C. C. (2001). Hard Law V. Soft Law: Unnecessary Dichotomy? The International
Lawyer, 35 (4), 1433–1441.
Loh, Q. (2016). Perspectivas de la armonización del Derecho mercantil transnacional. En Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI),
Treinta y cinco años del régimen uniforme sobre la compraventa: tendencias y perspectivas
(pp.15-22). Nueva York: Naciones Unidas.
Madrid Martínez, C. (2013). Notas sobre la lex mercatoria: entre el silencio del legislador europeo y el silencio de los Estados americanos. En J. A. Fernández Arroyo & D. P.
Moreno Rodríguez (Coords.), Derecho Internacional Privado y Derecho de la Integración. Libro
Homenaje a Roberto Díaz Labrano (pp. 333–354). Asunción: CEDEP.
Mantilla Molina, R. L. (2015). Derecho Mercantil: introducción y conceptos fundamentales, sociedades (29na Ed.). México: Porrúa.
Marrella, F. (2003). La nuova lex mercatoria: principi Unidroit ed usi dei contratti del commercio
internazionale. Padova: CEDAM
Martínez Granados, A. M. (2013). La determinación de Derecho aplicable al fondo de la controversia en los arbitrajes internacionales con sede en Colombia: ¿a dónde nos
dirigimos? En S. Sotomonte Sotomonte (Dir.), Del Derecho comercial al Derecho del mercado
(pp. 515-544). Bogotá: Universidad Externado de Colombia.
Marzorati, O. J. (2003). Derecho de los negocios internacionales. Buenos Aires: Editorial Astrea.
Matute Morales, C. (2004). La Lex Mercatoria y los Principios Jurisprudenciales de la Corte de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional. Anuario, (27). Recuperado de
http://servicio.bc.uc.edu.ve/Derecho/revista/idc27/27-4.pdf
Mercado, A. (1964). Derecho Comercial: Parte General. Bogotá: Universidad Externado de Colombia.
Momberg Uribe, R. (2014). La reformulación del rol del Juez en los instrumentos
contemporáneos de Derecho contractual. Revista de Derecho - Universidad Católica Del
Norte, 21 (2), 277–304.
Montaña Pinto, J. (2012). Teoría utópica de las fuentes del derecho ecuatoriano: perspectiva comparada. Quito: Centro de Estudios y Difusión del Derecho Constitucional.
35
Morandière, L. L., & Blasco y Fernández de Moreda, F. (1956). La noción de orden público en el
Derecho privado. Bogotá: Temis.
Ortega Giménez, A. (2009). El contrato de compraventa internacional de mercaderías. vLex
International, (4), 1-26
Oviedo Albán, J. (2003). Aproximación al sistema de fuentes del contrato de compraventa
internacional de mercaderías. International Law: Revista Colombiana de Derecho Internacional,
(1), 103–156.
Oviedo Albán, J. (2004). Estudios de contratación internacional (régimen uniforme e internacional
privado). Bogotá: Pontificia Universidad Javeriana.
Oviedo Albán, J. (2012). Autonomía conflictual en los contratos de compraventa internacional de
mercaderías. Bogotá: Grupo Editorial Ibáñez.
Oviedo Albán, J. (2016). Lex Mercatoria. En, L.V. García-Matamoros & A. Aljure Salame (Eds.),
Estudios contemporáneos de Derecho Internacional Privado (pp. 19-42). Bogotá: Legis Editores.
Pardo, G. O. (2011). El contrato en el contexto de la unificación del derecho privado. Anales Del
Derecho, (29), 115–160.
Parra Rivera, R. M. (2010). Evolución histórica de la Lex Mercatoria. Gestión En El Tercer Milenio,
13 (25), 61–69.
Parra Rodríguez, C., & Borras Rodríguez, A. (2001). El nuevo Derecho internacional de los contratos.
Bogotá: Universidad Externado de Colombia.
Pérez Carillo, J. R. (2000). Causas de indeterminación en el sistema de fuentes del derecho.
Problema: Anuario de Filosofía y Teoría Del Derecho, (4), 303–321.
Pérez Vargas, V. (2014). Derecho empresarial transnacional (Lex Mercatoria). Revista Judicial, 112,
259–274.
Pereznieto Castro, L. (2013). La revolución del Derecho Internacional Privado en el mundo de
hoy. Anuario Hispano-Luso-Americano de derecho internacional, (21), 401-419.
Pulido Riveros, J. C. (2018). El “Soft Law” en el Derecho Privado: Sostén a la Teoría de la “Nueva
Lex Mercatoria”. Misión Jurídica, (14), 227–263.
Ravassa Moreno, G. J. (2004). Derecho Mercantil Internacional: principios y normas. Bogotá: Ediciones
Doctrina y Ley.
Requejo Isidro, M. (2013). Elección de la ley aplicable y responsabilidad extracontractual: ¿cambio
de orientación en el modelo conflictual? Revista de Derecho, (8), 205–234.
Rodríguez Fernández, M. (2016). Introducción al Derecho comercial internacional (2da ed.). Bogotá:
Universidad Externado de Colombia.
Rodríguez Zapata Pérez, J. & Pergola, A. l. (1976). Constitución, tratados internacionales y sistema de fuentes del derecho. Bolonia: Real Colegio de España.
36
Romero Erazo, J. (1998). La contratación internacional en un mundo globalizado “en permanente
evolución. En German Jaramillo Rojas & Cesar Torrente Bayona, Negocios internacionales:
tendencias, contratos e instrumentos (pp. 25-34). Bogotá: Cámara de Comercio de Bogotá.
Rozo Acuña, E. (1999). Derecho internacional e interno en las constituciones de América latina.
En J. E. Londoño Ulloa (Comp.), Relación entre Derecho internacional y Derecho interno (pp.
505-603). Tunja: UniBoyacá.
Sánchez Torres, C. A. (2011). Fuentes del Derecho en la Globalización. En J. González Ibáñez &
E. García López, La crisis de las fuentes del derecho en la globalización (pp. 33-44). Medellín:
Biblioteca Jurídica Diké.
Seco Caro, E. (2009). El contrato mercantil de compraventa. Madrid: Marcial Pons.
Sierralta Ríos, A., & Olavo Baptista, L. (1998). Aspectos jurídicos del comercio internacional. Bogotá:
Themis.
Tobar Torres, J. A. (2012). La nueva Lex Mercatoria o de cuando la realidad supera la ficción.
Ataques y defensas de la nueva Lex Mercatoria en el comercio internacional. Pensamiento
Jurídico, (34), 239–274.
Tovar Gil, M. C. (2004). Lex Mercatoria Internacional como instrumento de regulación de las
relaciones privadas internacionales. Agenda Internacional, (21), 157–176.
Twining, W. L., Guardiola Rivera, O., & Sandoval Villalba, C. (2003). Derecho y Globalización.
Bogotá: Siglo del Hombre Editores.
Vázquez Lepinette, T. (1995). La obligación de conservación en la Convención de Viena de 11 de abril
de 1980 sobre compraventa internacional de mercaderías. Valencia: Tirant lo Blanch.
Vial Undurraga, M. I. (2013). La autonomía de la voluntad en la legislación chilena de Derecho
Internacional Privado. Revista Chilena de Derecho, 40 (3), 891–927.
Vieira Posada, E. (2011). Interpretaciones y transformaciones tecnológicas en los procesos de
Globalización. Papel Político, 16 (2), 667-669.
Zapata de Arbeláez, A. (2003). La internacionalización del Derecho y el orden jurídico
internacional. En A. Zapata de Arbeláez (Comp.), Derecho internacional de los negocios:
alcances (pp. 15-48). Bogotá: Universidad Externado de Colombia.
Zapata de Arbeláez, A. (2010). El régimen jurídico de los contratos internacionales en Colombia.
En A. Zapata de Arbeláez (Comp.), Derecho internacional de los negocios: alcances. Tomo III
(pp. 9-58). Bogotá: Universidad Externado de Colombia.
Zuleta Alarcón, N. A. (2013). Un estudio normativo y económico al pacto de la cláusula de
derecho o ley aplicable al contrato en el ordenamiento jurídico colombiano. Revista de
Derecho Privado, (49), 1–30.
37
LEGISLACIÓN
Asamblea Nacional (1998). Ley Orgánica del Poder Judicial de la República de Nicaragua. Publicada en La Gaceta Diario Oficial No. 1137 del 23 de julio del 1998. Nicaragua.
Asamblea Nacional (2003). Convención de Nueva York sobre sobre el Reconocimiento y la
Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras. Publicado en La Gaceta No. 133 del 16
de Julio del 2003. Nicaragua.
Asamblea Nacional (2003). Convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional.
Publicado en La Gaceta No. 38 del 24 de febrero del 2003. Nicaragua.
Asamblea Nacional (2005). Ley de Mediación y Arbitraje. Publicada en La Gaceta Diario Oficial
No. 122 del 24 de junio del 2005. Nicaragua.
Asamblea Nacional Constituyente. (1987). Constitución Política de la República de Nicaragua.
Publicada en La Gaceta Diario Oficial No. 05 del 09 de enero de 1987. Nicaragua.
Asamblea Nacional Constituyente. (1991). Constitución Política de Colombia. Publicada en La
Gaceta Constitucional No. 116 del 20 de julio de 1991.
Asamblea Nacional de Representantes de Corregimientos. (1972). Constitución Política de
Panamá. Publicada en La Gaceta Oficial del 11 de octubre de 1972.
Asamblea Nacional. (1904). Código Civil de la República de Nicaragua. Publicada en La Gaceta
No. 2148 del 5 de febrero de 1904. Nicaragua.
Asamblea Nacional. (1916). Código de Comercio de la República de Nicaragua. Publicado en La
Gaceta No. 248 del 30 de octubre de 1916. Nicaragua.
Asamblea Nacional. (1995). Aprobación de acuerdo de establecimiento de la Organización Mundial de Comercio, OMC. Publicado en La Gaceta Diario Oficial No. 138 del 09 del 25
de Julio de 1995. Nicaragua.
Asamblea Nacional. (2014). Ley No. 842. Ley de Reforma Parcial a la Constitución Política de la
República de Nicaragua. Publicada en La Gaceta Diario Oficial No. 26 del 10 de febrero de
2014. Nicaragua.
Asamblea Nacional. (2015). Código de Procedimiento Civil de la República de Nicaragua.
Publicado en La Gaceta Diario Oficial No. 191, del 9 de octubre del 2015. Nicaragua.
Asamblea Nacional. (2015). Código de Procedimiento Civil de la República de Nicaragua.
Publicado en La Gaceta Diario Oficial No. 191, del 9 de octubre del 2015. Nicaragua.