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LA INSTITUCIÓN Y LA NORMA SOCIEDAD GLOBAL Y FILOSOFÍA DEL DERECHO
Fabio Ciaramelli
Universidad Central de Venezuela
Facultad de Ciencias Económicas y Sociales
Escuela de Economía
Instituciones Financieras
Ridyl Arreaza
Carolina De Vincenzo
Orlando Cordova
Jorge Rivero
Ricardo Tarre
PRIMERA PARTE
EL DERECHO COMO CREACIÓN
HISTÓRICO SOCIAL
DEL ETHOS AL NOMOS
Capítulo I
EL DERECHO Fénomeno
social
histórico Forma o figura de vida social
Abarca toda institución social
*El orden jurídico de las normas es indisociable del sistema
simbólico de los significados sociales
* Entiéndase simbólico de los significados sociales como el
conjunto de valores, motivaciones y representaciones que
constituye el horizonte histórico y cultural de la sociedad
Carl Schmitt(1888-1985) distingue tres tipos de
pensamiento jurídico para la comprensión del derecho
Regla Decisión Ordenamiento
Cuya orientación es Cuya orientación es Cuya orientación es
Decisionismo Normativismo Institucionalismo
Sostenida por
Schmitt
El orden jurídico se
basa en una decisión y
no en norma
Establece que
Sostenido por Hans Kelsen
Establece que
Autolimitación de la ciencia
jurídica
Salvaguardar y
reivindicar el
derecho
Sostenido por Santi
Romano
Habla del
Derecho como
organización, estructura
y posición
Derecho como
decisión soberana y
originaria
Se desarrolla el
mismo
*Preguntarse por justicia de las leyes, es reconocer que el
espacio jurídico es una institución histórico-social, y por
tanto, que sus determinantes pueden ser alteradas,
reformuladas y reelaboradas
*Kelsen fiel al positivismo jurídico, afronta el problema de
justicia, abandonando la teoría del derecho
*La experiencia que tiene lugar en la polis, en la que el
debate, el logo, el discurso y la persuasión que están en la
base de las instituciones de las leyes; es la llegada de la
democracia
*Plantón pretendía contar a los filósofos, la de gobernar
la polis para garantizar que las leyes tuvieran como
fundamento la verdad divina y la justicia eterna
*De la experiencia de la polis surge la oposición entre ley y
naturaleza , que a través de la política de Aristóteles,
sostiene que nomos(orden instituido, construido
artificialmente) y no , en cambio, cosmo (orden natural,
espontáneo)
EL PROBLEMA DE LA CONTINGENCIA
Y EL ORDEN DEL MUNDO
Capítulo II
El estatuto prejurídico de la costumbre y
el nacimiento del derecho
COSTUMBRE
Estabiliza las conductas individuales y
colectivas
Fenómeno Histórico-Social
Los individuos observan reglas, se atienen a
ellas y se relacionan
Tiene prohibiciones y restricciones
La disciplina ejerce un control social
Teorías de Sistema y contingencia al obrar
Orden Histórico-Social
Simbólico
Instituido Elaboración Humana
Motivan la experiencia humana
Niklas Luhmann(1927-1998): “Todo el
derecho se halla en una relación
fundamental con el problema de la
contingencia del obrar humano, esto es,
con el hecho irrefutable de que los hombres
pueden actuar de un modo diverso a como
se espera”
Teorías del Sistema
El sistema pasa a ser una concepción funcional
El organismo entra en contacto con el ambiente
mediante el intercambio de información
Reduce la complejidad del ambiente
Todo sistema origina subsistema en su interior
Todo sistema está cognitivamente abierto y
normativamente cerrado
Puede autoinnovarse y corregirse
LA INSTITUCIÓN DEL DERECHO
MODERNO
Capítulo III
LA INSTITUCIÓN DEL DERECHO
MODERNO
La revolución democrática y la separación entre derecho
y poder : La norma jurídica: Son significados sociales que
pueden ser sancionados o estabilizados. A los que la
sociedad confía la tarea de conservar las bases de la
necesidad y conservación.
Regla del derecho
No vive independientemente d e la Sociedad que
debe regular.
No da orden a la Sociedad
La Sociedad se expresa a través de
esta Regla.
LA INSTITUCIÓN DEL DERECHO
MODERNO
Característica del derecho moderno
Se desvincula de su propia dependencia respecto al
poder y a la tradición.
Diferenciándose así de la política, de la moral y de
la religión.
En la modernidad se da la progresiva delimitación,
en el interior de la sociedad como sistema complejo
de reglas vigentes y poderes efectivos apartado de un
espacio “laico y profano” dedicado a la elaboración
de las leyes.
La elaboración de estas reglas deriva de la
actividad colectiva, reconocida explícitamente y
sometida a una reglamentación publica rigorosa y
meticulosa.
LA INSTITUCIÓN DEL DERECHO
MODERNO
Para explicar la creación del derecho moderno como
institución debemos establecer las bases históricas-sociales.
Desde el punto de vista económico, la modernización de la
sociedad empezó con la llamada revolución industrial. Pero
desde el punto de vista social existen varias consideraciones:
La Revolución Democrática: Alexis de Tocqueville dijo que
era el paso del ancien régime, una sociedad de castas y
privilegios, a la igualdad de condiciones entre individuos.
La Gloriosa Revolución Inglesa -1668 : Que instauro el
régimen parlamentario y vio en el la fundación del “imperio
de la ley”
La Revolución Americana - 1777: Que sustituyo el
“gobierno de los hombres” por el “gobierno de las leyes”.
La Revolución Francesa - 1789: Constituida por la
Declaración de los derechos del hombre y del ciudadano.
LA INSTITUCIÓN DEL DERECHO
MODERNO
La nueva fisionomía del derecho esta conformada por
las siguientes características:
No seria posible sin la metamorfosis tecnológica.
Las innovaciones socioeconómicas.
Las elaboraciones morales y filosóficas.
Las alteraciones políticas.
Las transformaciones religiosas que las preceden y
acompañan.
Con la unión de estas características podemos unificar
específicamente en un plano jurídico la toma de
consciencia cultural, que será expandida a toda la
sociedad moderna.
LA INSTITUCIÓN DEL DERECHO
MODERNO
El derecho resulta estar constituido por un conjunto complejo de instituciones y significados, de decisiones y motivaciones ideales, de representaciones sociales y valores culturales.
En otras palabras: Las normas jurídicas
Se deben expresar ante todo valores, significados y motivaciones culturales efectivamente compartidos.
LA INSTITUCIÓN DEL DERECHO
MODERNO
Ninguna ingeniería de institución, ninguna técnica de
gestión económica y ningún formalismo jurídico esta
en la condición de recrear las combinaciones del
imaginario colectivo que se sitúa en la base de la
sociedad democrática.
El espacio simbólico de la democracia y derecho:
Lo simbólico no necesariamente representa todo lo
instituido, ya que el hecho de mediar con los
significados y valores da una capacidad de generar
expectativas colectivas, incluso en ausencia de su
realización concreta.
LA INSTITUCIÓN DEL DERECHO
MODERNO
Ninguna sociedad puede existir sin institución y sin ley, pero el orden instituido de las leyes debe ser puesto por toda la sociedad en su conjunto.
nomos: es lo que es propio de cada sociedad o etnia; es su instrucción, lo que se opone al orden natural de las cosas, a la physis; pero al mismo tiempo, nomos es la ley, aquello en lo cual los seres humanos no pueden existir, pues no hay ciudad, no hay polis, sin leyes, y no hay humanos fuera de la polis, de la ciudad, de la colectividad y de la política.
Democracia significa el poder del pueblo, entiéndase, que el pueblo hace sus leyes, y para hacerlas debe estar efectivamente convencido de que las leyes son un hecho de los humanos.
LA INSTITUCIÓN DEL DERECHO
MODERNO
Del derecho a la ley y del derecho a los derechos:
Tras el doble paso del derecho a la ley y del derecho
a los derechos se percibe una marca en la historicidad
del fenómeno jurídico.
Esto significa que el fenómeno jurídico se adapta a
las cambiantes circunstancias sociales.
La concepción del derecho monumental es sustituida
en la modernidad por una practica colectiva basada en
una conceptualización nueva de la relación entre la
sociedad y sus instituciones.
Que el derecho viva en la promulgación de las leyes y
en las declaraciones de derechos, confirma la conexión
intima entre derecho y el proceso histórico-social.
EL ESTATUTO DE LA NORMA
ENTRE PHYSIS Y NOMOS
Capítulo IV
EL ESTATUTO DE LA NORMA ENTRE
PHYSIS Y NOMOS
El lenguaje y las lenguas: la normatividad como
institución social.
La dimensión normativa constituye el primer
producto de la creación social de significados misma.
La normatividad del sistema simbólico es pues una
normativa instituida que encuentra en la dimensión su
fuente, y su legitimación en la sociedad que instituye lo
simbólico.
Cualquier consideración filosófica del lenguaje
humano no puede dejar de dar cuenta a la variada
multiplicidad de las lenguas . Pero entre el lenguaje
como facultad humana general y las lenguas como
instituciones histórico-sociales particulares no existe
una relación de deducción automática.
EL ESTATUTO DE LA NORMA ENTRE
PHYSIS Y NOMOS
La multiplicidad lingüística, no es comprensible como
un fenómeno derivado, posterior a la perdida de un
entendimiento primordial entre los seres humanos, si
no que debe ser considerada con un dato desobediente,
que remite a la falta de modelos universales en base de
la institución histórica-social.
EL ESTATUTO DE LA NORMA ENTRE
PHYSIS Y NOMOS
El proyecto neonaturalista de una ciencia de lo
normativo el problema de la pluralidad de las
lenguas.
Fundamentar la normatividad instituida del sistema
simbólico en un único modelo es tarea imposible.
Las lenguas no son una propiedad de la especie. Solo
la aptitud para hablar es de la especie.
Lo propio de la especie es la capacidad humana de
comunicarse mediante signos verbales; y esta
capacidad esta dispersa por el mundo.
Tanto en el plano natural como en el histórico –
social existen regularidades determinadas, pero en el
primer caso las reglas tienen un fundamento
universal, pero en el segundo caso hay una pluralidad
y una variabilidad de reglas instituidas.
EL ESTATUTO DE LA NORMA ENTRE
PHYSIS Y NOMOS
Dentro del discurso social dominante las variaciones
socio-culturales aparecen como un fenómeno de
superficie, donde la transmisión de conocimientos
científicamente considerados puede conquistar una
solida base natural.
El punto de llegada es el enfoque integral al igual de
las ciencias cognitivas, se caracteriza por que el
hombre y sus artefactos son el resultado de la historia
natural, es decir, el resultado de un proceso evolutivo
gobernado por mecanismos intuidos por el genio de
Darwin.
SEGUNDA PARTE
GENEALOGÍA DE LAS NORMAS
DINÁMICAS DE LA INSTITUCIÓN
EL DERECHO INSTITUIDO Y SU
LEGITIMACIÓN
Capítulo V
EL DERECHO INSTITUIDO Y SU
LEGITIMACIÓN
La autofundación del orden jurídico:
La norma:
Origen histórico-social.
Importancia como institución social.
Norma o regla jurídica:
Origen histórico-social.
Importancia como institución social.
EL DERECHO INSTITUIDO Y SU
LEGITIMACIÓN
Normas y metanormas:
La sociedad moderna como fuente de las normas
jurídicas.
Definición de metanormas.
Importancia de la Teoría pura del derecho de Kelsen.
El sistema normativo.
Bobbio: “Las normas nunca nacen solas, no son actos
aislados”
EL DERECHO INSTITUIDO Y SU
LEGITIMACIÓN
Norma jurídica y ley natural:
El sujeto jurídico.
Importancia del ordenamiento jurídico.
Ley natural o universal.
Diferencias entre norma jurídica y ley natural:
Norma
a) Son instituidas.
b) Elaboradas por el
ordenamiento.
c) Produce algo nuevo.
Ley Natural
a) Son universales.
b) Elaboradas por las
ciencias naturales.
c) No crea algo
diferente.
EL DERECHO INSTITUIDO Y SU
LEGITIMACIÓN
La positivación del derecho y su significado
filosófico:
La experiencia jurídica.
El objeto del derecho.
Función de cualificación de la norma.
El derecho como sistema estabilizador y coactivo.
EL DERECHO INSTITUIDO Y SU
LEGITIMACIÓN
Validez y transformabilidad de las normas:
Posibilidad de modificación de las normas jurídicas.
Luhman y el “orden autosustitutivo del derecho”.
Importancia de la discontinuidad de la historia o fases
de transición histórica.
Función social del derecho.
Luhman: “El fundamento de validez del derecho positivo
está de ahora en adelante sólo en su misma
transformabilidad”.
SISTEMA SOCIAL Y
NORMATIVIDAD
Capítulo VI
SISTEMA SOCIAL Y NORMATIVIDAD
Orden social y actividad humana:
I. Dimensión simbólica del orden normativo en la
modernidad:
a) Reconocida
b) Desatendida
II. Institución del sistema normativo.
SISTEMA SOCIAL Y NORMATIVIDAD
Sistema jurídico y contingencia:
Reconocimiento y posible eliminación de la
contingencia.
La norma como sistema jurídico.
La racionalidad humana en la dimensión normativa.
Diferencias entre el orden de las normas de los
organismos vivos y el mundo humano
Organismo vivo
a) Es intrínseco al ser, no se
modifica.
b) Tiene certeza de
ocurrir.
Ser humano
a) Es instituido, se
puede modificar.
b) Es contingente.
SISTEMA SOCIAL Y NORMATIVIDAD
La teoría de sistemas y la concepción funcionalista de la institución:
Definición de la teoría de sistemas
Determinación de la institución a través de la cultura.
La “antropología negativa” elaborada por Arnold Gehlen.
Creación histórico-social de las necesidades humanas.
Luhman: “Las instituciones son expectativas de comportamiento generalizadas en la dimensión
temporal, material y social, y como tales, forman la estructura de los sistemas sociales”.
SISTEMA SOCIAL Y NORMATIVIDAD
El derecho como sistema inmunitario de la
sociedad:
Funciones del derecho en el sistema social.
Cognitividad y normatividad:
El modelo biológico de la autorreferencia en el
mundo humano.
Correlación entre lo normativo y cognitivo del
individuo.
EL ORDENAMIENTO JURÍDICO
COMO INSTITUCIÓN
Capítulo VII
EL ORDENAMIENTO JURÍDICO COMO
INSTITUCIÓN
Derecho y fuerza social
Existen 2 tipos de pensamiento
jurídico
Normativismo Institucionalismo
EL ORDENAMIENTO JURÍDICO COMO
INSTITUCIÓN
Derecho y fuerza social
No se debe contraponer radicalmente la norma de la
institución.
No existe el hombre natural
Las normas de la institución deben ser inherentes al
carácter de la autoridad: FUERZA SOCIAL
Si existen las normas, estas gozan de autoridad
Cuanto mayor es el consenso que obtienen las normas,
tanto más sólida y constante es la fuerza social
La fuerza social procede del conjunto de los
comportamientos colectivos, conforme a las normas
Derechos de libertad personales existen si las normas
lo reconocen
EL ORDENAMIENTO JURÍDICO COMO
INSTITUCIÓN
Derecho y fuerza social
Son las instituciones las que socializan a los
individuos particulares, forjando sus
características naturales y psíquicas.
Fuerza Organizada
Gobierno Jurisdicción Administración
EL ORDENAMIENTO JURÍDICO COMO
INSTITUCIÓN
El concepto sociológico de Institución
“Conjunto de valores, normas y costumbres que
con variada eficacia, definen y regulan
duraderamente, independientemente de la
identidad de las personas individuales, y a
menudo con independencia de la duración de
estas”
“Todos los individuos, desde que nacen, se
encuentran ante las instituciones de su sociedad
como una realidad preconstituida, independiente
de su presencia y voluntad, la cual tiene la fuerza
constrictora de una realidad material”
EL ORDENAMIENTO JURÍDICO COMO
INSTITUCIÓN
La Institución del Ordenamiento.
“El fin característico del derecho, es
precisamente el de la organización social. El
derecho no consagra solo el principio de la
coexistencia de los individuos, sino, que se propone
sobre todo vencer la debilidad y la limitación de
sus fuerzas singulares, superar su caducidad,
perpetuar ciertos fines mas allá de su vida
natural, creando para ello entes sociales mas
fuertes y más duraderos que ellos”.
La institución es la manifestación primaria
original y esencial del derecho.
MEDIACIÓN INSTITUYENTE E
IMAGINARIO SOCIAL
Capítulo VIII
EL ORDENAMIENTO JURÍDICO COMO
INSTITUCIÓN Normatividad y Cambios Sociales
“La desintegración de un sistema de valores y su progresiva decadencia (…) inducen en primer plano los momentos anti normativos del proceso en curso, captado en sus transiciones más informes e inseguras”
Una visión libre de prejuicios de la normatividad es precisamente lo que preside la institución del derecho moderno, secularizado y positivo.
En la objetivación de los quereres en una voluntad instauradora de valores hay siempre algo de imprevisible, porque el encuentro voluntario, nunca manipulable, de las voliciones posee una intrínseca involuntariedad profunda.
“Lo institutum tiene su íntima libertad porque depende del sobreentendido consenso de todos”
La sociedad es autocreación, lo que crea la sociedad y la historia es la sociedad instituyente por contraposición a la sociedad instituida.
EL ORDENAMIENTO JURÍDICO COMO
INSTITUCIÓN
Lo imaginario y el mimetismo
“El imaginario, tanto a nivel colectivo como a
nivel individual, es la capacidad de hacer surgir
como imagen algo que no existe y que no ha
existido jamás”
“El imaginario se trata de una capacidad
originaria de crear significados, dando así sentido
a la noción misma de validez o funcionalidad”
El imaginario es el elemento que da la
funcionalidad de cada sistema institucional su
orientación específica, que sobre determina la
elección y las conexiones de las redes simbólicas.
EL ORDENAMIENTO JURÍDICO COMO
INSTITUCIÓN
Lo imaginario y el mimetismo
“Ninguna sociedad puede existir si no organiza
la producción de su vida material y la reproducción
de su vida socio-cultural”.
Según la visión económico-funcionalista de la
institución, el objetivo de ésta es satisfacer las
necesidades vitales de los seres humanos, pero la
creación social de necesidades, la elaboración
cultural y su recuperación en un contexto
simbólico determinado no se pueden deducir del
presupuesto biológico y natural.
“Lo imaginario es el modo de ser de lo histórico
social que constituye la base de las instituciones”.
CRISIS DE LAS INSTITUCIONES,
INFLACIÓN NORMATIVA, Y PRIMADO
DE LA INTERPRETACIÓN
Capítulo IX
Crisis de las instituciones, inflación normativa y primado de la
interpretación
>las normas y la convivencia social
> la proliferación de las leyes y la juridización de lo social
> el carácter central de la interpretación
> la época de la decodificación
> la creatividad de la interpretación y sus limites
> sobre los presupuestos filosóficos de la hermenéutica jurídica
> la validez de las normas jurídicas entre mediación social y
función simbólica
LEGISLACIÓN E
INTERPRETACIÓN
Capítulo X
Legislación e interpretación
> giro hermenéutico y división de poderes
> el paradigma de la autopoiesis material y la creatividad del
instituyente
> lo social siempre esta ya instituido
> la tutela hermenéutica de la democracia
> la dimensión instituyente de los significados jurídicos y la fuerza
social
¡MUCHAS GRACIAS!