David Sobrevilla Alczar

LA INFLUENCIA DE I

co, ya que negaran el mundo espiritual y apelaran a un sentido mstico. que estara orientado hacia uto-pas o reformas soc;aies consideradas como verdades o ines absolutos. Ahora bien, seala Belaunde, nues-tra presentacin del demoliberalismo difiere de la de Kelsen er. su "Teora general del Estado" (1925), que sostiene que este sistema no postula verdades o fines absolutos sino ms bien un relativismo crtico, porque en l se respeta la voluntad de las minoras y existe la posibil:dad de que se conviertan en mayoras. El, Belaunde, discrepa de esta posicin: "La verdad es quG el sutil alegato de ~(elsen envuelve, sin quererlo, una crue-1 crtica del sistema de la hegemona del sufragio, pues confirma que despoja a la vida social de toda cohesin y continuidad. El relativismo que elc:gia apoya nuestra tesis de que el subjetivismo re-volucionario conduce a la ariable soberana del ins-tan(e" (La crisis presente; Mercurio Peruano; Lima, 1940; p. 244). La refere!lcla a Kelsen es tan margi-nal que no aprovechara a nuestro trabajo discutirla, ya que al hacer'lo te:1dramos que cuestionar antes la concepcin del Estado de Belaunde que su interpre-tacin de Kelsen. En todo caso, no se ve bien por qu el sufragio haya de privar de cohesin y conti-nuidad a la vida social, y cmo se pueda calificar a la decisin salida de l de subjetivismo revoluciona-rio. La obra de Kelsen qCJe procede de 1925 fue tra-ducida por Lcgaz Lasarnbra y publicada en 1934 por la EC.i~or!al Labor. V. A. Belaunde debe haber conoci-do el Compendio putJiicado por la Editorial Bosch el mismo ao -que no hemos encontrado-, pues la ePa cr.1e trae no corresponde al original de la traduc-cin de Legaz.

En 1948, ,Jorge Patrn Yrigoyen public el nico li-bro C]Ue en el Per se ha impreso sobre Kelsen "Cr-tica de la teora pura del derecho" (Gil; Lima, 1948; 125 p.). El libro pretenda no slo exponer a Kelsen si:~o adems, como su ttulo indica, refutar la Teora

Pur~1 del Derecho. El libm consta, adems de un prefacio, de seis captl:los: l. Naturaleza y Derecho,

i~. La lgica del Derecho; lll. La norma Jurdica; IV. La unidad del Derecho; V. El Estado; VI. El derecho Internacional. El autor reconoce haber empleado so-la.mente la vers:n de la "Teora Pura del Derecho" de 1934 en la traduccin de Jorge G. Tejerina (Lo-sada; Buenos Aires, 1946; 216 pg. La primera edicin en castellano fue hecha el ao 1941). Lo interesante del libro de Patrn Yrigoyen es que pretende ser una cr-tica marxista y dialctica de Kelsen y oponerle una

visin coherente del Derecho y del Estado. El proble-ma del estudio consiste de un lado en la poca ver-sacin filosfica de su autor, que lo lleva a presentar a Kelsen como a un representante destacado de la fenomenologa (p. 11 ), cuando es sobradamente cono-cido que procede del neokantismo; a afirmaciones in-admisibles, como que la lgica del deber ser es l-gica matemtica (p. 29-32), a una crtica de detal'le y no del planteo ntegro y a hablar de una posicin antidialctica de la Teora Pura apanas surge una opo-sicin. De otro lado, la exigua bibliografa de Kelsen conocida por el autor, que en 1948 ya hubiera po-dido emplear "Sociedad y Naturaleza" traducida al es-paol en 1945 y sobre todo la "Teora General del Derecho y del Estado" aparecida en ingls el mismo ao, lo conduce a rea.lizar objeciones que en realidad Kelsen ya haba resuelto anteriormente. As, en el ca-ptulo 1119, Patrn Yrigoyen acusa a Kelsen de haber empobrecido el derecho al considerarlo como una sim-ple regla coactiva, con lo q_;e resulta que el mandato de un bando!ero vendra a ser derecho (p. 44). Pues b:en, en el libro de 1945 Kelsen sealaba claramente que el derecho es una tcnica social que no slo es-t caracterizada por ser una regla coactiva, sino por contener una motivacin indirecta, una sancin socialmente organizada y un castigo. Que adems la norma jurdica no es un mandato personal sino ms bien annimo y que por fuerza deriva de las condi-c!ones en las que es formulado, lo que nos permite distinguirlo de la orden de un malhechor, la cual po-dr estar acompaf1ada de poder pero no es annima y no proviene de quien est "facultado" para formu-larla (Teora General del Derecho y del Estado; UNAM; Mxico, 1 869; p. 37). Por ltimo, Patrn Yrigoyen no cumple con su pretensin de oponer a Kelsen una concepcin coherente del derecho y del Estado, sino que se limita en los dos casos a afirmar que se trata de fenmenos de sntesis en los que incluye todo lo imaginable, de modo que al 'iinal no se sabe qu pue-dan t:er (p. 49 y 108). Pese a todos estos defectos, el autor ha sabido calar en algunas de las grandes dificultades que plantea la Teora Pura del Derecho, como por ejemplo en el problema de la norma bsica y la primera Constitucin (p. 66-72), en el de la re-lacin entre el derecho nacional y el internacional (p. 115-118) o en la desatencln de lo social por parte de Kelsen (diferente loci).

En 1950, Carlos Fernndez Sessarego -que haba estudiado con Recasens Siches en Mxico- present

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a la ex-Facultad de Derecho de San Marcos una de las tesis ms va1liosas que sobre filosofa del derecho se ha escrito en el Per "Bosquejo para una deter-minacin ontolgica del Derecho" (Lima, 1950; 194 p.). En su conclusin 18~ se refiere a la Teora Pu-ra: "Hans Kelsen es el creador de la Lgica Jurdica. Su Teora Pura del Derecho en cuanto es un estudio de la estructura de la norma jurdica como objeto lgico-gnoseolgico, como juicio imputativo de deber ser, representa la iniciacin de una nueva era en la Filosofa del Derecho. El formidabl'e descubrimiento kelseniano al hallar la estructura lgica adecuada al objeto de la ciencia jurdica -que es Lgica del debe ser- permite reemplazar la Lgica tradlcio-na'l del ser con la cual se haba venido pensando inadecuadamente el peculiar objeto del Derecho, y abre nuevos cauces a la ciencia jurdica. La Teora Pura del Derecho vale como Lgica Jurdica" (p. 194). Esta interpretacin de la Teora Pura del Dere-cho como lgica jurdica, que Fernndez Sessarego haba tomado probablemente de Cosso (Cf. "La teo-ra egolglca del derecho y el concepto jurdico de li:Jertad"; Losada; Buenos Aires, 1944; p. 147, obra que el autor cita en su tesis), es incorrecta como puede verse de la siguiente declaracin de Kelsen en sus famosas conferencias en Buenos Aires, que son ci-tadas en el trabajo de Fernndez Sessarego: 'Lo que yo haba calificado, a tuertas o a derechas, de teora pura del Derecho, no se limita al examen de la es-tructura lgica de la regla de derecho, ni, por cierto, a un examen de la estructura lgica de las proposi-ciones que algo debe ser o debe ser hecho. Una. tal disciplina, la lgica del deber ser, del pensamiento normativo, a justo ttulo no podra presentarse como una teora del Derecho. La Teora Pura de'l Derecho se propone determinar el contenido especfico de las reglas de derecho, comparadas con las o~tras leyes sociales; y definir sobre la base de una exacta for-

mulac~n de la regla de derecho, las concepciones jurdicas, las nociones fundamentales de la ciencia del Derecho tales como: la sancin, la obligacin, la res-ponsabilidad, el derecho subjetivo y as sucesivamen-te. Esas nociones no son nociones lgicas; son no-ciones jurdicas y nicamente una teora general del Derecho puede establecerlas" (Kelsen en Kelsen-Cos-so, Problemas escogidos de la teora pura del dere-cho; Teor~a egolgica y teora pura; Kraft; Buenos Aires, 1952; p. 58). En 1952 apareci en "Mercurio Peruano" (Urna, 1952; p. 54-56) un breve trabajo de

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Fernndez Sessarego "La Teora pura del derecho co-mo lgica jurdica formal", Ponencia presentada al Congreso de Juristas de Lima organizado por la Uni-versidad de San Marcos en diciembre de 1951, que es una reelaboracin del pasaje pertinente de la tes:s. Ambos trabajos fueron despus comentados elo-giosamente por Cosso.

En el mismo Congreso Internacional mencionado, Luis Antonio Eguiguren present una comunicacin so-bre "La interpretacin de !a Ley" (Revista de Dere-cho y Ciencias Polticas; San Marcos; Lima, 1952; p. 637-65). Al comienzo de su trabajo, el autor se re-fiere a las ideas de Kelsen sobre la creacin del de-~recho y en la conclusin 2;i toma partido contra ellas: "El juez no crea derecho ... " (p. 652). Dado el ca-rcter sumario de la comunicacin, Eguiguren no ofre-ce mayores razones, como hubiera sido de desear, ya que este problema -el de ia creacin del dere-cho por el juez- es uno de los ms controvetidos en el pensamiento de Kelsen, que no entiende la crea-cin en el sentido usual de la formulacin de una norma genera'! sino en el de su individualizacin re-firindola a un caso concreto.

En el N9 39 de la "Revista del Foro" correspon-diente a set-dic. de 1953, el Dr. Jos Len Baran-diarn realiz una presentacin de ''El movimiento ju-rfdico europeo" (p. 421-430). Ml expone algunos de los conceptos fundamentales kelsenianos. Por la pro-pia ndole del trabajo no se formula en l ningn reparo.

En el N9 278 de "El Derecho", Organo del Colegio de Abogados de Arequipa, correspondiente al primer semestre de 1955, Luis A. Huaco Zavalaga publica L:n artculo sobre "El Prob'lema de la Justicia en la Teora Pura del Derecho de Hans Kelsen" (Arequipa, 1 855; p. 116-123). AIH presenta algunas de las ideas de Ke,lsen sobre la relacin entre la justicia y el derecho y ~ermina pronuncindose en contra de este "conc-eptualismo de formas vacas y sin contenido" (p. 123).

En 1951, Francisco Mir Quesada sostuvo una po-nen'Cia sobre "La lgica de'l deber ser y su elimina-lib:'lidad" en el Congreso Internacional de Filosofa or-ganizado por la Universidad de San Marcos con mo-tivo de ce'lebrar el cuatricentenario de su fundacin (reproducida en "Derecho", 30, 1972; p. 153-159). La reelaboracin y ampliacin de esta ponencia lo lleva-ron a presentar su tesis de Bachiller en Derecho

ante la ex-Facultad de Derecho de San Marcos sobre unas "Bases y lineam:entos de Lgica Jurdica" el afio 1953. El ao sig;.Jiente fue publicada su primera parle con el ttulo de "Problemas Fundamentales de la Lgica Jurdica" en la "Revista de la Facultad de Derechos y Ciencias Polticas" de la Universidad de San Marcos (Lima, 1954; p. 66-155), y el ao de 1956 fue reeditada como tomo VI i 19 de la Biblioteca de la Sociedad Peruana de Filosofa, con un prlogo en el que Mir QL:esada se refera a la Lgica Ju-rdica de Ulrich Kll!g. El carcter pionero de estos trabajos ha sido justamente relievado por Fernando Bobbio, Roque Carrin y Domingo Garca Belande. La conclusin fundamental de la primera parte publi cada de la tesis es que "aunque las normas no son proposlciones, a toda nprma corresponde una propo-sicin, que llamamos proposicin jurdica" (p. 19 de la edicin de la Soc. Peruana de Filosofa segn la que citamos). Mir Quesada trae a colacin a Kelsen al realizar esta distincin. En su opinin, en los pri-meros textos ke,Jsenianos, no se plantea el problema de la diferenciacin y se emplea una terminologa que induce fcilmente a errores de interpretacin. En efec-to, la Teora Pura de 1934 "al referirse a la propo-sicin jurdica nos dice "que la norma jurdica se convier-te en proposicin jurdica que acusa la forma fundamen-tal de la ley". Esta afirmacin puede interpretarse en el sentido de que la proposicin jurdica describe la ley, es decir, la norma, y al describirla enuncia su forma fundamental. Pero tambin puede interpretarse como la asevemcin de que la ley tiene estructura propos1cior.al, y ql'e el anlisis de esta estructura nos permite captar su forma fundamental, que es la del "deber ser". De la lectura cuidadosa de la Teora Pura y especialmente de los textos aparecidos en la reciente publicacin que ha hecho Cosso de las con-ferencias que dio Kelsen en Buenos Aires en 1949, se desprende sin embargo que la primera interpreta-cin es la correcta. En los referidos textos Kelsen sostiene explcitamente que la norma no tiene natu-raleza proposicional y establece con la precisin y el rigor admirables que lo caracterizan, la diferencia en-tre norma como expresin de la ley y proposicin ju-rdica como proposicin que describe el contenido de la norma" (p. 77). Esto es, que en sus ltimas obras Kelsen s planteara crlaramente la distincin entre nor-ma y proposicin jurfdica.

Mir Quesada habla luego de un paralelismo entre norma y proposicin y lo entiende en el sentido de

que a toda norma corresponde una propos1c1on verda-dera, esto es, una determinada situacin de hecho, aunque, aade, no a toda proposicin verdadera co-rresponde una norma. A este respecto la Teora Pura mantiene, segn Mir Quesada, una posicin ambi-gua. "Er. efecto, de la lectura de los textos se llega a la conclusin de que Kelsen emplea la expresin "proposicin jurdica" en un doble sentido: como des-cripcin de la norma y como resultante de la inci-dencia de la norma sobre la realidad social" (p. 97). Que esta segunda interpretac:n es posible se ve en opinin de Mir Quesada de que mltiples prrafos de la obra kelseniana muestran que la proposicin ju-rdica no describe la norma sino ms bien su inten-cin que produce una situacin especf!ca en una de-terminada comunidad humana, consistente en la orga-nizacin tendie:-~te a producir los efectos prescritos por la ley. As, cuando Kelsen sostiene que la pro-posicin jurdica es un juicio hipottico que enlaza ciertas consecuencias a determinadas condiciones, "no cabe la menor duda de que el juicio hipottico se refiere a funciones prescriptivas y es ms que una mera descripcin normativa" (p. 98). Ahora bien, "El hecho de que para Kelsen, la proposicin jurdica sea una proposicin hipottica muestra que no se reduce a la pura descripcin de la norma, porque esta des-cripcin, por el hecho de referirse a algo dado, de-debera de ser categrica y no hipottica" (p. 98). Una descripcin hipottica es para Mir Quesada una descripcin de situaciones, de una conexin de un antecedente (la condicin, por ejemplo un homicidio intencional) y un consecuente (la prescripcin del castigo).

No hay ninguna consecuencia de esta ambigedad en Kelsen, seala Mir Quesada, ya que la interpre-tacin de la proposicin jurdica como descripcin de la norma es equivalente a su interpretacin como re-sultante de la incidencia de la norma sobre la reali-dad social. "As como hay un completo paralelismo entre las normas y las situaciones producidas por el hecho de su vigencia hay tambin un paralelismo completo entre las normas y sus descripciones" (p. 100).

Pese a todo lo interesante que es la interpretacin de Kelsen ofrecida por Mir Quesada, creemos que no es correcta. En efecto, Mir Quesada sostiene que para Kelsen la proposicin jurdica es una descrip-cin hipottica y que por ser tal debe referirse a al-go dado, a una situacin real, a una dependencia de

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hechos. Ahora bien, esto no es as para la Teora Pura, sino que la proposicin jurdica es una descrip-cin de la norma que no se refiere al orden del ser sino al del deber ser. As lo afirma Kelsen: "Pues si la va1l:dez del derecho es identificado con un he-cho natural cualquiera, resulta imposible comprender el sentido especfico en que el orden jurdico se di-rige hacia la realidad y aparece frente a ella. Slo si advertimos que el derecho y la realidad natural, el sistema de normas jurdicas y la conducta real de los hombres, el "deber ser" y el "ser", son dos reinos diferentes, podr la realidad coincidir con el derecho o ser contraria a l, y ser posible carac-terizar e,l comportamiento humano como legal o ile-gal" (Teora General del Derecho y del Estado, p. 142). Al interpretar este texto tngase en cuenta que para Kelsen la norma, que es prescriptiva y pertenece al reino del Derecho, pue'de ser expresada por una proposicin jurdica, que es descriptiva y pertenece a la Ciencia jurdica. en forma parecida, a cada hecho se hace corresponder generalmente una proposicin descriptiva. La coincidencia entre el derecho y la rea-lidad a la que alude Kelsen en el lt!mo pasaje r'81 texto arriba citado se da pues entre el orden del de-ber ner (la validez de la norma) y el de,l ser (sL ef:'.;, tividad), y no como pretende Mir Quesada en? ~a norma y la proposicin jurdica. Esta desin:erpreta-cin de Kelsen no significa tomar posicin, natural-mente, con respecto al valor de la lgica jurdica de Mir Quesada.

Luis Landeo public en 1956 una tesis para obtenc el Bachillerato en Derecho en la Universidad Catiica con el ttUlo de "Naturaleza y orgenes del Positivis-mo Kelseniano en la Teora de'l Derecho" (Lima, 1956; 93 p.). Las conclusiones son las siguientes: "1. La teora de Kelsen carece de originalidad jurdica y fi-losfica; sus principales presupuestos se hallan en las doctrinas escpticas, pantesta y materialista./ 2. La teora de Kelsen parte de un supuesto falso: que no existe Derecho Natural y que slo tiene calidad de Dere-cho, el Positivo. 3. Desnaturaliza el Derecho, al querer aniquilar los conceptos de persona, haciendo desapa-recer el Derecho Subjetivo, en provecho de'l Objetivo, postulando que el Derecho Interno depende del Inter-nacional y convirtindolo en una mera tcnica so-cial./ 4. Es inaceptable en el Derecho Interno, por su desconocimiento del Derecho Natural que inhabilita su concepcin de Derecho./ 5. Es pe'ligrosa, internacio-nalmente, porque prepara el campo para la revolucin

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social, la abo,licin de la propiedad privada y el uso de la fuerza como esencia del Derecho" (p. 91). Es-tas conclusiones revelan ta'l grado de dogmatismo, ideo,logizacin y desconocimiento de la T'eora Pura que son indiscutibles y nos eximimos de comentarlas.

El 3 de octubre de 1960, AHonso Cobin y Mac-chiavello present una tesis sobre "Justicia y Segu-ridad Jurdica, Supuestos del Derecho Positivo" a la Facultad de Derecho de la Universidad Catlica, para optar e'l ttulo de Bachiller en Derecho. En el primer captulo estudia el problema de la justiC'ia y crtica a Kelsen. En sus conclusiones afirma que el dere-cho positivo recibe su fundamento axiolgico del va-lor justicia y que este es objetivo, absoluto y tras-cendente, pero susceptible de actualizarse con el tiem-po; y aade que es el valor supremo del orden jur-dico, un valor relacional y el fin del derecho, pues el orden positivo tiene como meta la armona social, el equilibrio y la reciproc!dad en las relaciones entre los hombres. Sin la consideracin de su supuesto axio-lgico no se puede comprender ni justificar el orden jurdico, lo que le sucede al positivismo lgico. Las conclusiones que se refieren a la Teora Pura del Derecho son las slgLientes:

"7? La concepcin de Hans Kelsen sobre los su-puestos del derecho indica una superacin del pDsitivismo, sin lograr, por ello, fundamentar el derecho. El sistema kelseniano se apoya en una ilcita transposicin ele los criterios lgicos al campo axiolgico. Con ello no justifica la obliga-cin jurdica, logrando nicamente una epistemo-loga del derecho de base hipottica. La norma fundamental es slo un criterio lgico para dete-ner la regresin acl-infinitum a que poda condu-cir la jerarquizacin normativa. 8

jo de normas". As pierde la persona su dimensin propia y la realidad derecho queda suplantada por un conjunto de formas puras. Y, segundo, que "la sepa-racin entre los tipos de valor, la inmanentizacin de lo jurdico, desligan a la conciencia del hombre de la obligac:n jurdica, quitan al derecho de su parti-cipacin en la justicia y descalifican al aspecto te-leolg:co que, al mismo tiempo que informa al orden positivo, lo trasciende" (p. 19).

Las objeciones que Cobin d>rige contra Kelsen tie-nen un gran peso, ya que proceden de una genuina posicin filosfica, pero porque sta es hoy en da muy deleznable, se han tornado insostenibles. En efecto, Cobin parte de aceptar una axiologa objeti-vista, es decir, que existen valores objetivos. Por tan-to, entiende que aunque la Teora Pura sea correcta desde un punto de vista epistemolgico recorta el ser del derecho al no tomar en cuenta los valores hacia los que est orientado y realiza, especialmente el de la justicia. Ahora bien, el propio desarrollo de la axio-loga ha puesto en duda que efectivamente existan valores objetivos y supratemporales, y la filosofa con-tempornea ha ido ms alil y ha cuestionado inclu-so la existencia de los valores. Por lo tanto, la asun-cin de una axiologa objetivista es una mala base para objetar a Kelsen. La verdad es que la Teora Pura puede arreglrselas muy bien sin recurrir a acep-tar la existencia de valores. En este sentido, es in-correcto comprender a la concepcin kelseniana tan slo como una epistemologa que al lado necesitara de una axiologa. No hay tal ni se da ac una me-tbasis ein allo gnos: una ilcita trasposicin de cri-terios lgicos al campo axiolgico. A este respecto hay que recordar que el deber ser que estudia la Teora Pura es para Kelsen una categora de la L-gica Trascendental, es decir, la condicin de posibi-lidad de la experiencia del derecho, o sea, del ob-jeto del derecho. Y esto ltimo es as porque para la filosofa trascendenta,l, como es conocido, 'las con-diciones de posibilidad de la experiencia son las mis-mas que las condiciones de posibilidad de los objetos de la experiencia.

En cuanto a que la Teora Pura prescinda de los conceptos de persona o de finalidad es algo que el mismo Kelsen declara. Lo interesante no es por lo tanto comprobarlo sino discutir las razones que l da para hacerlo: que tras de la nodn de persona se halla la nocin de sustancia, que buena parte de la filosofa moderna y casi toda la contempornea,

adems de la ciencia, rechazan; y que el pensar moderno ha prescind:ldo en gran medida de la nocin de finalidad en e'l campo cientfico. Desgraciadamen-te, Cobin no discute estos argumentos, sino que se limita a afirmar que las nociones de persona y fina-lidad son imprescind:bles en e'l Derecho, rundamentan-do sus dichos slo con algunas citas. Por ltimo, que Kelsen no reduce el derecho a formas lgicas vacas, y por qu no pue,de ser juzgada su teora en esta forma, lo veamos de la cita que realizamos al co-mentar el texto de Fernndez Sessarego (Cf. supra).

En su "Introduccin a la Ciencia del Derecho" (Li-ma, 1963; p. 315-317), Mario A'lzamora Valdez ha ex-puesto la doctrina de Kelsen al delinear en la nove-na parte de su libro tres actitu,des frente al derecho: el jusnaturalismo, el historkismo y el positivismo, y el formalismo jurdico. En una sntesis apretada y pul-cra ha tocado distintos temas de la Teora Pura del Derecho. En su obra ms reciente: "La fi'losofa del Derecho en el Per" (Lima, 1968; p. 117) Alzamora realiza una presentacin igualmente sucinta y correc-ta de'l pensamiento de Kelsen al iniciar el captulo VI

razn anotada su con:enido no es absoluto sino que est en permanente proceso de cambio. En el N

una tesis sobre "El Derecho Natural en el Pensamien-to dG Hans Kelsen" para optar el Grado de Bachi'ller en Derecho. En un primer captulo presenta la pro-blemtica de la tesis, en el segundo y tercero expo-ne y critica a Kelsen poniendo un nfasis especial en los fundamentos filosficos de su doctrina y en los captulos cuarto y quinto discute el problema del Derecho Natural en el pensamiento de Kelsen y co-mo problema en s. Finalmente, formula sus objecio-nes que se pueden resumir en una sola: "que el Derecho Natural es imprescindible" (p. 5). Las obje-

cior~es que Gt.:erra Martinire dirige contra el rechazo del jusnaturalismo por parte de Kelsen son que el Derecho no puede reducirse a una simple estructura lgico-formal, ya que tiene un contenido (conclusin 7?). Que l neces!ta de una fundamentacin ms pro-ft.:nda, ya que no se lir.nite al deber ser, sino que en el fondo es una relacin entre el ser y el deber ser (8? y 9?). S:J fin no sera nicamente la paz social, sino la justicia (1 O?). Que el Derecho no es tan s-lo un convencionalismo (12i:l y 13i:l), y no se identifi-ca con el Estado (14 3 ). El no e3 una realidad mo-nista sino pluralista, en la que se articu'lan el orde-namiento natural y positivo (1 58 ). Kelsen rechaza la nocin de persona como individuo, explica Guerra, por-qt:e rechaza la nocin de s:..:stancia (16?-17i:l). Otra conclusin es que el Derecho Positivo no puede pres-cindir del Derecho Natural, porque ste le seala sus principios y fines y lo fundamenta cientficamente (24i:l-25i:l). A su vez el Derecho Natural es concretado, espac'alizado y temporalizado por el Positivo (26i:l). El Derecho no es pues ni convencional ni reiativo, sir:o que tiene un ser absoluto (27?). En las otras conclusiones el autor pasa a desarrollar sus propios planteamientos. Nosotros quisiramos formular en pri-mer lugar algunos reparos formales y metodolgicos. Ante todo que en la bibliografa no figura el impor-tante trabajo de Kelsen "Justicia y Derecho Natural" qL:e apareci en francs en 1853 y cuya ausencia no se pue,de disculpar ni por la imposibilidad de co-nocer toda la literatura sobre el tema, ni por las limi-taciones bibliogrficas de nuestro medio (p. 6), ya que ac. se trata de un trabajo esencial para la tesis. Luego, que es loable que el autor recurra al proce-dim:ento histrico de mostrar cmo y por qu razo-nes ha variado o ha sido cuestionada una idea, pero que ello no basta pma seguirla man!e:1iendo. As no es suficiente mostrar cmo y por qu se ha recha-zado la nocin de sustancia (p. 33-34, 63 y sgtes.), para declarar intempestiva e inapelablemente en la

conclusin 17

efusiones axiomticas reseadas anteriormente en pri-mer y segundo lugar, carecen de severidad y escru-pulosidad metodolgicas" (p. 523). Pero hay un repa-ro an mayor que opone y es que Kelsen "olvida que el Derecho es tambin conducta intersubjetiva, como dice Del Vecchio, y que ve el ordenamiento jurdico como un despliegue de normas vacas de contenido, aunqt.:e plenas de contenido en el campo de la fac-ticidad, nueva contradiccin que entraa suponer que el Derecho es una facticidad abstracta, ideal, aconte-cido en el tiempo, sin residir en la pura conducta cxiste!'l.cial que integra la norma como su otra faz. Todo el edificio del Derecho positivo -o sea el De-recho- descansa sobre esa realidad social que cons-tituye su instancia ontolgica suprema" (lbidem). Aun-que el trabajo de Thorne es muy sucinto, sus obje-ciones son extraordinariamente agudas; pero a ellas podra contestar Kelsen que no tienen cabida dentro de una c:encia del derecho sino dentro de una socio-loga jurdica.

En su "Teora del Estado, Derecho Constitucional" Studium; Lima, 31971), Ral Ferrero expone la iden-tificacin kelseniana entre Derecho y Estado y la cri-tica porque mutila ambos conceptos y porque excluye todo lo q~.:e el Derecho tiene de extrao al orden es-tatal. "Para sortear el peligro de identificar Estado y Derecho, que ha determinado el monismo de Kelsen, basta considerar que el Estado es creador del dere-cho positivo en tanto toda norma supone un enuncia-dar" (p. 135). El autor piensa tambin que la con-cepcin kelseniana peca de falta de realismo, "ya que la relacin entre Estado y Derecho no puede ser ana-lizada solamente en el plano abstracto. Hay Estados en que las relaciones jurdicas de los hombres y la comunidad se rigen por el Derecho, as como hay otras er1 que dichas relaciones estn determinadas por el Poder" (p. 136-137). Adems, el autor aade una crtica general a la Teora Pura por prescindir del finalismo que l cree que es imprescindible tanto en el Derecho en general como en el Constitucional en particular, "ya que la normalidad legal es insufi-ciente para explicar el dinamismo de la vida real; los cambios que han afectado la sustancia de las constituciones han requerido fundamentacin fuera del derecho poDitivo, puesto que la ley no estructura la realidad sino que la expresa" (p. 136). Lo sucinto del tratamiento debilita la crtica, adems de que uno tiene la impresin de que Ferrero toma muy poco en cuenta dos argumentos de Kelsen para identificar Estado y

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Derecho: que, primero, no se puede hipostatizar al Estado ni, segundo, legitimario por el Derecho. En cuanto a la dualidad entre el Estado como Poder y el Derecho, Kelsen solo la admite en cuanto aparece como la dualidad entre la eficacia y la validez del orden jurdico (Teora General del Derecho y del Es-tado; p. 227). Puntos sobresalientes de la exposicin son su claridad y la funcin que ocupa dentro del li-bro ntegro.

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Conclusione!l

El influjo de Kelsen en el Per aparece hacia el ao de 1936 y se concentra hacia 1950, fecha al-rededor de la que aparecen Jos trabajos de Patrn Yrigoyen, Fernndez Sessarego y Mir Quesada que conjuntamente con los de Cobin y Guerra son los mejores que se han realizado en nuestro pas sobre la Teora Pura del Derecho. Estos nombres muestran que la recepcin de Kelsen ha sido especialmente feliz en las Universidades de San Marcos (Fernndez Sessarego, Mir Quesada) y Catlica (Cobin, Guerra).

Los mejores trabajos sobre la Teora Pura del De-recho son aquellos en los que no slo se ha tratado de exponer a Kelsen, sino adems de criticarlo desde otra posicin, ya sea desde el marxismo (Patrn Yri-goyen), la fenomenologa y el existencialismo (Fernn-dez Sessarego), posturas axiolgicas y jusnaturalistas dentro del pensamiento catlico (Cobin y Guerra) o desde una posicin personal (Mir Quesada).

Una buena parte del resto de los trabajos son pu-ramente expositivos. La mayora de ellos denuncian debilidades bibliogrficas, metodolg:cas -por ejem-plo el excesivo recurso al argumento ad verecundiam-o, peor an, incomprensiones que hubieran podido ser salvadas con una mejor lectura. Pero no son sola-mente los conocimientos sobre Kelsen los que faltan; se carece de una comprensin ms adecuada de la filosofa y su historia, de las concepciones de ciencia vigentes y de una mayor parsimonia y orden para el trabajo intelectual.

El anlisis de la influencia de Kelsen en el Per nos permite afirmar que nuestra meditacin sobre la filosofa del derecho todava se halla muy inmadura y que requiere de menos trabajos de ocasin y de segunda mano y de un pensar mejor pertrechado y ms sostenido.

Lima, primavera de 1973

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