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9 Lima arbitration n° 5 - 2012/2013

1. introducción

A) La función del derecho arbitral

A finales del siglo XIX, un profesor de Oxford de nombre Albert Venn Dicey publicó la primera edición de lo que sería la obra de referencia en materia de derecho internacional privado para el mundo británico. Hoy como entonces, el tratado de Dicey contiene una lista de reglas numeradas que definen el derecho aplicable al procedimiento civil con elementos de extranjería. Por ejemplo, una regla examina el alcance de una cláusula arbitral y señala el derecho aplicable en función de factores tales como la sede del tribunal arbitral y el acuerdo de las partes.1

* Artículo traducido del francés al español por Orlando F. Cabrera C. licenciado en derecho por la Universidad de las Américas Puebla y abogado de la firma Ibáñez Parkman (México). El título original del artículo es “La jurisprudence américaine en matière de ‘class arbitration’: entre débat politique et technique juridique.” Adaptado de una conferencia impartida en París, el 11 de mayo de 2012, organizada por el Comité Francés del Arbitraje. El autor agradece a Bernard Audit y Bruno Lyones de Fumichon por los intercambios fructíferos; así como a Séverine Knuchel por su ayuda en la investigación previa.** Profesor de la Boston University, presidente de la London Court of International Arbitration.1 Regla 57, Dicey, Morris & Collins, The Conflict of Laws, Lawrence Collins, Gen. Ed., 14a ed., 2006; 1era ed. 1896.

La jurisprudencia estadounidense en materia de “arbitraje colectivo” (“class arbitration”):Entre el debate político y el técnico jurídico*

William W. Park**

La jurisprudEncia EstadounidEnsE En matEria dE “arbitrajE coLEctivo” (“class arbitration”)


Este enfoque proporciona un punto de partida muy conveniente; empero, deja pendiente el tema principal: la función del derecho aplicable.2 En el arbitraje, este derecho, cuyo papel es fundamental, no necesariamente es aquél elegido por las partes para solucionar el fondo de la controversia, aunque eventualmente se puede tomar en cuenta;3 se trata del marco jurídico del arbitraje como tal: el conjunto de tratados, leyes y sentencias que sirven de fundamento para la legi-timidad del procedimiento arbitral, así como el carácter definitivo del laudo, al menos si se es cuestionado ante los tribunales estatales.

La génesis del marco jurídico arbitral sigue siendo controvertida. Hay quie-nes destacan la importancia de los sistemas jurídicos nacionales;4 otros defienden la existencia de un orden jurídico arbitral distinto de los sistemas estatales;5 algunos más sostienen un enfoque más matizado entre los dos extremos.6

¿Podemos entrar en una discusión sobre la función del derecho sin intentar una definición del concepto y la naturaleza del derecho como tal? Esta pregunta previa interesa a todos los jurisconsultos, tanto teóricos como profesionistas. Estos últimos serán, con justa causa, muy reacios a adoptar una norma jurídica que puede parecer inexistente en la realidad.

Para bien o para mal, el alcance limitado de las líneas que siguen no respon-de a esta cuestión filosófica, que forma un inmenso mar de ideas, olas agitadas que han envuelto a muchas mentes, inclusive más brillantes que el autor. Sin embargo, puede sugerirse, como punto de partida, una definición provisional que podría incluir cualquier mecanismo legítimo para la solución de controversias. Al menos en Occidente, este tipo de mecanismo “autorizado” se refiere al derecho sustantivo y al adjetivo que son: (i) razonablemente accesibles, identificables, determinables; (ii) relativamente estables en el tiempo y (iii) generalmente de

2 Esta observación no es una crítica del sistema desarrollado por el ilustre Dicey.3 Por ejemplo, una póliza de seguro puede estipular que se “rige por el derecho inglés”; sin embargo, dependiendo del lugar donde se desarrolla el arbitraje, los lugares donde las partes tienen activos que pueden ser embargados, los principios jurídicos aplicables podrán no tener relación con el propio derecho inglés.4 Véase. F. A. Mann, « Lex Facit Arbitrum », en International Arbitration. Liber Amicorum for Martin Domke (La Haya, Martinus Nijhoff, 1967), p. 157, reproducido en Arbitration International (1986), p. 241.5 Este tema lo aborda Emmanuel Gaillard, en Aspects philosophiques du droit de l’arbitrage international (Leiden, Martinus Nijhoff, 2008), una versión en inglés fue publicada bajo el título de Legal Theory of Inter-national Arbitration (La Haya, Martinus Nijhoff, 2010). Véase también, E. Gaillard, “The Representations of International Arbitration”, Journal of International Dispute Settlement, 1 (2010), p. 271.6 Véase W. W. Park, Arbitration of International Business Disputes, Oxford Univ. Press, 2006, cap. II. C.2, p. 199, Duty and Discretion in International Arbitration, Am. J. International Law 93 (1999), p. 805, lo que sugiere que un laudo anulado en su país de origen puede perder su valor por la nulidad, pero solo en la medida que dicha nulidad no se encuentre relacionada con vicios graves del procedimiento o con una violación al orden público.

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aplicación futura y no retroactiva. ¿Se trata de un régimen jurídico “transnacional” lleno de criterios para el arbitraje? La pregunta sigue siendo altamente debatida.7

No obstante, al día de hoy, todos parecen estar de acuerdo sobre la función del derecho arbitral, consistente en hacer respetar la voluntad común de las partes para llevar su controversia ante un árbitro. Esto tiene por corolario garantizar el respeto de las garantías procesales fundamentales comprendidas en lo que se conoce en inglés como “basic procedural fairness”, es decir, el debido proceso. En el contexto del arbitraje, la noción del debido proceso tiene tres aspectos principales: la imparcialidad del árbitro, el principio contradictorio y el respeto a los límites de la competencia del árbitro, como se desarrollará más adelante.8

A través de leyes nacionales y los tratados multilaterales, el derecho arbitral brinda al acuerdo de las partes un valor adicional, que lo transforma de un simple contrato a un laudo que recibe el reconocimiento como tal. El beneplácito del estado no se da porque el laudo sea necesariamente justo, sino porque es legítimo, ya que está fundado en el consentimiento de las partes, interpretado en el curso de un procedimiento equitativo.9

En los arbitrajes comerciales y algunos arbitrajes de inversión, estos dos elementos (la voluntad de las partes y los derechos procesales) se satisfacen por virtud de la Convención de Nueva York de 1958 y las leyes arbitrales nacionales.10 Para ciertos arbitrajes de inversión las garantías procesales están previstas en la Convención de Washington de 1965 (Convenio CIADI), aunque se expresan en términos algo diferentes de aquellos que rigen a los arbitrajes comerciales.11

7 Véase Th. Schulz, The Concept of Law in Transnational Arbitral Legal Orders and Some of its Conse-quences, 2 J. Int’l Dispute Resolution 59 (2011), discutiendo “La Escuela de Dijon” que durante la segunda mitad del siglo XX, sostuvo los conceptos de derecho arbitral transnacional y de lex mercatoria. El Dr. Schulz sigue escéptico en relación a que tales nociones puedan satisfacer los requisitos de un sistema jurídico. “Law…ought not to be trivialized” escribió “in the sense that a muddled system of guidance ought not to be called law”; id., p. 85. Cfr. Th. Schultz, Secondary Rules of Recognition and Relative Legality in Transnational Regimes, 56 Am. J. Jurisp. 59 (2011).8 Por supuesto, al debido proceso debe agregarse el control del laudo por su conformidad con el orden público (“public policy”) así como la arbitrabilidad objetiva (“subject matter arbitrability”), conceptos que pueden considerarse como parte de los límites de la competencia arbitral en el sentido que el árbitro no está autorizado para decidir las materias “no arbitrables” o emitir un laudo contrario al orden público.9 Véase en este sentido P. Tercier, « La légitimité de l’arbitrage », Rev. arb., 2011.3. 10 Por supuesto, uno puede imaginar un mundo donde las obligaciones contractuales se cumplen por el simple temor a la pérdida de reputación. Cfr. D. Markovits, Arbitration’s Arbitrage: Social Solidarity at the Nexus of Adjudication and Contract, 59 DePaul Law Review 431 (2010). Mentes realistas reconocerán que en un mundo heterogéneo, inversores y empresarios con frecuencia reclaman garantías más formales y, a sus ojos, más sólidas.11 Por ejemplo, la obligación de expresar los motivos en el artículo 52 del Convenio CIADI, sirve para asegurar, en gran parte, que los árbitros han escuchado a las partes y han respetado su competencia. Además, la noción de consentimiento se expresa de forma diferente dependiendo el tipo de arbitraje, ya sea que esté basado en un tratado de inversión, el Convenio CIADI o conforme a las reglas de la CNUDMI. Véase J. Paulsson, Arbitration without Privity, 10 ICSID Review / Investment Law Rev. 232 (1995).



B) Los deberes del árbitro

Para el árbitro, la garantía del debido proceso implica antes que nada el deber de oír a las partes antes, sin tomar una postura, una obligación frecuentemente designada por los términos “due process” o “natural justice” en derecho an-gloamericano, o “el principio contradictorio” en los ordenamientos jurídicos de inspiración francesa. En Suiza, se habla también de “Grundsatz des rechtlichen Gehörs”, o derecho de las partes a ser oídos en procedimientos contradictorios.12

Este principio del debido proceso también implica que el árbitro respete los límites de la competencia arbitral; es decir, evite un exceso de poderes con res-pecto a las restricciones impuestas tanto por contrato como por el orden público.

En efecto, el árbitro debe tomar en cuenta otras exigencias y aspiraciones, particularmente la obligación de emitir un laudo justo que sea fiel a las disposi-ciones del contrato, así como al contexto de la controversia. El árbitro también tiene un deber que está inspirado en el concepto de economía procesal, cuyo objetivo es promover la adecuada administración de justicia; esto es, evitar costos y demoras excesivas para las partes.

Como tal, el incumplimiento de la obligación de emitir un laudo justo o buscar una economía de medios no produce necesariamente la intervención de la autoridad revisora. Por el contrario, la violación del derecho a la equidad procesal, así como el exceso de poder cometido por un árbitro dan lugar a san-ciones. Con frecuencia, estas sanciones consisten en una anulación del laudo o en la denegación del reconocimiento o la ejecución.

C) Los deberes del juez

La eventual anulación nos conduce al principio del debido proceso ante el juez. Los tribunales de los Estados están llamados a garantizar el respeto al principio de contradicción y los límites de la competencia arbitral. Sin embargo, no les atañe revisar el fondo del laudo, ya sea desde el punto de vista de los hechos o el derecho.

La función del derecho arbitral consiste en promover la equidad procesal y el respeto a la competencia del árbitro, este derecho a veces puede impedir el carácter definitivo del laudo, toda vez que los tribunales estatales no darán cabida a un laudo que exceda la misión del árbitro o si el árbitro se negó a escuchar

12 Art. 190 (2) (d) de la Ley federal del 18 de diciembre de 1987 sobre el derecho internacional privado.

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los argumentos de las partes. A su vez, se plantea la pregunta para saber en qué circunstancias conviene negar el carácter definitivo de un laudo por nulidad o denegación del reconocimiento o ejecución. Las cosas se complican siempre que entramos en detalles.

a) La definitividad del laudo: diversos enfoquesHay varias formas de abordar este problema. El enfoque tradicional, como po-demos llamarle al estudio de paradigmas, consiste en analizar varios modelos nacionales e internacionales de leyes y convenciones relativas al arbitraje. Este enfoque incluye debates sobre la “délocalisation” y los laudos anulados. Por ejemplo, se pueden analizar las ventajas e inconvenientes del modelo “legal certainty” imperante en Londres hasta las reformas de 1979, comparándolo con el modelo francés, que tradicionalmente ha sido más flexible.13 Este ejer-cicio también puede incluir la revisión de razones “híbridas” de nulidad, como “manifest disregard of law” en los Estados Unidos, o incluso el concepto de “arbitrario” para el arbitraje interno en derecho suizo, que se encuentra tanto en el viejo Concordato sobre arbitraje como en el nuevo Código de Procedimientos Civiles que en su artículo 393 establece la posibilidad de anular un laudo si es “arbitrario en su resultado porque se basa en pruebas manifiestamente contra-rias a los hechos que resulten del expediente o porque constituye una violación manifiesta del derecho o la equidad.”14

Otro sendero a seguir sería abordar el problema de la definitividad del laudo para un estudio comparativo de ciertos problemas universales que suscitan res-puestas variables siguiendo sistemas jurídicos como la extensión de la cláusula de arbitraje a no signatarios. El caso de Dallah, concerniente a un laudo emitido contra el Estado paquistaní, ofrece una ilustración pertinente. Al explicar sus razones para decidir si el laudo emitido contra Pakistán era definitivo, los jueces, en Francia y en Gran Bretaña, llegaron a conclusiones divergentes, aun cuando afirmaron haber aplicado los mismos principios jurídicos y la Convención de

13 El régimen establecido por la ley francesa del 31 de diciembre de 1925 que autorizaba las cláusulas compromisorias en materia comercial fue modificado en 1980, 1981 y 2011 (ver Decreto n. 80-354 del 14 de mayo de 1980, J.O.., 1980.1238; Decreto del 12 de mayo de 1981, n. 81-500, J.O.., 1981.1398; Decreto de 13 de enero de 2011, n. 2011-48, J.O.., 2011.777; Rev. arb., 2011.289). La última reforma replantea ciertos artículos o modifica su numeración sin introducir un cambio esencial. Así, por ejemplo, el anterior artículo 1458 se convirtió en el artículo 1448, el cual precisa que el tribunal al cual se someta una controversia objeto de un acuerdo de arbitraje, se deberá declarar incompetente salvo que el tribunal arbitral no haya conocido el asunto y el acuerdo de arbitraje sea manifiestamente nulo o “manifiestamente inaplicable”. 14 Artículo 393 del Código de Procedimientos Civiles del 19 de diciembre de 2008.



Nueva York.15 De la misma manera, uno podría analizar la cuestión de inde-pendencia de los árbitros comparando las normas nacionales con aquellas de “soft law” contenidas en los criterios normativos profesionales como “Conflicts Guidelines” de la “International Bar Association”.

Ahora bien, proponemos un enfoque diferente consistente en abordar la de-finitividad del laudo utilizando un problema actual y controvertido del arbitraje estadounidense: el arbitraje colectivo “class arbitration”. Este problema puede utilizarse como un prisma para distinguir los diferentes elementos involucrados en la definitividad de del laudo. Además, la jurisprudencia estadounidense en materia de arbitraje colectivo puede servir como trampolín para explorar la politización del arbitraje y desentrañar el problema de las respectivas funciones tanto de los jueces como de los árbitros.

2. El problema del arbitraje colectivo

A) Tipología: “class arbitration”, consolidación y acumulación

A través del Atlántico, el debate abunda respecto del “class arbitration”, tér-mino que se refiere a los procedimientos de arbitraje inspirados en las “class actions” ante los tribunales federales.16 En un “arbitraje colectivo”, se agrupan varias instancias a iniciativa de uno o varios demandantes que se hacen llamar representantes de la colectividad de demandantes con pretensiones similares.

Los conceptos de “class arbitration” y arbitraje consolidado pueden pres-tarse a confusión.17 Se considera normalmente “class arbitration” cuando el monto de pretensiones individuales es demasiado bajo para justificar el costo de un arbitraje bilateral. Algunos sostienen que en la práctica, esto se hace a ini-ciativa de abogados ansiosos por generar honorarios. En un “class arbitration”,

15 Dallah Real Estate and Tourism Holding Co. v. Gov’t of Pakistan, [2010] UKSC 46. Mientras que la Corte Suprema Británica decidió que el Estado paquistaní no podía ser parte de la cláusula de arbitraje, el Tribunal de Apelación de París llegó a la conclusión contraria y desechó el recurso de nulidad contra el laudo que condenó a Pakistán: Tribunal de Apelación de París, 17 de febrero de 2011 Gouvernement du Pakistan – Ministère des affaires religieuses c/ société Dallah Real Estate and Tourism Holding Company, Rev. arb., 2012.369, note F.-X. Train ; Cah. arb., 2011.433, note G. Cuniberti ; JDI, 2011.395, I. Michou ; LPA, 2011, n° 225, p. 5, L.-C. Delanoy ; JCP, 2011, 1432, n° 2, Ch. Seraglini. V. aussi, W. W. Park, “Non-Signatories and International Contract”, en Multiple Party Actions in International Arbitration, Permanent Court of Arbitration, ed., 2009, p. 3.16 Véase Federal Rules of Civil Procedure, Rule 23.17 Concernientes a la distinción entre consolidación y procedimientos de grupo, véase nota Ch. Silver, “Comparing Class Actions and Consolidations”, Review of Litigation, 10 (1990-91), p. 495 ; R. Jeydel, “Consolidation, Joinder and Class Actions”, Dispute Resolution Journal, 57 (Nov-Dec. 2002), p. 2.

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uno o más demandantes se designan como representantes de los otros miembros de la colectividad alegando reclamaciones similares. En cuanto a los términos del acuerdo autorizando el “class arbitration”, el tribunal arbitral debe decidir todavía si este procedimiento se justifica a la luz de los criterios utilizados para evaluar las “class actions” en los tribunales judiciales. Estos criterios incluyen no solo la existencia de cuestiones legales comunes, sino también la garantía de que representantes de la colectividad y sus abogados defenderán los intereses de la colectividad en forma equitativa y adecuada.

Por otra parte, en el caso de un arbitraje consolidado propiamente dicho, cada pretensión podría muy bien ser resuelta en un arbitraje bilateral. Sin embargo, como existen vínculos entre las partes, así como problemas comunes de hecho y de derecho, es más práctico que un solo tribunal juzgue un caso consolidado. La consolidación incluye acciones independientes, pero que tienen vínculos entre sí, sin que un individuo o una entidad representen a los otros demandantes en el procedimiento, aun cuando las partes pueden iniciar un equipo de defensa común de abogados. Consecuentemente, no hay la representación equitativa de los intereses del grupo como en el “class arbitration”.18 La consolidación permite simplemente promover la economía de medios en el marco de los procedimientos arbitrales que normalmente hubieran procedido de manera bilateral.

La diferencia entre el “class arbitration” y arbitraje consolidado recien-temente fue objeto de una sentencia de apelación derivado de un arbitraje en materia de seguros, en la que el Tribunal Federal de Apelación del Séptimo Circuito dejó decidir al tribunal arbitral (al menos inicialmente) si convenía consolidar los diferentes procedimientos.19 Después del proceso intentado en Florida por los médicos contra las compañías de seguros Blue Cross estable-cidas en cada Estado de los Estados Unidos de América, una docena de ellas reclamaron indemnizaciones a su reaseguradora en virtud de las pólizas dichos “errors and omissions”. Sin obtener indemnización, los médicos iniciaron un arbitraje consolidado contra la reaseguradora, que solicitó al Tribunal Federal de primera instancia la “desconsolidación” del procedimiento.

Rechazando la desconsolidación del procedimiento, el Tribunal de Apela-ción se inclinó sobre las diferencias entre “class arbitration” y consolidación.20

18 Un juez normalmente tendrá el poder de acumular el procedimiento sin tomar en cuenta el tipo de ga-rantías que son necesarias para las “class actions” como es tener la certeza de una representación adecuada de los miembros de la colectividad. Cfr. Federal Rules of Civil Procedure, Rule 42 (a) (consolidation) y Rule 23 (class actions).19 Véase la decisión del Juez Easterbrook en Blue Cross Blue Shield of Mass. v. BCS Ins. Co., 2011 WL 6382203 *4 (7th Cir. Dec. 16, 2011).20 En su intento por convencer a la Corte Federal de Apelaciones para que se pronunciara sobre la apela-ción, la reaseguradora presentó su demanda como un requerimiento para obligar a la parte contraria a llevar



Para el Tribunal, estas diferencias incluyen la representación del grupo. En los procedimientos consolidados, varios procedimientos, que podrían ser llevados separadamente, se unen por comodidad en virtud de un acuerdo entre las partes. Por el contrario, en el arbitraje colectivo, un representante que se designa a sí mismo, se presenta como mandatario de una colectividad de demandantes, en el cual no puede invocar cada uno un perjuicio demasiado bajo para justificar una acción individual. En un “class arbitration” la mayoría de estos demandantes quedan sin identificarse al inicio de la acción y continuarán así hasta después que inicie la acción.21

Existe una última precisión en relación a la consolidación de las partes en el arbitraje, conocida como “extensión de la cláusula compromisoria”, para algunas de sus aplicaciones. Como regla general, acumular una sociedad o un individuo en un procedimiento de arbitraje no cambia la naturaleza del procedi-miento; simplemente se agrega un demandante o demandado, que normalmente no cambia la naturaleza del procedimiento.

Esto puede hacerse en vista de una estrategia ofensiva (por ejemplo, un demandante que desea recaudar fondos suficientes para asegurar la ejecución del laudo mediante la adición de la sociedad matriz del demandado) o una táctica defensiva (por ejemplo, por un demandado que desea beneficiarse de una cláusula compromisoria con el fin de evitar un juicio ante un jurado en los Estados Unidos).22

En algunos casos, la consolidación puede hacerse según las disposiciones explícitas de las reglas arbitraje institucional.23 En otras circunstancias, puede

el asunto a arbitraje, que habría sido más fácil bajo la Sección 16 (a) (1) (B) del Federal Arbitration Act, que permite solo apelar contra las decisiones de desestimación de tales requerimientos. Sin embargo, la Corte no tuvo dificultad en pasar directamente al fondo del problema y al hacerlo así, se deleitó al encontrar apoyo en las Investigaciones filosóficas de Ludwig Wittgenstein. Por cierto, el juez Easterbrook mencionó también la famosa pregunta del Presidente Abraham Lincoln sobre el número de patas que tendría un asno, si su cola también era llamada pata. Desde luego, la respuesta es solo cuatro porque una cola simplemente no es una pata aun cuando la llamemos así.21 Si el caso se hubiera presentado como un “class arbitration”, el Tribunal de Apelación probablemente habría considerado necesaria la intervención de un juez para establecer que las partes realmente habían con-sentido a arbitraje colectivo. Sin embargo, como el procedimiento en cuestión se constreñía para consolidar varios casos que habrían podido ser presentados de forma individual, no era necesario eliminar el caso del arbitraje, sujeto a un control judicial ulterior por exceso de poder.22 La naturaleza proteica del arbitraje colectivo a menudo se ha hecho más compleja aun por el uso del término “procedimiento de masa”. Si bien este término existe, parece más apropiado utilizar la expresión “class arbitration” cuando se trata de arbitrajes en materia comercial o arbitrajes de inversiones presentados por los representantes de un grupo de demandantes; por otra parte, el término “arbitraje de masa” debería quedar reservado a los procedimientos más extraordinarios como aquellos llevados ante el Tribunal de Solución de Demandas por Cuentas Inactivas de Suiza. En este sentido véase H.M. Holtzmann & E. Kristjánsdóttir (eds.), International Mass Claims Processes (OUP, 2007).23 Véase por ejemplo, el artículo 21.1 (h) de las Reglas de Arbitraje de la Corte de Arbitraje Internacional de Londres (versión de 1998) y el artículo 7 del Reglamento de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional

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prevalecer simplemente por referencia a los principios generales de levantar el velo corporativo o mandato tácito.24

B) Dos sentencias de la Corte Suprema: Stolt-Nielsen y AT&T Mobility

Dos recientes sentencias de la Corte Suprema de los Estados Unidos dictadas en un intervalo de un año limitan considerablemente el derecho a recurrir al “class arbitration”. Además de ser interesantes por su relación con los procedi-mientos colectivos, estas sentencias plantean un tema sensible, la distribución de competencias entre jueces y árbitros, identifican mejor ciertos aspectos de la competencia arbitral y el debido proceso; así como la definitividad de los laudos.

En el primer caso, Stolt-Nielsen, un tribunal arbitral había sido constituido para decidir una acción por violación al derecho de competencia. La demanda fue presentada por fletadores contra varias empresas armadoras.25 Para inter-pretar una serie de contratos de fletamento, el tribunal arbitral determinó por unanimidad en un laudo parcial que los términos de los contratos autorizaban el procedimiento de “class arbitration”, sin señalar si un procedimiento colec-tivo era apropiado ante las circunstancias del caso. Una vez decidido que los contratos permitían este procedimiento, los árbitros deberían haber pasado a la etapa siguiente para determinar si convenía un procedimiento colectivo en función de varios criterios como la existencia de cuestiones comunes de hecho y de derecho entre los miembros del grupo; posteriormente, el tribunal arbitral se pronunciaría sobre el fondo del caso. Los árbitros no tuvieron la posibilidad de iniciar la segunda fase porque la Corte Suprema, por mayoría, resolvió que el tribunal arbitral extralimitó su competencia al interpretar que los contratos

(versión 2012), el cual prevé procedimientos de acumulación diferentes a aquéllos del artículo 10, que trata la consolidación.24 Es claro que los tribunales de los Estados Unidos son conscientes de las diversas teorías por las cuales los no signatarios pueden ser acumulados al arbitraje. En este sentido, Arthur Andersen v. Carlisle Corte Suprema de los EE.UU. 1896 (2009) (en relación al concepto de tercero beneficiario).25 Stolt-Nielsen S.A. v. AnimalFeeds int’l Corp., 130 Corte Suprema 1758 (2010). La sentencia por mayoría del Juez Alito fue aprobada por los Jueces Roberts, Scalia, Thomas y Kennedy. El voto particular de la Juez Ginsburg fue aprobado por los Jueces Breyer y Stevens. La Juez Sotomayor no decidió el juicio, porque ella era Juez del Segundo Circuito durante la apelación, pero más tarde aprobó el voto particular de los Jueces disidentes en otro caso concerniente a la competencia arbitral, Rent-A-Center v. Jackson, 130 Corte Suprema 2772 (2010). Este último caso no es un procedimiento colectivo, pero fue más bien una cuestión de distri-bución de competencias entre árbitros y jueces para decidir la validez de una cláusula arbitral en un contrato laboral mismo que el empleado consideraba excesivo e irracional. La decisión del Juez Scalia aprobada por los Jueces Roberts, Alito, Thomas y Kennedy, sostuvo que la objeción del empleado se encontraba dentro de la competencia de los árbitros. El voto particular del Juez Stevens, aprobado por los Jueces Ginsburg, Breyer y Sotomayor, sostuvo que la cuestión debía ser revisada por los tribunales.



autorizaban el “class arbitration”. De tal forma el laudo parcial fue remitido al tribunal inferior para ser anulado.

Un año más tarde, en el caso de AT&T Mobility, la Corte Suprema tuvo conocimiento de un arbitraje derivado de una acción intentada por los consu-midores contra un fabricante de teléfonos.26 Los contratos de venta de forma estandarizada permitían el arbitraje, pero prohibieron el “class arbitration”. El Tribunal Federal inferior se negó a obligar a las partes al arbitraje, basándose en una jurisprudencia del Estado de California, que calificaba como “unconscio-nable”; es decir como “excesiva e irracional” una cláusula en el contrato por la cual el consumidor renunciaba al procedimiento colectivo. No obstante, para el tribunal inferior, el “class arbitration” se imponía a pesar de la renuncia a este procedimiento. La Corte Suprema anula esta decisión basándose en que la ley federal prevalece sobre la jurisprudencia del Estado de California.27

a) Resonancias ideológicas: entre el derecho y la políticaCada una de estas sentencias ha sido objeto de virulentas opiniones discrepantes, cuyas resonancias ideológicas no escaparán a los observadores prudentes. El ar-bitraje colectivo desencadenó en los Estados Unidos las pasiones “consumidores vs. empresas”. Poco después de AT&T Mobility, el New York Times también publicó una editorial mordaz calificando a la decisión como un verdadero de-sastre porque según el periodista impediría en el futuro a muchos ciudadanos estadounidenses hacer valer sus derechos.28

Previamente, es importante hacer notar que la politización de la cuestión del arbitraje en los Estados Unidos proviene en gran medida por dos características propias de la cultura jurídica de ese país. La primera consiste en la ausencia de una ley nacional que proteja a los consumidores y empleados contra cláusulas de arbitraje abusivas. La segunda es la posibilidad de presentar conflictos de carácter

26 AT&T Mobility LLC v. Concepción, 131 Corte Suprema. 1740 (2011). El Juez Scalia redactó la sentencia de la Corte que fue aprobada por los jueces Roberts, Alito, Thomas y Kennedy. La opinión disidente del Juez Breyer fue secundada por las Juezas Ginsburg, Sotomayor y Kagan, esta última quien fue designada por el Presidente Obama en sustitución del Juez Stevens, quien previamente había expresado serias reservas respecto del arbitraje en un voto particular emitido en el caso de Mitsubishi Motors v. Soler Chrysler-Plymouth, 473 Estados Unidos 614, 666 (1985).27 AT&T Mobility p. 1753. El razonamiento por mayoría de los jueces fue adoptado por la Corte Federal de Apelaciones del Noveno Circuito en el caso Kilgore v. KeyBank NAT Ass’n, 2012 WL 718344 (2012), en el cual el Tribunal sostuvo que una ley del Estado de California que prohíbe el arbitraje para la demanda de medida precautoria por mandato judicial (“public injunctive relief”) no fue base suficiente en derecho o en equidad para la revocación de cualquier contrato; de tal forma fue reemplazado en la medida que esta ley pretendía anular acuerdos para arbitrar estas reclamaciones. 28 “Gutting Class Action”, en el New York Times del 12 de mayo de 2011, disponible en http://www.nytimes.com/2011/05/13/opinion/13fri1.html

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contractual ante un jurado. Para los escépticos que dudan de la fiabilidad de los jurados civiles, con frecuencia acusados de parciales en detrimento de empresas y empleadores, el arbitraje parece preferible.29

En el actual contexto político estadounidense, cuatro de los cinco jueces que anularon el laudo arbitral en Stolt-Nielsen y que confirmaron las cláusulas de renuncia al “class arbitration” en AT&T Mobility pueden ser considerados como conservadores: Alito, Roberts, Scalia y Thomas.30 Los votos particulares fueron escritos por miembros de la Corte que pueden ser considerados como políticamente de izquierda de la mayoría: Ginsburg, Stevens, Breyer, Sotomayor y Kagan, designada por el Presidente Obama para sustituir al jubilado Juez Stevens.

La derecha estadounidense, tradicionalmente inclinada en apoyar el arbitraje que considera conforme al principio de libertad contractual,31 desconfió de los procedimientos colectivos, ya que los perciben como un instrumento especial-mente aprovechado por los abogados para cobrar un porcentaje de las ganancias de la acción judicial o la negociación alcanzada entre las partes. A su vez, para aquellos que se consideran políticamente de izquierda, el “class arbitration” ofrece un mecanismo que permite hacer cumplir las demandas de las personas en situaciones de inferioridad económica como consumidores o empleados, cuyas reclamaciones podrían normalmente no ser escuchadas por un juez o un árbitro, porque los daños perseguidos individualmente son relativamente bajos.

Defender el “class arbitration” no significa que se esté satisfecho con el proceso de arbitraje como tal. En los Estados Unidos, autores y periodistas, a menudo, han presentado al arbitraje como un mecanismo para eludir las garan-tías del jurado civil a favor de los árbitros considerados “pro-business”.32 Hace

29 Para un caso interesante sobre el derecho aplicable para saber si las“class actions” están permitidas fuera del contexto del arbitraje véase Shady Gove Orthopedic Associates v. Allstate Insurance Co., 130 Corte Suprema 1431 (2010).30 En ambos casos se les unió el Juez Kennedy, quien frecuentemente es considerado como un juez de centro que inclina la balanza de un lado a otro.31 Para un comentario sobre el arbitraje de un autor considerado como perteneciente al movimiento “derecho y economía” (law and economics), véase. E. A. Posner, “Arbitration and the Harmonization of International Commercial Law”, Virginia Journal of International Law, 39 (1999), p. 647. También véase Eric A. Posner, “Should International Arbitration Awards be Reviewable”, American Society of International Law Proceedings, 94 (Abril 2000), p. 126, lo que sugiere que los tribunales no deben examinar y controlar los laudos arbitrales, excepto para asegurarse que los árbitros son competentes y no violan las normas de orden público. El Profesor Posner afirma que no analiza si los árbitros son mejores o peores que los tribunales del estado en general; más bien lo que importa es que las partes tienen la libertad de elegir entre el arbitraje y los tribunales estatales. Además, en lo que parece ser un artículo de fe que si las partes tienen esta libertad, elegirán el mejor foro.32 Véase D. A. Kessler, “Stuck in Arbitration” en el New York Times, 6 de marzo de 2012, disponible en http://www.nytimes.com/2012/03/07/opinion/stuck-in-arbitration.html El Profesor Kessler sostiene que las decisiones arbitrales no tienen que fundarse en derecho; los árbitros tienen sus propios procedimientos y estudios y han demostrado que están sistemáticamente a favor de las empresas que los han contratado, asimismo los ciudadanos ordinarios están cada vez más forzados a participar en los arbitrajes con el pretexto de la libertad



veinticinco años, en el bien conocido caso Mitsubishi, que permitió el arbitraje en derecho de la competencia, el Juez Stevens señaló en su voto particular que las decisiones del jurado son igualmente válidas que las de un árbitro para evaluar la competitividad de una práctica comercial.33

Sin embargo, según ciertos observadores, el arbitraje ofrece a todos, in-cluidos los trabajadores y los consumidores, mucho mejores garantías que un juicio civil.34 Estos observadores denuncian los estereotipos que presenta el arbitraje como un sistema en el que los empresarios eligen a su modo árbitros parciales bien dispuestos a los intereses corporativistas de grandes sociedades. En realidad, con frecuencia es muy difícil que los ciudadanos ordinarios tengan acceso a los tribunales estatales cuyo funcionamiento a veces es lento y se rige por reglas complejas. En particular cuando el importe de la indemnización no es suficiente para justificar la asistencia de un abogado, el arbitraje se presenta como una alternativa indispensable en el cual las garantías del debido proceso están protegidas por el control judicial previsto en ley.

No obstante, la izquierda progresista (“liberal” en los Estados Unidos) intenta hacer pasar sus reservas en la legislación.35 Un proyecto de ley titulado “Arbitration Fairness Act” prevé que ninguna cláusula de arbitraje se conside-rará válida o ejecutable, si prevé el arbitraje en controversias relativas al derecho laboral, derechos del consumidor o a derechos fundamentales.36 El preámbulo de este proyecto de ley sostiene que la Corte Suprema cambió la interpretación de “Federal Arbitration Act” y que el control judicial de laudos sigue siendo inadecuado.

contractual. Compárese con Thomas Stipanowich, “The Arbitration Fairness Index: Using a Public Rating System to Skirt the Legal Logjam and Promote Fairer and More Effective Arbitration of Employment and Consumer Disputes”, University of Kansas Law Review Symposium “Perspectives on the Current State of Arbitration Law”, 60 (de próxima publicación), en el cual el autor propone un sistema de evaluación pública de la justicia de los programas de arbitraje para contratos relativos a bienes de consumo o servicios, o contratos individuales de trabajo, que designa con el nombre de Arbitration Fairness Index; es decir, un índice de la justicia arbitral.33 Mitsubishi Motors v. Soler Chrysler-Plymouth, 473 U.S. 614, 666 (1985): “[c]onsideration of a fully developed record by a jury, instructed in the law by a federal judge, and subject to appellate review, is a surer guide to the competitive character of a commercial practice than the practically unreviewable judgment of a private arbitrator”.34 Véase por ejemplo A. J. Pincus, “The Advantages of Arbitration”, en el New York Times, 24 de mayo de 2012, disponible en http://dealbook.nytimes.com/2012/05/24/the-advantages-of-arbitration35 Véase por ejemplo: “Dodd-Frank Wall Street Reform and Consumer Protection Act of 2010”, Pub. L. 111-203, 124 Stat. 1376-2223. También véase Department of Defense Regulation Restricting the Use of Mandatory Arbitration Agreements, 48 C.F.R. §§ 212, 222 & 252 (2010).36 Véase la Section 402 del Senate Bill 987, Arbitration Fairness Act of 2011, 112th Congress, 1st Session, presentada el 12 de mayo de 2011 por el Senador Franken. También véase “Department of Defense Regulation Restricting the Use of Mandatory Arbitration Agreements”, 48 C.F.R. §§ 212, 222 & 252 (2010).

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La complejidad de la ideología política en el arbitraje es igualmente per-ceptible en los cambios de una generación a otra. Hace medio siglo, los jueces progresistas se mostraban generalmente convencidos sobre las ventajas del arbitraje en conflictos laborales37 o en el ámbito de la construcción,38 compo-nentes clásicos para la defensa del arbitraje. En todos los casos, las camisetas políticas varían sensiblemente dependiendo del contexto cultural, geográfico y de la época.39 La oposición a arbitrar controversias de consumidores, como una posición radical en los Estados Unidos, ha sido la norma en Europa.40 Del mismo modo, la naturaleza del arbitraje varía de un contexto a otro. La opción de recurrir a un árbitro, en lugar de un juez competente, se justifica de distintas formas dependiendo de la materia; ya sea laboral, en el ramo de la construcción, sobre transacciones comerciales, finanzas internacionales o la expropiación de un inversionista extranjero por el Estado anfitrión, solo por mencionar algunas de sus manifestaciones.

Incluso si los análisis de los expertos en ciencia política que tratan de modelar la ideología de las sentencias de la Corte Suprema revelan que ciertos jueces tienden a votar en el mismo sentido,41 estos análisis tienen dificultad para

37 Véase las sentencias del Juez Douglas, considerado como un juez muy progresista, dentro de las sen-tencias consideradas “pro-arbitraje” Textile Workers Union of Am. v. Lincoln Mills, 353 U.S. 448 (1957) y “Steelworkers Trilogy”, que incluyó United Steelworkers of America v. Am. Mfg. Co., 363 U.S. 564 ; United Steelworkers of Am. v. Warrior & Gulf Nav. Co., 363 U.S. 574; y United Steelworkers of America v. Enterprise Wheel & Car Corp., 363 U.S. 593 (1960).38 Véase por ejemplo: Moses H. Cone v. Mercury Construction, 460 U.S. 1 (1983), en el cual el Juez Brennan, considerado un juez progresista, redactó la decisión de la mayoría que ordenó el arbitraje, mientras que el voto particular fue emitido por el Juez Rehnquist, un conservador.39 Otro ejemplo de cómo el contexto influye en las nociones de “izquierda” y “derecha” se encuentra en el debate sobre la regulación de controversias inversionista-Estado en el Tratado de Libre Comercio celebrado por los Estados Unidos y Corea del Sur. Estas disposiciones fueron desafiadas por la izquierda en Corea del Sur, pero probablemente serían consideradas progresistas al norte del paralelo 38. Por ejemplo, véase Chung Min-uck, “Opposition pledges to scrap KORUS FTA after taking power”, Korea Herald, 8 de febrero de 2012, disponible en http://www.koreatimes.co.kr/www/news/nation/2012/02/116_104431.html Después que el partido conservador en el poder Saenuri logró obtener la aprobación del acuerdo final de 2011, la oposición de izquierda propuso renegociar las disposiciones sobre la imparcialidad del arbitraje considerada más una quimera que realidad.40 La Unión Europea ha limitado por mucho tiempo el arbitraje en derecho del consumidor. Véase, en este sentido, la Directiva del Consejo de la Unión Europea 93/13/EEC, implementado mediante el sesgo de las legislaciones nacionales como el “English Arbitration Act of 1996” (§§ 89-91). Independientemente de la Directiva Europea, la legislación de numerosos países europeos limita el arbitraje en derecho del consumidor. En Francia, una cláusula compromisoria celebrada antes de la aparición de un conflicto (en oposición con el compromiso alcanzado sobre la disputa nacida) era válida solo entre comerciantes o en contratos celebrados en razón de una actividad profesional (art. 2061 del Código Civil francés).41 Véase por ejemplo Jeffrey A. Segal y Harold J. Spaeth, The Supreme Court And the Attitudinal Model Revisited (Cambridge Univ. Press, 2002). Los autores para explicar el modelo de “comportamiento” de las decisiones de la Corte Suprema se arriesgaron a sostener que el Juez Rehnquist vota como lo hace porque es extremadamente conservador y el Juez Marshall vota como lo hace porque es muy progresista. Id. p. 86. Para un punto de vista periodístico véase A. Liptak, “Court Under Roberts Is Most Conservative in Decades”, en



explicar la razón, particularmente en materia de arbitraje.42 No es fácil encontrar un método intelectual riguroso que permita vincular diversas cuestiones que sacudieron el debate izquierda-derecha, las cuales van desde el derecho procesal penal al derecho de la competencia pasando por los impuestos, transporte de armas, el financiamiento de campañas políticas, la discriminación afirmativa, el matrimonio homosexual, el aborto o la seguridad social.43 Los conceptos del conservadurismo “fiscal” más que “social”, calificativos que hablan a muchos estadounidenses, tienen ciertos matices; incluso permanece abierta la cuestión de qué es una postura de izquierda o de derecha.44

New York Times del 24 de julio de 2010, disponible en http://www.nytimes.com/2010/07/25/us/25roberts.html?pagewanted=all Otro ejemplo del amplio uso del término “conservador” en materia de sentencias judiciales estadounidenses véase “Sex Discrimination and Medical Leaves”, en el New York Times del 23 de marzo de 2012, disponible en http://www.nytimes.com/2012/03/24/opinion/sex-discrimination-medical-leaves-and-the-supreme-court.html42 Por ejemplo, la escala conocida como Quinn Martin (“Martin Quinn Scores”) utiliza una medida donde los números negativos se relacionan con el progresismo y los números positi-vos al conservadurismo. Conforme a esta escala, el Juez Douglas, considerado como un juez muy progresista, tiene una puntuación negativa de menos 4, mientras que la calificación positi-va del Juez Rehnquist, considerado como conservador, se coloca en 4.30. Véase de forma general A. Martin, K. Quinn, L. Epstein, “The Median Justice on the U.S. Supreme Court”, North Carolina Law Re-view, 83 (2005), p. 1275 ; Lee Epstein, Andrew Martin, Kevin Quinn & Jeffrey Segal, Ideological Drift among Supreme Court Justices: Who, When and How Important, Northwestern University Law Review, 101 (2007), p. 1483; Lee Epstein, Tonja Jacobi, “Super Medians”, Stanford Law Review, 61 (2008), p. 37, 99. Para un comentario a la escala de Martin-Quinn, véase Ward Farnsworth, The Use and Limits of Martin-Quinn Scores to Asses Supreme Court Justices, with Special Attention to the Problem of Ideological Drift”, Northwestern Law Review,101 (2007), p. 1891. Véase también Ward Farnsworth, “Signatures of Ideology: The Case of the Supreme Court’s Criminal Docket”, Michigan Law Review, 104 (2005), p. 67.43 Desde la década de los años sesenta, la izquierda progresista tiende a apoyar el “activismo judicial” de la Corte Suprema. Este término se utiliza cuando el Tribunal descarta su prudencia interpretativa y pa-rece llamar a consideraciones ideológicas para interpretar la Constitución. Un ejemplo célebre se encuentra en Roe v. Wade, 410 U.S. 113 (1973), que defendió a los Estados para prohibir el aborto. En ese caso, el Tribunal concluyó que la decisión de abortar es parte del derecho a la privacidad (“right of privacy”). Admitiendo que la Constitución no menciona este derecho, la Corte infiere su existencia de las zonas de “oscuridad” de la Constitución proclamada con anterioridad. Sin embargo, cabe señalar que el apoyo de la izquierda al activismo judicial de la Corte parece disminuir cuando la composición política de la mis-ma parece de derecha. La reforma de salud apoyada por el Presidente Barack Obama en 2010, ofrece un ejemplo sorprendente en este sentido. Mientras que la Corte está llamada a pronunciarse sobre la constitu-cionalidad de esta reforma, voces en el ala progresista ya se oponen a que los jueces conservadores hagan prueba del mismo activismo que llevaría en este caso específico a invalidar la reforma. Véase la editorial de M. W. McConnell, “The Liberal Legal Meltdown Over Obamacare” en el Wall Street Journal del 25 de mayo de 2012.44 Tradicionalmente, los conservadores estadounidenses se consideran prudentes frente al cambio, se muestran como partidarios de una administración reducida y de la libre empresa, así lo señalan los trabajos clásicos de W. F. Buckley (God and Man at Yale, 1952) y de B. Goldwater (Conscience of a Conservative, 1960. En contraste, los progresistas como K. Brewster y W. Sloane Coffin, abogan por una mayor igualdad social y económica. Véase en general, G. Kabaservice, The Guardian (2004); W. Goldstein, William Slone Coffin Jr. (2004), Mientras que estas caracterizaciones muestran sus límites en el actual debate entre los “neoconservadores” y el movimiento “Occupons Wall Street”. Ciertos conservadores lamentan a la antigua que esta corriente sea secuestrada por personas que han caricaturizado el capitalismo y resaltan las aventuras

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b) La protección de los inversores extranjerosUnos meses después de emitida la sentencia en el caso AT&T Mobility, el tribunal arbitral internacional en el caso de Abaclat emitió un laudo que trató cuestiones similares al “class arbitration”.45 El procedimiento fue iniciado por una asociación que actúa en nombre de más de sesenta mil tenedores italianos de obligaciones del Gobierno argentino, mismas que no fueron satisfechas por la reestructuración de la deuda argentina después de la crisis económica del año 2001.46

El caso de Abaclat se funda en el tratado de inversión celebrado entre Italia y Argentina, este caso se desvía de las decisiones de la Corte Suprema de Esta-dos Unidos. La mayoría se declaró competente para resolver las reclamaciones presentadas de forma colectiva.

El árbitro disidente expresó su preocupación respecto de la pertinencia de este tipo de procedimientos; citando Stolt-Nielsen y AT&T Mobility, se mostró conforme al razonamiento de las dos sentencias que ponen de relieve las dife-rencias fundamentales entre un procedimiento bilateral y un “class arbitration”, mismo que a su juicio, requiere un “consentimiento especial de las partes”; no se puede inferir de un mero consentimiento de arbitraje.47

El arbitraje internacional entre los inversores extranjeros y el Estado anfi-trión da lugar a un cambio en el etiquetado de posturas políticos o partidarios de los procedimientos de “class arbitration”. Los defensores de los intereses financieros, considerados relativamente conservadores porque se oponen a cualquier expropiación gubernamental sin indemnización, incentivan a superar el paradigma tradicional bilateral del arbitraje inversionista-Estado. Los riesgos jurídicos resultantes de la dinámica de los procedimientos de “class arbitration” parecen quedar en un segundo plano ante la perspectiva de una mayor protección de los derechos contractuales.

internacionales imprudentes, mientras que una parte de la izquierda se queja de que los movimientos de protesta carecen de programas específicos.45 Decisión sobre Competencia y Admisibilidad, Abaclat y otros (anteriormente Giovanna A Beccara y Otros) v. la República Argentina, Caso CIADI ARB 07/5, la Decisión de la mayoría fue emitida por Pierre Tercier y A. Jan van den Berg, 4 de agosto de 2011; Opinión Disidente de G. Abi-Saab, del 28 de octubre de 2011. Para aquéllos familiarizados con el arbitraje entre Estados e inversio-nistas, los laudos emitidos conforme a las reglas del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI), uno de los componentes del Grupo del Banco Mundial, con frecuencia se publican con el consentimiento de las partes.46 La “Associazione per la Tutela degli Investitori en Titoli Argentini”, también conocido como “Task Force Argentina” (TFA), presentó su Solicitud de Arbitraje el 14 de septiembre de 2006. Por razones procesales, la notificación de registro de la demanda por el Secretario General del CIADI ocurrió el 7 de febrero de 2007.47 Abaclat, Opinión Disidente de Georges Abi-Saab, párrs. 150-153.



Es interesante advertir en Abaclat que la mayoría considera “acción masi-va” no como un problema de competencia, sino como un tema de admisibilidad procesal teniendo poco en común con el procedimiento estadounidense de “class arbitration”. La mayoría resaltó que el tribunal era competente para decidir cada uno de los reclamos individuales y estimó que la forma del procedimiento no requería de un consentimiento distinto y específico. Según la mayoría, si el tribunal tiene competencia respecto de los reclamos de varios demandantes individuales, es difícil concebir por qué y cómo el tribunal podría dejar de ser competente cuando el número de demandantes excede un umbral.48

En respuesta, algunos podrían decir que la mayoría olvidó que la compe-tencia de un árbitro plantea no solo la cuestión del “quién”, sino también del “cómo”. Ciertamente quien da su consentimiento al arbitraje tiene el derecho de establecer las condiciones de su acuerdo en lo concerniente al desarrollo del procedimiento, se trate o no de un arbitraje bilateral.

3. análisis de la jurisprudencia

A) Generalidades

De forma esquemática, se puede decir que la tarea del árbitro consiste en organizar el procedimiento y decidir el fondo del asunto; a su vez, corresponde al juez com-probar que las garantías del debido proceso hayan sido debidamente observadas dentro del arbitraje, así como anular el laudo si los árbitros han extralimitado su poder. Esta división del trabajo se refleja en la mayoría de leyes arbitrales en vigor al día de hoy, incluyendo la “Federal Arbitration Act”.49 Empero, la nulidad no se debe declarar simplemente porque el juez no está de acuerdo con el contenido del laudo o porque hubiera preferido que el procedimiento se hu-biera organizado de otra forma más eficaz que aquella elegida por los árbitros.50 No obstante, en su afán de informar las dificultades planteadas por el proceso de “class arbitration”, la mayoría de la Corte Suprema no reconoció estos dos ámbitos de competencia que tiene tanto el árbitro como el juez.

48 Abaclat, párr. 490: “ Assuming that the Tribunal has jurisdiction over the claims of several individual Claimants, it is difficult to conceive why and how the Tribunal could lose such jurisdiction where the number of Claimants outgrows a certain threshold. First of all, what is the relevant threshold? And second, can the Tribunal really lose a jurisdiction it has when looking at Claimants individually?”49 9 U.S.C. §10 (a) (4) (1925). 50 En relación a los laudos extranjeros, el artículo V de la Convención de Nueva York de 1958 sobre arbitraje, aplica un principio similar, rechazando la ejecución si el acuerdo de arbitraje no era válido, o si el laudo contiene decisiones que exceden los términos del acuerdo de arbitraje.

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B) Stolt-Nielsen

En el caso Stolt-Nielsen,51 todos los fletadores habían celebrado contratos de fleta-mento con cláusulas de arbitraje similares y buscaban consolidar sus pretensiones contra los propietarios de buques en un procedimiento único. Por supuesto, un procedimiento bilateral para estos fletadores habría sido menos ventajoso, ya que habría tenido como efecto reducir la relación costo-beneficio de la acción presen-tada por cada demandante.52Al inicio de la controversia, las partes –los actores y los demandados– decidieron constituir un tribunal arbitral para determinar si las diferentes pretensiones podían y debían ser agrupadas conjuntamente, antes que el mismo tribunal arbitral juzgara el fondo de la controversia.53 El tribunal arbitral se constituyó conforme al reglamento suplementario de la “American Arbitration Association” para el “class arbitration”.

Como se señaló con anterioridad, en una “opinión” redactada por la Juez Ali-to, la mayoría de la Corte Suprema consideró que los árbitros habían excedido su competencia al emitir un laudo arbitral parcial interpretando que los contratos de fletamento autorizaban el “class arbitration”. La sentencia de la Corte se centra en una circunstancia particular de este caso. Después de iniciada la controversia, las partes habían hecho una declaración formal ante el tribunal arbitral (conocida como “stipulation” en el procedimiento civil estadounidense) afirmando que sus contratos no contenían ningún acuerdo (“no agreement”) sobre la posibili-dad de un arbitraje colectivo. La Corte no dice que las partes debían consentir expresamente al procedimiento de “class arbitration”; simplemente destaca la falta de acuerdo en el presente caso, acuerdo que podría haberse dado de forma expresa o tácita, tanto antes como después del nacimiento de la controversia.

Probablemente, la mayoría anticipó que esta declaración formal (el “no agreement stipulation”) se presta para excluir el “class arbitration”. No obstante, al referirse a las reglas de la American Arbitration Association, por un compro-miso concertado en la disputa surgida, inequívocamente las partes habían pedido a los árbitros y no a los jueces, que se pronunciaran sobre la previa intención de

51 Stolt-Nielsen S.A. v. AnimalFeeds Int’l Corp., 130 Corte Suprema 1758 (2010). La acción fue presen-tada por los fletadores contra los propietarios de los buques por supuestas prácticas contrarias al derecho de la competencia. En un asunto penal relacionado, Stolt-Nielsen incluso admitió participar en un cartel ilegal United States v. Stolt-Nielsen, S.A., 524 F. Supp. 2d 586 (E.D. Pa. 2007).52 Véase por ejemplo: Robert G. Bone, Civil Procedure: The Economics of Civil Procedure (Foundation Press, 2003).53 AnimalFeeds presentó su demanda a título personal y en nombre de todas las otras personas en una supuesta ubicación similar a la acción colectiva bajo la Regla 23 de las “Federal Rules of Civil Procedure” contra Stolt-Nielsen, Odfjell, Jo Tankers et Tokyo Marine. Véase In Re Parcel Tanker Shipping Services Antitrust Litigation, 296 F. Supp. 2d 1370, 1370-71 (J.P.M.L. 2003); Fed. R. Civ. P. 23.



autorizar la consolidación.54 El artículo 3 de este reglamento relativo al “class arbitration” confiere de manera explícita esta competencia a los árbitros: “Upon appointment, the arbitrator shall determine as a threshold matter, in a reasoned, partial final award on the construction of the arbitration clause, whether the applicable arbitration clause permits the arbitration to proceed on behalf of or against a class (the “Clause Construction Award”)”.55

Al interpretar los contratos de fletamento, los árbitros no hicieron otra cosa que seguir las instrucciones de las partes independientemente que su in-terpretación sea o no incorrecta. Por lo tanto, puede decirse que la mayoría de la Corte dio la respuesta acertada, pero a la pregunta incorrecta. La Corte no tenía como misión interpretar el contrato de fletamento, esta es una tarea de los árbitros derivada del acuerdo celebrado respecto de la controversia surgida que señaló las reglas complementarias de la “American Arbitration Association”. La decisión de la Corte toma la apariencia de un control de exceso de poderes; pero en realidad, la mayoría simplemente no estuvo de acuerdo con los árbitros respecto de la interpretación de los contratos de fletamento.

De tal forma, el caso de Stolt-Nielsen corre el riesgo de atentar contra la definitividad de los laudos. Al suscribir un compromiso respecto de un conflicto surgido, en complemento de las cláusulas compromisorias de los contratos de fletamento, las partes demostraron su intención de someter la controversia a un árbitro; no a un juez. Incluso si los árbitros (tal vez) se equivocaron en la reso-lución de esta cuestión, un tribunal del Estado excede su propia competencia legal al sustituir su opinión a la de los árbitros.

En este sentido, es pertinente recordar lo que la Corte Suprema no dijo. La sentencia no dice que el “class arbitration” sería en sí mismo contrario al orden público. Tampoco, la sentencia permite inferir que el abogado de los demandantes no podía representar adecuadamente los intereses de todos los fletadores. Por el contrario, la decisión se basa únicamente en una interpretación divergente de los términos contractuales. Los jueces afirman que los contratos de fletamento no permitían el “class arbitration”, mientras que los árbitros llegaron a la so-lución contraria.

54 Véase Brief in Opposition, Stolt-Nielsen S.A. v. AnimalFeeds Int’l Corp., 130 Corte Suprema. 1758, 1768 (2010), p. 2.55 American Arbitration Association, AAA’s Supplementary Rules for Class Arbitration Rules, disponible en http://www.adr.org/sp.asp?id=21936 Asimismo, la regla 3 reconoce que dicha determinación será considerada como un laudo sujeto a revisión en base a los fundamentos de anulación previstos en la Federal Arbitration Act, pero no otros distintos a estos. El propósito de la regla 3 es interpretar el contrato a título preliminar, para determinar si realmente las partes acordaron someter su controversia a un arbitraje colectivo.

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C) AT&T Mobility

El caso de AT&T Mobility indica que un tribunal del Estado a veces puede atentar contra la definitividad del laudo incluso antes de que se emita. En este caso56 los consumidores presentaron quejas contra un fabricante de teléfonos. Los contratos de venta permitían el arbitraje bilateral, pero prohibían el “class arbitration”. El Tribunal Federal inferior se negó a obligar a las partes al arbitraje, basándose en la jurisprudencia de California que califica como “excesivas e irracionales” las cláusulas de renuncia a los procedimientos colectivos. La Corte Suprema anuló esta decisión alegando que la ley federal (la “Federal Arbitration Act”) tiene primacía sobre las normas de los Estados que prohíben la renuncia al “class arbitration”.

Incluso si esta visión del sistema federal parece correcta, ciertos aspectos del razonamiento vertido en el dictum por el Juez Scalia, redactor de la deci-sión de la mayoría, son criticables y corren el riesgo de quitar a los árbitros sus justas prerrogativas del procedimiento. El Juez Scalia postula que el arbitraje es de carácter informal y consecuentemente, las formalidades requeridas para asegurar la representación adecuada en el “class arbitration” son incompatibles con tal naturaleza.57 En este dictum, el Juez Scalia se vale de conjeturas: pura especulación. Obtiene conclusiones de lo que en realidad es solo una hipótesis, la llamada naturaleza informal del arbitraje. Al hacerlo, transforma así una simple premisa en conclusión legal.

En ninguna parte del “Federal Arbitration Act” se encuentra una concepción tan estrecha del arbitraje, ley que está abierta a todo tipo de controversias. Al-gunos arbitrajes siguen siendo relativamente simples e informales; otros exigen de un procedimiento complejo. Sin embargo, la opinión de la mayoría sugiere que el arbitraje es inadecuado en el caso de litigios a gran escala y cuestiona la calificación así como la experiencia de los árbitros. De tal forma, tanto en el caso AT&T Mobility como en el caso Stolt-Nielsen, la decisión de la Corte Suprema puede restringir el margen de maniobra de los árbitros.

El voto particular del Juez Thomas en el caso AT&T Mobility aborda un enfoque más meditado. Tiene como punto de partida el artículo 2 de la “Federal Arbitration Act”, por virtud del cual un acuerdo de arbitraje es válido salvo que existan razones que conduzcan a la revocación del contrato. Esta disposición se lee en relación con el artículo 4 de la misma ley, que requiere a los tribunales obligar a las partes a recurrir al arbitraje de conformidad con los términos de su

56 AT&T Mobility LLC v. Concepcion, 131 Suprema Corte 1740 (2011), 563 U.S. -- (2011).57 AT&T Mobility, 131 Suprema Corte 1751.



acuerdo. Interpretando los dos artículos en su conjunto, el Juez Thomas sugiere que solo las normas relativas a la celebración de contratos en general (como el fraude) podrían servir como fundamento de una norma estatal de los Estados Unidos que se niegue a hacer valer una cláusula compromisoria o compromiso arbitral.58 En el caso AT&T Mobility, la jurisprudencia de California no tenía nada que ver con la celebración del contrato, pero tenía como único objetivo señalar que el arbitraje individual era una apuesta financiera muy pequeña para justificarse. Como sugiere el Juez Breyer en su voto particular, ningún abogado sensato aceptaría defender a los demandantes en un asunto que tiene como daños e intereses la cantidad de $ 30.22.

D) Reacción de los tribunales inferiores: dudas y sombras

1°. Amex MerchantsEstas dos sentencias de la Corte Suprema ya han generado resistencia por parte de los tribunales inferiores, que son evidentes en la sentencia de American Express Merchants.59 Las empresas con sede en los Estados de California y Nueva York habían intentado representar a todos los comerciantes que aceptaron tarjetas de crédito American Express. Los demandantes afirmaron que la práctica “Honor All Cards” de American Express violaba las normas de competencia.60

Los contratos entre los comerciantes y American Express obligan a ambas partes a resolver sus controversias mediante arbitraje. También prevén que la elección del arbitraje constituye una renuncia por parte de los comerciantes en todo procedimiento como representante o miembro de un grupo de demandantes, lo que equivale a una renuncia al “class arbitration”.

Con o sin razón, la Corte Federal de Apelaciones del Segundo Circuito consideró que el alto costo de un arbitraje bilateral impediría en la práctica la defensa de los derechos contractuales de los comerciantes. Esta conclusión se basa en el dictamen de un economista, quien considera que el costo de un análisis

58 Id., p. 1 754.59 In Re American Express Merchants Litigation (“Amex I”), 554 F.3d 300 (2d Cir. 2009); In Re American Express Merchants Litigation (“Amex II”), 634 F.3d 187 (2d Cir. 2011); In Re American Express Merchants Litigation (“Amex III”), 2012 WL 284518 (2d Cir. 2012). Una reapertura del debate ante el pleno de jueces del mismo Tribunal fue rechazado, véase American Express Merchants Litigation (“Amex III”), 2012 U.S. App. LEXIS 10815 (2d Cir. May 29, 2012) (denial of motion for rehearing en banc).60 Bien que satisfechas las operaciones realizadas por medio de “charge cards” (un simple medio de pago), los comerciantes se opusieron a honrar las “credit cards” que permiten a los clientes financiar sus compras en el tiempo y se emiten a personas menos afortunadas que los titulares de “charge card”.

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financiero antimonopolio podría exceder de un millón de dólares. Así, la Corte determinó que la cláusula de arbitraje bilateral no podría ser implementada.61

Un “class arbitration” no es posible en ausencia de un acuerdo de las partes en la materia (exigencia de Stolt-Nielsen), la Corte de Apelación concluyó que toda la cláusula compromisoria era nula e inaplicable. Empero, la Corte de Apela-ción también tuvo cuidado de no sugerir que cualquier cláusula de renuncia a los procedimientos de “class arbitration” debe considerarse en principio como nula.

Por el contrario, su análisis reposa en la conclusión de que en el presente caso, el único medio económicamente razonable para defender los derechos de los demandantes era la acción colectiva. Este enfoque pone a los litigantes en una posición difícil. Si un contrato contiene una cláusula de renuncia al “class arbitration”, un juez no puede obligar a las partes al sometimiento de este tipo de procedimiento. Por otra parte, este mismo juez podría considerarse incapaz de ordenar un arbitraje bilateral que pareciera poco razonable, dado que su costo impediría al demandante hacer valer sus derechos en forma individual.

2°. SutterUn enfoque matizado fue adoptado por la Corte Federal de Apelaciones del Tercer Circuito en el caso Sutter, sobre una controversia derivada de las facturas médicas sin pagar.62 Un grupo de médicos, representado por algunos de ellos, acusaron a una aseguradora de no reembolsar correctamente la atención de los asegurados.

Para el árbitro que conoció de la controversia, la cláusula compromisoria del contrato celebrado entre los médicos y la compañía aseguradora autorizaba el “class arbitration”. Esta posibilidad no fue expresamente mencionada en la cláusula; empero, el árbitro consideró que la intención de las partes consistía en permitir el “class arbitration”, porque la cláusula de arbitraje fue formulada en términos muy generales y no preveía su exclusión.

La Corte de Apelación rechazó la queja de la compañía aseguradora en relación que esta determinación constituía un exceso de poder. En el caso de Stolt-Nielsen, las partes habían afirmado que sus contratos no contenían “acuer-do alguno” sobre la posibilidad de un arbitraje colectivo. Por otra parte, en el presente caso, ninguna estipulación de este tipo permitía establecer la voluntad de las partes. Para la Corte de Apelación, la sentencia Stolt-Nielsen no requiere consentimiento expresamente al “class arbitration”, sino simplemente estable-ce una regla predeterminada que requiere una base contractual para establecer

61 In Re American Express Merchants Litigation(“Amex III”), 2012 WL 284518 *7 (2dCir. 2012), (citando el dictamen de Gary L. French, Ph.D.).62 Sutter v. Oxford Health Plans, 2012 WL 1088887 (3rd Cir. 2012).



el consentimiento al arbitraje.63 Dado que este caso había permitido el “class arbitration” derivado de la interpretación de la cláusula compromisoria, el Tribunal de apelación concluyó que el árbitro no había excedido los límites de su competencia.

3°. Derecho aplicableEn el contexto del sistema federal estadounidense, la Corte Federal de Apela-ciones del Noveno Circuito aborda la interacción entre las cláusulas de renuncia al “class arbitration” y las reglas sobre la elección del derecho aplicable a la controversia.64 Al negarse obligar a las partes al arbitraje, un tribunal federal de primera instancia del Estado de Washington había anulado una cláusula de arbitraje bilateral alegando que esta cláusula era irracional (“unconscionable”) respecto de una ley del Estado de Washington, anulando las cláusulas de renuncia al “class arbitration”.

A la luz de la sentencia dictada por la Corte Suprema en AT&T Mobility, la Corte de Apelaciones decidió que el derecho federal prevalece sobre el derecho del Estado de Washington, anulando la cláusula de renuncia. Sin embargo, el caso se devolvió al tribunal inferior por lo que aquél puede examinar si la cláusula era irracional bajo los criterios propios del derecho contractual en general como el fraude y la coerción; no conforme al derecho de arbitral. Las partes eligieron aplicar el derecho del Estado de la dirección de facturación del demandante. Como resultado, el Tribunal de primera instancia recibió la orden de examinar las disposiciones del Estado de Washington sobre la elección del derecho aplicable cuando se planteaba la pregunta sobre una cláusula “unconscionable”, problema que no había sido examinado anteriormente. Por el momento, la cuestión sigue abierta.

E) “Manifest disregard of the law”

Tanto en Stolt-Nielsen como en AT&T Mobility, la Corte Suprema perdió una oportunidad para aclarar los contornos de un concepto particularmente difícil del arbitraje estadounidense: el concepto de “manifest disregard of the law” o

63 Id., en *5.64 Coneff v. AT&T Corp., 2012 WL 887598 (9th Cir. 16 de marzo 2012), anulando la sentencia del Juzgado de Distrito del Western District of Washington. Los tribunales federales, cuya competencia se basa en el hecho de que una controversia entre ciudadanos de distintos Estados (“ jurisdiction based on diversity of citizenship”) aplicando las reglas de elección de derecho del Estado del foro. La Corte de Apelaciones reenvía al Juzgado de Distrito a los principios que rigen la elección del derecho en el Estado de Washington.

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“violación manifiesta de derecho”. Los tribunales federales están divididos sobre el significado exacto de este concepto. Como se explica más adelante, en algunas jurisdicciones el concepto de “manifest disregard of the law” se distingue del mero error de derecho y concierne a la situación en que los árbitros consciente-mente deciden ignorar las normas aplicables a la controversia. Otros tribunales han interpretado de forma más general, incluyendo los errores jurídicos flagrantes. En todos los casos, el laudo sería objeto de nulidad, porque tal comportamiento por parte del árbitro es similar a un exceso de poder.

La anulación de un laudo por “manifest disregard of the law” fue introducido por un dictum de la Corte Suprema en una sentencia de 1953.65 Sin embargo, du-rante las seis décadas posteriores a esta decisión, los tribunales nunca resolvieron claramente si esta noción es solo una forma de exceso de poder o si constituye una causa independiente de anulación de laudos.

Los tribunales que han interpretado ampliamente, con frecuencia, han justificado la anulación simplemente porque los errores de derecho dejaban la decisión del árbitro contraria a los términos del acuerdo de las partes, al menos según los jueces que controlaban el laudo.66 Los tribunales han interpretado este concepto de manera más restrictiva, a veces adoptando un análisis en dos etapas, que consisten en determinar en primer lugar si los árbitros realmente han ignorado el derecho aplicable y en segundo lugar, si el laudo genera, en la especie, una injusticia importante. Incluso si se demuestra la existencia de una ignorancia manifiesta, se anulará el laudo solo si resulta en tal injusticia.67

La dificultad no proviene necesariamente del propio concepto de “manifest disregard of the law”. Bien aplicado, puede ser benéfico cuando surge una necesidad de mayor control judicial; por ejemplo, en materia de controversias laborales y de consumo. El problema radica en el abuso que puede resultar en importantes asuntos internacionales donde abogados entusiastas podrían verse tentados a utilizar la noción de “violación manifiesta del derecho” como un medio para atacar el laudo en cuanto a su fondo.

65 Wilko v. Swan, 346 U.S. 427 (1953).66 Véase por ejemplo, Advest, Inc. v. McCarthy, 914 F.2d 6, 10-11 (1stCir. 1990) (Justice Selya), que igualmente incluyó el concepto de “manifest disregard of the law”, una situación donde el error podía dar la impresión de que el árbitro había identificado el derecho aplicable y decidió ignorarlo. Véase igualmente Halligan v. Piper Jaffray, 148 F.3d 197, 203-04 (2dCir. 1998), cert. denied, 526 U.S. 1034 (1999 et Westerbeke v. Daihatsu, 304 F.3d 200 (2d Cir. 2002).67 Williams v. CIGNA Fin. Adv. Ind., 197 F.3d 752, 760-61 (5th Cir. 1999); Bridas S.A.P.I.C. v. Government of Turkmenistan, 2003 WL 22077651 (5th Cir. Sept. 9, 2003). Véase también N. Rubins, “‘Manifest Disregard of the Law’ and Vacatur of Arbitral Awards in the United States”, American Review of International Arbitration, 12 (2001), p. 363.



Stolt-Nielsen, nos recuerda que un tribunal federal de distrito primero anuló el laudo arbitral por violación manifiesta del derecho, pero la decisión fue revo-cada por la Corte Federal de Apelaciones del Segundo Circuito. Aceptando que una violación manifiesta del derecho puede justificar una anulación del laudo, la Corte de Apelaciones considera que las condiciones de su aplicación no fueron satisfechas en la especie.68

Por otra parte, la Corte Suprema decidió no abordar la cuestión de si la doctrina de “manifest disregard of law” constituye una causa independiente de anulación de laudos.69 La decisión de la mayoría simplemente hizo notar que, si ese fuera el caso, la doctrina se aplicaría en la especie; empero, las dudas acerca de la persistencia de esta doctrina no fueron disipadas por la Corte.70

La sentencia de la Corte Suprema en AT&T Mobility no ofrece más acla-raciones. No obstante, la decisión por mayoría, parece contener una pista al sostener que el artículo 10 de la Federal Arbitration Act (que es la base para la anulación de laudos) se centra en el comportamiento del árbitro, más que en el error mismo. Hay una indicación de que la noción de violación manifiesta del derecho debe entenderse como un sustrato del exceso de poder y no como una causa independiente de la anulación de laudos.71

4. intento de balance general

A) Preguntas sin respuesta

Se teme que la jurisprudencia de la Corte Suprema de “class arbitration” sea uti-lizada para justificar la injerencia de los jueces en las prerrogativas de los árbitros, tanto en el fondo del asunto como en el propio procedimiento. En Stolt-Nielsen, la Corte negó al laudo un carácter definitivo, al parecer para corregir un exceso de poderes. Pero en realidad, probablemente por razones políticas, los jueces remplazaron con su propia interpretación, aquella realizada por los árbitros. En AT&T Mobility, la Corte Suprema ha sentado las bases de la interferencia en las prerrogativas procesales de los árbitros planteando como principio de base que

68 Stolt-Nielsen S.A. v. Animalfeeds Int’l Corp., 548 F.3d 85, 101 (2d Cir. 2008).69 La Corte había levantado dudas en este sentido en una decisión anterior, Hall Street Assocs. v. Mattel, Inc., 552 U.S. 576 (2008).70 Stolt-Nielsen, 130 S. Ct. at 1768, n. 3: “We do not decide whether ‘manifest disregard’ survives … as an independent ground for review or as a judicial gloss on the enumerated grounds for vacatur set forth at 9 U.S.C.§ 10. Sin embargo, la Corte igualmente hizo notar que: « Assuming, arguendo, that such a standard applies, we find it satisfied for the reasons that follow [in the majority opinion] ».71 AT&T Mobility, p. 1752.

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las formalidades requeridas en el “class arbitration” eran incompatibles con la naturaleza informal del arbitraje.

En cualquier caso, el núcleo del problema parece ser que la corte no da explicaciones que permitan entender mejor en qué consiste un exceso de poder. La jurisprudencia de la Corte no marca la diferencia entre un laudo que excede la misión del árbitro y otro que simplemente es erróneo. Además, la sentencia de Stolt-Nielsen tiene como resultado oscurecer esta diferencia calificando el exceso de poder de un laudo que puede ser simplemente incorrecto.

Finalmente, es necesario recordar que los laudos pueden perder su defini-tividad, ya sea por la interferencia de los tribunales del estado de la sede del arbitraje, o por un control en la etapa de ejecución, incluso justificado. En este último caso, uno puede preguntarse si los jueces de otros países diferentes a los Estados Unidos estarían dispuestos a suspender las acciones judiciales en conflicto con un “class arbitration”, o todavía más, en qué medida los laudos dictados en este tipo de procedimientos serían reconocidos en Europa contra partes que no habían dado su acuerdo expreso.

Algunos dirán que es otra pregunta diferente. Ciertamente, es el potencial destino de cualquier laudo en materia mercantil, pasar el examen de los tribunales del estado en la ejecución o en la etapa de reconocimiento. Empero el “class arbitration” añade una dificultad particular, concerniente al consentimiento del demandado en un procedimiento llevado a cabo por un demandante que se designa a sí mismo como representante de grupo.

B) Dos equilibrios frágiles

Incluso si se esperan aclaraciones, quizás podemos sugerir maneras para no seguir abordando estas cuestiones planteadas por el “class arbitration”. Los comen-taristas bien harían en recordar que los términos imprecisos de la “derecha” o de la “izquierda” no pueden contribuir a una mejor comprensión del problema cuando los términos son utilizados como calificativos que exigen aclaraciones y no como términos que las proponen.

En gran medida, resolver estas cuestiones dependerá de un debate honesto y sincero, teniendo en cuenta la práctica, en lugar de posiciones ideológicas o abstractas. Incluso las doctrinas más prudentes siguen siendo imperfectas, dado que cualquier propuesta jurídica se basa en frases que pueden apenas expresar toda la complejidad de los conflictos que dieron vida a estas doctrinas.



De tal modo, la buena salud del arbitraje se basa en dos frágiles equilibrios. El primero, debe ser establecido por el mismo árbitro, por un lado, la legitimidad del arbitraje (basado en el consentimiento claro de las partes) y en segundo lugar, el buen funcionamiento del procedimiento (para asegurar la economía de medios).

El juez, también, debe ceñirse a las limitaciones derivadas del acuerdo de las partes. La cláusula de arbitraje confiere los árbitros tareas que incluyen la resolución de la controversia y la organización del procedimiento. Así, el segundo equilibrio a buscar consiste en la repartición de tareas judiciales y arbitrales. La resolución de la controversia pertenece al árbitro; la función judicial se limita a asegurar el respeto de la competencia arbitral y las garantías del debido proceso.

El reto de estos balances confiere un carácter definitivo a los laudos verda-deramente dignos de ser reconocidos como tales, que distinguen de los que no merecen la definitividad. A fin de que el arbitraje pueda cumplir estas promesas como un instrumento de defensa de los derechos contractuales, todos –jueces, profesionales y académicos– deben participar en esta búsqueda de equilibrio.

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