MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES - UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA - INSTITUTO DE ALTOS ESTUDIOS PARA EL DESARROLLO

LA JUSTICIA TRANSICIONAL EN TRANSICION. APORTES DEL CASO COLOMBIANO EN LA CONSOLIDACION DEL CONCEPTO

Presentado por HEIDI ABUCHAIBE ABUCHAIBE 30/06/2011

Director EDUARDO PIZARRO LEONGOMEZ

Trabajo de investigacin presentado como requisito parcial para optar al ttulo de Magister en Anlisis de Problemas Polticos, Econmicos e Internacionales Contemporneos

Entre la colocacin de la piedra fundamental y la inauguracin del puente, han transcurrido cien aos. Algunos pueden pensar que se trata de un tiempo excesivo, y en verdad lo parece, pero solo si ignoramos los detalles de su construccin, la compleja elaboracin de planos y las dificultades materiales y espirituales que se opusieron a su trmino Extrado de EL PUENTE, en Una Pasin Prohibida de Cristina Peri Rossi.

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A mi hija Antonia,

Deseando que pueda disfrutar de una Colombia transformada, sin vctimas ni victimarios, en Paz.

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CONTENIDO

INTRODUCCION .......................................................................................................... 1 CAPITULO I................................................................................................................... 5 EVOLUCION DEL CONCEPTO DE JUSTICIA TRANSICIONAL EN EL CONTEXTO INTERNACIONAL ................................................................................ 5 1.1. LA JUSTICIA TRANSICIONAL EVOLUCION .......................................... 5 1.2. DEFINIENDO LA JUSTICIA TRANSICIONAL AMBIGEDAD DEL CONCEPTO ............................................................................................................... 10 1.3. CATEGORIAS DE MODELOS TRANSICIONALES ...................................... 12 CAPITULO 2 ................................................................................................................ 18 LA JUSTICIA TRANSICIONAL EN COLOMBIA................................................. 18 2.1. PROCESOS DE PAZ EN COLOMBIA .......................................................... 18 2.2. ANTECEDENTES INMEDIATOS DE LA LEY DE JUSTICIA Y PAZ ...... 21 2.2.1 Proyecto de Alternatividad Penal .................................................................. 21 2.2.2. Proyecto de Ley 180 de 2004 Senado (288 de 2005 Cmara de Representantes)....................................................................................................... 23 2.2.3. Proyectos de Ley 207 y 209 de 2005 Senado. .............................................. 24 2.2.4. Proyecto 208 de 2005 Senado (290 de 2005 Cmara de Representantes).... 25 2.2.5. Proyecto de Ley 210 de 2005 Senado ( 292 Cmara de Representantes) .... 26 2.2.6. Los proyectos 214 y 217 de 2005 ................................................................. 26 2.3. SOLO UN CAMINO: LA JUSTICIA TRANSICIONAL ............................... 28 2.4. PRECEPTOS DE JUSTICIA TRANSICIONAL EN LA LEY DE JUSTICIA Y PAZ. LA VERDAD, LA JUSTICIA Y LA REPARACION INTEGRAL ............ 31 2.5. MEDIADAS TRANSICIONALES O LEGISLACIN PERMANENTE? .. 36 2.5.1. La Permanencia de la Excepcin .................................................................. 37 2.5.2. La Transicin en Colombia- Indefinida Hacia el Futuro .............................. 40 2.6. LA LEY DE VICTIMAS, LA RESPUESTA A UNA VERDADERA TRANSICION EN COLOMBIA?.............................................................................. 41 2.7. LA JUSTICIA TRANSICIONAL. UN MECANISMO IDONEO PARA PONER FIN A MEDIO SIGLO DE CONFRONTACION ARMADA? ................... 44 2.8. COMO REPARAR EN MEDIO DEL CONFLICTO. UNA MIRADA POR LA MEMORIA Y LA RESTITUCION DE TIERRAS ............................................. 48 2.8.1. La Restitucin de Tierras como eje Central de la Transicin en Colombia . 48 2.8.2. Los riesgos de Construir Memoria en Medio del Conflicto ......................... 52 CAPITULO 3 ................................................................................................................ 61 LAS INSTANCIAS INTERNACIONALES Y LA JUSTICIA TRANSICIONAL EN COLOMBIA ........................................................................................................... 61 3.1 PAPEL DE LA COMISIN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. ............................................................................................................... 61 3.2 LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS Y LOS ESTANDARES EN VERDAD, JUSTICIA Y REPARACION ................................ 64

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3.3 LA LEY DE JUSTICIA Y PAZ Y LOS ESTANDARES INTERNACIONALES DE LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS ................................................................................................................ 67 3.4 LA CORTE PENAL INTERNACIONAL....................................................... 76 3.5 LA LEY DE JUSTICIA Y PAZ Y LA COMPETENCIA DE LA CORTE PENAL INTERNACIONAL ...................................................................................... 77 CAPITULO 4 ................................................................................................................ 83 APORTES DEL CASO COLOMBIANO EN LA CONSTRUCCION DEL CONCEPTO DE JUSTICIA TRANSICIONAL A NIVEL INTERNACIONAL .. 83 4.1 LA APLICACIN DE LA JUSTICIA TRANSICIONAL A CONFLICTOS VIGENTES ................................................................................................................. 83 4.2 LA UTILIZACIN DE MECANISMOS ORDINARIOS PARA AFRONTAR LOS RETOS DE LA TRANSICIN ......................................................................... 86 4.2.1. La reparacin ante el proceso penal de Justicia y Paz .................................. 86 4.2.2. Confluencia de Medidas de Asistencia, Sociales y de Reparacin .............. 89 4.3 CONTRIBUCIN DE LA JURISPRUDENCIA LOCAL EN LA CONSTRUCCIN DE FUENTES DE DERECHO INTERNACIONAL ................ 94 CONCLUSIONES ........................................................................................................ 99 UN CONCEPTO EN CONSTRUCCIN .............................................................. 99 BIBLIOGRAFIA ........................................................................................................ 103

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INTRODUCCION En trminos generales, se denomina justicia transicional a los procesos nacionales, a travs de los cuales una sociedad busca hacer trnsito hacia escenarios democrticos y enfrentar graves violaciones masivas a los derechos humanos, acaecidos en el marco de un conflicto o un rgimen autoritario. Busca lograr el equilibrio entre la justicia y las mximas de reconciliacin y paz, como parte de un pacto entre los distintos actores, que permita lograr trasformaciones polticas y sociales determinadas.

El concepto de justicia transicional, pese a ser relativamente reciente (finales de los aos 80s y principios de los 90), ha tenido un desarrollo importante, consolidando principios y premisas, que en la actualidad sustentan diversas polticas nacionales, en un marco legal cada vez ms integrado. Pese a lo anterior, los elementos constitutivos de dicho concepto no cuentan con consenso; muchos autores al definir la justicia transicional hacen nfasis en el objeto mismo de la transicin, considerando que se refiere a cualquier proceso, donde una sociedad busca avanzar en una transformacin poltica precedida de graves violaciones de derechos humanos; otros, sin embargo, encuentran los elementos de la justicia transicional en los mecanismos utilizados o en los resultados obtenidos.

En este contexto, la presente tesis busca en primer lugar, hacer una aproximacin objetiva a los elementos constitutivos del trmino justicia transicional y la evolucin del mismo, para luego, desde el anlisis del caso colombiano, determinar cmo se ha desarrollado el concepto en Colombia, y cul es la contribucin de su experiencia a la consolidacin del mismo.

Se pretende desvirtuar la existencia de una evolucin cronolgica por etapas o fases de la justicia transicional y, por el contrario, demostrar que, el cada vez ms utilizado, concepto de justicia transicional, se encuentra an en construccin y su evolucin marcada por el desarrollo del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, el Derecho Internacional Humanitario, el Derecho Penal, y porque no del fortalecimiento

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del Constitucionalismo Contemporneo1. Lo anterior, sin desconocer que la respuesta a las graves y masivas violaciones de los derechos humanos tiene mltiples respuestas desde la perspectiva de las diversas disciplinas existentes. La interaccin de estas perspectivas y los distintos actores responde a la compleja e interdisciplinaria necesidad de reconstruccin de las sociedades que han sufrido dichas violaciones y, por lo tanto, su respuesta no siempre ha sido coherente o complementaria.

Es as que gran parte de los desarrollos normativos existentes han sido tambin presionados por la sociedad civil, y las organizaciones de vctimas, que aunado a un movimiento global de derechos humanos contra los procesos de impunidad, y el contexto globalizado de fin de la Guerra Fra, han permitido avanzar en la proliferacin de procesos de paz, y la consolidacin de medidas en pro de los derechos de las vctimas, tanto en los rdenes internos de los Estados como a nivel internacional.

El camino que el Estado colombiano ha emprendido en la ltima dcada para el logro de la paz, introdujo los conceptos de verdad, justicia, reparacin y garantas de no repeticin en el mbito nacional, a travs de la promulgacin de la Ley 975 de 2005, cuyo desarrollo ha desatado grandes debates conceptuales, jurdicos y polticos. La presente investigacin no se agota en el anlisis de la ley de justicia y paz, y abarca todas las decisiones y legislaciones posteriores que enriquecen y complementan la justicia transicional en el pas.

La implementacin de la denominada justicia transicional, le ha impuesto al Estado Colombiano y a sus instituciones, grandes compromisos y retos. Tambin, ha generado expectativas a un gran sector de la sociedad afectado por el conflicto armado, lo que implica entre otros, ajustes institucionales, la consecucin de incalculables recursos y la adopcin de un estatus poltico especial.

Si bien, a la fecha, las instituciones alegan innumerables avances en la garanta a los derechos de la verdad, justicia y reparacin, en el marco de dicha Ley (338.410 vctimas

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Esto teniendo en cuenta el papel que vienen jugando los tribunales constitucionales en la interpretacin normativa y el control de constitucionalidad.

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reportadas; 4.034 cadveres encontrados2; la compulsa de 9.635 procesos a la va ordinaria en investigaciones, que involucran a ms de 442 polticos; 417 casos de miembros de la fuerza pblica y 161 casos de servidores pblicos3 y ms de 25.000 vctimas indemnizadas solidariamente por va administrativa), no existe consenso sobre la benevolencia del proceso. El debate poltico se ha agudizado y se caracteriza por el amplio desconocimiento, improvisacin, y consolidacin de conceptos en torno a cmo debe ser asumido por el Estado.

Es en este contexto, luego de 6 aos de promulgada la Ley de Justicia y Paz surgen o cobran importancia los siguientes cuestionamientos:

1. Los conceptos propios de la justicia transicional fueron solo un elemento formal introducido a la Ley de amnistas durante los debates legislativos? 2. Puede aplicarse la justicia transicional en un pas que, como Colombia, no ha superado el Conflicto? Se puede reparar en medio del conflicto? 3. Cmo se compaginan medidas de justicia restaurativa, de asistencia humanitaria y de justicia transicional contenidas en distintas fuentes legales y jurisprudenciales en el pas? 4. Cules son las consecuencias jurdicas y polticas internacionales para Colombia, al asumir un proceso de justicia transicional?

Este proyecto de investigacin parte de la siguiente hiptesis: Colombia asumi un proceso parcial4 de justicia transicional en medio del conflicto armado, que le exige la asuncin de retos incalculables, con el fin de establecer mecanismos que permitan garantizar los derechos de sus vctimas, enfrentando factores como la falta de la infraestructura institucional adecuada y otros elementos adversos como la impunidad, y la persistencia de intereses polticos y econmicos ilegales, que dificultan el proceso.

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Cifras oficiales Sistema Interinstitucional de Informacin de Justicia y Paz. Consultado por ltima vez abril de 2011. 3 Cifras oficiales Fiscala General de la Nacin. Gestin Unidad Nacional de Fiscalas a 31 de diciembre de 2011. Fiscalia.gov.co/justiciaypaz/index.htm. Consultado por ltima vez junio 28 de 2011. 4 La instauracin del modelo de justicia transicional no tuvo por finalidad la pacificacin total de las fuerzas blicas en el pas, y se aplic en principio para la desmovilizacin de los denominados grupos de autodefensas.

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Dichas condiciones hacen del proceso colombiano objeto de gran inters a nivel internacional. Su anlisis permitir ver desde la prctica, la debilidad de los conceptos de justicia transicional. En estas condiciones el presentes trabajo investigativo pretende contribuir en la identificacin de los aportes del caso colombiano en la consolidacin del concepto de justicia transicional a nivel internacional.

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________________________________________________________________ CAPITULO I EVOLUCION DEL CONCEPTO DE JUSTICIA TRANSICIONAL EN EL CONTEXTO INTERNACIONAL 1.1. LA JUSTICIA TRANSICIONAL EVOLUCION

Como se expres anteriormente, se define la justicia transicional como el desarrollo de medidas excepcionales, transitorias, desarrolladas para hacer frente a graves violaciones de derechos humanos, originadas en el marco de un conflicto o un rgimen autoritario. El desarrollo de este concepto ha sido objeto de innumerables interpretaciones que obedecen al momento histrico en que es analizado un proceso de transicin, y cmo ste es afectado por los acontecimientos polticos particulares y los desarrollos propios del Derecho Internacional Pblico, el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, el Derecho Internacional Humanitario y el Derecho Penal Internacional.

En la actualidad estas diversas ramas del derecho se interrelacionan, se complementan y le dan un aporte significativo a la justicia transicional. Si bien sta interdependencia no es del todo coherente, s podemos partir de una premisa: todas obligan en la actualidad a investigar, juzgar y sancionar la violacin masiva a los Derechos Humanos, independientemente que existan o no procesos de transicin.5

En el presente captulo se analizarn diferentes acepciones que sobre el concepto de justicia transicional, han desarrollado distintos autores. Se extraern de dicho anlisis, los elementos mnimos comunes a todas las definiciones, y estudiar el caso colombiano. a partir de ellos, se

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BOTERO Catalina. Derecho Penal Internacional y Justicia de Transicin. Estamos Condenados a repetir incesantemente la historia trgica de la muerte y la doncella? pag.282.

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Pese al esfuerzo por reconocer y estandarizar internacionalmente la existencia de instrumentos internacionales para sociedades que han salido de un conflicto 6, hay un consenso casi generalizado frente a la inexistencia de parmetros o medidas unificadas en la materia. Cada sociedad considerada en transicin tiene que enfrentar aspectos histricos, polticos, econmicos y sociales particulares que requieren medidas especiales para afrontar su pasado y ningn proceso acaecido hasta la fecha, ha logrado satisfacer en su totalidad, las expectativas de las partes involucradas.7

Autores como Ruti G. Teitel, han intentado establecer una genealoga de la justicia transicional.8 Teitel en su anlisis propone 3 fases de ciclos crticos,9 que permiten identificar la concepcin de justicia asociada a periodos de transformacin poltica, a travs de respuestas legales para enfrentar los crmenes cometidos por regmenes represores. La justicia transicional de posguerra, la justicia transicional de la posguerra fra y el estado estable de la justicia transicional seran los periodos propuestos por la autora para demostrar la evolucin de la justicia transicional.

El primer momento o justicia transicional de la postguerra es demarcado por la justicia posterior a la Segunda Guerra Mundial y especficamente por el desarrollo de los procesos de Nremberg, que define como de apogeo de la justicia internacional. Su objetivo central era delinear la guerra injusta y demarcar los parmetros de un castigo justificable impuesto por la comunidad internacional. El segundo periodo denominado de justicia transicional de la postguerra fra, lo utiliza para enmarcar los procesos nacionales posteriores a la decadencia y colapso del Imperio Sovitico y las transiciones en Europa del este y Sudamrica a finales de los aos 70s y comienzos de los 80s. En estos procesos segn la autora, se privilegian mecanismos tendientes a lograr la verdad mediante herramientas no estatales como las comisiones de la verdad. Se superpone como valor mximo la paz sobre la justicia, y la necesidad de volcarse al pasado para la6

Ver Instrumentos del Estado de Derecho para Sociedades que han Salido de un Conflicto, Programa de Reparaciones. Naciones Unidas. Nueva York y Ginebra, 2008. 7 Carsten Stahn, La geometra de la justicia transicional: opciones de diseo institucional. ENTRE EL PERDN Y EL PAREDN. Preguntas y dilemas de la justicia Transicional, editada por Angelik Rettberg y publicada por UNIANDES/IDRC. http://reseau.crdi.ca/en/ev-83747-201-1-DO_TOPIC.html Publicado en Revista Futuros No. 15, 2006 Vol. IV. http://www.revistafuturos.info 8 TEITEL Ruti. Transitional Justice Genealogy. Harvard Human Rights Journal, Vol.16, Spring 2003, Cambridge, MA, pp 69-94. 9 Teitel aclara en su artculo que por fases debe entenderse primordialmente en sentido heurstico para ayudar a entender la periodizacin de las diversas fases polticas y legales, y que pueden existir superposiciones entre las mismas.

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redefinicin del futuro. Por ltimo, el denominado estado estable de la justicia transicional lo define como la expansin y normalizacin de la justicia transicional, a travs de la expansin del derecho de la guerra en tiempos de relativa paz y la creacin de un tribunal criminal permanente10.

Pablo de Greiff, por su parte, considera que la evolucin de la justicia transicional debe considerarse, a travs de etapas de desarrollo, ms que como etapas temporales, pese a que las modificaciones obedecen aproximadamente a periodos histricos. 11 Otros

autores pueden encontrar elementos de justicia transicional en momentos histricos ms remotos como son Atenas despus de la derrota contra Esparta en el ao 404 A de C, y la posterior restauracin democrtica.12 Desde este punto de vista, se podra buscar antecedentes de transicin desde la existencia de la nocin de conflicto y el papel que juegan los individuos en la formacin misma del Estado.

Para Jon Elster, la justicia transicional se compone de juicios, purgas y reparaciones que tienen lugar despus de la transicin de un rgimen poltico a otro; como elemento establece la motivacin de alcanzar la justicia (el deseo de lograr justicia), influenciado por las ideas que sobre ese trmino, tienen los diversos actores (victimas, victimarios, e impulsores de los procesos), y distingue la justicia legal de la justicia poltica, considerando que los procesos de justicia transicional toman diferentes formas dependiendo del tipo de transicin. Considera que el resultado de la justicia transicional son una serie de decisiones legales, polticas y administrativas que van a variar dependiendo de cmo las instituciones asignan bienes escasos y cargas para la consecucin de justicia13.

Partiendo de un concepto amplio de justicia transicional, Elster analiza todo un universo de casos que cobija entre otros los procesos de Atenas en 411 AC, la restauracin de la

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TEITEL Ruti. Transitional Justice Genealogy. Harvard Human Rights Journal, Vol.16, Spring 2003, Cambridge, MA. 11 DE GREIFF Pablo. Enfrentar el pasado: reparaciones por abusos graves a los derechos humanos. Justicia Transicional: Teora y Praxis. Coleccin textos de Jurisprudencia. Universidad del Rosario. 2006. pag.205. 12 Al respecto ver ELSTER Jon en Closing The Books. Transitional Justice in Historical perspectives. Cambridge University Press 2004, y AVELLO Mara, La justicia Transicional vista desde Europa consultado en www.fride.org/publicacion/335/la-justicia-transicional-vista-desde-europa.18/12/2007. 13 ELSTER Jon en Closing The Books. Transitional Justice in Historical perspectives. Cambridge University Press 2004. Pag.79

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monarqua en Francia de 1815, Espaa pos dictadura, Alemania de 1945, y Amrica Latina. Clasifica los casos en justicia transicional exgena y justicia transicional endgena de acuerdo al tipo de rgimen que afrontaba cada caso.

Otra clasificacin sobre los modelos que han caracterizado a la justicia transicional en su evolucin, es la elaborada por Francisco Cortes Rodas, que propone la existencia de cuatro modelos a partir de una periodicidad histrica y sus contenidos: 1. El modelo de Perdn y olvido, 2. modelo centrado en la verdad y la reconciliacin, 3.el modelo retributivo o punitivo y 4.el modelo de complementacin.14 Cortes Rodas identifica el primer modelo con el reconocimiento de la necesidad de un alto grado de impunidad, basado en la imposibilidad de adelantar investigaciones frente a los perpetradores de graves crmenes, quienes participan activamente en el rediseo de las relaciones de poder. Los casos que ejemplarizan dicho modelo son Espaa posfranquista, Portugal, Brasil y los pases del cono sur y Centroamrica. El segundo modelo lo identifica con la creacin de comisiones de la verdad como alternativa frente a juicios criminales, en aras de reconocer a las vctimas y los casos que lo representan: los pases del cono sur como Argentina y Chile, en Centro Amrica, el Salvador y Guatemala, y en Europa, Irlanda del Norte.

Un tercer modelo estara relacionado con la conformacin de tribunales internacionales para juzgar grandes crmenes internacionales, y que se constituye como el origen y antecedentes de la jurisdiccin penal universal. Estamos en este caso, frente a los tribunales de Nuremberg, Tokio, Rwanda y Yugoslavia. Por ltimo, Rodas vislumbra la creacin de un nuevo modelo que caracteriza la actualidad de la justicia transicional donde se interrelacionan medidas de justicia criminal con aquellos de beneficio social, dndole igual importancia a los elementos de reparacin, verdad y justicia 15. Por su parte, Kai Ambos al definir la justicia transicional, afirma que esta Comprende el entero mbito de los procesos y mecanismos asociados con los intentos de una sociedad para afrontar un legado de abusos a gran escala del pasado, para asegurar14

CORTES Rodas, Francisco. Los derechos de las vctimas de la violencia poltica a la verdad, la reparacin y la justicia. Reflexiones sobre cuatro casos en Amrica Latina. Aprendiendoenlinea.udea.edu.co/revistas/index.phd/estudiospoliticos/article. 15 Ibdem.

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responsabilidad, rendir justicia y lograr reconciliacin[,..]16 Considera, que

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concepto de justicia de transicin es reciente e innovador, pese a no serlo los cambios de rgimen, haciendo nfasis en la introduccin de la importancia del elemento justicia en los procesos de transicin17. De igual forma afirma que la justicia de transicin no se limita a situaciones de pos conflicto o cambio de rgimen, sino que se aplica a situaciones de procesos de paz dentro de un conflicto en curso o una democracia formal. Como elementos plantea la existencia de medidas judiciales o no judiciales consistentes entre otras, de persecuciones individuales, reparaciones, bsqueda de verdad, y reformas institucionales, que pueden prever participacin internacional o no.

Por ltimo, las Naciones Unidas en su intento por estandarizar aquellas medidas que deben ser utilizadas por los pases que han sufrido graves violaciones, define justicia de transicin como []toda la variedad de procesos y mecanismos asociados con los intentos de una sociedad por resolver los problemas derivados de un pasado de abusos a gran escala, a fin de que los responsables rindan cuentas de sus actos, servir a la justicia y lograr la reconciliacin. Tales mecanismos pueden ser judiciales o

extrajudiciales y tener distintos niveles de participacin internacional (o carecer por complejo de ella) as como abarcar el enjuiciamiento de personas, el resarcimiento, la bsqueda de la verdad, la reforma institucional, la investigacin de antecedentes, la remocin del cargo o combinaciones de todos ellos.18

El ejercicio de la libertad y el libre albedro, ha sido desde siempre una caracterstica fundamental de la raza humana, y dicho ejercicio ha comportado la posibilidad del conflicto social, lo que desde luego nos sita frente a las alternativas de solucin que con el paso de los aos fueron develndose, a travs del surgimiento o de la consideracin del conflicto como una realidad nada ajena al normal desarrollo del devenir humano, a travs de la historia.

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Report Secretary General transicional justice,par 8, citado en AMBOS kai. El marco jurdico de la justicia transicional. Justicia de Transicin. Informe de Amrica Latina, Alemania, Italia y Espaa.Konrad Adenauer Stiftung. Pag. 27. 17 Con justicia se refiere a la idea de responsabilidad y equidad frente a la proteccin y vindicacin de derechos y la prevencin y castigo de infracciones. 18 Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas. Informe del Secretario General. El Estado de Derecho y la Justicia de Transicin en las sociedades que sufren o han sufrido conflictos

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Hemos puesto de presente lo anterior, porque al pasar a mirar la evolucin del concepto de justicia transicional y las circunstancias que han concurrido en su gestacin a travs de los distintos modelos de intervencin aplicados a lo largo y ancho del mundo, se destaca la forma en que los diferentes sistemas polticos y sus instituciones de justicia han debido acomodarse ante fenmenos polticos, econmicos y sociales, que por sus caractersticas y condiciones peculiares, han desbordado la capacidad de respuesta de las autoridades tradicionales, y en no pocas veces puesto en jaque la supervivencia misma de las sociedades y los sistemas de derechos y libertades surgidos al amparo de regmenes ms o menos democrticos.

Si bien, la existencia misma del conflicto y la bsqueda por su superacin han enmarcado la creacin de mecanismos para regular la interaccin entre personas, naciones y Estados,19 se considera que el origen de la justicia transicional solo puede buscarse despus de la creacin misma del Estado y ms especficamente despus de la proclamacin de los denominados derechos humanos. La sola bsqueda de mecanismos para la consecucin de la paz o la consolidacin de sociedades despus de un conflicto no pueden ser vistas como antecedentes en la evolucin de un concepto moderno, que trae consigo requerimientos muy concretos que caracterizaron las ltimas dcadas del siglo XX, como fueron la necesidad de mirar hacia el pasado, y hacer valer derechos ya proclamados del ser humano, que a travs de los sistemas jurdicos existentes no habran sido tutelados en un momento histrico especial.

1.2.DEFINIENDO LA JUSTICIA TRANSICIONAL AMBIGEDAD DEL CONCEPTO

Al entrar a analizar las diferentes acepciones del trmino justicia transicional y la concepcin de algunos autores frente a la evolucin del concepto, no queda claro si la denominacin proviene del simple hecho de verse una sociedad afrontada a situaciones de pos conflicto o graves violaciones a los derechos humanos, al tipo de medidas19

Es sobre estas bases que se construy todo el andamiaje institucional de la vieja Europa y las Amricas, y dentro de l, todos los sistemas de normas jurdicas conocidas que tutelan y protegen los bienes jurdicos de los ciudadanos en las democracias, mediante el establecimiento de penas cuya finalidad principal-aunque no nica- siempre ha sido la de disuadir a todos aquellos que en el ejercicio abusivo de sus derechos y libertades conculcan las de los dems, en clara violacin de la ley.

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adoptadas o a los resultados obtenidos. Los casos analizados por los distintos autores obedecen a momentos distintos en la evolucin del concepto, a circunstancias locales diversas, a medidas de variada ndole, con objetivos diferenciados, que no permite determinar claramente la existencia de patrones que hayan sido tenidos en cuenta de forma unificada en su escogencia. Tampoco se puede deducir de su anlisis una evolucin cronolgica que d como resultado una genealoga de la justicia transicional.

Pese a lo anterior, si se considera que el concepto mismo de justicia transicional ha evolucionado, pero su aplicacin no es uniforme subsistiendo a la fecha varios modelos de aplicacin del mismo. En este orden de ideas, podemos afirmar que la justicia transicional al no ser una disciplina autnoma, ha tomado modelos diversos de acuerdo a los marcos legales aplicables en cada caso sin que pueda afirmarse de ellos que corresponden a una evolucin lgica o cronolgica del concepto mismo. Se considera que pese a la gran connotacin poltica que conlleva el establecimiento de medidas transicionales, el concepto mismo de justicia transicional est cada vez ms condicionado por el Derecho. Todas las experiencias sin excepcin se han visto afectadas por el desarrollo de diversas fuentes del derecho internacional,20 que en algunos casos ha permitido replantear con el tiempo o ampliar el contenido de medidas y as hablar de varios procesos de justicia transicional que se suceden en un mismo Estado o si mejor se quiere, de procesos nicos prolongados y modificados en el tiempo. En cuanto al componente transicin, los casos de Espaa, Chile y Argentina, permiten poner en tela de juicio su aplicacin estricta, si se entiende de l, medidas excepcionales a corto plazo; En todos ellos los procesos han evolucionado, incluyendo nuevas medidas preparatorias, reapertura de casos, creando nuevas comisiones, o ampliando los informes de las mismas, para la consecucin de los derechos de las vctimas21.20

Preferimos hablar de Fuentes y no de normas jurdicas toda vez que muchos de los desarrollo devienen de la costumbre internacional, de presiones civiles o procesos judiciales, de actos unilaterales o resoluciones de organismos como las Naciones Unidas para no entrar en la discusin de la obligatoriedad de dichas normas y su oponibilidad a los Estados. 21 Al respecto es interesante la visin de Tomas Moulian que refirindose al caso chileno afirma una transicin que es cerrada tantas veces con algaraba pero de manera efmera, puesto que revive sin que medie ningn decreto, lo ms probable es que ni siquiera haya comenzado, que todava viva su propia prehistoria. Extrado de El cierre de la transicin inexistente. EL Mostrador. 18 de julio 2005. Mirandoalsur.blogia.com/temas/tomas-moulian.php.

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As las cosas, ms que en los procesos individuales de justicia transicional, los avances en la evolucin de este concepto se han desarrollado a travs de la evolucin del Derecho Penal Internacional desde Versalles con la creacin de la Comisin Sobre la responsabilidad de los Autores de la Guerra, los denominados Juicios de Nuremberg, la Convencin para la prevencin y el Castigo del Crimen de Genocidio de 1948 y otras posteriores, como la Convencin Internacional para la Represin y el Castigo del Crimen del Apartheid de 1973. De igual forma, su desarrollo fue complementado por el Pacto internacional de Derechos Civiles y Polticos (1976) y sus protocolos facultativos; los Protocolos adicionales a los Convenios de Ginebra (1978), al igual que en desarrollos para prevenir y evitar la impunidad de crmenes como la Convencin sobre la Imprescriptibilidad de Crmenes de Guerra (1970).

En la historia ms reciente se han consolidado los derechos de las vctimas, a travs de desarrollos jurisprudenciales internacionales y resoluciones trascendentales en el seno de las Naciones Unidas como los Principios y Directrices Bsicos sobre el Derecho de las Vctimas de Violaciones Manifiestas de las Normas Internacionales de Derechos Humanos y Violaciones Graves del Derecho Internacional Humanitario a Interponer Recursos y Obtener Reparaciones.

1.3. CATEGORIAS DE MODELOS TRANSICIONALES

Teniendo en cuenta lo anterior, Se plantea la existencia de 3 modelos de justicia transicional, que como se expres anteriormente, no implica una evolucin cronolgica ni la superposicin de uno sobre otro; En gran parte de los casos objeto de anlisis se hace evidente, que durante el periodo de transicin se ha hecho uso de ms de un modelo. 1. La justicia transicional como procesos internacionales de investigacin y sancin de Estados o individuos violadores de derechos humanos (Nuremberg y otros tribunales ad- hoc). Dichos procesos son escogidos para identificar la genealoga del derecho penal internacional y sealados por autores como Teittel22, como los primeros orgenes de la justicia transicional. Como elementos

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Supra nota al pie N. 10.

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bsicos de la definicin de este periodo se encuentra, que se trata de la internacionalizacin de los procesos en materia de responsabilidad estatal y penal individual. Los casos que suelen ser objeto de estudio son de carcter internacional y se privilegia el elemento justicia, frente a otros componentes de la reparacin integral, que se consolidaran con ms nfasis en definiciones posteriores. Si bien, se desarrollan medidas excepcionales y transitorias como es el caso de tribunales especiales, estos privilegiaban el elemento justicia.

La aplicacin de este modelo se identifica con internalizaciones completas de la justicia en casos de transicin, donde se hace imposible, por lo menos inicialmente, que las transiciones se realicen desde el interior del Estado ya sea por la magnitud de conflicto o la imposibilidad de consolidar el proceso bajo el marco legal interno. 2. La justicia transicional como procesos de transformacin interna de Estados que han sufrido y culminado procesos de excepcin, y propenden principalmente por la reconciliacin nacional. Los casos principalmente de Amrica Latina, que caracterizaron un periodo histrico en la regin durante los aos 70s y 80s, dieron origen a la definicin de justicia transicional y se caracterizan por privilegiar medidas tendientes a la reconciliacin y reconstruccin de la democracia sobre otros elementos como la justicia. Medidas como las de punto final, amnistas e indultos ilustran esta definicin, pese a no desconocer grandes aportes principalmente en la reconstruccin de la verdad. El caso Sudafricano puede tambin ejemplarizar este modelo basado en la consolidacin de la Comisin de Verdad y Reconciliacin y el mismo trmino UBUNTU.

Este modelo unificara lo que Cortes Rodas, identifica como 2 modelos distintos: el de perdn y olvido y el de verdad y reconciliacin. Se considera que la mayora de procesos que han optado por medidas de perdn y olvido como amnistas y renuncias a la persecucin penal, han optado por medidas tendientes a lograr la verdad extrajudicialmente constituyendo comisiones de la verdad, entre otras medidas que van a justificar y legitimar el sacrificio de la justicia.

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3. La justicia transicional como medidas nacionales con gran participacin de la Comunidad Internacional aplicada a Estados, en los cuales se busca no solo propiciar la paz y la reconciliacin, sino establecer medidas integrales tendientes a lograr la verdad, la justicia y la reparacin de las vctimas de graves violaciones a los derechos humanos. Esta definicin privilegia los derechos de las vctimas.

Esta etapa se identifica con lo que Teittel denomina la poca estable de la justicia transicional y se caracteriza por la interaccin de medidas nacionales con una importante intervencin de las normas e instancias internacionales.

Cada uno de estos modelos ha identificado un periodo en la historia, pese a que en la actualidad se siguen utilizando indistintamente unos y otro, y pese al rechazo internacional de aquellos donde la transicin lleva consigo medidas, que privilegian la impunidad. Es as que, el primer modelo se podra identificar con lo que Teittel denomina como el periodo de la justicia transicional de Posguerra, aunque no podemos desconocer que con posterioridad al proceso de Nuremberg se suscitaron los procesos de Tokio, Rwanda y la Antigua Yugoslavia que mantenan las mismas caractersticas, pero que se desarrollaron en lo que segn la Genealoga de Teitel, se ubicara en el tiempo de la justicia transicional de la Posguerra fra.

De igual forma, procesos como el de Espaa no podran ubicarse de forma clara en el periodo denominado de posguerra fra, toda vez que pese a incluir algunas medidas propias de dicho periodo y ocurrir en un mismo lapso de tiempo, los motivos de su transicin obedeca a razones distantes a los acaecidos en los procesos latinoamericanos y no se buscaba privilegiar el elemento de verdad.

Sin embargo, del anlisis realizado s podemos identificar unos elementos estandarizados que caracterizan todos los procesos estudiados y que nos permitira conceptualizar la justicia transicional como una disciplina, que busca el logro de dichos fines. En este sentido, los criterios mnimos que diferencian la justicia trasnacional de cualquier otro anlisis son:

a. Medidas internacionales o nacionales transitorias. 14

b. Establecidas en circunstancias de conflicto o post conflicto. c. Tendientes a lograr uno o varios los siguientes elementos: verdad, justicia reparacin o garantas de no repeticin.

La existencia de estos elementos tampoco resuelve la ambigedad del concepto, toda vez que al ser los suficientemente generales, cualquiera pareciera estar de acuerdo con su contenido. En la prctica el discurso de la justicia transicional y los trminos de verdad, justicia y reparacin son utilizadas con significados tan diversos como las organizaciones y sujetos que los aplican. La gran dificultad est en llegar a establecer consensos frente a qu implica el derecho a la verdad o a la reparacin, si la reparacin debe basarse en el dao o el derecho causado y que mecanismos son los idneos para acceder por ejemplo a la verdad. 23

En cuanto a la efectividad de las medidas, se considera que sta no se constituye como esencial para la determinacin de un proceso como de justicia transicional. De igual forma, no define la justicia transicional el que se cumplan todos los elementos actualmente considerados como objetivos de la misma. La efectividad es esencial para la legitimacin del proceso, al igual que la participacin de las vctimas, pero ninguna hace parte de la definicin como requisitos para que se denomine de justicia transicional un proceso en curso.

La efectividad de un mismo tipo de medidas puede variar de un pas a otro; y en la totalidad de los casos, la complejidad de los procesos, no permiten considerar a ninguno como 100 porciento exitoso, por lo menos, para todos los involucrados. Frente a este aspecto es importante destacar el papel que juegan medidas de amnistas totales o de judicializacin total. En ambos casos, pueden ser perjudiciales para las sociedades que afrontan su pasado y en cara a la construccin de un futuro comn. Es por lo anterior, que se considera que las dosis de las medidas deben adecuarse a cada situacin local que permita su efectividad. No existen reglas nicas para lograr el equilibrio entre la justicia y la paz, y en la mayora de los casos, las consideraciones polticas prevalecen sobre los argumentos de carcter jurdico a la hora del establecimiento de las medidas.

23

Un anlisis interesante sobre la ambigedad del concepto se encuentra en LECOMBE Delphine. Una paz conflictiva: luchas epistmicas en torno a la definicin de la justicia transicional en Colombia. Transiciones en Contienda. ICTJ. 2010.

15

Esta caracterstica dinmica y cambiante de los procesos de justicia transicional, llevan a algunos analistas a afirmar que son los intereses y agendas polticas de los diferentes actores las que han determinado su ajuste al marco legal de la justicia transicional, y no la coercin de los Estndares internacionales en la materia los que se aplican a dichas situaciones.24

Por ltimo, el elemento justicia en la definicin de justicia transicional, debe ser considerado ampliamente, es decir, no limitado a procesos de carcter judicial o que conlleven a medidas de carcter penal; su aplicacin parece determinar acciones ms plasmadas de equidad, aunque este proscrita internacionalmente la impunidad de los delitos25. Tampoco exige que deban desarrollarse a travs de instancias o procesos del todo excepcionales. Casos como el colombiano van a demostrar la utilizacin de instancias o programas ordinarios, que son ajustados a las circunstancias especiales de sus destinatarios.

Felipe Gmez Isa explica la construccin terica del trmino justicia transicional, como parcial, episdica y fragmentada, que segn l, obedece a la versatilidad que lo caracteriza. Las normas y mecanismos de justicia transicional deben contar con suficiente flexibilidad para adaptarse a distintas y complejas circunstancias en que es necesario que opere26. En esa evolucin y aplicacin a diversos escenarios, pas de ser utilizado para definir las transiciones a la democracia a otras realidades y contextos como los de resolucin de conflictos en Centroamrica y posteriormente en Asia y frica. En estos trminos, al aceptar que se habla de un trmino flexible y cambiante, se llega a una primera gran conclusin: a la fecha no existe una consolidacin definitiva del concepto de justicia transicional, lo que no rie con la existencia de unos estndares y principios, que como se dijo al comienzo del presente trabajo, obedecen ms a la consolidacin de normas y obligaciones internacionales de los Estados en el marco de los derechos humanos, derecho penal internacional y derecho internacional humanitario.

24 25

Ibdem. Frente a la interpretacin del elemento justicia en material de justicia transicional ver DE GREIFF Pablo, The hand book of reparation. Oxford University Press. 2006. Pag. 451. 26 GOMEZ ISA Felipe. Challenges For Transitional Justice in Contexts of Non Transition. The Colombian Case. Consultado en lasa.international.pitt.edu/members/congress-papers/lasa 2010//4435pdf

16

Cuadro comparativo ORIGEN DEL ESTADO CONFLICTO

MODELO UTILIZADO

TIPO DE MEDIDASPrimordialmente de justicia, contribucin a la verdad, y algunas medidas de reparacin en forma

Alemania

Ideolgico

1er modelo

de

compensaciones

a

estados

y victimas.

Amnistas. Amnistas, medidas reparatorias en forma

retributiva, principalmente sociales (pensiones vitalicias, ayuda Integral en Salud, Restitucin de Chile Ideolgico 2do modelo bienes, beneficios educativos,). Comisiones de la verdad, revisin de leyes de armas, y

competencias de tribunales militares. Medidas pensiones Argentina Ideolgico 2do modelo para la restitucin de derechos, en salud,

vitalicias,

coberturas

compensaciones, creacin de instancias como el Fondo de Reparacin Histrica y la Comisin Nacional por el Derecho a la Identidad y del Archivo Nacional de la Memoria. Medidas para la restitucin de derechos en materia de tierras y vivienda, indemnizacin Guatemala Ideolgico basado en la identidad econmica, 2do modelo servicios de salud, atencin

psicosocial y rehabilitacin. Medias para la memoria histrica como la Comisin de

Restablecimiento Histrico. Comisin El salvador Ideolgico y social 2do modelo de verdad, Restructuracin

institucional, y programas de reincorporacin de combatientes.

Sierra Leona Timor Oriental Sudfrica

Servicios en salud, educacin, pensiones. Racial Independencia identidad Identidad, econmico 3er modelo 3er modelo 3er modelo Reparaciones en salud y atencin psicosocial, bonificaciones monetarias Indemnizaciones, y restitucin de bienes.

17

CAPITULO 2 LA JUSTICIA TRANSICIONAL EN COLOMBIA En el contexto nacional se introduce el trmino de justicia transicional en las discusiones legislativas que dieron origen a la Ley 975 de 2005, denominada de justicia y paz. Con anterioridad se desarrollaron polticas de desmovilizacin, desarme y procesos de paz, que si bien introducan medidas excepcionales para lograr sus objetivos, estas no se fundamentaban en un proceso de justicia transicional.

En el presente captulo se analizaran dichos antecedentes, y las circunstancias y caractersticas propias, que en desarrollo de los elementos de verdad, justicia, y reparacin integral, incorpora la justicia transicional en Colombia.

Partiremos de un vistazo al pasado y los antecedentes de la cuestionada Ley de Justicia y Paz, con el fin de determinar si el elemento transitorio de sus disposiciones, ms que ser el desarrollo de una de las caractersticas de la justicia transicional en Colombia, obedece a una prctica histrica de excepcionalidad legal. De otra parte, se evaluarn las vicisitudes que generan las condiciones propias del contexto colombiano en la implementacin de medidas tendientes a lograr la verdad, la justicia y la reparacin en medio del conflicto.

2.1.PROCESOS DE PAZ EN COLOMBIA

El Estado Colombiano en el transcurso de su historia ha experimentado una constante situacin de violencia, que a su vez ha originado mltiples procesos de negociacin, desmovilizacin, y reincorporacin como mecanismos para alcanzar la paz. Si bien, no nos referiremos a la historia de violencia remota de Colombia, es importante destacar que desde la llegada al poder del General Rojas Pinilla, podemos encontrar antecedentes en mecanismos de amnistas, y otras medidas excepcionales como estrategia para alcanzar la paz. Es as, mediante el decreto 1823 de 1954 se ofrecen amnistas, indultos y rebajas de penas a todos los grupos que en su momento participaban en la confrontacin armada, por delitos polticos cometidos hasta la fecha. Tambin se 18

orden a las fuerzas armadas un cese de actividades de persecucin y se cre la Oficina de Rehabilitacin y Socorro. En 1958 con la llegada a la presidencia de Alberto Lleras, se realizaron acuerdos individuales con los grupos guerrilleros localizados en las distintas zonas del pas, y se dict el decreto 2582 de 1958 para reglamentar los beneficios jurdicos que sustentaban dichos acuerdos, a travs de amnista e indulto.

Entre los aos 60 y 80 se crearon y consolidaron diferentes grupos subversivos, como las FARC, el M-19, el EPL, el PRT, la CRS, el MIR- patria Libre, y el MAQL. Con la llegada a la presidencia de Belisario Betancourt se estableci el Plan Nacional de Rehabilitacin (PNR), se promulg una ley que conceda amnistas a los rebeldes en general y se cre una comisin de paz para adelantar dilogos con los subversivos. Con estas bases se realizaron acuerdos bilaterales con las FARC, el EPL y el M-1927.

En 1990 se crea el Consejo Nacional de Normalizacin adscrito a la Presidencia de la Repblica, 17 Consejos de normalizacin regionales, el Fondo de Paz, otro Plan Nacional de Rehabilitacin y la Oficina Nacional de Reinsercin. Este andamiaje permiti el acuerdo de paz suscrito con el M-19 y se expidi la Ley 77 de 1990, para otorgar amnista e indultos a los miembros de dicho grupo. Estando Cesar Gaviria en el poder, se consolidaron acuerdos de paz con el EPL, PRT y MAQL, esto permiti que la representacin de los mismos participara en la Asamblea Nacional Constituyente28. En 1997 se emite la Ley 418, que de conformidad a su artculo 1 buscaba dotar al Estado colombiano de instrumentos eficaces para asegurar la vigencia del Estado Social y Democrtico de Derecho y garantizar la plenitud de los derechos y libertades fundamentales reconocidos en la Constitucin Poltica y/o los Tratados Internacionales aprobados por Colombia. Este marco legal, al igual que las agendas de paz como propuesta poltica del presidente Andrs Pastrana, dieron lugar a las negociaciones con las FARC, a travs del denominado laboratorio de paz. stas negociaciones fracasaron en medio de fuertes crticas frente a medidas tan cuestionadas como la creacin de las zonas de despeje o el canje de funcionarios pblicos por rebeldes de dicha organizacin.

27

Una evolucin concreta y til de los procesos de paz en Colombia se encuentra en TIRADO Vlez Jos Enrique. Tesis de mster en defensa y seguridad hemisfrica. La Desmovilizacin de Grupos Armados Ilegales y la Seguridad Hemisfrica 2006. Consultado en library.jid.org/en/thesis/tirado.pdf. 28 Ibidem.

19

Estos antecedentes anudados a la consolidacin de nuevos actores como las autodefensas, ambientalizan el panorama nacional y enmarcan la llegada al poder del presidente lvaro Uribe Vlez en el ao 2002. En parte, por el fracaso de los dilogos con las FARC en el periodo del presidente Pastrana y por el cada vez ms amplio poder adquirido por los grupos de autodefensas, se inici un nuevo ejercicio de dialogo, que se haca extensivo a cualquier grupo ilegal que declarara un cese completo y unilateral, y que en la prctica se concretiz exclusivamente con los grupos de autodefensas. Este proceso iniciado en el 2003 con la firma del llamado Acuerdo de Santa fe de Ralito, aunque no exento de muchas dificultades, fue bien recibido por la dirigencia de estas organizaciones ilegales, que se avinieron a declarar el cese de hostilidades exigido y a la postre, desembocara en la instauracin de un proceso de paz que lograra en 2006 la desmovilizacin de un gran nmero de sus integrantes, y con ella el fin de las autodefensas ilegales; esto bajo la tutela de la Organizacin de los Estados Americanos (OEA),29.

De igual forma, en enero de 2003, el gobierno nacional expidi el decreto 128 reglamentario de la Ley 418 de 1997, prorrogada y modificada en ese entonces por las Leyes 548 de 1999 y 782 de 2002. Dicho decreto reglamentaba lo concerniente a la reincorporacin a la sociedad por parte de los desmovilizados de grupos armados al margen de la ley.

Por ltimo, ese mismo ao, se inici el debate en el Congreso de la Republica del marco legal que fuera a fundamentar las negociaciones con dicho grupos y el tratamiento jurdico que se le dara frente a los delitos no susceptibles de beneficios.

Los resultados del debate legislativo, al igual que las negociaciones con las autodefensas, se recogieron en la famosa Ley 975 de 2005 conocida con el nombre de Ley de Justicia y Paz. De ella, sus antecedentes, sus contenidos, y de las vicisitudes que ha generado su implementacin, se dedicarn los acpites siguientes.

29

Mucho se cuestiona en la actualidad sobre el verdadero desmantelamiento de los grupos denominados paramilitares y la prolongacin de sus actividades por parte de las denominadas Bacrim. Al respecto ver REED Hurtado. Justicia Transicional bajo fuego: cinco reflexiones marginales sobre el caso colombiano. Transiciones en Contienda. ICTJ .2010.

20

2.2.ANTECEDENTES INMEDIATOS DE LA LEY DE JUSTICIA Y PAZ

Previa a la adopcin de esta importante ley, concurrieron en el Congreso de Colombia varias iniciativas que pretendan regular la negociacin con las autodefensas ilegales. 30 Se estudiaran algunas de ellas, poniendo de relieve aquellos aspectos que se consideran el fundamento de la Ley de Justicia y Paz.

2.2.1 Proyecto de Alternatividad Penal Analizaremos en primer lugar, el proyecto de gobierno denominado de alternatividad penal presentado por el gobierno nacional en Agosto de 200331. Este tena como finalidad facilitar la reincorporacin a la vida civil de miembros de grupos armados que contribuyan de manera efectiva a la consecucin de la paz nacional. Si bien, el gobierno afirm no haber concertado su contenido con los representantes de los grupos paramilitares, la mayor parte de los estudiosos del tema concuerdan en afirmar, que las iniciativas gubernamentales, entre ellas esta primera propuesta, tenan como propsito dar respaldo legal a los acuerdos alcanzados hasta el momento con dichos grupos. 32

El proyecto en cuestin contena una propuesta de subrogado penal de la ejecucin condicional de la pena, que segn la exposicin de motivos tendra fundamento en la justicia restaurativa, y el modelo utilizado en Irlanda del Norte. La suspensin de la pena se lograba instantneamente con la firma de un acuerdo, donde constara la

voluntad del implicado de cumplir con los requisitos establecidos en el artculo 2 de dicho proyecto, el cual se sometera a un periodo de prueba de 1 a 5 aos. 33 Pasados los 5 aos de periodo de prueba, el juez decretaba la libertad definitiva.30

En total fueron 10 las iniciativas radicadas en el Congreso de la Repblica desde el 2003 al 2005; 3 de ellas impulsadas por el gobierno nacional. 31 Proyecto de Ley estatutaria n. 85 de 2003 Senado. Dicho proyecto puede ser visto en http://www.elabedul.net/Articulos/Nuevos/alternatividad_proyecto_de.php. Consultado por ltima vez el 20 de abril de 2011. 32 BOTERO Marino, Catalina. Ley de Alternatividad Penal y Justicia Transicional. Documento de Recomendaciones. Fundacin Social- ICTJ. 2004 33 Los requisitos establecidos en el artculo 1 del proyecto de Ley eran 1.Que la pena impuesta sea privativa de la libertad.2. Que se trate de persona perteneciente a un Grupo Armado Organizado al Margen de la ley que haya declarado un cese de hostilidades y participe activamente en un proceso de paz.3. Que el condenado haya hecho expreso su compromiso de no cometer en adelante delito doloso.4. Que el condenado se comprometa a ejecutar actos que contribuyan efectivamente a la reparacin de las vctimas, la superacin del conflicto y el logro de la paz, de conformidad con la presente ley.5. Que el condenado se comprometa a no salir del pas sin previa autorizacin judicial.6. Que el condenado se

21

En cuanto a la reparacin a vctimas, el proyecto de ley se limitaba a enunciar unas medidas generales que propendan exclusivamente a la superacin del conflicto armado o consecucin de la paz34 Dichas medidas eran enunciadas como complementarias a aquellas obligatorias de dejacin de las armas, el compromiso de no regresar a las filas y el cumplimiento de una pena alternativa de prisin. Su ejecucin podra ser a travs de: a) La reparacin a las vctimas, de conformidad con los mecanismos establecidos en la ley; b) La realizacin de trabajo social a favor de la recuperacin de las vctimas; c) La colaboracin activa y efectiva con instituciones que se dediquen al trabajo social por la recuperacin de las vctimas; d) El aporte de bienes a instituciones que se dediquen al trabajo social por la recuperacin de las vctimas; e) La entrega de bienes al Estado para la reparacin de las vctimas. Para este efecto se ordena crear el Fondo de Reparacin y se deja al Gobierno Nacional la reglamentacin del mismo; f) La manifestacin pblica de arrepentimiento; g) La colaboracin eficaz al esclarecimiento de los hechos ocurridos con ocasin del conflicto; h) El aporte de informacin que contribuya eficazmente a la desarticulacin de grupos organizados al margen de la ley. Si bien el pargrafo 1 de dicho artculo estableca, que la imposicin de cualquiera de las obligaciones anteriores se hara teniendo en cuenta la situacin de las vctimas, las calidades personales del condenado, su aporte a la superacin del conflicto armado o la consecucin de la paz y la gravedad de los hechos por los cuales fue condenado, no se establecieron mecanismos ni competencias funcionales para llevarlas a cabo. El anterior proyecto enfrent mltiples crticas principalmente en lo concerniente al no cumplimiento de estndares internacionales y fue visto como una iniciativa que incitaba a la completa impunidad, donde los desmovilizados de grupos armados no tendran que pagar ni un da de crcel.35

comprometa a informar todo cambio de residencia.7. Que el condenado se comprometa a comparecer personalmente ante la autoridad judicial que vigile el cumplimiento de la sentencia, cuando fuere requerido para ello. 34 Trmino utilizado en el ttulo del artculo 6 del proyecto citado. 35 Frente a las crticas y recomendaciones que se suscitaron en torno a dicho proyecto ver FUNDACION SOCIAL- ICTJ Ley de alternatividad penal y justicia transicional. Documento de recomendaciones. Editorial Gente Nueva.2004.

22

2.2.2. Proyecto de Ley 180 de 2004 Representantes)

Senado (288 de 2005 Cmara de

En el mes de diciembre de 2004, la Senadora Piedad Crdoba presenta un proyecto de Ley por el cual se dictan normas sobre Verdad, Justicia, Reparacin, Prevencin, Publicidad y Memoria para el sometimiento de los grupos paramilitares que adelantan dilogos con el gobierno

De acuerdo con la exposicin de motivos, este proyecto pretenda satisfacer principalmente las exigencias de Verdad y de Memoria frente a los actos atroces realizados por los grupos de autodefensas, lo que significaba la exclusin de otros grupos armados al margen de la ley.36 En 48 artculos desarrollaba ampliamente los derechos de las vctimas en el marco de la justicia transicional, estableciendo la necesidad de reconocimiento de responsabilidad del Estado frente al fenmeno paramilitar.

En relacin con la verdad, el proyecto que nos ocupa, estableca una comisin de la verdad llamada de Esclarecimiento Histrico y de Dignificacin de las Victimas. A ella se le impona en el trmino de 3 aos que duraba su mandato, la responsabilidad de determinar la realidad de lo acaecido y las responsabilidades, as como el plan de reparaciones a las vctimas, y los elementos materiales probatorios que habran de servir a los jueces. Todo lo anterior debera plasmarse en un informe que deba ser ampliamente divulgado a nivel nacional.37

En lo que hace a la justicia, el proyecto de ley 180 creaba dos instituciones, que tendran la responsabilidad de garantizar ese fundamental derecho de las vctimas. Por un lado, una Fiscala Especial conformada por sesenta personas escogidas por la Corte Suprema de Justicia de ternas elaboradas por la Comisin de Esclarecimiento Histrico, que sera la encargada de llevar a cabo las investigaciones y estara dotada de amplias facultades para decomisar, embargar y secuestrar bienes con el propsito de reparar a las vctimas. Tambin sera la obligada a dar garantas a los testigos y a todos aquellos que rindieran declaracin. De otra parte crea un tribunal especial conformado tambin por sesenta

36 37

Ver exposicin de motivos, proyecto 180 de 2004. Gaceta del Congreso 796, de diciembre de 2004. Ver artculos 10 a 13 del proyecto citado.

23

personas escogidas de igual manera por la Corte Suprema, y que tendra la competencia para el juzgamiento y sancin de los responsables.

El proyecto en comento, tambin dotaba de amplias facultades al tribunal especial para la revisin de archivos pblicos y privados, incluidos aquellos de las instituciones responsables de la inteligencia del Estado. De igual forma estableca penas severas para los responsables de la comisin de crmenes de lesa humanidad, y la rebaja de una tercera parte por confesin, sin ser nunca inferior a 20 aos para quienes hubieran fungido como promotores.

Pero adems, se haca nfasis en la imprescriptibilidad de los crmenes de lesa humanidad, y permita la constitucin en parte civil de las vctimas, y la extradicin de los responsables.38

En lo que respecta a las reparaciones, se prevea la figura de la reparacin integral a las vctimas y a las organizaciones polticas, y unas reparaciones compensatorias de becas, pensiones, acceso a la salud y a la vivienda.

Para algunos, el proyecto que sin duda propenda por el respeto de los estndares internacionales, no tuvo buena acogida porque segn ellos fue presentado a un auditorio (El Congreso de la Repblica) inclinado del lado de los victimarios. 39

2.2.3. Proyectos de Ley 207 y 209 de 2005 Senado. Solo en el ao 2005 fueron radicados 6 proyectos de ley que se ocupaban de la temtica paramilitar, entre los cuales dos fueron presentados por el Senador Carlos Moreno de Caro. El proyecto de Ley 207, que se refera a disposiciones para la reincorporacin de miembros de grupos desmovilizados en proceso de paz, en 19 artculos enunciaba los derechos a la reparacin (restitucin, rehabilitacin e indemnizacin), creaba el Tribunal de Justicia, Verdad y Reparacin y un rgano de supervisin y control de las actividades de los desmovilizados. De su contenido se destacan tres disposiciones: una que prevea, que en caso de que las reparaciones no fueran hechas por los responsables

38 39

Ver artculos 19 a 33 del proyecto citado. Ver QUINCHE RAMIREZ Manuel Fernando. Los Estndares de la Corte Interamericana y la ley de Justicia y Paz, pg. 134 Editorial Universidad del Rosario. 2009.

24

desmovilizados, estas deberan ser asumidas por el Estado colombiano; otra que dispona la constitucin de un fondo de reparaciones morales y materiales, pero que no determinaba de donde provendran sus recursos,40 y por ltimo, ordenaba convocar a un plebiscito que tendra como finalidad la legitimacin poltica del proceso.

Por su parte, el proyecto de Ley 209 de 2005, al parecer complementario del anterior, en 35 artculos estableca las condiciones y procedimientos para la devolucin y restitucin de bienes entregados por los desmovilizados en procesos de paz. De su contenido se rescatan las disposiciones que prevean la creacin de un fondo de restitucin de bienes, que tendra a su cargo la recepcin, depsito, valoracin, administracin y restitucin de los bienes que hubieran sido entregados voluntariamente por los grupos responsables desmovilizados.41

2.2.4. Proyecto 208 de 2005 Senado (290 de 2005 Cmara de Representantes) El proyecto 208 de 2005, denominado Proyecto Pardo, pretenda dictar disposiciones para la reincorporacin de miembros organizados al margen de la ley que contribuyan de manera efectiva a la consecucin de la paz nacional. Fue estructurado en 94 artculos y fue considerado por la Comunidad internacional como un proyecto ms cercano al cumplimiento de los estndares internacionales, en comparacin con los que lo antecedieron.42 Dicho proyecto estableca penas alternativas de 5 a 10 aos y exclua cualquier forma de limitacin a la persecucin penal. En cuanto a la institucionalidad propuesta se destaca la creacin de un departamento para la asesora y defensa de las vctimas en la Procuradura General de la Nacin, un consejo nacional de reparacin a Victimas, y una unidad especial de fiscala para la verdad, la justicia y la reparacin integral.

Frente a los derechos de las victimas desarrollaba un concepto integral de reparacin, y hacia gran nfasis en el esclarecimiento de la verdad para lo cual creaba el tribunal para la verdad, la justicia y la reparacin por un trmino de 12 aos. Se concibi la creacin de un sistema nacional de reparaciones y de un fondo con este mismo propsito. Las40 41

Ver artculos 9 y 17 del proyecto de ley 207 de 2005 Senado 289 de 2005 Cmara. Ver artculos 7 a 30 del proyecto de ley 209 de 2005 Senado 291 Cmara. 42 Frente al anlisis de dicho proyecto ver Dictamen sobre el Proyecto de Ley Colombiano en el Marco del Proceso de Desmovilizacin de los grupos Armados en el Gobierno Uribe. Ponencia de Kai Ambos. Marzo 2005. Consultado en http://www.department-ambos.uni-goettingen.de/index.php/ component/option,com_docman/Itemid,56/gid,141/task,cat_view/. Ultima consulta 24 de enero 2011.

25

Comisiones Regionales de Restitucin de Bienes contenidas en la que sera la Ley 975 de 2005 fueron concebidas en este proyecto.

2.2.5. Proyecto de Ley 210 de 2005 Senado ( 292 Cmara de Representantes) El proyecto de Ley 210 ce 2005 presentado por el Senador Ricardo Espaol Snchez, y denominado Por la Paz y la Reconciliacin Nacional ( Reparacin y rehabilitacin)l, tena por objeto complementar el procedimiento para la desmovilizacin y reinsercin en grupo e individual de integrantes de grupos armados apartados de la ley, como consecuencia de procesos de paz que adelanten estos con el Gobierno Nacional, siendo requisito el desarme y cese del conflicto y la entrega de todos los secuestrados43

De su contenido se destaca la creacin de una serie de entidades como el Fondo de Resarcimiento, Reparacin y Rehabilitacin, la Comisin de Verificacin, un Tribunal de la Verdad, La justicia y la Reparacin y los Jueces de la verdad, la reparacin y la justicia. La Comisin de Verificacin seria de carcter mixto (Nacional e Internacional), y estara a cargo de realizar el esclarecimiento y registro histrico de todos y cada uno de los sucesos constitutivos de los injustos penales. (Total precisin e identificacin de cada hecho punible y circunstancias de tiempo, modo y lugar determinados en la confesin del desmovilizado)44

En cuanto a los procedimientos judiciales, tambin estableca mecanismos de alternatividad penal, el indulto para delitos polticos y la preclusin o cesacin de investigacin con reduccin de penas hasta del 40%.

2.2.6. Los proyectos 214 y 217 de 2005 Concomitantes con los anteriores proyectos fueron presentadas dos iniciativas, la primera basada en la prevalencia de los altos Niveles de la Nacin frente a la justicia y la segunda sustentada en la justicia restaurativa, catalogadas ambas como dos iniciativas que instaban a la impunidad.45

43

Articulo 1 OBJETO. Proyecto de Ley 210 de 2005 Senado. Gaceta n. 43 del 11 de febrero de 2005. Pag. 5 44 Articulo 7 Proyecto de Ley 210 de 2005 Senado. Ibidem. 45 Al respecto ver QUINCHE RAMIREZ Manuel Fernando. Los Estndares de la Corte Interamericana y la ley de Justicia y Paz, pg. 141 Editorial Universidad del Rosario. 2009.

26

El proyecto 214 impulsado por la Senadora Leonor Serrano y el Representante Javier Miguel Vargas, contemplaba en su artculo primero medidas frente a hechos punibles que derivaran directa e indirectamente del alzamiento en armas y su financiacin, realizados por grupos organizados bajo cualquier tendencia poltica, religiosa, cultural e ideolgica, que decidieran desmovilizarse46. Este objetivo tan amplio, en principio permite deducir que ofreca beneficios a estructuras que no necesariamente se relacionaran con el conflicto armado o demostraran una motivacin de carcter poltico.

Pese a que dicho proyecto en su artculo 3 incorporaba los derechos a la verdad, la justicia y la reparacin integral, el grueso del articulad estaba dirigido a generar amplios beneficios judiciales y en su artculo 25 inclua expresamente la renuncia a la persecucin penal para los alzados en armas que se desmovilizaran. Tambin creaba zonas de despeje donde se cumplira la pena que no poda exceder los 10 aos. Su estructura institucional se basaba en la creacin de la Unidad Nacional de Fiscala para la Reconciliacin Nacional, una Sala Especial en el Tribunal Superior de Bogot y otra de revisin en la Corte Suprema de Justicia. Tambin prevea normas de saneamiento de activos para los victimarios y limitaba la participacin de las victimas al plano civil.

Por su parte el proyecto 217 por medio del cual se dictaban disposiciones sobre justicia restaurativa para la reincorporacin social de los miembros de los grupos al margen de la Ley, creaba lo que se denomina la Justicia Penal Humanitaria. Esta por medio de una figura de facilitador imparcial, propiciara una interaccin entre vctimas y victimarios dentro de procesos penales. De igual forma garantizaba la no extradicin y permita ampliamente la aplicacin del principio de oportunidad.47

Por ltimo los proyectos 211 y 212 de 2005

apoyados por el Gobierno Nacional, son

aprobados dando origen a la Ley 975 de 2005. Al proyecto 211 de 2005 se acumularon los diversos proyectos analizados anteriormente, recogiendo as diversas posiciones contenidas en ellos.

46

Artculo 1 del proyecto de ley. Gaceta del Congreso de la Repblica n. 52 de 2005. Consultado en congresovisible.org/proyectosdeley/ ltima visita junio 20 de 2011. 47 Este ltimo impulsado por los congresistas Zuleima Jattin y Eduardo Crissien entre otros.

27

2.3.SOLO UN CAMINO: LA JUSTICIA TRANSICIONAL

En un escenario caracterizado por numerosas y graves violaciones a los derechos humanos, los distintos proyectos presentados, coincidan en el propsito a lograr: la reconciliacin mediante la reincorporacin de los irregulares a la sociedad.

Si bien es cierto, que unos y otros proyectos abordaban la problemtica y sus posibles soluciones desde perspectivas distintas, poniendo el nfasis unos en las victimas, otros, en los victimarios, la discusin legislativa se centr ms all de aplicar o no la justicia transicional, en el modelo que deba aplicarse.

As, se encuentra que algunos de los proyectos insistan en las ideas de verdad y memoria, y la realizacin de los derechos de las vctimas, en especial el derecho a la reparacin integral, como los presentados por la senadora Piedad Crdoba, el senador Ricardo Espaol Snchez y el proyecto Pardo. Estos con clara influencia de los estndares internacionales representan en principio el tercer modelo analizado en el captulo primero.48 otros, como los presentados por el senador Carlos Moreno de Caro y la senadora Leonor Serrano, prevean penas poco severas y rebajas sustanciales para los responsables de los punibles, pudindose identificar con el modelo numero dos analizado anteriormente.

Ahora bien, en relacin con las vctimas, hemos de anotar que todos los proyectos de ley presentados pretendan reconocer sus derechos, aunque con matices. As, se encuentra que los derechos a la Verdad, la Justicia, la Reparacin, y la no repeticin aparecen como una constante ineludible en casi todos los proyectos presentados 49. No obstante, en la gran mayora no se describa los mecanismos y recursos para garantizar los mismos.

Para la realizacin del derecho a la Verdad y a la reparacin, igualmente todas las iniciativas propuestas contemplaban en mayor o en menor medida la subordinacin del principio de proporcionalidad de la pena a las mximas de paz y reconciliacin. Como

48 49

Supra pag. 14 Inclusive el proyecto de Ley 214 de 2005 considerado como un tributo a la impunidad, en su artculo 3 inclua la garanta a los derechos a la verdad, la justicia y la reparacin integral.

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quiera que el beneficio de la rebaja de pena apareci como requisito sine qua non para el logro de la desmovilizacin de los miembros de las AUC, la realizacin de la Justicia sufra la merma que es habitual en todos los procesos de justicia transicional.

En efecto, casi todos los proyectos de alguna manera prevean que para obtener el beneficio de la rebaja de penas, los autores de los delitos deberan haberlos confesado, y en algunos de ellos, que la confesin incompleta acarreara la no obtencin del beneficio. Todos los proyectos hacan alusin al cumplimiento de los estndares e imperativos internacionales pese a que en algunos casos no pasara de ser un formalismo.

En lo que hace a la reparacin, todos la prevean en mayor o menor medida. Algunos de ellos, como el de la senadora Crdoba, la contemplaba exclusivamente a cargo del Estado, e inclua dentro de lo que denominaban la reparacin integral no solo las tradicionales indemnizaciones, sino adems la concesin de becas, pensiones, salud, vivienda, etc50; Otros prevean la Asuncin por parte del Estado del resarcimiento a las vctimas para aquellos eventos en que los desmovilizados no lo hicieran, como el proyecto del senador Moreno de Caro y los proyectos de la bancada uribista. Otros ms, como el de la senadora Serrano, instituan un trmite especial, incidente, para el logro de las reparaciones.

Lo cierto es que las reparaciones a las victimas previstas en las diversas iniciativas contemplaban acciones de resarcimiento e indemnizacin, la creacin de fondos especiales y de medidas de rehabilitacin, restitucin, y garanta de no repeticin.

Como parte de los activos de los fondos se contemplaba, en algunos proyectos la restitucin de los bienes ilcitamente adquiridos por los desmovilizados responsables; en otros, se agregaban multas y recursos de la cooperacin internacional. El proyecto del gobierno, inclua tambin recursos con cargo al presupuesto general de la nacin.

En cuanto a los victimarios, en casi todos los proyectos se establecieron requisitos concretos que deberan ser cumplidos para acceder a la rebaja de pena, la pena alternativa y otros beneficios incorporados.50

Al respecto es importante aclarar que dicho proyecto solo estara dirigido a las vctimas de grupos de autodefensas.

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Dichos requisitos consistan en adems de la confesin completa de la verdad de los hechos, la restitucin de los bienes, la desmovilizacin de los irregulares (individual o en grupo), la entrega de menores reclutados, la firma de actas de compromiso, el cese de hostilidades, la colaboracin de buena fe, el estudio, y la peticin de perdn.

En lo que hace a las penas, los distintos proyectos oscilaban entre la dureza de las mismas y la renuncia a la accin penal. As por ejemplo, el proyecto de la senadora Crdoba prevea sanciones de 20 aos para los promotores de los grupos ilegales, al paso que el proyecto de alternatividad penal contemplaba la aplicacin de subrogado penal de la ejecucin de la pena.

Otros proyectos, como los presentados por la senadora Serrano de Camargo y el 208 Senado, contemplaban penas mximas de 10 y 8 aos respectivamente; los del gobierno y sus aliados establecieron penas no menores a 5 aos ni mayores a 10 para la llamada pena alternativa.

Sobre la extradicin, el proyecto de la senadora Crdoba la contemplaba positivamente, contrario a lo contenido en el proyecto 217, que de forma expresa garantizaba la no extradicin. El texto final de la Ley 975 no va a disponer nada sobre el asunto, lo que ha planteado grandes discusiones sobre la pertinencia y fundamentos de las extradiciones de los jefes paramilitares a Estados Unidos.

Un aspecto en el que armonizaban todas las iniciativas presentadas, fue en la conformacin de nuevas instituciones para atender los diversos asuntos derivados de la aplicacin de la ley. Algunas buscaban la creacin de nuevos tribunales y entidades de supervisin; otros, queran la creacin de comisiones de la verdad. Todos los proyectos coincidieron en establecer un proceso penal especial como medida central del proceso de justicia transicional y un predominante papel por parte de la Fiscala General de la Nacin.

Como veremos a continuacin, el proyecto apoyado por el gobierno y finalmente aprobado por el Congreso, fue el resultado de dicho debate y una mescla de medidas contenidas en los distintos proyectos. Como caractersticas generales del mismo 30

encontramos que, cobijaba las desmovilizaciones de cualquier grupo armado al margen de la Ley, e incorporaba el deber de garantizar los derechos de las vctimas, a la Verdad, la Justicia y la Reparacin. De la satisfaccin de los mismos, hizo pender la concesin de beneficios a los victimaros. Pese a lo anterior, la Ley no desarroll dichos preceptos ni su alcance, quedando a cargo de la reglamentacin e interpretacin de las diversas entidades administrativas y judiciales competentes. Esto ha originado grandes criticas frente al alcance de la incorporacin de los preceptos, acusndolo de ser estructurado desde la perspectivas de los victimarios y no de las vctimas51. Desde el discurso oficial, la simple enunciacin de los derechos de las victimas ha permitido que el Estado inicie una incursin en el reconocimiento de sus vctimas, su visualizacin y la construccin de todo un andamiaje institucional y reglamentario para hacer valer sus derechos.52

As las cosas, si bien los diferentes modelos propuestos adoptaban de manera diversa los mecanismos de justicia transicional, podemos concluir que, al todos contemplar la garanta de los derechos de las victimas e incluir mecanismos extraordinarios o transicionales, no hay duda que el camino escogido por la nacin para la desmovilizacin de los grupos armados, era la justicia transicional.

Ahora bien, a continuacin se analizaran algunos elementos claves en la introduccin de los componentes de verdad, justicia y reparacin integral en la normatividad nacional y las particularidades y riesgos que se suscitan en las circunstancias propias del caso colombiano, como son la tradicin de excepcionalidad en la legislacin y los retos que implica la continuidad del conflicto.

2.4.PRECEPTOS DE JUSTICIA TRANSICIONAL EN LA LEY DE JUSTICIA Y PAZ. LA VERDAD, LA JUSTICIA Y LA REPARACION INTEGRAL

La Ley de Justicia y Paz desde su promulgacin y posterior desarrollo ha suscitado gran nmero de detractores como de partidarios de sus contenidos. Algunos la denominan un51

Un anlisis de la utilizacin del discurso de justicia transicional como elemento meramente formal para legitimar el proceso puede encontrarse en el artculo Usos y abusos de la Justicia transicional en Colombia de Rodrigo Uprinmy y Mara Paula Saffon. Anuario de derechos humanos de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile. http://www.cdh.uchile.cl/anuario04/6Perspectivas_regionales/ RodrigoUprimny_Maria%20Paula_Safon.pdf. Consultado por ltima vez 16 de junio 2011. 52 Sobre la versin oficial frente a las transformaciones institucionales y avances en materia de verdad, justicia y reparacin ver informe 5 Anos de la Ley de Justicia y Paz Balance Interinstitucional. Ministerio del Interior y de Justicia.2010.

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simple negocio chueco entre paramilitares y el gobierno, fruto de una justicia transicional manipulada,53 mientras otros sectores, la perciben como una Ley trascendental en la consecucin de la paz en Colombia, que permiti la visibilizacin de sus vctimas y la reivindicacin de sus derechos. Ms all de los extremos conceptuales y las dificultades propias de su ejecucin, a continuacin se pretende hacer un anlisis objetivo de cmo se introduce el concepto de justicia transicional en la Ley de Justicia y Paz y evidenciar las implicaciones y riesgos que ha trado la enunciacin y desarrollo de sus elementos, en el contexto actual nacional.

En este sentido y de acuerdo a su prembulo, la Ley 975, es concebida como un instrumento de ayuda a la reconciliacin nacional de los colombianos, que pretende encontrar un equilibrio entre los derechos de las vctimas, y la impunidad que caracteriz a otros procesos de paz anteriores con la guerrilla.

La Ley de Justicia y Paz se adopta en el marco de la llamada poltica de consolidacin de la poltica de defensa y seguridad democrtica, que ha buscado no solo la recuperacin del control de amplios territorios de la geografa nacional por parte de las fuerzas legitimas del Estado, sino adems, su recuperacin social mediante la accin integral del mismo Estado.54 Como contrapeso a los beneficios jurdicos que contempla la ley 55, se incluy la garanta de los derechos a la Verdad, la Justicia, la Reparacin y la no Repeticin, en aras de respetar los estndares mnimos adoptados por la comunidad internacional en los ltimos aos.56 Si bien, gran parte de las crticas se dieron en razn de incluir estos elementos como simples enunciados, sin establecer los mecanismos para hacerlos realidad, es reconocido en la prctica, que esa enunciacin ha permitido avances

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REED Hurtado, Michael. Justicia Transicional bajo fuego: cinco reflexiones marginales sobre el caso colombiano. Transiciones en Colombia. Centro Internacional para la Justicia Transicional. 2011. 54 Presidencia de la Repblica -Ministerio de Defensa nacional, Poltica de Defensa y Seguridad Democratica.2003. www.presidencia.gov.co/seguridad-democratica.pdf. consultado por ltima vez 4 de febrero de 2011. 55 Aparte del acceso a los beneficios jurdicos contemplados en la Ley 418 y sus respectivas prorrogas, se contempla la posibilidad de acceder a una pena alternativa a cambio de someterse a la justicia y contribuir a la verdad. 56 Para muchos los preceptos de verdad, justicia y reparacin contenidos en la Ley 975, solo lograron cumplir con los estndares internacionales a partir de la interpretacin dada por la Corte Constitucional a travs de la Sentencia 370 de 2006 y otras decisiones. Al respecto ver Comisin Interamericana de Derechos Humanos. Alcance y aplicacin de la Ley de Justicia y Paz. 2006.

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significativos frente al reconocimiento de las vctimas, su visibilidad, la construccin de todo un andamiaje institucional para la representacin y atencin de las vctimas, logrando su participacin en diferentes escenarios.

En relacin con la verdad, la ley establece que para que los victimarios accedan a los beneficios de alternatividad penal que ella contempla, es necesario que se establezcan las llamadas verdad procesal y verdad histrica. En cuanto a la primera, se busca conocer los delitos cometidos por los Grupos Armados Organizados al Margen de la Ley, 57 mediante la confesin de la verdad por parte de los responsables, a lo cual deben seguirse consecuencias judiciales que se determinaran adems, con la investigacin de los distintos hechos y circunstancias que realice la Unidad de Justicia y Paz de la Fiscala General de la Nacin.58

En cuanto a la segunda, la verdad histrica, si bien no se contempl la creacin de una comisin de la verdad, la ley si previ la consecucin de la verdad histrica

estableciendo funciones concretas a la Comisin Nacional de Reparacin y Reconciliacin en la elaboracin de informes sobre la evolucin de los grupos armados al margen de la ley59. De igual forma, establece obligaciones puntuales a las instancias judiciales y al Ministerio Pblico, frente a la conservacin de archivos y difusin de la verdad60.

En lo que hace a las reparaciones, la Ley recoge un concepto amplio que propugna por la reparacin integral a las vctimas. As pues, se encuentra que ste comprende, adems de la indemnizacin de los perjuicios sufridos, la restitucin de las victimas al estado anterior a la comisin del punible, su rehabilitacin fsica y psicolgica, la compensacin moral, la reparacin simblica y colectiva, y la garanta de no repeticin61.

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Ver art. 7 de la ley 975 de 2005 Ver art. 15 de la ley citada. 59 Numerales 52.2, 52.5 del artculo 51 de la Ley 975 de 2005 y mediante reglamentacin los numerales 5, 9, 13,20 y 21 del artculo 23 el Decreto 176 de 2008. 60 Artculos 32,57 y 58 de la Ley 975 de 2005. 61 Ver artculo 8 de la ley citada.

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La norma estudiada dispone que los victimarios han de asumir directamente los costos y responsabilidades de reparacin de las vctimas. Pese a que la Corte Constitucional en su sentencia C.370 de 2006 reafirma que la obligacin recae exclusivamente en los victimarios y, el Estado participa de forma solidaria y subsidiariamente, en la prctica ha surgido un debate importante frente a las medidas que deben surgir del incidente de reparacin, y cmo estas se relacionan con aquellas desarrolladas en un marco de reparaciones por va administrativa, las de reparacin colectiva, y de qu forma se desarrolla la subsidiariedad del Estado.

Este debate se ve reflejado en las posiciones encontradas entre el Tribunal de Justicia y Paz y la Corte Suprema de Justicia en el Caso Manpujan y San Cayetano, donde el primero vincula al Estado, a travs de obligaciones puntuales y relacionadas principalmente a obras de infraestructura y servicios sociales del Estado y la segunda recalca, que la vinculacin del Estado debe hacerse a travs de medidas como el exhorto, limitando la participacin del Estado en el marco del proceso judicial de Justicia y Paz62. De otra parte, los relativamente pocos bienes entregados por los desmovilizados y las deficiencias en los procesos de extincin de dominio frente a los bienes no entregados o decomisado a los desmovilizados que participan en el proceso, hacen insuficiente las capacidades del fondo para asumir la reparacin integral de las victimas inscritas en los procesos de justicia y paz. 63

Hemos de precisar, que las anteriores medidas de reparacin, han sido objeto una interpretacin restringida por parte de la Corte Suprema de Justicia, al hacer nfasis en su connotacin judicial, propia del incidente de reparacin integral, previsto en la misma ley, para cada caso concreto.64 Sin embargo el debate conceptual se seguir suscitando en el marco de la reparacin por va administrativa y con la entrada en vigencia de la denominada Ley de Victimas, que establece la renuncia de la reparacin judicial frente al Estado, mediante acuerdos de transaccin.65

62

Ver sentencia del 27 de abril de 2011.Proceso N. 34547. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Mag. Ponente Mara del Rosario Gonzlez Lemos. 63 Al respecto el primer incidente de reparacin en el caso de Manpujan y San Cayetano, demostr las limitaciones de los bienes a cargo de fondo para la reparacin a las vctimas, y la ardua discusin frente al tipo de medidas que debe contener la reparacin a las vctimas. 64 Ibidem. Nota al pie 61. 65 Artculo 132 Ley de vctimas. ( ley 1448 de 2011).Texto final publicado por Ministerio del Interior y de Justicia. Junio 2011.

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Tratndose de las garantas de no Repeticin, se encuentra que, en la Ley 975 de 2005 se hallan enunciadas como tal, la desmovilizacin y desmantelamiento de los grupos armados ilegales y la prdida de los beneficios de los victimarios, que reincidan en la comisin de los crmenes, que son objeto de pena alternativa.66

Otra medida que apunta en la direccin anotada, es el compromiso exigido a los beneficiarios de la ley, en el sentido, de que han de contribuir a su resocializacin, a travs del trabajo, el estudio o la docencia, y la promocin de actividades tendientes a la desmovilizacin del grupo del cual hizo parte.

Como se puede apreciar, la Ley de Justicia y Paz colombiana, fue el producto del arduo debate legislativo que tuvo origen en los diversos proyectos presentados en el Congreso de la Repblica67. Pese a las crticas frente a su origen o limitaciones, se puede reconocer que ha sido el punto de partida de una serie de debates conceptuales en la materia, el establecimiento de medidas claras en pro de los derechos de las vctimas y el origen de desarrollos normativos que pretenden ampliar el mbito del proceso de transicin en Colombia. Fe de eso, dan los marcos normativos de la Ley de Victimas aprobada el presente ao al igual que la Ley 1424 de 2010, denominada Ley de Desmovilizados. De igual forma, la ejecucin de la Ley de Justicia y Paz, ha permitido la estructuracin de todo un andamiaje institucional y la participacin exhaustiva del poder judicial mediante, la interpretacin y ajuste de su contenido. En su desarrollo confluyen una serie de medidas, en muchos casos ajustadas por la Corte Constitucional y altos tribunales, que hacen del mismo, un proceso innovador, ambicioso, de cuyo desarrollo se pondrn a prueba la efectividad y pertinencia de la doctrina transicional moderna.

La presente tesis no busca analizar uno a uno los desarrollos de la Ley, pero si estudiar aquellos elementos complejos, caractersticos del modelo colombiano, que permitan posteriormente, establecer los aportes y aprendizajes que deja esta experiencia en la evolucin del concepto de justicia transicional a nivel internacional, tema al que se dedicara el captulo final del presente trabajo.66 67

Ver art. 8 y 29 de la ley 975 de 2005. Grandes crticas a la legitimidad del proceso de discusin en el Congreso tienen fundamento en los intereses que representaban un porcentaje amplio de los parlamentarios actualmente vinculados por parapoltica, y la escasa participacin de las vctimas en los procesos de concertacin.

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Teniendo en cuenta lo anterior, a continuacin se analizar si el proceso que adelanta Colombia, cumple con unos de los elementos establecidos como parte de la definicin de justicia transicional en el primer captulo, como es la transicionalidad de las medidas, o la aplicacin de las mismas a contextos no propiamente de pos conflicto.

2.5. MEDIADAS TRANSICIONALES O LEGISLACIN PERMANENTE?

En el captulo primero, se vieron las dificultades para avanzar en la construccin terica del concepto de justicia transicional. En la prctica, dicho concepto se ha desarrollado de forma episdica, parcial y muy fragmentada.68 Cada sociedad ha adaptado sus elementos a las necesidades polticas y sociales internas, lo que ha llevado en la actualidad a aplicarse a casos no propiamente de pos conflicto.

Esta, es precisamente la situacin de Colombia, donde la introduccin del concepto se realiz en el marco de un proceso de paz parcial, que conllev a la desmovilizacin de los grupos paramilitares y otras fuerzas pequeas o desmovilizaciones individuales, que no permite la desarticulacin de todos los actores armados, ni una verdadera transicin de la sociedad de la guerra a la paz.

Si bien, en otros contextos internacionales se viene aplicando los elementos de la justicia transicional a procesos no propiamente de pos conflicto, en el caso particular de Colombia, es necesario plantear los riesgos que implica una legislacin que incluye elementos aplicados en el pasado con un xito parcial y relativo 69 o el riesgo de permanencia indeterminada hacia el futuro.

En una primera parte miraremos hacia el pasado y la tradicin colombiana de regular, a travs de normas transitorias y excepcionales, para luego adentrarnos en los riesgos que