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La jurisdicción estatal y los crímenes de DerechoInternacional

Hugo Adrián Relva

I. La jurisdicción estatal.

A los efectos de este ensayo atri-buiremos al término �jurisdicción� elsentido que denota la competenciajudicial penal de un Estado y que cons-tituye una de las manifestaciones delprincipio de soberanía. En otros casosesa competencia es también legislati-va y administrativa, pero tales extre-mos exceden el alcance del presente.

Es comúnmente aceptado que lajurisdicción penal de los estados debeejercitarse sobre la base de la aplica-ción territorial de sus leyes y, por ende,de la competencia de sus tribunales1 .En otras palabras, que los delitos co-metidos en el territorio de un estado-y en los lugares o cosas sometidos asu jurisdicción- quedan sometidos a laley penal que en él impera2 . Este prin-cipio, denominado de la �territoriali-dad�, se afirma, es el que de mejormodo se condice con el respeto a lasoberanía de los estados y con un or-den jurídico internacional donde pri-men el orden y el respeto mutuo en-tre las naciones3 . También, innega-bles razones de orden práctico, queno son menores, parecen reafirmar suconveniencia, pues es el estado dondeun ilícito ha ocurrido el que disponenormalmente de los mejores mediospara su investigación y castigo.

Sin embargo, el principio aludidoadmite desde antaño varias excepcio-nes4 y es incontrovertible que en la ac-tualidad todos los sistemas jurídicos -enmayor o menor medida- aceptan que sujurisdicción pueda ejercitarse extraterri-

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Abogado; ex Presidente de la sección ar-gentina de Amnesty International; Coordi-nador para América Latina del Programa

de Justicia Internacional de Amnesty Internatio-nal.

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1 El artículo 1 (1) del Código Penal argentino estableceque: �Este Código se aplicará: 1) Por delitos cometidoso cuyos efectos deban producirse en el territorio de laNación Argentina, o en lugares sometidos a su jurisdic-ción;�

2 Juan José Diez Sánchez, El Derecho Penal Internacio-nal (Ambito Espacial de la Ley Penal), Editorial Colex,1990, pág.32.

3 Council of Europe, Extraterritorial Criminal Jurisdiction,European Committee on Crime Problems, Strasbourg,1990, págs. 8 a 16.

4 Sebastián Soler, Derecho Penal Argentino, Editorial LaLey, Buenos Aires, 1945, págs.160-1.

5 Juan José Diez Sánchez, op. cit., pág.31.

6 Código Penal de Eslovaquia, artículo 123 (1); CódigoPenal de Finlandia (326/1996), Capítulo I, Sección 5 (su-jeto a la condición de que el delito amerite una sanciónde más de seis meses de prisión); Código Penal ale-mán, artículo 71; Código Penal francés, artículos 113/7;Código Penal suizo, art.5

torialmente, esto es, fuera del territoriosometido a la soberanía del Estado5 .

Algunas legislaciones nacionalesadmiten que cuando sus ciudadanosson víctimas de determinados delitosen el extranjero pueden ellas llevaradelante un proceso judicial contrasus presuntos autores6 . Habitualmen-te esta potestad se ejercita cuando losresponsables no han sido juzgados enel territorio donde la infracción hatenido lugar o no lo han sido adecua-damente. Este principio, llamado �dela personalidad pasiva�, no es receptadopor un alto número de Estados7 (ver página

siguiente). No obstante, ha sido reconoci-do en diversas convenciones de uni-

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versal8 o regional9 vigencia como unabase lícita para el ejercicio de la juris-dicción estatal.

En otros casos la jurisdicción de losestados se ejercita extraterritorialmentecuando los nacionales perpetran cier-tos crímenes en el extranjero10 y aquélse irroga para sí la persecución penalde estos11 . Este principio, denomina-do �de la personalidad activa� o �dela nacionalidad� parece hallar su ratiolegis en la circunstancia de que nu-merosos países prohiben -incluso enlos textos de sus constituciones12 - laextradición de sus nacionales y, antetal hecho, deben obligarse como con-trapartida a juzgarlos en su propioterritorio, aún cuando el delito hu-biese sido cometido fuera de sus fron-teras, de manera tal de satisfacer lapretensión punitiva13 .

Casi todos los Estados ejercitan tam-bién su jurisdicción cuando sus inte-reses fundamentales puedan verse afec-tados por un acto llevado a cabo enel extranjero, pero cuyos efectos setrasladan o materializan en el territo-rio nacional. En tal caso se sostiene laexistencia del llamado �principio deprotección� -competénce réelle- o de�seguridad�, que autoriza a un esta-do �en principio ajeno a la cuestión-a proteger sus intereses, pues no seadvierte que otro Estado pudiera te-ner interés en incriminar penalmenteconductas que no lo afectan. Usual-mente se ejemplifica este principio,también denominado �real� o �dedefensa�, con la falsificación de mo-neda nacional y de sellos públicos uoficiales del Estado, la inmigraciónilegal, la violación de secretos estata-les, etc. A modo de ejemplo, las leyesde los Estados Unidos de América ydel Reino Unido, preponderantementeterritorialistas, admiten un buen nú-mero de excepciones fundadas en suseguridad nacional14 .

Estas modalidades descritas autori-zan en definitiva el ejercicio de la

7 Sir Robert Jennings, QC and Sir Arthur Watts, KCMG,QC, Oppenheim´s International Law, ninth edition, Volume1, Peace, pág. 472. Ver, en detalle, su nota al pié 33.

8 Entre otros, Convención contra la Tortura y Otros Tra-tos o Penal Crueles, Inhumanos o Degradantes, artículo 5(1) (c) (Ley 23.338; sancionada el 30/07/86; promulgadael 19/08/86; publicada en Boletín Oficial el 26/02/87) (esparte del texto de la Constitución de la Nación Argentinadesde 1994 -art.75, 22); Convención sobre la Seguridadde las Naciones Unidas y el Personal Asociado, artículo10, (2), (b) (Ley 24.649, sancionada el 29/05/96, promul-gada de hecho el 26/06/96, en B.O.: 1/07/96). Conven-ción Internacional contra la Toma de Rehenes, artículo 5(1) (d) (Ley 23.956, sancionada el 3/07/91, promulgada el1/08/91; en B.O.: 7/08/91); Convención Internacional parala Supresión del Financiamiento del Terrorismo (Adoptadapor la Asamblea General de la ONU, Resolución 54/109del 9/12/1999), articulo 7 (2) (a);

9 Convención Interamericana para Prevenir y Sancionarla Tortura, artículo 12 (c) (Ley 23.652, sancionada el 29/09/88, promulgada el 20/10/88; en B.O.: 2/11/88); Con-vención Interamericana sobre Desaparición Forzada dePersonas, artículo IV (1º parte, c) (Ley 24.556, sanciona-da el 13/09/95; promulgada el 11/10/95; publicada enB.O. el 18/10/95; se le ha atribuido jerarquía constitucio-nal por medio de la Ley 24.820; sancionada el 30/4/97;promulgada de hecho el 26/5/97 y publicada en el B.O.el 29/5/97).

10 Ver, por ejemplo, Convención contra la Tortura, artí-culo 5, (1) (b); Convención Internacional contra la Tomade Rehenes, artículo 5 (1) (b); Convención contra el Trá-fico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas,artículo 4 (1) (b) (i) (Ley 24.072, sancionada el 11/03/92,promulgada 9/04/92, en B.O.: 14/04/92); ConvenciónInteramericana para Prevenir y Sancionar la Tortura, ar-tículo 12 (b); Convención Internacional para la Supresióndel Financiamiento del Terrorismo, articulo 7 (1) (c).Convención sobre la Prevención y el Castigo de los Deli-tos contra Personas Internacionalmente Protegidas, in-clusive los Agentes Diplomáticos, artículo 3, 1, b (Ley22.509; sancionada y promulgada el 15/10/81; publicadaen B.O. el 21/10/81).

11 Así, por ejemplo, la Ley Orgánica 6/1985 del 1 deJulio del Poder Judicial de España en su artículo 23 inciso4 establece que: �Igualmente será competente la juris-dicción española para conocer de los hechos cometidospor españoles o extranjeros fuera del territorio nacionalsusceptibles de tipificarse, según la Ley penal española,como alguno de los siguientes delitos: a) genocidio; b)terrorismo; c) piratería y apoderamiento ilícito de aero-naves... g) y cualquier otro que, según los tratados oconvenios internacionales deba ser perseguido en Espa-ña�. Ver también Código Penal esloveno, art.122; Códi-go Penal de Finlandia, Capítulo I, Sección 6 (1); CódigoPenal de Portugal, art. 5 (c); Código de ProcedimientoPenal belga, art.10, ap.5

12 Por ejemplo: Ecuador, art.25 de su Constitución; Ve-nezuela, art.69.

13 El artículo 12 de la Ley 24.767 establece -en principio-la opción para todo ciudadano argentino de oponerse a unpedido extradición solicitada por un estado extranjero quelo requiera; en tal caso �el nacional será entonces juzgadoen el país, según la ley penal argentina�.

14 Ian Brownlie, Principles of Public International Law,fifth edition, Oxford University Press, p.307.○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○

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jurisdicción penalpara actos u omi-siones cometidosfuera de las fron-teras del estado odel territorio some-tido a su autoridad,constituyendo mo-dos diversos de ex-traterritorialidad.

Una quinta mo-dalidad desvinculael ejercicio de lajurisdicción de todacircunstancia fáctica: la denominada�jurisdicción universal�. Veremos deseguido sus principales características.

II. La jurisdicción universal15 .

Se denomina �jurisdicción univer-sal� a aquella que, sin reparar en elterritorio en que se ha cometido elcrimen o la nacionalidad de la vícti-ma o del victimario o si se han afecta-do intereses nacionales y, en rigor,desentendiéndose de toda circunstan-cia fáctica, atribuye jurisdicción a lostribunales de todos los estados en ra-zón de la naturaleza misma del delitoinvolucrado.

Desde antaño se ha aceptado quedeterminados crímenes, valorados comoespecialmente graves, que conciernena la humanidad toda, puedan estarsometidos a la jurisdicción de todoslos estados16 . Se trata de los llamados�crímenes internacionales� -criminis iurisgentium- o, más correctamente17 , �crí-menes de derecho internacional�, puessu comisión, a diferencia de los delitosordinarios del derecho penal, afecta algénero humano en su conjunto, exce-diendo el marco de las sociedad loca-les.

Según la Comisión de Derecho In-ternacional de la ONU se consuma uncrimen de derecho internacional todavez que existe una �violación grave y

en gran escala deuna obligación in-ternacional de im-portancia esencialpara la salvaguar-da del ser humano,como las que pro-hiben la esclavitud,el genocidio y elapartheid�18 .

Algunos autoresconsideran que lajurisdicción univer-sal constituye una

excepción al principio de la territoria-lidad, mientras que otros niegan di-cha condición afirmando que esa mo-dalidad constituye el principio rectoren lo que �crímenes de derecho inter-nacional� atañe19 . En este sentido seha sostenido que: �El principio de laterritorialidad no se aplica a ciertoscrímenes, generalmente consideradoscomo ilícitos de carácter internacio-nal por la comunidad de naciones ensu conjunto, para los cuales se aceptaque puedan ser penados por cualquierestado que tenga para si la custodiadel presunto responsable�20 .

La razón que funda tal principio -se afirma- radica en la necesidad de e-vitar que crímenes particularmente ho-

15 Amnistía Internacional, La Jurisdicción Universal: CatorcePrincipios Fundamentales sobre el Ejercicio Eficaz de laJurisdicción Universal, Mayo de 1999, Indice AI: IOR 53/01/99/s.

16 Rosalyn Higgins, International Law and How to UseIt, Clarendon Press, Oxford, pág.56 y ss.

17 Ver distinción formulada por Rodolfo Mattarollo enLa Jurisprudencia Argentina Reciente y los Crímenes deLesa Humanidad.

18 Proyecto de Código sobre la Responsabilidad de losEstados, aprobado en su primera lectura en 1996, artí-culo 19, 3, c.

19 Ver, por ejemplo, artículo 6 (1) del Código Penalalemán; artículo 8 del Código Penal del Paraguay; artí-culo 16 (3) (f) del Código Penal de Nicaragua; artículo7, II, a del Código Penal brasileño y Ley Orgánica 6/85de España, art.23, 4 (ver supra 11).

20 Sir Robert Jennings and Sir Arthur Watts, op. cit.,Volume 1, pág. 469.○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○

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Según la Comisión de Derecho Interna-cional de la ONU se consuma un

crimen de derecho internacional todavez que existe una “violación grave y

en gran escala de una obligacióninternacional de importancia esencialpara la salvaguarda del ser humano,como las que prohiben la esclavitud,

el genocidio y el apartheid”

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en el genocidio armenio, perpetradopor las autoridades turcas, o las masacresque más contemporáneamente tuvie-ron lugar en Camboya, Vietnam, Gua-temala, El Salvador o Sierra Leona. Endefinitiva, es incontrovertible hoy díaque los responsables de tales actossólo en muy contados casos han res-pondido por sus delitos21 .

Con razón se afirma que en esoscasos es tal el agravio a la concienciade la humanidad que el castigo de losresponsables es un deber de todos losEstados, como agentes que son de lacomunidad internacional, con indepen-dencia del lugar de comisión de loshechos22 .

Desde antiguo, la �piratería� co-metida en alta mar hacía perder a quie-nes la practicaban la protección delestado de su nacionalidad y, por ende,su carácter nacional23 , desde que eraconsiderada como hostis humani generis.La piratería ha constituido el ejemploarquetípico que habilita la jurisdic-ción universal; en tal virtud, cualquierEstado que capture a los presuntosresponsables puede ejercer sobre ellossu jurisdicción penal24 .

Sólo tras los horrores de la II Gue-rra Mundial se aceptó -progresivamente-que los crímenes de guerra y los crí-menes de lesa humanidad cometidosen tiempos de conflicto armado habi-litaban o imponían, según los casos,este tipo de jurisdicción25 . Ha sido elTribunal de Nuremberg quien afirmóen su sentencia que el juzgamientomismo de los principales responsablesdel nazismo podía haber sido realiza-do por cualquier estado, individual-mente26 . Posteriormente el principiode jurisdicción universal ha sido atri-buido a otros crímenes de derechointernacional, por medio de conven-ciones, como el secuestro de aerona-ves27 , el sabotaje28 , el tráfico ilícitode estupefacientes29 , el apartheid30 ,el terrorismo31 , la toma de rehenes32

(ver página siguiente) , los delitos cometidos

21 Estatuto de Roma para la Corte Penal Internacional,Preámbulo, para.5.

22 Estatuto de Roma para la Corte Penal Internacional,Preámbulo, para.4º.

23 Ver Sir Robert Jennings, QC and Sir Arthur Watts,op. cit., pág. 746/755.

24 �Convención sobre el Derecho del Mar�, artículos100 y 105. Adoptada en Nueva York el 30/04/82 (Ley24.543. Sancionada el 16/08/95; promulgada de hechoel 18/09/95; en B.O.: 25/09/95).

25 Kai Ambos, El Caso Pinochet y el Derecho Aplicable,en Revista Penal, No.4, 1999, Ed. Praxis cita los siguien-tes ejemplos: Ley belga del 16 de Junio de 1993 y Ley230.399 del 10/02/99; Francia, art.113-10 y art.689-2de la ley procesal; también art.113-12 y 212-1 (referidoa la desaparición forzada de personas) del Código Pe-nal; Italia: art.7, 5 del Código Penal; Suecia, cap.2,sec.3, no.7 del Cód. Criminal; Dinamarca, sec.8, no.5del Código Penal, etc.

26 Judgement, 1 T.M.W.C., 171, 218 (Int. Mil. Trib.,1946) citado en Yoram Dinstein, The Universality Principleand War Crimes, en Michael Schmitt & Leslie Green, ed.

27 Hague Convention for the Suppression of UnlawfulSeizure of Aircrafts, 1971.

28 Montreal Convention for the Suppression of UnlawfulActs against the Safety of Civil Aviation, 1973.

29 Convención contra el Tráfico Ilícito de Estupefacien-tes y Sustancias Psicotrópicas (artículo 4, 2, b) (Ley 24.072).

30 Convención Internacional sobre la Represión y el Castigodel Crimen de Apartheid, adoptada por la AsambleaGeneral de la ONU mediante su resolución 3068/38 del30/11/73, artículo IV.b y artículo V (Ley 23.221; sancio-nada el 21/09/85; promulgada el 12/09/85 y publicadaen B.O. el 3/10/85).

31 Convention to Prevent and Punish the Acts of Terrorism,1976.○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○

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rrendos, practicados de manera siste-mática o generalizada, puedan que-dar impunes por aplicación -precisa-mente- de un riguroso criterio territo-rialista. Así, la práctica de las nacio-nes demuestra que un genocidio per-petrado en el territorio de un estadodifícilmente pueda ser objeto de unproceso judicial en el mismo o que, siese tiene lugar, el mismo sea impar-cial o no se encuentre condicionadode antemano por factores políticos ode otra naturaleza. Sea porque en al-gunos casos las autoridades que per-petraron los crímenes continúan aúnen el poder, sea porque lo han entre-gado pero condicionando su entregaa una amnistía previa, etc. Piénsese

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contra personas internacionalmente pro-tegidas33 , la tortura34 y la desapari-ción forzada de personas35 , entre otros.Es que, como se ha sostenido: �Loscrímenes internacionales, que pertene-cen a la categoría de jus cogens, consti-tuyen una obligatio erga omnes y surepresión es inderogable36 �.

Desde aquel entonces numerosos tri-bunales nacionales han consagrado elprincipio de la universalidad de juris-dicción en relación a los crímenes deguerra y de lesa humanidad.

En el célebre caso Eichmann37 lostribunales de Israel ejercitaron juris-dicción universal38 y afirmaron queen razón de su misma naturaleza loscrímenes de guerra y contra la huma-nidad exceden el marco de las fronte-ras y las leyes nacionales, siendo obje-to del orden internacional de las na-ciones, bajo el que deben estar com-prendidos. En el caso citado, los tri-bunales ejercitaron su competenciasobre hechos ocurridos en el extranje-ro, por extranjeros, sobre ciudadanosque no revestían entonces nacionali-dad israelí y sin afectar los interesesvitales de dicho estado, a la sazóninexistente durante la Segunda Gue-rra Mundial.

En el caso Demjanjuk v. Petrovsky39

una corte estadounidense ha sosteni-do que el principio de jurisdicciónuniversal está fundado en la circuns-tancia de que algunos crímenes soncondenados universalmente y sin ex-cepción por todos los sistemas jurídi-cos y son tan repudiables que susperpetradores son enemigos de lahumanidad toda y, por ende, cual-quier nación que aprehenda a un pre-sunto responsable puede castigarloconforme sus leyes.

Más recientemente el Juez españolBaltazar Garzón solicitó al Reino Uni-do la extradición del Senador Augus-to Pinochet, aplicando la jurisdicciónuniversal que la Ley Orgánica del Po-der Judicial español establece40 , sobre

la base de una acusación fundada engenocidio, tortura y terrorismo.

La Sala de Primera Instancia delTribunal Internacional para la Anti-gua Yugoslavia, por su parte, ha reco-nocido también que los crímenes so-bre los que está llamado a entenderno son crímenes sometidos al derechonacional de los Estados, sino que con-ciernen a la humanidad toda, debidoa su misma naturaleza. Y la Sala deApelaciones del referido Tribunal haido aún más lejos al recordar que las

32 Convención Internacional contra la Toma de Rehe-nes, adoptada por la Asamblea General de la ONU el17/12/79, artículo 5.2 (Ley 23.956).

33 Convención sobre la Prevención y el Castigo de losDelitos contra Personas Internacionalmente Protegidas,inclusive los Agentes Diplomáticos, artículo 3, 2 (Ley22.509).

34 Convención contra la Tortura y Otros Tratos o PenasCrueles, Inhumanos o Degradantes, artículo 5.2, 6.1 y7.1 (Constitución de la Nación Argentina, artículo 75,22).

35 Convención Interamericana sobre Desaparición For-zada de Personas, adoptada en Belem do Pará, Brasil,el 9 de Junio de 1994, artículo IV, 5º párrafo (poseejerarquía constitucional mediante la Ley 24.820).

36 M Cherif Bassiouni, La Represión de Crímenes Inter-nacionales: Jus Cogens y Obligatio Erga Omnes, en Re-presión Nacional de las Violaciones del Derecho Interna-cional Humanitario, Informe de la Reunión de Expertos,Ginebra 23-25 de Setiembre de 1997, editado por elComité Internacional de la Cruz Roja, Ginebra, 1997,pág.29.

37 Attorney General of Israel v. Eichman, 36 I.L.R. 277,296, 300-2 (Israel S. Ct., 1962). Ver, al respecto, GeorgSchwarzenberger, The Eichmann Judgement, An Essayin Censorial Jurisprudence, Current Legal Problems, Vol15, 1962.

38 Yoram Dinstein, The Universality Principle and WarCrimes, in Michael Schmitt & Leslie Green, ed.

39 US Circuit Court of Appeals, Demjanjuk v. Petrovsky,776 F. 2d 571 (6th Circ. 1985).

40 supra 11.○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○

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“Los crímenes internacionales,que pertenecen a la categoría de

jus cogens, constituyen unaobligatio erga omnes y su repre-

sión es inderogable”

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fronteras estatales no pueden ser con-sideradas como un escudo de protec-ción para aquellos responsables depisotear los más elementales derechosde la humanidad41 .

Ese mismo Tribunal ratificó luegoque una de las consecuencias del ca-rácter de ius cogens que es atribuidoa la prohibición de la tortura radicaen que cada Estado está facultado parainvestigar, acusar y castigar -o extra-ditar- a aquellas personas acusadas detortura que se encuentren de algúnmodo bajo su jurisdicción, dondequieraque hayan cometido su crimen42 .

Por su parte la Corte Internacionalde Justicia, órgano de las NacionesUnidas, ha destacado la jurisdicciónuniversal aplicable al crimen de geno-cidio. In re Bosnia y Herzegovina v.

Yugoslavia, citando su anterior pare-cer en el Caso de las Reservas a laConvención para Prevenir y Sancionarel Crimen de Genocidio, ha dicho que:

�(...) Debe seguirse que los dere-chos y obligaciones consagrados porla Convención son derechos y obliga-ciones erga omnes. La Corte advierteque la obligación de cada Estado deimpedir y castigar el crimen de geno-cidio no está limitada territorialmentepor la Convención�43 .

El proyecto de �Código de Críme-nes contra la Paz y la Seguridad de laHumanidad� que en 1996 elaboró laComisión de Derecho Internacional delas Naciones Unidas44 establece en suartículo 8 que sin perjuicio de las ju-risdicción de una corte penal interna-cional cada Estado Parte adoptará to-das las medidas necesarias para esta-blecer su jurisdicción sobre los críme-nes que el código define (genocidio,crímenes de lesa humanidad, críme-nes contra las Naciones Unidas y supersonal asociado y crímenes de gue-rra), sin importar el lugar de su comi-sión o la nacionalidad de quienes loshubieren perpetrado.

Conforme su origen el ejercicio dela jurisdicción universal por un Estadopuede estar fundada en una ley, tra-tado o convención45 , es decir, en unafuente normativa, o en la costumbre46 ,que ha sido la fuente primordial parael derecho internacional hasta hacepocos años.

La jurisdicción universal puede re-vestir a su vez el carácter de compulsiva(u obligatoria) o facultativa, sea queimponga a los Estados el deber jurídi-co de hacer comparecer ante los tri-bunales locales a los presuntos res-ponsables de crímenes de derecho in-ternacionales47 o que solamente loshabilite48 (ver página siguiente) -pero no loscompela- a tal fin. El Profesor NigelRodley Relator Especial de las Nacio-nes Unidas sobre Tortura, ejemplificaambos tipos con la toma de rehenes -○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○

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Las fronteras estatales no pueden serconsideradas como un escudo de

protección para aquellos responsa-bles de pisotear los más elementales

derechos de la humanidad

41 Prosecutor v. Tadic, Decision on the Defence Motionfor Interlocutory Appeal on Jurisdiction, Appeals Chamber,Oct.2, 1995, para 141.

42 Prosecutor v. Anto Furundzija, Case No.IT-95-17/1-T(Trial Chamber), par.140 y 156.

43 1951, ICJ 14, 23 (28/05/1951).

44 Informe de la Comisión de Derecho Internacional,1996, Cap.II, adoptado en su 48º sesión (A/48/10). Sutexto íntegro y comentarios pueden obtenerse enwww.un.org/ilc

45 Regina v. Bartle and the Commissioner of Police forthe Metropolis and Others (Apellants) ex parte Pinochet(Respondent) (On Appeal from a Divisional Court of theQueen´s Bench Division); Regina v. Evans and anotherand the Commissioner of Police for the Metropolis andOthers (Apellants) ex parte Pinochet (Respondent) (OnAppeal from a Divisional Court of the Queen´s BenchDivision). El fallo puede consultarse en www.parliament.uk

46 Re Demjanjuk v. Petrovsky, supra 39.

47 Por ejemplo, el artículo 49 de la I Convención deGinebra del 12 de Agosto de 1949.

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que obliga a ello- y la piratería -quefaculta-, respectivamente49 ,.

También se suele distinguir entrela jurisdicción universal �de custodia�,según que se condicione el ejerciciode tal principio a la circunstancia queel presunto responsable se encuentreen el territorio del estado que preten-de ejercer su potestad jurisdiccional e�incondicionada� o �pura�, que norequiere ese extremo.

Hasta hace pocos años predomina-ba la idea que la verdadera sustanciade la jurisdicción universal era faculta-tiva50 y que sólo por vía excepcionalimponía el deber antes señalado, comoen el caso de las infracciones a lasConvenciones de La Haya de 1907 y deGinebra de 1949. En la actualidad, sinembargo, parece advertirse una ten-dencia creciente a considerar tal ejer-cicio jurisdiccional como una obliga-ción legal de carácter internacional.

En los �Principios para la Protec-ción y la Promoción de los DerechosHumanos mediante la Lucha contra laImpunidad�51 se recomienda a todoslos estados que �En todos los docu-mentos internacionales de derechoshumanos que se refieren a delitos gravesconforme el derecho internacional,debería figurar una cláusula de com-petencia universal aplicable a esosdelitos�52 .

El Preámbulo del Estatuto de Romapara la Corte Penal Internacional, adop-tado en la Conferencia de Plenipoten-ciarios el 18 de Julio de 1998, parecereafirmar el deber del ejercicio de estetipo de jurisdicción por todas las na-ciones, en los siguientes términos:

�Recordando que es deber de todoEstado ejercer su jurisdicción penalcontra los responsables de crímenesinternacionales�53 .

Sin embargo, se debe reconocer quela práctica judicial de los Estados, lasmás de las veces, ha hecho que elejercicio de este tipo de jurisdicciónsea en verdad poco frecuente, pues de

ordinario intereses de naturaleza po-lítica han interferido y consagrado -como norma- la impunidad de los res-ponsables de los crímenes internacio-nales54 . Sin embargo, en los últimosaños, en particular desde el estableci-miento de los dos Tribunales Interna-cionales Ad Hoc de las Naciones Uni-das y el caso Pinochet55 , se advierteun creciente entusiasmo judicial enponer en práctica y ejercitar efectiva-mente este tipo de jurisdicción, sobrelas bases normativas y consuetudina-rias que la consagran.

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48 Por ejemplo, el artículo V de la Convención Interna-cional sobre la Represión y el Castigo del Crimen deApartheid determina que: �Las personas acusadas delos actos enumerados en el artículo II de la presenteConvención podrán ser juzgadas por un tribunal compe-tente de cualquier estado parte en la Convención quetenga jurisdicción sobre esas personas...�.

49 Sir Nigel S. Rodley, The Treatment of Prisoners underInternational Law, second edition, Oxford University Press,p.120.

50 Doede Ackers, National Adjudication of International, A Seminar on Universal Jurisdiction over Seroius Violationsof Human Rights and International Law, background paper,1997.

51 ONU, Consejo Económico y Social, E/CN.4/Sub.2/1997/20 de 26/06/97.

52 Principio 24, a. Ver igualmente Principios 23 y 25.

53 Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional,Preámbulo, parágrafo 6º (PCNICC/1999/INF/3).

54 Ver Louis Joinet, Informe Final acerca de la Cuestiónde la Impunidad de los Autores de Violaciones de losDerechos Humanos, presentado ante la Comisión deDerechos Humanos, Subcomisión de Prevención de Dis-criminaciones y Protección de las Minorías, 26/06/1997,E/CN.4/Sub2/1997/20.

55 Ver supra 45.

El Preámbulo del Estatuto de Romapara la Corte Penal Internacional

reafirma que es deber de todoEstado, ejercer su jurisdicción penal

contra los responsables de crímenesinternacionales

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III. Los Convenios de Ginebradel 12 de agosto de 194956 .

Los cuatro Convenios de Ginebrade 1949 para la protección de las víc-timas de los conflictos armados tien-den a garantizar a las personas pues-tas fuera de combate -hors de combat-(heridos, enfermos o prisioneros deguerra) o que no son parte de lashostilidades (personas civiles) una pro-tección y trato humano57 . Para ellolos Convenios atribuyen carácter in-alienable58 e irrenunciable a los dere-chos que los mismos conceden a laspersonas protegidas e imponen a losEstados Parte el deber de penalizar59

los actos definidos por ellos como�graves infracciones�. Esas graves in-fracciones son definidas como:

�(...) las que implican uno cual-quiera de los actos siguientes, sise cometen contra personas o

bienes protegidos por el Conve-nio: el homicidio intencional, latortura o los tratos inhumanos,incluidos los experimentos bioló-gicos, el hecho de causar delibe-radamente grandes sufrimientoso de atentar gravemente contrala integridad física o la salud, ladestrucción y la apropiación debienes, no justificadas por necesi-dades militares y efectuadas a granescala, ilícita y arbitrariamente�60

Es un principio aceptado que las�graves infracciones� constituyen crí-menes de guerra61 y su comisión, des-de la perspectiva de los autores de losinstrumentos de Ginebra, representapara la humanidad en su conjunto unpeligro especialmente grave que, dequedar impune, significaría el quie-bre de todo el sistema del derechohumanitario62 .

En el caso de la norma transcritatodos los Estados Parte tienen sobre síel deber �no la facultad- de juzgar alos responsables de dichos crímeneso, en su defecto, de extraditarlos otransferirlos para que otro estado otribunal internacional, respectivamente,pueda hacerlo, en aplicación del prin-cipio aut dedere aut iudicare63 . Asídisponen los Convenios citados:

�(...) Cada una de las PartesContratantes tendrá la obligaciónde buscar a las personas acusa-das de haber cometido, u orde-nado cometer, una cualquiera delas infracciones graves, y deberáhacerlas comparecer ante los pro-pios tribunales, sea cual fueresu nacionalidad. Podrá también,si lo prefiere, y según las dispo-siciones previstas en la legisla-ción, entregarlas para que seanjuzgadas por otra Parte Contra-tante interesada, si ésta ha for-mulado contra ella cargos sufi-cientes�64 (ver página siguiente)

Si bien de la letra de los Conveniosno se desprende expresamente que la○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○

○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○

56 I Convenio de Ginebra del 12 de Agosto de 1949para Aliviar la Suerte que Corren los Heridos y los Enfer-mos de las Fuerzas Armadas en Campaña; II Conveniode Ginebra del 12 de Agosto de 1949 para Aliviar laSuerte que Corren los Heridos, los Enfermos y los Náu-fragos de las Fuerzas Armadas en el Mar; III Conveniode Ginebra del 12 de Agosto de 1949 Relativo al TratoDebido a los Prisioneros de Guerra; IV Convenio de Gi-nebra del 12 de Agosto de 1949 Relativo a la ProtecciónDebida a las Personas Civiles en Tiempo de Guerra (Ley14.442 del 9/08/56).

57 Dietrich Schindler, El Comité Internacional de la CruzRoja y Los Derechos Humanos, Revista Internacional dela Cruz Roja, Enero-Febrero de 1979.

58 Artículo 7 en los tres primeros Convenios y artículo 8del cuarto Convenio.

59 Kai Ambos, Impunidad y Derecho Penal Internacio-nal, 2º edición, Editorial Ad Hoc, pág.89.

60 I Convenio (artículo 50); II Convenio (51); III Conve-nio (artículo 130), con diferencias; IV Convenio (147),con diferencias también en la definición.

61 Articulo 85 (5), I Protocolo Adicional (Ley 23.379;sancionado: 25/09/86; promulgado: 9/10/86).

62 Christophe Swinarski, Principales Nociones e Institu-tos del Derecho Internacional Humanitario como Sistemade Protección de la Persona Humana, editado por elIIDH, San José, Costa Rica, pág.58.

63 Hans-Heinrich Jeschek, War Crimes, 4 Encyclopediaof Public International Law 294, 297 (Bernhardt ed., 1982),citado en Yoram Dinstein, The Universality Principle andWar Crimes, p.21.

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jurisdicción universal deba ejercitarsesea cual fuere el lugar en que se co-metió la infracción, ello ha sido siem-pre entendido de tal modo65. Es quelos Convenios consagran el carácterabsoluto de la jurisdicción universal,vale decir, que no queda condiciona-do el juzgamiento de una infraccióngrave a que la persona presuntamenteresponsable de la misma se encuentreen el territorio o sometida de algúnmodo a la jurisdicción del Estado,pudiendo éste requerir la extradicióna terceros estados. Los Convenios deGinebra constituyen una de las prime-ras fuentes normativas que instituyeneste tipo de jurisdicción66 .

Es importante destacar que estosconvenios, de los que son parte 189Estados, imponen el deber aludido demodo obligatorio o vinculante, es decir,sin entender el ejercicio de la jurisdic-ción como una potestad que el Estadopuede ejercitar o rehusar libremen-te67 . Por el contrario, de los términosde los artículos citados se desprendeque el ejercicio de la jurisdicción o laextradición a otro estado o la transfe-rencia a un tribunal internacional parael juzgamiento del presunto respon-sable es una obligación esencial acep-tada por los estados al tiempo de con-vertirse en parte del Tratado.

No obstante lo expuesto en rela-ción a las �infracciones graves� come-tidas en los conflictos armados decarácter internacional, predomina lacorriente que considera la jurisdicciónuniversal para los actos prohibidos porel artículo 3 común de los cuatro Con-venios68 -relativo a los conflictos ar-mados de carácter no internacional69 -, como facultativa. Y ello reviste sumaimportancia desde que este tipo deconflicto70 es cada vez más frecuentey parece haber relegado a segundoplano a los conflictos internacionales,objeto primordial tradicional del de-recho humanitario. En consecuencia,aunque se encuentra indiscutido en la

actualidad que los crímenes de guerrahabilitan el ejercicio de la jurisdic-ción universal por todos los estados71(ver página siguiente) , dicho ejercicio no re-viste carácter vinculante sino mera-mente facultativo, a menos que, comose dijo anteriormente, se trate de aque-llos definidos como �graves infraccio-nes� en cuyo caso si existe la obliga-ción jurídica de hacer comparecer ante

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64 I Convenio (artículo 49); II Convenio (50); III Conve-nio (129); IV Convenio (146).

65 Comité Internacional de la Cruz Roja, JurisdicciónUniversal sobre Crímenes de Guerra (sin fecha).

66 Comité Internacional de la Cruz Roja, op.cit.

67 Yoram Dinstein, supra 38.

68 �En Caso de conflicto armado que no sea de índoleinternacional y que surja de en el territorio de una delas Altas Partes Contratantes, cada una de las partes enconflicto tendrá la obligación de aplicar, como mínimo,las siguientes disposiciones: 1) Las personas que noparticipen directamente en las hostilidades, incluidos losmiembros de las fuerzas armadas que hayan depuestolas armas y las personas puestas fuera de combate porenfermedad, herida, detención o por cualquier otra cau-sa, serán, en todas las circunstancias, tratadas con hu-manidad, sin distinción alguna de índole desfavorablebasada en la raza, el color, la religión o la creencia, elsexo, el nacimiento o la fortuna o cualquier otro criterioanálogo. A este respecto, se prohiben, en cualquiertiempo y lugar, por lo que atañe a las personas arribamencionadas: a) los atentados contra la vida y la inte-gridad corporal, especialmente el homicidio en todassus formas, las mutilaciones, los tratos crueles, la tortu-ra y los suplicios; b) la toma de rehenes; c) los atenta-dos contra la dignidad personal, especialmente los tra-tos humillantes y degradantes; d) las condenas distadasy las ejecuciones sin previo juicio ante un tribunal legíti-mamente constituido, con garantías judiciales reconoci-das como indispensables por los pueblos civilizados...�.

69 El artículo 1, pár.1º, del II Protocolo Adicional a losConvenios de Ginebra del 12 de Agosto de 1949 Relativoa la Protección de las Víctimas de los Conflictos ArmadosSin Carácter Internacional del 8 de Junio de 1977 esta-blece que constituyen este tipo de conflictos �todos losconflictos armados que no estén cubiertos por el artículo1 del Protocolo Adicional a los Convenios de Ginebra del12 de Agosto de 1949 Relativo a la Protección de lasVíctimas de los Conflictos Armados Internacionales (Pro-tocolo I) y que se desarrollen en el territorio de una AltaParte Contratante entre sus fuerzas armadas y fuerzasarmadas disidentes o grupos armados organizados que,bajo la dirección de un mando responsable, ejerzan sobreuna parte de dicho territorio un control tal que les permi-ta realizar operaciones militares sostenidas y concertadasy aplicar el presente Protocolo�.

70 Marion Harroff-Tavel, La Acción del Comité Interna-cional de la Cruz Roja ante las Situaciones de ViolenciaInterna, publicado en separata de la Revista Internacio-nal de la Cruz Roja, Mayo-Junio de 1993 (Num.117).

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los propios tribunales a las personasinculpadas o de extraditarlas a otroestado o transferirlas a un tribunalinternacional para su juzgamiento.

El Consejo de Seguridad de las Na-ciones Unidas en su resolución 978 de1995 (S/RES/978, del 27/02/95) ha ins-tado a todos los Estados a detener, enconformidad con las disposiciones desu derecho interno y de los estándaresdel derecho internacional, a todas laspersonas contra las que, halladas ensu territorio, existan evidencias fun-dadas de su responsabilidad por actosque caigan bajo la competencia delTribunal Internacional para Ruanda,entre los que se incluyen las gravesinfracciones antes descritas. Es de se-ñalar que la competencia de este Tri-bunal está limitada a ciertos crímenes

de derecho internacional cometidosen el territorio de aquel Estado o desus vecinos, por ciudadanos de Ruanda-es decir- sin vinculación aparente al-guna para los demás estados.

IV. Los crímenes de LesaHumanidad72 .

La noción de crimen contra la hu-manidad o crimen de lesa humanidadrecibió su primer consagración nor-mativa en el texto de la �Declaraciónde San Petersburgo� de 1868, que li-mitaba el uso de explosivos y otrosproyectiles incendiarios como �con-trarios a las leyes de la humanidad�73 .Posteriormente, en oportunidad de laprimer Conferencia de Paz de La Haya(1899), se adoptó por unanimidad lallamada Cláusula Martens como partedel Preámbulo de la �Convención deLa Haya relativa a las Leyes y Costum-bres de la Guerra Terrestre�74 . Estacláusula75 , que honra el nombre dequien la propuso, el delegado ruso adicha conferencia Fyodor F. Martens,constituyó un verdadero hito puesconsagró por vez primera el deber deltrato humano que debe proferirse alos combatientes aún en ausencia denormas legales positivas. Dicho de otromodo, quedó enunciado que en elderecho de los conflictos armados lafalta de prohibición de una conductano implica su aceptación o tolerancia,si la misma resulta contraria a las le-yes y usos de la guerra. La CláusulaMartens, cuyo verdadero alcance76 esobjeto hoy de múltiples interpreta-ciones77 , ha sido reproducida sustan-cialmente en numerosas convencionesde derecho humanitario78 (Ver página siguiente) .

En el curso de la I Guerra Mundialla Declaración de Francia, Gran Breta-ña y Rusia del 24 de Mayo de 1915proclamó que los crímenes perpetra-dos por el Imperio Otomano contra lapoblación armenia en Turquía consti-

71 Informe de la Comisión de Derecho Internacional dela ONU, 1996 ILC Report, UN Doc.A/51/50, comentario alos artículos 8 y 9; Prosecutor v. Tadic, Decision on thedefence motion on jurisdiction, Case No.IT-94-1-T (TrialChamber, 10 August 1995), para.42; Prosecutor v. Tadic,Decision on the defence motion for interlocutory appealon jurisdiction, Case No.IT-94-1-AR72 (Appeal Chamber,2 October 1995).

72 Para los antecedentes y definiciones de los mismosver Amnesty International �La Corte Penal Internacional,La Elección de las Opciones Correctas I�, AI Index IOR40/01/97/s (disponible en www.edai.org).

73 Declaración de Renuncia al Uso, en Tiempo de Gue-rra, de Proyectiles Explosivos de Menos de 400 Gramosde Peso, en Adam Roberts & Richard Guelff eds., Documentson the Laws of War, Oxford, Clarendon Press, 2d ed.,1989, p.30-31, citado en Amnistía Internacional, La Elecciónde las Opciones Correctas I, índice AI IOR 40/01/97/s.

74 Ley 5.082, sancionada el 19.06.1907

75 Cláusula Martens: �Esperando, pues, que un Códigomás completo de las Leyes de la guerra pueda ser pro-clamado, las Altas Partes Contratantes juzgan oportunoconstatar que, en los casos no comprendidos en las dis-posiciones reglamentarias adoptadas por ellas, las pobla-ciones y beligerantes quedan bajo la protección y bajo elimperio de los principios del derecho de gentes, talescomo ellos resultan de las costumbres establecidos entrelas naciones civilizadas, así como las Leyes de la humani-dad y de las exigencias de la conciencia pública�.

76 Ver, por ejemplo, International Court of Justice, AdvisoryOpinion on the Legality of the Threat or Use of NuclearWeapons, del 8 de Julio de 1996.

77 Rupert Ticehurst, The Martens Clause and the Lawsof Armed Conflicts, en International Review of the RedCross, No.317, March-April 1997, pág.126.○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○

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tuían �crímenes contra la humanidady la civilización por los cuales los miem-bros del Gobierno turco deben ser con-siderados responsables, al igual quesus agentes implicados en las masacres�.

En 1919 la Conferencia de Paz deVersalles determinó que el asesinato,la masacre, la tortura de civiles, ladeportación, el trabajo forzado y elataque a plazas indefensas u hospita-les, entre otros, constituían crímenescontra la humanidad y la civilización79 .

El Estatuto del Tribunal de Nürem-berg, establecido como anexo al �Acuer-do de Londres�, suscrito por los Esta-dos Unidos, Francia, Reino Unido yUnión Soviética el 8 de Agosto de 1945,distinguió tres categorías de críme-nes80 para el juzgamiento de los prin-cipales jerarcas de la Alemania nazi.Los llamados �crímenes contra la paz�(artículo 6, a), como el planeamiento,preparación e iniciación de una gue-rra de agresión o la guerra en viola-ción de tratados internacionales; los�crímenes de guerra� (b), constitui-dos por las violaciones a las leyes ycostumbres de la guerra, como el ase-sinato de prisioneros o de rehenes, elconfinamiento en campos de trabajoforzoso, la destrucción intencional deciudades y pueblos y la devastaciónno justificada por necesidades de ín-dole militar; y los �crímenes contra lahumanidad� (c) como el asesinato, elexterminio, el sometimiento a escla-vitud, la deportación y otros actosinhumanos cometidos contra una po-blación civil, antes o durante la gue-rra y la persecución política, racial oreligiosa como parte de la ejecución oen conexión con otro crimen de com-petencia del Tribunal.

La característica más destacable enesta enumeración radicó en que loscrímenes de competencia del Tribunal,según su Carta, podían tener lugar aúnsi las leyes locales de los estados don-de hubieren ocurrido no condenarenesos actos, pues se consideraba que

constituían, por su propia naturaleza,crímenes contra el derecho internacio-nal en su conjunto y no contra la nor-mativa nacional del territorio dondehubieren sido perpetrados. Desde laperspectiva de este Tribunal la enume-ración -no era taxativa- de los críme-nes de su competencia revestía merocarácter declarativo, pues se interpre-taba que esos crímenes ya eran talesconforme los usos y costumbres de lasnaciones, aún en ausencia de una for-mulación convencional específica81 .

En su sentencia el Tribunal de Nü-remberg atribuyó a los crímenes con-tra la humanidad un carácter comple-mentario o subsidiario a los crímenesde guerra, ya que interpretó que ellossólo podían tener lugar sobre la po-blación de un país ocupado y por partede las fuerzas invasoras, siempre enconexión con un crimen de guerra:carecían de autonomía. En verdad estacaracterística no significaba un obstá-culo para el juzgamiento de los jerarcasnazis por ese entonces, pero si crearíaproblemas en el futuro al atar la suer-te de estos crímenes a la existencia deun conflicto armado.

El juzgamiento de los demás res-ponsables del nazismo se efectuó por

78 Ver, entre otros, el Preámbulo de la IV Convenciónde La Haya relativo a las Leyes y Costumbres de laGuerra Terrestre de 1907; los cuatro Convenios de Gi-nebra de 1949 para la Protección de las Víctimas de laGuerra (I Conv. art.63; II Conv. art.62; III Conv. art.142y IV Conv. art.158); I Protocolo Adicional a los Conve-nios de Ginebra de 1949, art.1 (2); II Protocolo Adicio-nal, Preámbulo.

79 Commission of the Responsibility of the Authors ofthe War and on Enforcement of Penalties, Report Presentedto the Preliminary Peace Conference (1919 Peace ConferenceCommission Report), Versailles, March 1919, Conferenceof Paris, Carnegie Endowment for International Peace,Division of International Law, Pamphlet No.32, Annex,citado en Otto Triffterer (ed.)., artículo 7, nota al pie 5.

80 Charter of the Nuremberg International Military Tri-bunal. Su texto puede consultarse en www.icrc.org

81 Para la relación entre el principio de legalidad y lafalta de tipificación de las conductas en el derecho in-ternacional ver re Schwamberger, Josef Franz Leo, Cá-mara Federal de Apelaciones, Sala III, Agosto 30, 1989,para.33-40, en Revista El Derecho, Tomo 135, pág.338.○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○

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medio de la Ley Nº10del Consejo de Con-trol Aliado -autori-dad legislativa detoda Alemania ha-cia fines de 1945 eintegrada por losComandantes de lascuatro Potencias Ali-adas-. En su virtudse estableció82 quelos crímenes contrala humanidad eranlas �atrocidades y delitos, incluidospero no limitados al asesinato, exter-minio, sometimiento a esclavitud, de-portación, encarcelamiento, tortura,violación u otros actos inhumanos co-metidos contra una población civil, ola persecución política, racial o reli-giosa, en violación o no a las leyesnacionales del país donde los mismoshubiesen sido perpetrados�.

Esta normativa, aplicada por tribu-nales locales o por tribunales designa-dos por las Potencias Aliadas, expan-dió la definición de los crímenes delesa humanidad, pues incluyó al en-carcelamiento arbitrario, la tortura yla violación bajo este acápite y supri-mió -por vez primera- la necesariavinculación de estos crímenes con loscrímenes de guerra.

En 1946 la Asamblea General de lasNaciones Unidas aprobó una resolu-ción con la cual hizo suyos y convalidóexpresamente los principios que guia-ron al Tribunal de Nuremberg en losprocesos judiciales que siguiera con-tra los jerarcas del nazismo y las sen-

tencias por él dic-tadas83 . Por interme-dio de aquella re-solución las Nacio-nes Unidas afirma-ron que el Tribunalhabía tomado encuenta principios yaexistentes del dere-cho internacional, defuente consuetudi-naria. Es decir, seproclamó entonces

que para la humanidad ciertos actosconstituían crímenes aún antes de quefueran �tipificados�, por decirlo dealgún modo, por el derecho interna-cional convencional. De ello se sigueque las masacres y exterminios o lapersecución religiosa o racial, consti-tuían crímenes con independencia, endefinitiva, de la existencia de una normao convención escrita aceptada por losestados, pues así lo consagraba la prácticaentre las naciones civilizadas.

Sólo con posterioridad a la II Gue-rra Mundial, cuando se hicieron pú-blicos e inocultables los actos de bar-barie cometidos antes y durante lacontienda, surgió la necesidad de contarcon instrumentos normativos que obli-garan a todos los Estados a respetarlos derechos humanos fundamentales.Desde entonces se han atribuido adistintos delitos el carácter de críme-nes contra la humanidad y ese proce-so ha sido gradual pero incesante.

En los �Principios de Derecho In-ternacional Reconocidos en la Carta ySentencia del Tribunal de Nuremberg�84 ,adoptado por la Comisión de DerechoInternacional de las Naciones Unidas,se atribuyó el carácter de crímenescontra la humanidad85 al asesinato, elexterminio, el sometimiento a escla-vitud, la deportación y otros actosinhumanos realizados contra una po-blación civil y la persecución política,racial o religiosa, condicionándolosnuevamente a su conexión con un cri-○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○

○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○

82 Artículo II (c).

83 Resolución 95 (I) del 11 de Diciembre de 1946; fueadoptada por unanimidad y se titula �Afirmación de losPrincipios de Derecho Internacional reconocidos en laCarta del Tribunal de Nuremberg�.

84 Texto adoptado por la Comisión de Derecho Interna-cional en su segunda sesión, 1950, y remitido a la AsambleaGeneral de la ONU como parte de su informe anual.

85 Principio VI (c).

El Tribunal de Nürenberg procla-mó entonces que para la humani-

dad ciertos actos constitu{iancr{imenes a{un antes de que

fueran “tipificados”, por decirlo dealgún modo, por el derecho inter-

nacional convencional

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men contra la paz o un crimen deguerra. También consagró el princi-pio en virtud del cual si la legislaciónnacional no contemplaba como crimi-nal tales conductas ello no era óbicepara que, desde el derecho interna-cional, así se entendiera y castigara86 .Estableció la irrelevancia de la posi-ción oficial que pudieran ostentar losJefes de Estado o de Gobierno en lacomisión de tales crímenes, haciéndo-los penalmente responsables87 y des-estimó la obediencia debida en lacomisión de tales actos88 .

El proyecto de �Código de Críme-nes contra la Paz y la Seguridad de laHumanidad89 �, redactado por la Co-misión de Derecho Internacional en1954 declaró como tales, entre otrosal asesinato, el exterminio, el someti-miento a esclavitud, la deportación yla persecución social, política, racial,religiosa o cultural por las autorida-des de un Estado o por particularesque cuenten con la instigación o tole-rancia de tales autoridades90 . Tambiénreiteró la ausencia de inmunidad deque pudieran valerse los Jefes de Esta-do o de Gobierno en relación a talescrímenes91 y la obediencia debida92 .

Más recientemente, varios crímenescontra la humanidad han sido objetode declaraciones93 y convenciones es-pecíficas y las prohibiciones en elloscontenidas han adquirido en muchoscasos el status de disposiciones de iuscogens, esto es, han alcanzado unajerarquía jurídica tal que no se admiteválidamente que un estado pueda aceptartales interdicciones como conductaspermitidas o tolerables. Por ejemplo,la prohibición de genocidio, esclavi-tud o tortura reviste hoy día una jerar-quía jurídica de tal naturaleza que esde imperativo cumplimiento por todaslas naciones, con independencia de quehayan o no ratificado las convencionesque reprimen dichas conductas. Enconsecuencia, esas prohibiciones nopueden ser dejadas sin efecto por tra-

tados entre estados y cualquier con-vención en tal sentido es nula para elderecho internacional94 .

El �Estatuto del Tribunal Interna-cional para la Antigua Yugoslavia�,adoptado por el Consejo de Seguri-dad de las Naciones Unidas en ejerci-cio de las potestades que le confiereel Capítulo VII de la Carta de las ONU95

(ver página siguiente) , establece en su artículo5 que se considerarán �crímenes con-○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○

86 Principio II.

87 Principio III.

88 Principio IV.

89 Texto adoptado por la Comisión de Derecho Interna-cional en su sexta sesión, 1954, y remitido a la Asam-blea General como parte de su informe anual.

90 Artículo 2 (11).

91 Artículo 3.

92 Artículo 4.

93 Declaración sobre la Protección de Todas las Personascontra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhu-manos o Degradantes (adoptada por la Asamblea Gene-ral de la ONU el 9/12/75 mediante la resolución 3452(XXX).Declaración sobre la Protección de Todas las Personas dela Desaparición Forzada (adoptada mediante la resolución47/133 de la Asamblea General de la ONU de 18/12/1992. En el parágrafo 4º de su Preámbulo atribuye a lapráctica sistemática de la desaparición forzada de perso-nas la naturaleza de crimen de lesa humanidad.

94 La Convención de Viena sobre el Derechos de losTratados, en su artículo 53 dispone que: �Es nulo todotratado que, en el momento de su celebración, esté enoposición con una norma imperativa de derecho interna-cional general. Para los efectos de la presente Conven-ción, una norma imperativa de derecho internacional ge-neral es una norma aceptada y reconocida por la comu-nidad internacional de Estados en su conjunto como nor-ma que no admite acuerdo en contrario y que sólo puedeser modificada por una norma ulterior de derecho inter-nacional general que tenga el mismo carácter� (Ley 19.865;sancionada y promulgada el 3/10/72; B.O.: 11/01/73).○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○

La Comisión de Derecho Internacionalde las Naciones Unidas estableció la

irrelevancia de la posición oficial quepudieran ostentar los Jefes de Estado o

de Gobierno en la comisión de talescrímenes, haciéndolos penalmente

responsables y desestimó la obedienciadebida en la comisión de tales actos

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tra la humanidad los siguientes actos,a saber: el asesinato, el exterminio, laesclavitud, la deportación, el encarce-lamiento arbitrario, la tortura, la vio-lación, la persecución política, racialo religiosa y �otros actos inhumanos��(...) cuando sean cometidos duranteun conflicto armado internacional ono internacional y dirigidos contra unapoblación civil�. Este Tribunal ad hocejerce su jurisdicción en relación a ciertoscrímenes de derecho internacional(genocidio, crímenes de lesa humani-dad y crímenes de guerra) cometidosen el territorio de la Antigua Yugosla-

via desde 1991 y ha dictado ya nu-merosas sentencias de suma trascen-dencia para el desarrollo del derechointernacional, contribuyendo a impe-dir la impunidad de los responsablesde crímenes atroces.

El Tribunal también, interpretandosu Estatuto, ha indicado que los críme-nes contra la humanidad no deben es-tar dirigidos -necesariamente- contra todauna población civil en su conjunto, sinoque basta que una parte de ella hayasido objeto de las conductas citadas paraconfigurar los llamados �crímenes delesa humanidad�96 . Asimismo ha expli-cado que: �Es actualmente aceptado comoregla del derecho internacional consue-tudinario que los crímenes contra lahumanidad no requieren conexión al-guna con un conflicto armado de carác-ter internacional�97 .

Por su parte, el concepto que brin-da el artículo 3 del �Estatuto del Tri-bunal Ad Hoc para Ruanda�98 , difiere-aunque no en sustancia- de la defini-ción consagrada por el artículo 5 delEstatuto que rige el anterior TribunalInternacional. En efecto, ante el Tri-bunal con sede en Arusha, Tanzania,se exige que los crímenes contra lahumanidad hayan sido cometidos �comoparte de un ataque generalizado osistemático contra una población ci-vil�. Razonablemente99 ya no se exigeque los mismos hayan sido perpetra-dos �durante un conflicto armado�,como si lo era en la Carta del Tribunalde Nuremberg y el Estatuto del Tribu-nal para la Antigua Yugoslavia. Encuanto a lo crímenes en sí no se dis-tinguen de las conductas descritas enel artículo 5 del Tribunal para la An-tigua Yugoslavia. De esta manera elasesinato, la tortura, la deportación,la persecución, etc., sólo constituiráncrímenes contra la humanidad cuan-do su comisión haya sido sistemáticao generalizada.

El �Proyecto de Código de Críme-nes contra la Paz y la Seguridad de la○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○

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95 Resolución 827 del 25/05/93. Las resoluciones adoptadaspor el Consejo de Seguridad de la ONU en uso de talespotestades revisten el carácter de vinculantes para to-dos los Estados miembros de esa Organización, confor-me el artículo 25 de su Carta.

96 Prosecutor v. Dragan Nikolic a.k.a. �Jenki� (Nicolik Case,Rule 61 Decision), Case No. IT-94-2-61, 20/10/95, para.26.

97 Ver supra 41.

98 Resolución 955 (1994) del 8/11/1994 y Resolución1165 (1998) del 30/04/1998 del Consejo de Seguridadde la ONU.

99 Elizabeth Odio Benito, El Tribunal Internacional parala Ex Yugoslavia -Justicia para la Paz-, en Revista delIIDH, Nº26, pág.147.

“Es actualmente aceptado comoregla del derecho internacional

consuetudinario que los crímenescontra la humanidad no requierenconexión alguna con un conflicto

armado de carácter internacional”

La prohibición de genocidio, esclavitudo tortura reviste hoy día una jerarquíajurídica de tal naturaleza que es deimperativo cumplimiento por todas lasnaciones, con independencia de quehayan o no ratificado las convencionesque reprimen dichas conductas

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Humanidad de 1996�100 sigue en losustancial el proyecto de 1954, peroañade -entre otros- como crímenescontra la humanidad, la tortura, ladiscriminación racial, étnica o religio-sa, el encarcelamiento arbitrario, ladesaparición forzada de personas, laviolación, la prostitución forzada yotras formas de abuso sexual. EsteProyecto de Código reitera una vezmás la ilicitud de tales conductas, conindependencia de que se encuentrenincriminadas o no por las legislacio-nes locales (artículo 1.2); desestimacualquier tipo de inmunidad (art.7) yestablece que todos los Estados Partede dicha Convención adoptarán lasmedidas necesarias para establecer sujurisdicción sobre los crímenes queenumera (agresión, genocidio, críme-nes contra la humanidad, crímenescontras las Naciones Unidas y su Per-sonal y crímenes de guerra) �sin im-portar donde o por quienes tales crí-menes hayan sido cometidos�. Estoes, consagra la jurisdicción universalpara tales actos (artículo 8).

El �Estatuto de Roma de la CortePenal Internacional�101 , que estable-ciera la creación de dicho Tribunal,adoptado por la Conferencia de Pleni-potenciarios el 17 de Julio de 1998,define los crímenes de lesa humani-dad del modo siguiente:

Artículo 7.1. A los efectos del presente Estatu-

to, se entenderá por �crimen de lesahumanidad� cualquiera de los actos

siguientes cuando se cometa como partede un ataque generalizado o sistemá-tico contra una población civil y conconocimiento de dicho ataque:a) Asesinato;b) Exterminio;c) Esclavitud;d) Deportación o traslado forzoso de

población;e) Encarcelación u otra privación gra-

ve de la libertad física en violaciónde normas fundamentales de dere-cho internacional;

f) Tortura;g) Violación, esclavitud sexual, pros-

titución forzada, embarazo forza-do, esterilización forzada o cual-quier otra forma de violencia sexualde gravedad comparable;

h) Persecución de un grupo o colecti-vidad con identidad propia funda-da en motivos políticos, raciales, na-cionales, étnicos, culturales, religiosos,de género definido en el párrafo 3,u otros motivos universalmente re-conocidos como inaceptables conarreglo al derecho internacional, enconexión con cualquier acto men-cionado en el presente párrafo ocon cualquier crimen de la compe-tencia de la Corte;

i) Desaparición forzada de personas;j) El crimen de apartheid;k) Otros actos inhumanos de carácter

similar que causen intencionalmen-te grandes sufrimientos o atentengravemente contra la integridad fí-sica o la salud mental o física.El valor de esta definición �no exenta

de justas criticas- reside en que, a di-ferencia de las consagradas en los Es-tatutos de los cuatro Tribunales ad

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100 Adoptado por la Comisión de Derecho Internacionalde la ONU en su 48º Sesión, en 1996 y remitido a laAsamblea General de dicha organización como parte desu informe anual. Puede consultarse su texto íntegro ycomentarios en www.un.org

101 Ley 25.390; sancionada el 30/11/2000; promulgadade hecho el 8.01.2001 y publicada en B.O. el 23.01.2001.

Los crímenes contra la humani-dad constituyen “los crímenes másgraves de trascendencia para lacomunidad internacional en su

conjunto”

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hoc que hasta el presente han existi-do, la misma fue lograda mediante elconsenso de 120 países contra sólo 7opuestos a ella. Esta �universalidad�en su definición -varios de los paísescontrarios originalmente a su textoya lo han suscrito- le otorga un gradode legitimidad de la que tal vez care-cen las restantes definiciones que he-mos visto y expresa en gran medida elestadio actual de la materia para elderecho internacional.

Como se advierte del referido tex-to los crímenes contra la humanidadse distinguen de los delitos comunesu ordinarios no sólo por su mismanaturaleza y magnitud, pues constitu-yen �los crímenes más graves de tras-cendencia para la comunidad interna-cional en su conjunto�102 , en el pro-pio lenguaje del Estatuto citado, sinoporque son actos u omisiones practi-cados de manera generalizada o siste-mática contra una población civil. Eneste sentido hay acuerdo en señalarque dichos actos deben estar dirigi-dos -como ya dijimos- contra una par-te o porción de la población civil deun país o región, sin que sea necesa-rio que los crímenes estén endereza-dos contra toda la población civil ensu conjunto.

La Comisión de Derecho Internacio-nal ha explicado que el término �siste-mático� se refiere a que los crímenesdeben llevarse a cabo de acuerdo a uncierto plan preconcebido. El término�generalizado�, en su interpretación,

refiere aquellos actos dirigidos contrauna multiplicidad de víctimas, exclu-yendo aquellos actos que, aunque in-humanos, sean aislados o estén dirigi-dos contra una sola víctima. Y así, elexterminio de una parte de la pobla-ción de un mismo credo en algunasaldeas de una determinada región po-drá encuadrarse como crimen contra lahumanidad, sin que sea necesario queese ataque esté dirigido contra toda lapoblación que profesa ese credo en laregión. También, el homicidio de unaspocas personas o de una sola incluso,en el marco de un ataque generaliza-do, encuadrará dentro de la definición.Por el contrario, una multiplicidad dehomicidios perpetrados por un asesinoserial, no encajará nunca dentro deaquel concepto.

En plena concordancia con la doc-trina moderna el Estatuto de Romadesvincula también los crímenes de lesahumanidad de los conflictos armados.

Una disposición de particular rele-vancia del Estatuto consiste en el ca-rácter imprescriptible que atribuye atodos los crímenes de competencia dela Corte Penal Internacional. Confor-me sus disposiciones el genocidio, loscrímenes de lesa humanidad -cuyaenumeración no es taxativa- y los crí-menes de guerra que enumera el Esta-tuto son imprescriptibles. Este crite-rio está conforme con el derecho in-ternacional consuetudinario103 y con-vencional104 y con la naturaleza mis-ma de los crímenes en cuestión.

En cuanto a la relación entre crí-menes de guerra y de lesa humanidadcon razón se ha sostenido que, inabstracto, todos los crímenes de dere-cho internacional, son conductas igual-mente repudiables para la comunidadinternacional en su conjunto y ningu-na jerarquía -en cuanto a su grave-dad- puede formularse a priori. Deese modo no es posible determinar deantemano si el �exterminio� de civi-les es más o menos condenable que la○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○

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102 Estatuto de Roma, Preámbulo, pará.4.

103 �Los crímenes de guerra y los de lesa humanidadson imprescriptibles, conforme el derecho internacional�,en caso Priebke, Erich, Corte Suprema de Justicia de laNación Argentina, sentencia de 2 de Noviembre de 1995.Asimismo caso Schwamberger ya citado, RED 135, p.342.

104 �Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crí-menes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humani-dad�, adoptada por la Asamblea General de las Nacio-nes Unidas mediante la resolución 2391 (XXIII) de 26/11/68; Ley 24.584; sancionada: 2/11/95; promulgada el23/11/95; publicada en B.O. el 29/11/95.

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�persecución� de aquellos fundada enmotivos políticos, raciales, étnicos oreligiosos; o si esas conductas mere-cen un castigo mayor o menor que�someter a tortura� o �bombardear,por cualquier medio, ciudades o pue-blos que no estén defendidos o queno sean objetivos militares�. En ladeterminación de las sanciones se es-tará, con seguridad, entre otras cir-cunstancias, a la cantidad de víctimasque el ilícito haya ocasionado, la po-sición de comando o responsabilidaddel imputado, los medios con quecontaba para evitar tales conductas, sifuere el caso, su verdadera intencióny consciencia y un sinnúmero de otrosfactores, atenuantes o agravantes, quepudieran haber tenido lugar. Talescircunstancias, es evidente, no son dablesde ser determinadas de antemano.

No obstante ello el Juez AntonioCassese ha creído necesario, en el asuntoTadic105 , diferenciar su opinión del restode los magistrados del Tribunal en loque a la sanción de un mismo crimenrespecta, según si fuere catalogadode uno u otro modo106 . Así ha sosteni-do que si una misma conducta atri-buida a una persona, v.g.: el homici-dio intencional (wilful killing), fuereen definitiva incriminada como cri-men de lesa humanidad y no comocrimen de guerra sería merecedora deuna sanción más severa107 . Desde superspectiva, la mayor gravedad de talescrímenes está fundada en la existen-cia de un elemento subjetivo adicio-nal cuando de crímenes de lesa huma-nidad se trata, pues requieren el co-nocimiento de que el crimen se per-petra como parte de un ataque gene-ralizado o sistemático, extremo ésteque no es requerido en los crímenesde guerra, que sólo demandan -enprincipio- el marco comprensivo deun conflicto armado.

Esta distinción, según su visión,debería acarrear una mayor severidada la hora de determinar las sanciones

penales a imponerse. Este parecer hasido compartido por otros jueces enotros asuntos108 pero no es la doctrinapredominante en el Tribunal Interna-cional para la Antigua Yugoslavia.

Por lo expuesto, podemos concluirque los crímenes de lesa humanidadpertenecen a la categoría de jus cogens,constituyen una obligatio erga omnesy su represión es inderogable. Losdeberes jurídicos que ello acarrea sonla obligación de enjuiciar o extraditar(aut dedere aut iudicare); la impres-criptibilidad de esos crímenes; la ex-clusión de cualquier inmunidad fren-te a ellos; la imposibilidad de argüirla defensa de obediencia debida (aun-que en algunos casos se acepta comomitigante de responsabilidad); la apli-cación universal de estas obligacio-nes, sea en tiempos de paz como deconflicto armado y su jurisdicciónuniversal109 .

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Los crímenes de lesa humanidadpertenecen a la categoría de jus

cogens, constituyen una obligatio ergaomnes y su represión es inderogable

105 Prosecutor v. Dusko Tadic, Judgement in SentencingAppeals, Separate Opinion of Judge Cassese, Case No.IT-94-1-A and IT-94-1-A bis, App. Ch., del 26 de Enero de2.000, para.7.

106 �Regretfully, I cannot share the majority�s view thatthe same conduct, if characterized as a crime againsthumanity does not necessarily entail, all else being equal,a heavier penalty than if it is classified as a war crime�,Separate Opinion of Judge Cassese, ibid at para.1.

107 Prosecutor v. Jean Kambanda, Case no.: ICTR 97-23-S, Judgement and Sentence, 4/09/98, para.14.

108 Ver Declaration of Judge Lal Chand Vohrah, Therelative seriousness of crimes against humanity vis à viswar crimes, en Prosecutor v. Anto Furundzija, Judgement,case No.IT-95-17/1-A, del 21 de Julio de 2000.

109 supra 36.

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V. La jurisdiccion atribuida aalgunos crímenes de lesahumanidad.

i) APARTHEID.

La �Convención Internacional so-bre la Represión y el Castigo del Cri-men de Apartheid�110 declara en suartículo I (1) que el apartheid es uncrimen de lesa humanidad y agregaque los actos inhumanos que resultande las políticas y prácticas de apartheidy la segregación y discriminación ra-cial son crímenes que violan los prin-cipios del derecho internacional. Elartículo XI de la Convención disponeque los actos enumerados en su artí-culo II (que establece los actos queconstituyen el crimen en cuestión) nose reputarán delitos políticos para losefectos de la extradición, con lo queprocederá siempre la misma.

En el artículo IV (b) se establece laobligación de todos los Estados, no lafacultad, de adoptar las medidas legis-lativas necesarias para perseguir, enjui-ciar y castigar a las personas responsa-bles de los actos enumerados en el ar-tículo II, con independencia de que talespersonas residan en el territorio del Estadoen que se han cometido esos actos osean nacionales de ese Estado o de al-gún otro Estado o sean apátridas.

El texto de la Convención ha tenidovalor premonitorio, en cuanto a losTribunales Internacionales se refiere,pues establece en el artículo V que:

�Las personas acusadas de losactos enumerados en el artículo

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110 Adoptada por la Asamblea General de la ONU ensu resolución 3068 (XXVIII) de 30/11/1973; Ley 23.221,sancionada el 21/08/85, promulgada el 12/09/85, B.O.:3/10/85.

111 Adoptada y abierta a la firma y ratificación por laAsamblea General de la ONUel 10 de Diciembre de1984, mediante la resolución 39/46. Entrada en vigor:26 de Junio de 1987 (fue Ley de la Nación 23.652;actualmente tiene atribuida jerarquía constitucional, conformedispone el artículo 75, 22 de la Constitución Nacional).

II de la presente Convenciónpodrán ser juzgadas por un tri-bunal competente de cualquierEstado Parte en la Convenciónque tenga jurisdicción sobre esaspersonas, o por cualquier tribu-nal penal internacional que seacompetente respecto a los Esta-dos Partes que hayan reconoci-do su jurisdicción�

ii. Tortura.

En 1984 fue adoptada la �Conven-ción contra la Tortura y Otros Tratos oPenas Crueles, Inhumanos o Degradan-tes�111 (Convención contra la Tortura),la que define en su artículo 1 (1) que:

�A los efectos de la presenteConvención, se entenderá por�tortura� todo acto por el cualese inflija intencionadamente a unapersona dolores o sufrimientosgraves, ya sean físicos o menta-les, con el fin de obtener de ellao de un tercero información ouna confesión, de castigarla poruna acto que haya cometido, ose sospeche que ha cometido, ode intimidar o coaccionar a esapersona o a otras, o por cual-quier razón basada en cualquiertipo de discriminación, cuandodichos dolores o sufrimientos seaninfligidos por un funcionariopúblico u otra persona en el ejer-cicio de funciones públicas, ainstigación suya, o con su con-sentimiento o aquiescencia. Nose considerarán torturas los do-lores o sufrimientos que sean con-secuencia únicamente de sancio-nes legítimas, o que sean inhe-rentes o incidentales a éstas�.Debe tenerse presente que confor-

me la definición transcrita la torturasólo puede ser perpetrada -en los tér-minos de la Convención- por un fun-cionario público u otra persona enejercicio de una función de igual na-

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turaleza o por un particular que cuen-te con la anuencia o tolerancia detales autoridades. Un acto realizado porun particular fuera de los extremos alu-didos estará exento de los términos dela Convención y es ajeno a ella.

En cuanto a su jurisdicción el artí-culo 5 de la Convención consagra laterritorial (1, a), la de la personalidadactiva (1, b), la de la personalidadpasiva (1, c) y la universal (2), en lossiguientes términos:

�Todo Estado Parte tomará asi-mismo las medidas necesarias paraestablecer su jurisdicción sobreestos delitos en los casos en queel presunto delincuente se halleen cualquier territorio bajo sujurisdicción y dicho Estado noconceda la extradición, con arregloal artículo 8, a ninguno de losEstados previstos en el párrafo 1del presente artículo�.Esta definición consagra también

el principio aut dedere aut iudicare,en cuya virtud un Estado Parte cum-ple con sus obligaciones convenciona-les si juzga a los presuntos responsa-bles del crimen o los extradita a otroEstado o los transfiere a un tribunalinternacional. El Estado tiene para sila opción de elegir entre los dos ex-tremos, pero no es admitido que si noextradita o transfiere decida no juz-gar localmente.

El Comité contra la Tortura de lasNaciones Unidas -instituido por laanterior Convención- ha consideradoque el deber de hacer comparecer antelos tribunales a los presuntos respon-sables de tortura es una obligaciónque existe aún con independencia deque el Estado sea o no parte de laConvención, pues ella responde a unanorma general del derecho interna-cional112 derivada de los principios delTribunal de Nuremberg y la Declara-ción Universal de Derechos Humanos113 .

El �Proyecto de Código de Críme-nes contra la Paz y la Seguridad de la

Humanidad�114 incluye a la tortura comocrimen contra la humanidad, cuandohaya sido cometida de manera siste-mática o generalizada e instigada odirigida por un gobierno o por unaorganización o grupo. El artículo 9del proyecto consagra también el prin-cipio aut dedere aut iudicare.

El Estatuto de Roma de la CortePenal Internacional, por su parte, de-fine la tortura en su artículo 7 (1) (f)como crimen de lesa humanidad y seatribuye competencia cuando los es-tados nacionales no puedan o no quieransometer a juicio a los presuntos res-ponsables de tal crimen. El inciso 2 (e)del citado artículo la define del si-guiente modo:

�Por ´tortura´ se entenderácausar intencionalmente dolor osufrimientos graves, ya sean fí-sicos o mentales, a una personaque el acusado tenga bajo sucustodia o control; sin embar-go, no se entenderá por torturael dolor o los sufrimientos quese deriven únicamente de san-ciones lícitas o que sean conse-cuencia normal o fortuita de ellas�Téngase presente en el punto que,

como hemos afirmado, para revestirla condición de crimen de lesa huma-nidad la tortura debe ser cometidacomo parte de un ataque generaliza-do o sistemático contra una pobla-ción civil y con conocimiento de di-cho ataque, no bastando pues los ac-tos aislados. Sólo en tales circunstan-cias la Corte Penal Internacional en-tenderá en la comisión de este crimende derecho internacional.

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112 En ese sentido ha sostenido Lord Browne-Wilkinsonque: �No tengo dudas de que mucho antes de la Con-vención contra la Tortura de 1984 ésta constituía uncrimen internacional en el más alto sentido�, en Reginav. Bartle (ver supra 45).

113 Amnesty International, AI Index: AMR 03/01/98/s(disponible en www.amnesty.org)

114 Artículo 18, c.

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Es importante señalar aquí queaquellos tratados que admiten la sus-pensión de algunas de sus disposicio-nes en tiempos de emergencia, comoel estado de sitio u otros de excep-ción, no contemplan nunca tal previ-sión en relación a la tortura. Y bajolos términos de las Convenciones deGinebra del 11 de Agosto de 1949 lapráctica de la tortura en tiempos deconflicto armado de carácter interna-cional constituye una �infracción gra-ve� a las mismas, con los efectos alu-didos al tratar el punto más arriba.

El Tribunal de los Lores británicos115 ,en su segunda sentencia, ha sostenidoque: �Aunque los detalles de razona-miento varían, la proposición básicacomún a todos, salvo para Lord Goff ofChievely, es que la tortura constituyeun delito internacional sobre el que elderecho internacional y las partes en laConvención contra la Tortura han con-cedido jurisdicción universal a todoslos tribunales independientemente dellugar donde se practique la tortura�.

Coincidentemente sostiene el Rela-tor Especial de las Naciones Unidas parala Tortura116 �[...] la prohibición detortura es en si misma una norma deius cogens o una disposición inderoga-ble del derecho internacional, lo que

significa que constituye una normaaceptada y reconocida por la comuni-dad internacional de naciones en suconjunto como una norma cuya dero-gación no está permitida y que sólopuede ser modificada por una normasubsiguiente aceptada por el derechointernacional con el mismo carácter�117

iii. Genocidio.

El término «genocidio» fue creado-años antes de la Segunda Guerra- porel jurista polaco Raphael Lemkin118 ,quien a través del mismo pretendió seincriminara penalmente aquellas ac-ciones que perseguían la destrucciónde un grupo racial, religioso o social.Desde su óptica la jurisdicción quedebía atribuírsele a este crimen era launiversal.

En 1946 Arabia Saudita propuso ala Asamblea General de la ONU unaconvención que sancionara el genoci-dio. Según esta propuesta original -seguida en el punto por la propuestaposterior del Secretario General- lajurisdicción atribuida a este crimenera también universal119 , pero luegode agotadores debates los reparos ele-vados por Estados Unidos, Unión So-viética, Reino Unido, Egipto y Franciaa dicha clase de jurisdicción dieronpor tierra con la misma.

La «Convención para la Prevencióny Sanción del Delito de Genocidio»120 ,adoptada en 1948, en su artículo IIdefine esta conducta del modo siguiente:

En la presente Convención se en-tiende por genocidio cualquiera de

la prohibición de tortura es en simisma una norma de ius cogenso una disposición inderogable

del derecho internacional

115 In re Pinochet.

116 Nigel S. Rodley, The Treatment of Prisoners underInternational Law, second edition, 1999, Oxford UniversityPress, pág.74.

117 Artículo 53 de la Convención de Viena sobre elDerecho de los Tratados.

118 Raphael Lemkin, Axis Rule in Occupied Europe, Analysisof Government, Proposals for Redress, Washington: CarnegieEndowment for World Peace, 1944.

119 «Acts of genocide shall be prosecuted and punishedby any State regardless of the place of the commissionof the offence or the nationality of the offender, inconformity with the laws of the country prosecuting»,citado en William S. Schabas, Genocide in InternationalLaw, Cambridge University Press, 2000, p.355.

120 Resolución 260 A (III) del 9 de Diciembre de 1948.Entró en vigor el 12 de Enero de 1951 de conformidad asu artículo XII (consagrada en el texto de la Constituciónde la Nación Argentina, en su artículo 75, 22).

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los actos mencionados a continuación,perpetrados con la intención de des-truir, total o parcialmente, a un gru-po nacional, étnico, racial o religiosocomo tal:a) Matanza de los miembros del grupo;b) Lesión grave a la integridad física o

mental de los miembros del grupo;c) Sometimiento intencional del gru-

po a condiciones de existencia quehayan de acarrear su destrucciónfísica, total o parcial;

d) Medidas destinadas a impedir losnacimientos en el seno de del grupo;

e) Traslado por fuerza de niños delgrupo a otro grupo;El artículo III establece que serán

castigados no sólo el genocidio, sinotambién la asociación para cometer-lo, su instigación directa y pública, latentativa y la complicidad. El artículoIV consagra la inexistencia de inmuni-dades frente a los actos aludidos en elartículo anterior, ya que -afirma- se-rán castigados los gobernantes, fun-cionarios y particulares.

El genocidio se perpetra no con laintención de destruir una vida huma-na en particular, sino dicha vida comoparte integrante de un grupo distin-guible121 y diferenciable en la socie-dad. Por ello, desde un punto de vistafáctico siempre es más fácil demostrarla perpetración de un crimen de lesahumanidad -por ejemplo, exterminio-que un genocidio, ya que este requie-re un elemento subjetivo particular.

El artículo VI consagra la jurisdic-ción territorial y la de un hipotético -en ese entonces- tribunal internacio-nal, al afirmar que:

Las personas acusadas de genocidioo de uno cualquiera de los actos enu-merados en el artículo III serán juzga-das por un tribunal competente delEstado en cuyo territorio el acto fuecometido o ante la corte penal inter-nacional que sea competente respectode aquellas de las Partes contratantesque hayan reconocido su jurisdicción.

Sobre la base de este texto AdolfEichmann discutió -sin éxito- la juris-dicción de los tribunales israelíes quelo condenaron a muerte en 1962. LaCorte Distrital de Jerusalem, basándo-se en la sentencia dictada por la CorteInternacional de Justicia en la opiniónconsultiva de 1951, distinguió los prin-cipios subyacentes de la Convención,que tenían desde su punto de vista unmero efecto declarativo y que consti-tuían normas obligatorias de carácterconsuetudinario aún en ausencia deobligaciones convencionales y el tex-to mismo de la Convención.

Este tribunal sostuvo que la obliga-ción de perseguir y castigar el genoci-dio era tal con independencia de queun estado fuera o no parte de la Con-vención y que, conforme los princi-pios de humanidad, dicho deber noestaba circunscripto a las fronteras delestado donde los hechos habían teni-do lugar. También sostuvo que laConvención, correctamente leída, noimpedía el ejercicio de jurisdicción porcualquier estado, sino que obligaba atodo estado parte en la misma a quejuzgaze en su territorio este crimen sien él habían tenido lugar los actosque lo constituían122 .

Algunos tribunales nacionales, ha-ciéndose eco de esta doctrina123 , handeclarado más recientemente que elartículo VI no constituye un obstácu-lo para la aplicación de la jurisdicción

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121 Ut supra 99 (para.8).

122 «It is the consensus of opinion that the absencefrom this Convention of a provision establishing the principleof universality (together with the failure to constitute aninternational criminal tribunal) is a grave defect in theConvention, which is likely to weaken the joint effort forthe prevention of the commission of this abhorrent crimeand punishment therefor, but there is nothing in thisdefect to lead us to deduce any rule against the principleof universality of jurisdiction with respect to the crime inquestion. It is clear that the reference in Article VI toterritorial jurisdiction, apart from the jurisdiction of thenon-existent international tribunal, is not exhaustive»,A-G Israel v. Eichmann, para 24-5, citado en SchabasWilliam, op. cit.

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universal. Así, el pleno de la Sala enlo Penal de la Audiencia Nacional es-pañola ha dicho -por unanimidad- enel caso Pinochet que:

«Discrepa de esta opinión el Plenode la Sala. El artículo 6 del Conveniono excluye la existencia de órganosjudiciales con jurisdicción distintos delos del territorio del delito o de untribunal internacional. El artículo 6del Convenio anuncia un tribunal pe-nal internacional e impone a los Esta-dos parte la obligación de que losgenocidios sean obligatoriamente juz-gados por los órganos judiciales delEstado en cuyo territorio los delitosse cometieron. Mas sería contrario alespíritu del Convenio �que busca uncompromiso de las Partes contratan-tes, mediante empleo de sus respecti-vas normativas penales, de persecu-ción del genocidio como delito dederecho internacional y de evitaciónde la impunidad de crimen tan grave�tener el citado artículo 6 del Conve-nio por norma limitativa del ejerciciode la jurisdicción, excluyente de cual-quiera otra distinta de las que el pre-cepto contempla. Que las Partes con-tratantes no hayan acordado la perse-cución universal del delito por cadauna de sus jurisdicciones nacionalesno impide el establecimiento, por unEstado parte, de esa clase de jurisdic-ción para un delito de transcendenciaen todo el mundo y que afecta a lacomunidad internacional directamen-te, a la humanidad toda, como el pro-pio Convenio entiende. De ningún modopodríamos entender que el artículo 6transcrito impidiese a los Estados sig-natarios hacer uso del principio depersecución por personalidad activarecogido en sus normativas internas.

Sería impensable que, por aplicacióndel Convenio para la Prevención y laSanción del delito de Genocidio, Es-paña, por ejemplo, no pudiese casti-gar a un genocida de nacionalidadespañola que hubiese cometido el de-lito fuera de España y se hallase ennuestro país, cumplidos los requisitosdel artículo 23, apartado dos, de la LeyOrgánica del Poder Judicial. Pues bien,los términos del artículo 6 del Conve-nio de 1948 no autorizan tampoco aexcluir la jurisdicción para el castigodel genocidio de un Estado parte, comoEspaña, cuyo sistema normativo reco-ge la extraterritorialidad en orden alenjuiciamiento de tal delito en el apar-tado cuatro del artículo 23 de la LeyOrgánica del Poder Judicial, de ningúnmodo incompatible con el Convenio.Lo que debe reconocerse, en razón dela prevalencia de los tratados interna-cionales sobre el derecho interno (artí-culos 96 de la Constitución Española y27 de la Convención de Viena sobre elDerecho de los Tratados, de 1969), esque el artículo 6 del Convenio para laPrevención y la Sanción del delito deGenocidio impone la subsidiariedad dela actuación de jurisdicciones distintasa las que el precepto contempla, deforma que la jurisdicción de un Estadodebería abstenerse de ejercer jurisdic-ción sobre hechos, constitutivos de ge-nocidio, que estuviesen siendo enjui-ciados por los tribunales del país enque ocurrieron o por un tribunal penalinternacional»124

VI. Conclusiones.

Es innegable que la jurisdicciónestatal fundada en la territorialidadconstituye la fuente primera en todoslos sistemas jurídicos. Sin embargo,como hemos dicho, todos los Estadosejercitan su jurisdicción sobre basesextraterritoriales aún cuando de deli-tos ordinarios se trata.

123 Yoram Dinstein, op. cit., pág.19

124 Rollo de Apelación 84/98, Sección Tercera, Sumario19/97, Juzgado Central de Instrucción Numero 5, Plenode la Sala en lo Penal de la Audiencia Nacional deEspaña, 4 de Noviembre de 1998.○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○

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En el terreno de los crímenes dederecho internacional o delitos con-tra el Derecho de Gentes, en virtud dela naturaleza de los mismos, la extra-territorialidad equipara y aún despla-za a la territorialidad como base parael ejercicio jurisdiccional.

La Constitución de la Nación Ar-gentina ha consagrado desde antiguoel carácter especial de los crímenes dederecho internacional. En efecto, dicesu artículo 118 que los delitos cometi-dos fuera de las fronteras de la Nacióncontra el derecho de gentes se juzga-rán en el lugar donde una ley especialdel Congreso lo establezca. Y ya sehan citado en este trabajo numerososejemplos de leyes que reconocen ba-ses distintas de la territorialidad paraatribuir jurisdicción a los tribunalesargentinos.

También hemos dicho que la Con-vención contra la Tortura y la Con-vención Interamericana sobre Desapa-rición Forzada de Personas, que ensus disposiciones imponen el deber deejercitar la jurisdicción universal, po-seen jerarquía constitucional. Los Con-

venios de Ginebra de 1949, ratificadosen 1956, y la Convención contra elApartheid, que establecen esa clasede jurisdicción, son tratados y, porende, revisten una jerarquía superiora las leyes ordinarias del Congreso125

(art.75, 22, Const.Nac.).De lo expuesto se desprende que la

jurisdicción universal es un principioque reviste jerarquía constitucional -alo menos- en lo que a los crímenes detortura y desaparición forzada de per-sonas se refiere. Las graves infraccio-nes al derecho humanitario y el apartheid,conjuntamente con otros ilícitos in-ternacionales consagrados en otrosconvenios, poseen una jerarquía su-perior a las leyes ordinarias.

En consecuencia, el Código Penal ylas demás leyes penales especiales nopueden válidamente circunscribir o li-mitar la extensión jurisdiccional atribui-da ya por nuestra Carta Magna o losTratados de los que la Nación es parte alos crímenes de derecho internacional.El extremo contrario implica un menos-cabo evidente a la Constitución Nacio-nal y a los Convenios internacionalesque la República -líbremente-se ha comprometido a cum-plir y respetar.

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125 Mónica Pinto, Temas de Derechos Humanos, 1997,Editores del Puerto, pág.75.○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○