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LA LEGITIMACIÓN ESPECIAL EN EL CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

DE LA CONTRATACIÓN*

Por

TOMÁS CANO CAMPOS Universidad Complutense de Madrid

[email protected]

Revista General de Derecho Administrativo 37 (2014)

RESUMEN: El presente trabajo analiza la especialidad que presenta el contencioso-administrativo de la contratación desde el punto de vista de la legitimación. En primer lugar se estudia el régimen especial de la legitimación activa en esta materia, en particular la exención de declaración de lesividad y la legitimación de la Administración autora del acto y los títulos legitimadores. Tras ello se analiza la ausencia de legitimación activa de los Tribunales administrativos especiales, la posibilidad de que se trabe una relación jurídico procesal sólo entre particulares y el problema de las sanciones impuestas por tales Tribunales. Con carácter previo a todo ello, y al objeto de comprender adecuadamente las especialidades referidas, se precisan los recursos especiales y las reclamaciones que resuelven los denominados Tribunales administrativos de recursos contractuales contra cuyas decisiones cabe interponer el recurso contencioso-administrativo.

PALABRAS CLAVE: contratación pública, recurso administrativo especial, tribunales administrativos especiales, legitimación activa, legitimación pasiva.

SUMARIO: I. Introducción.- II. El marco institucional de la legitimación en el contencioso de la contratación: los recursos especiales en materia de contratación y los órganos administrativos que los resuelven: 1. Significado y finalidad de la reforma.- 2. Los órganos administrativos encargados de la resolución de los recursos especiales y de las reclamaciones en materia de contratación.- 3. Los recursos y reclamaciones cuyas decisiones son impugnadas por esta vía.- III. La Legitimación activa: 1. ¿Régimen especial de legitimación?.- 2. La exención de la declaración de lesividad y la legitimación de la Administración autora del acto impugnado ante los Tribunales administrativos especiales.- 3. La dualidad de los títulos legitimadores (derechos subjetivos e intereses legítimos) y su irrelevancia.-IV. La legitimación pasiva: 1. La ausencia de legitimación pasiva de los Tribunales administrativos especiales.- 2. ¿Relación jurídico-procesal sólo entre sujetos privados?.- 3. El problema de las sanciones impuestas por los Tribunales administrativos especiales.

ABSTRACT: This paper analyzes the speciliaties that the judicial review of public contracts, presents from the point of view of the legitimization. Firstly, the special status of locus standi in this matter is studied, especially the exemption of the declaration of injury and the legitimization of the Administration that has adopted the act aswell as the legitimating titles. Secondly, we analyse the ausence of legitimation of the special administrative contracting tribunals, the possibility of

* Algunas de las ideas esenciales de este trabajo las expuse en las Jornadas celebradas en la

Universidad Internacional de Andalucía los días 23 y 24 de octubre de 2013, que organizó la profesora Eloisa Carbonell en el marco del Proyecto de Investigación DER 2011-26080 del Ministerio de Ciencia e Innovación y que ella misma dirige con el título de «Los intereses colectivos: representación y defensa ante la Administración y los Tribunales». El trabajo se ha concluido en el marco del Grupo de Investigación de la UCM 931089, «Las transformaciones del Estado y la autonomía local», que dirijo junto con el profesor Luís Medina Alcoz.

RGDA ISSN: 1696-9650, núm. 37, Octubre (2014) Iustel

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generating a procedural legal relationship between individuals and the problems that arise from the sanctions that are imposed by those sepcial tribunals. Previously to the latter, and in order to properly understand the specialties which have been referred, we specify the special appeals and complaints that are decided and resolved by the so-called special tribunals, regarding whose decisions the corresponding judicial appeal can be made.

KEY WORDS: public procurement, special administrative appeal, special administrative tribunals, legitimization.

I. INTRODUCCIÓN

La LJCA, junto a las reglas generales, prevé un conjunto heterogéneo de supuestos

singulares de legitimación que obedecen unas veces a razones subjetivas y otras a

razones de orden objetivo o material. Entre las previsiones de este último tipo destacan

las que contiene en materia de contratación pública el apartado 4 de su art. 19

(legitimación activa) y el apartado 3 de su art. 23, (legitimación pasiva). Las páginas que

siguen analizan la especialidad que en orden a la legitimación introducen tales preceptos

en el contencioso-administrativo de la contratación y algunos de los problemas que su

regulación plantea.

El art. 19.4 LJCA dispone lo siguiente: «Las Administraciones Públicas y los

particulares podrán interponer recurso contencioso-administrativo contra las decisiones

adoptadas por los órganos administrativos a los que corresponde resolver los recursos

especiales y las reclamaciones en materia de contratación a que se refiere la legislación

de Contratos del Sector Público sin necesidad, en el primer caso, de declaración de

lesividad». Por su parte, y desde la perspectiva de la legitimación pasiva, el art. 21.3 de

la misma norma señala que: «En los recursos contra las decisiones adoptadas por los

órganos administrativos a los que corresponde resolver los recursos especiales y las

reclamaciones en materia de contratación a que se refiere la legislación de Contratos del

Sector Público los citados órganos no tendrán la consideración de parte demandada,

siéndolo las personas o Administraciones favorecidas por el acto objeto del recurso, o

que se personen en tal concepto conforme a lo dispuesto en el artículo 49».

Tales apartados fueron introducidos por la Ley 34/2010, de 5 de agosto, que, junto a

otras modificaciones puntuales de la propia LJCA (arts. 44 y 49 ), llevó a cabo una

importante reforma de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público

(LCSP) y de la Ley 31/2007, de 30 de octubre, sobre Procedimientos de Contratación en

los Sectores del Agua, la Energía, los Transportes y los Servicios Postales (LCSE) para

adaptarlas a la denominada Directiva de recursos (Directiva 2007/66/CE, de 11 de

diciembre). A través de dicha reforma se implantó un nuevo sistema de recursos

administrativos en el ámbito de la contratación pública mediante la modificación de la

Cano Campos - La legitimación especial en el contencioso-administrativo de la contratación

3

denominada cuestión de nulidad (art. 39) y, sobre todo, a través de la incorporación en la

LCSP de un nuevo libro el VI sobre el recurso especial en materia de contratación y otros

medios alternativos de resolución de conflicto, al que dedicó los arts. 310 a 320 , que,

tras la aprobación del TRLCSP, han pasado a ser los actuales arts. 40 a 50 de dicho

texto. La Ley 34/2010 modificó también la LCSE, dando una nueva denominación y

regulación a su Título VII (arts. 101 a 108), donde se regulan ahora las reclamaciones en

los procedimientos de adjudicación y la declaración de nulidad de los contratos en tales

sectores1.

El correcto entendimiento de la legitimación especial en el contencioso de la

contratación pública exige explicar brevemente los objetivos de esta importante reforma

y, sobre todo, concretar cuáles son los recursos especiales y las reclamaciones que

resuelven los órganos administrativos a los que se refieren los referidos apartados de los

arts. 19 y 21 de la LJCA y contra cuyas decisiones cabe interponer el recurso

contencioso-administrativo en los términos que fijan tales preceptos.

II. EL MARCO INSTITUCIONAL DE LA LEGITIMACIÓN EN EL CONTENCIOSO DE LA

CONTRATACIÓN LOS RECURSOS ESPECIALES EN MATERIA DE CONTRATACIÓN

Y LOS ÓRGANOS ADMINISTRATIVOS QUE LOS RESUELVEN

1. Significado y finalidad de la reforma

Antes de la aprobación de la Ley 34/2010, de 5 de agosto, el régimen de recursos

administrativos en materia de contratación era el general previsto en la LRJPAC, pues,

como es sabido, la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas de 1995 consideró

que la Directiva 89/665/CEE del Consejo , de 21 de diciembre de 1989, relativa a la

coordinación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas referentes a

la aplicación de los procedimientos de recurso en materia de adjudicación de los

contratos públicos de suministros y de obras, no era preciso transponerla a nuestro

Derecho ya que nuestras normas procedimentales y procesales (LRJPAC y LJCA) se

adecuaban perfectamente a las exigencias comunitarias. Esta precipitada lectura de la

Directiva de recursos no fue compartida por el TJUE, que ha condenado en varias

ocasiones al Reino de España por incumplimiento del Derecho de la contratación de la

Unión Europea.

Tras las sentencias de condena de 15 de mayo de 2003, C-214/00, Asunto Comisión

contra España, y de 16 de octubre de 2003, C-283/00, Asunto Comisión contra España

1 Sobre la contratación en estos sectores, J. BERMEJO VERA, «El régimen de contratación pública

en los sectores especiales del agua, la energía, los transportes y los servicios postales», en RAP

núm. 176, 2008.


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(que dieron lugar a la introducción del art. 60 bis en la Ley de Contratos de las

Administraciones Públicas), España fue de nuevo condenada por la sentencia de 3 de

abril de 2008, C-444/06, Asunto Comisión contra España, ya que, ni siquiera tras la

LCSP, nuestra legislación no garantizaba a los licitadores la interposición de un recurso

específico que paralizase o anulase la adjudicación del contrato antes de su

celebración2. Todo ello, unido a la aprobación de la Directiva 2007/66/CE, que modificó

las Directiva 89/665/CEE y 92/13/CEE (Directiva de recursos en los sectores excluidos),

dio lugar a la aprobación de la Ley 34/2010, de 5 de agosto, que eliminó la doble

adjudicación introducida por la LCSP, introdujo un plazo de espera entre la adjudicación

del contrato y su perfeccionamiento (que ahora tiene lugar con la formalización del

mismo) e implantó un nuevo sistema de recursos administrativos en el ámbito de la

contratación pública que pretende ofrecer una tutela ágil y eficaz a los licitadores y

candidatos que participan en los procedimientos de adjudicación de determinados

contratos públicos3.

2 Vid. J. Mª. BAÑO LEÓN, «Tutela judicial precontractual», en J. BERMEJO VERA (dir.), Diccionario de

contratación pública, Madrid, Iustel, 2009, págs. 678 y ss., quien advirtió que el recurso especial previsto en el art. 37 del texto originario de la LCSP no cumplía las exigencias comunitarias, pues se trataba de un puro recurso administrativo que no permitía ni una tutela cautelar adecuada ni un control neutral de las decisiones de los poderes adjudicadores, pues dicho recurso no era resuelto por un órgano administrativo con un status parangonable a un órgano jurisdiccional. El Dictamen motivado de la Comisión Europea de 8 de octubre de 2009 destacó también las insuficiencias del art. 27 de la LCSP.

3 Los estudios de dicho sistema son ya muy numerosos. Entre los más importantes podemos

destacar los siguientes, que cito por orden de aparición. M. PÉREZ ROLDAN, «El recurso administrativo especial en materia de contratación pública y las medidas provisionales en la nueva Ley de Contratos del Sector Público», en Revista Jurídica de Castilla y León núm. 15, mayo 2008,

págs. 49-90; B. NOGUERA DE LA MUELA, «El recurso especial en materia de contratación y las medidas cautelares en la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de contratos del sector público, a la vista de la Directiva 2007/66/CE, por la que se modifica la Directiva 89/665/CEE», en Noticias de la Unión Europea núm. 298 (2009), págs. 95 y ss.; M. PULIDO QUECEDO, «Competencias y legitimación

ante el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (TACRECO): especial consideración a los supuestos de nulidad contractual», en Documentación Administrativa núm. 288, 2010, págs. 65-97; J. A. RAZQUIN LIZÁRRAGA, «El sistema especial de recursos en la contratación pública tras la reforma de la Ley de contratos del sector público», en RGDA núm. 25,

2010; J. TORNOS MAS:, «Los tribunales independientes para la resolución de los recursos administrativos en materia de contratos del sector público», en Derecho Administrativo y regulación económica. Liber amicorum Gaspar Ariño Ortiz, Madrid, La Ley, 2011, pág. 806; J. Mª GIEMENO

FELIU, «El nuevo sistema de recurso en materia de contratos públicos», en J. Mª GIMENO FELIU (dir.), Observatorio de Contratos públicos 2010, Cizur Menor, Civitas-Thomoson Reuters, 2011, págs. 211 y ss.; J. L. GIL IBAÑEZ, «El recurso especial en materia de contratación y las modificaciones de la LJCA», en Contratación Administrativa Práctica, núm. 112, 2011, págs. 34 y ss.; I. GALLEGO

CÓRCOLES, «La contratación local ante las sucesivas reformas de la Ley de Contratos del Sector Público», en Anuario de Derecho Municipal 2010, 4, 2011, págs. 133-166; IDEM, «Novedades en la regulación del recurso especial en materia de contratación: la discutible extensión de las modificaciones contractuales ex lege de su ámbito de aplicación», La Ley núm. 7718, 2011, págs. 1-8; S. DE LA SIERRA, «Un legislador impenitente: Derecho de la Unión y procedimiento en la contratación pública», en REDA núm. 149, 2011, págs. 91 y ss.; L. A. BALLESTEROS MOFFA, «Comentario a la Ley 34/2010, de 5 de agosto, de modificación de las leyes de contratación pública en materia de recursos, y de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa», Justicia Administrativa núm. 50 (2011), págs. 25 y ss.; S. DÍEZ SASTRE, “El recurso especial en materia de


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2. Los órganos administrativos encargados de la resolución de los recursos

especiales y las reclamaciones en materia de contratación

La resolución de estos recursos se encomienda a una serie de órganos

administrativos especializados y dotados de independencia funcional que, al igual que

ocurre en otros ámbitos (el tributario o el deportivo), se les denomina generalmente con

el equívoco nombre de Tribunales4. Tales órganos son los siguientes (art. 41 y DA 1ª bis

del TRLCSP )5.

En el ámbito de la Administración del Estado, el denominado Tribunal Administrativo

Central de Recursos Contractuales (TACRC), que está adscrito al Ministerio de

Economía y Administraciones Públicas, y conoce de los recursos contra los actos (que

luego precisaré) dictados por los órganos de la Administración General del Estado o los

órganos competentes del Consejo General del Poder Judicial, el Tribunal Constitucional

y el Tribunal de Cuentas, así como los de aquellos poderes adjudicadores que no son

Administración pública y están vinculados a la Administración del Estado. También

entienden, en su caso, de los recursos especiales contra los actos de las CCAA y de las

Ciudades Autónomas de Ceuta y de Melilla, si se le atribuye la competencia mediante la

celebración del correspondiente convenio con la Administración del Estado, así como

contra los actos de los Entes locales pertenecientes al territorio de las CCAA que le

hayan atribuido la competencia a dicho Tribunal.

También en el ámbito estatal, el Tribunal de Recursos Contractuales de las Cortes

Generales, que entiende de los actos relativos a los contratos que celebren el Congreso

de los Diputados, el Senado, las Cortes Generales, la Junta Electoral Central y el

contratación pública”, Anuario de Derecho Municipal núm. 5, 2011, págs. 127-162, IDEM, La tutela de los licitadores en la adjudicación de contratos públicos, Madrid, Marcial Pons, 2012; E. Mª

MENÉNDEZ SEBASTIAN, «Virtualidad práctica del recurso especial en materia de contratación pública: una figura inacabada», RAP núm. 188 (2012), pp. 365 ss.; J. DEL OLMO ALONSO, «El tribunal

administrativo central de recursos contractuales: consideraciones sobre los requisitos de admisibilidad de los recursos», Justicia Administrativa, núm. 59 (2013), págs. 41 y ss., M. A. BERNAL BLAY, «El sistema de tutela de la “buena administración contractual”: balance de su implantación y propuestas para un mejor aprovechamiento», en REDA núm. 160, 2013; J. M. CANTERA CUARTANGO, El procedimiento administrativo del recurso especial en materia de contratación, Madrid, Bosch, 2014.

4 Hasta hace poco en Andalucía el Tribunal era de carácter unipersonal, pero tras el Decreto

120/2014, de 1 de agosto (BOJA núm. 153, de 7 de agosto), es de carácter colegiado. También hay alguno de carácter colegiado que se denomina simplemente órgano, por ejemplo el Órgano Administrativo de Recursos Contractuales de la Comunidad Autónoma de Euskadi o el Órgano Foral de Recursos Contractuales de Álava. El de Cataluña, cuando se creó era unipersonal y se denominaba Órgano, pero en 2011 fue transformado en Tribunal (colegiado).

5 Hay ya un proyecto de Real Decreto por el que se aprueba el Reglamento de procedimiento de

revisión en materia contractual.


6

Defensor del Pueblo6. Dicho Tribunal fue creado por la Resolución de las Mesas del

Congreso de los Diputados y del Senado de 21 de diciembre de 2010 (BOE núm. 21, de

25 de enero de 2011)7. Se trata con ello de asegurar, según puede leerse en la

Exposición de Motivos de dicha Resolución, el principio de autonomía parlamentaria,

aunque dada su composición actual (un diputado, un senador -a los que no se les exige

cualificación alguna- y el interventor de las Cortes Generales, que actúa como

secretario), cabe plantearse si cumple el requisito de imparcialidad y, por tanto, si es un

órgano con garantías equivalentes a uno judicial, tal y como exige el Derecho de la

Unión Europea (art. 2.9 Directiva 2007/66/CEE).

En el ámbito autonómico, entienden de tales recursos los órganos equivalentes que

creen las CCAA según sus propias normas. Los Parlamentos autonómicos también

pueden crear sus propios Tribunales, como han hecho, por ejemplo, Castilla y León,

Cataluña, Madrid y Aragón. Las Ciudades Autónomas de Ceuta y Melilla podrán designar

sus propios órganos independientes o atribuir la competencia al TACRC celebrando el

pertinente convenio con la Administración General del Estado, que es lo que han hecho.

En el ámbito local, salvo convenio entre la Comunidad Autónoma y la Administración

del Estado que atribuya la competencia al TACRC, la competencia corresponderá al

Tribunal autonómico a los Tribunales locales propios, cuando la normativa autonómica

prevea su existencia. Por ejemplo, el País Vasco y Cataluña prevén la posibilidad de que

los Municipios de más de 50.000 habitantes creen su propio Tribunal, mientras que

Andalucía prevé la existencia de Tribunales provinciales y locales.

Las resoluciones que dictan todos estos Tribunales administrativos ponen fin a la vía

administrativa, tienen carácter inmediatamente ejecutivo, no pueden ser revisadas de

oficio por la Administración (aunque sí cabe el recurso administrativo extraordinario de

revisión) y contra ellas sólo puede interponerse el correspondiente recurso contencioso-

administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de

Justicia de la Comunidad Autónoma de que se trate (cuando el recurso especial se

6 La habilitación para su creación se contenía en un primer momento en la DA 3ª de la LCSP,

luego en el art. 41.2 TRLCSP y ahora, tras la Ley 25/2013, de 27 de diciembre, de impulso de la factura electrónica y creación del registro contable de facturas en el sector público, en la DA 1ª bis del TRLCSP. Dicha Ley ha suprimido el art. 2.f) TRLCSP, que consideraba Administraciones Públicas, en lo que respecta a su actividad de contratación, a los órganos competentes del Congreso, del Senado, del Consejo General del Poder Judicial, del Tribunal de Cuentas, del Defensor del Pueblo y de las Asambleas legislativas de las Comunidades Autónomas y de las instituciones autonómicas análogas al Tribunal de Cuentas y al Defensor del Pueblo. Ahora, esa misma Disposición Adicional señala, de forma más correcta, como hacía antes la DA 3ª de la LCSP, que tales órganos “ajustarán su contratación a las normas establecidas en esta Ley para las Administraciones Públicas”. Vid. la crítica que realiza a esa previsión inicial del art. 2.f) del TRLCSP, G. FERNÁNDEZ FARRERES, Sistema de Derecho Administrativo, , Madrid, Civitas-Thomson Reuters, 2012, pág. 448.


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refiera a la actividad contractual autonómica o local, con independencia de si lo resuelve

el Tribunal administrativo central, el autonómico o, en su caso, local) o de la Audiencia

Nacional (cuando la actividad contractual sea estatal y, por tanto, sobre ella se haya

pronunciado el Tribunal central) [vid. los arts. 10.1.k y l) y 11.1.f) de la LJCA ]8. Pero,

¿qué decisiones son esas?

3. Los recursos y reclamaciones cuyas decisiones son impugnadas por esta vía

Las decisiones de los referidos Tribunales administrativos que pueden ser

impugnados por los particulares o por la propia Administración ante los órganos de la

jurisdicción contencioso-administrativa son las que resuelven el recurso especial que

regulan los arts. 40 y ss. del TRLCS , la cuestión de nulidad del art. 39 de la misma

norma, así como las reclamaciones y la cuestión de nulidad en los procedimientos de

adjudicación de los sectores excluidos previstas en los arts. 101 a 111 de la LCSE .

a) El recurso especial en materia de contratación, como se sabe, es un recurso

administrativo potestativo (pero sustitutivo de los recursos ordinarios de alzada y

reposición) que sólo cabe contra determinados actos dictados en los

procedimientos de adjudicación de determinados contratos que pretendan celebrar

los entes y organismos que tengan la condición de poderes adjudicadores9. No

abarca, pues, a toda la contratación pública, sino a determinados contratos, ni a

todos los tipos de actos relacionados con éstos, sino sólo algunos.

Se pueden recurrir los siguientes actos, todos ellos de carácter precontractual y

que no deben haber sido dictados en el seno de un procedimiento de adjudicación

7 Sobre dicho Tribunal, vid. L. DE LA PEÑA RODRÍGUEZ, «El Tribunal de Recursos Contractuales de

las Cortes Generales», en Documentación Administrativa núm. 288, 2010.

8 El TRLCSP excluye únicamente la revisión de oficio prevista en el capítulo I del Título VII de la

LRJPAC (arts. 102 a 106), por lo que los Tribunales administrativos han considerado que contra sus resoluciones cabe recurso administrativo extraordinario de revisión (Resolución 56/2012 del TACRC, Resolución 149/2011 y 29/2012 del Tribunal de Aragón, y Resolución 76/2012 de Madrid), aunque no el recurso de reposición (Resoluciones 13/2012 y 26/2013 del TACRC y Resolución 110/2012 del Tribunal de Andalucía) .

9El carácter potestativo y fragmentario o parcial del recurso ha sido criticado. Lo primero por las

dificultades prácticas que genera la doble vía de recurso (administrativo especial y jurisdiccional) por la que se puede optar (M. A. BERNAL BLAY, «El sistema de tutela…», cit., p. 200) y, sobre todo, porque lo que las Directivas pretenden es que el recurso que diseñan tutele necesariamente (no que pueda tutelar, que es lo que ocurre al configurarse el recurso como potestativo) los intereses contrapuestos en el procedimiento de adjudicación (S. DÍEZ SASTRE, La tutela…, cit., pág. 166). Lo segundo porque puede ser contrario al Derecho comunitario (J. Mª BAÑO LEÓN, «Tutela judicial precontractual», cit., p. 689; M. A. BERNAL BLAY, «El sistema de tutela…», cit., p. 203). Por el contrario, para S. DÍEZ SASTRE, La tutela…, cit., págs. 301 y ss., la fragmentación del régimen de tutela de los licitadores se adecua al Derecho de la Unión Europea y al Derecho Constitucional, aunque resulta criticable porque establece una regulación atomizada de difícil aplicación que pone en duda su capacidad para generar seguridad jurídica y supone una renuncia a la coherencia del sistema de tutela articulado a nivel europeo y nacional (pág. 509).


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seguido por el trámite de emergencia que prevé el art. 113 TRLCSP : los anuncios

de licitación, los pliegos y los documentos contractuales que establezcan las

condiciones por las que se ha de regir la contratación, los actos de trámite

cualificados adoptados en el procedimiento de adjudicación (esto es, los que

decidan de forma directa o indirecta la licitación, los que determinen la

imposibilidad de continuar el procedimiento o los que produzcan indefensión o

perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos) y los acuerdos de

adjudicación (incluido el de declaración del contrato como desierto)10

.

Dichos actos deben referirse a los contratos armonizados (los contratos de

colaboración entre el sector público y el sector privado cualquiera que sea su

cuantía; los contratos de obras, de concesión de obras públicas, los de servicios

comprendidos en las categorías 1 a 16 del Anexo II y los de suministro, siempre y

cuando el valor de todos estos contratos sea igual o superior a una serie de

cuantías que actualiza la Comisión; los contratos subvencionados) o a los

siguientes contratos no armonizados: los contratos de servicios comprendidos en

las categorías 17 a 27 del Anexo II cuyo valor estimado sea igual o superior a los

207.000 euros y los contratos de gestión de servicios públicos en los que el

presupuesto de gastos de primer establecimiento, excluido el IVA, sea superior a

500.000 euros y su vigencia superior a 5 años.

La legislación de Navarra amplia la posibilidad de interponer el recurso especial

a otro tipo de contratos, mientras que la de Aragón permite interponerlo contra

contratos de cuantía inferior a la señalada por el TRLCSP.

b) La resolución de la denominada cuestión de nulidad también se somete al

mismo régimen de legitimación previsto en los arts. 19.4 y 21.3 de la LJCA . Estos

preceptos sólo hablan de recursos especiales y reclamaciones en materia de

contratación, por lo que parece que dejan fuera de su ámbito de aplicación las

resoluciones de las cuestiones de nulidad, que también resuelven los órganos

10 El art. 40.2 TRLCS excluye del recurso especial las modificaciones de los contratos no

previstas en los pliegos, por lo que algún Tribunal administrativo, como el de Aragón, ha considerado que cabe el recurso contra las modificaciones previstas en el pliego que incumplan los requisitos para realizarlas (Resolución 3/2013). Vid. también I. GALLEGO CÓRCOLES, «Novedades en la regulación del recurso especial en materia de contratación: la discutible exclusión de los modificados contractuales ex lege de su ámbito de aplicación», en Revista Contratación Administrativa Práctica 113/2011, págs. 32-37; S. DÍEZ SASTRE, La tutela…, cit., pág. 169. M. A. BERNAL BLAY, «El sistema de tutela…», cit., pág. 205. Alguna autora ha sostenido incluso que las modificaciones legales también deben ser objeto de recurso especial por cuanto que pueden interpretarse como una nueva adjudicación, de modo que esa previsión del TRLCSP es contraria al Derecho de la Unión Europea y no debería aplicarse. Vid. E. HERNÁEZ SALGUERO, «La modificación de los contratos: límites y Derecho aplicable», en T. CANO CAMPOS y E. BILBAO

ALEXIADES, La contratación pública: problemas actuales, Madrid, Consejo Consultivo de la

Comunidad de Madrid, 2013, págs. 163 y ss..


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especiales señalados. Pero no es así. Primero porque los referidos preceptos

hablan en plural de recursos especiales y los arts. 40 y ss. del TRLCSP sólo

contemplan un recurso especial, no varios. Segundo, y sobre todo, porque la

cuestión de nulidad es en realidad un recurso especial (en este caso preceptivo)

cuyo objeto son los contratos ya celebrados, tal y como se deduce, por lo demás,

de la citada Directiva 2007/66/CE, que establece un procedimiento de recurso

dirigido a determinar la ineficacia de los contratos o la imposición de sanciones

alternativas cuando concurran determinadas circunstancias (art. 2 quinques y

sexies). De hecho, en algunos ordenamientos como el alemán se han refundido el

recurso especial y la cuestión de nulidad11

.

Los recursos especiales de que hablan los arts. 19 y 21 LJCA son, por

consiguiente, el recurso especial y la cuestión de nulidad del TRLCSP. La cuestión

de nulidad se interpone, cuando concurra alguna de las causas especiales de

nulidad del art. 37 TRLCSP , contra los contratos armonizados ya señalados y

contra los contratos de servicios de las categorías 17 a 27 del Anexo II cuando su

valor estimado sea igual o superior a 207.000 euros, pero, a diferencia del recurso

especial, no cabe contra ningún tipo de contrato de gestión de servicios públicos.

c) Los arts. 19.4 y 21.3 de la LJCA no sólo hablan de recursos especiales, sino

también de reclamaciones en materia de contratación. ¿Qué reclamaciones son

estas que resuelven los referidos Tribunales administrativos y contra cuya decisión

pueden interponer recurso contencioso-administrativo las Administraciones y los

particulares? Por lo pronto, las reclamaciones que prevé la Ley de Contratos

Públicos de Navarra (Ley Foral 6/2006, de 9 de junio) en sustitución de los

recursos especiales y de la cuestión de nulidad de la normativa estatal12

. Dicha

Ley ha sido recientemente reformada por la Ley Foral 3/2013, de 25 de febrero,

que, para adecuarla a la nueva Directiva de recursos, ha creado el Tribunal

Administrativo de Contratos Públicos de Navarra (art. 208 bis) y dado nueva

redacción a los preceptos relativos a la reclamación en materia de contratación

pública (arts. 210-213). Pero las reclamaciones a las que se refieren los arts. 19.4

y 21.3 de la LJCA no son sólo las previstas en dicha norma foral, sino también -

entiendo- las reclamaciones en los procedimientos de adjudicación y la

declaración de nulidad de los contratos previstas en los arts. 101 a 111 de la

11 S. DÍEZ SASTRE, La tutela…, cit., pág. 212. Sobre la cuestión de nulidad como un verdadero

recurso, además de la cita anterior, vid. G. FERNÁNDEZ FARRERES, Sistema de Derecho Administrativo, cit., pág. 492.

12 Recuérdese que, según el art. 49.1.d) de la LORAFNA, Navarra tiene competencia exclusiva

en materia de contratos y concesiones administrativas con el único límite del respeto a «los principios esenciales de la legislación básica del Estado


10

LCSE , en cuyo régimen no procede ahora detenerse. Estas reclamaciones son

también recursos especiales, a los que, sin embargo, se les designa con ese

nombre de reclamaciones como ocurre en otros ámbitos como el económico-

administrativo. Tales reclamaciones tienen carácter obligatorio.

La especialidad que en orden a la legitimación introduce la LJCA se hace en

atención al órgano especializado e independiente que resuelve tales recursos y

cuya decisión se impugna ante la jurisdicción contencioso-administrativa. A ello

alude el art. 19.4 de la LJCA cuando habla de «decisiones adoptadas por los

órganos administrativos a los que corresponde resolver los recursos especiales y

las reclamaciones en materia de contratación a que se refiere la legislación de

contratos del sector público». A lo que, según ese precepto, se refiere la

legislación de contratos del sector público no es a los recursos especiales y a las

reclamaciones en materia de contratación (pues tales reclamaciones, salvo en el

caso de Navarra, no están contempladas en dicha legislación sino en la LCSE ),

sino a los órganos administrativos encargados de resolver tales recursos y

reclamaciones, de los que sólo se ocupa la legislación de contratos del sector

público, como puede verse en la remisión que hace a ella la propia LCSE. De

hecho, la Ley 34/2010 derogó los preceptos de la LCSE que regulaban la cuestión.

El contenido de las resoluciones que adoptan tales Tribunales administrativos

no sólo puede consistir en la inadmisión o en una decisión sobre el fondo

estimando o desestimando el recurso o la reclamación, sino también en la

condena a la entidad contratante a que indemnice a la persona interesada los

daños y perjuicios que le haya podido ocasionar la infracción legal que hubiese

dado lugar al recurso (art. 47.3 TRLCSP ), así como en la imposición de las

sanciones de que también puede ser objeto el poder adjudicador en sustitución de

la declaración de nulidad en los términos del art. 38.3 TRLCSP , tal y como se

deduce del art. 39.5.e) y f) de dicho texto, el cual señala expresamente que contra

la resolución sobre la procedencia o no de aplicar sanciones alternativas cabrá

interponer recurso en los mismos términos previstos para las resoluciones

dictadas resolviendo sobre el fondo13

.

Sin embargo, en mi opinión, quedan fuera del régimen especial de legitimación

del arts. 19.4 las multas (de entre 1.000 y 15.000 euros) que estos órganos

especiales pueden imponer a quienes interpongan un recurso especial con

13 Cuestiona el efecto disuasorio de estas sanciones, en la medida en que recaen en el

presupuesto público y no se repercuten en la autoridad o empleado público responsable de la infracción, S. MUÑOZ MACHADO, Tratado de Derecho Administrativo y Derecho Público General,

Tomo IV, Madrid, Iustel, 2011, pág. 387. Sobre la discutible adecuación al Derecho comunitario del concreto régimen que ha diseñado el TRLCS, vid. S. DÍEZ SASTRE, La tutela…, cit., pág. 218.


11

temeridad o mala fe (art. 47.5 TRLCSP ), pues la LJCA alude únicamente a las

resoluciones que resuelven los recursos y reclamaciones de tales órganos

administrativos [art. 10.1.k y l) , 11.1.f) , 19.4 , 21.3 , 44.1 y 49.1 ]. Mientras que

puede considerarse que la declaración de responsabilidad de la entidad

contratante por los daños causados al interesado forma parte de la resolución del

recurso porque con ello se trata de otorgar al licitador la tutela resarcitoria que le

es debida por los perjuicios causados (y que la tutela restitutoria o de

restablecimiento de la legalidad por sí sola no le brinda), la sanción impuesta por

el Tribunal a un recurrente temerario o que actúa de mala fe no ofrece tutela

alguna al licitador y la finalidad que con ello se persigue (evitar la interposición

abusiva, desmedida o arbitraria de recursos) no forma parte en puridad de la

resolución de recurso alguno14

. En definitiva, no estamos en presencia aquí, como

en los supuestos anteriores, de la resolución de un procedimiento de carácter

impugnatorio, sino ante el ejercicio de oficio de la potestad sancionadora que el

ordenamiento jurídico atribuye a estos Tribunales administrativos especiales.

Tales resoluciones sancionadoras pueden adoptarse en el mismo procedimiento

de recurso siempre que se respeten plenamente, como es lógico, las garantías

propias de todo procedimiento punitivo, pero quedan sometidas al régimen general

de legitimación del art. 19.1.a) de la LJCA. Además, y desde una perspectiva más

formal, mientras que el art. 39.5.f) del TRLCSP establece que contra la resolución

sobre la procedencia de aplicar o no al poder adjudicador las sanciones

alternativas cabe interponer recurso en los mismos términos que para las

resoluciones dictadas sobre el fondo, el art. 47.5 del TRLCSP nada dice sobre la

imposición de las multas al recurrente temerario o de mala fe.

En cualquier caso, la cuestión carece de relevancia práctica ya que tales

sanciones no se imponen a la Administración sino a los particulares y el régimen

de legitimación de éstos es el mismo, como vamos a ver, en el art. 19.1.a) LJCA ,

con apoyo en el cual pueden recurrir tales sanciones, que en el 19.4 del mismo

testo legal.

Estos son, en definitiva, los recursos especiales y las reclamaciones que

resuelven los órganos administrativos especiales a los que alude la LJCA y contra

cuyas resoluciones, con el contenido que se acaba de precisar, pueden interponer

el recurso contencioso-administrativo tanto las Administraciones públicas como los

particulares en los términos previstos en los arts. 19.4 y 21.3 de dicha norma , que

paso seguidamente a analizar.

14 Sobre la tutela restitutoria y resarcitoria de los licitadores es esencial el libro de S. DÍEZ SASTRE,

La tutela…, cit., págs. 69 y ss.


12

III. LA LEGITIMACIÓN ACTIVA

1. ¿Régimen especial de legitimación?

El art. 19.4 de la LJCA no sólo otorga legitimación activa para impugnar las

decisiones de los Tribunales administrativos de recursos contractuales en el orden

contencioso-administrativo a los particulares, sino también a las Administraciones

públicas. La legitimación activa de las Administraciones Públicas no viene impuesta por

el Derecho Comunitario, sino que constituye una opción del legislador nacional basada

en el principio de autonomía procesal que reconoce y respeta el propio Derecho de la

Unión Europea. Para éste es indiferente que la Administración contratante (o en general

los poderes adjudicadores) puedan impugnar o no las decisiones del órgano especial de

recursos contractuales. La STJUE de 21 de octubre de 2010, Asunto C-570/089, señala

en este sentido que la Directiva 89/665 asegura el derecho de recurso como mínimo a

todas las personas definidas por dicha norma (pues están al servicio de los licitadores y

no de las Administraciones contratantes), pero, en virtud del citado principio de

autonomía procesal, nada impide que los Estados incluyan a los poderes adjudicadores

en el círculo de personas legitimadas para interponer dicho recurso en el caso de que las

decisiones de tales poderes sean anulados por órganos de base no jurisdiccional, como

es nuestro caso.

El legislador estatal ha optado por dicha opción y ha decidido que las

Administraciones públicas puedan impugnar los actos de los Tribunales administrativos

que resuelven los recursos especiales en materia de contratación. Al hacerlo así ha

eliminado la necesidad de la declaración previa de lesividad y ha establecido, además,

que los Tribunales administrativos que resuelven tales recursos no comparezca en el

proceso como demandados. El legislador podría incluso no haber reformado la LJCA,

pero entonces las Administraciones Públicas sólo podrían haber recurrido las decisiones

de tales órganos declarando previamente la lesividad de tales actos, con el

inconveniente que hubiera surgido en los casos en los que el Tribunal administrativo que

resuelve el recurso no está adscrito a la Administración contratante. Por eso, el art. 19.4

LJCA no es redundante y por eso las novedades que ese precepto y el art. 21.3

introducen tienen consecuencias tanto desde el punto de vista de la legitimación activa

como desde la vertiente de la legitimación pasiva15

. Por eso, también, se puede hablar

15 J. GONZÁLEZ PÉREZ, Comentarios a la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, 6ª ed.,

Madrid, Civitas, 2011, considera innecesario el art. 19.4 de la LJCA porque se limita a reiterar la regla general sobre legitimación, aunque luego precisa que la única innovación es la eliminación de la exigencia de la declaración de lesividad (pág. 313).


13

de legitimación especial en el contencioso de la contratación administrativa, como se

hace en el título de este trabajo.

2. La exención de la declaración de lesividad y la legitimación de la Administración

autora del acto impugnado ante los Tribunales administrativos especiales

A diferencia del art. 42 TRLCSP y concordantes de la LCSE, el art. 19.4 de la LJCA

#(§000165) ar, 19# menciona a las Administraciones Públicas como posibles recurrentes

en vía contenciosa-administrativa contra las decisiones de los Tribunales administrativos

de recursos contractuales, y precisa en su inciso final que el recurso procederá «sin

necesidad de declaración de lesividad». Esta precisión es la razón última de este nuevo

apartado 4 del art. 19 de la LJCA16

. Lo cual, unido a que tales Tribunales no pueden ser

demandados, no deja de tener importantes consecuencias y de plantear algunos

interrogantes.

En nuestro ordenamiento existen algunos órganos administrativos similares respecto

de cuyas resoluciones el legislador no ha prescindido de esa cautela especial que es la

declaración de lesividad, ni ha establecido tampoco la prohibición de revisarlas de oficio

cuando incurren en una causa de nulidad de pleno derecho. Es el caso de los Tribunales

Económico-Administrativos cuyos actos pueden ser revisados en los mismos términos

que prevé la LRJPAC (art. 217 LGT ) y necesaria su declaración de lesividad para poder

ser luego impugnados en el contencioso-Administrativo (art. 218 LGT). Lo mismo ocurre

con los Jurados de Expropiación, órganos administrativos de composición arbitral

adscritos a la Delegación o Subdelegación del Gobierno (art. 32 LEF). Y también con el

Tribunal Administrativo del Deporte creado recientemente por la Ley orgánica 3/2013, de

20 de junio, de protección de la salud del deportista y lucha contra el dopaje en la

actividad deportiva, la cual introduce un nuevo apartado en el art. 19.5 LJCA relativo a

las personas legitimadas para recurrir en el contencioso-administrativo las resoluciones

de dicho Tribunal, entre las que no figura la propia Administración17

.

16 J. GONZÁLEZ PÉREZ, Comentarios…, cit., pág. 313; A. B. GÓMEZ DÍAZ, El acceso al recurso

contencioso. Un estudio sobre la legitimación en el proceso administrativo, Madrid, Iustel, 2014, pág. 496.

17 Dicho Tribunal está adscrito al Consejo Superior de Deportes (organismo autónomo vinculado

al Ministerio de Educación, Cultura y Deporte), sus resoluciones agotan la vía administrativa y se ejecutarán a través de las correspondientes Federaciones Deportivas (que son entidades privadas que ejercen funciones públicas como agentes colaboradores de la Administración pública). La referida Ley orgánica suprime el Comité Español de Disciplina Deportiva (art. 40) y modifica el art. 84 de la Ley 10/1990, de 15 de octubre, del Deporte (DF 4ª). Su DF 5ª añade un nuevo apartado 5 al art. 19 de la LJCA, a tenor del cual tendrán legitimación para recurrir ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo las resoluciones del Tribunal Administrativo del Deporte todas las personas a que alude el art. 40.4 de la referida Ley orgánica, en concreto: las personas físicas o jurídicas afectadas por la resolución y en todo caso: el deportista o sujeto afectado por la resolución, la eventual parte contraria en la resolución o los perjudicados por la decisión, la


14

Alguna autora han considerado, por ello, que esta exención de los Tribunales

administrativos de recursos en materia de contratación no parece justificable, pues el

hecho de que estos Tribunales administrativos gocen de una independencia funcional

mayor o superior que los referidos no es suficiente y, sobre todo, porque ello supone

eximir a la Administración recurrente de confeccionar una cabal motivación de que el

acuerdo recurrido lesiona los intereses públicos, lo que constituye una cautela tradicional

de nuestro sistema administrativo frente al poder de la Administración de hacer revocar

sus propios actos18

. Pero en sentido inverso se ha sostenido razonablemente que está

plenamente justificado no exigir la declaración previa de lesividad porque ésta se prevé

para impugnar las propias decisiones de la Administración y, en este caso, los órganos

administrativos competentes para resolver el recurso especial se consideran

funcionalmente independientes de los órganos de contratación y de la Administración a

la que están adscritos19

. Por otra parte, podría añadirse, las resoluciones de tales

órganos no pueden ser revisadas de oficio (art. 49.1 TRLCSP ), por lo que parece lógico

que tampoco se precise la previa declaración de lesividad de los actos anulables.

La LJCA plantea un primer problema interpretativo cuando habla de

«Administraciones públicas» en el art. 19.4 y de «Administración favorecida» en el art.

21.3. Qué concepto de Administración manejan tales preceptos: ¿el de la legislación de

contratos?, ¿o se refiere al concepto de Administración pública que establece la propia

LJCA? En función de la solución que se adopte, una Entidad Pública Empresarial, por

ejemplo, sería Administración pública o no a los efectos de tales preceptos. Considero

que el concepto de Administración Pública que manejan tales preceptos es el concepto

de Administración de la propia Ley procesal (art. 1.2 LJCA )20

. No parece lógico que

dentro de la misma ley se manejen dos conceptos distintos de Administración, como son

hoy los previstos en el TRLCSP y en la LJCA, sin una previsión expresa (no fácil de

justificar) en tal sentido.

Pero centrándonos en el art. 19.4 LJCA surge otro interrogante: ¿A qué

Administraciones Públicas concretas se está refiriendo dicho precepto? ¿A cualquier

Administración Pública? ¿A aquella en cuya estructura orgánica se inserte el respectivo

Tribunal administrativo? ¿A la Administración contratante que ha dictado el acto que se

recurre? Por poner un ejemplo: ¿Puede la Administración General del Estado recurrir la

Federación deportiva internacional correspondiente, el organismo antidopaje del país de residencia del sujeto afectado, la Agencia Española de Protección de la salud en el deporte, la Agencia mundial antidopaje o el Comité paralímpico internacional cuando la resolución afecte a los Juegos olímpicos o juegos paralímpicos.

18 A. B. GÓMEZ DÍAZ, El acceso al recurso contencioso…, cit., pág. 496.

19 S. DÍEZ SASTRE, La tutela de los licitadores…, cit., pág. 191


15

resolución de un recurso especial del Tribunal Central de Recursos Contractuales de una

Comunidad Autónoma? Con carácter general, se podrían invocar razones para

responder de forma afirmativa ya que un acuerdo tal podría dar lugar a la denuncia del

Reino de España ante la Comisión Europea por vulnerar la normativa comunitaria (por

ejemplo, porque el Tribunal levanta de inmediato y de forma arbitraria el efecto

suspensivo del recurso y permite la formalización del contrato afectando a las

posibilidades de otro licitador de resultar adjudicatario del mismo).

Sin embargo, la alusión final que el precepto hace a que no es necesaria la

declaración de lesividad parece revelar que se está pensando en las Administraciones

que dictaron los actos que se recurrieron ante el respectivo Tribunal administrativo21

. Es

decir, el precepto se está refiriendo a la Administración contratante (cuyos derechos o

intereses legítimos se hayan visto perjudicados o puedan resultar afectados por las

decisiones objeto de recurso) como corrobora el art. 44.1, párrafo segundo LJCA al

disponer que: «Cuando la Administración contratante, el contratista o terceros pretendan

recurrir las decisiones adoptadas por los órganos administrativos a los que corresponde

resolver los recursos especiales y las reclamaciones en materia de contratación a que se

refiere la legislación de Contratos del Sector Público interpondrán el recurso

directamente y sin necesidad de previo requerimiento o recurso administrativo». La

Administración contratante no es necesariamente, en efecto, la Administración en cuya

estructura orgánica se inserta el respectivo Tribunal administrativo: el acuerdo de un

Tribunal autonómico que anula un acto dictado por un Ayuntamiento sólo debe poder ser

impugnado al amparo de este precepto por dicho Ayuntamiento, no por la Comunidad

Autónoma. Ello no impide, como es lógico, que otras Administraciones Públicas distintas

puedan recurrir también las decisiones de tales Tribunales, pero con apoyo en otras

reglas de legitimación del art. 19.1 LJCA. Cuando la Administración contratante y

recurrente es aquella en la que se inserta el Tribunal administrativo, estamos ante una

especialidad pues la Administración está «recurriendo el acto de uno de sus órganos,

contra lo dispuesto en el art. 20.a) LJCA; o, dicho de otra forma, estaría recurriendo

“contra sí misma” o impugnando sus propios actos (actos de la misma persona jurídica,

aunque de órganos diferentes»22

. Pero la especialidad o la excepción se justifica en el

20 Se plantea esta cuestión y concluye también que el concepto de Administración de tales

preceptos es el de la propia LJCA, S. DÍEZ SASTRE, La tutela de los licitadores…, cit., pág. pág. 191.

21 En este sentido, J. A. SANTAMARÍA PASTOR (Director), B. LOZANO CUTANDA, J. P. QUINTANA

CARRETERO, R. CASTILLO BADAL, 1700 dudas sobre la Ley de lo Contencioso-Administrativo, cit.,

pág. 411.

22 J. A. SANTAMARÍA PASTOR (Director), B. LOZANO CUTANDA, J. P. QUINTANA CARRETERO, R. CASTILLO

BADAL, 1700 dudas sobre la Ley de lo Contencioso-Administrativo, cit., pág. 411.


16

estatus especial, en la independencia funcional de que gozan tales Tribunales

administrativos.

Los órganos competentes (las Mesas del Congreso y del Senado) de las Cortes

Generales fueron considerados, en un primer momento, Administraciones Públicas a los

efectos de la legislación de contratos [art. 2.f) TRLCSP ], lo que podía plantear la

cuestión de si podían impugnar las decisiones del Tribunal especial creado por tales

órganos al amparo del art. 19.4 LJCA. La respuesta debía ser negativa porque tales

órganos no tenían la condición de Administraciones Públicas a los efectos de la LJCA, ni

de ninguna otra norma salvo a los efectos del referido Texto. Por eso, tanto antes, como

ahora (que ya no tienen dicha condición pero pueden crear un Tribunal especial según la

DA 1ª TRLCSP ), tales órganos pueden impugnar las resoluciones del Tribunal de

Recursos Contractuales de las Cortes Generales únicamente al amparo de la regla

general de legitimación del art. 19.1.a) LJCA.

Las denominadas Administraciones institucionales o instrumentales no pueden

recurrir, como es sabido, los actos de las Administraciones públicas territoriales a las que

están vinculadas o de las que dependen [art. 20.c ) LJCA]23

. Pero esta prohibición no

afecta en nada a la previsión del art. 19.4 que se está analizando, pues, entre otras

razones, la referida prohibición se refiere a los litigios entre Administraciones Públicas

(los cuales se han de resolver extrajudicialmente, por la vía informal del diálogo, el

acuerdo o, en último término, el mandato y la imposición) y aquí estamos, sin embargo,

en presencia de un litigio entre una de tales Entidades de Derecho Público y particular,

no entre dicha Entidad y la Administración matriz a la que pertenece el Tribunal

administrativo cuya resolución se impugna, lo que precisamente dota al art. 19.4 de una

mayor especialidad.

3. La dualidad de títulos legitimadores (derechos subjetivos e intereses legítimos)

y su irrelevancia

El apartado 4 del art. 19 LJCA establece quiénes están legitimados pero no en virtud

de qué razón lo están, pues no precisa el título o la situación jurídica que legitima a las

Administraciones Públicas y a los particulares para interponer el recurso contencioso-

administrativo contra las resoluciones de los Tribunales administrativos en materia de

contratación. Es evidente que las resoluciones de estos Tribunales no pueden ser

impugnadas por cualquier particular o por cualquier Administración Pública sin conexión

alguna con el objeto del recurso. No hay una acción popular en la materia, porque para

23 Sobre el fundamento de esta exclusión en la relación de servicialidad o instrumentalidad de

estas Entidades respecto de la Administración territorial matriz, A. B. GÓMEZ DÍAZ, El acceso al recurso contencioso…, cit., págs. 452-453.


17

ello, como sabemos, es preciso que una Ley estatal la prevea de forma expresa. Ante

dicha ausencia, y por las razones que invoco más abajo, parece razonable aplicar por

analogía la regla de legitimación que se prevé en la vía administrativa previa. En este

sentido, el art. 42 del TRLCSP , que reproduce casi literalmente la Directiva de recursos

(art. 1.3 de la Directiva 89/665, tras su modificación por la Directiva 2007/66), prevé una

legitimación muy amplia para recurrir en dicha vía al disponer lo siguiente: «Podrá

interponer el correspondiente recurso especial en materia de contratación toda persona

física o jurídica cuyos derechos o intereses legítimos se hayan visto perjudicados o

puedan resultar afectados por las decisiones objeto de recurso»24

. La misma regla de

legitimación establece el art. 37.2 del TRLCSP cuando regula la cuestión de nulidad, así

como los arts. 102 y 111 de la LCSE cuando determinan, respectivamente, la

legitimación para interponer la reclamación y la cuestión de nulidad en los sectores

excluidos del agua, la energía, los transportes y los servicios postales.

La aplicación al contencioso de esta regla de legitimación prevista en la vía

administrativa parece razonable si tenemos en cuenta que quien está legalmente

legitimado para recurrir en vía administrativa también debe estarlo en la vía

contenciosa25

. En todo caso, si nada se previera en la vía administrativa (lo que no es el

caso) o la legitimación prevista en esta vía no se considerara aplicable (porque se

entendiera que puede variar en una y otra vía), se podría invocar la regla general de

legitimación prevista en el art. 19.1.a) LJCA, de modo que estarán legitimados quienes

fueran titulares de un derecho subjetivo o de un interés legítimo26

. Con esta última

interpretación, el apartado 4 del art. 19 tampoco sería redundante, pues establece

especialidades adicionales a lo previsto en el art. 19.1 como la ausencia de declaración

de lesividad ya referida.

La redacción del art. 42. TRLCSP y preceptos concordantes no es idéntica a la

prevista en la letra a) del art. 19.1 LJCA, pues introduce una precisión que no se

24 El art. 1.3 de la Directiva 2007/66/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 11 de

diciembre de 2007 dispone que «Los Estados miembros velarán porque, con arreglo a las modalidades detalladas que ellos mismos podrán determinar, los procedimientos de recursos sean accesibles, como mínimo, a cualquier persona que tenga o haya tenido interés en obtener un determinado contrato y que se haya visto o pueda verse perjudicada por una presunta infracción».


BADAL, 1700 dudas sobre la Ley de lo Contencioso-Administrativo, Madrid, La Ley, 2014, pág. 411; A. B. GÓMEZ DÍAZ, El acceso al recurso contencioso…, cit., pág. 495. Apunta también esta misma

idea en el ámbito de la responsabilidad patrimonial de la Administración, M. REBOLLO PUIG, «Capacidad, representación y legitimación del reclamante en el procedimiento administrativo de responsabilidad patrimonial», en Revista Española de la Función Consultiva núm. 16, 2011, pág. 52.


BADAL, 1700 dudas sobre la Ley de lo Contencioso-Administrativo, cit., pág. 411; A. B. GÓMEZ DÍAZ, El acceso al recurso contencioso…, cit., pág. 495.


18

encuentra en está última norma: habla de derechos o intereses legítimos «que se hayan

visto perjudicados o puedan resultar afectados por las decisiones objeto de recurso». La

redacción del art. 42 TRLCSP podría querer aludir, en sentido ampliatorio, no sólo a los

perjuicios ya causados en los derechos e intereses por el acto que se impugna («que se

hayan visto perjudicados»), sino también a los de producción futura («o puedan resultar

afectados»). Esta interpretación puede sostenerse siempre y cuando no incluyamos en

ella lesiones meramente hipotéticas, aleatorias o potenciales, pues para iniciar un

proceso es preciso que la lesión del derecho o interés sea real y efectiva, aunque la

misma no sea actual sino futura: hay lesión legitimadora desde el momento en que la

Administración ha realizado todas las actuaciones formales que le permiten o habilitan

para producir una lesión, aunque dichas actuaciones no hayan supuesto aún una

alteración del estado real de cosas existentes, como sucede con los actos

administrativos aun no cumplidos de forma voluntaria o ejecutados forzosamente27

. La

misma exigencia, en definitiva, que para el art. 19.1 a) LJCA, pues a dicho requisito,

aunque desde otra perspectiva, es al que alude la jurisprudencia cuando define el interés

legítimo como «cualquier ventaja o utilidad jurídica derivada de la reparación pretendida»

(STC 52/2007, entre otras ). De este modo, la aplicación de la regla de legitimación

prevista en el art. 42 TRLCSP no supone un ampliación del ya de por sí amplio régimen

general de legitimación establecido en el art. 19.1.a) LJCA.

Nos encontramos, por tanto, ante la dualidad de títulos jurídicos (derechos subjetivos

e intereses legítimos) tradicional en nuestro proceso contencioso-administrativo28

. Pero

esa dualidad de títulos legitimadores, a la que nos conduce el art. 19.4 LJCA [por esa

aplicación del art. 40 TRLCSP y del art. 19.1.a) de la propia LJCA] puede haber tenido

justificación históricamente, pero hoy no resulta necesaria por mucho que dicha dualidad

esté consagrada en la propia CE. Por lo siguiente.

Carece, en primer lugar, de la relevancia que tuvo cuando se promulgó la LJCA de

1956 desde la perspectiva de las pretensiones que podían ejercerse en el recurso

contencioso-administrativo: mera anulación del acto si se esgrimía la lesión de un interés

directo; anulación y restablecimiento de la situación jurídica individualizada si se

invocaba la violación de un derecho subjetivo. Hoy la distinción sólo tiene relevancia en

la aplicación del art. 29.1 LJCA que exige la existencia de un derecho subjetivo con

27 En cambio, la lesión potencial basta para la legitimación procedimental a que se refiere el art.

31 LRJPAC y en esto se diferencia de la impugnatoria: al iniciarse un procedimiento administrativo se genera un estado de lesión potencial para todos los intereses que pueden verse afectados por la resolución; la lesión no se ha producido aún, ni es seguro que se produzca, pero existe la posibilidad de la misma. Vid. A. B. GÓMEZ DÍAZ, El acceso al recurso contencioso…, cit., pág. 231-

232.

28 El art. 10.2 LEC dispone, sin embargo, que «serán consideradas partes legítimas quienes

comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso».


19

determinadas características para ejercer una pretensión de condena contra la

inactividad de la Administración29

. La distinción entre las figuras del derecho subjetivo y

el interés legítimo, a pesar de los numerosos y sutiles intentos de delimitación, sigue

sumida en la penumbra y resulta poco menos que imposible30

. En Italia se ha sostenido

recientemente que es una noción mal construida, ideológicamente comprometida y

totalmente desconocida en la teoría del Derecho31

. Está aún por estudiar lo que

realmente subyace en el concepto de interés legítimo desde el punto de vista de las

posiciones jurídicas primarias32

. Los intentos en nuestra doctrina se han encaminado

hacia la reducción de ambos conceptos en uno sólo: o bien configurando el interés como

un derecho subjetivo de carácter reaccional33

, o bien considerando innecesaria la noción

de derecho subjetivo como título legitimador34

. Esta es la tesis que, desde el punto de

vista de la legitimación, parece haberse impuesto.

En primer lugar, porque en todo derecho subjetivo subyace una posición de interés,

como señaló IHERING y hoy sostiene buena parte de la doctrina cuando define los

derechos subjetivos como intereses jurídicamente protegibles35

. En segundo lugar,

29 Sobre esta cuestión, vid. el reciente libro de R. DE VICENTE, La inactividad administrativa

prestacional y su control judicial, Cizur Menor, Civitas-Thomson Reuters, 2014.

30 Vid. el intento de distinción que ha realizado recientemente M. LÓPEZ BENÍTEZ, «Concepto y

funcionalidad de la noción de “interesado” en el ámbito del Derecho Administrativo español», en E. CARBONELL PORRAS (dir.), Intereses colectivos y legitimación activa, Cizur Menor, Thomson Reuters Aranzadi, 2014, págs. Sobre la formación del concepto y su significado, vid. el magnífico estudio de L. MEDINA ALCOZ, «La formación del concepto de “interés legítimo”» (trabajo en elaboración, que he tenido la ocasión de leer por cortesía del autor).

31 R. GUASTINI, Distinguendo ancora, Madrid, Marcial Pons, 2013, pág. 195. Vid. también las

críticas a la distinción entre derecho subjetivo e interés legímito de A. ORSI BATTAGLINI, Alla ricerca dello Stato di diritto. Per una giustizia “non administrativa” (Sonntagsgedanken), Milano, Giuffrè, 2005, págs. 169 y ss.; G. U. RESCIGNO, «La tutela dei diritti soggettivi e degli interessi legittimi secondo la Costituzione italiana», en Diritto Pubbico, 2006, 1, págs. 91 y ss.

32 Sobre tales situaciones son imprescindibles los trabajos de W. N. HOHFELD, Conceptos

jurídicos fundamentales (traducción de G. Carrió), Biblioteca de Ética, Filosofía del Derecho y Política, Mexico, 1995; A. ROSS, Sobre el Derecho y la Justicia (traducción de G. Carrió), Editorial Universitaria de Buenos Aires, Buenos Aires, 1994; C. S. NINO, Introducción al análisis del Derecho, Barcelona, Ariel, 1984; R. ALEXY, Teoría de los derechos fundamentales, Madrid, CEPC, 1997, págs. 186 y ss.; G. PINO, Diritti e interpetazione. Il ragionamento giuridico nello Stato costituzionale, Bologna, Il Mulino, 2010; R. GUASTINI, La sintassi del diritto, cit., págs. 83 y ss.

33 E. GARCÍA DE ENTERRÍA, «Sobre los derechos públicos subjetivos», en REDA núm. 6, 1975,

págs. 6 y ss.; ahora con T. R. FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, Curso de Derecho Administrativo II, 13ª ed., Cizur Menor, Civitas-Thomson Reuters, 2013, págs. 44-54.

34 Vid. J. A. SANTAMARÍA PASTOR, La Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

Comentario, Madrid, Iustel, 2010, págs. 223-224; A. B. GÓMEZ DÍAZ, El acceso al recurso contencioso…, cit., págs. 176-179.

35 En la doctrina alemana actual H. MAURER, Derecho Administrativo. Parte General (traducción

coordinada por G. Domenech Pascual), Madrid, Marcial Pons, 2011, págs. 198-199. En nuestro país, E. GARCÍA DE ENTERRÍA y T. R. FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, Curso…, II, cit., definen los derechos

subjetivos como situaciones de interés en servicio de los cuales el ordenamiento confiere un poder a favor de su titular (pág. 35). Vid. también J. A. SANTAMARÍA PASTOR, Fundamentos de Derecho


20

porque como según el TC, la jurisprudencia mayoritaria y la doctrina casi unánime la

legitimación debe ser interpretada de forma amplia y generosa, el concepto de interés,

dada su mayor amplitud y menor nivel de exigencia, es suficiente por sí solo para

considerar que alguien tiene legitimación36

. Algunas normas lo recogen expresamente.

Por ejemplo, el art. 162.1. b) de la CE al considerar legitimada para interponer el recurso

de amparo «a toda persona natural o jurídica que invoque un interés legítimo» (el

fundamento del recurso de amparo se encuentra normalmente en derechos subjetivos

típicos), o el art. 232.1.b) de la LGT , a tenor del cual está legitimado para promover las

reclamaciones económico-administrativas «cualquier persona cuyos intereses legítimos

resulten afectados por el acto o la actuación tributaria». Lo mismo ocurre en la doctrina

francesa. Por último, porque cuando la propia jurisprudencia analiza el tema de la

legitimación, el debate no se centra en la existencia o no de un derecho subjetivo, sino

que se baja el listón y lo único que se analiza realmente es la concurrencia o no de un

interés legítimo en el demandante.

A efectos de la legitimación, el interés es definido por la jurisprudencia como una

relación material unívoca entre el sujeto y el acto o disposición objeto de la pretensión,

de forma que anulación produzca un beneficio actual o futuro, pero cierto. En los

términos de una reiteradísima jurisprudencia constitucional y del TS, el interés legítimo

es «una relación material unívoca ente el sujeto y el objeto de la pretensión (acto o

disposición impugnados), de tal forma que su anulación produzca automáticamente un

efecto positivo (beneficio) o la cesación de un efecto negativo (perjuicio) actual o futuro

pero cierto, debiendo entenderse tal relación referida a un interés en sentido propio,

cualificado y específico, actual y real (no potencial o hipotético). Se trata de la titularidad

potencial de una ventaja o de una utilidad jurídica, no necesariamente de contenido

patrimonial, por parte de quien ejercita la pretensión, que se materializaría de prosperar

ésta. O, lo que es lo mismo, el interés legítimo es cualquier ventaja o utilidad jurídica

derivada de la reparación pretendida»37

. En el plano doctrinal, recientemente se ha

señalado que para entablar un proceso contencioso es preciso ser titular de un

determinado bien o situación valiosa, que haya sido lesionado por un tercero y que, por

tanto, espere obtener del proceso la eliminación de la lesión y el pleno restablecimiento

de su situación, esto es, que el proceso le otorgue una expectativa razonable de ventaja

Administrativo I, Madrid, Ceura, 1991, IDEM, La Ley reguladora…, cit., pág. 223; A. B. GÓMEZ DÍAZ, El acceso al recurso contencioso…, cit., pág. 177.

36 Vid., recientemente, P. MENÉNDEZ GARCÍA, «Capacidad procesal y legitimación ante la

jurisdicción contencioso-administrativa», en J. E. SORIANO GARCÍA (dir.), Homenaje al profesor Juan Alfonso Santamaría Pastor, Madrid, Iustel, 2014, págs. 777 y ss.

37 Vid. SSTC 252/2000, 173/2004, 52/2007, 119/2008, 38/2010; SSTS de 20 de mayo de 2011,

recurso 3381/2009, de 11 de junio de 2013, recurso 24/2012, de 11 de julio de 2014, recurso 5584/2011, de 25 de junio de 2014, recurso 365/2012, entre otras muchas.


21

o beneficio. Puede por ello afirmarse que ostenta un interés legítimo aquel que sufre una

lesión ocasionada por una actividad o inactividad de la Administración en una situación

personal objetivamente valiosa que le confiere por ello facultades de impugnación38

.

IV. LEGITIMACIÓN PASIVA

1. La ausencia de legitimación pasiva de los Tribunales administrativos especiales

Como acabamos de ver, el art. 19.4 LJCA sólo atribuye legitimación activa a las

Administraciones públicas autoras de los actos impugnados ante los Tribunales

administrativos de recursos de contratación y a los particulares que ostenten un interés

legítimo, incluido, obviamente, un derecho subjetivo. El art. 21.3, por su parte, atribuye

legitimación pasiva a esos mismos sujetos y excluye de forma terminante la de los

propios Tribunales administrativos que resuelven los recursos. Lo hace en estos

términos: «En los recursos contra las decisiones adoptadas por los órganos

administrativos a los que corresponde resolver los recursos especiales y las

reclamaciones en materia de contratación a que se refiere la legislación de Contratos del

Sector Público los citados órganos no tendrán la consideración de parte demandada,

siéndolo las personas o Administraciones favorecidas por el acto objeto del recurso, o

que se personen en tal concepto conforme a lo dispuesto en el artículo 49». El apartado

primero, párrafo segundo, de este precepto dispone que: «En los recursos contra las

decisiones adoptadas por los órganos administrativos a los que corresponde resolver los

recursos especiales y las reclamaciones en materia de contratación a que se refiere la

legislación de Contratos del Sector Público se emplazará como parte demandada a las

personas, distintas del recurrente, que hubieren comparecido en el recurso

administrativo, para que puedan personarse como demandados en el plazo de nueve

días».

Tanto los Tribunales estatales de recursos contractuales (el Central y el creado por

las Mesa del Congreso y del Senado) como los Tribunales creados por las CCAA, por las

Ciudades Autónomas de Ceuta y Melilla o por los Entes locales, allí donde prevea esta

posibilidad la legislación autonómica, quedan excluidos del proceso contencioso-

administrativo ulterior que puedan instar las Administraciones públicas o los particulares.

Se trata con ello de salvaguardar su independencia funcional y de aproximar su status al

de los órganos jurisdiccionales39

. Ello es coherente, además, con la posibilidad de que la

38 A. B. GÓMEZ DÍAZ, El acceso al recurso contencioso…, cit., pág. 223.

39 En el proyecto de ley remitido por el Gobierno al Congreso y que daría lugar a la aprobación

de la Ley 34/2010, no figuraba la reforma del art. 21.3 de la LJCA. La modificación de dicho precepto se introdujo en la tramitación parlamentaria como consecuencia de una enmienda


22

demandante sea la Administración pues se evita así que comparezcan como

demandante y demandado dos órganos de la misma Administración. Pero esta previsión

no deja de plantear numerosos problemas desde el punto de vista de la legitimación

pasiva40

.

Otros órganos similares como los Tribunales Económico-Administrativos o los

Jurados Provinciales de Expropiación tampoco comparecen como demandantes, pero en

tales casos la razón es otra: la exigencia de la previa declaración de lesividad por parte

de la Administración en la que se encuadran tales órganos, que es la que comparece

como demandada (y demandante) en tales procesos (art. 19.2 LJCA).

La cuestión que suscita esta previsión del art. 21.3 LJCA es determinar quién

comparece como parte demandada en el proceso contencioso-administrativo. Con

carácter general, y con la salvedad a la que luego me referiré, la Administración a la que

está vinculada el Tribunal estatal o autonómico que resuelve el recurso especial no

puede ser demandada en su condición de Administración matriz del Tribunal

administrativo, aunque sí puede comparecer en su cualidad de Administración

contratante que resulta favorecida por la decisión de dicho Tribunal (art. 21.3 LJCA). La

regulación de la LJCA en esta cuestión no es todo lo clara que debiera y se plantean

serías dudas acerca de si la Administración favorecida por la decisión del Tribunal

administrativo debe comparecer en todo caso como demandada o no. Lo que plantea la

cuestión, en la que subyace una vez más el mito del carácter revisor de la jurisdicción

contencioso-administrativa, de si en el proceso contencioso-administrativo se puede

constituir válidamente una relación procesal exclusivamente entre sujetos privados. Esta

posibilidad es una consecuencia de que las Administraciones públicas pueden recurrir

las decisiones adoptadas por los Tribunales administrativos de recursos contractuales

ante dicho orden jurisdiccional sin necesidad de una previa declaración de lesividad.

Aunque conviene precisar que este no sería el único supuesto en el que se resuelve un

proceso entre particulares. Por ejemplo, cuando en el ámbito de la responsabilidad

patrimonial se demanda a la Administración y a los particulares cocausantes del daño

(art. 9.4 LOPJ y solo se condena a éstos, o incluso antes la Administración se allana y el

planteada por el Grupo Parlamentario Socialista para de ese modo, se motivaba, asimilar al máximo la posición a los órganos resolutorios de los recursos en materia de contratación a la de los órganos jurisdiccionales (BOCG núm. 79-5 de 21 de junio de 2010, pág. 14).

40 Vid. los que plantea D. CÓRDOBA CASTROVERDE (coord.), «La legitimación pasiva en el recurso

especial en materia de contratación (art. 21.3 de la LJCA)», en Revista de Jurisprudencia núm. 2, septiembre de 2013.


23

proceso continúa únicamente contra el particular41

. Pero en todos estos casos, la

Administración concurre ab initio al proceso como codemandada.

2. ¿Relación jurídico-procesal sólo entre sujetos privados?

Para comprender adecuadamente el problema planteado es conveniente aludir a las

dos hipótesis siguientes:

a) Decisión del Tribunal administrativo estimando el recurso y anulando por

tanto el acto impugnado (pliegos, actos de trámite cualificados, adjudicación).

- Tiene legitimación activa el particular a quien perjudica la decisión del recurso

y la Administración autora del acto anulado (art. 19.4 LJCA y arts. 42 TRLCSP y

concordantes)42

.

- Ostenta legitimación pasiva el particular a quien beneficia el acto objeto del

recurso contencioso-administrativo (art. 21.3 LJCA ). La SAN de 5 de noviembre

de 2012 se ocupa de este supuesto. En este caso la Administración no puede

comparecer como demandada, sino sólo como demandante.

En esta primera hipótesis no hay «Administración favorecida» en los términos del art.

21.3 LJCA, por lo que puede plantearse una relación procesal sólo entre particulares si la

Administración autora del acto anulado por el Tribunal no recurre la decisión de éste,

pero sí lo hace el particular al que perjudica la resolución del recurso («Las

Administraciones públicas y los particulares podrán interponer» dice el art. 19.4 LJCA).

Se trata de un supuesto singular de proceso contencioso-administrativo en el que la

Administración no participa43

. Pero algunos han negado esta posibilidad sosteniendo que

si en tales casos la Administración contratante no recurre y se aquieta a la decisión del

Tribunal que resuelve el recurso especial debe asimilarse el objeto de control a una

decisión propia de aquélla, de modo que si transcurre el plazo para interponer el recurso

contencioso sin que la Administración lo haga, debe ser necesariamente parte

41 Vid. M. REBOLLO PUIG, «La reclamación de la indemnización», en T. QUINTANA LÓPEZ (dir.), La

responsabilidad patrimonial de la Administración Pública, Tomo I, Valencia, Tirant lo Blanch, 2013, pág. 24.

42 El art 44.1, párrafo segundo, de la LJCA, también incorporado por la Ley 34/2010, dispone

que: «Cuando la Administración contratante, el contratista o terceros pretendan recurrir las decisiones adoptadas por los órganos administrativos a los que corresponde resolver los recursos especiales y las reclamaciones en materia de contratación a que se refiere la legislación de Contratos del Sector público interpondrán el recurso directamente y sin necesidad de previo requerimiento o recurso administrativo».




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demandada del recurso44

. Esto choca con la literalidad del precepto que habla de

«Administración favorecida» y no parece que lo sea la Administración a la que

precisamente le anulan un acto. Además, qué ocurre si el Tribunal que resuelve es el

Tribunal central pero el acto que se anula es de una CA o de un Ayuntamiento. ¿Puede

considerarse que la decisión del recurso por parte de un órgano de la Administración

General del Estado es un acto de otra Administración distinta por el hecho de que se

avenga a su decisión y no lo impugne? Lógicamente no.

En esta hipótesis en la que el Tribunal de recursos contractuales no pertenece a la

organización de la Administración contratante cuyo acto se anula total o parcialmente, se

ha sostenido que podría considerarse que la Administración demandada es aquella a la

que pertenece el Tribunal, pues el acto que se impugna (la resolución del Tribunal)

proviene de dicha Administración (aunque de un órgano independiente), si bien «dicha

Administración es ajena e indiferente al conflicto que se plantea ante el juez o Tribunal

contencioso, lo que la convertirá, de hecho, en una “falsa parte demandada”, cuyo afán

defensivo de la resolución que se recurre se verá muy disminuida, si es que existe»45

.

Pero esto choca igualmente con la exigencia de que la demandada sea la

«Administración favorecida por el acto objeto del recurso».

b) Decisión del Tribunal administrativo desestimando el recurso planteado y

confirmando, por tanto, el acto impugnado.

- Tendrá legitimación activa en el contencioso toda persona cuyos derechos o

intereses legítimos se hayan visto perjudicados o puedan resultar afectadas por la

decisión del Tribunal (art. 19.4 LJCA, art. 42 TRLCSP y concordantes). Por

ejemplo, un licitador excluido o a quien no se ha adjudicado el contrato.

- Tendrá legitimación pasiva el particular o la Administración favorecida por el

acto objeto del recurso administrativo. Conviene precisar que el acto objeto del

recurso administrativo es la decisión del Tribunal especial y que la Administración

favorecida por dicha decisión es la Administración contratante. La Administración

contratante puede ser aquella en la que se encuadra el Tribunal administrativo,

pero no necesariamente ya que el Tribunal Central también puede resolver

recursos de las CCAA y de los Entes locales del territorio de éstas. Lo importante

es precisar que cuando la Administración comparece como demandada no lo hace

como Administración a la que está adscrito el Tribunal que ha decidido el recurso

44 R. VILLAFÁÑEZ GALLEGO, «Legitimación pasiva en el recurso especial en materia de contratación

(art. 21.3 LJCA)», en El Derecho. Revista de Jurisprudencia núm. 2, septiembre 2013, pág. 21.




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especial, sino como Administración a la que favorece la decisión de dicho Tribunal

(art. 21.3 LJCA). Si se trata de un poder adjudicador que no es Administración,

dicho poder comparecerá como demandado en virtud del propio art. 21.3

(particular favorecido por el acto objeto de recurso) o del art. 21.1.b) (personas o

entidades cuyos derechos o intereses legítimos pudieran quedar afectados por la

estimación de las pretensiones del demandante).

El problema que se plantea en este último supuesto es si la Administración debe

comparecer como demandada o si el demandante puede dirigir únicamente su

pretensión contra el particular beneficiado por la decesión del Tribunal administrativo, de

modo que se enjuiciaría la legalidad de un acto de la Administración sin que ésta

comparezca. El art. 21.3 no parece exigir que el particular beneficiado por la decisión del

Tribunal especial deba de ocupar necesariamente la posición de codemandado a

diferencia de lo que ocurre con las aseguradoras de las Administraciones públicas, las

cuales, según el art. 21.1c) LJCA, siempre serán codemandadas junto con la

Administración a quien aseguren. Pero el art. 21.3, al excluir la legitimación pasiva de los

órganos especiales que resuelven los recursos, utiliza el imperativo para referirse a la

condición de parte demandada «siéndolo las personas o Administraciones favorecidas

por el acto objeto de recurso…». Es cierto que la utilización de la conjunción disyuntiva o

para aludir a los particulares y a las Administraciones favorecidas, da pie a interpretar

que el demandante puede demandar sólo a uno de los dos sujetos legitimados

pasivamente, pero alguna sentencia ya ha descartado esta posibilidad señalando que el

recurso en tales casos se dirige contra una actuación de la Administración contratante ya

que en ultima instancia se está cuestionando un acto de adjudicación de la que es autora

(SAN de 22 de noviembre de 2012, recurso 539/2011).

Cuando el Tribunal condena a la Administración contratante a indemnizar al particular

los daños y perjuicios causados no surge ningún problema de legitimación, pues estará

legitimada activamente la Administración condenada y tendrá legitimación pasiva el

particular al que beneficia la condena. Pero no ocurre lo mismo en el caso de las

sanciones impuestas por los Tribunales administrativos.

3. El problema de las sanciones impuestas por los Tribunales administrativos

especiales: ¿proceso sin parte demandada?

Como vimos en su momento, los Tribunales administrativos encargados de los

recursos especiales en materia de contratación también pueden imponer sanciones tanto

a los poderes adjudicadores en sustitución de la declaración de nulidad del contrato

celebrado, como a los particulares que recurren con mala fe o de forma temeraria. Esta


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posibilidad también plantea diversos interrogantes desde el punto de vista de la

legitimación pasiva.

¿Quién comparece como parte demandada cuando el Tribunal administrativo de

recursos contractuaes impone una sanción a un recurrente porque considera que ha

actuado de forma temeraria o de mala fe? Si el particular impugna la sanción porque

considera que no concurre ni temeridad ni mala fe en su actividad impugnatoria, o

porque considera excesiva la multa impuesta, podría entenderse que la demandada será

la Administración a la que el Tribunal sancionador está vinculada, pues el Tribunal, que

no puede ser demandado, no deja de ser un órgano de la misma que es, en definitiva,

quien ejerce la potestad sancionadora sobre el particular, y quien se puede considerar

favorecida por la sanción impuesta en la medida en que disuade del planteamiento de

otros recursos similares. Las SSAN de 24 de julio de 2013 (recurso núm. 3595/2012) y 6

de febrero de 2014 (recurso núm. 456/2012) consideran a la Administración General del

Estado parte demanda en una sanción de 1.500 y 1.000 euros, respectivamente,

impuesta por el Tribunal Central de Recursos contractuales a una empresa. En el mismo

sentido, STSJ de Baleares de 7 de abril de 2014 (recurso núm. 259/2013).

En el caso de las sanciones sustitutivas las dudas son mayores. Pensemos, por

ejemplo, en una sanción del 20% de precio de la adjudicación del contrato impuesta por

el TCRC a un poder adjudicador que tiene la condición de Administración Pública. La

Administración recurre la sanción porque la considera desproporcionada, ¿quién

comparece como demandado? Si, por ejemplo, la sanción la impone el Tribunal Central

a un Ayuntamiento o a una Comunidad Autónoma, podría sostenerse que será

demandada la Administración del Estado por ser al fin y al cabo la autora del acto. Pero

si la sanción se impone a la propia Administración del Estado, ¿quién será en este caso

la Administración demandada?

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