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La igualdad entre el hombre y la mujer Apuntes en torno al ensayo de
Luigi Ferrajoli
MIGUEL CARBONELL
Introduccioacuten
Aunque Luigi Ferrajoli se refiere en su ensayo Igualdad y diferencia a los retos que suscita la tutela de la diversidad entre hombres y mujeres y al combate a las desigualdades que se producen por razoacuten de geacuteneshyro lo cierto es que la mayoriacutea de sus postulados pueden servir para trashyzar los lineamientos de una teoriacutea general de la no discriminacioacuten
Su discurso nos permite identificar cuatro conceptos que con alguna frecuencia solemos confundir o por lo menos que damos por conocidos cuando sus contornos precisos se nos escapan la mayoriacutea de las veces me refiero a ldquoigualdadrdquo ldquodiferenciardquo ldquodesigualshydadrdquo e ldquoidentidadrdquo Todos ellos son necesarios para comprender cabalmente la posicioacuten que el derecho ndashy sobre todo el derecho consshytitucionalndash puede asumir frente a las diferencias de geacutenero
Aunque es algo que Ferrajoli enuncia al final de su trabajo conshyviene tener presente que el concepto de ldquodiferenciardquo no se opone al de igualdad sino justamente lo contrario la oposicioacuten suele produshycirse entre diferencia y desigualdad La igualdad entendida bajo el prisma de categoriacuteas que construye Ferrajoli en su ensayo nos pershymite no solamente mantener a salvo las diferencias ndashnaturales o culshyturalesndash que pueden existir entre hombres y mujeres sino que inclushyso puede servir como motor de exigencia para la construccioacuten de garantiacuteas positivas que ademaacutes de permitir las diferencias sirven para tutelarlas e incluso para extender sus alcances y manifestaciones Es importante destacar este hecho desde el principio ya que en Meacutexico se ha difundido en los uacuteltimos antildeos una visioacuten simplista seguacuten la cual defender la igualdad seriacutea tanto como pretender terminar con las diferencias por el contrario son las desigualdades las que no pershymiten la expresioacuten y convivencia paciacuteficas de las diferencias como se desprende de la lectura del ensayo de Ferrajoli
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La propuesta del autor comienza distinguiendo para aclarar el punto anterior entre el concepto de ldquodiferenciasrdquo y el de ldquodesigualdashydesrdquo Las primeras nos dice son los rasgos especiacuteficos que individuashylizan hacieacutendolas distintas a las demaacutes a las personas y que en cuanshyto tales son tuteladas por los derechos fundamentales Por su parte las desigualdades ya sean econoacutemicas o sociales son las disparidades entre sujetos producidas por la diversidad de sus derechos patrimoniashyles asiacute como de sus posiciones de poder y sujecioacuten1
Las diferencias conforman las distintas identidades mientras que las desigualdades configuran las diversas esferas juriacutedicas (Ferrajoli 1999 2)2 La distincioacuten es pertinente en la medida en que suelen ir de la mano el no reconocimiento cultural con fuertes discriminacioshynes y situaciones sociales de infraprivilegio (Habermas 1999 92) lo cual puede conducir a que se confundan unas y otras y no se aborshyden los problemas (y sus correspondientes soluciones) por separado
En ambos casos el aseguramiento de los derechos que permitan las diferencias (en tanto que constituyen identidades y son por tanto la concretizacioacuten de la autonomiacutea moral de las personas) y que comshybatan las desigualdades (al menos aquellas que sean ilegiacutetimas) puede derivar en obligaciones negativas y positivas a cargo de los poderes puacuteblicos
Para Ferrajoli hay cuatro modelos de relacioacuten entre el derecho y las diferencias (Ferrajoli 1999 74-76)
A) El primero es el de la ldquoindiferencia juriacutedica de las diferenshyciasrdquo para este modelo las diferencias no se valorizan ni se desvalorizan no se tutelan ni se reprimen simplemente se las ignora Se trata del paradigma hobbesiano del estado de nashyturaleza y de la libertad salvaje En realidad ni siquiera se podriacutea hablar en sentido estricto de una relacioacuten entre el derecho y las diferencias pues en este caso las diferencias no existiriacutean como objeto de regulacioacuten juriacutedica
B) El segundo modelo es el de la ldquodiferenciacioacuten juriacutedica de las diferenciasrdquo de acuerdo con el cual se valorizan algunas idenshytidades y se desvalorizan otras Aquellas que son valorizadas
1 La diferencia entre los derechos fundamentales y los derechos patrimoniales ha sido estudiada por Ferrajoli en varios de sus trabajos Por ejemplo en los tres que se inclushyyen en la obra colectiva Los fundamentos de los derechos fundamentales Gerardo Pisarello y Antonio de Cabo (eds)Trotta Madrid 2001 pp 29-35 115-131 y 291-314
2 Se trata de la obra incluida en el presente volumen
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(como las identidades por razoacuten de sexo nacimiento lengua fe religiosa renta etceacutetera) resultan asumidas como estatus privilegiados y como fuentes de derechos y poderes Las difeshyrencias que no son valorizadas (por ejemplo la de mujer judiacuteo negro hereje apoacutestata extranjero apaacutetrida etceacutetera) se convierten en estatus discriminatorios fuentes de exclushysioacuten y de sujecioacuten y a veces incluso de persecucioacuten En este caso estariacuteamos frente al supuesto de los ordenamientos paleo-liberales del siglo XIX que por ejemplo reservaban el derecho al voto a los varones blancos y terratenientes a la vez que reconociacutean el derecho a la esclavitud o negaban la personalishydad juriacutedica de las mujeres
C) El tercer modelo es el de la ldquohomologacioacuten juriacutedica de las difeshyrenciasrdquo seguacuten el cual las diferencias son negadas e ignoradas en nombre de una abstracta afirmacioacuten de igualdad Se trata del modelo de serializacioacuten llevado a cabo por los diversos socialismos reales y burocraacuteticos En este caso se lleva a cabo una homologacioacuten neutralizacioacuten e integracioacuten de todos que elimina normativamente las diferencias y asume una identishydad ndashen teacuterminos de sexo clase adhesioacuten ideoloacutegica o religioshysandash como normal y al mismo tiempo como normativa
D) El cuarto modelo es el de la ldquoigual valoracioacuten juriacutedica de las diferenciasrdquo se basa en el principio de igualdad en los dereshychos fundamentales y al mismo tiempo en un sistema de garantiacuteas capaces de asegurar su efectividad De acuerdo con Ferrajoli este modelo no ignora las diferencias sino que al asegurar la igualdad de todos en los derechos fundamentales permite la afirmacioacuten y tutela de la propia identidad en virshytud del reconocimiento del igual valor de todas las diferenshycias Los derechos fundamentales ndashlos de libertad pero tamshybieacuten los socialesndash deberiacutean permitir a cada persona y a cada grupo mantener y desarrollar su propia identidad ya sea en forma individual o colectiva Obviamente Ferrajoli asocia el eacutexito de este modelo a la posibilidad de que existan garantiacuteas efectivas para hacer realidad los derechos
Quizaacute se pudiera agregar un quinto modelo que permitiera dar cuenta del caso de aquellos ordenamientos que reconocen a la vez el principio general de igualdad y asignan derechos especiacuteficos a detershyminadas minoriacuteas es decir se tratariacutea de los casos en que las constishy
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tuciones reconocen a todos por igual un cierto nuacutemero de derechos (lo que podriacuteamos calificar como un ldquopiso miacutenimordquo de derechos) pero a determinados sujetos por razones de su vulnerabilidad histoacuteshyrica o presente se les reconocen unos derechos antildeadidos (digamos una cuota extra de derechos)
En los siguientes apartados se ofreceraacuten algunas reflexiones que permitiraacuten al lector contar con elementos para aplicar el discurso de Luigi Ferrajoli al ordenamiento constitucional mexicano La idea es aportar la evidencia normativa necesaria para hacer realidad en la praacutectica las tesis del autor
La tutela de la diferencia de geacutenero y de la igualdad en el ordenamiento constitucional mexicano
Desde las primeras deacutecadas del siglo XX se asomoacute en el debate puacuteblishyco de varios paiacuteses la reivindicacioacuten feminista de la igualdad juriacutedica entre el hombre y la mujer
Se trataba de una lucha que veniacutea de antiguo comenzada con los movimientos sufragistas que teniacutean por objeto lograr el reconocimienshyto del derecho al voto para las mujeres (derecho que por ejemplo fue logrado en paiacuteses como Suiza hasta 1971) Los antecedentes doctrinashyles de estos movimientos se pueden remontar al menos a las ideas de Condorcet quien en un trabajo de 1787 manifestaba que la maacutes obvia y evidente violacioacuten del principio de igualdad se daba al otorgar a la mitad del geacutenero humano un trato discriminatorio
El mismo autor defendioacute la tesis que de no habiacutea razoacuten alguna para negar a las mujeres los derechos de ciudadaniacutea no se podiacutean sosshytener en su opinioacuten ni razones fiacutesicas (como el embarazo o las ldquopasashyjeras indisposicionesrdquo que solamente afectan a las mujeres) ni mucho menos razones intelectuales puesto que si bien es cierto que (en la eacutepoca en la que escribe) las mujeres eran maacutes ignorantes que los homshybres el uacutenico criterio de la ignorancia impediriacutea tambieacuten que mushychos varones tuvieran derecho a votar y ser votados3
Desde el punto de vista del ordenamiento juriacutedico la sujecioacuten evishydente y humillante de la mujer por el diferente trato juriacutedico que se le daba en muchas legislaciones en comparacioacuten con el hombre logroacute que en algunas cartas constitucionales modernas se introdujera expreshy
3 Las ideas de Condorcet estaacuten muy bien resumidas en el artiacuteculo de Javier de Lucas ldquoCondorcet la lucha por la igualdad en los derechosrdquo (2001 301 y ss)
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samente un principio de equiparacioacuten en derechos para uno y otro sexos Tal es el caso de la Constitucioacuten mexicana que mediante una reforma de 1974 introduce un mandato sencillo pero contundente en el que en la actualidad es el paacuterrafo primero del artiacuteculo 4 ldquoEl varoacuten y la mujer son iguales ante la leyrdquo La legislacioacuten mexicana sin embarshygo ha tardado muchos antildeos en transformarse para hacer realidad ese mandato y auacuten en la actualidad sigue manteniendo como derecho vigente una buena cantidad de normas discriminatorias hacia la mujer
La igualdad entre geacuteneros se sustenta ademaacutes en varios textos internacionales de derechos humanos como la ldquoConvencioacuten sobre la Eliminacioacuten de Todas las Formas de Discriminacioacuten contra la Mujerrdquo (publicada en el Diario Oficial de la Federacioacuten de mayo 12 de 1981) o la ldquoConvencioacuten Interamericana para Prevenir Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujerrdquo (publicada en el Diario Oficial de la Federacioacuten de diciembre 12 de 1996)
En el artiacuteculo 123 de la Constitucioacuten mexicana apartado A fraccioacuten V se establece una norma protectora para las mujeres en los siguientes teacuterminos ldquoLas mujeres durante el embarazo no realizaraacuten trabajos que exijan un esfuerzo considerable y signifiquen un peligro para la salud en relacioacuten con la gestacioacuten gozaraacuten forzosamente de un descanso de seis semanas anteriores a la fecha fijada aproximadashymente para el parto y seis semanas posteriores al mismo debiendo percibir su salario iacutentegro y conservar su empleo y los derechos que hubieren adquirido por la relacioacuten de trabajordquo (una disposicioacuten semejante se encuentra en el mismo artiacuteculo 123 dentro de su aparshytado B fraccioacuten XI inciso C)
Otra referencia de intereacutes para el tema que nos ocupa es la que contiene el artiacuteculo 2 constitucional cuyo apartado A dispone que
Esta Constitucioacuten reconoce y garantiza el derecho de los pueblos y las comunidades indiacutegenas a la libre determinacioacuten y en consecuencia a la autonomiacutea para [] II Aplicar sus propios sistemas normativos en la reshygulacioacuten y solucioacuten de sus conflictos internos sujetaacutendose a los principios generales de esta Constitucioacuten respetando los derechos humanos y de manera relevante la dignidad e integridad de las mujeres La ley estableshyceraacute los casos y procedimientos de validacioacuten por los jueces o tribunales correspondientes
Los criterios jurisprudenciales de los tribunales mexicanos en que se haya aplicado o conceptualizado el principio de igualdad entre el hombre y la mujer no son muy abundantes Uno que vale la pena
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recordar es el criterio de la Suprema Corte que declaroacute la inconstitushycionalidad de la Ley del Instituto de Seguridad y Servicios Sociales de los Trabajadores al Servicio del Estado porque exigiacutea mayores requisitos a los esposos o concubinos de las mujeres aseguradas para tener dereshycho de acceso a los servicios del Instituto que aquellos que se pediacuteshyan para las esposas o concubinas de los asegurados El criterio de la Corte que no constituye por cierto un modelo de excelente redacshycioacuten es el siguiente
TRABAJADORES AL SERVICIO DEL ESTADO EL ARTIacuteCULO 24 FRACCIOacuteN QUINTA DE LA LEY DEL INSTITUTO DE SEGURIDAD Y SERVICIOS SOCIALES DE LOS TRABAJADORES AL SERVICIO DEL ESTADO VIOLA LA GARANTIacuteA DE IGUALshyDAD CONTENIDA EN EL ARTIacuteCULO CUARTO CONSTITUshyCIONAL El artiacuteculo cuarto de la Constitucioacuten Poliacutetica de los Estados Unidos Mexicanos preveacute como garantiacutea individual la igualdad del varoacuten y la mujer ante la ley evitando las discriminaciones de que frecuentemenshyte eran objeto uno u otra por razoacuten de su sexo Por su parte el artiacuteculo 123 apartado B fraccioacuten XI inciso d) de la propia Constitucioacuten estableshyce en forma geneacuterica que los familiares de los trabajadores tienen dereshycho a la asistencia meacutedica en los casos y en la proporcioacuten que establezca la ley Ahora bien no obstante que la Constitucioacuten preveacute como derecho fundamental la igualdad ante la ley y el derecho a que los familiares de los trabajadores de ambos sexos disfruten de atencioacuten meacutedica el legislashydor ordinario establecioacute un trato distinto para tener acceso a los servicios de salud proporcionados por el Instituto de Seguridad y Servicios Sociashyles de los Trabajadores al Servicio del Estado seguacuten se trate de la esposa del trabajador o bien del esposo de la trabajadora pues al disponer en el artiacuteculo 24 fraccioacuten V de la ley que lo regula que para que el esposo o concubinario de la trabajadora como familiar derechohabiente tenga derecho a la atencioacuten meacutedica de diagnoacutestico odontologiacutea hospital farshymacia o rehabilitacioacuten en el citado instituto es necesario que sea mayor de 55 antildeos o esteacute incapacitado fiacutesica o psiacutequicamente y dependa econoacuteshymicamente de ella en tanto que la esposa o concubina del trabajador para obtener los mismos beneficios soacutelo requiere demostrar tal hecho sin que se le exija alguna otra condicioacuten lo que evidencia una trasgresioacuten a la garantiacutea de igualdad establecida en el artiacuteculo cuarto de nuestra Carta Magnardquo (Tesis P LIX99 del Pleno de la Suprema Corte)
Muy parecidas a la anterior son las siguientes dos tesis
TRABAJADORAS AL SERVICIO DEL ESTADO EL ARTIacuteCULO QUINTO FRACCIOacuteN QUINTA PAacuteRRAFO SEXTO DE LA LEY
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DEL INSTITUTO DE SEGURIDAD Y SERVICIOS SOCIALES DE LOS TRABAJADORES AL SERVICIO DEL ESTADO VIOLA LA GARANTIacuteA DE IGUALDAD El artiacuteculo cuarto primer paacuterrafo de la Constitucioacuten de los Estados Unidos Mexicanos establece que el varoacuten y la mujer son iguales ante la ley lo cual significa que eacutesta debe aplicarshyse por igual a todos los destinatarios sin consideracioacuten de sexo Por su parte el artiacuteculo 123 apartado B fraccioacuten XI inciso d) de la misma Constitucioacuten dispone que los familiares de los trabajadores tendraacuten derecho a la asistencia meacutedica y medicinas en los casos y en la proporshycioacuten que determine la ley De los anteriores preceptos se desprende que los familiares del trabajador como de la trabajadora tendraacuten el mismo derecho a la asistencia meacutedica y medicinas en los supuestos y en la forma que determinen las leyes sin distincioacuten de sexos Ahora bien el artiacuteculo quinto paacuterrafo sexto fraccioacuten V de la Ley del Instituto de Seguridad y Servicios Sociales de los Trabajadores al Servicio del Estado viola los precepshytos constitucionales referidos al establecer un trato desigual entre el varoacuten trabajador y la mujer trabajadora En efecto dicho precepto dispone que el esposo o concubinario de la mujer trabajadora soacutelo seraacute derechohashybiente si es mayor de 55 antildeos o bien si se encuentra incapacitado fiacutesica o psiacutequicamente y depende econoacutemicamente de la trabajadora mientras que para que la esposa o concubina del trabajador sea derechohabiente es suficiente con que tenga el caraacutecter de coacutenyuge o concubina Este trato desigual por razones de sexo o econoacutemicas que establece el precepto que se impugna no tiene fundamento constitucional maacutexime que el paacuterrafo tercero del artiacuteculo cuarto de la propia Constitucioacuten establece que ldquotoda persona tiene derecho a la proteccioacuten de la saludrdquo (Tesis aislada Semanario Judicial de la Federacioacuten tomo III primera parte enero a junio de 1989 Octava Eacutepoca Pleno Tesis LIII89 p 201)
INDEMNIZACIOacuteN POR MUERTE EL ARTIacuteCULO 501 FRACCIOacuteN I DE LA LEY FEDERAL DEL TRABAJO VIOLA LA GARANTIacuteA DE IGUALDAD El artiacuteculo cuarto de la Constitucioacuten Poliacutetica de los Estados Unidos Mexicanos establece que el varoacuten y la mujer son iguales ante la ley lo cual significa que eacutesta debe aplicarse por igual a todos los gobernados sin consideracioacuten de sexo Ahora bien el artiacuteculo 501 fraccioacuten I de la Ley Federal del Trabajo viola el precepto constitucional en comento al establecer un trato desigual entre el varoacuten trabajador y la mujer trabajadora Esto es asiacute toda vez que dicho preshycepto dispone en lo que interesa que tendraacuten derecho a recibir la indemnizacioacuten en los casos de muerte la viuda o el viudo que hubiese dependido econoacutemicamente de la trabajadora y que tenga una incapashycidad de 50 o maacutes lo que implica una distincioacuten entre la viuda y el viudo del trabajador o trabajadora extinto por razones de sexo pues a la primera no le impone como requisito la dependencia econoacutemica e
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incapacidad que siacute exige para el segundo Este trato desigual por razones de sexo o econoacutemicas que establece el precepto legal que se impugna no tiene fundamento constitucional sino que contraviene lo dispuesto por el artiacuteculo cuarto de la propia Constitucioacuten (Tercer Tribunal Colegiado en Materia de Trabajo del Cuarto Circuito Clave IV3oT nuacutem 119 L Amparo directo 8392002 Edmundo Mateo Boneti Meza 9 de diciembre de 2002 Unanimidad de votos Ponente Rodolfo R Riacuteos Vaacutezquez Secretaria Myrna Gabriela Soliacutes Flores
Otro pronunciamiento jurisprudencial interesante sobre la igualshydad entre el hombre y la mujer es el siguiente
ARTIacuteCULO 288 DEL COacuteDIGO CIVIL PARA EL ESTADO DE CAMPECHE VIOLA LA GARANTIacuteA DE IGUALDAD QUE TUTELA EL ARTIacuteCULO CUARTO CONSTITUCIONAL Desde un punto de vista juriacutedico la igualdad radica en la posibilidad y capacishydad de que un nuacutemero indeterminado de personas adquieran derechos y contraigan obligaciones que se deriven de la situacioacuten en que se encuentran y en ese sentido entrantildea el acatamiento del principio arisshytoteacutelico que dice ldquotrato igual a los iguales y desigual a los desigualesrdquo Por otra parte debe decirse que el adulterio entrantildea una ofensa al coacutenshyyuge inocente y en consecuencia su consumacioacuten significa una falta al pacto de reciacuteproca fidelidad entre los esposos lo cual constituye la base fundamental del matrimonio de ahiacute que al cometerse adulterio sea quien sea quien lo realice indiscutiblemente conculcaraacute los derechos de la familia trastornando el orden y la moralidad que deben imperar en ese nuacutecleo Ahora bien el artiacuteculo 288 del Coacutedigo Civil del Estado de Campeche contiene la siguiente disposicioacuten ldquoEl adulterio del marido es causa de divorcio solamente cuando con eacutel concurra alguna de las cirshycunstancias siguientes I Que el adulterio haya sido cometido en la casa conyugal II Que haya habido escaacutendalo o insulto puacuteblico hecho por el marido a la mujer legiacutetima III Que la aduacuteltera haya maltratado de palashybra o de obra o que por su causa se haya maltratado de alguno de esos modos a la mujer legiacutetimardquo Este precepto como puede verse resulta discriminatorio con base en que respecto a una misma situacioacuten juriacutedishyca trata de manera diferente a la mujer en relacioacuten a una causal de divorcio como lo es el adulterio pues el cometido por la esposa en cualshyquier forma que lo perpetre siempre seraacute motivo de ruptura del matrishymonio en cambio el cometido por el varoacuten acusa matices diversos ya que si comete adulterio eacuteste por siacute solo no generaraacute el divorcio en la inteligencia de que dicha sancioacuten civil soacutelo opera para el hombre cuanshydo el adulterio vaya acompantildeado de alguna de las circunstancias agrashyvantes que contempla la norma hipoteacutetica en cuestioacuten Por consiguienshy
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te si tanto el hombre como la mujer conforme a esa ley secundaria tieshynen accioacuten de divorcio en la hipoacutetesis de adulterio no hay razoacuten vaacutelida y justificativa para menguar el derecho de la mujer sujetando o condishycionando la procedencia de su accioacuten a que se satisfagan determinadas circunstancias en el adulterio del varoacuten dado que tales disposiciones infringen la garantiacutea de igualdad juriacutedica que tutela el artiacuteculo cuarto de la Constitucioacuten General de la Repuacuteblica de ahiacute que sea loacutegico y juriacutedishyco concluir que el artiacuteculo 288 del Coacutedigo Civil para el Estado de Campeche es inconstitucional (Tesis aislada Semanario Judicial de la Federacioacuten y su Gaceta tomo II noviembre de 1995 Novena Eacutepoca Tribunales Colegiados de Circuito Tesis XIV 2ordm 3 C p 502)
Desde luego aunque el principio de igualdad entre los hombres y las mujeres fue originalmente incorporado a los textos constitucioshynales modernos para eliminar distintas situaciones de discriminacioacuten contra estas uacuteltimas ello no impide que su aplicacioacuten pueda ser tamshybieacuten beneacutefica para los primeros como lo demuestra la siguiente tesis
SEPARACIOacuteN DE LOS COacuteNYUGES Y DEPOacuteSITO DE LA MUJER EL ARTIacuteCULO 287 PAacuteRRAFOS SEGUNDO Y TERCEshyRO DEL COacuteDIGO PROCESAL CIVIL PARA EL ESTADO DE MORELOS QUE PREVEacute LA FORMA EN QUE SE PUEDEN DECRETAR VIOLA LA GARANTIacuteA DE IGUALDAD ENTRE EL VAROacuteN Y LA MUJER Al establecer el referido precepto como diligenshycia para la separacioacuten de personas el depoacutesito de la mujer y en caso de que se sentildeale como lugar del depoacutesito el domicilio conyugal la abstenshycioacuten del esposo de concurrir a eacuteste mientras la medida subsista aun cuando de conformidad con lo dispuesto en el artiacuteculo 285 del propio Coacutedigo cualquiera de los coacutenyuges tiene derecho a solicitar la separashycioacuten transgrede la garantiacutea de igualdad entre el varoacuten y la mujer ante la ley prevista en el artiacuteculo cuarto segundo paacuterrafo (ahora primero MC) de la Constitucioacuten federal que proscribe toda situacioacuten que origine un trato distinto de discriminacioacuten en atencioacuten al sexo de las personas Ello es asiacute porque el citado artiacuteculo 287 paacuterrafos segundo y tercero trashytaacutendose de diligencias para realizar tal separacioacuten establece una diferenshycia de trato entre los coacutenyuges basada en la condicioacuten de su sexo pues preveacute para el varoacuten la obligacioacuten de abandonar el domicilio conyugal si se sentildeala eacuteste como lugar de depoacutesito de la mujer lo cual implica una desigualdad legal a favor de esta uacuteltima ya que se le deja en el domicilio conyugal mientras que al varoacuten se le conmina a abstenerse de concurrir a eacuteste no obstante que ambos coacutenyuges tienen el mismo derecho a pershymanecer en eacutel (Semanario Judicial de la Federacioacuten y su Gaceta Novena Eacutepoca tomo XIII mayo de 2001 Tesis 1ordf XXXIII2001 pp 286-287)
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Desde mi punto de vista esta tesis contiene un criterio bastante simplista y literal de la igualdad entre hombres y mujeres quizaacute con apoyo en algunos instrumentos internacionales de derechos humashynos tendentes a proteger a la mujer y haciendo una interpretacioacuten mucho maacutes matizada y aguda (incluso incorporando datos estadiacutestishycos de la violencia contra las mujeres perpetrada precisamente por sus coacutenyuges y dentro del domicilio conyugal) la Corte podriacutea haber sostenido un criterio maacutes protector
En Ameacuterica Latina los tribunales constitucionales no siempre se han empleado a fondo en el estudio del principio de igualdad entre el hombre y la mujer Sin embargo destaca la tarea muy seria y resshyponsable de la Corte Constitucional de Colombia que en este tema (como en tantos otros) se encuentra a la vanguardia en la regioacuten La Corte colombiana ha entendido que viola dicho principio de igualshydad por ejemplo consagrar una causal de nulidad del matrimonio que soacutelo se predica de la mujer negar de plano a la poblacioacuten femeshynina el acceso a la uacutenica escuela de cadetes del paiacutes que una entidad de seguridad social permita a los hombres y no a las mujeres afiliar a sus coacutenyuges exigir que el matrimonio se celebre exclusivamente en el domicilio de la mujer que a eacutesta se le prohiacuteba trabajar en horarios nocturnos y asiacute por el estilo (Universidad del Rosario 2001 149)
La igualdad entre el hombre y la mujer en el aacutembito laboral
Ferrajoli sentildeala que una de las aacutereas en la que la discriminacioacuten conshytra la mujer alcanza su mayor nivel es en la materia laboral Su comshybate nos dice requiere de la puesta en praacutectica de ldquogarantiacuteas sexuashydasrdquo que entre otras cuestiones establezcan una prohibicioacuten para convocatorias laborales nominativas (solamente para hombres o solamente para mujeres) y sobre todo que se limite la posibilidad de perpetuar roles de geacutenero que en el aacutembito laboral inciden negativashymente en las condiciones de trabajo de las mujeres en virtud de estos roles es que las mujeres son contratadas maacutes como secretarias o como enfermeras y menos como directivas o responsables meacutedicas
Pero la articulacioacuten de este tipo de garantiacuteas en el campo laboral requiere partir de la idea no del todo clara en ordenamientos juriacutedishycos como el mexicano de que la igualdad entre el hombre y la mujer vale tambieacuten (como la mayoriacutea de los derechos fundamentales) en el aacutembito de las relaciones entre particulares Esto es lo que nos permishy
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te articular garantiacuteas para que por ejemplo la mujer no pueda sufrir ninguna discriminacioacuten en su percepcioacuten salarial (veacutease artiacuteculo 123 apartado A fraccioacuten VII de la Constitucioacuten) o en el resto de sus conshydiciones de trabajo4
Al estar el principio general de igualdad entre hombres y mujeshyres contenido en una norma de derecho fundamental no puede ser objeto de ninguna negociacioacuten o concesioacuten entre trabajadores y patrones como lo afirma Juan Mariacutea Bilbao Ubillos (1997 457) ldquola existencia de un pacto o acuerdo entre la empresa y el trabajador que aparentemente seriacutea el resultado de la libre voluntad de las dos parshytes no convierte en legiacutetima una decisioacuten que tiene un sentido clashyramente discriminatoriordquo
Pese a su prohibicioacuten en Meacutexico persisten graves fenoacutemenos de discriminacioacuten en contra de las mujeres en el orden laboral Como se veraacute maacutes adelante al aportar estadiacutesticas concretas que lo acredishytan las mujeres no tienen en la actualidad las mismas posibilidades que los hombres de alcanzar puestos de relevancia dentro de los poderes puacuteblicos
Por otro lado una forma de discriminacioacuten reforzada se da en contra de las mujeres que estaacuten embarazadas las cuales o bien no son admitidas en un trabajo (todaviacutea es una praacutectica bastante extendida pedir a una mujer el certificado de no gravidez para poder contratarshyla) o bien son despedidas por esa causa violando con ello tanto el paacuterrafo tercero del artiacuteculo primero constitucional (al hacer discrimishynaciones por razoacuten de sexo y por afectar un derecho con base en las condiciones de salud de la mujer) como el paacuterrafo primero del arshytiacuteculo cuarto (igualdad entre hombre y mujer) y el derecho a la intishymidad que estaacute consagrado en varios tratados internacionales firmashydos y ratificados por Meacutexico
La tutela de la no discriminacioacuten contra las mujeres en el aacutembishyto laboral siempre ha sido necesaria y lo sigue siendo tambieacuten en la actualidad puesto que un gran nuacutemero de ellas se estaacute incorporanshydo al mercado de trabajo por lo que se les deben asegurar las mejoshyres condiciones posibles
4 Sobre el tema de la discriminacioacuten laboral de la mujer veacuteanse Ballester (1994) y Albert Loacutepez-Ibor (2002) De la discriminacioacuten laboral en general se ha ocupado tambieacuten la Organizacioacuten Internacional del Trabajo en su Convenio nuacutemero 111 el cual puede consultarse en Carbonell Moguel y Peacuterez Portilla (2003 tomo I 329-333)
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Al margen de que el combate a sus formas maacutes negativas requieshyra medidas protectoras especiales o de poliacuteticas puacuteblicas focalizadas lo cierto es que la discriminacioacuten laboral de las mujeres no puede dejar de estudiarse dentro de la temaacutetica maacutes amplia de la discrimishynacioacuten en general puesto que ndashcomo sentildealan algunos autores (Alshybert Loacutepez-Ibor 2002 16)ndash es muy posible que la discriminacioacuten contra las mujeres en el trabajo obedezca a factores que se ubican fuera del propio mercado de trabajo en un conjunto de pautas sociashyles que favorecen permiten y estimulan el trato diferenciado entre hombres y mujeres
En teacuterminos generales como ya se apuntaba es cierto que la incorporacioacuten de la mujer en el mercado laboral ha ido creciendo notablemente en los uacuteltimos antildeos Este proceso sin embargo no se ha dado de forma paciacutefica y plenamente respetuosa con sus derechos por el contrario eacutestos se han vulnerado en reiteradas ocasiones Coshymo se apunta en un estudio de la Organizacioacuten para la Cooperacioacuten y el Desarrollo Econoacutemico OCDE (de la que Meacutexico forma parte) la incorporacioacuten de la fuerza laboral femenina al mercado se explica por varios factores y estaacute sometida a diversas tensiones Seguacuten esta organizacioacuten internacional
Son varias las fuerzas que han provocado esta evolucioacuten los cambios de las pautas familiares y de la formacioacuten de los hogares que aumentan cada vez maacutes la importancia de las ganancias de las mujeres en la renta del hogar las crecientes aspiraciones de las mujeres de independencia y de realizacioacuten personal que puede aportar el empleo remunerado asiacute como de conseguir la igualdad entre los hombres y las mujeres y el hecho de que los gobiernos se den cuenta de que aumentar las tasas de ocupacioacuten para crear una base maacutes soacutelida con la que financiar los sistemas de protecshycioacuten social en un momento en el que estaacute envejeciendo la sociedad La estructura del empleo tambieacuten ha cambiado a favor de las mujeres ya que el empleo se ha desplazado de la agricultura y la industria a los servicios sector en el que las mujeres estaacuten sobrerrepresentadas Sin embargo a pesar de los progresos irrefutables sigue preocupando el hecho de que las mujeres auacuten no hayan conseguido la igualdad con los hombres y de que no se aproveche al maacuteximo su potencial de productividad las tasas de paro femeninas son maacutes altas que las masculinas en la mayoriacutea de los paiacuteshyses de la OCDE sigue habiendo diferencias entre los hombres y las mujeshyres en lo que se refiere a las oportunidades de empleo la remuneracioacuten y el tiempo de trabajo y se continuacutea creyendo que las tareas del hogar y el cuidado de los hijos son principalmente responsabilidad de las mujeres cualquiera que sea el lugar en el que se realicen (OCDE 2002 106-107)
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La igualdad entre el hombre y la mujer en el derecho internacional de los derechos humanos
Son varias las referencias que existen en el campo internacional de los derechos humanos a la igualdad entre hombres y mujeres Desde luego a este tipo de igualdad le son aplicables todos los mandatos geneacutericos de no discriminacioacuten asiacute como otros maacutes especiacuteficos en relacioacuten con los derechos de las mujeres y las nintildeas contenidos en insshytrumentos convencionales y no convencionales
Entre estos uacuteltimos se puede mencionar la ldquoDeclaracioacuten y Programa de Accioacuten de Vienardquo emanada de la Conferencia Mundial de Derechos Humanos celebrada en esa ciudad en 1993 en ese documento se afirmoacute que
Los derechos humanos de la mujer y de la nintildea son parte inalienable integrante e indivisible de los derechos humanos universales La plena participacioacuten en condiciones de igualdad de la mujer en la vida poliacutetica civil econoacutemica social y cultural en los planos nacional regional e intershynacional y la erradicacioacuten de todas las formas de discriminacioacuten basadas en el sexo son objetivos prioritarios de la comunidad internacional
La violencia y todas sus formas de acoso y explotacioacuten sexuales en parshyticular las derivadas de prejuicios culturales y de la trata internacional de personas son incompatibles con la dignidad y la valiacutea de la persona humana y deben ser eliminadas Esto puede lograrse con medidas legisshylativas y con actividades nacionales y de cooperacioacuten internacional en esferas tales como el desarrollo econoacutemico y social la educacioacuten la atenshycioacuten a la maternidad y a la salud y el apoyo social
La cuestioacuten de los derechos humanos de la mujer debe formar parte integrante de las actividades de derechos humanos de las Naciones Unidas en particular la promocioacuten de todos los instrumentos de los derechos humanos relacionados con la mujer
La Conferencia Mundial de Derechos Humanos insta a los gobiernos y las instituciones intergubernamentales a que intensifiquen sus esfuershyzos en favor de la proteccioacuten y promocioacuten de los derechos humanos de la mujer y la nintildea5
Dentro de los instrumentos convencionales se puede citar el arshytiacuteculo tercero del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Poliacuteshyticos el cual dispone que ldquoLos Estados parte en el presente pacto se comprometen a garantizar a hombres y mujeres la igualdad en el goce de todos los derechos civiles y poliacuteticos enunciados en el preshy
5 Puede consultarse en Carbonell Moguel y Peacuterez Portilla (2003 tomo II 1317)
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sente pactordquo El artiacuteculo 21 del mismo documento establece el prinshycipio de no discriminacioacuten por razoacuten de sexo que tambieacuten contrishybuye a reforzar el mandato de igualdad entre hombres y mujeres
El artiacuteculo tercero ha sido objeto de una muy importante e inteshyresante observacioacuten general dictada por el Comiteacute de Derechos Hushymanos de la ONU6 parte de su intereacutes radica en el hecho de que pone el principio de igualdad entre el hombre y la mujer en relacioacuten con el resto de los derechos del pacto Por la riqueza de sus planteamientos conviene examinar aunque sea de forma superficial su contenido
En primer lugar el Comiteacute sentildeala que el principio de igualdad entre hombre y mujer no solamente requiere de acciones protectoshyras sino tambieacuten de aquellas que tengan por objeto la promocioacuten en palabras del Comiteacute ldquoEl Estado no soacutelo debe adoptar medidas de proteccioacuten sino tambieacuten medidas positivas en todos los aacutembitos a fin de dar poder a la mujer de forma efectiva e igualitariardquo (paacuterrafo 3)
Luego el Comiteacute reconoce como ya se ha mencionado en los paacuterrafos precedentes y como se intentaraacute demostrar con algunas evishydencias estadiacutesticas en el apartado que sigue que la desigualdad entre el hombre y la mujer es una cuestioacuten no soacutelo ni inmediatamente juriacuteshydica (aunque puede serlo tambieacuten en contextos concretos en los que las normas proyectan pautas negativas de conducta muy arraigadas en la comunidad) sino que obedece a profundas creencias y praacutectishycas sociales legitimadas en ocasiones por credos religiosos que imposhynen un papel subalterno a las mujeres las palabras del Comiteacute son las siguientes ldquoLa desigualdad que padecen las mujeres del mundo en el disfrute de sus derechos estaacute profundamente arraigada en la tradishycioacuten la historia y la cultura incluso en las actitudes religiosas El papel subordinado que tiene la mujer en algunos paiacuteses queda de manifiesto por la elevada incidencia de seleccioacuten prenatal por el sexo del feto y el aborto de fetos de sexo femeninordquo (paacuterrafo 5) En conshysecuencia con lo anterior el Comiteacute les pide a los Estados que en sus informes identifiquen las praacutecticas tradicionales culturales y religioshysas que generan desigualdades entre el hombre y la mujer asiacute como las medidas que estaacuten tomando para rectificar dichas praacutecticas
Un aspecto de riesgo para los derechos de la mujer es el que tiene que ver con el embarazo y el alumbramiento por ello el Comiteacute les
6 Se trata de la observacioacuten general nuacutemero 28 (ldquoIgualdad de derechos entre homshybres y mujeresrdquo) adoptada en el antildeo 2000 puede consultarse en Carbonell Moshyguel y Peacuterez Portilla (2003 tomo I 468 y ss)
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pide a los Estados parte que en sus informes aporten datos sobre las tasas de natalidad y el nuacutemero de casos de muertes de mujeres en relashycioacuten con el embarazo y el parto Tambieacuten deberaacuten aportar informacioacuten desglosada por sexo acerca de la tasa de mortalidad infantil (paacuterrafo 10)
Una forma en que se mantienen situaciones de sojuzgamiento y discriminacioacuten hacia la mujer se da a traveacutes de la llamada ldquotrata de mujeresrdquo por medio de la cual los varones no reconocen la plena capacidad juriacutedica de la mujer y le imponen una serie de deberes que eacutesta no ha aceptado de forma libre lo que puede incluir el que se venda a la mujer dentro y fuera de su paiacutes asiacute como la obligacioacuten de la prostitucioacuten forzada La trata de mujeres se intenta en no pocas ocasiones disfrazar a traveacutes de formas encubiertas de esclavitud como lo pueden ser ciertos servicios domeacutesticos o servicios personashyles de cualquier iacutendole (paacuterrafo 12)
En algunos paiacuteses el dominio del hombre sobre la mujer se manifiesta a traveacutes de la imposicioacuten de cierta forma de vestir en puacuteblico para las mujeres cuestioacuten sobre la que los Estados parte del pacto deben informar con detalle al Comiteacute (paacuterrafo 13)
En los espacios dedicados a la extincioacuten de las penas privativas de la libertad las mujeres deben estar separadas de los hombres y ser vigishyladas uacutenicamente por guardias del sexo femenino las mujeres menoshyres de edad deben estar separadas de las que ya cumplieron la mayoriacutea de edad El trato digno para la mujer privada de libertad adquiere mayor importancia durante el embarazo por lo cual el Comiteacute sentildeala que ldquoLas mujeres embarazadas que esteacuten privadas de libertad deben ser objeto de un trato humano y debe respetarse su dignidad inherenshyte en todo momento y en particular durante el alumbramiento y el cuidado de sus hijos recieacuten nacidosrdquo (paacuterrafo 15)
Otro sector sensible para los derechos de las mujeres es el que tiene que ver con sus derechos reproductivos aspecto sobre el que se abunda en el capiacutetulo tres de este texto dentro del apartado relativo a la libertad de procreacioacuten El Comiteacute sentildeala que los derechos de la mujer se pueden violar por ejemplo cuando se exige que el marido deacute su autorizacioacuten para tomar una decisioacuten respecto de la esterilizashycioacuten cuando se imponen requisitos generales para la esterilizacioacuten de la mujer como tener cierto nuacutemero de hijos o cierta edad o cuando los Estados imponen a los meacutedicos u otros funcionarios la obligacioacuten de notificar los casos de mujeres que se someten a abortos Tambieacuten es una violacioacuten de los derechos de la mujer que los empleadores les pidan una prueba de embarazo para contratarlas (paacuterrafo 20)
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Finalmente el Comiteacute se esmera en resaltar las graves violaciones que se pueden dar en el aacutembito laboral o en las relaciones entre parshyticulares sobre las que ya nos hemos detenido en el apartado anteshyrior En opinioacuten del Comiteacute se dan muchos casos en los que
[] hay una gran proporcioacuten de mujeres que trabajan en aacutembitos no amparados por la legislacioacuten laboral y [en] que las costumbres y tradishyciones imperantes discriminan contra la mujer especialmente en cuanshyto a las posibilidades de un empleo mejor remunerado y al derecho a igual remuneracioacuten por un trabajo de igual valor Los Estados parte deberaacuten revisar su legislacioacuten y sus praacutecticas y tomar la iniciativa en la aplicacioacuten de todas las medidas que sean necesarias para erradicar la disshycriminacioacuten contra la mujer en todas las materias prohibiendo por ejemplo la discriminacioacuten por particulares en aacutembitos tales como el empleo la educacioacuten la actividad poliacutetica y el suministro de alojamienshyto bienes o servicios (paacuterrafo 31)
Aparte del Pacto de Derechos Civiles y Poliacuteticos otro instrumenshyto de primera importancia para comprender el tema de la igualdad entre el hombre y la mujer en el derecho internacional de los dereshychos humanos es la Convencioacuten sobre la Eliminacioacuten de Todas las Formas de Discriminacioacuten contra la Mujer (CEDAW por sus siglas en ingleacutes) adoptada por la ONU el 18 de diciembre de 1979 y ratificashyda por el Senado de Meacutexico el 18 de diciembre de 19807
En el preaacutembulo de la Convencioacuten se hace referencia tanto al principio de no discriminacioacuten contra las mujeres como a la imporshytancia que tiene la participacioacuten de las mismas en la vida puacuteblica de todos los paiacuteses
Recordando que la discriminacioacuten contra la mujer viola los principios de igualdad de derechos y de respeto de la dignidad humana que difishyculta su participacioacuten en las mismas condiciones que el hombre en la vida poliacutetica social econoacutemica y cultural de su paiacutes que constituye un obstaacuteculo para el aumento del bienestar de la sociedad y de la familia y que entorpece el pleno desarrollo de sus posibilidades para prestar servishycio a su paiacutes y a la humanidad
Convencidos de que la maacutexima participacioacuten de la mujer en todas las esferas en igualdad de condiciones con el hombre es indispensable para el pleno desarrollo de un paiacutes el bienestar del mundo y la causa de la paz
7 Publicada en el Diario Oficial de la Federacioacuten el 12 de mayo de 1981 (fe de erratas de 18 de junio de 1981) consultable en Carbonell Moguel y Peacuterez Portilla (2003 tomo I 97 y ss)
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A partir del texto de dicha Convencioacuten ha venido trabajando el Comiteacute de la ONU para la Eliminacioacuten de la Discriminacioacuten contra la Mujer que como otros organismos similares tambieacuten dicta recomenshydaciones generales La nuacutemero 23 de eacutestas (adoptada en su 16avo periodo de sesiones en 1997) se refiere a una cuestioacuten de la mayor importancia para alcanzar la igualdad entre el hombre y la mujer se trata del tema de la vida puacuteblica y la vida privada8 Puede ser intereshysante repasar algunas de las afirmaciones que se contienen en esa recoshymendacioacuten general
El Comiteacute reconoce que las esferas puacuteblica y privada siempre se han considerado de distintas formas y se han reglamentado en conshysecuencia A cada uno de los sexos se le ha asignado de manera preshydominante tareas dentro de una de esas esferas de tal forma que a las mujeres les han correspondido funciones domeacutesticas relacionadas con la procreacioacuten y la crianza de los hijos actividades que son socialmente consideradas como inferiores Por su parte al hombre le han correspondido funciones dentro de la esfera puacuteblica que han gozado del respeto y prestigio sociales La mujer se ha visto excluida de la vida poliacutetica y del proceso de adopcioacuten de decisiones que pueshyden determinar las modalidades de la vida cotidiana y el futuro de las sociedades (paacuterrafos 8 y 9)
A lo anterior han contribuido en opinioacuten del Comiteacute ciertos valores culturales creencias religiosas asiacute como la falta de servicios y el hecho de que el hombre no ha participado en la organizacioacuten del hogar ni en el cuidado y la crianza de los hijos (paacuterrafo 10)
Aunque formalmente muchos paiacuteses reconocen el derecho de las mujeres a participar en la vida puacuteblica el Comiteacute admite que siguen existiendo importantes obstaacuteculos para que dicha participacioacuten sea efectiva debido a barreras econoacutemicas sociales y culturales (paacuterrafo 14) Asiacute por ejemplo se ha comprobado que las mujeres reciben menos informacioacuten que los hombres sobre los candidatos los prograshymas de los partidos y los procedimientos para votar Ademaacutes la doble carga de trabajo de la mujer (la laboral fuera del hogar y la domeacutestishyca) y los apuros econoacutemicos limitan el tiempo o la oportunidad que pueden tener de seguir las campantildeas electorales y ejercer con plena libertad su derecho de voto (paacuterrafo 20)
El Comiteacute sentildeala varios ejemplos de medidas que han tomado los Estados para asegurar el derecho de las mujeres a participar en la
8 Puede consultarse en Carbonell Moguel y Peacuterez Portilla (2003 tomo I 675 y ss)
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formulacioacuten de las poliacuteticas gubernamentales que es un derecho establecido en el artiacuteculo 7 de la Convencioacuten
Varios Estados parte han adoptado medidas encaminadas a garantizar la presencia de la mujer en los cargos elevados del gobiershyno y la administracioacuten y en los oacuterganos de asesoramiento gubernashymental tales como una norma seguacuten la cual en el caso de candidashytos igualmente calificados se daraacute preferencia a una mujer una norma en virtud de la cual ninguno de los dos sexos constituiraacute menos del 40 de los miembros de un oacutergano puacuteblico un cupo para mujeres en el gabinete y en puestos puacuteblicos y consultas con organizaciones femeninas para garantizar que se nombre a mujeres idoacuteneas a puestos en organismos puacuteblicos y como titulares de cargos puacuteblicos asiacute como la creacioacuten y mantenimiento de registros de mushyjeres idoacuteneas con objeto de facilitar su nombramiento a oacuterganos y cargos puacuteblicos Cuando las organizaciones privadas presenten canshydidaturas para oacuterganos asesores los Estados parte deberaacuten alentarlas a que nombren a mujeres calificadas e idoacuteneas (paacuterrafo 29)
Algunos datos sobre la desigualdad de geacutenero en materia laboral
Para tener una idea maacutes completa de la enorme desigualdad de hecho que se da entre hombres y mujeres conviene aportar algunas estadiacutesticas las cuales no solamente permiten establecer una compashyracioacuten internacional sino que tambieacuten vienen a demostrar la necesishydad de avanzar lo maacutes pronto posible en la puesta en marcha de las propuestas que hace Ferrajoli en su ensayo
En teacuterminos generales la participacioacuten poliacutetica de la mujer es notablemente inferior a la del hombre en el mundo Asiacute con datos del primer semestre del antildeo 2000 solamente nueve mujeres eran jefas de Estado o de gobierno a escala global en 1998 8 de los ministros (secretarios de Estado en el caso mexicano) de los gobiershynos del planeta eran mujeres y solamente en un paiacutes eran mayoriacutea frente a los hombres (ONU 2001 XVI-XVII) El porcentaje de escantildeos parlamentarios ocupados por mujeres tambieacuten es escaso alcanza 38 en los paiacuteses del norte de Europa pero baja a 15 en las Ameacute-ricas y toca un penoso 3 en los paiacuteses aacuterabes9
En Meacutexico con datos de 2002 las cosas parecen estar un poco mejor que en otros paiacuteses sin que nuestra situacioacuten sea tampoco muy
9 Veacutease wwwipuorg
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halaguumlentildea Para esa fecha habiacutea 16 de las curules en la Caacutemara de Diputados ocupadas por mujeres y 15 en la de Senadores Solashymente 11 de los cargos ministeriales en el gobierno eran ocupados por mujeres Los ingresos entre hombres y mujeres se presentan muy disparejos las mujeres ganan solamente 38 de lo que ganan los hombres en un promedio nacional (ONU 2002) Casi dos de cada tres personas adultas que no saben leer ni escribir en Meacutexico son mujeres A los 14 antildeos una de cada tres nintildeas ya no asiste a la escuela10
Estos datos ponen de manifiesto al menos dos cuestiones a) la persistencia de roles sociales que contemplan a la mujer dedicada a cuestiones relativas a la vida privada (crianza de los hijos mantenishymiento del hogar cuidado de los ancianos y enfermos etceacutetera) y b) la necesidad de impulsar mecanismos institucionales que fomenten en la realidad la igualdad entre hombres y mujeres Librada a su proshypia suerte esa relacioacuten siempre permitiraacute el dominio masculino basashydo en pautas tradicionales ndashen el mejor de los casosndash o incluso en el uso de la fuerza fiacutesica ndashen el peor escenario
Las estadiacutesticas pueden ser uacutetiles para ilustrar la discriminacioacuten de las mujeres en el aacutembito laboral Un dato importante es el que refleja la distinta tasa de participacioacuten en el trabajo de hombres y mujeres de acuerdo con los datos que se enuncian en el cuadro 1
Otro dato interesante es el que tiene que ver con las diferencias que existen entre hombres y mujeres en relacioacuten con el trabajo a tiemshypo parcial como se veraacute en el cuadro 2 las mujeres al tener mayores responsabilidades dentro del hogar (en relacioacuten con el cuidado de hijos ancianos y en general con la realizacioacuten de tareas domeacutesticas) pueden acceder al mercado laboral de manera menos plena lo cual se refleja en la mayor contratacioacuten femenina bajo este esquema
Como es obvio el trabajo a tiempo parcial aumenta en las mujeshyres que tienen hijos lo cual significa que la discriminacioacuten laboral puede tener incidencia en el ejercicio de otro derecho fundamental como es la libertad de procreacioacuten sobre la que abundaremos maacutes adelante
El anaacutelisis de los datos precedentes en cuanto a la incidencia del trabajo a tiempo parcial en relacioacuten con el sexo es muy importante para la temaacutetica de la no discriminacioacuten puesto que se trata de una de las cuestiones que se han utilizado en la praacutectica por algunos trishybunales constitucionales para determinar si se ha vulnerado el prinshy
10 Datos tomados del Programa Nacional de la Mujer 1995-2000 Meacutexico DF
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Cuadro 1 Tasa de participacioacuten en el mercado laboral por geacutenero (porcentajes)
Paiacutes 1979 1989 1996 Hombres Japoacuten 782 751 749 Estados Unidos 738 725 709 Australia 753 719 679 Paiacuteses Bajos 743 650 669 Reino Unido 745 704 657 Canadaacute 734 714 652 Suecia 737 709 618 Espantildea 751 662 607 Alemania 698 659 601 Francia 696 612 576 Italia 663 599 566 Mujeres Estados Unidos 475 543 560 Suecia 572 617 542 Canadaacute 453 537 521 Australia 407 486 504 Reino Unido 453 491 501 Japoacuten 457 477 477 Paiacuteses Bajos 292 374 449 Alemania 384 397 412 Francia 405 412 403 Espantildea 286 325 384 Italia 273 286 284 Porcentaje de personas adultas que estaacuten trabajando
Fuente Joseacute Carbonell 2003 a partir de Vicenccedil Navarro 2000 35
cipio de no discriminacioacuten por razoacuten de sexo Concretamente se trata de un caso tiacutepico en el que se puede utilizar el concepto de disshycriminacioacuten indirecta
Eacutesta se produce cuando una ley una praacutectica administrativa una regulacioacuten contractual o cualquier otro acto juriacutedico que es presunshytamente neutral en relacioacuten con el geacutenero acaba siendo maacutes perjushydicial para uno u otro sexo en virtud de la desigual situacioacuten faacutectica en la que se encuentran ubicados los hombres y las mujeres En el
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Cuadro 2 Las mujeres y el trabajo a tiempo parcial 2000 (personas de 15 a 64 antildeos)
Incidencia del trabajo a tiempo parcial Proporcioacuten de mujeres
Trabajo Trabajo tiempo tiempo
Paiacutes Mujeres Hombres completo parcial Total Australia 446 126 331 736 439 Austria 243 023 379 892 441 Beacutelgica 344 069 351 794 423 Canadaacute 270 098 410 703 462 Rep Checa 050 011 427 774 440 Dinamarca 239 086 424 712 469 Finlandia 135 066 457 649 476 Francia 248 053 392 792 449 Alemania 337 044 352 858 439 Grecia 092 029 364 665 380 Hungriacutea 051 016 533 797 518 Islandia 321 085 401 774 474 Irlanda 329 075 336 756 412 Italia 234 055 323 713 370 Japoacuten 394 118 201 697 408 Corea 091 045 398 586 410 Luxemburgo 284 019 322 905 394 Meacutexico 256 071 224 651 342 Paiacuteses Bajos 571 130 271 768 429 Nueva Zelanda 354 106 377 736 456 Noruega 425 097 357 791 467 Polonia 179 088 323 617 449 Portugal 126 030 427 779 453 Rep Eslovaca 024 008 499 745 508 Espantildea 164 025 338 795 373 Suecia 226 076 438 733 482 Suiza 458 084 319 812 441 Reino Unido 402 076 346 813 449 Estados Unidos 194 073 431 697 466 Media 258 065 371 750 439 Porcentaje de mujeres (hombres) que trabajan a tiempo parcial con respecto al empleo
femenino (masculino) total Porcentaje de mujeres con respecto al empleo total por categoriacuteas
Fuente Joseacute Carbonell 2003 a partir de OCDE 2002 116
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Cuadro 3 Trabajo a tiempo parcial por sexo y seguacuten la presencia de hijos 2000 (porcentaje de personas que trabajan a tiempo parcial con respecto al empleo total de cada categoriacutea trabajadores de 25 a 54 antildeos)
Mujeres Hombres Sin Un Dos Sin Un
Paiacutes hijos hijo hijos Total hijos hijo Total Australia 408 541 631 418 80 55 69 Austria 174 336 437 267 21 17 19 Beacutelgica 292 347 461 347 65 51 59 Canadaacute 170 229 307 214 52 32 43 Rep Checa 026 045 075 040 10 04 07 Dinamarca 185 133 162 166 nd nd 37 Finlandia 075 086 136 092 nd nd 37 Francia 200 237 318 237 52 36 44 Alemania 240 453 602 352 42 23 34 Grecia 084 097 112 092 28 25 27 Hungriacutea nd nd nd 049 nd nd 12 Islandia nd nd nd 284 nd nd 33 Irlanda 166 372 464 297 43 36 40 Italia 200 272 344 241 55 45 51 Japoacuten nd nd nd 384 nd nd 62 Corea nd nd nd 087 nd nd 33 Luxemburgo 199 327 481 290 14 16 15 Paiacuteses Bajos 383 726 827 559 62 46 55 Nueva Zelanda 206 376 508 324 59 53 56 Noruega 247 335 411 318 50 nd 50 Polonia nd nd nd 151 nd nd 58 Portugal 115 105 113 112 27 13 20 Rep Eslovaca nd nd nd 023 nd nd 08 Espantildea 137 174 186 153 26 12 19 Suecia 146 167 222 179 52 34 43 Suiza 342 580 665 471 61 36 49 Reino Unido 237 466 628 386 41 32 37 Estados Unidos 101 158 236 146 35 18 27 Media 187 287 366 232 42 29 36 nd = datos no disponibles Fuente Joseacute Carbonell 2003 a partir de OCDE 2002 134
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tema del trabajo a tiempo parcial se puede aducir que en principio dicha forma de contratacioacuten es neutral respecto al sexo en la medida en que cualquier persona puede ser contratada bajo esa modalidad
Sin embargo si se logra acreditar que de hecho las mujeres forshyman una amplia mayoriacutea dentro del conjunto de las contrataciones laborales a tiempo parcial y si ademaacutes ese tipo de contratacioacuten no tiene las mismas caracteriacutesticas que las de tiempo completo (por ejemplo en cuanto al pago por hora de trabajo prestaciones dereshychos de formacioacuten profesional etceacutetera) entonces se puede configushyrar una discriminacioacuten indirecta que de acuerdo con las cifras de los cuadros precedentes seriacutea notablemente perjudicial para las mujeres
Garantiacuteas sexuadas y autodeterminacioacuten en materia de maternidad
Aparte de las desigualdades laborales y de las que persisten en la presshytacioacuten de servicios puacuteblicos que hacen las diferentes administracioshynes un aspecto en el que Ferrajoli demuestra de forma tajante la necesidad de crear ldquogarantiacuteas sexuadasrdquo (o maacutes ampliamente un ldquoderecho sexuadordquo) es el que tiene que ver con la autodeterminacioacuten en materia de maternidad En Meacutexico tal derecho de autodetermishynacioacuten puede desprenderse del paacuterrafo segundo del artiacuteculo 4 de la Constitucioacuten que establece el derecho de toda persona para detershyminar el nuacutemero y espaciamiento de sus hijos Incluye la posibilidad de tener o no descendencia Las modalidades para tomar tal decisioacuten son la libertad la responsabilidad y la informacioacuten Con respecto a eacutesta uacuteltima el Estado tiene una obligacioacuten fundamental proporcioshynar informacioacuten acerca de los meacutetodos anticonceptivos necesarios para que sea efectiva tambieacuten la libertad de no tener descendencia o de tenerla de acuerdo con la voluntad de quien quiera ejercer ese derecho En general corresponde tambieacuten al Estado cuidar que sea ejercido a plenitud lo cual implica que se establezcan las medidas legislativas y las poliacuteticas puacuteblicas necesarias para cumplir con una paternidad y una maternidad responsables y libres
Una de las formas de tutela de la libertad reproductiva es de caraacutecshyter penal y se compone de un doble geacutenero de disposiciones por una parte la legislacioacuten penal debe proteger como bien juriacutedico la libershytad sexual prohibiendo toda relacioacuten de ese tipo que se lleve a cabo por la fuerza (incluyendo por supuesto las que se produzcan dentro del matrimonio o del concubinato sin el consentimiento de uno de
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los coacutenyuges) por otro lado la legislacioacuten penal no debe castigar a las mujeres que decidan interrumpir voluntariamente un embarazo que se ha producido como resultado de una violacioacuten porque si se les obligara a tener un descendiente que no ha sido concebido con libershytad ndashcomo es obvio que sucede en todos los casos de embarazos por violacioacutenndash se estariacutea vulnerando el artiacuteculo 4 en la parte que garantishyza a toda persona la libre decisioacuten sobre su descendencia
Seguramente esa misma libertad serviriacutea para hacer constitucioshynalmente ilegiacutetimas algunas o todas las disposiciones penales que al castigar el aborto obligan a las mujeres a tener hijos incluso contra su voluntad negando con esas medidas el derecho a la autodetermishynacioacuten sobre su propio cuerpo y sobre su maternidad Al respecto conviene tener presentes las observaciones que hace nuestro autor sobre el derecho a la autodeterminacioacuten en materia de maternidad ndashy consecuentemente de abortondash sobre esto Ferrajoli escribe
[hellip] se trata de un derecho que es al mismo tiempo fundamental y exclusivo de las mujeres por muacuteltiples y fundadas razones porque forma un todo con la libertad personal que no puede dejar de comportar la autodeterminacioacuten de la mujer en orden a la opcioacuten de convertirse en madre [hellip] porque cualquier decisioacuten heteroacutenoma justificada por inteshyreses extrantildeos a los de la mujer equivale a una lesioacuten del segundo impeshyrativo kantiano seguacuten el cual ninguna persona puede ser tratada como medio o instrumento ndashaunque sea de procreacioacutenndash para fines no proshypios sino soacutelo como fin en siacute misma porque en uacuteltima instancia a difeshyrencia de cualquier otra prohibicioacuten penal la prohibicioacuten del aborto equivale a una obligacioacuten ndashla de convertirse en madre soportar un embarazo parir criar un hijondash en contraste con todos los principios liberales del derecho penal [hellip] (Ferrajoli supra 20)
Ferrajoli sostiene en su trabajo que quizaacute sea en materia de aborshyto que se puede configurar un derecho fundamental exclusivamente de las mujeres es decir un derecho desigual o sexuado Esto se justishyfica desde su punto de vista en virtud de que ldquoen materia de gestashycioacuten los varones no son iguales a las mujeres y es soacutelo desvalorizando a eacutestas como personas y reducieacutendolas a instrumentos de procreacioacuten como los varones han podido expropiarlas de esa su personal potenshycia sometieacutendolas al control penalrdquo (Ferrajoli supra 21)11
11 En otro trabajo Ferrajoli apunta ldquoLa autodeterminacioacuten de la maternidad por ejemplo antes que una libertad de abortar es una liberacioacuten de esa clase de servishydumbre personal que se representa en la obligacioacuten de la mujer de ser madre y en
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Aparte de las consecuencias penales del paacuterrafo segundo del arshytiacuteculo 4 constitucional tambieacuten se pueden desprender como ya se ha apuntado varias obligaciones de los poderes puacuteblicos ndashsobre todo del Poder Ejecutivo federal y de los poderes ejecutivos localesndash en el senshytido de instrumentar poliacuteticas puacuteblicas con vistas a la difusioacuten e informacioacuten de las teacutecnicas para el control de la natalidad asiacute como para la atencioacuten adecuada a la maternidad esto uacuteltimo se desprende tambieacuten del paacuterrafo tercero del mismo artiacuteculo 4 constitucional que protege el derecho a la salud
Es importante sentildealar que la informacioacuten proporcionada por las autoridades en materia de teacutecnicas para el control de la natalidad debe en todo momento respetar la voluntad de las personas involushycradas de forma que seriacutea perfectamente inconstitucional el hecho de que se quisiera imponer por parte de alguna autoridad un detershyminado meacutetodo de control o incluso la idea misma de controlar artishyficialmente el nuacutemero de hijos que una persona quiera tener El uso de meacutetodos anticonceptivos debe darse siempre bajo la premisa del consentimiento informado de las personas involucradas nunca como una imposicioacuten o por medio de presiones o amenazas
Respetando la libertad de procreacioacuten las autoridades no pueden condicionar bajo ninguacuten supuesto el acceso a ciertos programas de subsidio o la provisioacuten de bienes materiales y recursos econoacutemicos a la adopcioacuten de medidas para el control natal Asiacute lo ha reconocido el Comiteacute de Derechos Humanos de la ONU que en su observacioacuten general nuacutemero 19 (de 1990) ha sentildealado de conformidad con el artiacuteculo 23 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Poliacuteticos que protege a la familia lo siguiente ldquoCuando los Estados adopten poliacuteticas de planificacioacuten de la familia eacutestas han de ser compatibles con las disposiciones del Pacto y sobre todo no deben ser ni discrimishynatorias ni obligatoriasrdquo (paacuterrafo 5 cursivas antildeadidas)
Pese a ello en la realidad ha sucedido que algunas autoridades pretenden imponer meacutetodos de control de natalidad incluso en conshytra de la voluntad de los afectados (se han presentado estos casos en algunas comunidades indiacutegenas de Meacutexico) lo cual viola el derecho que el artiacuteculo 4 constitucional establece para que sea cada persona la que determine de forma libre el nuacutemero y espaciamiento de sus hijos
la instrumentalizacioacuten de su cuerpo para la consecucioacuten de un fin que no es suyo porque no lo ha queridordquo (2004 13) En este libro tambieacuten se pueden encontrar las valiosas aportaciones de Tamar Pitch sobre el tema del aborto (2004 75 y ss)
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Sobre este punto la Comisioacuten Nacional de los Derechos Hushymanos (CNDH) ha tenido que emitir una recomendacioacuten general en vista de las muacuteltiples quejas recibidas y de las violaciones de derechos observadas por su personal Se trata de la 42002 de diciembre 16 de 2002 ldquoDerivada de las praacutecticas administrativas que constituyen vioshylaciones a los derechos humanos de los miembros de las comunidashydes indiacutegenas respecto de la obtencioacuten de consentimiento libre e informado para la adopcioacuten de meacutetodos de planificacioacuten familiarrdquo (Gaceta de la Comisioacuten Nacional de los Derechos Humanos nuacutem 149 diciembre de 2002 73-85) Hay algunos paacuterrafos de esa recomendashycioacuten general que conviene tener presentes ya que demuestran violashyciones recientes a la libertad de procreacioacuten y tambieacuten porque tales violaciones son padecidas por un grupo social particularmente marshyginado y discriminado como es el de los indiacutegenas el texto de esos paacuterrafos es el siguiente
[] se ha advertido que el personal meacutedico de las cliacutenicas rurales de las instituciones de salud puacuteblica obliga a las mujeres que acuden a consulshyta a utilizar el dispositivo intrauterino (DIU) como meacutetodo de control natal bajo la amenaza de que si no aceptan usarlo pueden perder aposhyyos de programas gubernamentales
[] las brigadas de salud comunitaria las cuales dan atencioacuten en zonas con poblacioacuten indiacutegena ejercen presioacuten sobre la poblacioacuten masculina con el fin de obtener su consentimiento para la aplicacioacuten de meacutetodos definishytivos (vasectomiacutea) de planificacioacuten familiar mediante la promesa de proshyveerles de bienes materiales y recursos econoacutemicos y en el caso extremo los amenazan con excluirlos de programas asistenciales del gobierno si no se someten a la vasectomiacutea Procedimiento en el cual ademaacutes se acreditoacute que no se cumplioacute con las disposiciones sobre el consentimiento informashydo y que no contaron con traductor
[] tanto hombres como mujeres manifestaron que los servidores puacuteblicos de las cliacutenicas rurales de las instituciones de salud puacuteblica tanto estatales como federales pretenden imponerles meacutetodos de planishyficacioacuten familiar sin su consentimiento y sin informarles adecuada y ampliamente en su lengua cuaacuteles son los beneficios para su salud los riesgos de su empleo o los posibles efectos secundarios que pudieran presentarse (Gaceta de la Comisioacuten Nacional de los Derechos Humanos nuacutem 149 diciembre de 2002 73-74)
Maacutes adelante en la misma recomendacioacuten general la CNDH preshycisa el concepto de ldquoconsentimiento informadordquo asiacute como la forma de obtenerlo el texto de los paacuterrafos respectivos es el siguiente
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En el consentimiento libre e informado subyacen principios eacuteticos de resshypeto a la autonomiacutea y a la cultura de las personas que debieran formar parte de la praacutectica meacutedica por ello deben definirse los lineamientos o mecanisshymos complementarios para que la consejeriacutea dirigida a los integrantes de los pueblos indiacutegenas cumpla no soacutelo con su objetivo de informar sino de que se tenga la certeza de que esa informacioacuten se ha comprendido El propoacutesishyto es asegurar que las instituciones prestadoras de servicios puacuteblicos de atenshycioacuten meacutedica favorezcan y respeten la eleccioacuten de los usuarios
En los servicios de planificacioacuten familiar el consentimiento informashydo y libre implica que en la relacioacuten entre el usuario y el servidor puacuteblishyco del sector salud se deacute un viacutenculo horizontal de intercambio respetuoshyso de informacioacuten a partir del cual manifiesten su solicitud de meacutetodos de planificacioacuten familiar en el contexto del conocimiento cultural que tienen las personas de siacute mismas y sobre su salud sexual y reproductiva
El proceso incluye la verificacioacuten por parte de las instancias que proshyporcionan el servicio de atencioacuten a la salud sexual y reproductiva de que las personas han comprendido sus explicaciones y sus dudas han sido resueltas A su vez hombres y mujeres deben consentir de manera libre y sin coercioacuten sobre el uso del meacutetodo maacutes acorde con sus necesidades y preferencias o bien disentir si asiacute lo juzgan conveniente El hecho de que se requiera un documento o cualquier otro mecanismo institucioshynal de autorizacioacuten no sustituye los pasos del proceso previamente desshycrito (Gaceta de la Comisioacuten Nacional de los Derechos Humanos nuacutem 149 diciembre de 2002 80-81)
En otros paiacuteses tambieacuten se ha optado por imponer coactivamenshyte los sistemas de control de la natalidad lo cual ha generado innushymerables violaciones a los derechos fundamentales no solamente a los de caraacutecter reproductivo cuando se hace un anaacutelisis comparado sin embargo se observa que la disminucioacuten de las tasas de natalidad (que es algo obviamente deseable y que los Estados deben de promover sobre todo a traveacutes de campantildeas de concientizacioacuten e informativas) no se ha logrado por medios coactivos sino maacutes bien a traveacutes de la generacioacuten de una serie de satisfactores vitales que les permiten a las personas tener acceso a bienes primarios con regularidad En otras palabras la mejor viacutea para disminuir las tasas de natalidad no son los programas obligatorios sino el desarrollo econoacutemico como lo acredishytan los extremos opuestos a los que se ha llegado en China (por medio de la coaccioacuten y el terror contra su poblacioacuten) y en Europa (a traveacutes del desarrollo econoacutemico y la democratizacioacuten del bienestar)12
12 Un anaacutelisis mucho maacutes completo sobre el punto puede encontrarse en Amartya K Sen (2000 267 y ss)
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Lo importante en este momento es subrayar que la libertad de procreacioacuten supone tanto la posibilidad de determinar que siacute se quieshyre tener hijos como la de determinar no tenerlos
La Suprema Corte ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre el tema del aborto apenas en enero del antildeo 2002 cuando dictoacute la sentencia que resolvioacute la accioacuten de inconstitucionalidad 102000 La accioacuten mencionada fue interpuesta en contra de una reforma reashylizada por la Asamblea Legislativa del Distrito Federal a los coacutedigos Penal y de Procedimientos Penales aplicables precisamente en la cashypital del paiacutes En el primero de esos ordenamientos la reforma introshydujo una eximiente de responsabilidad para el delito de aborto en los siguientes teacuterminos ldquoArtiacuteculo 334 No se aplicaraacute sancioacuten [] III Cuando a juicio de dos meacutedicos especialistas exista razoacuten sufishyciente para diagnosticar que el producto presenta alteraciones geneacuteshyticas o congeacutenitas que puedan dar como resultado dantildeos fiacutesicos o mentales al liacutemite de que puedan poner en riesgo la sobrevivencia del mismo siempre que se tenga el consentimiento de la mujer embarazadardquo En el Coacutedigo de Procedimientos Penales la reforma que fue impugnada precisaba la facultad del Ministerio Puacuteblico para autorizar la interrupcioacuten del embarazo que hubiera sido provocado con motivo de una violacioacuten (artiacuteculo 131bis)
La sentencia de la Corte tuvo alguacuten elemento de paradoja pues reconocioacute por una parte que la vida estaacute constitucionalmente proteshygida desde el momento de la concepcioacuten pero tambieacuten que las reforshymas analizadas no eran inconstitucionales13 Para sustentar tales conshyclusiones la Corte va construyendo su argumentacioacuten a traveacutes de varios pasos
A) En primer lugar reconoce el derecho a la vida del producto de la concepcioacuten en el siguiente criterio
DERECHO A LA VIDA DEL PRODUCTO DE LA CONCEPshyCIOacuteN SU PROTECCIOacuteN DERIVA DE LA CONSTITUCIOacuteN POLIacuteTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES Y DE LAS LEYES FEDERALES Y LOCALES Si se toma en consideracioacuten por un lado que la finalidad de los artiacuteculos 4 y 123 apartado A fracciones V y XV y apartado B fracshycioacuten XI inciso c) de la Constitucioacuten Poliacutetica de los Estados Unidos
13 En ambos casos con votaciones muy divididas veacutease el anaacutelisis de la sentencia y de los planteamientos de las partes en Jorge Ordoacutentildeez (2002 859 y ss)
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Mexicanos en relacioacuten con la exposicioacuten de motivos y los dictaacutemenes de las comisiones del Congreso de la Unioacuten que dieron origen a sus reforshymas y adiciones de tres de febrero de mil novecientos ochenta y tres y treinta y uno de diciembre de mil novecientos setenta y cuatro respectishyvamente es la procuracioacuten de la salud y el bienestar de los seres humashynos asiacute como la proteccioacuten de los derechos de la mujer en el trabajo en relacioacuten con la maternidad y por ende la tutela del producto de la conshycepcioacuten en tanto que eacuteste es una manifestacioacuten de aqueacutella independienshytemente del proceso bioloacutegico en el que se encuentre y por otro que del examen de lo previsto en la Convencioacuten sobre los Derechos del Nintildeo y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Poliacuteticos publicados en el Diario Oficial de la Federacioacuten el veinticinco de enero de mil novecientos noventa y uno y el veinte de mayo de mil novecientos ochenta y uno aprobados por la Caacutemara de Senadores del Congreso de la Unioacuten el dieshycinueve de junio de mil novecientos noventa y el dieciocho de diciembre de mil novecientos ochenta respectivamente cuya aplicacioacuten es obligashytoria conforme a lo dispuesto en el artiacuteculo 133 de la propia Norma Funshydamental se desprende que establecen el primero la proteccioacuten de la vida del nintildeo tanto antes como despueacutes del nacimiento y el segundo la proshyteccioacuten del derecho a la vida como un derecho inherente a la persona humana asiacute como que del estudio de los coacutedigos Penal Federal y Penal para el Distrito Federal y los coacutedigos Civil Federal y Civil para el Distrito Federal se advierte que preveacuten la proteccioacuten del bien juriacutedico de la vida humana en el plano de su gestacioacuten fisioloacutegica al considerar al no nacido como alguien con vida y sancionar a quien le cause la muerte asiacute como que el producto de la concepcioacuten se encuentra protegido desde ese moshymento y puede ser designado como heredero o donatario se concluye que la proteccioacuten del derecho a la vida del producto de la concepcioacuten deriva tanto de la Constitucioacuten Poliacutetica de los Estados Unidos Mexicanos como de los tratados internacionales y las leyes federales y locales (Jurisprudencia Gaceta del Semanario Judicial de la Federacioacuten tomo XV febrero de 2002 novena eacutepoca Pleno Tesis PJ 142002 p 588)14
B) En segundo lugar la Corte sentildeala que la previsioacuten del artiacuteculo 334 fraccioacuten III del Coacutedigo Penal no viola el derecho a la vida en la medida en que no autoriza el delito de aborto sino que simshyplemente contempla una excusa absolutoria es decir precisa un supuesto en el que la sancioacuten no podraacute imponerse tal como se reconoce en las dos siguientes tesis
14 Veacutease tambieacuten la Tesis 132002 cuyo rubro es el siguiente ldquoDerecho a la vida Su proteccioacuten constitucionalrdquo en la que se sentildeala que la Constitucioacuten ldquoprotege el dereshycho a la vida de todos los individuos pues lo contempla como un derecho fundashymental sin el cual no cabe la existencia ni disfrute de los demaacutes derechosrdquo
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ABORTO LA HIPOacuteTESIS PREVISTA EN EL ARTIacuteCULO 334 FRACCIOacuteN III DEL COacuteDIGO PENAL PARA EL DISTRITO FEDERAL CONSTITUYE UNA EXCUSA ABSOLUTORIA La hipoacutetesis contenida en el citado numeral relativa a que cuando a juicio de dos meacutedicos especialistas exista razoacuten suficiente para diagnosticar que el producto presenta alteraciones geneacuteticas o congeacutenitas que puedan dar como resultado dantildeos fiacutesicos o mentales al liacutemite que puedan poner en riesgo su sobrevivencia siempre que se tenga el consentimiento de la mujer embarazada constituye una excusa absolutoria pues se trata de una causa que al dejar subsistente el caraacutecter delictivo de la conducta o hecho tipificado como delito en la ley impide la aplicacioacuten de la pena es decir aun cuando se configura el delito de aborto no es posible aplicar la sancioacuten Accioacuten de inconstitucionalidad 102000 Diputados inteshygrantes de la Asamblea Legislativa del Distrito Federal 29 y 30 de enero de 2002 Mayoriacutea de siete votos de los sentildeores ministros Mariano Azuela Guumlitroacuten Juventino V Castro y Castro Joseacute de Jesuacutes Gudintildeo Pelayo Humberto Romaacuten Palacios Olga Saacutenchez Cordero de Garciacutea Villegas Juan N Silva Meza y presidente Genaro David Goacutengora Pimentel resshypecto de la constitucionalidad de la fraccioacuten III del artiacuteculo 334 del Coacutedigo Penal para el Distrito Federal y en relacioacuten con el artiacuteculo 131 bis del Coacutedigo de Procedimientos Penales para el Distrito Federal en virshytud de que la resolucioacuten de su inconstitucionalidad no obtuvo la mayoshyriacutea calificada de cuando menos ocho votos exigida por el uacuteltimo paacuterrafo de la fraccioacuten II del artiacuteculo 105 constitucional se desestimoacute la accioacuten de conformidad con lo dispuesto en el artiacuteculo 72 de la ley reglamentaria de las fracciones I y II de dicho precepto constitucional En cuanto al crishyterio especiacutefico contenido en la tesis no hubo discrepancia entre los 11 sentildeores ministros (Ponente Olga Saacutenchez Cordero de Garciacutea Villegas Secretario Pedro Alberto Nava Malagoacuten Instancia Pleno Fuente Gaceta de Semanario Judicial de la Federacioacuten tomo XV febrero de 2002 novena eacutepoca Tesis PJ 102002 p 416)
ABORTO REQUISITOS PARA QUE SE CONFIGURE LA EXCUshySA ABSOLUTORIA PREVISTA EN EL ARTIacuteCULO 334 FRAshyCCIOacuteN III DEL COacuteDIGO PENAL PARA EL DISTRITO FEDEshyRAL Del anaacutelisis de lo dispuesto en el artiacuteculo 334 fraccioacuten III del Coacutedigo Penal para el Distrito Federal se advierte por una parte que para que se actualice la excusa absolutoria que preveacute es necesario que se satisfashygan los siguientes requisitos I Que se haya cometido el delito de aborto es decir que una o varias personas hayan producido la muerte del producshyto de la concepcioacuten en cualquier momento de la prentildeez y II Que previashymente a lo anterior 1) Dos meacutedicos especialistas hubieren emitido juicio en el sentido de que existe razoacuten suficiente para diagnosticar a) que el
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producto presenta alteraciones geneacuteticas o congeacutenitas b) que eacutestas pueshyden dar como resultado dantildeos fiacutesicos o mentales y c) que eacutestos puedan poner en riesgo la sobrevivencia de aqueacutel 2) Exista consentimiento de la mujer embarazada 3) Eacuteste responda a una decisioacuten libre informada y resshyponsable 4) Como garantiacutea de que la decisioacuten reuacutene las caracteriacutesticas especificadas los meacutedicos que hicieron el diagnoacutestico hayan proporcionashydo a la mujer embarazada una informacioacuten objetiva veraz suficiente y oportuna y 5) que tal informacioacuten comprenda tanto los procedimientos riesgos consecuencias y efectos como los apoyos y alternativas existenshytes y por otra por ser una garantiacutea para las personas que intervinieron en la muerte del producto de la concepcioacuten deben existir las constancias necesarias sustentadas en pruebas idoacuteneas que acrediten el cumplimienshyto minucioso de todos y cada uno de los requisitos exigidos pues si no estaacute demostrado alguno de ellos la autoridad respectiva puede llegar a la conclusioacuten de que no se actualiza la excusa absolutoria a que se refiere el citado numeral y por ende deban aplicarse las sanciones previstas en los artiacuteculos 330 a 332 del citado ordenamiento penal No escapa a la conshysideracioacuten de este Alto Tribunal que los requisitos de naturaleza meacutedica se encuentran condicionados a la evolucioacuten de la ciencia y que la responshysabilidad de los diagnoacutesticos en su caso corresponderaacute a los dos meacutedishycos especialistas a que alude la norma sin embargo de llegar a producirshyse el aborto dichos diagnoacutesticos podraacuten ser analizados por otros meacutedicos especialistas a fin de que la autoridad respectiva esteacute en aptitud de detershyminar si tales diagnoacutesticos iniciales tuvieron la sustentacioacuten idoacutenea y fueshyron claros para quienes sin ser peritos en la materia como en su caso lo puede ser la mujer embarazada le sean entendibles en cuanto a sus conshyclusiones (Accioacuten de inconstitucionalidad 102000 Diputados integranshytes de la Asamblea Legislativa del Distrito Federal 29 y 30 de enero de 2002 Mayoriacutea de siete votos Disidentes Sergio Salvador Aguirre Anshyguiano Juan Diacuteaz Romero Joseacute Vicente Aguinaco Alemaacuten y Guillermo I Ortiz Mayagoitia Ponente Olga Saacutenchez Cordero de Garciacutea Villegas Secretario Pedro Alberto Nava Malagoacuten Instancia Pleno Fuente Seshymanario Judicial de la Federacioacuten y su Gaceta novena eacutepoca tomo XV febrero de 2002 Tesis P VII2002 p 417 El Tribunal Pleno en su sesioacuten privada celebrada hoy catorce de febrero en curso aproboacute con el nuacutemero VII2002 la tesis aislada que antecede y determinoacute que la votacioacuten no es idoacutenea para integrar tesis jurisprudencial Meacutexico Distrito Federal a catorce de febrero de dos mil dos)
C) Finalmente la Corte precisa que la posibilidad de que en algushynos supuestos concretos el Coacutedigo Penal del Distrito Federal pershymita el aborto no viola la garantiacutea de igualdad Su texto es el siguiente
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ABORTO EL ARTIacuteCULO 334 FRACCIOacuteN III DEL COacuteDIGO PENAL PARA EL DISTRITO FEDERAL NO TRANSGREDE LA GARANTIacuteA DE IGUALDAD PUES NO AUTORIZA QUE SE PRIVE DE LA VIDA AL PRODUCTO DE LA CONCEPCIOacuteN Al establecer el citado precepto la posibilidad de que cuando se produzca la conducta delictiva (el aborto) prohibida expresamente por el artiacuteculo 329 de aquel ordenamiento pero se reuacutenan las requisitos consignados en aquella fraccioacuten las sanciones prevista en los diversos numerales 330 331 y 332 no podraacuten aplicarse es indudable que no transgrede la garantiacutea de igualdad contenida en el artiacuteculo 4 de la Constitucioacuten Poliacutetica de los Estados Unidos Mexicanos pues dicha norma no disposhyne que a determinados productos de la concepcioacuten por sus caracteriacutestishycas se les pueda privar de la vida lo que siacute seriacutea discriminatorio (Tesis nuacutemero IX2002 aprobada solamente por mayoriacutea de siete votos)
Como se sabe el punto de partida para el debate jurisprudencial sobre el aborto lo marcoacute el caso Roe vs Wade resuelto por la Suprema Corte de los Estados Unidos en 1973 (410 US 113) curiosamente en ese caso la Corte estadounidense no utilizoacute una argumentacioacuten basashyda en el derecho a la vida sino una vinculada sobre todo al derecho a la privacidad que ya habiacutea utilizado en anteriores decisiones (por ejemplo en Griswold vs Connecticut 381 US 479 de 1965 en referenshycia al uso e informacioacuten sobre los anticonceptivos)15 para ampliar conshysiderablemente los limitados alcances de las claacuteusulas que sobre estos derechos contienen las enmiendas del texto constitucional de 1787
Sobre el mismo tema tambieacuten puede ser de intereacutes revisar la importante decisioacuten del Tribunal Constitucional espantildeol contenida en su sentencia 531985 en la que se formularon diversos votos parshyticulares En este caso la doctrina ha sostenido un punto de vista interesante al afirmar que frente al silencio de la Constitucioacuten sobre
15 En ese caso la Corte Suprema dedicoacute buena parte de su sentencia a justificar la exisshytencia de un ldquoderecho a la intimidadrdquo derivado de otros derechos establecidos expliacuteshycitamente en algunas de las enmiendas que conforman el Bill of Rights Para la Corte los derechos establecidos por el Bill of Rights tienen zonas de ldquopenumbrardquo de las cuashyles emanan otros derechos que ayudan a los primeros a tener vida y sustancia En el caso Griswold se estaba discutiendo la constitucionalidad de una ley del estado de Coshynnecticut del antildeo de 1879 que impediacutea la difusioacuten de informacioacuten y el uso de antishyconceptivos la Corte afirmoacute que esa ley violaba la intimidad de las parejas y se preshyguntoacute ldquoiquestPermitiremos a la policiacutea vulnerar los sagrados precintos de las recaacutemaras maritales para encontrar evidencias del uso de contraceptivos Esta simple idea es repulsiva para la nocioacuten de privacidad que rodea a la relacioacuten matrimonialrdquo la parte maacutes sustantiva de la sentencia y de los votos concurrentes y disidentes se puede conshysultar por ejemplo en David M OrsquoBrien (2000 333-342)
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si existe o no en su texto un derecho a la interrupcioacuten del embarazo dicho derecho se debe entender como impliacutecito y ademaacutes la decisioacuten de la mujer para llevarlo a cabo debe ser inmune a cualquier tipo de regulacioacuten estatal con excepcioacuten de lo que geneacutericamente se llaman las ldquoleyes de plazosrdquo que establecen ciertas condiciones y requisitos para interrumpir el embarazo en funcioacuten de lo avanzado del mismo que es la solucioacuten que se adoptoacute en Estados Unidos como lo vereshymos enseguida Dicha inmunidad se justificariacutea en virtud de que la interrupcioacuten de un embarazo es la decisioacuten maacutes iacutentima y personal que una persona puede tomar en toda su vida y ldquojustamente por eso el Estado no puede interferir en la misma imponieacutendole a las mujeshyres normas basadas en creencias metafiacutesicas acerca del sentido de la existencia o del valor de la vida humana que ellas pueden no comshypartirrdquo (Peacuterez Royo 2001 143)
iquestCoacutemo resolveriacutea la Suprema Corte mexicana si se le presentara la necesidad de pronunciarse sobre el apego a la Constitucioacuten de una ldquoley de plazosrdquo Si mantuviera el criterio al que ya se ha hecho refeshyrencia seguramente la declarariacutea inconstitucional pues en ese caso el legislador no estariacutea previendo una excusa absolutoria (que la Corte juzgoacute como correcto desde un punto de vista constitucional) sino permitiendo la interrupcioacuten del embarazo sin otros requisitos siemshypre que se efectuacutee dentro de los plazos establecidos por la propia ley lo cual podriacutea violar el derecho a la vida que adquiere proteccioacuten constitucional ndashseguacuten la Cortendash desde el momento de la concepcioacuten
En Meacutexico las consideraciones constitucionales y los anaacutelisis acashydeacutemicos sobre el tema del aborto no pueden desentenderse de una realidad que parece caminar diacutea a diacutea bien lejos de lo que establecen las leyes con datos de 1995 la mortalidad materna por causa de aborshyto llegaba a 8 del total de causas registradas mientras que en 1996 representaba 67 del total lo cual ubica al aborto como la cuarta causa de muerte materna en Meacutexico Se calcula que cada antildeo se pracshytican en el paiacutes unos 500000 abortos 23 de cada 1000 mujeres en edad reproductiva se someten a abortos inducidos y nueve de cada 10000 mueren por complicaciones en la intervencioacuten (Barquet y Meacutendez Alvarado 2001 56)
La igualdad en sentido sustancial
En diversos pasajes de su ensayo Ferrajoli hace referencia al principio de igualdad sustancial reconocido por ejemplo en el artiacuteculo 32 de
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la Constitucioacuten italiana que nuestro autor cita en varias ocasiones Para lograr la igualdad entre hombres y mujeres esta forma de entenshyder el principio de igualdad es muy importante
El principio de igualdad sustancial suele estar recogido dentro de los textos constitucionales como una variacioacuten del principio general de igualdad (que puede denominarse ldquoigualdad formalrdquo) De acuershydo con este tipo de normas los poderes puacuteblicos deben remover los obstaacuteculos que impidan el logro de la igualdad en los hechos lo que puede llegar a suponer o incluso a exigir la instrumentacioacuten de medishydas de accioacuten positiva o de discriminacioacuten inversa16 para su aplicashycioacuten conviene identificar previamente a los grupos que dentro de cada sociedad se encuentran en situacioacuten de vulnerabilidad respecshyto de los cuales se tendraacuten que tomar medidas de promocioacuten y de especial proteccioacuten Las mujeres dice Ferrajoli deberiacutean ser sujetos de las acciones positivas concretamente propone la introduccioacuten de acciones positivas en materia electoral para hacer frente a las reglas homologadoras que seleccionan positivamente a quienes se adaptan a un modelo normativo dominante pero que perjudican a quienes no se avienen a sus exigencias Al respecto nuestro autor escribe ldquoLa diferencia de sexo deberiacutea justificar tratamientos diferenciados en todas las ocasiones en que un tratamiento igual penaliza al geacutenero femenino en contraste con los derechos de autodeterminacioacuten de las mujeres y con intereses especiacuteficos ligados a la identidad femeninardquo (Ferrajoli supra 27)
Esta visioacuten podriacutea aplicarse sostiene Ferrajoli al campo de actuashycioacuten de la administracioacuten puacuteblica que deberiacutea orientar sus tareas a la satisfaccioacuten de las ldquocapacidades fundamentalesrdquo a las que se refiere Amartya Sen Bajo tal orientacioacuten sostiene la administracioacuten puacuteblishyca deberiacutea dedicarse ldquomaacutes que a la ampliacioacuten asistencial de los beneshyficios a la creacioacuten de instrumentos espacios lugares y aacutembitos de vida orientados a la autodeterminacioacuten de los sujetos individuales y sociales concebidos unos y otros no como partes pasivamente destishynatarias de la actuacioacuten administrativa sino como sujetos activos a cuyas capacidades de opcioacuten iniciativa experimentacioacuten expresioacuten interaccioacuten socializacioacuten y control estaacuten dirigidas las instituciones puacuteblicasrdquo (Ferrajoli supra 29)
16 Sobre las acciones positivas de entre lo poco que se ha escrito al respecto en Meacutexico estaacute la voz ldquoAcciones positivasrdquo desarrollada por Karla Peacuterez Portilla (2003 2-5)
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Antes de analizar el tema de las acciones positivas conviene ofreshycer alguna discusioacuten conceptual sobre la igualdad sustancial que no ha tenido mayor desarrollo teoacuterico en Meacutexico pese a la importancia que tiene en otros paiacuteses
La idea de la igualdad sustancial parte de la afirmacioacuten de Arisshytoacuteteles en el sentido de que la justicia consiste en tratar igual a los iguales y desigual a los desiguales Es decir no seriacutea justo tratar como iguales a quienes no lo son y no lo pueden ser porque carecen de las posibilidades para alcanzar una situacioacuten igualitaria Podriacuteamos suposhyner que los hombres y las mujeres son en principio iguales para el efecto de su tratamiento por la ley pero si acudimos a las estadiacutesticas comprobaremos que esa igualdad juriacutedica se materializa en severas desigualdades faacutecticas lo cual significa por ejemplo que las mujeres estaacuten relegadas en muchos aacutembitos no porque la ley les prohiacuteba ingreshysar en ellos sino porque las formas de convivencia social y muchos prejuicios se los impiden Lo mismo sucede con algunas minoriacuteas es verdad que no hay una ley que prohiba que las personas de color pueshydan acudir a las universidades en Estados Unidos pero todas las evishydencias demuestran que su ingreso en ellas es notablemente inferior con respecto a las personas de raza blanca
La cuestioacuten interesante para el derecho constitucional es si por medio de normas juriacutedicas se pueden y se deben revertir esas desshyigualdades o si el ordenamiento juriacutedico se debe limitar a prohibir cualquier forma de discriminacioacuten por medio de la previsioacuten de igualdad formal En el fondo lo que subyace a esta discusioacuten es un interrogante maacutes amplio sobre el papel del derecho en las sociedades modernas iquestdebe servir solamente para lograr la convivencia paciacutefica de una comunidad o puede ser utilizado tambieacuten para modelar a esa misma sociedad seguacuten nuestros ideales de justicia es decir iquesttiene la capacidad para servir como un motor de transformacioacuten social sin por ello dejar de servir a los valores que le dan legitimidad
Para quienes sostienen la pertinencia de avanzar hacia esquemas de igualdad sustancial o real utilizando para ello las normas juriacutedicas las preguntas anteriores tienen una respuesta clara el derecho no solashymente puede servir como motor del cambio social sino que de no hacerlo estariacutea perpetuando el status quo y negando con ello el sentido mismo de la igualdad tal como se ha entendido por lo menos desde Aristoacuteteles
Llegados a este punto la cuestioacuten lejos de simplificarse parece complicarse a cada paso Muy bien Supongamos que el derecho debe
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servir no solamente para decirnos que todos somos iguales sino tamshybieacuten para hacernos maacutes iguales iquestCoacutemo lograr ese objetivo sin afectar a otros bienes de rango constitucional iquestcoacutemo conseguir la igualdad partiendo de reconocer que no todos somos iguales iquestsi es verdad que no todos somos iguales queacute desigualdades debemos tomar en cuenta para efecto de perseguir por medio de las normas juriacutedicas una mayor igualacioacuten social En concreto iquestpodemos tomar en cuenshyta alguno de los rasgos incluidos en el mandato de no discriminacioacuten para efecto de corregir desigualdades es decir iquestpodemos utilizar el criterio del sexo o la raza de una persona para construir un supuesto normativo que haga maacutes iguales a quienes son mujeres o tienen la piel de x o y color Y si aceptamos esos rasgos como vaacutelidos para efecshytos de un tratamiento normativo diferenciado iquestpodemos tambieacuten aceptar el criterio de las preferencias sexuales o el de las creencias relishygiosas y crear un sistema de proteccioacuten especial para los homosexuashyles o para los practicantes del shintoismo
Como puede apreciarse no son cuestiones sencillas Sin embarshygo parece que hay al menos dos ideas claras que son difiacuteciles de refushytar la primera es que si defendemos que el ordenamiento juriacutedico trate por igual a todos es probable que quienes tengan maacutes recursos acaben disfrutando de un trato igual y quienes tengan menos acashyben de hecho sufriendo profundas discriminaciones La segunda idea es que si aceptamos que el mandato de igualdad puede requeshyrir de medidas especiales para corregir desigualdades de hecho teneshymos que crear esquemas que permitan avanzar hacia una mayor igualdad sin destruir las bases mismas de esa igualdad es decir sin generar nuevas discriminaciones17
Con el fin de lograr lo anterior se han creado diversos esquemas En las paacuteginas siguientes vamos a detenernos en una de las propuesshytas maacutes interesantes para hacer realidad la igualdad sustancial las acciones positivas
Las acciones positivas
Aunque como acabamos de sentildealar la discusioacuten sobre la igualdad sustancial es muy intensa lo cierto es que no son pocos los ordenashymientos constitucionales contemporaacuteneos que contienen mandatos
17 Ferrajoli sentildeala que con la igualdad sustancial se intenta que las personas sean de hecho tan iguales como sea posible partiendo de la base de que de hecho son social y econoacutemicamente desiguales (2004 907)
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que obligan a los poderes puacuteblicos a tomar medidas positivas y accioshynes diversas para alcanzar una igualdad de ese tipo
Dentro del geacutenero de normas juriacutedicas que contienen mandatos de igualdad sustancial se pueden identificar al menos dos distintos modelos de preceptos unos que se podriacutean llamar de primera geneshyracioacuten y otros que tal vez puedan ser calificados como de segunda generacioacuten Entre los primeros se encuentran por ejemplo los arshytiacuteculos 92 de la Constitucioacuten espantildeola o 32 de la Constitucioacuten itashyliana18 Entre los segundos estaacute el importante y poleacutemico agregado de 1999 al artiacuteculo 3 de la Constitucioacuten francesa que ha dado lugar a diversos cambios en la legislacioacuten electoral de ese paiacutes el texto en cuestioacuten dispone que ldquoLa ley favorece el igual acceso de las mujeres y de los hombres a los mandatos electorales y funciones electivasrdquo Este precepto se complementa con un antildeadido al artiacuteculo 4 de la misma Constitucioacuten de acuerdo con el cual los partidos poliacuteticos deben contribuir a la puesta en accioacuten del mandato del artiacuteculo 3 dentro de las condiciones que establezca la ley
Son mandatos de este tipo los que permiten el establecimiento entre otras medidas de las llamadas acciones positivas una de cuyas manifestaciones concretas son las cuotas electorales de geacutenero a las que haremos referencia en uno de los apartados siguientes
La accioacuten positiva puede definirse como ldquoel trato formalmente desigual que basa la diferencia en el tratamiento en la pertenencia a un grupo que comparte la posesioacuten de un rasgo minusvalorado [] se caracterizan principalmente por ser medidas que favorecen a los miembros de un colectivo por su pertenencia al mismo no por cirshycunstancias individualesrdquo (Gimeacutenez Gluck 1999 62)
Algunos autores distinguen entre las acciones positivas y las medishydas de igualacioacuten positiva Estas medidas se pueden definir como ldquolos tratos formalmente desiguales que tienen como finalidad constitucioshynalmente admisible la igualdad entre los ciudadanos individualmenshyte considerados y por ello basan la diferencia de trato en la situacioacuten
18 Artiacuteculo 92 de la Constitucioacuten espantildeola ldquoCorresponde a los poderes puacuteblicos proshymover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas remover los obstaacuteculos que impidan o dificulshyten su plenitud y facilitar la participacioacuten de todos los ciudadanos en la vida poliacutetica econoacutemica cultural y socialrdquo Artiacuteculo 3 paacuterrafo segundo de la Constitucioacuten italiashyna ldquoConstituye obligacioacuten de la Repuacuteblica suprimir los obstaacuteculos de orden econoacuteshymico y social que limitando de hecho la libertad y la igualdad de los ciudadanos impiden el pleno desarrollo de la persona humana y la participacioacuten efectiva de todos los trabajadores en la organizacioacuten poliacutetica econoacutemica y social del paiacutesrdquo
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de inferioridad del beneficiado situacioacuten de inferioridad que viene reflejada por rasgos que objetiva e individualmente la determinanrdquo (Gimeacutenez Gluck 1999 58) Ejemplo de este tipo de medidas son las becas la progresividad del impuesto sobre la renta los descuentos en el acceso a servicios puacuteblicos los beneficios en prestaciones puacuteblicas etceacutetera El objetivo de las acciones positivas es la igualdad real entre los grupos sociales mientras que el de las medidas de igualacioacuten posishytiva es el de lograr la igualdad real entre los sujetos de los derechos fundamentales considerados en forma individual
Dentro de las acciones positivas se puede distinguir entre accioshynes positivas moderadas y medidas de discriminacioacuten inversa (Gishymeacutenez Gluck 1999 75 y ss) Las primeras buscan favorecer al valor de la igualdad sustancial a traveacutes de medidas de igualacioacuten que pershymitan remover los obstaacuteculos que impiden a los miembros de grupos discriminados llegar a procesos de seleccioacuten social (escuela trabajo acceso a servicios sanitarios etceacutetera) en condiciones de igualdad con el resto de las personas Las segundas son concretamente las cuoshytas que se reservan a diversos grupos discriminados para alcanzar bienes sociales escasos (lugares en la universidad puestos puacuteblicos listas electorales etceacutetera)
Las acciones positivas moderadas estaacuten enfocadas a conseguir objetivos (goals) mientras que las medidas de discriminacioacuten invershysa tienen metas menos flexibles expresadas frecuentemente como porcentajes o cuotas de participacioacuten en los bienes sociales que ya se han mencionado
Al tratar el tema de las acciones positivas Ronald Dworkin forshymula las dos preguntas maacutes importantes que se deben contestar tanto desde la teoriacutea de la justicia (o desde el aacutembito de la filosofiacutea poliacutetica) como desde la teoriacutea del derecho Las dos preguntas son a) iquestlas accioshynes positivas son justas y b) iquestlas acciones positivas logran sus objetishyvos (es decir son eficaces)19 Para responder a la primera cuestioacuten debemos aportar elementos axioloacutegicos que nos permitan argumenshytar que las acciones tienen encaje en una Constitucioacuten que protege los derechos fundamentales de todos de la mejor manera posible La segunda parte de premisas utilitarias si las acciones positivas no conshysiguen su objetivo no seriacutean legiacutetimas ya que pondriacutean en peligro o al menos en tensioacuten un bien de rango constitucional (la igualdad forshy
19 A contestar estas dos preguntas se dedican los capiacutetulos 11 y 12 de su libro Virtud soberana Teoriacutea y praacutectica de la igualdad (Dworkin 2003 419 y ss)
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mal) a cambio de nada Habraacute pues que estar en capacidad de responshyder a las dos interrogantes planteadas por Dworkin si queremos sosshytener la legitimidad constitucional de las acciones positivas
Sobre los problemas eacuteticos o axioloacutegicos que presentan las accioshynes afirmativas conviene recordar un paacuterrafo muy ilustrativo de uno de los maacutes brillantes constitucionalistas de Estados Unidos que recoshygiacutea a finales de la deacutecada de los antildeos 70 del siglo XX una preocupacioacuten muy extendida entre los analistas del tema en los siguientes teacuterminos
La ldquodiscriminacioacuten inversardquo en favor de una minoriacutea racial o de otro tipo plantea un difiacutecil problema eacutetico Si por una parte hemos de tener siquiera la oportunidad de curar a nuestra sociedad de la enfermedad del racismo necesitaremos muchos maacutes miembros de los grupos minoritashyrios en las profesiones y en los estratos maacutes altos de la sociedad Y cualshyquiera que sea el conjunto de razones para ello no parece probable que esto suceda en el futuro proacuteximo a menos que tomemos su condicioacuten de minoriacuteas en cuenta y la ponderemos positivamente cuando asignashymos las oportunidades Pero independientemente del nombre que le demos ndashpreferencia cuota buacutesqueda de la diversidadndash ponderar afirmashytivamente a los negros por ejemplo significa necesariamente que se negaraacute a otros las oportunidades en cuestioacuten por no ser negros de nacishymiento Confieso por consiguiente que tengo problemas para comshyprender el lugar de la indignacioacuten moral en cualquiera de los dos lados de este desgarrador dilema moral (Hart Ely 1997 204-205)
Al estudiar la legitimidad de las acciones positivas en el derecho constitucional de los Estados Unidos Dworkin nos ofrece tambieacuten una interesante reflexioacuten sobre los alcances que le podemos dar a la claacuteusushyla de igual proteccioacuten (o de igual trato) prevista en la enmienda decimoshycuarta de la Constitucioacuten de 1787 o en el artiacuteculo 1deg de la Constitucioacuten mexicana de 1917 Asiacute por ejemplo este autor afirma que
La claacuteusula de la igual proteccioacuten no resulta violada cuando alguacuten grupo ha sido derrotado en una decisioacuten importante de acuerdo a los meacuteritos de su posicioacuten o a traveacutes de la poliacutetica sino cuando la derrota es un efecshyto de su especial vulnerabilidad al prejuicio la hostilidad o los estereoshytipos y su consecuente situacioacuten disminuida ndashsu ciudadaniacutea de segunda clasendash en la comunidad poliacutetica La claacuteusula mencionada no garantiza a cada ciudadano que vaya a beneficiarse de igual modo con cada decisioacuten poliacutetica soacutelo le garantiza que va a ser tratado como un igual ndashcon igualshydad de consideracioacuten y respetondash en el proceso poliacutetico y las deliberacioshynes que producen dichas consecuencias (Dworkin 2003 451)
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Es decir seguacuten Dworkin debemos atender no solamente a las consecuencias de una ley o de una poliacutetica puacuteblica sobre el igual trato sino tambieacuten a las intenciones de quienes las emitieron Pero intentando ser objetivos los tribunales deben atender maacutes bien a los resultados que a las intenciones que en el funcionamiento pluralisshyta de los Estados modernos no son siempre faacuteciles de ser apreciadas
En Estados Unidos los tribunales han procedido de la siguiente manera al enjuiciar si una ley o una poliacutetica puacuteblica podriacutean vulneshyrar la claacuteusula de la enmienda deacutecimocuarta
Dichos oacuterganos someten todas las decisiones poliacuteticas cuestionadas en el terreno de la proteccioacuten equitativa a una clasificacioacuten inicial Si una decisioacuten conlleva desventajas para lo que la Corte Suprema ha denomishynado una ldquoclase sospechosardquo ndashuna clase de acuerdo con una famosa definicioacuten que ldquolleva una carga de discapacidades o estaacute sujeta a una historia de tratamiento desigual intencional o es relegada a una posicioacuten de debilidad poliacutetica como para merecer una proteccioacuten extraordinaria por parte del proceso poliacutetico mayoritariordquondash la decisioacuten debe ser entonshyces sometida a un ldquoescrutinio estrictordquo Esto implica que debe ser rechashyzada por violar la claacuteusula de la igual proteccioacuten a menos que pueda demostrarse que las desventajas mencionadas resultan esenciales para proteger alguacuten intereacutes gubernamental ldquoconcluyenterdquo20 Pero si aquellos a quienes la ley perjudica no constituyen una clase ldquosospechosardquo ndashsi soacutelo son miembros de un negocio o una profesioacuten particular determinada o residentes de un aacuterea particular y no son diferentes de sus conciudadashynos en alguacuten aspecto histoacutericamente asociado con la hostilidad o el preshyjuiciondash entonces esa ley debe ser sometida soacutelo a un escrutinio ldquorelajashydordquo es constitucional a menos que pueda demostrarse que no sirve en absoluto a ninguacuten propoacutesito o fin (Dworkin 2003 453)
Normalmente el escrutinio estricto es fatal porque ninguna medida legislativa o administrativa es capaz de superarlo mientras que el relajado no es en verdad un escrutinio ya que a cualquier medida se le puede encontrar una finalidad que la justifique por nimia que sea (Dworkin 2003 453)
iquestPueden los jueces aplicar el razonamiento de los niveles de escrutinio a las acciones positivas Y en caso afirmativo iquestde queacute manera deben hacerlo Dworkin rechaza que los niveles de escrutishy
20 Los traductores del libro de Dworkin eligieron el teacutermino ldquointereacutes concluyenterdquo para traducir la expresioacuten en ingleacutes ldquocompeling interestrdquo quizaacute no se trate de la mejor traduccioacuten
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nio sean una buena teacutecnica para el enjuiciamiento constitucional de las acciones positivas (2003 454) si bien reconoce que en la praacutectishyca han sido aplicados por la Corte Suprema aunque introduciendo algunos matices Asiacute por ejemplo eacutesta ha resuelto algunos casos considerando que las acciones afirmativas podiacutean ser sometidas a un ldquoescrutinio intermediordquo seguacuten el cual debiacutea justificarse que una medida de discriminacioacuten inversa serviacutea a un ldquointereacutes importanterdquo pero no a un ldquointereacutes concluyenterdquo (Dworkin 2003 455) iquestCuaacutel podriacutea ser un ejemplo de ldquointereacutes importanterdquo
El autor dirige la mayor parte de su exposicioacuten a justificar las medidas de accioacuten positiva utilizadas para el ingreso de estudiantes de raza negra en las universidades21 Para nuestro autor el intereacutes importante que justificariacutea esas medidas estariacutea en primer lugar en la diversidad estudiantil que debe existir en los campus universitarios de modo que los estudiantes tengan como compantildeeros a personas que reflejen de alguna manera el pluralismo de la sociedad estadoushynidense22 pero tambieacuten existiriacutea ese intereacutes importante en un sentishydo maacutes institucional se tratariacutea de corregir la ausencia de personas de raza negra en posiciones importantes dentro del gobierno la poliacuteshytica los negocios y las profesiones correccioacuten que solamente se puede realizar si esas personas ingresan en las universidades La exisshytencia de ese intereacutes vendriacutea acreditada por una cuestioacuten de hecho
Uno de los problemas maacutes graves de la sociedad norteamericana ndashdice Dworkinndash es la estratificacioacuten racial de facto que ha excluido de forma considerable a los negros y a los miembros de otras minoriacuteas de los puesshytos maacutes altos del poder la riqueza y el prestigio la discriminacioacuten racial del pasado asiacute como el ciacuterculo vicioso que priva a los nintildeos negros de contar con liacutederes de eacutexito de dicha raza como referentes para imitar han contribuido sustancialmente a esa estratificacioacuten (Dworkin 2003 467)
El debate estadounidense sobre el tema se desarrolloacute en los teacutershyminos que de forma muy resumida acabamos de plantear23 pero la
21 Este es un tema que ha interesado a Dworkin desde hace muchos antildeos y al que dedicoacute uno de los capiacutetulos de su libro Los derechos en serio (1984 327 y ss)
22 Dworkin apunta ldquoLas universidades norteamericanas se han propuesto conseguir que las clases sean diversas en varias formas Esas instituciones han supuesto de modo plausible que los estudiantes estaraacuten mejor equipados para la vida comercial y profeshysional asiacute como mejor preparados para actuar como buenos ciudadanos en una demoshycracia pluralista si han trabajado e interactuado con compantildeeros de diferente contexshyto geograacutefico clase econoacutemica religioacuten cultura y sobre todo ahora razardquo (2003 441)
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justificacioacuten de las acciones positivas en otros contextos constitucioshynales puede darse por viacuteas distintas Por ejemplo en nuestro sistema juriacutedico debemos considerar cuestiones maacutes generales Siguiendo la exposicioacuten de Peacuterez Portilla (2003 4) y Gimeacutenez Gluck (1999 37) las acciones positivas deben reunir los tres siguientes requisitos para poder ser aceptadas dentro de un Estado constitucional como el mexicano24
A) Deben ser temporales es decir se mantienen en vigor mienshytras subsista la situacioacuten de discriminacioacuten que las originoacute Una vez superada esa situacioacuten de inferioridad infravalorashycioacuten o en general de sujecioacuten las acciones pierden su sentishydo y su legitimidad constitucional
B) Los rasgos que las originan deben ser transparentes e inmodishyficables (es decir no deben depender o al menos no en todos los casos de la voluntad de las personas de que se trata)
C) La finalidad debe ser proporcional el juicio de proporcionalishydad es uno de los maacutes arduos de realizar por los oacuterganos de la jurisdiccioacuten constitucional y uno de los que permiten dictar sentencias maacutes ldquodecisionistasrdquo a los jueces25 iquestCuaacutendo una medida de discriminacioacuten inversa es proporcional iquesten queacute momento deja de serlo y se convierte en una pura y simple discriminacioacuten violando de esa forma el texto constitucional De acuerdo con la Corte Constitucional de Colombia que adopta su criterio con base en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y de los tribunales constitushycionales de Espantildea y Alemania ldquoEl concepto de proporcionashy
23 No se trata sin embargo de una cuestioacuten que en los Estados Unidos esteacute cerrada La Suprema Corte de ese paiacutes tiene pendientes algunos pronunciamientos cruciashyles para el futuro de las acciones positivas
24 Veacutease tambieacuten la exposicioacuten de Kemelmajer quien sentildeala que para considerar legiacuteshytima constitucionalmente una medida de discriminacioacuten inversa se debe probar a) la existencia de un obstaacuteculo de hecho que se opone a la realizacioacuten de la igualdad de oportunidades b) la motivacioacuten suficiente y prueba sobre el obstaacuteculo de hecho que se intenta sobrepasar c) la proporcionalidad de la medida acreditando que es el medio menos agresivo para lograr el fin perseguido d) la transitoriedad y revershysibilidad de la medida y e) la incidencia en las causas de la discriminacioacuten original y no solamente en el resultado (Kemelmajer de Carlucci 2003 257-260)
25 Sobre el principio de proporcionalidad el mejor texto que se ha publicado en espashyntildeol es hasta donde tengo informacioacuten el de Carlos Bernal Pulido (2003)
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lidad comprende tres conceptos parciales la adecuacioacuten de los medios escogidos para la consecucioacuten del fin perseguido la necesidad de la utilizacioacuten de esos medios para el logro del fin (esto es que no exista otro medio que pueda conducir al fin y que sacrifique en menor medida los principios constitucionashyles afectados por el uso de estos medios) y la proporcionalidad en sentido estricto entre medios y fin es decir que el princishypio satisfecho por el logro de este fin no sacrifique principios constitucionalmente maacutes importantesrdquo26
La utilizacioacuten de las medidas de discriminacioacuten inversa (las cuoshytas por ejemplo) debe ser subsidiaria con respecto a otros mecanisshymos que tambieacuten tienden a lograr la igualdad real es decir deben ser utilizadas como un uacuteltimo recurso y siempre que no sea posible lograr el mismo efecto por medio de otras medidas menos extremas (Rey Martiacutenez 1995 86) Al momento de enjuiciar la constitucioshynalidad de una norma o una medida que incorpore acciones positishyvas este aspecto puede verificarse mediante el ldquojuicio de indispensashybilidadrdquo (Bernal Pulido 2002 67)
Por lo que hace a la utilidad de las acciones positivas es decir a la segunda de las preguntas planteadas por Dworkin la evidencia de los resultados solamente se puede recabar en aquellos paiacuteses que lleshyvan un periodo de tiempo maacutes o menos largo aplicaacutendolas
El autor demuestra la utilidad de las acciones positivas con base en un estudio realizado por William G Bowen y Derek Bok ndashquienes fueron rectores de Princeton y Harvardndash en el que se analiza una enorshyme base de datos en la que se da seguimiento a estudiantes estadounishydenses en la segunda mitad del siglo XX A partir de ese estudio Dworkin va deshaciendo las principales objeciones que se suelen esgrishymir en contra de las cuotas en favor de los estudiantes negros en las universidades Uno de esos prejuicios consiste en sostener que el sisteshyma de cuotas permite la admisioacuten de peacutesimos estudiantes los resultashydos demuestran lo contrario ya que los estudiantes negros admitidos por el sistema de cuotas en 1989 presentan mejores resultados que el total de estudiantes admitidos en 1951 ademaacutes de que los estudiantes admitidos por el sistema de cuotas que han llegado a graduarse han tenido un eacutexito profesional bastante apreciable y en todo caso semeshyjante al de los graduados de raza blanca (Dworkin 2003 426-427)
26 Sentencia C-022 de 1996
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Otro prejuicio frecuente consiste en pensar que los estudiantes negros admitidos por el sistema de cuotas ldquodesperdicianrdquo la oportushynidad que se les ofrece y que estariacutean mejor en instituciones menos exigentes Las evidencias empiacutericas que suministra el estudio de Bowen y Bok parecen sugerir lo contrario la mayoriacutea de estudiantes negros dijeron sentirse muy satisfechos con su experiencia universishytaria (Dworkin 2003 430)
Otros prejuicios sostienen que las cuotas crean hostilidad en los campus universitarios pues instalan en ellos a personas que no tienen los meacuteritos suficientes con independencia de su raza o bien que con las cuotas se insulta a las personas de raza negra al suponer que necesitan una ayuda para poder acceder en igualdad de condiciones con los blancos a las universidades Uno a uno el estudio de Bowen y Bok hace caer esos mitos
Los datos permiten concluir a Dworkin que el sistema universishytario de cuotas ha sido un eacutexito en Estados Unidos y que no habriacutea razoacuten para abandonarlo es maacutes se calcula que si los programas unishyversitarios de cuotas para personas de raza negra se abandonaran el nuacutemero de estudiantes negros en las aulas de las universidades maacutes prestigiosas y exigentes bajariacutea entre 50 y 75 (Dworkin 2003 436) Para el autor ldquoDe acuerdo con la que constituye la mejor evishydencia disponible por tanto la discriminacioacuten positiva no resulta contraproducente Por el contrario parece tener un eacutexito extraordishynario Tampoco es injusta ya que no viola ninguacuten derecho individual ni compromete ninguacuten principio moralrdquo (Dworkin 2003 446)
Antes de terminar estos apuntes en torno al tema de la igualdad sustancial y a las acciones afirmativas conviene mencionar que como consecuencia de su discutible encaje en el constitucionalismo modershyno y de no pocos prejuicios y malos entendidos existen en algunas constituciones prohibiciones expresas para tales acciones Jon Elster advierte que la inclusioacuten de esas prohibiciones estuvo fundada en proshyfundos prejuicios de las mayoriacuteas constituyentes hacia las minoriacuteas eacutetnicas que habitan en Bulgaria Rumania y Eslovaquia El autor exshyplica esta problemaacutetica en un paacuterrafo que vale la pena transcribir
Todas las constituciones de la regioacuten [se refiere Elster a Europa Central y Oriental] incluyen claacuteusulas que prohiacuteben la discriminacioacuten (negativa) por motivos de raza nacionalidad origen eacutetnico sexo religioacuten y muchos otros motivos similares Pero tres de ellas ndashlas de Bulgaria Rumania y Eslovaquiandash contienen tambieacuten prohibiciones expliacutecitas respecto de la
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discriminacioacuten inversa o positiva es decir la accioacuten afirmativa En el documento rumano la prohibicioacuten soacutelo abarca la discriminacioacuten inversa por motivos eacutetnicos Bulgaria y Eslovaquia trataron al menos de satisfashycer la restriccioacuten de imperfeccioacuten al extender el impedimento de la disshycriminacioacuten positiva a todos los criterios que se enumeran en las prohibishyciones sobre discriminacioacuten negativa Y sin embargo tambieacuten en estos paiacuteses las claacuteusulas se deben a los prejuicios de una mayoriacutea eacutetnica en la asamblea constituyente contra varias minoriacuteas Los sesgos contra las minoriacuteas eacutetnicas hubieran sido auacuten maacutes fuertes si en los procesos de elashyboracioacuten no hubiesen intervenido delegados del Consejo de Europa El primer borrador de la Constitucioacuten rumana por ejemplo conteniacutea una prohibicioacuten aparentemente imparcial de los partidos de base eacutetnica que estaba directamente dirigida contra la numerosa minoriacutea huacutengara (Elster 2000 136)
Cabe precisar que en el texto de la Constitucioacuten mexicana no existe una claacuteusula de igualdad material como las que se han referishydo27 Por eso conviene ndashtal como se ha hecho en las paacuteginas anterioshyresndash tener presentes los argumentos necesarios para justificar la exisshytencia de acciones positivas en aquellos ordenamientos juriacutedicos cuyas constituciones no contienen ese tipo de claacuteusulas Por otro lado criterios muy parecidos se aplican a aquellos paiacuteses que siacute cuenshytan con esas disposiciones ya que las acciones positivas normalmenshyte son cuestionadas ante los respectivos tribunales constitucionales para el efecto de que se determine si son o no razonables y si tienen en consecuencia cobertura constitucional o bien si violan el princishypio de no discriminacioacuten
Hay que mencionar que aunque no es una regla seguida de forma unaacutenime por todas las jurisdicciones constitucionales en el caso de Estados Unidos su Suprema Corte ha admitido en muchas de sus sentencias la constitucionalidad de las medidas de accioacuten posishytiva a pesar de que en su texto constitucional no aparece ninguna claacuteusula de igualdad material (Gimeacutenez Gluck 1999 47) El estushy
27 Aunque hay que antildeadir que algunos pronunciamientos jurisprudenciales siacute hacen uso del concepto de igualdad sustancial o real por ejemplo en una tesis en la que se analiza el principio de equidad tributaria la Corte sostiene lo siguiente ldquo[] el principio de equidad no implica la necesidad de que los sujetos se encuentren en todo momento y ante cualquier circunstancia en condiciones de absoluta igualdad sino que sin perjuicio del deber de los poderes puacuteblicos de procurar la igualdad real dicho principio se refiere a la igualdad juriacutedicardquo Veacutease el ldquoApeacutendicerdquo al Semanario Judicial de la Federacioacuten 1917-2000 tomo I Tesis 198 240-241 (cursivas antildeadidas)
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dio detenido de la jurisprudencia de ese paiacutes sobre el tema excede con creces el propoacutesito de este ensayo de todas formas recomiendo que el lector que quiera profundizar en la cuestioacuten tome en cuenta la jurisprudencia estadounidense que es muy iluminadora en este como en tantos otros aspectos28
De distinta manera han sido recibidas las acciones positivas en Francia y en Italia En ambos casos el Consejo Constitucional y la Corte Costituzionale han declarado la inconstitucionalidad de leyes que estableciacutean cuotas electorales en favor de las mujeres (lo cual ha llevado en el caso de Francia a introducir una reforma constitucioshynal para permitir las ldquopoliacuteticas de paridadrdquo en materia electoral)
Tambieacuten en el aacutembito de la Comunidad Europea el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha emitido importantes decisiones sobre las acciones positivas que han generado intensos debates sobre el sentido de esas acciones y sobre sus posibilidades de generar conshysecuencias deseables en el plano del principio de igualdad29 Sin embargo a pesar de que la jurisprudencia europea pudiera haberse mostrado vacilante en algunos casos a partir de la entrada en vigor de la Carta Europea de Derechos Fundamentales la pertinencia de las cuotas electorales parece admitida en efecto el artiacuteculo 23 de la Carta dispone que ldquoLa igualdad entre hombres y mujeres seraacute garanshytizada en todos los aacutembitos inclusive en materia de empleo trabajo y retribucioacuten El principio de igualdad no impide el mantenimiento o la adopcioacuten de medidas que ofrezcan ventajas concretas en favor del sexo menos representadordquo
A partir de ese precepto se puede sostener que el principio de igualdad de trato no impediraacute a ninguacuten Estado miembro mantener o adoptar medidas de accioacuten positiva destinadas a facilitar al sexo menos representado el ejercicio de actividades profesionales inclushyyendo aquellas que tienen que ver con la representacioacuten poliacutetica
Como se puede ver los debates en torno a las acciones positivas han estado presentes en muchos contextos del constitucionalismo contemporaacuteneo Praacutecticamente en ninguacuten paiacutes se han podido introshyducir sin que hayan sido llevadas ante la correspondiente jurisdicshycioacuten constitucional Los tribunales han realizado una gran tarea
28 Para un primer acercamiento a los casos maacutes emblemaacuteticos veacutease Kemelmajer (2003 261 y ss)
29 Las etapas centrales de la jurisprudencia europea sobre las acciones positivas han estado marcadas por las decisiones Kalanke y Marshall sobre el tema veacuteanse Mariacutea Aacutengeles Martiacuten Vida (2002 71 y ss) y Mariacutea Eloacutesegui Itxaso (2003 119 y ss)
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interpretativa y tambieacuten hay que decirlo creadora en esta materia En una parte de los casos han asumido actitudes progresistas y han construido argumentaciones juriacutedicas que apoyaacutendose de forma maacutes o menos expliacutecita en el marco constitucional han permitido sostener la legitimidad de las acciones positivas aunque no sin serios reparos por algunos de sus miembros o por sectores importantes de la academia
La propuesta que hace Ferrajoli en su ensayo es para incluir entre otras acciones positivas en materia electoral seguacuten nuestro autor ldquopuede perfectamente disponerse que a cada uno de los dos geacuteneros masculino y femenino se reserve una cuota de los candidatos o mejor auacuten de los elegidos o tambieacuten de los puestos de trabajo de las funciones directivas y similaresrdquo (Ferrajoli supra 27)
En Meacutexico ya se ha dado el primer paso en este sentido al prever un sistema de cuotas por razoacuten de geacutenero en la legislacioacuten electoral federal y en las de algunas entidades federativas (Zacatecas y Sonora entre ellas que cuentan incluso con previsiones de rango constitushycional al respecto) En este sentido puede decirse que el legislador mexicano estaacute comenzando a dar los primeros pasos para poder tener un sistema completo de cuotas que incentiven y garanticen la partishycipacioacuten de la mujer en distintos aacutembitos de toma de decisioacuten A pesar de su importancia el aacutembito electoral no debe ser el uacutenico en el que se apliquen las cuotas Como lo sentildeala Ferrajoli eacutestas pueden servir para garantizar la presencia de las mujeres en funciones direcshytivas (por ejemplo deberiacutea haber una cuota de geacutenero para los comishyteacutes de direccioacuten y consejos de administracioacuten de todas las empresas puacuteblicas o que tengan participacioacuten estatal mayoritaria) y adminisshytrativas (sistema de cuotas para el ingreso en la administracioacuten y para las funciones maacutes relevantes o de mayor responsabilidad tanto indishyviduales como las que se realizan a traveacutes de oacuterganos colegiados)
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Sobre los autores
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Profesor de teoriacutea general del derecho en la Universidad de Roma III Autor de entre otros los siguientes libros Derechos y garantiacuteas La ley del maacutes deacutebil (1999) Los fundamentos de los derechos fundamentales (2001) Derecho y razoacuten Teoriacutea del garantismo penal (2004) Epistemoshylogiacutea juriacutedica y garantismo (2004) y Razones juriacutedicas del pacifismo (2004)
MIGUEL CARBONELL
Investigador del Instituto de Investigaciones Juriacutedicas de la UNAM Investigador nivel III del Sistema Nacional de Investigadores Coeditor con Pedro Salazar de la obra Garantismo Reflexiones sobre el pensashymiento juriacutedico de Luigi Ferrajoli (2005) y cotraductor del libro Luigi Ferrajoli y otros Los fundamentos de los derechos fundamentales (2001)
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Igualdad y diferencia de geacutenero coleccioacuten ldquoMiradasrdquo nuacutemero 2 editado por la Direccioacuten General Adjunta de Vinculacioacuten
Programas Educativos y Divulgacioacuten del Consejo Nacional para Prevenir la Discriminacioacuten (CONAPRED)
se terminoacute de imprimir en julio de 2005 en Impresora y Encuadernadora Progreso SA
tiraacutendose 3000 ejemplares maacutes sobrantes para reposicioacuten
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La propuesta del autor comienza distinguiendo para aclarar el punto anterior entre el concepto de ldquodiferenciasrdquo y el de ldquodesigualdashydesrdquo Las primeras nos dice son los rasgos especiacuteficos que individuashylizan hacieacutendolas distintas a las demaacutes a las personas y que en cuanshyto tales son tuteladas por los derechos fundamentales Por su parte las desigualdades ya sean econoacutemicas o sociales son las disparidades entre sujetos producidas por la diversidad de sus derechos patrimoniashyles asiacute como de sus posiciones de poder y sujecioacuten1
Las diferencias conforman las distintas identidades mientras que las desigualdades configuran las diversas esferas juriacutedicas (Ferrajoli 1999 2)2 La distincioacuten es pertinente en la medida en que suelen ir de la mano el no reconocimiento cultural con fuertes discriminacioshynes y situaciones sociales de infraprivilegio (Habermas 1999 92) lo cual puede conducir a que se confundan unas y otras y no se aborshyden los problemas (y sus correspondientes soluciones) por separado
En ambos casos el aseguramiento de los derechos que permitan las diferencias (en tanto que constituyen identidades y son por tanto la concretizacioacuten de la autonomiacutea moral de las personas) y que comshybatan las desigualdades (al menos aquellas que sean ilegiacutetimas) puede derivar en obligaciones negativas y positivas a cargo de los poderes puacuteblicos
Para Ferrajoli hay cuatro modelos de relacioacuten entre el derecho y las diferencias (Ferrajoli 1999 74-76)
A) El primero es el de la ldquoindiferencia juriacutedica de las diferenshyciasrdquo para este modelo las diferencias no se valorizan ni se desvalorizan no se tutelan ni se reprimen simplemente se las ignora Se trata del paradigma hobbesiano del estado de nashyturaleza y de la libertad salvaje En realidad ni siquiera se podriacutea hablar en sentido estricto de una relacioacuten entre el derecho y las diferencias pues en este caso las diferencias no existiriacutean como objeto de regulacioacuten juriacutedica
B) El segundo modelo es el de la ldquodiferenciacioacuten juriacutedica de las diferenciasrdquo de acuerdo con el cual se valorizan algunas idenshytidades y se desvalorizan otras Aquellas que son valorizadas
1 La diferencia entre los derechos fundamentales y los derechos patrimoniales ha sido estudiada por Ferrajoli en varios de sus trabajos Por ejemplo en los tres que se inclushyyen en la obra colectiva Los fundamentos de los derechos fundamentales Gerardo Pisarello y Antonio de Cabo (eds)Trotta Madrid 2001 pp 29-35 115-131 y 291-314
2 Se trata de la obra incluida en el presente volumen
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(como las identidades por razoacuten de sexo nacimiento lengua fe religiosa renta etceacutetera) resultan asumidas como estatus privilegiados y como fuentes de derechos y poderes Las difeshyrencias que no son valorizadas (por ejemplo la de mujer judiacuteo negro hereje apoacutestata extranjero apaacutetrida etceacutetera) se convierten en estatus discriminatorios fuentes de exclushysioacuten y de sujecioacuten y a veces incluso de persecucioacuten En este caso estariacuteamos frente al supuesto de los ordenamientos paleo-liberales del siglo XIX que por ejemplo reservaban el derecho al voto a los varones blancos y terratenientes a la vez que reconociacutean el derecho a la esclavitud o negaban la personalishydad juriacutedica de las mujeres
C) El tercer modelo es el de la ldquohomologacioacuten juriacutedica de las difeshyrenciasrdquo seguacuten el cual las diferencias son negadas e ignoradas en nombre de una abstracta afirmacioacuten de igualdad Se trata del modelo de serializacioacuten llevado a cabo por los diversos socialismos reales y burocraacuteticos En este caso se lleva a cabo una homologacioacuten neutralizacioacuten e integracioacuten de todos que elimina normativamente las diferencias y asume una identishydad ndashen teacuterminos de sexo clase adhesioacuten ideoloacutegica o religioshysandash como normal y al mismo tiempo como normativa
D) El cuarto modelo es el de la ldquoigual valoracioacuten juriacutedica de las diferenciasrdquo se basa en el principio de igualdad en los dereshychos fundamentales y al mismo tiempo en un sistema de garantiacuteas capaces de asegurar su efectividad De acuerdo con Ferrajoli este modelo no ignora las diferencias sino que al asegurar la igualdad de todos en los derechos fundamentales permite la afirmacioacuten y tutela de la propia identidad en virshytud del reconocimiento del igual valor de todas las diferenshycias Los derechos fundamentales ndashlos de libertad pero tamshybieacuten los socialesndash deberiacutean permitir a cada persona y a cada grupo mantener y desarrollar su propia identidad ya sea en forma individual o colectiva Obviamente Ferrajoli asocia el eacutexito de este modelo a la posibilidad de que existan garantiacuteas efectivas para hacer realidad los derechos
Quizaacute se pudiera agregar un quinto modelo que permitiera dar cuenta del caso de aquellos ordenamientos que reconocen a la vez el principio general de igualdad y asignan derechos especiacuteficos a detershyminadas minoriacuteas es decir se tratariacutea de los casos en que las constishy
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tuciones reconocen a todos por igual un cierto nuacutemero de derechos (lo que podriacuteamos calificar como un ldquopiso miacutenimordquo de derechos) pero a determinados sujetos por razones de su vulnerabilidad histoacuteshyrica o presente se les reconocen unos derechos antildeadidos (digamos una cuota extra de derechos)
En los siguientes apartados se ofreceraacuten algunas reflexiones que permitiraacuten al lector contar con elementos para aplicar el discurso de Luigi Ferrajoli al ordenamiento constitucional mexicano La idea es aportar la evidencia normativa necesaria para hacer realidad en la praacutectica las tesis del autor
La tutela de la diferencia de geacutenero y de la igualdad en el ordenamiento constitucional mexicano
Desde las primeras deacutecadas del siglo XX se asomoacute en el debate puacuteblishyco de varios paiacuteses la reivindicacioacuten feminista de la igualdad juriacutedica entre el hombre y la mujer
Se trataba de una lucha que veniacutea de antiguo comenzada con los movimientos sufragistas que teniacutean por objeto lograr el reconocimienshyto del derecho al voto para las mujeres (derecho que por ejemplo fue logrado en paiacuteses como Suiza hasta 1971) Los antecedentes doctrinashyles de estos movimientos se pueden remontar al menos a las ideas de Condorcet quien en un trabajo de 1787 manifestaba que la maacutes obvia y evidente violacioacuten del principio de igualdad se daba al otorgar a la mitad del geacutenero humano un trato discriminatorio
El mismo autor defendioacute la tesis que de no habiacutea razoacuten alguna para negar a las mujeres los derechos de ciudadaniacutea no se podiacutean sosshytener en su opinioacuten ni razones fiacutesicas (como el embarazo o las ldquopasashyjeras indisposicionesrdquo que solamente afectan a las mujeres) ni mucho menos razones intelectuales puesto que si bien es cierto que (en la eacutepoca en la que escribe) las mujeres eran maacutes ignorantes que los homshybres el uacutenico criterio de la ignorancia impediriacutea tambieacuten que mushychos varones tuvieran derecho a votar y ser votados3
Desde el punto de vista del ordenamiento juriacutedico la sujecioacuten evishydente y humillante de la mujer por el diferente trato juriacutedico que se le daba en muchas legislaciones en comparacioacuten con el hombre logroacute que en algunas cartas constitucionales modernas se introdujera expreshy
3 Las ideas de Condorcet estaacuten muy bien resumidas en el artiacuteculo de Javier de Lucas ldquoCondorcet la lucha por la igualdad en los derechosrdquo (2001 301 y ss)
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samente un principio de equiparacioacuten en derechos para uno y otro sexos Tal es el caso de la Constitucioacuten mexicana que mediante una reforma de 1974 introduce un mandato sencillo pero contundente en el que en la actualidad es el paacuterrafo primero del artiacuteculo 4 ldquoEl varoacuten y la mujer son iguales ante la leyrdquo La legislacioacuten mexicana sin embarshygo ha tardado muchos antildeos en transformarse para hacer realidad ese mandato y auacuten en la actualidad sigue manteniendo como derecho vigente una buena cantidad de normas discriminatorias hacia la mujer
La igualdad entre geacuteneros se sustenta ademaacutes en varios textos internacionales de derechos humanos como la ldquoConvencioacuten sobre la Eliminacioacuten de Todas las Formas de Discriminacioacuten contra la Mujerrdquo (publicada en el Diario Oficial de la Federacioacuten de mayo 12 de 1981) o la ldquoConvencioacuten Interamericana para Prevenir Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujerrdquo (publicada en el Diario Oficial de la Federacioacuten de diciembre 12 de 1996)
En el artiacuteculo 123 de la Constitucioacuten mexicana apartado A fraccioacuten V se establece una norma protectora para las mujeres en los siguientes teacuterminos ldquoLas mujeres durante el embarazo no realizaraacuten trabajos que exijan un esfuerzo considerable y signifiquen un peligro para la salud en relacioacuten con la gestacioacuten gozaraacuten forzosamente de un descanso de seis semanas anteriores a la fecha fijada aproximadashymente para el parto y seis semanas posteriores al mismo debiendo percibir su salario iacutentegro y conservar su empleo y los derechos que hubieren adquirido por la relacioacuten de trabajordquo (una disposicioacuten semejante se encuentra en el mismo artiacuteculo 123 dentro de su aparshytado B fraccioacuten XI inciso C)
Otra referencia de intereacutes para el tema que nos ocupa es la que contiene el artiacuteculo 2 constitucional cuyo apartado A dispone que
Esta Constitucioacuten reconoce y garantiza el derecho de los pueblos y las comunidades indiacutegenas a la libre determinacioacuten y en consecuencia a la autonomiacutea para [] II Aplicar sus propios sistemas normativos en la reshygulacioacuten y solucioacuten de sus conflictos internos sujetaacutendose a los principios generales de esta Constitucioacuten respetando los derechos humanos y de manera relevante la dignidad e integridad de las mujeres La ley estableshyceraacute los casos y procedimientos de validacioacuten por los jueces o tribunales correspondientes
Los criterios jurisprudenciales de los tribunales mexicanos en que se haya aplicado o conceptualizado el principio de igualdad entre el hombre y la mujer no son muy abundantes Uno que vale la pena
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recordar es el criterio de la Suprema Corte que declaroacute la inconstitushycionalidad de la Ley del Instituto de Seguridad y Servicios Sociales de los Trabajadores al Servicio del Estado porque exigiacutea mayores requisitos a los esposos o concubinos de las mujeres aseguradas para tener dereshycho de acceso a los servicios del Instituto que aquellos que se pediacuteshyan para las esposas o concubinas de los asegurados El criterio de la Corte que no constituye por cierto un modelo de excelente redacshycioacuten es el siguiente
TRABAJADORES AL SERVICIO DEL ESTADO EL ARTIacuteCULO 24 FRACCIOacuteN QUINTA DE LA LEY DEL INSTITUTO DE SEGURIDAD Y SERVICIOS SOCIALES DE LOS TRABAJADORES AL SERVICIO DEL ESTADO VIOLA LA GARANTIacuteA DE IGUALshyDAD CONTENIDA EN EL ARTIacuteCULO CUARTO CONSTITUshyCIONAL El artiacuteculo cuarto de la Constitucioacuten Poliacutetica de los Estados Unidos Mexicanos preveacute como garantiacutea individual la igualdad del varoacuten y la mujer ante la ley evitando las discriminaciones de que frecuentemenshyte eran objeto uno u otra por razoacuten de su sexo Por su parte el artiacuteculo 123 apartado B fraccioacuten XI inciso d) de la propia Constitucioacuten estableshyce en forma geneacuterica que los familiares de los trabajadores tienen dereshycho a la asistencia meacutedica en los casos y en la proporcioacuten que establezca la ley Ahora bien no obstante que la Constitucioacuten preveacute como derecho fundamental la igualdad ante la ley y el derecho a que los familiares de los trabajadores de ambos sexos disfruten de atencioacuten meacutedica el legislashydor ordinario establecioacute un trato distinto para tener acceso a los servicios de salud proporcionados por el Instituto de Seguridad y Servicios Sociashyles de los Trabajadores al Servicio del Estado seguacuten se trate de la esposa del trabajador o bien del esposo de la trabajadora pues al disponer en el artiacuteculo 24 fraccioacuten V de la ley que lo regula que para que el esposo o concubinario de la trabajadora como familiar derechohabiente tenga derecho a la atencioacuten meacutedica de diagnoacutestico odontologiacutea hospital farshymacia o rehabilitacioacuten en el citado instituto es necesario que sea mayor de 55 antildeos o esteacute incapacitado fiacutesica o psiacutequicamente y dependa econoacuteshymicamente de ella en tanto que la esposa o concubina del trabajador para obtener los mismos beneficios soacutelo requiere demostrar tal hecho sin que se le exija alguna otra condicioacuten lo que evidencia una trasgresioacuten a la garantiacutea de igualdad establecida en el artiacuteculo cuarto de nuestra Carta Magnardquo (Tesis P LIX99 del Pleno de la Suprema Corte)
Muy parecidas a la anterior son las siguientes dos tesis
TRABAJADORAS AL SERVICIO DEL ESTADO EL ARTIacuteCULO QUINTO FRACCIOacuteN QUINTA PAacuteRRAFO SEXTO DE LA LEY
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DEL INSTITUTO DE SEGURIDAD Y SERVICIOS SOCIALES DE LOS TRABAJADORES AL SERVICIO DEL ESTADO VIOLA LA GARANTIacuteA DE IGUALDAD El artiacuteculo cuarto primer paacuterrafo de la Constitucioacuten de los Estados Unidos Mexicanos establece que el varoacuten y la mujer son iguales ante la ley lo cual significa que eacutesta debe aplicarshyse por igual a todos los destinatarios sin consideracioacuten de sexo Por su parte el artiacuteculo 123 apartado B fraccioacuten XI inciso d) de la misma Constitucioacuten dispone que los familiares de los trabajadores tendraacuten derecho a la asistencia meacutedica y medicinas en los casos y en la proporshycioacuten que determine la ley De los anteriores preceptos se desprende que los familiares del trabajador como de la trabajadora tendraacuten el mismo derecho a la asistencia meacutedica y medicinas en los supuestos y en la forma que determinen las leyes sin distincioacuten de sexos Ahora bien el artiacuteculo quinto paacuterrafo sexto fraccioacuten V de la Ley del Instituto de Seguridad y Servicios Sociales de los Trabajadores al Servicio del Estado viola los precepshytos constitucionales referidos al establecer un trato desigual entre el varoacuten trabajador y la mujer trabajadora En efecto dicho precepto dispone que el esposo o concubinario de la mujer trabajadora soacutelo seraacute derechohashybiente si es mayor de 55 antildeos o bien si se encuentra incapacitado fiacutesica o psiacutequicamente y depende econoacutemicamente de la trabajadora mientras que para que la esposa o concubina del trabajador sea derechohabiente es suficiente con que tenga el caraacutecter de coacutenyuge o concubina Este trato desigual por razones de sexo o econoacutemicas que establece el precepto que se impugna no tiene fundamento constitucional maacutexime que el paacuterrafo tercero del artiacuteculo cuarto de la propia Constitucioacuten establece que ldquotoda persona tiene derecho a la proteccioacuten de la saludrdquo (Tesis aislada Semanario Judicial de la Federacioacuten tomo III primera parte enero a junio de 1989 Octava Eacutepoca Pleno Tesis LIII89 p 201)
INDEMNIZACIOacuteN POR MUERTE EL ARTIacuteCULO 501 FRACCIOacuteN I DE LA LEY FEDERAL DEL TRABAJO VIOLA LA GARANTIacuteA DE IGUALDAD El artiacuteculo cuarto de la Constitucioacuten Poliacutetica de los Estados Unidos Mexicanos establece que el varoacuten y la mujer son iguales ante la ley lo cual significa que eacutesta debe aplicarse por igual a todos los gobernados sin consideracioacuten de sexo Ahora bien el artiacuteculo 501 fraccioacuten I de la Ley Federal del Trabajo viola el precepto constitucional en comento al establecer un trato desigual entre el varoacuten trabajador y la mujer trabajadora Esto es asiacute toda vez que dicho preshycepto dispone en lo que interesa que tendraacuten derecho a recibir la indemnizacioacuten en los casos de muerte la viuda o el viudo que hubiese dependido econoacutemicamente de la trabajadora y que tenga una incapashycidad de 50 o maacutes lo que implica una distincioacuten entre la viuda y el viudo del trabajador o trabajadora extinto por razones de sexo pues a la primera no le impone como requisito la dependencia econoacutemica e
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incapacidad que siacute exige para el segundo Este trato desigual por razones de sexo o econoacutemicas que establece el precepto legal que se impugna no tiene fundamento constitucional sino que contraviene lo dispuesto por el artiacuteculo cuarto de la propia Constitucioacuten (Tercer Tribunal Colegiado en Materia de Trabajo del Cuarto Circuito Clave IV3oT nuacutem 119 L Amparo directo 8392002 Edmundo Mateo Boneti Meza 9 de diciembre de 2002 Unanimidad de votos Ponente Rodolfo R Riacuteos Vaacutezquez Secretaria Myrna Gabriela Soliacutes Flores
Otro pronunciamiento jurisprudencial interesante sobre la igualshydad entre el hombre y la mujer es el siguiente
ARTIacuteCULO 288 DEL COacuteDIGO CIVIL PARA EL ESTADO DE CAMPECHE VIOLA LA GARANTIacuteA DE IGUALDAD QUE TUTELA EL ARTIacuteCULO CUARTO CONSTITUCIONAL Desde un punto de vista juriacutedico la igualdad radica en la posibilidad y capacishydad de que un nuacutemero indeterminado de personas adquieran derechos y contraigan obligaciones que se deriven de la situacioacuten en que se encuentran y en ese sentido entrantildea el acatamiento del principio arisshytoteacutelico que dice ldquotrato igual a los iguales y desigual a los desigualesrdquo Por otra parte debe decirse que el adulterio entrantildea una ofensa al coacutenshyyuge inocente y en consecuencia su consumacioacuten significa una falta al pacto de reciacuteproca fidelidad entre los esposos lo cual constituye la base fundamental del matrimonio de ahiacute que al cometerse adulterio sea quien sea quien lo realice indiscutiblemente conculcaraacute los derechos de la familia trastornando el orden y la moralidad que deben imperar en ese nuacutecleo Ahora bien el artiacuteculo 288 del Coacutedigo Civil del Estado de Campeche contiene la siguiente disposicioacuten ldquoEl adulterio del marido es causa de divorcio solamente cuando con eacutel concurra alguna de las cirshycunstancias siguientes I Que el adulterio haya sido cometido en la casa conyugal II Que haya habido escaacutendalo o insulto puacuteblico hecho por el marido a la mujer legiacutetima III Que la aduacuteltera haya maltratado de palashybra o de obra o que por su causa se haya maltratado de alguno de esos modos a la mujer legiacutetimardquo Este precepto como puede verse resulta discriminatorio con base en que respecto a una misma situacioacuten juriacutedishyca trata de manera diferente a la mujer en relacioacuten a una causal de divorcio como lo es el adulterio pues el cometido por la esposa en cualshyquier forma que lo perpetre siempre seraacute motivo de ruptura del matrishymonio en cambio el cometido por el varoacuten acusa matices diversos ya que si comete adulterio eacuteste por siacute solo no generaraacute el divorcio en la inteligencia de que dicha sancioacuten civil soacutelo opera para el hombre cuanshydo el adulterio vaya acompantildeado de alguna de las circunstancias agrashyvantes que contempla la norma hipoteacutetica en cuestioacuten Por consiguienshy
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te si tanto el hombre como la mujer conforme a esa ley secundaria tieshynen accioacuten de divorcio en la hipoacutetesis de adulterio no hay razoacuten vaacutelida y justificativa para menguar el derecho de la mujer sujetando o condishycionando la procedencia de su accioacuten a que se satisfagan determinadas circunstancias en el adulterio del varoacuten dado que tales disposiciones infringen la garantiacutea de igualdad juriacutedica que tutela el artiacuteculo cuarto de la Constitucioacuten General de la Repuacuteblica de ahiacute que sea loacutegico y juriacutedishyco concluir que el artiacuteculo 288 del Coacutedigo Civil para el Estado de Campeche es inconstitucional (Tesis aislada Semanario Judicial de la Federacioacuten y su Gaceta tomo II noviembre de 1995 Novena Eacutepoca Tribunales Colegiados de Circuito Tesis XIV 2ordm 3 C p 502)
Desde luego aunque el principio de igualdad entre los hombres y las mujeres fue originalmente incorporado a los textos constitucioshynales modernos para eliminar distintas situaciones de discriminacioacuten contra estas uacuteltimas ello no impide que su aplicacioacuten pueda ser tamshybieacuten beneacutefica para los primeros como lo demuestra la siguiente tesis
SEPARACIOacuteN DE LOS COacuteNYUGES Y DEPOacuteSITO DE LA MUJER EL ARTIacuteCULO 287 PAacuteRRAFOS SEGUNDO Y TERCEshyRO DEL COacuteDIGO PROCESAL CIVIL PARA EL ESTADO DE MORELOS QUE PREVEacute LA FORMA EN QUE SE PUEDEN DECRETAR VIOLA LA GARANTIacuteA DE IGUALDAD ENTRE EL VAROacuteN Y LA MUJER Al establecer el referido precepto como diligenshycia para la separacioacuten de personas el depoacutesito de la mujer y en caso de que se sentildeale como lugar del depoacutesito el domicilio conyugal la abstenshycioacuten del esposo de concurrir a eacuteste mientras la medida subsista aun cuando de conformidad con lo dispuesto en el artiacuteculo 285 del propio Coacutedigo cualquiera de los coacutenyuges tiene derecho a solicitar la separashycioacuten transgrede la garantiacutea de igualdad entre el varoacuten y la mujer ante la ley prevista en el artiacuteculo cuarto segundo paacuterrafo (ahora primero MC) de la Constitucioacuten federal que proscribe toda situacioacuten que origine un trato distinto de discriminacioacuten en atencioacuten al sexo de las personas Ello es asiacute porque el citado artiacuteculo 287 paacuterrafos segundo y tercero trashytaacutendose de diligencias para realizar tal separacioacuten establece una diferenshycia de trato entre los coacutenyuges basada en la condicioacuten de su sexo pues preveacute para el varoacuten la obligacioacuten de abandonar el domicilio conyugal si se sentildeala eacuteste como lugar de depoacutesito de la mujer lo cual implica una desigualdad legal a favor de esta uacuteltima ya que se le deja en el domicilio conyugal mientras que al varoacuten se le conmina a abstenerse de concurrir a eacuteste no obstante que ambos coacutenyuges tienen el mismo derecho a pershymanecer en eacutel (Semanario Judicial de la Federacioacuten y su Gaceta Novena Eacutepoca tomo XIII mayo de 2001 Tesis 1ordf XXXIII2001 pp 286-287)
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Desde mi punto de vista esta tesis contiene un criterio bastante simplista y literal de la igualdad entre hombres y mujeres quizaacute con apoyo en algunos instrumentos internacionales de derechos humashynos tendentes a proteger a la mujer y haciendo una interpretacioacuten mucho maacutes matizada y aguda (incluso incorporando datos estadiacutestishycos de la violencia contra las mujeres perpetrada precisamente por sus coacutenyuges y dentro del domicilio conyugal) la Corte podriacutea haber sostenido un criterio maacutes protector
En Ameacuterica Latina los tribunales constitucionales no siempre se han empleado a fondo en el estudio del principio de igualdad entre el hombre y la mujer Sin embargo destaca la tarea muy seria y resshyponsable de la Corte Constitucional de Colombia que en este tema (como en tantos otros) se encuentra a la vanguardia en la regioacuten La Corte colombiana ha entendido que viola dicho principio de igualshydad por ejemplo consagrar una causal de nulidad del matrimonio que soacutelo se predica de la mujer negar de plano a la poblacioacuten femeshynina el acceso a la uacutenica escuela de cadetes del paiacutes que una entidad de seguridad social permita a los hombres y no a las mujeres afiliar a sus coacutenyuges exigir que el matrimonio se celebre exclusivamente en el domicilio de la mujer que a eacutesta se le prohiacuteba trabajar en horarios nocturnos y asiacute por el estilo (Universidad del Rosario 2001 149)
La igualdad entre el hombre y la mujer en el aacutembito laboral
Ferrajoli sentildeala que una de las aacutereas en la que la discriminacioacuten conshytra la mujer alcanza su mayor nivel es en la materia laboral Su comshybate nos dice requiere de la puesta en praacutectica de ldquogarantiacuteas sexuashydasrdquo que entre otras cuestiones establezcan una prohibicioacuten para convocatorias laborales nominativas (solamente para hombres o solamente para mujeres) y sobre todo que se limite la posibilidad de perpetuar roles de geacutenero que en el aacutembito laboral inciden negativashymente en las condiciones de trabajo de las mujeres en virtud de estos roles es que las mujeres son contratadas maacutes como secretarias o como enfermeras y menos como directivas o responsables meacutedicas
Pero la articulacioacuten de este tipo de garantiacuteas en el campo laboral requiere partir de la idea no del todo clara en ordenamientos juriacutedishycos como el mexicano de que la igualdad entre el hombre y la mujer vale tambieacuten (como la mayoriacutea de los derechos fundamentales) en el aacutembito de las relaciones entre particulares Esto es lo que nos permishy
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te articular garantiacuteas para que por ejemplo la mujer no pueda sufrir ninguna discriminacioacuten en su percepcioacuten salarial (veacutease artiacuteculo 123 apartado A fraccioacuten VII de la Constitucioacuten) o en el resto de sus conshydiciones de trabajo4
Al estar el principio general de igualdad entre hombres y mujeshyres contenido en una norma de derecho fundamental no puede ser objeto de ninguna negociacioacuten o concesioacuten entre trabajadores y patrones como lo afirma Juan Mariacutea Bilbao Ubillos (1997 457) ldquola existencia de un pacto o acuerdo entre la empresa y el trabajador que aparentemente seriacutea el resultado de la libre voluntad de las dos parshytes no convierte en legiacutetima una decisioacuten que tiene un sentido clashyramente discriminatoriordquo
Pese a su prohibicioacuten en Meacutexico persisten graves fenoacutemenos de discriminacioacuten en contra de las mujeres en el orden laboral Como se veraacute maacutes adelante al aportar estadiacutesticas concretas que lo acredishytan las mujeres no tienen en la actualidad las mismas posibilidades que los hombres de alcanzar puestos de relevancia dentro de los poderes puacuteblicos
Por otro lado una forma de discriminacioacuten reforzada se da en contra de las mujeres que estaacuten embarazadas las cuales o bien no son admitidas en un trabajo (todaviacutea es una praacutectica bastante extendida pedir a una mujer el certificado de no gravidez para poder contratarshyla) o bien son despedidas por esa causa violando con ello tanto el paacuterrafo tercero del artiacuteculo primero constitucional (al hacer discrimishynaciones por razoacuten de sexo y por afectar un derecho con base en las condiciones de salud de la mujer) como el paacuterrafo primero del arshytiacuteculo cuarto (igualdad entre hombre y mujer) y el derecho a la intishymidad que estaacute consagrado en varios tratados internacionales firmashydos y ratificados por Meacutexico
La tutela de la no discriminacioacuten contra las mujeres en el aacutembishyto laboral siempre ha sido necesaria y lo sigue siendo tambieacuten en la actualidad puesto que un gran nuacutemero de ellas se estaacute incorporanshydo al mercado de trabajo por lo que se les deben asegurar las mejoshyres condiciones posibles
4 Sobre el tema de la discriminacioacuten laboral de la mujer veacuteanse Ballester (1994) y Albert Loacutepez-Ibor (2002) De la discriminacioacuten laboral en general se ha ocupado tambieacuten la Organizacioacuten Internacional del Trabajo en su Convenio nuacutemero 111 el cual puede consultarse en Carbonell Moguel y Peacuterez Portilla (2003 tomo I 329-333)
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Al margen de que el combate a sus formas maacutes negativas requieshyra medidas protectoras especiales o de poliacuteticas puacuteblicas focalizadas lo cierto es que la discriminacioacuten laboral de las mujeres no puede dejar de estudiarse dentro de la temaacutetica maacutes amplia de la discrimishynacioacuten en general puesto que ndashcomo sentildealan algunos autores (Alshybert Loacutepez-Ibor 2002 16)ndash es muy posible que la discriminacioacuten contra las mujeres en el trabajo obedezca a factores que se ubican fuera del propio mercado de trabajo en un conjunto de pautas sociashyles que favorecen permiten y estimulan el trato diferenciado entre hombres y mujeres
En teacuterminos generales como ya se apuntaba es cierto que la incorporacioacuten de la mujer en el mercado laboral ha ido creciendo notablemente en los uacuteltimos antildeos Este proceso sin embargo no se ha dado de forma paciacutefica y plenamente respetuosa con sus derechos por el contrario eacutestos se han vulnerado en reiteradas ocasiones Coshymo se apunta en un estudio de la Organizacioacuten para la Cooperacioacuten y el Desarrollo Econoacutemico OCDE (de la que Meacutexico forma parte) la incorporacioacuten de la fuerza laboral femenina al mercado se explica por varios factores y estaacute sometida a diversas tensiones Seguacuten esta organizacioacuten internacional
Son varias las fuerzas que han provocado esta evolucioacuten los cambios de las pautas familiares y de la formacioacuten de los hogares que aumentan cada vez maacutes la importancia de las ganancias de las mujeres en la renta del hogar las crecientes aspiraciones de las mujeres de independencia y de realizacioacuten personal que puede aportar el empleo remunerado asiacute como de conseguir la igualdad entre los hombres y las mujeres y el hecho de que los gobiernos se den cuenta de que aumentar las tasas de ocupacioacuten para crear una base maacutes soacutelida con la que financiar los sistemas de protecshycioacuten social en un momento en el que estaacute envejeciendo la sociedad La estructura del empleo tambieacuten ha cambiado a favor de las mujeres ya que el empleo se ha desplazado de la agricultura y la industria a los servicios sector en el que las mujeres estaacuten sobrerrepresentadas Sin embargo a pesar de los progresos irrefutables sigue preocupando el hecho de que las mujeres auacuten no hayan conseguido la igualdad con los hombres y de que no se aproveche al maacuteximo su potencial de productividad las tasas de paro femeninas son maacutes altas que las masculinas en la mayoriacutea de los paiacuteshyses de la OCDE sigue habiendo diferencias entre los hombres y las mujeshyres en lo que se refiere a las oportunidades de empleo la remuneracioacuten y el tiempo de trabajo y se continuacutea creyendo que las tareas del hogar y el cuidado de los hijos son principalmente responsabilidad de las mujeres cualquiera que sea el lugar en el que se realicen (OCDE 2002 106-107)
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La igualdad entre el hombre y la mujer en el derecho internacional de los derechos humanos
Son varias las referencias que existen en el campo internacional de los derechos humanos a la igualdad entre hombres y mujeres Desde luego a este tipo de igualdad le son aplicables todos los mandatos geneacutericos de no discriminacioacuten asiacute como otros maacutes especiacuteficos en relacioacuten con los derechos de las mujeres y las nintildeas contenidos en insshytrumentos convencionales y no convencionales
Entre estos uacuteltimos se puede mencionar la ldquoDeclaracioacuten y Programa de Accioacuten de Vienardquo emanada de la Conferencia Mundial de Derechos Humanos celebrada en esa ciudad en 1993 en ese documento se afirmoacute que
Los derechos humanos de la mujer y de la nintildea son parte inalienable integrante e indivisible de los derechos humanos universales La plena participacioacuten en condiciones de igualdad de la mujer en la vida poliacutetica civil econoacutemica social y cultural en los planos nacional regional e intershynacional y la erradicacioacuten de todas las formas de discriminacioacuten basadas en el sexo son objetivos prioritarios de la comunidad internacional
La violencia y todas sus formas de acoso y explotacioacuten sexuales en parshyticular las derivadas de prejuicios culturales y de la trata internacional de personas son incompatibles con la dignidad y la valiacutea de la persona humana y deben ser eliminadas Esto puede lograrse con medidas legisshylativas y con actividades nacionales y de cooperacioacuten internacional en esferas tales como el desarrollo econoacutemico y social la educacioacuten la atenshycioacuten a la maternidad y a la salud y el apoyo social
La cuestioacuten de los derechos humanos de la mujer debe formar parte integrante de las actividades de derechos humanos de las Naciones Unidas en particular la promocioacuten de todos los instrumentos de los derechos humanos relacionados con la mujer
La Conferencia Mundial de Derechos Humanos insta a los gobiernos y las instituciones intergubernamentales a que intensifiquen sus esfuershyzos en favor de la proteccioacuten y promocioacuten de los derechos humanos de la mujer y la nintildea5
Dentro de los instrumentos convencionales se puede citar el arshytiacuteculo tercero del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Poliacuteshyticos el cual dispone que ldquoLos Estados parte en el presente pacto se comprometen a garantizar a hombres y mujeres la igualdad en el goce de todos los derechos civiles y poliacuteticos enunciados en el preshy
5 Puede consultarse en Carbonell Moguel y Peacuterez Portilla (2003 tomo II 1317)
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sente pactordquo El artiacuteculo 21 del mismo documento establece el prinshycipio de no discriminacioacuten por razoacuten de sexo que tambieacuten contrishybuye a reforzar el mandato de igualdad entre hombres y mujeres
El artiacuteculo tercero ha sido objeto de una muy importante e inteshyresante observacioacuten general dictada por el Comiteacute de Derechos Hushymanos de la ONU6 parte de su intereacutes radica en el hecho de que pone el principio de igualdad entre el hombre y la mujer en relacioacuten con el resto de los derechos del pacto Por la riqueza de sus planteamientos conviene examinar aunque sea de forma superficial su contenido
En primer lugar el Comiteacute sentildeala que el principio de igualdad entre hombre y mujer no solamente requiere de acciones protectoshyras sino tambieacuten de aquellas que tengan por objeto la promocioacuten en palabras del Comiteacute ldquoEl Estado no soacutelo debe adoptar medidas de proteccioacuten sino tambieacuten medidas positivas en todos los aacutembitos a fin de dar poder a la mujer de forma efectiva e igualitariardquo (paacuterrafo 3)
Luego el Comiteacute reconoce como ya se ha mencionado en los paacuterrafos precedentes y como se intentaraacute demostrar con algunas evishydencias estadiacutesticas en el apartado que sigue que la desigualdad entre el hombre y la mujer es una cuestioacuten no soacutelo ni inmediatamente juriacuteshydica (aunque puede serlo tambieacuten en contextos concretos en los que las normas proyectan pautas negativas de conducta muy arraigadas en la comunidad) sino que obedece a profundas creencias y praacutectishycas sociales legitimadas en ocasiones por credos religiosos que imposhynen un papel subalterno a las mujeres las palabras del Comiteacute son las siguientes ldquoLa desigualdad que padecen las mujeres del mundo en el disfrute de sus derechos estaacute profundamente arraigada en la tradishycioacuten la historia y la cultura incluso en las actitudes religiosas El papel subordinado que tiene la mujer en algunos paiacuteses queda de manifiesto por la elevada incidencia de seleccioacuten prenatal por el sexo del feto y el aborto de fetos de sexo femeninordquo (paacuterrafo 5) En conshysecuencia con lo anterior el Comiteacute les pide a los Estados que en sus informes identifiquen las praacutecticas tradicionales culturales y religioshysas que generan desigualdades entre el hombre y la mujer asiacute como las medidas que estaacuten tomando para rectificar dichas praacutecticas
Un aspecto de riesgo para los derechos de la mujer es el que tiene que ver con el embarazo y el alumbramiento por ello el Comiteacute les
6 Se trata de la observacioacuten general nuacutemero 28 (ldquoIgualdad de derechos entre homshybres y mujeresrdquo) adoptada en el antildeo 2000 puede consultarse en Carbonell Moshyguel y Peacuterez Portilla (2003 tomo I 468 y ss)
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pide a los Estados parte que en sus informes aporten datos sobre las tasas de natalidad y el nuacutemero de casos de muertes de mujeres en relashycioacuten con el embarazo y el parto Tambieacuten deberaacuten aportar informacioacuten desglosada por sexo acerca de la tasa de mortalidad infantil (paacuterrafo 10)
Una forma en que se mantienen situaciones de sojuzgamiento y discriminacioacuten hacia la mujer se da a traveacutes de la llamada ldquotrata de mujeresrdquo por medio de la cual los varones no reconocen la plena capacidad juriacutedica de la mujer y le imponen una serie de deberes que eacutesta no ha aceptado de forma libre lo que puede incluir el que se venda a la mujer dentro y fuera de su paiacutes asiacute como la obligacioacuten de la prostitucioacuten forzada La trata de mujeres se intenta en no pocas ocasiones disfrazar a traveacutes de formas encubiertas de esclavitud como lo pueden ser ciertos servicios domeacutesticos o servicios personashyles de cualquier iacutendole (paacuterrafo 12)
En algunos paiacuteses el dominio del hombre sobre la mujer se manifiesta a traveacutes de la imposicioacuten de cierta forma de vestir en puacuteblico para las mujeres cuestioacuten sobre la que los Estados parte del pacto deben informar con detalle al Comiteacute (paacuterrafo 13)
En los espacios dedicados a la extincioacuten de las penas privativas de la libertad las mujeres deben estar separadas de los hombres y ser vigishyladas uacutenicamente por guardias del sexo femenino las mujeres menoshyres de edad deben estar separadas de las que ya cumplieron la mayoriacutea de edad El trato digno para la mujer privada de libertad adquiere mayor importancia durante el embarazo por lo cual el Comiteacute sentildeala que ldquoLas mujeres embarazadas que esteacuten privadas de libertad deben ser objeto de un trato humano y debe respetarse su dignidad inherenshyte en todo momento y en particular durante el alumbramiento y el cuidado de sus hijos recieacuten nacidosrdquo (paacuterrafo 15)
Otro sector sensible para los derechos de las mujeres es el que tiene que ver con sus derechos reproductivos aspecto sobre el que se abunda en el capiacutetulo tres de este texto dentro del apartado relativo a la libertad de procreacioacuten El Comiteacute sentildeala que los derechos de la mujer se pueden violar por ejemplo cuando se exige que el marido deacute su autorizacioacuten para tomar una decisioacuten respecto de la esterilizashycioacuten cuando se imponen requisitos generales para la esterilizacioacuten de la mujer como tener cierto nuacutemero de hijos o cierta edad o cuando los Estados imponen a los meacutedicos u otros funcionarios la obligacioacuten de notificar los casos de mujeres que se someten a abortos Tambieacuten es una violacioacuten de los derechos de la mujer que los empleadores les pidan una prueba de embarazo para contratarlas (paacuterrafo 20)
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Finalmente el Comiteacute se esmera en resaltar las graves violaciones que se pueden dar en el aacutembito laboral o en las relaciones entre parshyticulares sobre las que ya nos hemos detenido en el apartado anteshyrior En opinioacuten del Comiteacute se dan muchos casos en los que
[] hay una gran proporcioacuten de mujeres que trabajan en aacutembitos no amparados por la legislacioacuten laboral y [en] que las costumbres y tradishyciones imperantes discriminan contra la mujer especialmente en cuanshyto a las posibilidades de un empleo mejor remunerado y al derecho a igual remuneracioacuten por un trabajo de igual valor Los Estados parte deberaacuten revisar su legislacioacuten y sus praacutecticas y tomar la iniciativa en la aplicacioacuten de todas las medidas que sean necesarias para erradicar la disshycriminacioacuten contra la mujer en todas las materias prohibiendo por ejemplo la discriminacioacuten por particulares en aacutembitos tales como el empleo la educacioacuten la actividad poliacutetica y el suministro de alojamienshyto bienes o servicios (paacuterrafo 31)
Aparte del Pacto de Derechos Civiles y Poliacuteticos otro instrumenshyto de primera importancia para comprender el tema de la igualdad entre el hombre y la mujer en el derecho internacional de los dereshychos humanos es la Convencioacuten sobre la Eliminacioacuten de Todas las Formas de Discriminacioacuten contra la Mujer (CEDAW por sus siglas en ingleacutes) adoptada por la ONU el 18 de diciembre de 1979 y ratificashyda por el Senado de Meacutexico el 18 de diciembre de 19807
En el preaacutembulo de la Convencioacuten se hace referencia tanto al principio de no discriminacioacuten contra las mujeres como a la imporshytancia que tiene la participacioacuten de las mismas en la vida puacuteblica de todos los paiacuteses
Recordando que la discriminacioacuten contra la mujer viola los principios de igualdad de derechos y de respeto de la dignidad humana que difishyculta su participacioacuten en las mismas condiciones que el hombre en la vida poliacutetica social econoacutemica y cultural de su paiacutes que constituye un obstaacuteculo para el aumento del bienestar de la sociedad y de la familia y que entorpece el pleno desarrollo de sus posibilidades para prestar servishycio a su paiacutes y a la humanidad
Convencidos de que la maacutexima participacioacuten de la mujer en todas las esferas en igualdad de condiciones con el hombre es indispensable para el pleno desarrollo de un paiacutes el bienestar del mundo y la causa de la paz
7 Publicada en el Diario Oficial de la Federacioacuten el 12 de mayo de 1981 (fe de erratas de 18 de junio de 1981) consultable en Carbonell Moguel y Peacuterez Portilla (2003 tomo I 97 y ss)
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LaLa igualdadigualdad entrentree eell hombrhombree yy llaa mujermujer
A partir del texto de dicha Convencioacuten ha venido trabajando el Comiteacute de la ONU para la Eliminacioacuten de la Discriminacioacuten contra la Mujer que como otros organismos similares tambieacuten dicta recomenshydaciones generales La nuacutemero 23 de eacutestas (adoptada en su 16avo periodo de sesiones en 1997) se refiere a una cuestioacuten de la mayor importancia para alcanzar la igualdad entre el hombre y la mujer se trata del tema de la vida puacuteblica y la vida privada8 Puede ser intereshysante repasar algunas de las afirmaciones que se contienen en esa recoshymendacioacuten general
El Comiteacute reconoce que las esferas puacuteblica y privada siempre se han considerado de distintas formas y se han reglamentado en conshysecuencia A cada uno de los sexos se le ha asignado de manera preshydominante tareas dentro de una de esas esferas de tal forma que a las mujeres les han correspondido funciones domeacutesticas relacionadas con la procreacioacuten y la crianza de los hijos actividades que son socialmente consideradas como inferiores Por su parte al hombre le han correspondido funciones dentro de la esfera puacuteblica que han gozado del respeto y prestigio sociales La mujer se ha visto excluida de la vida poliacutetica y del proceso de adopcioacuten de decisiones que pueshyden determinar las modalidades de la vida cotidiana y el futuro de las sociedades (paacuterrafos 8 y 9)
A lo anterior han contribuido en opinioacuten del Comiteacute ciertos valores culturales creencias religiosas asiacute como la falta de servicios y el hecho de que el hombre no ha participado en la organizacioacuten del hogar ni en el cuidado y la crianza de los hijos (paacuterrafo 10)
Aunque formalmente muchos paiacuteses reconocen el derecho de las mujeres a participar en la vida puacuteblica el Comiteacute admite que siguen existiendo importantes obstaacuteculos para que dicha participacioacuten sea efectiva debido a barreras econoacutemicas sociales y culturales (paacuterrafo 14) Asiacute por ejemplo se ha comprobado que las mujeres reciben menos informacioacuten que los hombres sobre los candidatos los prograshymas de los partidos y los procedimientos para votar Ademaacutes la doble carga de trabajo de la mujer (la laboral fuera del hogar y la domeacutestishyca) y los apuros econoacutemicos limitan el tiempo o la oportunidad que pueden tener de seguir las campantildeas electorales y ejercer con plena libertad su derecho de voto (paacuterrafo 20)
El Comiteacute sentildeala varios ejemplos de medidas que han tomado los Estados para asegurar el derecho de las mujeres a participar en la
8 Puede consultarse en Carbonell Moguel y Peacuterez Portilla (2003 tomo I 675 y ss)
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formulacioacuten de las poliacuteticas gubernamentales que es un derecho establecido en el artiacuteculo 7 de la Convencioacuten
Varios Estados parte han adoptado medidas encaminadas a garantizar la presencia de la mujer en los cargos elevados del gobiershyno y la administracioacuten y en los oacuterganos de asesoramiento gubernashymental tales como una norma seguacuten la cual en el caso de candidashytos igualmente calificados se daraacute preferencia a una mujer una norma en virtud de la cual ninguno de los dos sexos constituiraacute menos del 40 de los miembros de un oacutergano puacuteblico un cupo para mujeres en el gabinete y en puestos puacuteblicos y consultas con organizaciones femeninas para garantizar que se nombre a mujeres idoacuteneas a puestos en organismos puacuteblicos y como titulares de cargos puacuteblicos asiacute como la creacioacuten y mantenimiento de registros de mushyjeres idoacuteneas con objeto de facilitar su nombramiento a oacuterganos y cargos puacuteblicos Cuando las organizaciones privadas presenten canshydidaturas para oacuterganos asesores los Estados parte deberaacuten alentarlas a que nombren a mujeres calificadas e idoacuteneas (paacuterrafo 29)
Algunos datos sobre la desigualdad de geacutenero en materia laboral
Para tener una idea maacutes completa de la enorme desigualdad de hecho que se da entre hombres y mujeres conviene aportar algunas estadiacutesticas las cuales no solamente permiten establecer una compashyracioacuten internacional sino que tambieacuten vienen a demostrar la necesishydad de avanzar lo maacutes pronto posible en la puesta en marcha de las propuestas que hace Ferrajoli en su ensayo
En teacuterminos generales la participacioacuten poliacutetica de la mujer es notablemente inferior a la del hombre en el mundo Asiacute con datos del primer semestre del antildeo 2000 solamente nueve mujeres eran jefas de Estado o de gobierno a escala global en 1998 8 de los ministros (secretarios de Estado en el caso mexicano) de los gobiershynos del planeta eran mujeres y solamente en un paiacutes eran mayoriacutea frente a los hombres (ONU 2001 XVI-XVII) El porcentaje de escantildeos parlamentarios ocupados por mujeres tambieacuten es escaso alcanza 38 en los paiacuteses del norte de Europa pero baja a 15 en las Ameacute-ricas y toca un penoso 3 en los paiacuteses aacuterabes9
En Meacutexico con datos de 2002 las cosas parecen estar un poco mejor que en otros paiacuteses sin que nuestra situacioacuten sea tampoco muy
9 Veacutease wwwipuorg
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halaguumlentildea Para esa fecha habiacutea 16 de las curules en la Caacutemara de Diputados ocupadas por mujeres y 15 en la de Senadores Solashymente 11 de los cargos ministeriales en el gobierno eran ocupados por mujeres Los ingresos entre hombres y mujeres se presentan muy disparejos las mujeres ganan solamente 38 de lo que ganan los hombres en un promedio nacional (ONU 2002) Casi dos de cada tres personas adultas que no saben leer ni escribir en Meacutexico son mujeres A los 14 antildeos una de cada tres nintildeas ya no asiste a la escuela10
Estos datos ponen de manifiesto al menos dos cuestiones a) la persistencia de roles sociales que contemplan a la mujer dedicada a cuestiones relativas a la vida privada (crianza de los hijos mantenishymiento del hogar cuidado de los ancianos y enfermos etceacutetera) y b) la necesidad de impulsar mecanismos institucionales que fomenten en la realidad la igualdad entre hombres y mujeres Librada a su proshypia suerte esa relacioacuten siempre permitiraacute el dominio masculino basashydo en pautas tradicionales ndashen el mejor de los casosndash o incluso en el uso de la fuerza fiacutesica ndashen el peor escenario
Las estadiacutesticas pueden ser uacutetiles para ilustrar la discriminacioacuten de las mujeres en el aacutembito laboral Un dato importante es el que refleja la distinta tasa de participacioacuten en el trabajo de hombres y mujeres de acuerdo con los datos que se enuncian en el cuadro 1
Otro dato interesante es el que tiene que ver con las diferencias que existen entre hombres y mujeres en relacioacuten con el trabajo a tiemshypo parcial como se veraacute en el cuadro 2 las mujeres al tener mayores responsabilidades dentro del hogar (en relacioacuten con el cuidado de hijos ancianos y en general con la realizacioacuten de tareas domeacutesticas) pueden acceder al mercado laboral de manera menos plena lo cual se refleja en la mayor contratacioacuten femenina bajo este esquema
Como es obvio el trabajo a tiempo parcial aumenta en las mujeshyres que tienen hijos lo cual significa que la discriminacioacuten laboral puede tener incidencia en el ejercicio de otro derecho fundamental como es la libertad de procreacioacuten sobre la que abundaremos maacutes adelante
El anaacutelisis de los datos precedentes en cuanto a la incidencia del trabajo a tiempo parcial en relacioacuten con el sexo es muy importante para la temaacutetica de la no discriminacioacuten puesto que se trata de una de las cuestiones que se han utilizado en la praacutectica por algunos trishybunales constitucionales para determinar si se ha vulnerado el prinshy
10 Datos tomados del Programa Nacional de la Mujer 1995-2000 Meacutexico DF
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Cuadro 1 Tasa de participacioacuten en el mercado laboral por geacutenero (porcentajes)
Paiacutes 1979 1989 1996 Hombres Japoacuten 782 751 749 Estados Unidos 738 725 709 Australia 753 719 679 Paiacuteses Bajos 743 650 669 Reino Unido 745 704 657 Canadaacute 734 714 652 Suecia 737 709 618 Espantildea 751 662 607 Alemania 698 659 601 Francia 696 612 576 Italia 663 599 566 Mujeres Estados Unidos 475 543 560 Suecia 572 617 542 Canadaacute 453 537 521 Australia 407 486 504 Reino Unido 453 491 501 Japoacuten 457 477 477 Paiacuteses Bajos 292 374 449 Alemania 384 397 412 Francia 405 412 403 Espantildea 286 325 384 Italia 273 286 284 Porcentaje de personas adultas que estaacuten trabajando
Fuente Joseacute Carbonell 2003 a partir de Vicenccedil Navarro 2000 35
cipio de no discriminacioacuten por razoacuten de sexo Concretamente se trata de un caso tiacutepico en el que se puede utilizar el concepto de disshycriminacioacuten indirecta
Eacutesta se produce cuando una ley una praacutectica administrativa una regulacioacuten contractual o cualquier otro acto juriacutedico que es presunshytamente neutral en relacioacuten con el geacutenero acaba siendo maacutes perjushydicial para uno u otro sexo en virtud de la desigual situacioacuten faacutectica en la que se encuentran ubicados los hombres y las mujeres En el
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Cuadro 2 Las mujeres y el trabajo a tiempo parcial 2000 (personas de 15 a 64 antildeos)
Incidencia del trabajo a tiempo parcial Proporcioacuten de mujeres
Trabajo Trabajo tiempo tiempo
Paiacutes Mujeres Hombres completo parcial Total Australia 446 126 331 736 439 Austria 243 023 379 892 441 Beacutelgica 344 069 351 794 423 Canadaacute 270 098 410 703 462 Rep Checa 050 011 427 774 440 Dinamarca 239 086 424 712 469 Finlandia 135 066 457 649 476 Francia 248 053 392 792 449 Alemania 337 044 352 858 439 Grecia 092 029 364 665 380 Hungriacutea 051 016 533 797 518 Islandia 321 085 401 774 474 Irlanda 329 075 336 756 412 Italia 234 055 323 713 370 Japoacuten 394 118 201 697 408 Corea 091 045 398 586 410 Luxemburgo 284 019 322 905 394 Meacutexico 256 071 224 651 342 Paiacuteses Bajos 571 130 271 768 429 Nueva Zelanda 354 106 377 736 456 Noruega 425 097 357 791 467 Polonia 179 088 323 617 449 Portugal 126 030 427 779 453 Rep Eslovaca 024 008 499 745 508 Espantildea 164 025 338 795 373 Suecia 226 076 438 733 482 Suiza 458 084 319 812 441 Reino Unido 402 076 346 813 449 Estados Unidos 194 073 431 697 466 Media 258 065 371 750 439 Porcentaje de mujeres (hombres) que trabajan a tiempo parcial con respecto al empleo
femenino (masculino) total Porcentaje de mujeres con respecto al empleo total por categoriacuteas
Fuente Joseacute Carbonell 2003 a partir de OCDE 2002 116
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Cuadro 3 Trabajo a tiempo parcial por sexo y seguacuten la presencia de hijos 2000 (porcentaje de personas que trabajan a tiempo parcial con respecto al empleo total de cada categoriacutea trabajadores de 25 a 54 antildeos)
Mujeres Hombres Sin Un Dos Sin Un
Paiacutes hijos hijo hijos Total hijos hijo Total Australia 408 541 631 418 80 55 69 Austria 174 336 437 267 21 17 19 Beacutelgica 292 347 461 347 65 51 59 Canadaacute 170 229 307 214 52 32 43 Rep Checa 026 045 075 040 10 04 07 Dinamarca 185 133 162 166 nd nd 37 Finlandia 075 086 136 092 nd nd 37 Francia 200 237 318 237 52 36 44 Alemania 240 453 602 352 42 23 34 Grecia 084 097 112 092 28 25 27 Hungriacutea nd nd nd 049 nd nd 12 Islandia nd nd nd 284 nd nd 33 Irlanda 166 372 464 297 43 36 40 Italia 200 272 344 241 55 45 51 Japoacuten nd nd nd 384 nd nd 62 Corea nd nd nd 087 nd nd 33 Luxemburgo 199 327 481 290 14 16 15 Paiacuteses Bajos 383 726 827 559 62 46 55 Nueva Zelanda 206 376 508 324 59 53 56 Noruega 247 335 411 318 50 nd 50 Polonia nd nd nd 151 nd nd 58 Portugal 115 105 113 112 27 13 20 Rep Eslovaca nd nd nd 023 nd nd 08 Espantildea 137 174 186 153 26 12 19 Suecia 146 167 222 179 52 34 43 Suiza 342 580 665 471 61 36 49 Reino Unido 237 466 628 386 41 32 37 Estados Unidos 101 158 236 146 35 18 27 Media 187 287 366 232 42 29 36 nd = datos no disponibles Fuente Joseacute Carbonell 2003 a partir de OCDE 2002 134
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tema del trabajo a tiempo parcial se puede aducir que en principio dicha forma de contratacioacuten es neutral respecto al sexo en la medida en que cualquier persona puede ser contratada bajo esa modalidad
Sin embargo si se logra acreditar que de hecho las mujeres forshyman una amplia mayoriacutea dentro del conjunto de las contrataciones laborales a tiempo parcial y si ademaacutes ese tipo de contratacioacuten no tiene las mismas caracteriacutesticas que las de tiempo completo (por ejemplo en cuanto al pago por hora de trabajo prestaciones dereshychos de formacioacuten profesional etceacutetera) entonces se puede configushyrar una discriminacioacuten indirecta que de acuerdo con las cifras de los cuadros precedentes seriacutea notablemente perjudicial para las mujeres
Garantiacuteas sexuadas y autodeterminacioacuten en materia de maternidad
Aparte de las desigualdades laborales y de las que persisten en la presshytacioacuten de servicios puacuteblicos que hacen las diferentes administracioshynes un aspecto en el que Ferrajoli demuestra de forma tajante la necesidad de crear ldquogarantiacuteas sexuadasrdquo (o maacutes ampliamente un ldquoderecho sexuadordquo) es el que tiene que ver con la autodeterminacioacuten en materia de maternidad En Meacutexico tal derecho de autodetermishynacioacuten puede desprenderse del paacuterrafo segundo del artiacuteculo 4 de la Constitucioacuten que establece el derecho de toda persona para detershyminar el nuacutemero y espaciamiento de sus hijos Incluye la posibilidad de tener o no descendencia Las modalidades para tomar tal decisioacuten son la libertad la responsabilidad y la informacioacuten Con respecto a eacutesta uacuteltima el Estado tiene una obligacioacuten fundamental proporcioshynar informacioacuten acerca de los meacutetodos anticonceptivos necesarios para que sea efectiva tambieacuten la libertad de no tener descendencia o de tenerla de acuerdo con la voluntad de quien quiera ejercer ese derecho En general corresponde tambieacuten al Estado cuidar que sea ejercido a plenitud lo cual implica que se establezcan las medidas legislativas y las poliacuteticas puacuteblicas necesarias para cumplir con una paternidad y una maternidad responsables y libres
Una de las formas de tutela de la libertad reproductiva es de caraacutecshyter penal y se compone de un doble geacutenero de disposiciones por una parte la legislacioacuten penal debe proteger como bien juriacutedico la libershytad sexual prohibiendo toda relacioacuten de ese tipo que se lleve a cabo por la fuerza (incluyendo por supuesto las que se produzcan dentro del matrimonio o del concubinato sin el consentimiento de uno de
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los coacutenyuges) por otro lado la legislacioacuten penal no debe castigar a las mujeres que decidan interrumpir voluntariamente un embarazo que se ha producido como resultado de una violacioacuten porque si se les obligara a tener un descendiente que no ha sido concebido con libershytad ndashcomo es obvio que sucede en todos los casos de embarazos por violacioacutenndash se estariacutea vulnerando el artiacuteculo 4 en la parte que garantishyza a toda persona la libre decisioacuten sobre su descendencia
Seguramente esa misma libertad serviriacutea para hacer constitucioshynalmente ilegiacutetimas algunas o todas las disposiciones penales que al castigar el aborto obligan a las mujeres a tener hijos incluso contra su voluntad negando con esas medidas el derecho a la autodetermishynacioacuten sobre su propio cuerpo y sobre su maternidad Al respecto conviene tener presentes las observaciones que hace nuestro autor sobre el derecho a la autodeterminacioacuten en materia de maternidad ndashy consecuentemente de abortondash sobre esto Ferrajoli escribe
[hellip] se trata de un derecho que es al mismo tiempo fundamental y exclusivo de las mujeres por muacuteltiples y fundadas razones porque forma un todo con la libertad personal que no puede dejar de comportar la autodeterminacioacuten de la mujer en orden a la opcioacuten de convertirse en madre [hellip] porque cualquier decisioacuten heteroacutenoma justificada por inteshyreses extrantildeos a los de la mujer equivale a una lesioacuten del segundo impeshyrativo kantiano seguacuten el cual ninguna persona puede ser tratada como medio o instrumento ndashaunque sea de procreacioacutenndash para fines no proshypios sino soacutelo como fin en siacute misma porque en uacuteltima instancia a difeshyrencia de cualquier otra prohibicioacuten penal la prohibicioacuten del aborto equivale a una obligacioacuten ndashla de convertirse en madre soportar un embarazo parir criar un hijondash en contraste con todos los principios liberales del derecho penal [hellip] (Ferrajoli supra 20)
Ferrajoli sostiene en su trabajo que quizaacute sea en materia de aborshyto que se puede configurar un derecho fundamental exclusivamente de las mujeres es decir un derecho desigual o sexuado Esto se justishyfica desde su punto de vista en virtud de que ldquoen materia de gestashycioacuten los varones no son iguales a las mujeres y es soacutelo desvalorizando a eacutestas como personas y reducieacutendolas a instrumentos de procreacioacuten como los varones han podido expropiarlas de esa su personal potenshycia sometieacutendolas al control penalrdquo (Ferrajoli supra 21)11
11 En otro trabajo Ferrajoli apunta ldquoLa autodeterminacioacuten de la maternidad por ejemplo antes que una libertad de abortar es una liberacioacuten de esa clase de servishydumbre personal que se representa en la obligacioacuten de la mujer de ser madre y en
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Aparte de las consecuencias penales del paacuterrafo segundo del arshytiacuteculo 4 constitucional tambieacuten se pueden desprender como ya se ha apuntado varias obligaciones de los poderes puacuteblicos ndashsobre todo del Poder Ejecutivo federal y de los poderes ejecutivos localesndash en el senshytido de instrumentar poliacuteticas puacuteblicas con vistas a la difusioacuten e informacioacuten de las teacutecnicas para el control de la natalidad asiacute como para la atencioacuten adecuada a la maternidad esto uacuteltimo se desprende tambieacuten del paacuterrafo tercero del mismo artiacuteculo 4 constitucional que protege el derecho a la salud
Es importante sentildealar que la informacioacuten proporcionada por las autoridades en materia de teacutecnicas para el control de la natalidad debe en todo momento respetar la voluntad de las personas involushycradas de forma que seriacutea perfectamente inconstitucional el hecho de que se quisiera imponer por parte de alguna autoridad un detershyminado meacutetodo de control o incluso la idea misma de controlar artishyficialmente el nuacutemero de hijos que una persona quiera tener El uso de meacutetodos anticonceptivos debe darse siempre bajo la premisa del consentimiento informado de las personas involucradas nunca como una imposicioacuten o por medio de presiones o amenazas
Respetando la libertad de procreacioacuten las autoridades no pueden condicionar bajo ninguacuten supuesto el acceso a ciertos programas de subsidio o la provisioacuten de bienes materiales y recursos econoacutemicos a la adopcioacuten de medidas para el control natal Asiacute lo ha reconocido el Comiteacute de Derechos Humanos de la ONU que en su observacioacuten general nuacutemero 19 (de 1990) ha sentildealado de conformidad con el artiacuteculo 23 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Poliacuteticos que protege a la familia lo siguiente ldquoCuando los Estados adopten poliacuteticas de planificacioacuten de la familia eacutestas han de ser compatibles con las disposiciones del Pacto y sobre todo no deben ser ni discrimishynatorias ni obligatoriasrdquo (paacuterrafo 5 cursivas antildeadidas)
Pese a ello en la realidad ha sucedido que algunas autoridades pretenden imponer meacutetodos de control de natalidad incluso en conshytra de la voluntad de los afectados (se han presentado estos casos en algunas comunidades indiacutegenas de Meacutexico) lo cual viola el derecho que el artiacuteculo 4 constitucional establece para que sea cada persona la que determine de forma libre el nuacutemero y espaciamiento de sus hijos
la instrumentalizacioacuten de su cuerpo para la consecucioacuten de un fin que no es suyo porque no lo ha queridordquo (2004 13) En este libro tambieacuten se pueden encontrar las valiosas aportaciones de Tamar Pitch sobre el tema del aborto (2004 75 y ss)
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Sobre este punto la Comisioacuten Nacional de los Derechos Hushymanos (CNDH) ha tenido que emitir una recomendacioacuten general en vista de las muacuteltiples quejas recibidas y de las violaciones de derechos observadas por su personal Se trata de la 42002 de diciembre 16 de 2002 ldquoDerivada de las praacutecticas administrativas que constituyen vioshylaciones a los derechos humanos de los miembros de las comunidashydes indiacutegenas respecto de la obtencioacuten de consentimiento libre e informado para la adopcioacuten de meacutetodos de planificacioacuten familiarrdquo (Gaceta de la Comisioacuten Nacional de los Derechos Humanos nuacutem 149 diciembre de 2002 73-85) Hay algunos paacuterrafos de esa recomendashycioacuten general que conviene tener presentes ya que demuestran violashyciones recientes a la libertad de procreacioacuten y tambieacuten porque tales violaciones son padecidas por un grupo social particularmente marshyginado y discriminado como es el de los indiacutegenas el texto de esos paacuterrafos es el siguiente
[] se ha advertido que el personal meacutedico de las cliacutenicas rurales de las instituciones de salud puacuteblica obliga a las mujeres que acuden a consulshyta a utilizar el dispositivo intrauterino (DIU) como meacutetodo de control natal bajo la amenaza de que si no aceptan usarlo pueden perder aposhyyos de programas gubernamentales
[] las brigadas de salud comunitaria las cuales dan atencioacuten en zonas con poblacioacuten indiacutegena ejercen presioacuten sobre la poblacioacuten masculina con el fin de obtener su consentimiento para la aplicacioacuten de meacutetodos definishytivos (vasectomiacutea) de planificacioacuten familiar mediante la promesa de proshyveerles de bienes materiales y recursos econoacutemicos y en el caso extremo los amenazan con excluirlos de programas asistenciales del gobierno si no se someten a la vasectomiacutea Procedimiento en el cual ademaacutes se acreditoacute que no se cumplioacute con las disposiciones sobre el consentimiento informashydo y que no contaron con traductor
[] tanto hombres como mujeres manifestaron que los servidores puacuteblicos de las cliacutenicas rurales de las instituciones de salud puacuteblica tanto estatales como federales pretenden imponerles meacutetodos de planishyficacioacuten familiar sin su consentimiento y sin informarles adecuada y ampliamente en su lengua cuaacuteles son los beneficios para su salud los riesgos de su empleo o los posibles efectos secundarios que pudieran presentarse (Gaceta de la Comisioacuten Nacional de los Derechos Humanos nuacutem 149 diciembre de 2002 73-74)
Maacutes adelante en la misma recomendacioacuten general la CNDH preshycisa el concepto de ldquoconsentimiento informadordquo asiacute como la forma de obtenerlo el texto de los paacuterrafos respectivos es el siguiente
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En el consentimiento libre e informado subyacen principios eacuteticos de resshypeto a la autonomiacutea y a la cultura de las personas que debieran formar parte de la praacutectica meacutedica por ello deben definirse los lineamientos o mecanisshymos complementarios para que la consejeriacutea dirigida a los integrantes de los pueblos indiacutegenas cumpla no soacutelo con su objetivo de informar sino de que se tenga la certeza de que esa informacioacuten se ha comprendido El propoacutesishyto es asegurar que las instituciones prestadoras de servicios puacuteblicos de atenshycioacuten meacutedica favorezcan y respeten la eleccioacuten de los usuarios
En los servicios de planificacioacuten familiar el consentimiento informashydo y libre implica que en la relacioacuten entre el usuario y el servidor puacuteblishyco del sector salud se deacute un viacutenculo horizontal de intercambio respetuoshyso de informacioacuten a partir del cual manifiesten su solicitud de meacutetodos de planificacioacuten familiar en el contexto del conocimiento cultural que tienen las personas de siacute mismas y sobre su salud sexual y reproductiva
El proceso incluye la verificacioacuten por parte de las instancias que proshyporcionan el servicio de atencioacuten a la salud sexual y reproductiva de que las personas han comprendido sus explicaciones y sus dudas han sido resueltas A su vez hombres y mujeres deben consentir de manera libre y sin coercioacuten sobre el uso del meacutetodo maacutes acorde con sus necesidades y preferencias o bien disentir si asiacute lo juzgan conveniente El hecho de que se requiera un documento o cualquier otro mecanismo institucioshynal de autorizacioacuten no sustituye los pasos del proceso previamente desshycrito (Gaceta de la Comisioacuten Nacional de los Derechos Humanos nuacutem 149 diciembre de 2002 80-81)
En otros paiacuteses tambieacuten se ha optado por imponer coactivamenshyte los sistemas de control de la natalidad lo cual ha generado innushymerables violaciones a los derechos fundamentales no solamente a los de caraacutecter reproductivo cuando se hace un anaacutelisis comparado sin embargo se observa que la disminucioacuten de las tasas de natalidad (que es algo obviamente deseable y que los Estados deben de promover sobre todo a traveacutes de campantildeas de concientizacioacuten e informativas) no se ha logrado por medios coactivos sino maacutes bien a traveacutes de la generacioacuten de una serie de satisfactores vitales que les permiten a las personas tener acceso a bienes primarios con regularidad En otras palabras la mejor viacutea para disminuir las tasas de natalidad no son los programas obligatorios sino el desarrollo econoacutemico como lo acredishytan los extremos opuestos a los que se ha llegado en China (por medio de la coaccioacuten y el terror contra su poblacioacuten) y en Europa (a traveacutes del desarrollo econoacutemico y la democratizacioacuten del bienestar)12
12 Un anaacutelisis mucho maacutes completo sobre el punto puede encontrarse en Amartya K Sen (2000 267 y ss)
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Lo importante en este momento es subrayar que la libertad de procreacioacuten supone tanto la posibilidad de determinar que siacute se quieshyre tener hijos como la de determinar no tenerlos
La Suprema Corte ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre el tema del aborto apenas en enero del antildeo 2002 cuando dictoacute la sentencia que resolvioacute la accioacuten de inconstitucionalidad 102000 La accioacuten mencionada fue interpuesta en contra de una reforma reashylizada por la Asamblea Legislativa del Distrito Federal a los coacutedigos Penal y de Procedimientos Penales aplicables precisamente en la cashypital del paiacutes En el primero de esos ordenamientos la reforma introshydujo una eximiente de responsabilidad para el delito de aborto en los siguientes teacuterminos ldquoArtiacuteculo 334 No se aplicaraacute sancioacuten [] III Cuando a juicio de dos meacutedicos especialistas exista razoacuten sufishyciente para diagnosticar que el producto presenta alteraciones geneacuteshyticas o congeacutenitas que puedan dar como resultado dantildeos fiacutesicos o mentales al liacutemite de que puedan poner en riesgo la sobrevivencia del mismo siempre que se tenga el consentimiento de la mujer embarazadardquo En el Coacutedigo de Procedimientos Penales la reforma que fue impugnada precisaba la facultad del Ministerio Puacuteblico para autorizar la interrupcioacuten del embarazo que hubiera sido provocado con motivo de una violacioacuten (artiacuteculo 131bis)
La sentencia de la Corte tuvo alguacuten elemento de paradoja pues reconocioacute por una parte que la vida estaacute constitucionalmente proteshygida desde el momento de la concepcioacuten pero tambieacuten que las reforshymas analizadas no eran inconstitucionales13 Para sustentar tales conshyclusiones la Corte va construyendo su argumentacioacuten a traveacutes de varios pasos
A) En primer lugar reconoce el derecho a la vida del producto de la concepcioacuten en el siguiente criterio
DERECHO A LA VIDA DEL PRODUCTO DE LA CONCEPshyCIOacuteN SU PROTECCIOacuteN DERIVA DE LA CONSTITUCIOacuteN POLIacuteTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES Y DE LAS LEYES FEDERALES Y LOCALES Si se toma en consideracioacuten por un lado que la finalidad de los artiacuteculos 4 y 123 apartado A fracciones V y XV y apartado B fracshycioacuten XI inciso c) de la Constitucioacuten Poliacutetica de los Estados Unidos
13 En ambos casos con votaciones muy divididas veacutease el anaacutelisis de la sentencia y de los planteamientos de las partes en Jorge Ordoacutentildeez (2002 859 y ss)
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Mexicanos en relacioacuten con la exposicioacuten de motivos y los dictaacutemenes de las comisiones del Congreso de la Unioacuten que dieron origen a sus reforshymas y adiciones de tres de febrero de mil novecientos ochenta y tres y treinta y uno de diciembre de mil novecientos setenta y cuatro respectishyvamente es la procuracioacuten de la salud y el bienestar de los seres humashynos asiacute como la proteccioacuten de los derechos de la mujer en el trabajo en relacioacuten con la maternidad y por ende la tutela del producto de la conshycepcioacuten en tanto que eacuteste es una manifestacioacuten de aqueacutella independienshytemente del proceso bioloacutegico en el que se encuentre y por otro que del examen de lo previsto en la Convencioacuten sobre los Derechos del Nintildeo y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Poliacuteticos publicados en el Diario Oficial de la Federacioacuten el veinticinco de enero de mil novecientos noventa y uno y el veinte de mayo de mil novecientos ochenta y uno aprobados por la Caacutemara de Senadores del Congreso de la Unioacuten el dieshycinueve de junio de mil novecientos noventa y el dieciocho de diciembre de mil novecientos ochenta respectivamente cuya aplicacioacuten es obligashytoria conforme a lo dispuesto en el artiacuteculo 133 de la propia Norma Funshydamental se desprende que establecen el primero la proteccioacuten de la vida del nintildeo tanto antes como despueacutes del nacimiento y el segundo la proshyteccioacuten del derecho a la vida como un derecho inherente a la persona humana asiacute como que del estudio de los coacutedigos Penal Federal y Penal para el Distrito Federal y los coacutedigos Civil Federal y Civil para el Distrito Federal se advierte que preveacuten la proteccioacuten del bien juriacutedico de la vida humana en el plano de su gestacioacuten fisioloacutegica al considerar al no nacido como alguien con vida y sancionar a quien le cause la muerte asiacute como que el producto de la concepcioacuten se encuentra protegido desde ese moshymento y puede ser designado como heredero o donatario se concluye que la proteccioacuten del derecho a la vida del producto de la concepcioacuten deriva tanto de la Constitucioacuten Poliacutetica de los Estados Unidos Mexicanos como de los tratados internacionales y las leyes federales y locales (Jurisprudencia Gaceta del Semanario Judicial de la Federacioacuten tomo XV febrero de 2002 novena eacutepoca Pleno Tesis PJ 142002 p 588)14
B) En segundo lugar la Corte sentildeala que la previsioacuten del artiacuteculo 334 fraccioacuten III del Coacutedigo Penal no viola el derecho a la vida en la medida en que no autoriza el delito de aborto sino que simshyplemente contempla una excusa absolutoria es decir precisa un supuesto en el que la sancioacuten no podraacute imponerse tal como se reconoce en las dos siguientes tesis
14 Veacutease tambieacuten la Tesis 132002 cuyo rubro es el siguiente ldquoDerecho a la vida Su proteccioacuten constitucionalrdquo en la que se sentildeala que la Constitucioacuten ldquoprotege el dereshycho a la vida de todos los individuos pues lo contempla como un derecho fundashymental sin el cual no cabe la existencia ni disfrute de los demaacutes derechosrdquo
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ABORTO LA HIPOacuteTESIS PREVISTA EN EL ARTIacuteCULO 334 FRACCIOacuteN III DEL COacuteDIGO PENAL PARA EL DISTRITO FEDERAL CONSTITUYE UNA EXCUSA ABSOLUTORIA La hipoacutetesis contenida en el citado numeral relativa a que cuando a juicio de dos meacutedicos especialistas exista razoacuten suficiente para diagnosticar que el producto presenta alteraciones geneacuteticas o congeacutenitas que puedan dar como resultado dantildeos fiacutesicos o mentales al liacutemite que puedan poner en riesgo su sobrevivencia siempre que se tenga el consentimiento de la mujer embarazada constituye una excusa absolutoria pues se trata de una causa que al dejar subsistente el caraacutecter delictivo de la conducta o hecho tipificado como delito en la ley impide la aplicacioacuten de la pena es decir aun cuando se configura el delito de aborto no es posible aplicar la sancioacuten Accioacuten de inconstitucionalidad 102000 Diputados inteshygrantes de la Asamblea Legislativa del Distrito Federal 29 y 30 de enero de 2002 Mayoriacutea de siete votos de los sentildeores ministros Mariano Azuela Guumlitroacuten Juventino V Castro y Castro Joseacute de Jesuacutes Gudintildeo Pelayo Humberto Romaacuten Palacios Olga Saacutenchez Cordero de Garciacutea Villegas Juan N Silva Meza y presidente Genaro David Goacutengora Pimentel resshypecto de la constitucionalidad de la fraccioacuten III del artiacuteculo 334 del Coacutedigo Penal para el Distrito Federal y en relacioacuten con el artiacuteculo 131 bis del Coacutedigo de Procedimientos Penales para el Distrito Federal en virshytud de que la resolucioacuten de su inconstitucionalidad no obtuvo la mayoshyriacutea calificada de cuando menos ocho votos exigida por el uacuteltimo paacuterrafo de la fraccioacuten II del artiacuteculo 105 constitucional se desestimoacute la accioacuten de conformidad con lo dispuesto en el artiacuteculo 72 de la ley reglamentaria de las fracciones I y II de dicho precepto constitucional En cuanto al crishyterio especiacutefico contenido en la tesis no hubo discrepancia entre los 11 sentildeores ministros (Ponente Olga Saacutenchez Cordero de Garciacutea Villegas Secretario Pedro Alberto Nava Malagoacuten Instancia Pleno Fuente Gaceta de Semanario Judicial de la Federacioacuten tomo XV febrero de 2002 novena eacutepoca Tesis PJ 102002 p 416)
ABORTO REQUISITOS PARA QUE SE CONFIGURE LA EXCUshySA ABSOLUTORIA PREVISTA EN EL ARTIacuteCULO 334 FRAshyCCIOacuteN III DEL COacuteDIGO PENAL PARA EL DISTRITO FEDEshyRAL Del anaacutelisis de lo dispuesto en el artiacuteculo 334 fraccioacuten III del Coacutedigo Penal para el Distrito Federal se advierte por una parte que para que se actualice la excusa absolutoria que preveacute es necesario que se satisfashygan los siguientes requisitos I Que se haya cometido el delito de aborto es decir que una o varias personas hayan producido la muerte del producshyto de la concepcioacuten en cualquier momento de la prentildeez y II Que previashymente a lo anterior 1) Dos meacutedicos especialistas hubieren emitido juicio en el sentido de que existe razoacuten suficiente para diagnosticar a) que el
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producto presenta alteraciones geneacuteticas o congeacutenitas b) que eacutestas pueshyden dar como resultado dantildeos fiacutesicos o mentales y c) que eacutestos puedan poner en riesgo la sobrevivencia de aqueacutel 2) Exista consentimiento de la mujer embarazada 3) Eacuteste responda a una decisioacuten libre informada y resshyponsable 4) Como garantiacutea de que la decisioacuten reuacutene las caracteriacutesticas especificadas los meacutedicos que hicieron el diagnoacutestico hayan proporcionashydo a la mujer embarazada una informacioacuten objetiva veraz suficiente y oportuna y 5) que tal informacioacuten comprenda tanto los procedimientos riesgos consecuencias y efectos como los apoyos y alternativas existenshytes y por otra por ser una garantiacutea para las personas que intervinieron en la muerte del producto de la concepcioacuten deben existir las constancias necesarias sustentadas en pruebas idoacuteneas que acrediten el cumplimienshyto minucioso de todos y cada uno de los requisitos exigidos pues si no estaacute demostrado alguno de ellos la autoridad respectiva puede llegar a la conclusioacuten de que no se actualiza la excusa absolutoria a que se refiere el citado numeral y por ende deban aplicarse las sanciones previstas en los artiacuteculos 330 a 332 del citado ordenamiento penal No escapa a la conshysideracioacuten de este Alto Tribunal que los requisitos de naturaleza meacutedica se encuentran condicionados a la evolucioacuten de la ciencia y que la responshysabilidad de los diagnoacutesticos en su caso corresponderaacute a los dos meacutedishycos especialistas a que alude la norma sin embargo de llegar a producirshyse el aborto dichos diagnoacutesticos podraacuten ser analizados por otros meacutedicos especialistas a fin de que la autoridad respectiva esteacute en aptitud de detershyminar si tales diagnoacutesticos iniciales tuvieron la sustentacioacuten idoacutenea y fueshyron claros para quienes sin ser peritos en la materia como en su caso lo puede ser la mujer embarazada le sean entendibles en cuanto a sus conshyclusiones (Accioacuten de inconstitucionalidad 102000 Diputados integranshytes de la Asamblea Legislativa del Distrito Federal 29 y 30 de enero de 2002 Mayoriacutea de siete votos Disidentes Sergio Salvador Aguirre Anshyguiano Juan Diacuteaz Romero Joseacute Vicente Aguinaco Alemaacuten y Guillermo I Ortiz Mayagoitia Ponente Olga Saacutenchez Cordero de Garciacutea Villegas Secretario Pedro Alberto Nava Malagoacuten Instancia Pleno Fuente Seshymanario Judicial de la Federacioacuten y su Gaceta novena eacutepoca tomo XV febrero de 2002 Tesis P VII2002 p 417 El Tribunal Pleno en su sesioacuten privada celebrada hoy catorce de febrero en curso aproboacute con el nuacutemero VII2002 la tesis aislada que antecede y determinoacute que la votacioacuten no es idoacutenea para integrar tesis jurisprudencial Meacutexico Distrito Federal a catorce de febrero de dos mil dos)
C) Finalmente la Corte precisa que la posibilidad de que en algushynos supuestos concretos el Coacutedigo Penal del Distrito Federal pershymita el aborto no viola la garantiacutea de igualdad Su texto es el siguiente
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ABORTO EL ARTIacuteCULO 334 FRACCIOacuteN III DEL COacuteDIGO PENAL PARA EL DISTRITO FEDERAL NO TRANSGREDE LA GARANTIacuteA DE IGUALDAD PUES NO AUTORIZA QUE SE PRIVE DE LA VIDA AL PRODUCTO DE LA CONCEPCIOacuteN Al establecer el citado precepto la posibilidad de que cuando se produzca la conducta delictiva (el aborto) prohibida expresamente por el artiacuteculo 329 de aquel ordenamiento pero se reuacutenan las requisitos consignados en aquella fraccioacuten las sanciones prevista en los diversos numerales 330 331 y 332 no podraacuten aplicarse es indudable que no transgrede la garantiacutea de igualdad contenida en el artiacuteculo 4 de la Constitucioacuten Poliacutetica de los Estados Unidos Mexicanos pues dicha norma no disposhyne que a determinados productos de la concepcioacuten por sus caracteriacutestishycas se les pueda privar de la vida lo que siacute seriacutea discriminatorio (Tesis nuacutemero IX2002 aprobada solamente por mayoriacutea de siete votos)
Como se sabe el punto de partida para el debate jurisprudencial sobre el aborto lo marcoacute el caso Roe vs Wade resuelto por la Suprema Corte de los Estados Unidos en 1973 (410 US 113) curiosamente en ese caso la Corte estadounidense no utilizoacute una argumentacioacuten basashyda en el derecho a la vida sino una vinculada sobre todo al derecho a la privacidad que ya habiacutea utilizado en anteriores decisiones (por ejemplo en Griswold vs Connecticut 381 US 479 de 1965 en referenshycia al uso e informacioacuten sobre los anticonceptivos)15 para ampliar conshysiderablemente los limitados alcances de las claacuteusulas que sobre estos derechos contienen las enmiendas del texto constitucional de 1787
Sobre el mismo tema tambieacuten puede ser de intereacutes revisar la importante decisioacuten del Tribunal Constitucional espantildeol contenida en su sentencia 531985 en la que se formularon diversos votos parshyticulares En este caso la doctrina ha sostenido un punto de vista interesante al afirmar que frente al silencio de la Constitucioacuten sobre
15 En ese caso la Corte Suprema dedicoacute buena parte de su sentencia a justificar la exisshytencia de un ldquoderecho a la intimidadrdquo derivado de otros derechos establecidos expliacuteshycitamente en algunas de las enmiendas que conforman el Bill of Rights Para la Corte los derechos establecidos por el Bill of Rights tienen zonas de ldquopenumbrardquo de las cuashyles emanan otros derechos que ayudan a los primeros a tener vida y sustancia En el caso Griswold se estaba discutiendo la constitucionalidad de una ley del estado de Coshynnecticut del antildeo de 1879 que impediacutea la difusioacuten de informacioacuten y el uso de antishyconceptivos la Corte afirmoacute que esa ley violaba la intimidad de las parejas y se preshyguntoacute ldquoiquestPermitiremos a la policiacutea vulnerar los sagrados precintos de las recaacutemaras maritales para encontrar evidencias del uso de contraceptivos Esta simple idea es repulsiva para la nocioacuten de privacidad que rodea a la relacioacuten matrimonialrdquo la parte maacutes sustantiva de la sentencia y de los votos concurrentes y disidentes se puede conshysultar por ejemplo en David M OrsquoBrien (2000 333-342)
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si existe o no en su texto un derecho a la interrupcioacuten del embarazo dicho derecho se debe entender como impliacutecito y ademaacutes la decisioacuten de la mujer para llevarlo a cabo debe ser inmune a cualquier tipo de regulacioacuten estatal con excepcioacuten de lo que geneacutericamente se llaman las ldquoleyes de plazosrdquo que establecen ciertas condiciones y requisitos para interrumpir el embarazo en funcioacuten de lo avanzado del mismo que es la solucioacuten que se adoptoacute en Estados Unidos como lo vereshymos enseguida Dicha inmunidad se justificariacutea en virtud de que la interrupcioacuten de un embarazo es la decisioacuten maacutes iacutentima y personal que una persona puede tomar en toda su vida y ldquojustamente por eso el Estado no puede interferir en la misma imponieacutendole a las mujeshyres normas basadas en creencias metafiacutesicas acerca del sentido de la existencia o del valor de la vida humana que ellas pueden no comshypartirrdquo (Peacuterez Royo 2001 143)
iquestCoacutemo resolveriacutea la Suprema Corte mexicana si se le presentara la necesidad de pronunciarse sobre el apego a la Constitucioacuten de una ldquoley de plazosrdquo Si mantuviera el criterio al que ya se ha hecho refeshyrencia seguramente la declarariacutea inconstitucional pues en ese caso el legislador no estariacutea previendo una excusa absolutoria (que la Corte juzgoacute como correcto desde un punto de vista constitucional) sino permitiendo la interrupcioacuten del embarazo sin otros requisitos siemshypre que se efectuacutee dentro de los plazos establecidos por la propia ley lo cual podriacutea violar el derecho a la vida que adquiere proteccioacuten constitucional ndashseguacuten la Cortendash desde el momento de la concepcioacuten
En Meacutexico las consideraciones constitucionales y los anaacutelisis acashydeacutemicos sobre el tema del aborto no pueden desentenderse de una realidad que parece caminar diacutea a diacutea bien lejos de lo que establecen las leyes con datos de 1995 la mortalidad materna por causa de aborshyto llegaba a 8 del total de causas registradas mientras que en 1996 representaba 67 del total lo cual ubica al aborto como la cuarta causa de muerte materna en Meacutexico Se calcula que cada antildeo se pracshytican en el paiacutes unos 500000 abortos 23 de cada 1000 mujeres en edad reproductiva se someten a abortos inducidos y nueve de cada 10000 mueren por complicaciones en la intervencioacuten (Barquet y Meacutendez Alvarado 2001 56)
La igualdad en sentido sustancial
En diversos pasajes de su ensayo Ferrajoli hace referencia al principio de igualdad sustancial reconocido por ejemplo en el artiacuteculo 32 de
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la Constitucioacuten italiana que nuestro autor cita en varias ocasiones Para lograr la igualdad entre hombres y mujeres esta forma de entenshyder el principio de igualdad es muy importante
El principio de igualdad sustancial suele estar recogido dentro de los textos constitucionales como una variacioacuten del principio general de igualdad (que puede denominarse ldquoigualdad formalrdquo) De acuershydo con este tipo de normas los poderes puacuteblicos deben remover los obstaacuteculos que impidan el logro de la igualdad en los hechos lo que puede llegar a suponer o incluso a exigir la instrumentacioacuten de medishydas de accioacuten positiva o de discriminacioacuten inversa16 para su aplicashycioacuten conviene identificar previamente a los grupos que dentro de cada sociedad se encuentran en situacioacuten de vulnerabilidad respecshyto de los cuales se tendraacuten que tomar medidas de promocioacuten y de especial proteccioacuten Las mujeres dice Ferrajoli deberiacutean ser sujetos de las acciones positivas concretamente propone la introduccioacuten de acciones positivas en materia electoral para hacer frente a las reglas homologadoras que seleccionan positivamente a quienes se adaptan a un modelo normativo dominante pero que perjudican a quienes no se avienen a sus exigencias Al respecto nuestro autor escribe ldquoLa diferencia de sexo deberiacutea justificar tratamientos diferenciados en todas las ocasiones en que un tratamiento igual penaliza al geacutenero femenino en contraste con los derechos de autodeterminacioacuten de las mujeres y con intereses especiacuteficos ligados a la identidad femeninardquo (Ferrajoli supra 27)
Esta visioacuten podriacutea aplicarse sostiene Ferrajoli al campo de actuashycioacuten de la administracioacuten puacuteblica que deberiacutea orientar sus tareas a la satisfaccioacuten de las ldquocapacidades fundamentalesrdquo a las que se refiere Amartya Sen Bajo tal orientacioacuten sostiene la administracioacuten puacuteblishyca deberiacutea dedicarse ldquomaacutes que a la ampliacioacuten asistencial de los beneshyficios a la creacioacuten de instrumentos espacios lugares y aacutembitos de vida orientados a la autodeterminacioacuten de los sujetos individuales y sociales concebidos unos y otros no como partes pasivamente destishynatarias de la actuacioacuten administrativa sino como sujetos activos a cuyas capacidades de opcioacuten iniciativa experimentacioacuten expresioacuten interaccioacuten socializacioacuten y control estaacuten dirigidas las instituciones puacuteblicasrdquo (Ferrajoli supra 29)
16 Sobre las acciones positivas de entre lo poco que se ha escrito al respecto en Meacutexico estaacute la voz ldquoAcciones positivasrdquo desarrollada por Karla Peacuterez Portilla (2003 2-5)
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Antes de analizar el tema de las acciones positivas conviene ofreshycer alguna discusioacuten conceptual sobre la igualdad sustancial que no ha tenido mayor desarrollo teoacuterico en Meacutexico pese a la importancia que tiene en otros paiacuteses
La idea de la igualdad sustancial parte de la afirmacioacuten de Arisshytoacuteteles en el sentido de que la justicia consiste en tratar igual a los iguales y desigual a los desiguales Es decir no seriacutea justo tratar como iguales a quienes no lo son y no lo pueden ser porque carecen de las posibilidades para alcanzar una situacioacuten igualitaria Podriacuteamos suposhyner que los hombres y las mujeres son en principio iguales para el efecto de su tratamiento por la ley pero si acudimos a las estadiacutesticas comprobaremos que esa igualdad juriacutedica se materializa en severas desigualdades faacutecticas lo cual significa por ejemplo que las mujeres estaacuten relegadas en muchos aacutembitos no porque la ley les prohiacuteba ingreshysar en ellos sino porque las formas de convivencia social y muchos prejuicios se los impiden Lo mismo sucede con algunas minoriacuteas es verdad que no hay una ley que prohiba que las personas de color pueshydan acudir a las universidades en Estados Unidos pero todas las evishydencias demuestran que su ingreso en ellas es notablemente inferior con respecto a las personas de raza blanca
La cuestioacuten interesante para el derecho constitucional es si por medio de normas juriacutedicas se pueden y se deben revertir esas desshyigualdades o si el ordenamiento juriacutedico se debe limitar a prohibir cualquier forma de discriminacioacuten por medio de la previsioacuten de igualdad formal En el fondo lo que subyace a esta discusioacuten es un interrogante maacutes amplio sobre el papel del derecho en las sociedades modernas iquestdebe servir solamente para lograr la convivencia paciacutefica de una comunidad o puede ser utilizado tambieacuten para modelar a esa misma sociedad seguacuten nuestros ideales de justicia es decir iquesttiene la capacidad para servir como un motor de transformacioacuten social sin por ello dejar de servir a los valores que le dan legitimidad
Para quienes sostienen la pertinencia de avanzar hacia esquemas de igualdad sustancial o real utilizando para ello las normas juriacutedicas las preguntas anteriores tienen una respuesta clara el derecho no solashymente puede servir como motor del cambio social sino que de no hacerlo estariacutea perpetuando el status quo y negando con ello el sentido mismo de la igualdad tal como se ha entendido por lo menos desde Aristoacuteteles
Llegados a este punto la cuestioacuten lejos de simplificarse parece complicarse a cada paso Muy bien Supongamos que el derecho debe
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servir no solamente para decirnos que todos somos iguales sino tamshybieacuten para hacernos maacutes iguales iquestCoacutemo lograr ese objetivo sin afectar a otros bienes de rango constitucional iquestcoacutemo conseguir la igualdad partiendo de reconocer que no todos somos iguales iquestsi es verdad que no todos somos iguales queacute desigualdades debemos tomar en cuenta para efecto de perseguir por medio de las normas juriacutedicas una mayor igualacioacuten social En concreto iquestpodemos tomar en cuenshyta alguno de los rasgos incluidos en el mandato de no discriminacioacuten para efecto de corregir desigualdades es decir iquestpodemos utilizar el criterio del sexo o la raza de una persona para construir un supuesto normativo que haga maacutes iguales a quienes son mujeres o tienen la piel de x o y color Y si aceptamos esos rasgos como vaacutelidos para efecshytos de un tratamiento normativo diferenciado iquestpodemos tambieacuten aceptar el criterio de las preferencias sexuales o el de las creencias relishygiosas y crear un sistema de proteccioacuten especial para los homosexuashyles o para los practicantes del shintoismo
Como puede apreciarse no son cuestiones sencillas Sin embarshygo parece que hay al menos dos ideas claras que son difiacuteciles de refushytar la primera es que si defendemos que el ordenamiento juriacutedico trate por igual a todos es probable que quienes tengan maacutes recursos acaben disfrutando de un trato igual y quienes tengan menos acashyben de hecho sufriendo profundas discriminaciones La segunda idea es que si aceptamos que el mandato de igualdad puede requeshyrir de medidas especiales para corregir desigualdades de hecho teneshymos que crear esquemas que permitan avanzar hacia una mayor igualdad sin destruir las bases mismas de esa igualdad es decir sin generar nuevas discriminaciones17
Con el fin de lograr lo anterior se han creado diversos esquemas En las paacuteginas siguientes vamos a detenernos en una de las propuesshytas maacutes interesantes para hacer realidad la igualdad sustancial las acciones positivas
Las acciones positivas
Aunque como acabamos de sentildealar la discusioacuten sobre la igualdad sustancial es muy intensa lo cierto es que no son pocos los ordenashymientos constitucionales contemporaacuteneos que contienen mandatos
17 Ferrajoli sentildeala que con la igualdad sustancial se intenta que las personas sean de hecho tan iguales como sea posible partiendo de la base de que de hecho son social y econoacutemicamente desiguales (2004 907)
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que obligan a los poderes puacuteblicos a tomar medidas positivas y accioshynes diversas para alcanzar una igualdad de ese tipo
Dentro del geacutenero de normas juriacutedicas que contienen mandatos de igualdad sustancial se pueden identificar al menos dos distintos modelos de preceptos unos que se podriacutean llamar de primera geneshyracioacuten y otros que tal vez puedan ser calificados como de segunda generacioacuten Entre los primeros se encuentran por ejemplo los arshytiacuteculos 92 de la Constitucioacuten espantildeola o 32 de la Constitucioacuten itashyliana18 Entre los segundos estaacute el importante y poleacutemico agregado de 1999 al artiacuteculo 3 de la Constitucioacuten francesa que ha dado lugar a diversos cambios en la legislacioacuten electoral de ese paiacutes el texto en cuestioacuten dispone que ldquoLa ley favorece el igual acceso de las mujeres y de los hombres a los mandatos electorales y funciones electivasrdquo Este precepto se complementa con un antildeadido al artiacuteculo 4 de la misma Constitucioacuten de acuerdo con el cual los partidos poliacuteticos deben contribuir a la puesta en accioacuten del mandato del artiacuteculo 3 dentro de las condiciones que establezca la ley
Son mandatos de este tipo los que permiten el establecimiento entre otras medidas de las llamadas acciones positivas una de cuyas manifestaciones concretas son las cuotas electorales de geacutenero a las que haremos referencia en uno de los apartados siguientes
La accioacuten positiva puede definirse como ldquoel trato formalmente desigual que basa la diferencia en el tratamiento en la pertenencia a un grupo que comparte la posesioacuten de un rasgo minusvalorado [] se caracterizan principalmente por ser medidas que favorecen a los miembros de un colectivo por su pertenencia al mismo no por cirshycunstancias individualesrdquo (Gimeacutenez Gluck 1999 62)
Algunos autores distinguen entre las acciones positivas y las medishydas de igualacioacuten positiva Estas medidas se pueden definir como ldquolos tratos formalmente desiguales que tienen como finalidad constitucioshynalmente admisible la igualdad entre los ciudadanos individualmenshyte considerados y por ello basan la diferencia de trato en la situacioacuten
18 Artiacuteculo 92 de la Constitucioacuten espantildeola ldquoCorresponde a los poderes puacuteblicos proshymover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas remover los obstaacuteculos que impidan o dificulshyten su plenitud y facilitar la participacioacuten de todos los ciudadanos en la vida poliacutetica econoacutemica cultural y socialrdquo Artiacuteculo 3 paacuterrafo segundo de la Constitucioacuten italiashyna ldquoConstituye obligacioacuten de la Repuacuteblica suprimir los obstaacuteculos de orden econoacuteshymico y social que limitando de hecho la libertad y la igualdad de los ciudadanos impiden el pleno desarrollo de la persona humana y la participacioacuten efectiva de todos los trabajadores en la organizacioacuten poliacutetica econoacutemica y social del paiacutesrdquo
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de inferioridad del beneficiado situacioacuten de inferioridad que viene reflejada por rasgos que objetiva e individualmente la determinanrdquo (Gimeacutenez Gluck 1999 58) Ejemplo de este tipo de medidas son las becas la progresividad del impuesto sobre la renta los descuentos en el acceso a servicios puacuteblicos los beneficios en prestaciones puacuteblicas etceacutetera El objetivo de las acciones positivas es la igualdad real entre los grupos sociales mientras que el de las medidas de igualacioacuten posishytiva es el de lograr la igualdad real entre los sujetos de los derechos fundamentales considerados en forma individual
Dentro de las acciones positivas se puede distinguir entre accioshynes positivas moderadas y medidas de discriminacioacuten inversa (Gishymeacutenez Gluck 1999 75 y ss) Las primeras buscan favorecer al valor de la igualdad sustancial a traveacutes de medidas de igualacioacuten que pershymitan remover los obstaacuteculos que impiden a los miembros de grupos discriminados llegar a procesos de seleccioacuten social (escuela trabajo acceso a servicios sanitarios etceacutetera) en condiciones de igualdad con el resto de las personas Las segundas son concretamente las cuoshytas que se reservan a diversos grupos discriminados para alcanzar bienes sociales escasos (lugares en la universidad puestos puacuteblicos listas electorales etceacutetera)
Las acciones positivas moderadas estaacuten enfocadas a conseguir objetivos (goals) mientras que las medidas de discriminacioacuten invershysa tienen metas menos flexibles expresadas frecuentemente como porcentajes o cuotas de participacioacuten en los bienes sociales que ya se han mencionado
Al tratar el tema de las acciones positivas Ronald Dworkin forshymula las dos preguntas maacutes importantes que se deben contestar tanto desde la teoriacutea de la justicia (o desde el aacutembito de la filosofiacutea poliacutetica) como desde la teoriacutea del derecho Las dos preguntas son a) iquestlas accioshynes positivas son justas y b) iquestlas acciones positivas logran sus objetishyvos (es decir son eficaces)19 Para responder a la primera cuestioacuten debemos aportar elementos axioloacutegicos que nos permitan argumenshytar que las acciones tienen encaje en una Constitucioacuten que protege los derechos fundamentales de todos de la mejor manera posible La segunda parte de premisas utilitarias si las acciones positivas no conshysiguen su objetivo no seriacutean legiacutetimas ya que pondriacutean en peligro o al menos en tensioacuten un bien de rango constitucional (la igualdad forshy
19 A contestar estas dos preguntas se dedican los capiacutetulos 11 y 12 de su libro Virtud soberana Teoriacutea y praacutectica de la igualdad (Dworkin 2003 419 y ss)
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mal) a cambio de nada Habraacute pues que estar en capacidad de responshyder a las dos interrogantes planteadas por Dworkin si queremos sosshytener la legitimidad constitucional de las acciones positivas
Sobre los problemas eacuteticos o axioloacutegicos que presentan las accioshynes afirmativas conviene recordar un paacuterrafo muy ilustrativo de uno de los maacutes brillantes constitucionalistas de Estados Unidos que recoshygiacutea a finales de la deacutecada de los antildeos 70 del siglo XX una preocupacioacuten muy extendida entre los analistas del tema en los siguientes teacuterminos
La ldquodiscriminacioacuten inversardquo en favor de una minoriacutea racial o de otro tipo plantea un difiacutecil problema eacutetico Si por una parte hemos de tener siquiera la oportunidad de curar a nuestra sociedad de la enfermedad del racismo necesitaremos muchos maacutes miembros de los grupos minoritashyrios en las profesiones y en los estratos maacutes altos de la sociedad Y cualshyquiera que sea el conjunto de razones para ello no parece probable que esto suceda en el futuro proacuteximo a menos que tomemos su condicioacuten de minoriacuteas en cuenta y la ponderemos positivamente cuando asignashymos las oportunidades Pero independientemente del nombre que le demos ndashpreferencia cuota buacutesqueda de la diversidadndash ponderar afirmashytivamente a los negros por ejemplo significa necesariamente que se negaraacute a otros las oportunidades en cuestioacuten por no ser negros de nacishymiento Confieso por consiguiente que tengo problemas para comshyprender el lugar de la indignacioacuten moral en cualquiera de los dos lados de este desgarrador dilema moral (Hart Ely 1997 204-205)
Al estudiar la legitimidad de las acciones positivas en el derecho constitucional de los Estados Unidos Dworkin nos ofrece tambieacuten una interesante reflexioacuten sobre los alcances que le podemos dar a la claacuteusushyla de igual proteccioacuten (o de igual trato) prevista en la enmienda decimoshycuarta de la Constitucioacuten de 1787 o en el artiacuteculo 1deg de la Constitucioacuten mexicana de 1917 Asiacute por ejemplo este autor afirma que
La claacuteusula de la igual proteccioacuten no resulta violada cuando alguacuten grupo ha sido derrotado en una decisioacuten importante de acuerdo a los meacuteritos de su posicioacuten o a traveacutes de la poliacutetica sino cuando la derrota es un efecshyto de su especial vulnerabilidad al prejuicio la hostilidad o los estereoshytipos y su consecuente situacioacuten disminuida ndashsu ciudadaniacutea de segunda clasendash en la comunidad poliacutetica La claacuteusula mencionada no garantiza a cada ciudadano que vaya a beneficiarse de igual modo con cada decisioacuten poliacutetica soacutelo le garantiza que va a ser tratado como un igual ndashcon igualshydad de consideracioacuten y respetondash en el proceso poliacutetico y las deliberacioshynes que producen dichas consecuencias (Dworkin 2003 451)
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Es decir seguacuten Dworkin debemos atender no solamente a las consecuencias de una ley o de una poliacutetica puacuteblica sobre el igual trato sino tambieacuten a las intenciones de quienes las emitieron Pero intentando ser objetivos los tribunales deben atender maacutes bien a los resultados que a las intenciones que en el funcionamiento pluralisshyta de los Estados modernos no son siempre faacuteciles de ser apreciadas
En Estados Unidos los tribunales han procedido de la siguiente manera al enjuiciar si una ley o una poliacutetica puacuteblica podriacutean vulneshyrar la claacuteusula de la enmienda deacutecimocuarta
Dichos oacuterganos someten todas las decisiones poliacuteticas cuestionadas en el terreno de la proteccioacuten equitativa a una clasificacioacuten inicial Si una decisioacuten conlleva desventajas para lo que la Corte Suprema ha denomishynado una ldquoclase sospechosardquo ndashuna clase de acuerdo con una famosa definicioacuten que ldquolleva una carga de discapacidades o estaacute sujeta a una historia de tratamiento desigual intencional o es relegada a una posicioacuten de debilidad poliacutetica como para merecer una proteccioacuten extraordinaria por parte del proceso poliacutetico mayoritariordquondash la decisioacuten debe ser entonshyces sometida a un ldquoescrutinio estrictordquo Esto implica que debe ser rechashyzada por violar la claacuteusula de la igual proteccioacuten a menos que pueda demostrarse que las desventajas mencionadas resultan esenciales para proteger alguacuten intereacutes gubernamental ldquoconcluyenterdquo20 Pero si aquellos a quienes la ley perjudica no constituyen una clase ldquosospechosardquo ndashsi soacutelo son miembros de un negocio o una profesioacuten particular determinada o residentes de un aacuterea particular y no son diferentes de sus conciudadashynos en alguacuten aspecto histoacutericamente asociado con la hostilidad o el preshyjuiciondash entonces esa ley debe ser sometida soacutelo a un escrutinio ldquorelajashydordquo es constitucional a menos que pueda demostrarse que no sirve en absoluto a ninguacuten propoacutesito o fin (Dworkin 2003 453)
Normalmente el escrutinio estricto es fatal porque ninguna medida legislativa o administrativa es capaz de superarlo mientras que el relajado no es en verdad un escrutinio ya que a cualquier medida se le puede encontrar una finalidad que la justifique por nimia que sea (Dworkin 2003 453)
iquestPueden los jueces aplicar el razonamiento de los niveles de escrutinio a las acciones positivas Y en caso afirmativo iquestde queacute manera deben hacerlo Dworkin rechaza que los niveles de escrutishy
20 Los traductores del libro de Dworkin eligieron el teacutermino ldquointereacutes concluyenterdquo para traducir la expresioacuten en ingleacutes ldquocompeling interestrdquo quizaacute no se trate de la mejor traduccioacuten
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nio sean una buena teacutecnica para el enjuiciamiento constitucional de las acciones positivas (2003 454) si bien reconoce que en la praacutectishyca han sido aplicados por la Corte Suprema aunque introduciendo algunos matices Asiacute por ejemplo eacutesta ha resuelto algunos casos considerando que las acciones afirmativas podiacutean ser sometidas a un ldquoescrutinio intermediordquo seguacuten el cual debiacutea justificarse que una medida de discriminacioacuten inversa serviacutea a un ldquointereacutes importanterdquo pero no a un ldquointereacutes concluyenterdquo (Dworkin 2003 455) iquestCuaacutel podriacutea ser un ejemplo de ldquointereacutes importanterdquo
El autor dirige la mayor parte de su exposicioacuten a justificar las medidas de accioacuten positiva utilizadas para el ingreso de estudiantes de raza negra en las universidades21 Para nuestro autor el intereacutes importante que justificariacutea esas medidas estariacutea en primer lugar en la diversidad estudiantil que debe existir en los campus universitarios de modo que los estudiantes tengan como compantildeeros a personas que reflejen de alguna manera el pluralismo de la sociedad estadoushynidense22 pero tambieacuten existiriacutea ese intereacutes importante en un sentishydo maacutes institucional se tratariacutea de corregir la ausencia de personas de raza negra en posiciones importantes dentro del gobierno la poliacuteshytica los negocios y las profesiones correccioacuten que solamente se puede realizar si esas personas ingresan en las universidades La exisshytencia de ese intereacutes vendriacutea acreditada por una cuestioacuten de hecho
Uno de los problemas maacutes graves de la sociedad norteamericana ndashdice Dworkinndash es la estratificacioacuten racial de facto que ha excluido de forma considerable a los negros y a los miembros de otras minoriacuteas de los puesshytos maacutes altos del poder la riqueza y el prestigio la discriminacioacuten racial del pasado asiacute como el ciacuterculo vicioso que priva a los nintildeos negros de contar con liacutederes de eacutexito de dicha raza como referentes para imitar han contribuido sustancialmente a esa estratificacioacuten (Dworkin 2003 467)
El debate estadounidense sobre el tema se desarrolloacute en los teacutershyminos que de forma muy resumida acabamos de plantear23 pero la
21 Este es un tema que ha interesado a Dworkin desde hace muchos antildeos y al que dedicoacute uno de los capiacutetulos de su libro Los derechos en serio (1984 327 y ss)
22 Dworkin apunta ldquoLas universidades norteamericanas se han propuesto conseguir que las clases sean diversas en varias formas Esas instituciones han supuesto de modo plausible que los estudiantes estaraacuten mejor equipados para la vida comercial y profeshysional asiacute como mejor preparados para actuar como buenos ciudadanos en una demoshycracia pluralista si han trabajado e interactuado con compantildeeros de diferente contexshyto geograacutefico clase econoacutemica religioacuten cultura y sobre todo ahora razardquo (2003 441)
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justificacioacuten de las acciones positivas en otros contextos constitucioshynales puede darse por viacuteas distintas Por ejemplo en nuestro sistema juriacutedico debemos considerar cuestiones maacutes generales Siguiendo la exposicioacuten de Peacuterez Portilla (2003 4) y Gimeacutenez Gluck (1999 37) las acciones positivas deben reunir los tres siguientes requisitos para poder ser aceptadas dentro de un Estado constitucional como el mexicano24
A) Deben ser temporales es decir se mantienen en vigor mienshytras subsista la situacioacuten de discriminacioacuten que las originoacute Una vez superada esa situacioacuten de inferioridad infravalorashycioacuten o en general de sujecioacuten las acciones pierden su sentishydo y su legitimidad constitucional
B) Los rasgos que las originan deben ser transparentes e inmodishyficables (es decir no deben depender o al menos no en todos los casos de la voluntad de las personas de que se trata)
C) La finalidad debe ser proporcional el juicio de proporcionalishydad es uno de los maacutes arduos de realizar por los oacuterganos de la jurisdiccioacuten constitucional y uno de los que permiten dictar sentencias maacutes ldquodecisionistasrdquo a los jueces25 iquestCuaacutendo una medida de discriminacioacuten inversa es proporcional iquesten queacute momento deja de serlo y se convierte en una pura y simple discriminacioacuten violando de esa forma el texto constitucional De acuerdo con la Corte Constitucional de Colombia que adopta su criterio con base en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y de los tribunales constitushycionales de Espantildea y Alemania ldquoEl concepto de proporcionashy
23 No se trata sin embargo de una cuestioacuten que en los Estados Unidos esteacute cerrada La Suprema Corte de ese paiacutes tiene pendientes algunos pronunciamientos cruciashyles para el futuro de las acciones positivas
24 Veacutease tambieacuten la exposicioacuten de Kemelmajer quien sentildeala que para considerar legiacuteshytima constitucionalmente una medida de discriminacioacuten inversa se debe probar a) la existencia de un obstaacuteculo de hecho que se opone a la realizacioacuten de la igualdad de oportunidades b) la motivacioacuten suficiente y prueba sobre el obstaacuteculo de hecho que se intenta sobrepasar c) la proporcionalidad de la medida acreditando que es el medio menos agresivo para lograr el fin perseguido d) la transitoriedad y revershysibilidad de la medida y e) la incidencia en las causas de la discriminacioacuten original y no solamente en el resultado (Kemelmajer de Carlucci 2003 257-260)
25 Sobre el principio de proporcionalidad el mejor texto que se ha publicado en espashyntildeol es hasta donde tengo informacioacuten el de Carlos Bernal Pulido (2003)
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lidad comprende tres conceptos parciales la adecuacioacuten de los medios escogidos para la consecucioacuten del fin perseguido la necesidad de la utilizacioacuten de esos medios para el logro del fin (esto es que no exista otro medio que pueda conducir al fin y que sacrifique en menor medida los principios constitucionashyles afectados por el uso de estos medios) y la proporcionalidad en sentido estricto entre medios y fin es decir que el princishypio satisfecho por el logro de este fin no sacrifique principios constitucionalmente maacutes importantesrdquo26
La utilizacioacuten de las medidas de discriminacioacuten inversa (las cuoshytas por ejemplo) debe ser subsidiaria con respecto a otros mecanisshymos que tambieacuten tienden a lograr la igualdad real es decir deben ser utilizadas como un uacuteltimo recurso y siempre que no sea posible lograr el mismo efecto por medio de otras medidas menos extremas (Rey Martiacutenez 1995 86) Al momento de enjuiciar la constitucioshynalidad de una norma o una medida que incorpore acciones positishyvas este aspecto puede verificarse mediante el ldquojuicio de indispensashybilidadrdquo (Bernal Pulido 2002 67)
Por lo que hace a la utilidad de las acciones positivas es decir a la segunda de las preguntas planteadas por Dworkin la evidencia de los resultados solamente se puede recabar en aquellos paiacuteses que lleshyvan un periodo de tiempo maacutes o menos largo aplicaacutendolas
El autor demuestra la utilidad de las acciones positivas con base en un estudio realizado por William G Bowen y Derek Bok ndashquienes fueron rectores de Princeton y Harvardndash en el que se analiza una enorshyme base de datos en la que se da seguimiento a estudiantes estadounishydenses en la segunda mitad del siglo XX A partir de ese estudio Dworkin va deshaciendo las principales objeciones que se suelen esgrishymir en contra de las cuotas en favor de los estudiantes negros en las universidades Uno de esos prejuicios consiste en sostener que el sisteshyma de cuotas permite la admisioacuten de peacutesimos estudiantes los resultashydos demuestran lo contrario ya que los estudiantes negros admitidos por el sistema de cuotas en 1989 presentan mejores resultados que el total de estudiantes admitidos en 1951 ademaacutes de que los estudiantes admitidos por el sistema de cuotas que han llegado a graduarse han tenido un eacutexito profesional bastante apreciable y en todo caso semeshyjante al de los graduados de raza blanca (Dworkin 2003 426-427)
26 Sentencia C-022 de 1996
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Otro prejuicio frecuente consiste en pensar que los estudiantes negros admitidos por el sistema de cuotas ldquodesperdicianrdquo la oportushynidad que se les ofrece y que estariacutean mejor en instituciones menos exigentes Las evidencias empiacutericas que suministra el estudio de Bowen y Bok parecen sugerir lo contrario la mayoriacutea de estudiantes negros dijeron sentirse muy satisfechos con su experiencia universishytaria (Dworkin 2003 430)
Otros prejuicios sostienen que las cuotas crean hostilidad en los campus universitarios pues instalan en ellos a personas que no tienen los meacuteritos suficientes con independencia de su raza o bien que con las cuotas se insulta a las personas de raza negra al suponer que necesitan una ayuda para poder acceder en igualdad de condiciones con los blancos a las universidades Uno a uno el estudio de Bowen y Bok hace caer esos mitos
Los datos permiten concluir a Dworkin que el sistema universishytario de cuotas ha sido un eacutexito en Estados Unidos y que no habriacutea razoacuten para abandonarlo es maacutes se calcula que si los programas unishyversitarios de cuotas para personas de raza negra se abandonaran el nuacutemero de estudiantes negros en las aulas de las universidades maacutes prestigiosas y exigentes bajariacutea entre 50 y 75 (Dworkin 2003 436) Para el autor ldquoDe acuerdo con la que constituye la mejor evishydencia disponible por tanto la discriminacioacuten positiva no resulta contraproducente Por el contrario parece tener un eacutexito extraordishynario Tampoco es injusta ya que no viola ninguacuten derecho individual ni compromete ninguacuten principio moralrdquo (Dworkin 2003 446)
Antes de terminar estos apuntes en torno al tema de la igualdad sustancial y a las acciones afirmativas conviene mencionar que como consecuencia de su discutible encaje en el constitucionalismo modershyno y de no pocos prejuicios y malos entendidos existen en algunas constituciones prohibiciones expresas para tales acciones Jon Elster advierte que la inclusioacuten de esas prohibiciones estuvo fundada en proshyfundos prejuicios de las mayoriacuteas constituyentes hacia las minoriacuteas eacutetnicas que habitan en Bulgaria Rumania y Eslovaquia El autor exshyplica esta problemaacutetica en un paacuterrafo que vale la pena transcribir
Todas las constituciones de la regioacuten [se refiere Elster a Europa Central y Oriental] incluyen claacuteusulas que prohiacuteben la discriminacioacuten (negativa) por motivos de raza nacionalidad origen eacutetnico sexo religioacuten y muchos otros motivos similares Pero tres de ellas ndashlas de Bulgaria Rumania y Eslovaquiandash contienen tambieacuten prohibiciones expliacutecitas respecto de la
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discriminacioacuten inversa o positiva es decir la accioacuten afirmativa En el documento rumano la prohibicioacuten soacutelo abarca la discriminacioacuten inversa por motivos eacutetnicos Bulgaria y Eslovaquia trataron al menos de satisfashycer la restriccioacuten de imperfeccioacuten al extender el impedimento de la disshycriminacioacuten positiva a todos los criterios que se enumeran en las prohibishyciones sobre discriminacioacuten negativa Y sin embargo tambieacuten en estos paiacuteses las claacuteusulas se deben a los prejuicios de una mayoriacutea eacutetnica en la asamblea constituyente contra varias minoriacuteas Los sesgos contra las minoriacuteas eacutetnicas hubieran sido auacuten maacutes fuertes si en los procesos de elashyboracioacuten no hubiesen intervenido delegados del Consejo de Europa El primer borrador de la Constitucioacuten rumana por ejemplo conteniacutea una prohibicioacuten aparentemente imparcial de los partidos de base eacutetnica que estaba directamente dirigida contra la numerosa minoriacutea huacutengara (Elster 2000 136)
Cabe precisar que en el texto de la Constitucioacuten mexicana no existe una claacuteusula de igualdad material como las que se han referishydo27 Por eso conviene ndashtal como se ha hecho en las paacuteginas anterioshyresndash tener presentes los argumentos necesarios para justificar la exisshytencia de acciones positivas en aquellos ordenamientos juriacutedicos cuyas constituciones no contienen ese tipo de claacuteusulas Por otro lado criterios muy parecidos se aplican a aquellos paiacuteses que siacute cuenshytan con esas disposiciones ya que las acciones positivas normalmenshyte son cuestionadas ante los respectivos tribunales constitucionales para el efecto de que se determine si son o no razonables y si tienen en consecuencia cobertura constitucional o bien si violan el princishypio de no discriminacioacuten
Hay que mencionar que aunque no es una regla seguida de forma unaacutenime por todas las jurisdicciones constitucionales en el caso de Estados Unidos su Suprema Corte ha admitido en muchas de sus sentencias la constitucionalidad de las medidas de accioacuten posishytiva a pesar de que en su texto constitucional no aparece ninguna claacuteusula de igualdad material (Gimeacutenez Gluck 1999 47) El estushy
27 Aunque hay que antildeadir que algunos pronunciamientos jurisprudenciales siacute hacen uso del concepto de igualdad sustancial o real por ejemplo en una tesis en la que se analiza el principio de equidad tributaria la Corte sostiene lo siguiente ldquo[] el principio de equidad no implica la necesidad de que los sujetos se encuentren en todo momento y ante cualquier circunstancia en condiciones de absoluta igualdad sino que sin perjuicio del deber de los poderes puacuteblicos de procurar la igualdad real dicho principio se refiere a la igualdad juriacutedicardquo Veacutease el ldquoApeacutendicerdquo al Semanario Judicial de la Federacioacuten 1917-2000 tomo I Tesis 198 240-241 (cursivas antildeadidas)
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dio detenido de la jurisprudencia de ese paiacutes sobre el tema excede con creces el propoacutesito de este ensayo de todas formas recomiendo que el lector que quiera profundizar en la cuestioacuten tome en cuenta la jurisprudencia estadounidense que es muy iluminadora en este como en tantos otros aspectos28
De distinta manera han sido recibidas las acciones positivas en Francia y en Italia En ambos casos el Consejo Constitucional y la Corte Costituzionale han declarado la inconstitucionalidad de leyes que estableciacutean cuotas electorales en favor de las mujeres (lo cual ha llevado en el caso de Francia a introducir una reforma constitucioshynal para permitir las ldquopoliacuteticas de paridadrdquo en materia electoral)
Tambieacuten en el aacutembito de la Comunidad Europea el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha emitido importantes decisiones sobre las acciones positivas que han generado intensos debates sobre el sentido de esas acciones y sobre sus posibilidades de generar conshysecuencias deseables en el plano del principio de igualdad29 Sin embargo a pesar de que la jurisprudencia europea pudiera haberse mostrado vacilante en algunos casos a partir de la entrada en vigor de la Carta Europea de Derechos Fundamentales la pertinencia de las cuotas electorales parece admitida en efecto el artiacuteculo 23 de la Carta dispone que ldquoLa igualdad entre hombres y mujeres seraacute garanshytizada en todos los aacutembitos inclusive en materia de empleo trabajo y retribucioacuten El principio de igualdad no impide el mantenimiento o la adopcioacuten de medidas que ofrezcan ventajas concretas en favor del sexo menos representadordquo
A partir de ese precepto se puede sostener que el principio de igualdad de trato no impediraacute a ninguacuten Estado miembro mantener o adoptar medidas de accioacuten positiva destinadas a facilitar al sexo menos representado el ejercicio de actividades profesionales inclushyyendo aquellas que tienen que ver con la representacioacuten poliacutetica
Como se puede ver los debates en torno a las acciones positivas han estado presentes en muchos contextos del constitucionalismo contemporaacuteneo Praacutecticamente en ninguacuten paiacutes se han podido introshyducir sin que hayan sido llevadas ante la correspondiente jurisdicshycioacuten constitucional Los tribunales han realizado una gran tarea
28 Para un primer acercamiento a los casos maacutes emblemaacuteticos veacutease Kemelmajer (2003 261 y ss)
29 Las etapas centrales de la jurisprudencia europea sobre las acciones positivas han estado marcadas por las decisiones Kalanke y Marshall sobre el tema veacuteanse Mariacutea Aacutengeles Martiacuten Vida (2002 71 y ss) y Mariacutea Eloacutesegui Itxaso (2003 119 y ss)
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interpretativa y tambieacuten hay que decirlo creadora en esta materia En una parte de los casos han asumido actitudes progresistas y han construido argumentaciones juriacutedicas que apoyaacutendose de forma maacutes o menos expliacutecita en el marco constitucional han permitido sostener la legitimidad de las acciones positivas aunque no sin serios reparos por algunos de sus miembros o por sectores importantes de la academia
La propuesta que hace Ferrajoli en su ensayo es para incluir entre otras acciones positivas en materia electoral seguacuten nuestro autor ldquopuede perfectamente disponerse que a cada uno de los dos geacuteneros masculino y femenino se reserve una cuota de los candidatos o mejor auacuten de los elegidos o tambieacuten de los puestos de trabajo de las funciones directivas y similaresrdquo (Ferrajoli supra 27)
En Meacutexico ya se ha dado el primer paso en este sentido al prever un sistema de cuotas por razoacuten de geacutenero en la legislacioacuten electoral federal y en las de algunas entidades federativas (Zacatecas y Sonora entre ellas que cuentan incluso con previsiones de rango constitushycional al respecto) En este sentido puede decirse que el legislador mexicano estaacute comenzando a dar los primeros pasos para poder tener un sistema completo de cuotas que incentiven y garanticen la partishycipacioacuten de la mujer en distintos aacutembitos de toma de decisioacuten A pesar de su importancia el aacutembito electoral no debe ser el uacutenico en el que se apliquen las cuotas Como lo sentildeala Ferrajoli eacutestas pueden servir para garantizar la presencia de las mujeres en funciones direcshytivas (por ejemplo deberiacutea haber una cuota de geacutenero para los comishyteacutes de direccioacuten y consejos de administracioacuten de todas las empresas puacuteblicas o que tengan participacioacuten estatal mayoritaria) y adminisshytrativas (sistema de cuotas para el ingreso en la administracioacuten y para las funciones maacutes relevantes o de mayor responsabilidad tanto indishyviduales como las que se realizan a traveacutes de oacuterganos colegiados)
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Sobre los autores
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Profesor de teoriacutea general del derecho en la Universidad de Roma III Autor de entre otros los siguientes libros Derechos y garantiacuteas La ley del maacutes deacutebil (1999) Los fundamentos de los derechos fundamentales (2001) Derecho y razoacuten Teoriacutea del garantismo penal (2004) Epistemoshylogiacutea juriacutedica y garantismo (2004) y Razones juriacutedicas del pacifismo (2004)
MIGUEL CARBONELL
Investigador del Instituto de Investigaciones Juriacutedicas de la UNAM Investigador nivel III del Sistema Nacional de Investigadores Coeditor con Pedro Salazar de la obra Garantismo Reflexiones sobre el pensashymiento juriacutedico de Luigi Ferrajoli (2005) y cotraductor del libro Luigi Ferrajoli y otros Los fundamentos de los derechos fundamentales (2001)
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Igualdad y diferencia de geacutenero coleccioacuten ldquoMiradasrdquo nuacutemero 2 editado por la Direccioacuten General Adjunta de Vinculacioacuten
Programas Educativos y Divulgacioacuten del Consejo Nacional para Prevenir la Discriminacioacuten (CONAPRED)
se terminoacute de imprimir en julio de 2005 en Impresora y Encuadernadora Progreso SA
tiraacutendose 3000 ejemplares maacutes sobrantes para reposicioacuten
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(como las identidades por razoacuten de sexo nacimiento lengua fe religiosa renta etceacutetera) resultan asumidas como estatus privilegiados y como fuentes de derechos y poderes Las difeshyrencias que no son valorizadas (por ejemplo la de mujer judiacuteo negro hereje apoacutestata extranjero apaacutetrida etceacutetera) se convierten en estatus discriminatorios fuentes de exclushysioacuten y de sujecioacuten y a veces incluso de persecucioacuten En este caso estariacuteamos frente al supuesto de los ordenamientos paleo-liberales del siglo XIX que por ejemplo reservaban el derecho al voto a los varones blancos y terratenientes a la vez que reconociacutean el derecho a la esclavitud o negaban la personalishydad juriacutedica de las mujeres
C) El tercer modelo es el de la ldquohomologacioacuten juriacutedica de las difeshyrenciasrdquo seguacuten el cual las diferencias son negadas e ignoradas en nombre de una abstracta afirmacioacuten de igualdad Se trata del modelo de serializacioacuten llevado a cabo por los diversos socialismos reales y burocraacuteticos En este caso se lleva a cabo una homologacioacuten neutralizacioacuten e integracioacuten de todos que elimina normativamente las diferencias y asume una identishydad ndashen teacuterminos de sexo clase adhesioacuten ideoloacutegica o religioshysandash como normal y al mismo tiempo como normativa
D) El cuarto modelo es el de la ldquoigual valoracioacuten juriacutedica de las diferenciasrdquo se basa en el principio de igualdad en los dereshychos fundamentales y al mismo tiempo en un sistema de garantiacuteas capaces de asegurar su efectividad De acuerdo con Ferrajoli este modelo no ignora las diferencias sino que al asegurar la igualdad de todos en los derechos fundamentales permite la afirmacioacuten y tutela de la propia identidad en virshytud del reconocimiento del igual valor de todas las diferenshycias Los derechos fundamentales ndashlos de libertad pero tamshybieacuten los socialesndash deberiacutean permitir a cada persona y a cada grupo mantener y desarrollar su propia identidad ya sea en forma individual o colectiva Obviamente Ferrajoli asocia el eacutexito de este modelo a la posibilidad de que existan garantiacuteas efectivas para hacer realidad los derechos
Quizaacute se pudiera agregar un quinto modelo que permitiera dar cuenta del caso de aquellos ordenamientos que reconocen a la vez el principio general de igualdad y asignan derechos especiacuteficos a detershyminadas minoriacuteas es decir se tratariacutea de los casos en que las constishy
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tuciones reconocen a todos por igual un cierto nuacutemero de derechos (lo que podriacuteamos calificar como un ldquopiso miacutenimordquo de derechos) pero a determinados sujetos por razones de su vulnerabilidad histoacuteshyrica o presente se les reconocen unos derechos antildeadidos (digamos una cuota extra de derechos)
En los siguientes apartados se ofreceraacuten algunas reflexiones que permitiraacuten al lector contar con elementos para aplicar el discurso de Luigi Ferrajoli al ordenamiento constitucional mexicano La idea es aportar la evidencia normativa necesaria para hacer realidad en la praacutectica las tesis del autor
La tutela de la diferencia de geacutenero y de la igualdad en el ordenamiento constitucional mexicano
Desde las primeras deacutecadas del siglo XX se asomoacute en el debate puacuteblishyco de varios paiacuteses la reivindicacioacuten feminista de la igualdad juriacutedica entre el hombre y la mujer
Se trataba de una lucha que veniacutea de antiguo comenzada con los movimientos sufragistas que teniacutean por objeto lograr el reconocimienshyto del derecho al voto para las mujeres (derecho que por ejemplo fue logrado en paiacuteses como Suiza hasta 1971) Los antecedentes doctrinashyles de estos movimientos se pueden remontar al menos a las ideas de Condorcet quien en un trabajo de 1787 manifestaba que la maacutes obvia y evidente violacioacuten del principio de igualdad se daba al otorgar a la mitad del geacutenero humano un trato discriminatorio
El mismo autor defendioacute la tesis que de no habiacutea razoacuten alguna para negar a las mujeres los derechos de ciudadaniacutea no se podiacutean sosshytener en su opinioacuten ni razones fiacutesicas (como el embarazo o las ldquopasashyjeras indisposicionesrdquo que solamente afectan a las mujeres) ni mucho menos razones intelectuales puesto que si bien es cierto que (en la eacutepoca en la que escribe) las mujeres eran maacutes ignorantes que los homshybres el uacutenico criterio de la ignorancia impediriacutea tambieacuten que mushychos varones tuvieran derecho a votar y ser votados3
Desde el punto de vista del ordenamiento juriacutedico la sujecioacuten evishydente y humillante de la mujer por el diferente trato juriacutedico que se le daba en muchas legislaciones en comparacioacuten con el hombre logroacute que en algunas cartas constitucionales modernas se introdujera expreshy
3 Las ideas de Condorcet estaacuten muy bien resumidas en el artiacuteculo de Javier de Lucas ldquoCondorcet la lucha por la igualdad en los derechosrdquo (2001 301 y ss)
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samente un principio de equiparacioacuten en derechos para uno y otro sexos Tal es el caso de la Constitucioacuten mexicana que mediante una reforma de 1974 introduce un mandato sencillo pero contundente en el que en la actualidad es el paacuterrafo primero del artiacuteculo 4 ldquoEl varoacuten y la mujer son iguales ante la leyrdquo La legislacioacuten mexicana sin embarshygo ha tardado muchos antildeos en transformarse para hacer realidad ese mandato y auacuten en la actualidad sigue manteniendo como derecho vigente una buena cantidad de normas discriminatorias hacia la mujer
La igualdad entre geacuteneros se sustenta ademaacutes en varios textos internacionales de derechos humanos como la ldquoConvencioacuten sobre la Eliminacioacuten de Todas las Formas de Discriminacioacuten contra la Mujerrdquo (publicada en el Diario Oficial de la Federacioacuten de mayo 12 de 1981) o la ldquoConvencioacuten Interamericana para Prevenir Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujerrdquo (publicada en el Diario Oficial de la Federacioacuten de diciembre 12 de 1996)
En el artiacuteculo 123 de la Constitucioacuten mexicana apartado A fraccioacuten V se establece una norma protectora para las mujeres en los siguientes teacuterminos ldquoLas mujeres durante el embarazo no realizaraacuten trabajos que exijan un esfuerzo considerable y signifiquen un peligro para la salud en relacioacuten con la gestacioacuten gozaraacuten forzosamente de un descanso de seis semanas anteriores a la fecha fijada aproximadashymente para el parto y seis semanas posteriores al mismo debiendo percibir su salario iacutentegro y conservar su empleo y los derechos que hubieren adquirido por la relacioacuten de trabajordquo (una disposicioacuten semejante se encuentra en el mismo artiacuteculo 123 dentro de su aparshytado B fraccioacuten XI inciso C)
Otra referencia de intereacutes para el tema que nos ocupa es la que contiene el artiacuteculo 2 constitucional cuyo apartado A dispone que
Esta Constitucioacuten reconoce y garantiza el derecho de los pueblos y las comunidades indiacutegenas a la libre determinacioacuten y en consecuencia a la autonomiacutea para [] II Aplicar sus propios sistemas normativos en la reshygulacioacuten y solucioacuten de sus conflictos internos sujetaacutendose a los principios generales de esta Constitucioacuten respetando los derechos humanos y de manera relevante la dignidad e integridad de las mujeres La ley estableshyceraacute los casos y procedimientos de validacioacuten por los jueces o tribunales correspondientes
Los criterios jurisprudenciales de los tribunales mexicanos en que se haya aplicado o conceptualizado el principio de igualdad entre el hombre y la mujer no son muy abundantes Uno que vale la pena
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recordar es el criterio de la Suprema Corte que declaroacute la inconstitushycionalidad de la Ley del Instituto de Seguridad y Servicios Sociales de los Trabajadores al Servicio del Estado porque exigiacutea mayores requisitos a los esposos o concubinos de las mujeres aseguradas para tener dereshycho de acceso a los servicios del Instituto que aquellos que se pediacuteshyan para las esposas o concubinas de los asegurados El criterio de la Corte que no constituye por cierto un modelo de excelente redacshycioacuten es el siguiente
TRABAJADORES AL SERVICIO DEL ESTADO EL ARTIacuteCULO 24 FRACCIOacuteN QUINTA DE LA LEY DEL INSTITUTO DE SEGURIDAD Y SERVICIOS SOCIALES DE LOS TRABAJADORES AL SERVICIO DEL ESTADO VIOLA LA GARANTIacuteA DE IGUALshyDAD CONTENIDA EN EL ARTIacuteCULO CUARTO CONSTITUshyCIONAL El artiacuteculo cuarto de la Constitucioacuten Poliacutetica de los Estados Unidos Mexicanos preveacute como garantiacutea individual la igualdad del varoacuten y la mujer ante la ley evitando las discriminaciones de que frecuentemenshyte eran objeto uno u otra por razoacuten de su sexo Por su parte el artiacuteculo 123 apartado B fraccioacuten XI inciso d) de la propia Constitucioacuten estableshyce en forma geneacuterica que los familiares de los trabajadores tienen dereshycho a la asistencia meacutedica en los casos y en la proporcioacuten que establezca la ley Ahora bien no obstante que la Constitucioacuten preveacute como derecho fundamental la igualdad ante la ley y el derecho a que los familiares de los trabajadores de ambos sexos disfruten de atencioacuten meacutedica el legislashydor ordinario establecioacute un trato distinto para tener acceso a los servicios de salud proporcionados por el Instituto de Seguridad y Servicios Sociashyles de los Trabajadores al Servicio del Estado seguacuten se trate de la esposa del trabajador o bien del esposo de la trabajadora pues al disponer en el artiacuteculo 24 fraccioacuten V de la ley que lo regula que para que el esposo o concubinario de la trabajadora como familiar derechohabiente tenga derecho a la atencioacuten meacutedica de diagnoacutestico odontologiacutea hospital farshymacia o rehabilitacioacuten en el citado instituto es necesario que sea mayor de 55 antildeos o esteacute incapacitado fiacutesica o psiacutequicamente y dependa econoacuteshymicamente de ella en tanto que la esposa o concubina del trabajador para obtener los mismos beneficios soacutelo requiere demostrar tal hecho sin que se le exija alguna otra condicioacuten lo que evidencia una trasgresioacuten a la garantiacutea de igualdad establecida en el artiacuteculo cuarto de nuestra Carta Magnardquo (Tesis P LIX99 del Pleno de la Suprema Corte)
Muy parecidas a la anterior son las siguientes dos tesis
TRABAJADORAS AL SERVICIO DEL ESTADO EL ARTIacuteCULO QUINTO FRACCIOacuteN QUINTA PAacuteRRAFO SEXTO DE LA LEY
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DEL INSTITUTO DE SEGURIDAD Y SERVICIOS SOCIALES DE LOS TRABAJADORES AL SERVICIO DEL ESTADO VIOLA LA GARANTIacuteA DE IGUALDAD El artiacuteculo cuarto primer paacuterrafo de la Constitucioacuten de los Estados Unidos Mexicanos establece que el varoacuten y la mujer son iguales ante la ley lo cual significa que eacutesta debe aplicarshyse por igual a todos los destinatarios sin consideracioacuten de sexo Por su parte el artiacuteculo 123 apartado B fraccioacuten XI inciso d) de la misma Constitucioacuten dispone que los familiares de los trabajadores tendraacuten derecho a la asistencia meacutedica y medicinas en los casos y en la proporshycioacuten que determine la ley De los anteriores preceptos se desprende que los familiares del trabajador como de la trabajadora tendraacuten el mismo derecho a la asistencia meacutedica y medicinas en los supuestos y en la forma que determinen las leyes sin distincioacuten de sexos Ahora bien el artiacuteculo quinto paacuterrafo sexto fraccioacuten V de la Ley del Instituto de Seguridad y Servicios Sociales de los Trabajadores al Servicio del Estado viola los precepshytos constitucionales referidos al establecer un trato desigual entre el varoacuten trabajador y la mujer trabajadora En efecto dicho precepto dispone que el esposo o concubinario de la mujer trabajadora soacutelo seraacute derechohashybiente si es mayor de 55 antildeos o bien si se encuentra incapacitado fiacutesica o psiacutequicamente y depende econoacutemicamente de la trabajadora mientras que para que la esposa o concubina del trabajador sea derechohabiente es suficiente con que tenga el caraacutecter de coacutenyuge o concubina Este trato desigual por razones de sexo o econoacutemicas que establece el precepto que se impugna no tiene fundamento constitucional maacutexime que el paacuterrafo tercero del artiacuteculo cuarto de la propia Constitucioacuten establece que ldquotoda persona tiene derecho a la proteccioacuten de la saludrdquo (Tesis aislada Semanario Judicial de la Federacioacuten tomo III primera parte enero a junio de 1989 Octava Eacutepoca Pleno Tesis LIII89 p 201)
INDEMNIZACIOacuteN POR MUERTE EL ARTIacuteCULO 501 FRACCIOacuteN I DE LA LEY FEDERAL DEL TRABAJO VIOLA LA GARANTIacuteA DE IGUALDAD El artiacuteculo cuarto de la Constitucioacuten Poliacutetica de los Estados Unidos Mexicanos establece que el varoacuten y la mujer son iguales ante la ley lo cual significa que eacutesta debe aplicarse por igual a todos los gobernados sin consideracioacuten de sexo Ahora bien el artiacuteculo 501 fraccioacuten I de la Ley Federal del Trabajo viola el precepto constitucional en comento al establecer un trato desigual entre el varoacuten trabajador y la mujer trabajadora Esto es asiacute toda vez que dicho preshycepto dispone en lo que interesa que tendraacuten derecho a recibir la indemnizacioacuten en los casos de muerte la viuda o el viudo que hubiese dependido econoacutemicamente de la trabajadora y que tenga una incapashycidad de 50 o maacutes lo que implica una distincioacuten entre la viuda y el viudo del trabajador o trabajadora extinto por razones de sexo pues a la primera no le impone como requisito la dependencia econoacutemica e
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incapacidad que siacute exige para el segundo Este trato desigual por razones de sexo o econoacutemicas que establece el precepto legal que se impugna no tiene fundamento constitucional sino que contraviene lo dispuesto por el artiacuteculo cuarto de la propia Constitucioacuten (Tercer Tribunal Colegiado en Materia de Trabajo del Cuarto Circuito Clave IV3oT nuacutem 119 L Amparo directo 8392002 Edmundo Mateo Boneti Meza 9 de diciembre de 2002 Unanimidad de votos Ponente Rodolfo R Riacuteos Vaacutezquez Secretaria Myrna Gabriela Soliacutes Flores
Otro pronunciamiento jurisprudencial interesante sobre la igualshydad entre el hombre y la mujer es el siguiente
ARTIacuteCULO 288 DEL COacuteDIGO CIVIL PARA EL ESTADO DE CAMPECHE VIOLA LA GARANTIacuteA DE IGUALDAD QUE TUTELA EL ARTIacuteCULO CUARTO CONSTITUCIONAL Desde un punto de vista juriacutedico la igualdad radica en la posibilidad y capacishydad de que un nuacutemero indeterminado de personas adquieran derechos y contraigan obligaciones que se deriven de la situacioacuten en que se encuentran y en ese sentido entrantildea el acatamiento del principio arisshytoteacutelico que dice ldquotrato igual a los iguales y desigual a los desigualesrdquo Por otra parte debe decirse que el adulterio entrantildea una ofensa al coacutenshyyuge inocente y en consecuencia su consumacioacuten significa una falta al pacto de reciacuteproca fidelidad entre los esposos lo cual constituye la base fundamental del matrimonio de ahiacute que al cometerse adulterio sea quien sea quien lo realice indiscutiblemente conculcaraacute los derechos de la familia trastornando el orden y la moralidad que deben imperar en ese nuacutecleo Ahora bien el artiacuteculo 288 del Coacutedigo Civil del Estado de Campeche contiene la siguiente disposicioacuten ldquoEl adulterio del marido es causa de divorcio solamente cuando con eacutel concurra alguna de las cirshycunstancias siguientes I Que el adulterio haya sido cometido en la casa conyugal II Que haya habido escaacutendalo o insulto puacuteblico hecho por el marido a la mujer legiacutetima III Que la aduacuteltera haya maltratado de palashybra o de obra o que por su causa se haya maltratado de alguno de esos modos a la mujer legiacutetimardquo Este precepto como puede verse resulta discriminatorio con base en que respecto a una misma situacioacuten juriacutedishyca trata de manera diferente a la mujer en relacioacuten a una causal de divorcio como lo es el adulterio pues el cometido por la esposa en cualshyquier forma que lo perpetre siempre seraacute motivo de ruptura del matrishymonio en cambio el cometido por el varoacuten acusa matices diversos ya que si comete adulterio eacuteste por siacute solo no generaraacute el divorcio en la inteligencia de que dicha sancioacuten civil soacutelo opera para el hombre cuanshydo el adulterio vaya acompantildeado de alguna de las circunstancias agrashyvantes que contempla la norma hipoteacutetica en cuestioacuten Por consiguienshy
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te si tanto el hombre como la mujer conforme a esa ley secundaria tieshynen accioacuten de divorcio en la hipoacutetesis de adulterio no hay razoacuten vaacutelida y justificativa para menguar el derecho de la mujer sujetando o condishycionando la procedencia de su accioacuten a que se satisfagan determinadas circunstancias en el adulterio del varoacuten dado que tales disposiciones infringen la garantiacutea de igualdad juriacutedica que tutela el artiacuteculo cuarto de la Constitucioacuten General de la Repuacuteblica de ahiacute que sea loacutegico y juriacutedishyco concluir que el artiacuteculo 288 del Coacutedigo Civil para el Estado de Campeche es inconstitucional (Tesis aislada Semanario Judicial de la Federacioacuten y su Gaceta tomo II noviembre de 1995 Novena Eacutepoca Tribunales Colegiados de Circuito Tesis XIV 2ordm 3 C p 502)
Desde luego aunque el principio de igualdad entre los hombres y las mujeres fue originalmente incorporado a los textos constitucioshynales modernos para eliminar distintas situaciones de discriminacioacuten contra estas uacuteltimas ello no impide que su aplicacioacuten pueda ser tamshybieacuten beneacutefica para los primeros como lo demuestra la siguiente tesis
SEPARACIOacuteN DE LOS COacuteNYUGES Y DEPOacuteSITO DE LA MUJER EL ARTIacuteCULO 287 PAacuteRRAFOS SEGUNDO Y TERCEshyRO DEL COacuteDIGO PROCESAL CIVIL PARA EL ESTADO DE MORELOS QUE PREVEacute LA FORMA EN QUE SE PUEDEN DECRETAR VIOLA LA GARANTIacuteA DE IGUALDAD ENTRE EL VAROacuteN Y LA MUJER Al establecer el referido precepto como diligenshycia para la separacioacuten de personas el depoacutesito de la mujer y en caso de que se sentildeale como lugar del depoacutesito el domicilio conyugal la abstenshycioacuten del esposo de concurrir a eacuteste mientras la medida subsista aun cuando de conformidad con lo dispuesto en el artiacuteculo 285 del propio Coacutedigo cualquiera de los coacutenyuges tiene derecho a solicitar la separashycioacuten transgrede la garantiacutea de igualdad entre el varoacuten y la mujer ante la ley prevista en el artiacuteculo cuarto segundo paacuterrafo (ahora primero MC) de la Constitucioacuten federal que proscribe toda situacioacuten que origine un trato distinto de discriminacioacuten en atencioacuten al sexo de las personas Ello es asiacute porque el citado artiacuteculo 287 paacuterrafos segundo y tercero trashytaacutendose de diligencias para realizar tal separacioacuten establece una diferenshycia de trato entre los coacutenyuges basada en la condicioacuten de su sexo pues preveacute para el varoacuten la obligacioacuten de abandonar el domicilio conyugal si se sentildeala eacuteste como lugar de depoacutesito de la mujer lo cual implica una desigualdad legal a favor de esta uacuteltima ya que se le deja en el domicilio conyugal mientras que al varoacuten se le conmina a abstenerse de concurrir a eacuteste no obstante que ambos coacutenyuges tienen el mismo derecho a pershymanecer en eacutel (Semanario Judicial de la Federacioacuten y su Gaceta Novena Eacutepoca tomo XIII mayo de 2001 Tesis 1ordf XXXIII2001 pp 286-287)
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Desde mi punto de vista esta tesis contiene un criterio bastante simplista y literal de la igualdad entre hombres y mujeres quizaacute con apoyo en algunos instrumentos internacionales de derechos humashynos tendentes a proteger a la mujer y haciendo una interpretacioacuten mucho maacutes matizada y aguda (incluso incorporando datos estadiacutestishycos de la violencia contra las mujeres perpetrada precisamente por sus coacutenyuges y dentro del domicilio conyugal) la Corte podriacutea haber sostenido un criterio maacutes protector
En Ameacuterica Latina los tribunales constitucionales no siempre se han empleado a fondo en el estudio del principio de igualdad entre el hombre y la mujer Sin embargo destaca la tarea muy seria y resshyponsable de la Corte Constitucional de Colombia que en este tema (como en tantos otros) se encuentra a la vanguardia en la regioacuten La Corte colombiana ha entendido que viola dicho principio de igualshydad por ejemplo consagrar una causal de nulidad del matrimonio que soacutelo se predica de la mujer negar de plano a la poblacioacuten femeshynina el acceso a la uacutenica escuela de cadetes del paiacutes que una entidad de seguridad social permita a los hombres y no a las mujeres afiliar a sus coacutenyuges exigir que el matrimonio se celebre exclusivamente en el domicilio de la mujer que a eacutesta se le prohiacuteba trabajar en horarios nocturnos y asiacute por el estilo (Universidad del Rosario 2001 149)
La igualdad entre el hombre y la mujer en el aacutembito laboral
Ferrajoli sentildeala que una de las aacutereas en la que la discriminacioacuten conshytra la mujer alcanza su mayor nivel es en la materia laboral Su comshybate nos dice requiere de la puesta en praacutectica de ldquogarantiacuteas sexuashydasrdquo que entre otras cuestiones establezcan una prohibicioacuten para convocatorias laborales nominativas (solamente para hombres o solamente para mujeres) y sobre todo que se limite la posibilidad de perpetuar roles de geacutenero que en el aacutembito laboral inciden negativashymente en las condiciones de trabajo de las mujeres en virtud de estos roles es que las mujeres son contratadas maacutes como secretarias o como enfermeras y menos como directivas o responsables meacutedicas
Pero la articulacioacuten de este tipo de garantiacuteas en el campo laboral requiere partir de la idea no del todo clara en ordenamientos juriacutedishycos como el mexicano de que la igualdad entre el hombre y la mujer vale tambieacuten (como la mayoriacutea de los derechos fundamentales) en el aacutembito de las relaciones entre particulares Esto es lo que nos permishy
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te articular garantiacuteas para que por ejemplo la mujer no pueda sufrir ninguna discriminacioacuten en su percepcioacuten salarial (veacutease artiacuteculo 123 apartado A fraccioacuten VII de la Constitucioacuten) o en el resto de sus conshydiciones de trabajo4
Al estar el principio general de igualdad entre hombres y mujeshyres contenido en una norma de derecho fundamental no puede ser objeto de ninguna negociacioacuten o concesioacuten entre trabajadores y patrones como lo afirma Juan Mariacutea Bilbao Ubillos (1997 457) ldquola existencia de un pacto o acuerdo entre la empresa y el trabajador que aparentemente seriacutea el resultado de la libre voluntad de las dos parshytes no convierte en legiacutetima una decisioacuten que tiene un sentido clashyramente discriminatoriordquo
Pese a su prohibicioacuten en Meacutexico persisten graves fenoacutemenos de discriminacioacuten en contra de las mujeres en el orden laboral Como se veraacute maacutes adelante al aportar estadiacutesticas concretas que lo acredishytan las mujeres no tienen en la actualidad las mismas posibilidades que los hombres de alcanzar puestos de relevancia dentro de los poderes puacuteblicos
Por otro lado una forma de discriminacioacuten reforzada se da en contra de las mujeres que estaacuten embarazadas las cuales o bien no son admitidas en un trabajo (todaviacutea es una praacutectica bastante extendida pedir a una mujer el certificado de no gravidez para poder contratarshyla) o bien son despedidas por esa causa violando con ello tanto el paacuterrafo tercero del artiacuteculo primero constitucional (al hacer discrimishynaciones por razoacuten de sexo y por afectar un derecho con base en las condiciones de salud de la mujer) como el paacuterrafo primero del arshytiacuteculo cuarto (igualdad entre hombre y mujer) y el derecho a la intishymidad que estaacute consagrado en varios tratados internacionales firmashydos y ratificados por Meacutexico
La tutela de la no discriminacioacuten contra las mujeres en el aacutembishyto laboral siempre ha sido necesaria y lo sigue siendo tambieacuten en la actualidad puesto que un gran nuacutemero de ellas se estaacute incorporanshydo al mercado de trabajo por lo que se les deben asegurar las mejoshyres condiciones posibles
4 Sobre el tema de la discriminacioacuten laboral de la mujer veacuteanse Ballester (1994) y Albert Loacutepez-Ibor (2002) De la discriminacioacuten laboral en general se ha ocupado tambieacuten la Organizacioacuten Internacional del Trabajo en su Convenio nuacutemero 111 el cual puede consultarse en Carbonell Moguel y Peacuterez Portilla (2003 tomo I 329-333)
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Al margen de que el combate a sus formas maacutes negativas requieshyra medidas protectoras especiales o de poliacuteticas puacuteblicas focalizadas lo cierto es que la discriminacioacuten laboral de las mujeres no puede dejar de estudiarse dentro de la temaacutetica maacutes amplia de la discrimishynacioacuten en general puesto que ndashcomo sentildealan algunos autores (Alshybert Loacutepez-Ibor 2002 16)ndash es muy posible que la discriminacioacuten contra las mujeres en el trabajo obedezca a factores que se ubican fuera del propio mercado de trabajo en un conjunto de pautas sociashyles que favorecen permiten y estimulan el trato diferenciado entre hombres y mujeres
En teacuterminos generales como ya se apuntaba es cierto que la incorporacioacuten de la mujer en el mercado laboral ha ido creciendo notablemente en los uacuteltimos antildeos Este proceso sin embargo no se ha dado de forma paciacutefica y plenamente respetuosa con sus derechos por el contrario eacutestos se han vulnerado en reiteradas ocasiones Coshymo se apunta en un estudio de la Organizacioacuten para la Cooperacioacuten y el Desarrollo Econoacutemico OCDE (de la que Meacutexico forma parte) la incorporacioacuten de la fuerza laboral femenina al mercado se explica por varios factores y estaacute sometida a diversas tensiones Seguacuten esta organizacioacuten internacional
Son varias las fuerzas que han provocado esta evolucioacuten los cambios de las pautas familiares y de la formacioacuten de los hogares que aumentan cada vez maacutes la importancia de las ganancias de las mujeres en la renta del hogar las crecientes aspiraciones de las mujeres de independencia y de realizacioacuten personal que puede aportar el empleo remunerado asiacute como de conseguir la igualdad entre los hombres y las mujeres y el hecho de que los gobiernos se den cuenta de que aumentar las tasas de ocupacioacuten para crear una base maacutes soacutelida con la que financiar los sistemas de protecshycioacuten social en un momento en el que estaacute envejeciendo la sociedad La estructura del empleo tambieacuten ha cambiado a favor de las mujeres ya que el empleo se ha desplazado de la agricultura y la industria a los servicios sector en el que las mujeres estaacuten sobrerrepresentadas Sin embargo a pesar de los progresos irrefutables sigue preocupando el hecho de que las mujeres auacuten no hayan conseguido la igualdad con los hombres y de que no se aproveche al maacuteximo su potencial de productividad las tasas de paro femeninas son maacutes altas que las masculinas en la mayoriacutea de los paiacuteshyses de la OCDE sigue habiendo diferencias entre los hombres y las mujeshyres en lo que se refiere a las oportunidades de empleo la remuneracioacuten y el tiempo de trabajo y se continuacutea creyendo que las tareas del hogar y el cuidado de los hijos son principalmente responsabilidad de las mujeres cualquiera que sea el lugar en el que se realicen (OCDE 2002 106-107)
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La igualdad entre el hombre y la mujer en el derecho internacional de los derechos humanos
Son varias las referencias que existen en el campo internacional de los derechos humanos a la igualdad entre hombres y mujeres Desde luego a este tipo de igualdad le son aplicables todos los mandatos geneacutericos de no discriminacioacuten asiacute como otros maacutes especiacuteficos en relacioacuten con los derechos de las mujeres y las nintildeas contenidos en insshytrumentos convencionales y no convencionales
Entre estos uacuteltimos se puede mencionar la ldquoDeclaracioacuten y Programa de Accioacuten de Vienardquo emanada de la Conferencia Mundial de Derechos Humanos celebrada en esa ciudad en 1993 en ese documento se afirmoacute que
Los derechos humanos de la mujer y de la nintildea son parte inalienable integrante e indivisible de los derechos humanos universales La plena participacioacuten en condiciones de igualdad de la mujer en la vida poliacutetica civil econoacutemica social y cultural en los planos nacional regional e intershynacional y la erradicacioacuten de todas las formas de discriminacioacuten basadas en el sexo son objetivos prioritarios de la comunidad internacional
La violencia y todas sus formas de acoso y explotacioacuten sexuales en parshyticular las derivadas de prejuicios culturales y de la trata internacional de personas son incompatibles con la dignidad y la valiacutea de la persona humana y deben ser eliminadas Esto puede lograrse con medidas legisshylativas y con actividades nacionales y de cooperacioacuten internacional en esferas tales como el desarrollo econoacutemico y social la educacioacuten la atenshycioacuten a la maternidad y a la salud y el apoyo social
La cuestioacuten de los derechos humanos de la mujer debe formar parte integrante de las actividades de derechos humanos de las Naciones Unidas en particular la promocioacuten de todos los instrumentos de los derechos humanos relacionados con la mujer
La Conferencia Mundial de Derechos Humanos insta a los gobiernos y las instituciones intergubernamentales a que intensifiquen sus esfuershyzos en favor de la proteccioacuten y promocioacuten de los derechos humanos de la mujer y la nintildea5
Dentro de los instrumentos convencionales se puede citar el arshytiacuteculo tercero del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Poliacuteshyticos el cual dispone que ldquoLos Estados parte en el presente pacto se comprometen a garantizar a hombres y mujeres la igualdad en el goce de todos los derechos civiles y poliacuteticos enunciados en el preshy
5 Puede consultarse en Carbonell Moguel y Peacuterez Portilla (2003 tomo II 1317)
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sente pactordquo El artiacuteculo 21 del mismo documento establece el prinshycipio de no discriminacioacuten por razoacuten de sexo que tambieacuten contrishybuye a reforzar el mandato de igualdad entre hombres y mujeres
El artiacuteculo tercero ha sido objeto de una muy importante e inteshyresante observacioacuten general dictada por el Comiteacute de Derechos Hushymanos de la ONU6 parte de su intereacutes radica en el hecho de que pone el principio de igualdad entre el hombre y la mujer en relacioacuten con el resto de los derechos del pacto Por la riqueza de sus planteamientos conviene examinar aunque sea de forma superficial su contenido
En primer lugar el Comiteacute sentildeala que el principio de igualdad entre hombre y mujer no solamente requiere de acciones protectoshyras sino tambieacuten de aquellas que tengan por objeto la promocioacuten en palabras del Comiteacute ldquoEl Estado no soacutelo debe adoptar medidas de proteccioacuten sino tambieacuten medidas positivas en todos los aacutembitos a fin de dar poder a la mujer de forma efectiva e igualitariardquo (paacuterrafo 3)
Luego el Comiteacute reconoce como ya se ha mencionado en los paacuterrafos precedentes y como se intentaraacute demostrar con algunas evishydencias estadiacutesticas en el apartado que sigue que la desigualdad entre el hombre y la mujer es una cuestioacuten no soacutelo ni inmediatamente juriacuteshydica (aunque puede serlo tambieacuten en contextos concretos en los que las normas proyectan pautas negativas de conducta muy arraigadas en la comunidad) sino que obedece a profundas creencias y praacutectishycas sociales legitimadas en ocasiones por credos religiosos que imposhynen un papel subalterno a las mujeres las palabras del Comiteacute son las siguientes ldquoLa desigualdad que padecen las mujeres del mundo en el disfrute de sus derechos estaacute profundamente arraigada en la tradishycioacuten la historia y la cultura incluso en las actitudes religiosas El papel subordinado que tiene la mujer en algunos paiacuteses queda de manifiesto por la elevada incidencia de seleccioacuten prenatal por el sexo del feto y el aborto de fetos de sexo femeninordquo (paacuterrafo 5) En conshysecuencia con lo anterior el Comiteacute les pide a los Estados que en sus informes identifiquen las praacutecticas tradicionales culturales y religioshysas que generan desigualdades entre el hombre y la mujer asiacute como las medidas que estaacuten tomando para rectificar dichas praacutecticas
Un aspecto de riesgo para los derechos de la mujer es el que tiene que ver con el embarazo y el alumbramiento por ello el Comiteacute les
6 Se trata de la observacioacuten general nuacutemero 28 (ldquoIgualdad de derechos entre homshybres y mujeresrdquo) adoptada en el antildeo 2000 puede consultarse en Carbonell Moshyguel y Peacuterez Portilla (2003 tomo I 468 y ss)
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pide a los Estados parte que en sus informes aporten datos sobre las tasas de natalidad y el nuacutemero de casos de muertes de mujeres en relashycioacuten con el embarazo y el parto Tambieacuten deberaacuten aportar informacioacuten desglosada por sexo acerca de la tasa de mortalidad infantil (paacuterrafo 10)
Una forma en que se mantienen situaciones de sojuzgamiento y discriminacioacuten hacia la mujer se da a traveacutes de la llamada ldquotrata de mujeresrdquo por medio de la cual los varones no reconocen la plena capacidad juriacutedica de la mujer y le imponen una serie de deberes que eacutesta no ha aceptado de forma libre lo que puede incluir el que se venda a la mujer dentro y fuera de su paiacutes asiacute como la obligacioacuten de la prostitucioacuten forzada La trata de mujeres se intenta en no pocas ocasiones disfrazar a traveacutes de formas encubiertas de esclavitud como lo pueden ser ciertos servicios domeacutesticos o servicios personashyles de cualquier iacutendole (paacuterrafo 12)
En algunos paiacuteses el dominio del hombre sobre la mujer se manifiesta a traveacutes de la imposicioacuten de cierta forma de vestir en puacuteblico para las mujeres cuestioacuten sobre la que los Estados parte del pacto deben informar con detalle al Comiteacute (paacuterrafo 13)
En los espacios dedicados a la extincioacuten de las penas privativas de la libertad las mujeres deben estar separadas de los hombres y ser vigishyladas uacutenicamente por guardias del sexo femenino las mujeres menoshyres de edad deben estar separadas de las que ya cumplieron la mayoriacutea de edad El trato digno para la mujer privada de libertad adquiere mayor importancia durante el embarazo por lo cual el Comiteacute sentildeala que ldquoLas mujeres embarazadas que esteacuten privadas de libertad deben ser objeto de un trato humano y debe respetarse su dignidad inherenshyte en todo momento y en particular durante el alumbramiento y el cuidado de sus hijos recieacuten nacidosrdquo (paacuterrafo 15)
Otro sector sensible para los derechos de las mujeres es el que tiene que ver con sus derechos reproductivos aspecto sobre el que se abunda en el capiacutetulo tres de este texto dentro del apartado relativo a la libertad de procreacioacuten El Comiteacute sentildeala que los derechos de la mujer se pueden violar por ejemplo cuando se exige que el marido deacute su autorizacioacuten para tomar una decisioacuten respecto de la esterilizashycioacuten cuando se imponen requisitos generales para la esterilizacioacuten de la mujer como tener cierto nuacutemero de hijos o cierta edad o cuando los Estados imponen a los meacutedicos u otros funcionarios la obligacioacuten de notificar los casos de mujeres que se someten a abortos Tambieacuten es una violacioacuten de los derechos de la mujer que los empleadores les pidan una prueba de embarazo para contratarlas (paacuterrafo 20)
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Finalmente el Comiteacute se esmera en resaltar las graves violaciones que se pueden dar en el aacutembito laboral o en las relaciones entre parshyticulares sobre las que ya nos hemos detenido en el apartado anteshyrior En opinioacuten del Comiteacute se dan muchos casos en los que
[] hay una gran proporcioacuten de mujeres que trabajan en aacutembitos no amparados por la legislacioacuten laboral y [en] que las costumbres y tradishyciones imperantes discriminan contra la mujer especialmente en cuanshyto a las posibilidades de un empleo mejor remunerado y al derecho a igual remuneracioacuten por un trabajo de igual valor Los Estados parte deberaacuten revisar su legislacioacuten y sus praacutecticas y tomar la iniciativa en la aplicacioacuten de todas las medidas que sean necesarias para erradicar la disshycriminacioacuten contra la mujer en todas las materias prohibiendo por ejemplo la discriminacioacuten por particulares en aacutembitos tales como el empleo la educacioacuten la actividad poliacutetica y el suministro de alojamienshyto bienes o servicios (paacuterrafo 31)
Aparte del Pacto de Derechos Civiles y Poliacuteticos otro instrumenshyto de primera importancia para comprender el tema de la igualdad entre el hombre y la mujer en el derecho internacional de los dereshychos humanos es la Convencioacuten sobre la Eliminacioacuten de Todas las Formas de Discriminacioacuten contra la Mujer (CEDAW por sus siglas en ingleacutes) adoptada por la ONU el 18 de diciembre de 1979 y ratificashyda por el Senado de Meacutexico el 18 de diciembre de 19807
En el preaacutembulo de la Convencioacuten se hace referencia tanto al principio de no discriminacioacuten contra las mujeres como a la imporshytancia que tiene la participacioacuten de las mismas en la vida puacuteblica de todos los paiacuteses
Recordando que la discriminacioacuten contra la mujer viola los principios de igualdad de derechos y de respeto de la dignidad humana que difishyculta su participacioacuten en las mismas condiciones que el hombre en la vida poliacutetica social econoacutemica y cultural de su paiacutes que constituye un obstaacuteculo para el aumento del bienestar de la sociedad y de la familia y que entorpece el pleno desarrollo de sus posibilidades para prestar servishycio a su paiacutes y a la humanidad
Convencidos de que la maacutexima participacioacuten de la mujer en todas las esferas en igualdad de condiciones con el hombre es indispensable para el pleno desarrollo de un paiacutes el bienestar del mundo y la causa de la paz
7 Publicada en el Diario Oficial de la Federacioacuten el 12 de mayo de 1981 (fe de erratas de 18 de junio de 1981) consultable en Carbonell Moguel y Peacuterez Portilla (2003 tomo I 97 y ss)
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LaLa igualdadigualdad entrentree eell hombrhombree yy llaa mujermujer
A partir del texto de dicha Convencioacuten ha venido trabajando el Comiteacute de la ONU para la Eliminacioacuten de la Discriminacioacuten contra la Mujer que como otros organismos similares tambieacuten dicta recomenshydaciones generales La nuacutemero 23 de eacutestas (adoptada en su 16avo periodo de sesiones en 1997) se refiere a una cuestioacuten de la mayor importancia para alcanzar la igualdad entre el hombre y la mujer se trata del tema de la vida puacuteblica y la vida privada8 Puede ser intereshysante repasar algunas de las afirmaciones que se contienen en esa recoshymendacioacuten general
El Comiteacute reconoce que las esferas puacuteblica y privada siempre se han considerado de distintas formas y se han reglamentado en conshysecuencia A cada uno de los sexos se le ha asignado de manera preshydominante tareas dentro de una de esas esferas de tal forma que a las mujeres les han correspondido funciones domeacutesticas relacionadas con la procreacioacuten y la crianza de los hijos actividades que son socialmente consideradas como inferiores Por su parte al hombre le han correspondido funciones dentro de la esfera puacuteblica que han gozado del respeto y prestigio sociales La mujer se ha visto excluida de la vida poliacutetica y del proceso de adopcioacuten de decisiones que pueshyden determinar las modalidades de la vida cotidiana y el futuro de las sociedades (paacuterrafos 8 y 9)
A lo anterior han contribuido en opinioacuten del Comiteacute ciertos valores culturales creencias religiosas asiacute como la falta de servicios y el hecho de que el hombre no ha participado en la organizacioacuten del hogar ni en el cuidado y la crianza de los hijos (paacuterrafo 10)
Aunque formalmente muchos paiacuteses reconocen el derecho de las mujeres a participar en la vida puacuteblica el Comiteacute admite que siguen existiendo importantes obstaacuteculos para que dicha participacioacuten sea efectiva debido a barreras econoacutemicas sociales y culturales (paacuterrafo 14) Asiacute por ejemplo se ha comprobado que las mujeres reciben menos informacioacuten que los hombres sobre los candidatos los prograshymas de los partidos y los procedimientos para votar Ademaacutes la doble carga de trabajo de la mujer (la laboral fuera del hogar y la domeacutestishyca) y los apuros econoacutemicos limitan el tiempo o la oportunidad que pueden tener de seguir las campantildeas electorales y ejercer con plena libertad su derecho de voto (paacuterrafo 20)
El Comiteacute sentildeala varios ejemplos de medidas que han tomado los Estados para asegurar el derecho de las mujeres a participar en la
8 Puede consultarse en Carbonell Moguel y Peacuterez Portilla (2003 tomo I 675 y ss)
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formulacioacuten de las poliacuteticas gubernamentales que es un derecho establecido en el artiacuteculo 7 de la Convencioacuten
Varios Estados parte han adoptado medidas encaminadas a garantizar la presencia de la mujer en los cargos elevados del gobiershyno y la administracioacuten y en los oacuterganos de asesoramiento gubernashymental tales como una norma seguacuten la cual en el caso de candidashytos igualmente calificados se daraacute preferencia a una mujer una norma en virtud de la cual ninguno de los dos sexos constituiraacute menos del 40 de los miembros de un oacutergano puacuteblico un cupo para mujeres en el gabinete y en puestos puacuteblicos y consultas con organizaciones femeninas para garantizar que se nombre a mujeres idoacuteneas a puestos en organismos puacuteblicos y como titulares de cargos puacuteblicos asiacute como la creacioacuten y mantenimiento de registros de mushyjeres idoacuteneas con objeto de facilitar su nombramiento a oacuterganos y cargos puacuteblicos Cuando las organizaciones privadas presenten canshydidaturas para oacuterganos asesores los Estados parte deberaacuten alentarlas a que nombren a mujeres calificadas e idoacuteneas (paacuterrafo 29)
Algunos datos sobre la desigualdad de geacutenero en materia laboral
Para tener una idea maacutes completa de la enorme desigualdad de hecho que se da entre hombres y mujeres conviene aportar algunas estadiacutesticas las cuales no solamente permiten establecer una compashyracioacuten internacional sino que tambieacuten vienen a demostrar la necesishydad de avanzar lo maacutes pronto posible en la puesta en marcha de las propuestas que hace Ferrajoli en su ensayo
En teacuterminos generales la participacioacuten poliacutetica de la mujer es notablemente inferior a la del hombre en el mundo Asiacute con datos del primer semestre del antildeo 2000 solamente nueve mujeres eran jefas de Estado o de gobierno a escala global en 1998 8 de los ministros (secretarios de Estado en el caso mexicano) de los gobiershynos del planeta eran mujeres y solamente en un paiacutes eran mayoriacutea frente a los hombres (ONU 2001 XVI-XVII) El porcentaje de escantildeos parlamentarios ocupados por mujeres tambieacuten es escaso alcanza 38 en los paiacuteses del norte de Europa pero baja a 15 en las Ameacute-ricas y toca un penoso 3 en los paiacuteses aacuterabes9
En Meacutexico con datos de 2002 las cosas parecen estar un poco mejor que en otros paiacuteses sin que nuestra situacioacuten sea tampoco muy
9 Veacutease wwwipuorg
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halaguumlentildea Para esa fecha habiacutea 16 de las curules en la Caacutemara de Diputados ocupadas por mujeres y 15 en la de Senadores Solashymente 11 de los cargos ministeriales en el gobierno eran ocupados por mujeres Los ingresos entre hombres y mujeres se presentan muy disparejos las mujeres ganan solamente 38 de lo que ganan los hombres en un promedio nacional (ONU 2002) Casi dos de cada tres personas adultas que no saben leer ni escribir en Meacutexico son mujeres A los 14 antildeos una de cada tres nintildeas ya no asiste a la escuela10
Estos datos ponen de manifiesto al menos dos cuestiones a) la persistencia de roles sociales que contemplan a la mujer dedicada a cuestiones relativas a la vida privada (crianza de los hijos mantenishymiento del hogar cuidado de los ancianos y enfermos etceacutetera) y b) la necesidad de impulsar mecanismos institucionales que fomenten en la realidad la igualdad entre hombres y mujeres Librada a su proshypia suerte esa relacioacuten siempre permitiraacute el dominio masculino basashydo en pautas tradicionales ndashen el mejor de los casosndash o incluso en el uso de la fuerza fiacutesica ndashen el peor escenario
Las estadiacutesticas pueden ser uacutetiles para ilustrar la discriminacioacuten de las mujeres en el aacutembito laboral Un dato importante es el que refleja la distinta tasa de participacioacuten en el trabajo de hombres y mujeres de acuerdo con los datos que se enuncian en el cuadro 1
Otro dato interesante es el que tiene que ver con las diferencias que existen entre hombres y mujeres en relacioacuten con el trabajo a tiemshypo parcial como se veraacute en el cuadro 2 las mujeres al tener mayores responsabilidades dentro del hogar (en relacioacuten con el cuidado de hijos ancianos y en general con la realizacioacuten de tareas domeacutesticas) pueden acceder al mercado laboral de manera menos plena lo cual se refleja en la mayor contratacioacuten femenina bajo este esquema
Como es obvio el trabajo a tiempo parcial aumenta en las mujeshyres que tienen hijos lo cual significa que la discriminacioacuten laboral puede tener incidencia en el ejercicio de otro derecho fundamental como es la libertad de procreacioacuten sobre la que abundaremos maacutes adelante
El anaacutelisis de los datos precedentes en cuanto a la incidencia del trabajo a tiempo parcial en relacioacuten con el sexo es muy importante para la temaacutetica de la no discriminacioacuten puesto que se trata de una de las cuestiones que se han utilizado en la praacutectica por algunos trishybunales constitucionales para determinar si se ha vulnerado el prinshy
10 Datos tomados del Programa Nacional de la Mujer 1995-2000 Meacutexico DF
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Cuadro 1 Tasa de participacioacuten en el mercado laboral por geacutenero (porcentajes)
Paiacutes 1979 1989 1996 Hombres Japoacuten 782 751 749 Estados Unidos 738 725 709 Australia 753 719 679 Paiacuteses Bajos 743 650 669 Reino Unido 745 704 657 Canadaacute 734 714 652 Suecia 737 709 618 Espantildea 751 662 607 Alemania 698 659 601 Francia 696 612 576 Italia 663 599 566 Mujeres Estados Unidos 475 543 560 Suecia 572 617 542 Canadaacute 453 537 521 Australia 407 486 504 Reino Unido 453 491 501 Japoacuten 457 477 477 Paiacuteses Bajos 292 374 449 Alemania 384 397 412 Francia 405 412 403 Espantildea 286 325 384 Italia 273 286 284 Porcentaje de personas adultas que estaacuten trabajando
Fuente Joseacute Carbonell 2003 a partir de Vicenccedil Navarro 2000 35
cipio de no discriminacioacuten por razoacuten de sexo Concretamente se trata de un caso tiacutepico en el que se puede utilizar el concepto de disshycriminacioacuten indirecta
Eacutesta se produce cuando una ley una praacutectica administrativa una regulacioacuten contractual o cualquier otro acto juriacutedico que es presunshytamente neutral en relacioacuten con el geacutenero acaba siendo maacutes perjushydicial para uno u otro sexo en virtud de la desigual situacioacuten faacutectica en la que se encuentran ubicados los hombres y las mujeres En el
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La igualdad entre el hombre y la mujer
Cuadro 2 Las mujeres y el trabajo a tiempo parcial 2000 (personas de 15 a 64 antildeos)
Incidencia del trabajo a tiempo parcial Proporcioacuten de mujeres
Trabajo Trabajo tiempo tiempo
Paiacutes Mujeres Hombres completo parcial Total Australia 446 126 331 736 439 Austria 243 023 379 892 441 Beacutelgica 344 069 351 794 423 Canadaacute 270 098 410 703 462 Rep Checa 050 011 427 774 440 Dinamarca 239 086 424 712 469 Finlandia 135 066 457 649 476 Francia 248 053 392 792 449 Alemania 337 044 352 858 439 Grecia 092 029 364 665 380 Hungriacutea 051 016 533 797 518 Islandia 321 085 401 774 474 Irlanda 329 075 336 756 412 Italia 234 055 323 713 370 Japoacuten 394 118 201 697 408 Corea 091 045 398 586 410 Luxemburgo 284 019 322 905 394 Meacutexico 256 071 224 651 342 Paiacuteses Bajos 571 130 271 768 429 Nueva Zelanda 354 106 377 736 456 Noruega 425 097 357 791 467 Polonia 179 088 323 617 449 Portugal 126 030 427 779 453 Rep Eslovaca 024 008 499 745 508 Espantildea 164 025 338 795 373 Suecia 226 076 438 733 482 Suiza 458 084 319 812 441 Reino Unido 402 076 346 813 449 Estados Unidos 194 073 431 697 466 Media 258 065 371 750 439 Porcentaje de mujeres (hombres) que trabajan a tiempo parcial con respecto al empleo
femenino (masculino) total Porcentaje de mujeres con respecto al empleo total por categoriacuteas
Fuente Joseacute Carbonell 2003 a partir de OCDE 2002 116
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Cuadro 3 Trabajo a tiempo parcial por sexo y seguacuten la presencia de hijos 2000 (porcentaje de personas que trabajan a tiempo parcial con respecto al empleo total de cada categoriacutea trabajadores de 25 a 54 antildeos)
Mujeres Hombres Sin Un Dos Sin Un
Paiacutes hijos hijo hijos Total hijos hijo Total Australia 408 541 631 418 80 55 69 Austria 174 336 437 267 21 17 19 Beacutelgica 292 347 461 347 65 51 59 Canadaacute 170 229 307 214 52 32 43 Rep Checa 026 045 075 040 10 04 07 Dinamarca 185 133 162 166 nd nd 37 Finlandia 075 086 136 092 nd nd 37 Francia 200 237 318 237 52 36 44 Alemania 240 453 602 352 42 23 34 Grecia 084 097 112 092 28 25 27 Hungriacutea nd nd nd 049 nd nd 12 Islandia nd nd nd 284 nd nd 33 Irlanda 166 372 464 297 43 36 40 Italia 200 272 344 241 55 45 51 Japoacuten nd nd nd 384 nd nd 62 Corea nd nd nd 087 nd nd 33 Luxemburgo 199 327 481 290 14 16 15 Paiacuteses Bajos 383 726 827 559 62 46 55 Nueva Zelanda 206 376 508 324 59 53 56 Noruega 247 335 411 318 50 nd 50 Polonia nd nd nd 151 nd nd 58 Portugal 115 105 113 112 27 13 20 Rep Eslovaca nd nd nd 023 nd nd 08 Espantildea 137 174 186 153 26 12 19 Suecia 146 167 222 179 52 34 43 Suiza 342 580 665 471 61 36 49 Reino Unido 237 466 628 386 41 32 37 Estados Unidos 101 158 236 146 35 18 27 Media 187 287 366 232 42 29 36 nd = datos no disponibles Fuente Joseacute Carbonell 2003 a partir de OCDE 2002 134
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tema del trabajo a tiempo parcial se puede aducir que en principio dicha forma de contratacioacuten es neutral respecto al sexo en la medida en que cualquier persona puede ser contratada bajo esa modalidad
Sin embargo si se logra acreditar que de hecho las mujeres forshyman una amplia mayoriacutea dentro del conjunto de las contrataciones laborales a tiempo parcial y si ademaacutes ese tipo de contratacioacuten no tiene las mismas caracteriacutesticas que las de tiempo completo (por ejemplo en cuanto al pago por hora de trabajo prestaciones dereshychos de formacioacuten profesional etceacutetera) entonces se puede configushyrar una discriminacioacuten indirecta que de acuerdo con las cifras de los cuadros precedentes seriacutea notablemente perjudicial para las mujeres
Garantiacuteas sexuadas y autodeterminacioacuten en materia de maternidad
Aparte de las desigualdades laborales y de las que persisten en la presshytacioacuten de servicios puacuteblicos que hacen las diferentes administracioshynes un aspecto en el que Ferrajoli demuestra de forma tajante la necesidad de crear ldquogarantiacuteas sexuadasrdquo (o maacutes ampliamente un ldquoderecho sexuadordquo) es el que tiene que ver con la autodeterminacioacuten en materia de maternidad En Meacutexico tal derecho de autodetermishynacioacuten puede desprenderse del paacuterrafo segundo del artiacuteculo 4 de la Constitucioacuten que establece el derecho de toda persona para detershyminar el nuacutemero y espaciamiento de sus hijos Incluye la posibilidad de tener o no descendencia Las modalidades para tomar tal decisioacuten son la libertad la responsabilidad y la informacioacuten Con respecto a eacutesta uacuteltima el Estado tiene una obligacioacuten fundamental proporcioshynar informacioacuten acerca de los meacutetodos anticonceptivos necesarios para que sea efectiva tambieacuten la libertad de no tener descendencia o de tenerla de acuerdo con la voluntad de quien quiera ejercer ese derecho En general corresponde tambieacuten al Estado cuidar que sea ejercido a plenitud lo cual implica que se establezcan las medidas legislativas y las poliacuteticas puacuteblicas necesarias para cumplir con una paternidad y una maternidad responsables y libres
Una de las formas de tutela de la libertad reproductiva es de caraacutecshyter penal y se compone de un doble geacutenero de disposiciones por una parte la legislacioacuten penal debe proteger como bien juriacutedico la libershytad sexual prohibiendo toda relacioacuten de ese tipo que se lleve a cabo por la fuerza (incluyendo por supuesto las que se produzcan dentro del matrimonio o del concubinato sin el consentimiento de uno de
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los coacutenyuges) por otro lado la legislacioacuten penal no debe castigar a las mujeres que decidan interrumpir voluntariamente un embarazo que se ha producido como resultado de una violacioacuten porque si se les obligara a tener un descendiente que no ha sido concebido con libershytad ndashcomo es obvio que sucede en todos los casos de embarazos por violacioacutenndash se estariacutea vulnerando el artiacuteculo 4 en la parte que garantishyza a toda persona la libre decisioacuten sobre su descendencia
Seguramente esa misma libertad serviriacutea para hacer constitucioshynalmente ilegiacutetimas algunas o todas las disposiciones penales que al castigar el aborto obligan a las mujeres a tener hijos incluso contra su voluntad negando con esas medidas el derecho a la autodetermishynacioacuten sobre su propio cuerpo y sobre su maternidad Al respecto conviene tener presentes las observaciones que hace nuestro autor sobre el derecho a la autodeterminacioacuten en materia de maternidad ndashy consecuentemente de abortondash sobre esto Ferrajoli escribe
[hellip] se trata de un derecho que es al mismo tiempo fundamental y exclusivo de las mujeres por muacuteltiples y fundadas razones porque forma un todo con la libertad personal que no puede dejar de comportar la autodeterminacioacuten de la mujer en orden a la opcioacuten de convertirse en madre [hellip] porque cualquier decisioacuten heteroacutenoma justificada por inteshyreses extrantildeos a los de la mujer equivale a una lesioacuten del segundo impeshyrativo kantiano seguacuten el cual ninguna persona puede ser tratada como medio o instrumento ndashaunque sea de procreacioacutenndash para fines no proshypios sino soacutelo como fin en siacute misma porque en uacuteltima instancia a difeshyrencia de cualquier otra prohibicioacuten penal la prohibicioacuten del aborto equivale a una obligacioacuten ndashla de convertirse en madre soportar un embarazo parir criar un hijondash en contraste con todos los principios liberales del derecho penal [hellip] (Ferrajoli supra 20)
Ferrajoli sostiene en su trabajo que quizaacute sea en materia de aborshyto que se puede configurar un derecho fundamental exclusivamente de las mujeres es decir un derecho desigual o sexuado Esto se justishyfica desde su punto de vista en virtud de que ldquoen materia de gestashycioacuten los varones no son iguales a las mujeres y es soacutelo desvalorizando a eacutestas como personas y reducieacutendolas a instrumentos de procreacioacuten como los varones han podido expropiarlas de esa su personal potenshycia sometieacutendolas al control penalrdquo (Ferrajoli supra 21)11
11 En otro trabajo Ferrajoli apunta ldquoLa autodeterminacioacuten de la maternidad por ejemplo antes que una libertad de abortar es una liberacioacuten de esa clase de servishydumbre personal que se representa en la obligacioacuten de la mujer de ser madre y en
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Aparte de las consecuencias penales del paacuterrafo segundo del arshytiacuteculo 4 constitucional tambieacuten se pueden desprender como ya se ha apuntado varias obligaciones de los poderes puacuteblicos ndashsobre todo del Poder Ejecutivo federal y de los poderes ejecutivos localesndash en el senshytido de instrumentar poliacuteticas puacuteblicas con vistas a la difusioacuten e informacioacuten de las teacutecnicas para el control de la natalidad asiacute como para la atencioacuten adecuada a la maternidad esto uacuteltimo se desprende tambieacuten del paacuterrafo tercero del mismo artiacuteculo 4 constitucional que protege el derecho a la salud
Es importante sentildealar que la informacioacuten proporcionada por las autoridades en materia de teacutecnicas para el control de la natalidad debe en todo momento respetar la voluntad de las personas involushycradas de forma que seriacutea perfectamente inconstitucional el hecho de que se quisiera imponer por parte de alguna autoridad un detershyminado meacutetodo de control o incluso la idea misma de controlar artishyficialmente el nuacutemero de hijos que una persona quiera tener El uso de meacutetodos anticonceptivos debe darse siempre bajo la premisa del consentimiento informado de las personas involucradas nunca como una imposicioacuten o por medio de presiones o amenazas
Respetando la libertad de procreacioacuten las autoridades no pueden condicionar bajo ninguacuten supuesto el acceso a ciertos programas de subsidio o la provisioacuten de bienes materiales y recursos econoacutemicos a la adopcioacuten de medidas para el control natal Asiacute lo ha reconocido el Comiteacute de Derechos Humanos de la ONU que en su observacioacuten general nuacutemero 19 (de 1990) ha sentildealado de conformidad con el artiacuteculo 23 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Poliacuteticos que protege a la familia lo siguiente ldquoCuando los Estados adopten poliacuteticas de planificacioacuten de la familia eacutestas han de ser compatibles con las disposiciones del Pacto y sobre todo no deben ser ni discrimishynatorias ni obligatoriasrdquo (paacuterrafo 5 cursivas antildeadidas)
Pese a ello en la realidad ha sucedido que algunas autoridades pretenden imponer meacutetodos de control de natalidad incluso en conshytra de la voluntad de los afectados (se han presentado estos casos en algunas comunidades indiacutegenas de Meacutexico) lo cual viola el derecho que el artiacuteculo 4 constitucional establece para que sea cada persona la que determine de forma libre el nuacutemero y espaciamiento de sus hijos
la instrumentalizacioacuten de su cuerpo para la consecucioacuten de un fin que no es suyo porque no lo ha queridordquo (2004 13) En este libro tambieacuten se pueden encontrar las valiosas aportaciones de Tamar Pitch sobre el tema del aborto (2004 75 y ss)
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Sobre este punto la Comisioacuten Nacional de los Derechos Hushymanos (CNDH) ha tenido que emitir una recomendacioacuten general en vista de las muacuteltiples quejas recibidas y de las violaciones de derechos observadas por su personal Se trata de la 42002 de diciembre 16 de 2002 ldquoDerivada de las praacutecticas administrativas que constituyen vioshylaciones a los derechos humanos de los miembros de las comunidashydes indiacutegenas respecto de la obtencioacuten de consentimiento libre e informado para la adopcioacuten de meacutetodos de planificacioacuten familiarrdquo (Gaceta de la Comisioacuten Nacional de los Derechos Humanos nuacutem 149 diciembre de 2002 73-85) Hay algunos paacuterrafos de esa recomendashycioacuten general que conviene tener presentes ya que demuestran violashyciones recientes a la libertad de procreacioacuten y tambieacuten porque tales violaciones son padecidas por un grupo social particularmente marshyginado y discriminado como es el de los indiacutegenas el texto de esos paacuterrafos es el siguiente
[] se ha advertido que el personal meacutedico de las cliacutenicas rurales de las instituciones de salud puacuteblica obliga a las mujeres que acuden a consulshyta a utilizar el dispositivo intrauterino (DIU) como meacutetodo de control natal bajo la amenaza de que si no aceptan usarlo pueden perder aposhyyos de programas gubernamentales
[] las brigadas de salud comunitaria las cuales dan atencioacuten en zonas con poblacioacuten indiacutegena ejercen presioacuten sobre la poblacioacuten masculina con el fin de obtener su consentimiento para la aplicacioacuten de meacutetodos definishytivos (vasectomiacutea) de planificacioacuten familiar mediante la promesa de proshyveerles de bienes materiales y recursos econoacutemicos y en el caso extremo los amenazan con excluirlos de programas asistenciales del gobierno si no se someten a la vasectomiacutea Procedimiento en el cual ademaacutes se acreditoacute que no se cumplioacute con las disposiciones sobre el consentimiento informashydo y que no contaron con traductor
[] tanto hombres como mujeres manifestaron que los servidores puacuteblicos de las cliacutenicas rurales de las instituciones de salud puacuteblica tanto estatales como federales pretenden imponerles meacutetodos de planishyficacioacuten familiar sin su consentimiento y sin informarles adecuada y ampliamente en su lengua cuaacuteles son los beneficios para su salud los riesgos de su empleo o los posibles efectos secundarios que pudieran presentarse (Gaceta de la Comisioacuten Nacional de los Derechos Humanos nuacutem 149 diciembre de 2002 73-74)
Maacutes adelante en la misma recomendacioacuten general la CNDH preshycisa el concepto de ldquoconsentimiento informadordquo asiacute como la forma de obtenerlo el texto de los paacuterrafos respectivos es el siguiente
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En el consentimiento libre e informado subyacen principios eacuteticos de resshypeto a la autonomiacutea y a la cultura de las personas que debieran formar parte de la praacutectica meacutedica por ello deben definirse los lineamientos o mecanisshymos complementarios para que la consejeriacutea dirigida a los integrantes de los pueblos indiacutegenas cumpla no soacutelo con su objetivo de informar sino de que se tenga la certeza de que esa informacioacuten se ha comprendido El propoacutesishyto es asegurar que las instituciones prestadoras de servicios puacuteblicos de atenshycioacuten meacutedica favorezcan y respeten la eleccioacuten de los usuarios
En los servicios de planificacioacuten familiar el consentimiento informashydo y libre implica que en la relacioacuten entre el usuario y el servidor puacuteblishyco del sector salud se deacute un viacutenculo horizontal de intercambio respetuoshyso de informacioacuten a partir del cual manifiesten su solicitud de meacutetodos de planificacioacuten familiar en el contexto del conocimiento cultural que tienen las personas de siacute mismas y sobre su salud sexual y reproductiva
El proceso incluye la verificacioacuten por parte de las instancias que proshyporcionan el servicio de atencioacuten a la salud sexual y reproductiva de que las personas han comprendido sus explicaciones y sus dudas han sido resueltas A su vez hombres y mujeres deben consentir de manera libre y sin coercioacuten sobre el uso del meacutetodo maacutes acorde con sus necesidades y preferencias o bien disentir si asiacute lo juzgan conveniente El hecho de que se requiera un documento o cualquier otro mecanismo institucioshynal de autorizacioacuten no sustituye los pasos del proceso previamente desshycrito (Gaceta de la Comisioacuten Nacional de los Derechos Humanos nuacutem 149 diciembre de 2002 80-81)
En otros paiacuteses tambieacuten se ha optado por imponer coactivamenshyte los sistemas de control de la natalidad lo cual ha generado innushymerables violaciones a los derechos fundamentales no solamente a los de caraacutecter reproductivo cuando se hace un anaacutelisis comparado sin embargo se observa que la disminucioacuten de las tasas de natalidad (que es algo obviamente deseable y que los Estados deben de promover sobre todo a traveacutes de campantildeas de concientizacioacuten e informativas) no se ha logrado por medios coactivos sino maacutes bien a traveacutes de la generacioacuten de una serie de satisfactores vitales que les permiten a las personas tener acceso a bienes primarios con regularidad En otras palabras la mejor viacutea para disminuir las tasas de natalidad no son los programas obligatorios sino el desarrollo econoacutemico como lo acredishytan los extremos opuestos a los que se ha llegado en China (por medio de la coaccioacuten y el terror contra su poblacioacuten) y en Europa (a traveacutes del desarrollo econoacutemico y la democratizacioacuten del bienestar)12
12 Un anaacutelisis mucho maacutes completo sobre el punto puede encontrarse en Amartya K Sen (2000 267 y ss)
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Lo importante en este momento es subrayar que la libertad de procreacioacuten supone tanto la posibilidad de determinar que siacute se quieshyre tener hijos como la de determinar no tenerlos
La Suprema Corte ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre el tema del aborto apenas en enero del antildeo 2002 cuando dictoacute la sentencia que resolvioacute la accioacuten de inconstitucionalidad 102000 La accioacuten mencionada fue interpuesta en contra de una reforma reashylizada por la Asamblea Legislativa del Distrito Federal a los coacutedigos Penal y de Procedimientos Penales aplicables precisamente en la cashypital del paiacutes En el primero de esos ordenamientos la reforma introshydujo una eximiente de responsabilidad para el delito de aborto en los siguientes teacuterminos ldquoArtiacuteculo 334 No se aplicaraacute sancioacuten [] III Cuando a juicio de dos meacutedicos especialistas exista razoacuten sufishyciente para diagnosticar que el producto presenta alteraciones geneacuteshyticas o congeacutenitas que puedan dar como resultado dantildeos fiacutesicos o mentales al liacutemite de que puedan poner en riesgo la sobrevivencia del mismo siempre que se tenga el consentimiento de la mujer embarazadardquo En el Coacutedigo de Procedimientos Penales la reforma que fue impugnada precisaba la facultad del Ministerio Puacuteblico para autorizar la interrupcioacuten del embarazo que hubiera sido provocado con motivo de una violacioacuten (artiacuteculo 131bis)
La sentencia de la Corte tuvo alguacuten elemento de paradoja pues reconocioacute por una parte que la vida estaacute constitucionalmente proteshygida desde el momento de la concepcioacuten pero tambieacuten que las reforshymas analizadas no eran inconstitucionales13 Para sustentar tales conshyclusiones la Corte va construyendo su argumentacioacuten a traveacutes de varios pasos
A) En primer lugar reconoce el derecho a la vida del producto de la concepcioacuten en el siguiente criterio
DERECHO A LA VIDA DEL PRODUCTO DE LA CONCEPshyCIOacuteN SU PROTECCIOacuteN DERIVA DE LA CONSTITUCIOacuteN POLIacuteTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES Y DE LAS LEYES FEDERALES Y LOCALES Si se toma en consideracioacuten por un lado que la finalidad de los artiacuteculos 4 y 123 apartado A fracciones V y XV y apartado B fracshycioacuten XI inciso c) de la Constitucioacuten Poliacutetica de los Estados Unidos
13 En ambos casos con votaciones muy divididas veacutease el anaacutelisis de la sentencia y de los planteamientos de las partes en Jorge Ordoacutentildeez (2002 859 y ss)
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Mexicanos en relacioacuten con la exposicioacuten de motivos y los dictaacutemenes de las comisiones del Congreso de la Unioacuten que dieron origen a sus reforshymas y adiciones de tres de febrero de mil novecientos ochenta y tres y treinta y uno de diciembre de mil novecientos setenta y cuatro respectishyvamente es la procuracioacuten de la salud y el bienestar de los seres humashynos asiacute como la proteccioacuten de los derechos de la mujer en el trabajo en relacioacuten con la maternidad y por ende la tutela del producto de la conshycepcioacuten en tanto que eacuteste es una manifestacioacuten de aqueacutella independienshytemente del proceso bioloacutegico en el que se encuentre y por otro que del examen de lo previsto en la Convencioacuten sobre los Derechos del Nintildeo y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Poliacuteticos publicados en el Diario Oficial de la Federacioacuten el veinticinco de enero de mil novecientos noventa y uno y el veinte de mayo de mil novecientos ochenta y uno aprobados por la Caacutemara de Senadores del Congreso de la Unioacuten el dieshycinueve de junio de mil novecientos noventa y el dieciocho de diciembre de mil novecientos ochenta respectivamente cuya aplicacioacuten es obligashytoria conforme a lo dispuesto en el artiacuteculo 133 de la propia Norma Funshydamental se desprende que establecen el primero la proteccioacuten de la vida del nintildeo tanto antes como despueacutes del nacimiento y el segundo la proshyteccioacuten del derecho a la vida como un derecho inherente a la persona humana asiacute como que del estudio de los coacutedigos Penal Federal y Penal para el Distrito Federal y los coacutedigos Civil Federal y Civil para el Distrito Federal se advierte que preveacuten la proteccioacuten del bien juriacutedico de la vida humana en el plano de su gestacioacuten fisioloacutegica al considerar al no nacido como alguien con vida y sancionar a quien le cause la muerte asiacute como que el producto de la concepcioacuten se encuentra protegido desde ese moshymento y puede ser designado como heredero o donatario se concluye que la proteccioacuten del derecho a la vida del producto de la concepcioacuten deriva tanto de la Constitucioacuten Poliacutetica de los Estados Unidos Mexicanos como de los tratados internacionales y las leyes federales y locales (Jurisprudencia Gaceta del Semanario Judicial de la Federacioacuten tomo XV febrero de 2002 novena eacutepoca Pleno Tesis PJ 142002 p 588)14
B) En segundo lugar la Corte sentildeala que la previsioacuten del artiacuteculo 334 fraccioacuten III del Coacutedigo Penal no viola el derecho a la vida en la medida en que no autoriza el delito de aborto sino que simshyplemente contempla una excusa absolutoria es decir precisa un supuesto en el que la sancioacuten no podraacute imponerse tal como se reconoce en las dos siguientes tesis
14 Veacutease tambieacuten la Tesis 132002 cuyo rubro es el siguiente ldquoDerecho a la vida Su proteccioacuten constitucionalrdquo en la que se sentildeala que la Constitucioacuten ldquoprotege el dereshycho a la vida de todos los individuos pues lo contempla como un derecho fundashymental sin el cual no cabe la existencia ni disfrute de los demaacutes derechosrdquo
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ABORTO LA HIPOacuteTESIS PREVISTA EN EL ARTIacuteCULO 334 FRACCIOacuteN III DEL COacuteDIGO PENAL PARA EL DISTRITO FEDERAL CONSTITUYE UNA EXCUSA ABSOLUTORIA La hipoacutetesis contenida en el citado numeral relativa a que cuando a juicio de dos meacutedicos especialistas exista razoacuten suficiente para diagnosticar que el producto presenta alteraciones geneacuteticas o congeacutenitas que puedan dar como resultado dantildeos fiacutesicos o mentales al liacutemite que puedan poner en riesgo su sobrevivencia siempre que se tenga el consentimiento de la mujer embarazada constituye una excusa absolutoria pues se trata de una causa que al dejar subsistente el caraacutecter delictivo de la conducta o hecho tipificado como delito en la ley impide la aplicacioacuten de la pena es decir aun cuando se configura el delito de aborto no es posible aplicar la sancioacuten Accioacuten de inconstitucionalidad 102000 Diputados inteshygrantes de la Asamblea Legislativa del Distrito Federal 29 y 30 de enero de 2002 Mayoriacutea de siete votos de los sentildeores ministros Mariano Azuela Guumlitroacuten Juventino V Castro y Castro Joseacute de Jesuacutes Gudintildeo Pelayo Humberto Romaacuten Palacios Olga Saacutenchez Cordero de Garciacutea Villegas Juan N Silva Meza y presidente Genaro David Goacutengora Pimentel resshypecto de la constitucionalidad de la fraccioacuten III del artiacuteculo 334 del Coacutedigo Penal para el Distrito Federal y en relacioacuten con el artiacuteculo 131 bis del Coacutedigo de Procedimientos Penales para el Distrito Federal en virshytud de que la resolucioacuten de su inconstitucionalidad no obtuvo la mayoshyriacutea calificada de cuando menos ocho votos exigida por el uacuteltimo paacuterrafo de la fraccioacuten II del artiacuteculo 105 constitucional se desestimoacute la accioacuten de conformidad con lo dispuesto en el artiacuteculo 72 de la ley reglamentaria de las fracciones I y II de dicho precepto constitucional En cuanto al crishyterio especiacutefico contenido en la tesis no hubo discrepancia entre los 11 sentildeores ministros (Ponente Olga Saacutenchez Cordero de Garciacutea Villegas Secretario Pedro Alberto Nava Malagoacuten Instancia Pleno Fuente Gaceta de Semanario Judicial de la Federacioacuten tomo XV febrero de 2002 novena eacutepoca Tesis PJ 102002 p 416)
ABORTO REQUISITOS PARA QUE SE CONFIGURE LA EXCUshySA ABSOLUTORIA PREVISTA EN EL ARTIacuteCULO 334 FRAshyCCIOacuteN III DEL COacuteDIGO PENAL PARA EL DISTRITO FEDEshyRAL Del anaacutelisis de lo dispuesto en el artiacuteculo 334 fraccioacuten III del Coacutedigo Penal para el Distrito Federal se advierte por una parte que para que se actualice la excusa absolutoria que preveacute es necesario que se satisfashygan los siguientes requisitos I Que se haya cometido el delito de aborto es decir que una o varias personas hayan producido la muerte del producshyto de la concepcioacuten en cualquier momento de la prentildeez y II Que previashymente a lo anterior 1) Dos meacutedicos especialistas hubieren emitido juicio en el sentido de que existe razoacuten suficiente para diagnosticar a) que el
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producto presenta alteraciones geneacuteticas o congeacutenitas b) que eacutestas pueshyden dar como resultado dantildeos fiacutesicos o mentales y c) que eacutestos puedan poner en riesgo la sobrevivencia de aqueacutel 2) Exista consentimiento de la mujer embarazada 3) Eacuteste responda a una decisioacuten libre informada y resshyponsable 4) Como garantiacutea de que la decisioacuten reuacutene las caracteriacutesticas especificadas los meacutedicos que hicieron el diagnoacutestico hayan proporcionashydo a la mujer embarazada una informacioacuten objetiva veraz suficiente y oportuna y 5) que tal informacioacuten comprenda tanto los procedimientos riesgos consecuencias y efectos como los apoyos y alternativas existenshytes y por otra por ser una garantiacutea para las personas que intervinieron en la muerte del producto de la concepcioacuten deben existir las constancias necesarias sustentadas en pruebas idoacuteneas que acrediten el cumplimienshyto minucioso de todos y cada uno de los requisitos exigidos pues si no estaacute demostrado alguno de ellos la autoridad respectiva puede llegar a la conclusioacuten de que no se actualiza la excusa absolutoria a que se refiere el citado numeral y por ende deban aplicarse las sanciones previstas en los artiacuteculos 330 a 332 del citado ordenamiento penal No escapa a la conshysideracioacuten de este Alto Tribunal que los requisitos de naturaleza meacutedica se encuentran condicionados a la evolucioacuten de la ciencia y que la responshysabilidad de los diagnoacutesticos en su caso corresponderaacute a los dos meacutedishycos especialistas a que alude la norma sin embargo de llegar a producirshyse el aborto dichos diagnoacutesticos podraacuten ser analizados por otros meacutedicos especialistas a fin de que la autoridad respectiva esteacute en aptitud de detershyminar si tales diagnoacutesticos iniciales tuvieron la sustentacioacuten idoacutenea y fueshyron claros para quienes sin ser peritos en la materia como en su caso lo puede ser la mujer embarazada le sean entendibles en cuanto a sus conshyclusiones (Accioacuten de inconstitucionalidad 102000 Diputados integranshytes de la Asamblea Legislativa del Distrito Federal 29 y 30 de enero de 2002 Mayoriacutea de siete votos Disidentes Sergio Salvador Aguirre Anshyguiano Juan Diacuteaz Romero Joseacute Vicente Aguinaco Alemaacuten y Guillermo I Ortiz Mayagoitia Ponente Olga Saacutenchez Cordero de Garciacutea Villegas Secretario Pedro Alberto Nava Malagoacuten Instancia Pleno Fuente Seshymanario Judicial de la Federacioacuten y su Gaceta novena eacutepoca tomo XV febrero de 2002 Tesis P VII2002 p 417 El Tribunal Pleno en su sesioacuten privada celebrada hoy catorce de febrero en curso aproboacute con el nuacutemero VII2002 la tesis aislada que antecede y determinoacute que la votacioacuten no es idoacutenea para integrar tesis jurisprudencial Meacutexico Distrito Federal a catorce de febrero de dos mil dos)
C) Finalmente la Corte precisa que la posibilidad de que en algushynos supuestos concretos el Coacutedigo Penal del Distrito Federal pershymita el aborto no viola la garantiacutea de igualdad Su texto es el siguiente
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ABORTO EL ARTIacuteCULO 334 FRACCIOacuteN III DEL COacuteDIGO PENAL PARA EL DISTRITO FEDERAL NO TRANSGREDE LA GARANTIacuteA DE IGUALDAD PUES NO AUTORIZA QUE SE PRIVE DE LA VIDA AL PRODUCTO DE LA CONCEPCIOacuteN Al establecer el citado precepto la posibilidad de que cuando se produzca la conducta delictiva (el aborto) prohibida expresamente por el artiacuteculo 329 de aquel ordenamiento pero se reuacutenan las requisitos consignados en aquella fraccioacuten las sanciones prevista en los diversos numerales 330 331 y 332 no podraacuten aplicarse es indudable que no transgrede la garantiacutea de igualdad contenida en el artiacuteculo 4 de la Constitucioacuten Poliacutetica de los Estados Unidos Mexicanos pues dicha norma no disposhyne que a determinados productos de la concepcioacuten por sus caracteriacutestishycas se les pueda privar de la vida lo que siacute seriacutea discriminatorio (Tesis nuacutemero IX2002 aprobada solamente por mayoriacutea de siete votos)
Como se sabe el punto de partida para el debate jurisprudencial sobre el aborto lo marcoacute el caso Roe vs Wade resuelto por la Suprema Corte de los Estados Unidos en 1973 (410 US 113) curiosamente en ese caso la Corte estadounidense no utilizoacute una argumentacioacuten basashyda en el derecho a la vida sino una vinculada sobre todo al derecho a la privacidad que ya habiacutea utilizado en anteriores decisiones (por ejemplo en Griswold vs Connecticut 381 US 479 de 1965 en referenshycia al uso e informacioacuten sobre los anticonceptivos)15 para ampliar conshysiderablemente los limitados alcances de las claacuteusulas que sobre estos derechos contienen las enmiendas del texto constitucional de 1787
Sobre el mismo tema tambieacuten puede ser de intereacutes revisar la importante decisioacuten del Tribunal Constitucional espantildeol contenida en su sentencia 531985 en la que se formularon diversos votos parshyticulares En este caso la doctrina ha sostenido un punto de vista interesante al afirmar que frente al silencio de la Constitucioacuten sobre
15 En ese caso la Corte Suprema dedicoacute buena parte de su sentencia a justificar la exisshytencia de un ldquoderecho a la intimidadrdquo derivado de otros derechos establecidos expliacuteshycitamente en algunas de las enmiendas que conforman el Bill of Rights Para la Corte los derechos establecidos por el Bill of Rights tienen zonas de ldquopenumbrardquo de las cuashyles emanan otros derechos que ayudan a los primeros a tener vida y sustancia En el caso Griswold se estaba discutiendo la constitucionalidad de una ley del estado de Coshynnecticut del antildeo de 1879 que impediacutea la difusioacuten de informacioacuten y el uso de antishyconceptivos la Corte afirmoacute que esa ley violaba la intimidad de las parejas y se preshyguntoacute ldquoiquestPermitiremos a la policiacutea vulnerar los sagrados precintos de las recaacutemaras maritales para encontrar evidencias del uso de contraceptivos Esta simple idea es repulsiva para la nocioacuten de privacidad que rodea a la relacioacuten matrimonialrdquo la parte maacutes sustantiva de la sentencia y de los votos concurrentes y disidentes se puede conshysultar por ejemplo en David M OrsquoBrien (2000 333-342)
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si existe o no en su texto un derecho a la interrupcioacuten del embarazo dicho derecho se debe entender como impliacutecito y ademaacutes la decisioacuten de la mujer para llevarlo a cabo debe ser inmune a cualquier tipo de regulacioacuten estatal con excepcioacuten de lo que geneacutericamente se llaman las ldquoleyes de plazosrdquo que establecen ciertas condiciones y requisitos para interrumpir el embarazo en funcioacuten de lo avanzado del mismo que es la solucioacuten que se adoptoacute en Estados Unidos como lo vereshymos enseguida Dicha inmunidad se justificariacutea en virtud de que la interrupcioacuten de un embarazo es la decisioacuten maacutes iacutentima y personal que una persona puede tomar en toda su vida y ldquojustamente por eso el Estado no puede interferir en la misma imponieacutendole a las mujeshyres normas basadas en creencias metafiacutesicas acerca del sentido de la existencia o del valor de la vida humana que ellas pueden no comshypartirrdquo (Peacuterez Royo 2001 143)
iquestCoacutemo resolveriacutea la Suprema Corte mexicana si se le presentara la necesidad de pronunciarse sobre el apego a la Constitucioacuten de una ldquoley de plazosrdquo Si mantuviera el criterio al que ya se ha hecho refeshyrencia seguramente la declarariacutea inconstitucional pues en ese caso el legislador no estariacutea previendo una excusa absolutoria (que la Corte juzgoacute como correcto desde un punto de vista constitucional) sino permitiendo la interrupcioacuten del embarazo sin otros requisitos siemshypre que se efectuacutee dentro de los plazos establecidos por la propia ley lo cual podriacutea violar el derecho a la vida que adquiere proteccioacuten constitucional ndashseguacuten la Cortendash desde el momento de la concepcioacuten
En Meacutexico las consideraciones constitucionales y los anaacutelisis acashydeacutemicos sobre el tema del aborto no pueden desentenderse de una realidad que parece caminar diacutea a diacutea bien lejos de lo que establecen las leyes con datos de 1995 la mortalidad materna por causa de aborshyto llegaba a 8 del total de causas registradas mientras que en 1996 representaba 67 del total lo cual ubica al aborto como la cuarta causa de muerte materna en Meacutexico Se calcula que cada antildeo se pracshytican en el paiacutes unos 500000 abortos 23 de cada 1000 mujeres en edad reproductiva se someten a abortos inducidos y nueve de cada 10000 mueren por complicaciones en la intervencioacuten (Barquet y Meacutendez Alvarado 2001 56)
La igualdad en sentido sustancial
En diversos pasajes de su ensayo Ferrajoli hace referencia al principio de igualdad sustancial reconocido por ejemplo en el artiacuteculo 32 de
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la Constitucioacuten italiana que nuestro autor cita en varias ocasiones Para lograr la igualdad entre hombres y mujeres esta forma de entenshyder el principio de igualdad es muy importante
El principio de igualdad sustancial suele estar recogido dentro de los textos constitucionales como una variacioacuten del principio general de igualdad (que puede denominarse ldquoigualdad formalrdquo) De acuershydo con este tipo de normas los poderes puacuteblicos deben remover los obstaacuteculos que impidan el logro de la igualdad en los hechos lo que puede llegar a suponer o incluso a exigir la instrumentacioacuten de medishydas de accioacuten positiva o de discriminacioacuten inversa16 para su aplicashycioacuten conviene identificar previamente a los grupos que dentro de cada sociedad se encuentran en situacioacuten de vulnerabilidad respecshyto de los cuales se tendraacuten que tomar medidas de promocioacuten y de especial proteccioacuten Las mujeres dice Ferrajoli deberiacutean ser sujetos de las acciones positivas concretamente propone la introduccioacuten de acciones positivas en materia electoral para hacer frente a las reglas homologadoras que seleccionan positivamente a quienes se adaptan a un modelo normativo dominante pero que perjudican a quienes no se avienen a sus exigencias Al respecto nuestro autor escribe ldquoLa diferencia de sexo deberiacutea justificar tratamientos diferenciados en todas las ocasiones en que un tratamiento igual penaliza al geacutenero femenino en contraste con los derechos de autodeterminacioacuten de las mujeres y con intereses especiacuteficos ligados a la identidad femeninardquo (Ferrajoli supra 27)
Esta visioacuten podriacutea aplicarse sostiene Ferrajoli al campo de actuashycioacuten de la administracioacuten puacuteblica que deberiacutea orientar sus tareas a la satisfaccioacuten de las ldquocapacidades fundamentalesrdquo a las que se refiere Amartya Sen Bajo tal orientacioacuten sostiene la administracioacuten puacuteblishyca deberiacutea dedicarse ldquomaacutes que a la ampliacioacuten asistencial de los beneshyficios a la creacioacuten de instrumentos espacios lugares y aacutembitos de vida orientados a la autodeterminacioacuten de los sujetos individuales y sociales concebidos unos y otros no como partes pasivamente destishynatarias de la actuacioacuten administrativa sino como sujetos activos a cuyas capacidades de opcioacuten iniciativa experimentacioacuten expresioacuten interaccioacuten socializacioacuten y control estaacuten dirigidas las instituciones puacuteblicasrdquo (Ferrajoli supra 29)
16 Sobre las acciones positivas de entre lo poco que se ha escrito al respecto en Meacutexico estaacute la voz ldquoAcciones positivasrdquo desarrollada por Karla Peacuterez Portilla (2003 2-5)
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Antes de analizar el tema de las acciones positivas conviene ofreshycer alguna discusioacuten conceptual sobre la igualdad sustancial que no ha tenido mayor desarrollo teoacuterico en Meacutexico pese a la importancia que tiene en otros paiacuteses
La idea de la igualdad sustancial parte de la afirmacioacuten de Arisshytoacuteteles en el sentido de que la justicia consiste en tratar igual a los iguales y desigual a los desiguales Es decir no seriacutea justo tratar como iguales a quienes no lo son y no lo pueden ser porque carecen de las posibilidades para alcanzar una situacioacuten igualitaria Podriacuteamos suposhyner que los hombres y las mujeres son en principio iguales para el efecto de su tratamiento por la ley pero si acudimos a las estadiacutesticas comprobaremos que esa igualdad juriacutedica se materializa en severas desigualdades faacutecticas lo cual significa por ejemplo que las mujeres estaacuten relegadas en muchos aacutembitos no porque la ley les prohiacuteba ingreshysar en ellos sino porque las formas de convivencia social y muchos prejuicios se los impiden Lo mismo sucede con algunas minoriacuteas es verdad que no hay una ley que prohiba que las personas de color pueshydan acudir a las universidades en Estados Unidos pero todas las evishydencias demuestran que su ingreso en ellas es notablemente inferior con respecto a las personas de raza blanca
La cuestioacuten interesante para el derecho constitucional es si por medio de normas juriacutedicas se pueden y se deben revertir esas desshyigualdades o si el ordenamiento juriacutedico se debe limitar a prohibir cualquier forma de discriminacioacuten por medio de la previsioacuten de igualdad formal En el fondo lo que subyace a esta discusioacuten es un interrogante maacutes amplio sobre el papel del derecho en las sociedades modernas iquestdebe servir solamente para lograr la convivencia paciacutefica de una comunidad o puede ser utilizado tambieacuten para modelar a esa misma sociedad seguacuten nuestros ideales de justicia es decir iquesttiene la capacidad para servir como un motor de transformacioacuten social sin por ello dejar de servir a los valores que le dan legitimidad
Para quienes sostienen la pertinencia de avanzar hacia esquemas de igualdad sustancial o real utilizando para ello las normas juriacutedicas las preguntas anteriores tienen una respuesta clara el derecho no solashymente puede servir como motor del cambio social sino que de no hacerlo estariacutea perpetuando el status quo y negando con ello el sentido mismo de la igualdad tal como se ha entendido por lo menos desde Aristoacuteteles
Llegados a este punto la cuestioacuten lejos de simplificarse parece complicarse a cada paso Muy bien Supongamos que el derecho debe
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servir no solamente para decirnos que todos somos iguales sino tamshybieacuten para hacernos maacutes iguales iquestCoacutemo lograr ese objetivo sin afectar a otros bienes de rango constitucional iquestcoacutemo conseguir la igualdad partiendo de reconocer que no todos somos iguales iquestsi es verdad que no todos somos iguales queacute desigualdades debemos tomar en cuenta para efecto de perseguir por medio de las normas juriacutedicas una mayor igualacioacuten social En concreto iquestpodemos tomar en cuenshyta alguno de los rasgos incluidos en el mandato de no discriminacioacuten para efecto de corregir desigualdades es decir iquestpodemos utilizar el criterio del sexo o la raza de una persona para construir un supuesto normativo que haga maacutes iguales a quienes son mujeres o tienen la piel de x o y color Y si aceptamos esos rasgos como vaacutelidos para efecshytos de un tratamiento normativo diferenciado iquestpodemos tambieacuten aceptar el criterio de las preferencias sexuales o el de las creencias relishygiosas y crear un sistema de proteccioacuten especial para los homosexuashyles o para los practicantes del shintoismo
Como puede apreciarse no son cuestiones sencillas Sin embarshygo parece que hay al menos dos ideas claras que son difiacuteciles de refushytar la primera es que si defendemos que el ordenamiento juriacutedico trate por igual a todos es probable que quienes tengan maacutes recursos acaben disfrutando de un trato igual y quienes tengan menos acashyben de hecho sufriendo profundas discriminaciones La segunda idea es que si aceptamos que el mandato de igualdad puede requeshyrir de medidas especiales para corregir desigualdades de hecho teneshymos que crear esquemas que permitan avanzar hacia una mayor igualdad sin destruir las bases mismas de esa igualdad es decir sin generar nuevas discriminaciones17
Con el fin de lograr lo anterior se han creado diversos esquemas En las paacuteginas siguientes vamos a detenernos en una de las propuesshytas maacutes interesantes para hacer realidad la igualdad sustancial las acciones positivas
Las acciones positivas
Aunque como acabamos de sentildealar la discusioacuten sobre la igualdad sustancial es muy intensa lo cierto es que no son pocos los ordenashymientos constitucionales contemporaacuteneos que contienen mandatos
17 Ferrajoli sentildeala que con la igualdad sustancial se intenta que las personas sean de hecho tan iguales como sea posible partiendo de la base de que de hecho son social y econoacutemicamente desiguales (2004 907)
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que obligan a los poderes puacuteblicos a tomar medidas positivas y accioshynes diversas para alcanzar una igualdad de ese tipo
Dentro del geacutenero de normas juriacutedicas que contienen mandatos de igualdad sustancial se pueden identificar al menos dos distintos modelos de preceptos unos que se podriacutean llamar de primera geneshyracioacuten y otros que tal vez puedan ser calificados como de segunda generacioacuten Entre los primeros se encuentran por ejemplo los arshytiacuteculos 92 de la Constitucioacuten espantildeola o 32 de la Constitucioacuten itashyliana18 Entre los segundos estaacute el importante y poleacutemico agregado de 1999 al artiacuteculo 3 de la Constitucioacuten francesa que ha dado lugar a diversos cambios en la legislacioacuten electoral de ese paiacutes el texto en cuestioacuten dispone que ldquoLa ley favorece el igual acceso de las mujeres y de los hombres a los mandatos electorales y funciones electivasrdquo Este precepto se complementa con un antildeadido al artiacuteculo 4 de la misma Constitucioacuten de acuerdo con el cual los partidos poliacuteticos deben contribuir a la puesta en accioacuten del mandato del artiacuteculo 3 dentro de las condiciones que establezca la ley
Son mandatos de este tipo los que permiten el establecimiento entre otras medidas de las llamadas acciones positivas una de cuyas manifestaciones concretas son las cuotas electorales de geacutenero a las que haremos referencia en uno de los apartados siguientes
La accioacuten positiva puede definirse como ldquoel trato formalmente desigual que basa la diferencia en el tratamiento en la pertenencia a un grupo que comparte la posesioacuten de un rasgo minusvalorado [] se caracterizan principalmente por ser medidas que favorecen a los miembros de un colectivo por su pertenencia al mismo no por cirshycunstancias individualesrdquo (Gimeacutenez Gluck 1999 62)
Algunos autores distinguen entre las acciones positivas y las medishydas de igualacioacuten positiva Estas medidas se pueden definir como ldquolos tratos formalmente desiguales que tienen como finalidad constitucioshynalmente admisible la igualdad entre los ciudadanos individualmenshyte considerados y por ello basan la diferencia de trato en la situacioacuten
18 Artiacuteculo 92 de la Constitucioacuten espantildeola ldquoCorresponde a los poderes puacuteblicos proshymover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas remover los obstaacuteculos que impidan o dificulshyten su plenitud y facilitar la participacioacuten de todos los ciudadanos en la vida poliacutetica econoacutemica cultural y socialrdquo Artiacuteculo 3 paacuterrafo segundo de la Constitucioacuten italiashyna ldquoConstituye obligacioacuten de la Repuacuteblica suprimir los obstaacuteculos de orden econoacuteshymico y social que limitando de hecho la libertad y la igualdad de los ciudadanos impiden el pleno desarrollo de la persona humana y la participacioacuten efectiva de todos los trabajadores en la organizacioacuten poliacutetica econoacutemica y social del paiacutesrdquo
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de inferioridad del beneficiado situacioacuten de inferioridad que viene reflejada por rasgos que objetiva e individualmente la determinanrdquo (Gimeacutenez Gluck 1999 58) Ejemplo de este tipo de medidas son las becas la progresividad del impuesto sobre la renta los descuentos en el acceso a servicios puacuteblicos los beneficios en prestaciones puacuteblicas etceacutetera El objetivo de las acciones positivas es la igualdad real entre los grupos sociales mientras que el de las medidas de igualacioacuten posishytiva es el de lograr la igualdad real entre los sujetos de los derechos fundamentales considerados en forma individual
Dentro de las acciones positivas se puede distinguir entre accioshynes positivas moderadas y medidas de discriminacioacuten inversa (Gishymeacutenez Gluck 1999 75 y ss) Las primeras buscan favorecer al valor de la igualdad sustancial a traveacutes de medidas de igualacioacuten que pershymitan remover los obstaacuteculos que impiden a los miembros de grupos discriminados llegar a procesos de seleccioacuten social (escuela trabajo acceso a servicios sanitarios etceacutetera) en condiciones de igualdad con el resto de las personas Las segundas son concretamente las cuoshytas que se reservan a diversos grupos discriminados para alcanzar bienes sociales escasos (lugares en la universidad puestos puacuteblicos listas electorales etceacutetera)
Las acciones positivas moderadas estaacuten enfocadas a conseguir objetivos (goals) mientras que las medidas de discriminacioacuten invershysa tienen metas menos flexibles expresadas frecuentemente como porcentajes o cuotas de participacioacuten en los bienes sociales que ya se han mencionado
Al tratar el tema de las acciones positivas Ronald Dworkin forshymula las dos preguntas maacutes importantes que se deben contestar tanto desde la teoriacutea de la justicia (o desde el aacutembito de la filosofiacutea poliacutetica) como desde la teoriacutea del derecho Las dos preguntas son a) iquestlas accioshynes positivas son justas y b) iquestlas acciones positivas logran sus objetishyvos (es decir son eficaces)19 Para responder a la primera cuestioacuten debemos aportar elementos axioloacutegicos que nos permitan argumenshytar que las acciones tienen encaje en una Constitucioacuten que protege los derechos fundamentales de todos de la mejor manera posible La segunda parte de premisas utilitarias si las acciones positivas no conshysiguen su objetivo no seriacutean legiacutetimas ya que pondriacutean en peligro o al menos en tensioacuten un bien de rango constitucional (la igualdad forshy
19 A contestar estas dos preguntas se dedican los capiacutetulos 11 y 12 de su libro Virtud soberana Teoriacutea y praacutectica de la igualdad (Dworkin 2003 419 y ss)
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mal) a cambio de nada Habraacute pues que estar en capacidad de responshyder a las dos interrogantes planteadas por Dworkin si queremos sosshytener la legitimidad constitucional de las acciones positivas
Sobre los problemas eacuteticos o axioloacutegicos que presentan las accioshynes afirmativas conviene recordar un paacuterrafo muy ilustrativo de uno de los maacutes brillantes constitucionalistas de Estados Unidos que recoshygiacutea a finales de la deacutecada de los antildeos 70 del siglo XX una preocupacioacuten muy extendida entre los analistas del tema en los siguientes teacuterminos
La ldquodiscriminacioacuten inversardquo en favor de una minoriacutea racial o de otro tipo plantea un difiacutecil problema eacutetico Si por una parte hemos de tener siquiera la oportunidad de curar a nuestra sociedad de la enfermedad del racismo necesitaremos muchos maacutes miembros de los grupos minoritashyrios en las profesiones y en los estratos maacutes altos de la sociedad Y cualshyquiera que sea el conjunto de razones para ello no parece probable que esto suceda en el futuro proacuteximo a menos que tomemos su condicioacuten de minoriacuteas en cuenta y la ponderemos positivamente cuando asignashymos las oportunidades Pero independientemente del nombre que le demos ndashpreferencia cuota buacutesqueda de la diversidadndash ponderar afirmashytivamente a los negros por ejemplo significa necesariamente que se negaraacute a otros las oportunidades en cuestioacuten por no ser negros de nacishymiento Confieso por consiguiente que tengo problemas para comshyprender el lugar de la indignacioacuten moral en cualquiera de los dos lados de este desgarrador dilema moral (Hart Ely 1997 204-205)
Al estudiar la legitimidad de las acciones positivas en el derecho constitucional de los Estados Unidos Dworkin nos ofrece tambieacuten una interesante reflexioacuten sobre los alcances que le podemos dar a la claacuteusushyla de igual proteccioacuten (o de igual trato) prevista en la enmienda decimoshycuarta de la Constitucioacuten de 1787 o en el artiacuteculo 1deg de la Constitucioacuten mexicana de 1917 Asiacute por ejemplo este autor afirma que
La claacuteusula de la igual proteccioacuten no resulta violada cuando alguacuten grupo ha sido derrotado en una decisioacuten importante de acuerdo a los meacuteritos de su posicioacuten o a traveacutes de la poliacutetica sino cuando la derrota es un efecshyto de su especial vulnerabilidad al prejuicio la hostilidad o los estereoshytipos y su consecuente situacioacuten disminuida ndashsu ciudadaniacutea de segunda clasendash en la comunidad poliacutetica La claacuteusula mencionada no garantiza a cada ciudadano que vaya a beneficiarse de igual modo con cada decisioacuten poliacutetica soacutelo le garantiza que va a ser tratado como un igual ndashcon igualshydad de consideracioacuten y respetondash en el proceso poliacutetico y las deliberacioshynes que producen dichas consecuencias (Dworkin 2003 451)
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Es decir seguacuten Dworkin debemos atender no solamente a las consecuencias de una ley o de una poliacutetica puacuteblica sobre el igual trato sino tambieacuten a las intenciones de quienes las emitieron Pero intentando ser objetivos los tribunales deben atender maacutes bien a los resultados que a las intenciones que en el funcionamiento pluralisshyta de los Estados modernos no son siempre faacuteciles de ser apreciadas
En Estados Unidos los tribunales han procedido de la siguiente manera al enjuiciar si una ley o una poliacutetica puacuteblica podriacutean vulneshyrar la claacuteusula de la enmienda deacutecimocuarta
Dichos oacuterganos someten todas las decisiones poliacuteticas cuestionadas en el terreno de la proteccioacuten equitativa a una clasificacioacuten inicial Si una decisioacuten conlleva desventajas para lo que la Corte Suprema ha denomishynado una ldquoclase sospechosardquo ndashuna clase de acuerdo con una famosa definicioacuten que ldquolleva una carga de discapacidades o estaacute sujeta a una historia de tratamiento desigual intencional o es relegada a una posicioacuten de debilidad poliacutetica como para merecer una proteccioacuten extraordinaria por parte del proceso poliacutetico mayoritariordquondash la decisioacuten debe ser entonshyces sometida a un ldquoescrutinio estrictordquo Esto implica que debe ser rechashyzada por violar la claacuteusula de la igual proteccioacuten a menos que pueda demostrarse que las desventajas mencionadas resultan esenciales para proteger alguacuten intereacutes gubernamental ldquoconcluyenterdquo20 Pero si aquellos a quienes la ley perjudica no constituyen una clase ldquosospechosardquo ndashsi soacutelo son miembros de un negocio o una profesioacuten particular determinada o residentes de un aacuterea particular y no son diferentes de sus conciudadashynos en alguacuten aspecto histoacutericamente asociado con la hostilidad o el preshyjuiciondash entonces esa ley debe ser sometida soacutelo a un escrutinio ldquorelajashydordquo es constitucional a menos que pueda demostrarse que no sirve en absoluto a ninguacuten propoacutesito o fin (Dworkin 2003 453)
Normalmente el escrutinio estricto es fatal porque ninguna medida legislativa o administrativa es capaz de superarlo mientras que el relajado no es en verdad un escrutinio ya que a cualquier medida se le puede encontrar una finalidad que la justifique por nimia que sea (Dworkin 2003 453)
iquestPueden los jueces aplicar el razonamiento de los niveles de escrutinio a las acciones positivas Y en caso afirmativo iquestde queacute manera deben hacerlo Dworkin rechaza que los niveles de escrutishy
20 Los traductores del libro de Dworkin eligieron el teacutermino ldquointereacutes concluyenterdquo para traducir la expresioacuten en ingleacutes ldquocompeling interestrdquo quizaacute no se trate de la mejor traduccioacuten
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nio sean una buena teacutecnica para el enjuiciamiento constitucional de las acciones positivas (2003 454) si bien reconoce que en la praacutectishyca han sido aplicados por la Corte Suprema aunque introduciendo algunos matices Asiacute por ejemplo eacutesta ha resuelto algunos casos considerando que las acciones afirmativas podiacutean ser sometidas a un ldquoescrutinio intermediordquo seguacuten el cual debiacutea justificarse que una medida de discriminacioacuten inversa serviacutea a un ldquointereacutes importanterdquo pero no a un ldquointereacutes concluyenterdquo (Dworkin 2003 455) iquestCuaacutel podriacutea ser un ejemplo de ldquointereacutes importanterdquo
El autor dirige la mayor parte de su exposicioacuten a justificar las medidas de accioacuten positiva utilizadas para el ingreso de estudiantes de raza negra en las universidades21 Para nuestro autor el intereacutes importante que justificariacutea esas medidas estariacutea en primer lugar en la diversidad estudiantil que debe existir en los campus universitarios de modo que los estudiantes tengan como compantildeeros a personas que reflejen de alguna manera el pluralismo de la sociedad estadoushynidense22 pero tambieacuten existiriacutea ese intereacutes importante en un sentishydo maacutes institucional se tratariacutea de corregir la ausencia de personas de raza negra en posiciones importantes dentro del gobierno la poliacuteshytica los negocios y las profesiones correccioacuten que solamente se puede realizar si esas personas ingresan en las universidades La exisshytencia de ese intereacutes vendriacutea acreditada por una cuestioacuten de hecho
Uno de los problemas maacutes graves de la sociedad norteamericana ndashdice Dworkinndash es la estratificacioacuten racial de facto que ha excluido de forma considerable a los negros y a los miembros de otras minoriacuteas de los puesshytos maacutes altos del poder la riqueza y el prestigio la discriminacioacuten racial del pasado asiacute como el ciacuterculo vicioso que priva a los nintildeos negros de contar con liacutederes de eacutexito de dicha raza como referentes para imitar han contribuido sustancialmente a esa estratificacioacuten (Dworkin 2003 467)
El debate estadounidense sobre el tema se desarrolloacute en los teacutershyminos que de forma muy resumida acabamos de plantear23 pero la
21 Este es un tema que ha interesado a Dworkin desde hace muchos antildeos y al que dedicoacute uno de los capiacutetulos de su libro Los derechos en serio (1984 327 y ss)
22 Dworkin apunta ldquoLas universidades norteamericanas se han propuesto conseguir que las clases sean diversas en varias formas Esas instituciones han supuesto de modo plausible que los estudiantes estaraacuten mejor equipados para la vida comercial y profeshysional asiacute como mejor preparados para actuar como buenos ciudadanos en una demoshycracia pluralista si han trabajado e interactuado con compantildeeros de diferente contexshyto geograacutefico clase econoacutemica religioacuten cultura y sobre todo ahora razardquo (2003 441)
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justificacioacuten de las acciones positivas en otros contextos constitucioshynales puede darse por viacuteas distintas Por ejemplo en nuestro sistema juriacutedico debemos considerar cuestiones maacutes generales Siguiendo la exposicioacuten de Peacuterez Portilla (2003 4) y Gimeacutenez Gluck (1999 37) las acciones positivas deben reunir los tres siguientes requisitos para poder ser aceptadas dentro de un Estado constitucional como el mexicano24
A) Deben ser temporales es decir se mantienen en vigor mienshytras subsista la situacioacuten de discriminacioacuten que las originoacute Una vez superada esa situacioacuten de inferioridad infravalorashycioacuten o en general de sujecioacuten las acciones pierden su sentishydo y su legitimidad constitucional
B) Los rasgos que las originan deben ser transparentes e inmodishyficables (es decir no deben depender o al menos no en todos los casos de la voluntad de las personas de que se trata)
C) La finalidad debe ser proporcional el juicio de proporcionalishydad es uno de los maacutes arduos de realizar por los oacuterganos de la jurisdiccioacuten constitucional y uno de los que permiten dictar sentencias maacutes ldquodecisionistasrdquo a los jueces25 iquestCuaacutendo una medida de discriminacioacuten inversa es proporcional iquesten queacute momento deja de serlo y se convierte en una pura y simple discriminacioacuten violando de esa forma el texto constitucional De acuerdo con la Corte Constitucional de Colombia que adopta su criterio con base en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y de los tribunales constitushycionales de Espantildea y Alemania ldquoEl concepto de proporcionashy
23 No se trata sin embargo de una cuestioacuten que en los Estados Unidos esteacute cerrada La Suprema Corte de ese paiacutes tiene pendientes algunos pronunciamientos cruciashyles para el futuro de las acciones positivas
24 Veacutease tambieacuten la exposicioacuten de Kemelmajer quien sentildeala que para considerar legiacuteshytima constitucionalmente una medida de discriminacioacuten inversa se debe probar a) la existencia de un obstaacuteculo de hecho que se opone a la realizacioacuten de la igualdad de oportunidades b) la motivacioacuten suficiente y prueba sobre el obstaacuteculo de hecho que se intenta sobrepasar c) la proporcionalidad de la medida acreditando que es el medio menos agresivo para lograr el fin perseguido d) la transitoriedad y revershysibilidad de la medida y e) la incidencia en las causas de la discriminacioacuten original y no solamente en el resultado (Kemelmajer de Carlucci 2003 257-260)
25 Sobre el principio de proporcionalidad el mejor texto que se ha publicado en espashyntildeol es hasta donde tengo informacioacuten el de Carlos Bernal Pulido (2003)
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lidad comprende tres conceptos parciales la adecuacioacuten de los medios escogidos para la consecucioacuten del fin perseguido la necesidad de la utilizacioacuten de esos medios para el logro del fin (esto es que no exista otro medio que pueda conducir al fin y que sacrifique en menor medida los principios constitucionashyles afectados por el uso de estos medios) y la proporcionalidad en sentido estricto entre medios y fin es decir que el princishypio satisfecho por el logro de este fin no sacrifique principios constitucionalmente maacutes importantesrdquo26
La utilizacioacuten de las medidas de discriminacioacuten inversa (las cuoshytas por ejemplo) debe ser subsidiaria con respecto a otros mecanisshymos que tambieacuten tienden a lograr la igualdad real es decir deben ser utilizadas como un uacuteltimo recurso y siempre que no sea posible lograr el mismo efecto por medio de otras medidas menos extremas (Rey Martiacutenez 1995 86) Al momento de enjuiciar la constitucioshynalidad de una norma o una medida que incorpore acciones positishyvas este aspecto puede verificarse mediante el ldquojuicio de indispensashybilidadrdquo (Bernal Pulido 2002 67)
Por lo que hace a la utilidad de las acciones positivas es decir a la segunda de las preguntas planteadas por Dworkin la evidencia de los resultados solamente se puede recabar en aquellos paiacuteses que lleshyvan un periodo de tiempo maacutes o menos largo aplicaacutendolas
El autor demuestra la utilidad de las acciones positivas con base en un estudio realizado por William G Bowen y Derek Bok ndashquienes fueron rectores de Princeton y Harvardndash en el que se analiza una enorshyme base de datos en la que se da seguimiento a estudiantes estadounishydenses en la segunda mitad del siglo XX A partir de ese estudio Dworkin va deshaciendo las principales objeciones que se suelen esgrishymir en contra de las cuotas en favor de los estudiantes negros en las universidades Uno de esos prejuicios consiste en sostener que el sisteshyma de cuotas permite la admisioacuten de peacutesimos estudiantes los resultashydos demuestran lo contrario ya que los estudiantes negros admitidos por el sistema de cuotas en 1989 presentan mejores resultados que el total de estudiantes admitidos en 1951 ademaacutes de que los estudiantes admitidos por el sistema de cuotas que han llegado a graduarse han tenido un eacutexito profesional bastante apreciable y en todo caso semeshyjante al de los graduados de raza blanca (Dworkin 2003 426-427)
26 Sentencia C-022 de 1996
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Otro prejuicio frecuente consiste en pensar que los estudiantes negros admitidos por el sistema de cuotas ldquodesperdicianrdquo la oportushynidad que se les ofrece y que estariacutean mejor en instituciones menos exigentes Las evidencias empiacutericas que suministra el estudio de Bowen y Bok parecen sugerir lo contrario la mayoriacutea de estudiantes negros dijeron sentirse muy satisfechos con su experiencia universishytaria (Dworkin 2003 430)
Otros prejuicios sostienen que las cuotas crean hostilidad en los campus universitarios pues instalan en ellos a personas que no tienen los meacuteritos suficientes con independencia de su raza o bien que con las cuotas se insulta a las personas de raza negra al suponer que necesitan una ayuda para poder acceder en igualdad de condiciones con los blancos a las universidades Uno a uno el estudio de Bowen y Bok hace caer esos mitos
Los datos permiten concluir a Dworkin que el sistema universishytario de cuotas ha sido un eacutexito en Estados Unidos y que no habriacutea razoacuten para abandonarlo es maacutes se calcula que si los programas unishyversitarios de cuotas para personas de raza negra se abandonaran el nuacutemero de estudiantes negros en las aulas de las universidades maacutes prestigiosas y exigentes bajariacutea entre 50 y 75 (Dworkin 2003 436) Para el autor ldquoDe acuerdo con la que constituye la mejor evishydencia disponible por tanto la discriminacioacuten positiva no resulta contraproducente Por el contrario parece tener un eacutexito extraordishynario Tampoco es injusta ya que no viola ninguacuten derecho individual ni compromete ninguacuten principio moralrdquo (Dworkin 2003 446)
Antes de terminar estos apuntes en torno al tema de la igualdad sustancial y a las acciones afirmativas conviene mencionar que como consecuencia de su discutible encaje en el constitucionalismo modershyno y de no pocos prejuicios y malos entendidos existen en algunas constituciones prohibiciones expresas para tales acciones Jon Elster advierte que la inclusioacuten de esas prohibiciones estuvo fundada en proshyfundos prejuicios de las mayoriacuteas constituyentes hacia las minoriacuteas eacutetnicas que habitan en Bulgaria Rumania y Eslovaquia El autor exshyplica esta problemaacutetica en un paacuterrafo que vale la pena transcribir
Todas las constituciones de la regioacuten [se refiere Elster a Europa Central y Oriental] incluyen claacuteusulas que prohiacuteben la discriminacioacuten (negativa) por motivos de raza nacionalidad origen eacutetnico sexo religioacuten y muchos otros motivos similares Pero tres de ellas ndashlas de Bulgaria Rumania y Eslovaquiandash contienen tambieacuten prohibiciones expliacutecitas respecto de la
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discriminacioacuten inversa o positiva es decir la accioacuten afirmativa En el documento rumano la prohibicioacuten soacutelo abarca la discriminacioacuten inversa por motivos eacutetnicos Bulgaria y Eslovaquia trataron al menos de satisfashycer la restriccioacuten de imperfeccioacuten al extender el impedimento de la disshycriminacioacuten positiva a todos los criterios que se enumeran en las prohibishyciones sobre discriminacioacuten negativa Y sin embargo tambieacuten en estos paiacuteses las claacuteusulas se deben a los prejuicios de una mayoriacutea eacutetnica en la asamblea constituyente contra varias minoriacuteas Los sesgos contra las minoriacuteas eacutetnicas hubieran sido auacuten maacutes fuertes si en los procesos de elashyboracioacuten no hubiesen intervenido delegados del Consejo de Europa El primer borrador de la Constitucioacuten rumana por ejemplo conteniacutea una prohibicioacuten aparentemente imparcial de los partidos de base eacutetnica que estaba directamente dirigida contra la numerosa minoriacutea huacutengara (Elster 2000 136)
Cabe precisar que en el texto de la Constitucioacuten mexicana no existe una claacuteusula de igualdad material como las que se han referishydo27 Por eso conviene ndashtal como se ha hecho en las paacuteginas anterioshyresndash tener presentes los argumentos necesarios para justificar la exisshytencia de acciones positivas en aquellos ordenamientos juriacutedicos cuyas constituciones no contienen ese tipo de claacuteusulas Por otro lado criterios muy parecidos se aplican a aquellos paiacuteses que siacute cuenshytan con esas disposiciones ya que las acciones positivas normalmenshyte son cuestionadas ante los respectivos tribunales constitucionales para el efecto de que se determine si son o no razonables y si tienen en consecuencia cobertura constitucional o bien si violan el princishypio de no discriminacioacuten
Hay que mencionar que aunque no es una regla seguida de forma unaacutenime por todas las jurisdicciones constitucionales en el caso de Estados Unidos su Suprema Corte ha admitido en muchas de sus sentencias la constitucionalidad de las medidas de accioacuten posishytiva a pesar de que en su texto constitucional no aparece ninguna claacuteusula de igualdad material (Gimeacutenez Gluck 1999 47) El estushy
27 Aunque hay que antildeadir que algunos pronunciamientos jurisprudenciales siacute hacen uso del concepto de igualdad sustancial o real por ejemplo en una tesis en la que se analiza el principio de equidad tributaria la Corte sostiene lo siguiente ldquo[] el principio de equidad no implica la necesidad de que los sujetos se encuentren en todo momento y ante cualquier circunstancia en condiciones de absoluta igualdad sino que sin perjuicio del deber de los poderes puacuteblicos de procurar la igualdad real dicho principio se refiere a la igualdad juriacutedicardquo Veacutease el ldquoApeacutendicerdquo al Semanario Judicial de la Federacioacuten 1917-2000 tomo I Tesis 198 240-241 (cursivas antildeadidas)
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dio detenido de la jurisprudencia de ese paiacutes sobre el tema excede con creces el propoacutesito de este ensayo de todas formas recomiendo que el lector que quiera profundizar en la cuestioacuten tome en cuenta la jurisprudencia estadounidense que es muy iluminadora en este como en tantos otros aspectos28
De distinta manera han sido recibidas las acciones positivas en Francia y en Italia En ambos casos el Consejo Constitucional y la Corte Costituzionale han declarado la inconstitucionalidad de leyes que estableciacutean cuotas electorales en favor de las mujeres (lo cual ha llevado en el caso de Francia a introducir una reforma constitucioshynal para permitir las ldquopoliacuteticas de paridadrdquo en materia electoral)
Tambieacuten en el aacutembito de la Comunidad Europea el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha emitido importantes decisiones sobre las acciones positivas que han generado intensos debates sobre el sentido de esas acciones y sobre sus posibilidades de generar conshysecuencias deseables en el plano del principio de igualdad29 Sin embargo a pesar de que la jurisprudencia europea pudiera haberse mostrado vacilante en algunos casos a partir de la entrada en vigor de la Carta Europea de Derechos Fundamentales la pertinencia de las cuotas electorales parece admitida en efecto el artiacuteculo 23 de la Carta dispone que ldquoLa igualdad entre hombres y mujeres seraacute garanshytizada en todos los aacutembitos inclusive en materia de empleo trabajo y retribucioacuten El principio de igualdad no impide el mantenimiento o la adopcioacuten de medidas que ofrezcan ventajas concretas en favor del sexo menos representadordquo
A partir de ese precepto se puede sostener que el principio de igualdad de trato no impediraacute a ninguacuten Estado miembro mantener o adoptar medidas de accioacuten positiva destinadas a facilitar al sexo menos representado el ejercicio de actividades profesionales inclushyyendo aquellas que tienen que ver con la representacioacuten poliacutetica
Como se puede ver los debates en torno a las acciones positivas han estado presentes en muchos contextos del constitucionalismo contemporaacuteneo Praacutecticamente en ninguacuten paiacutes se han podido introshyducir sin que hayan sido llevadas ante la correspondiente jurisdicshycioacuten constitucional Los tribunales han realizado una gran tarea
28 Para un primer acercamiento a los casos maacutes emblemaacuteticos veacutease Kemelmajer (2003 261 y ss)
29 Las etapas centrales de la jurisprudencia europea sobre las acciones positivas han estado marcadas por las decisiones Kalanke y Marshall sobre el tema veacuteanse Mariacutea Aacutengeles Martiacuten Vida (2002 71 y ss) y Mariacutea Eloacutesegui Itxaso (2003 119 y ss)
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interpretativa y tambieacuten hay que decirlo creadora en esta materia En una parte de los casos han asumido actitudes progresistas y han construido argumentaciones juriacutedicas que apoyaacutendose de forma maacutes o menos expliacutecita en el marco constitucional han permitido sostener la legitimidad de las acciones positivas aunque no sin serios reparos por algunos de sus miembros o por sectores importantes de la academia
La propuesta que hace Ferrajoli en su ensayo es para incluir entre otras acciones positivas en materia electoral seguacuten nuestro autor ldquopuede perfectamente disponerse que a cada uno de los dos geacuteneros masculino y femenino se reserve una cuota de los candidatos o mejor auacuten de los elegidos o tambieacuten de los puestos de trabajo de las funciones directivas y similaresrdquo (Ferrajoli supra 27)
En Meacutexico ya se ha dado el primer paso en este sentido al prever un sistema de cuotas por razoacuten de geacutenero en la legislacioacuten electoral federal y en las de algunas entidades federativas (Zacatecas y Sonora entre ellas que cuentan incluso con previsiones de rango constitushycional al respecto) En este sentido puede decirse que el legislador mexicano estaacute comenzando a dar los primeros pasos para poder tener un sistema completo de cuotas que incentiven y garanticen la partishycipacioacuten de la mujer en distintos aacutembitos de toma de decisioacuten A pesar de su importancia el aacutembito electoral no debe ser el uacutenico en el que se apliquen las cuotas Como lo sentildeala Ferrajoli eacutestas pueden servir para garantizar la presencia de las mujeres en funciones direcshytivas (por ejemplo deberiacutea haber una cuota de geacutenero para los comishyteacutes de direccioacuten y consejos de administracioacuten de todas las empresas puacuteblicas o que tengan participacioacuten estatal mayoritaria) y adminisshytrativas (sistema de cuotas para el ingreso en la administracioacuten y para las funciones maacutes relevantes o de mayor responsabilidad tanto indishyviduales como las que se realizan a traveacutes de oacuterganos colegiados)
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MIGUEL CARBONELL
Investigador del Instituto de Investigaciones Juriacutedicas de la UNAM Investigador nivel III del Sistema Nacional de Investigadores Coeditor con Pedro Salazar de la obra Garantismo Reflexiones sobre el pensashymiento juriacutedico de Luigi Ferrajoli (2005) y cotraductor del libro Luigi Ferrajoli y otros Los fundamentos de los derechos fundamentales (2001)
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Igualdad y diferencia de geacutenero coleccioacuten ldquoMiradasrdquo nuacutemero 2 editado por la Direccioacuten General Adjunta de Vinculacioacuten
Programas Educativos y Divulgacioacuten del Consejo Nacional para Prevenir la Discriminacioacuten (CONAPRED)
se terminoacute de imprimir en julio de 2005 en Impresora y Encuadernadora Progreso SA
tiraacutendose 3000 ejemplares maacutes sobrantes para reposicioacuten
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tuciones reconocen a todos por igual un cierto nuacutemero de derechos (lo que podriacuteamos calificar como un ldquopiso miacutenimordquo de derechos) pero a determinados sujetos por razones de su vulnerabilidad histoacuteshyrica o presente se les reconocen unos derechos antildeadidos (digamos una cuota extra de derechos)
En los siguientes apartados se ofreceraacuten algunas reflexiones que permitiraacuten al lector contar con elementos para aplicar el discurso de Luigi Ferrajoli al ordenamiento constitucional mexicano La idea es aportar la evidencia normativa necesaria para hacer realidad en la praacutectica las tesis del autor
La tutela de la diferencia de geacutenero y de la igualdad en el ordenamiento constitucional mexicano
Desde las primeras deacutecadas del siglo XX se asomoacute en el debate puacuteblishyco de varios paiacuteses la reivindicacioacuten feminista de la igualdad juriacutedica entre el hombre y la mujer
Se trataba de una lucha que veniacutea de antiguo comenzada con los movimientos sufragistas que teniacutean por objeto lograr el reconocimienshyto del derecho al voto para las mujeres (derecho que por ejemplo fue logrado en paiacuteses como Suiza hasta 1971) Los antecedentes doctrinashyles de estos movimientos se pueden remontar al menos a las ideas de Condorcet quien en un trabajo de 1787 manifestaba que la maacutes obvia y evidente violacioacuten del principio de igualdad se daba al otorgar a la mitad del geacutenero humano un trato discriminatorio
El mismo autor defendioacute la tesis que de no habiacutea razoacuten alguna para negar a las mujeres los derechos de ciudadaniacutea no se podiacutean sosshytener en su opinioacuten ni razones fiacutesicas (como el embarazo o las ldquopasashyjeras indisposicionesrdquo que solamente afectan a las mujeres) ni mucho menos razones intelectuales puesto que si bien es cierto que (en la eacutepoca en la que escribe) las mujeres eran maacutes ignorantes que los homshybres el uacutenico criterio de la ignorancia impediriacutea tambieacuten que mushychos varones tuvieran derecho a votar y ser votados3
Desde el punto de vista del ordenamiento juriacutedico la sujecioacuten evishydente y humillante de la mujer por el diferente trato juriacutedico que se le daba en muchas legislaciones en comparacioacuten con el hombre logroacute que en algunas cartas constitucionales modernas se introdujera expreshy
3 Las ideas de Condorcet estaacuten muy bien resumidas en el artiacuteculo de Javier de Lucas ldquoCondorcet la lucha por la igualdad en los derechosrdquo (2001 301 y ss)
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samente un principio de equiparacioacuten en derechos para uno y otro sexos Tal es el caso de la Constitucioacuten mexicana que mediante una reforma de 1974 introduce un mandato sencillo pero contundente en el que en la actualidad es el paacuterrafo primero del artiacuteculo 4 ldquoEl varoacuten y la mujer son iguales ante la leyrdquo La legislacioacuten mexicana sin embarshygo ha tardado muchos antildeos en transformarse para hacer realidad ese mandato y auacuten en la actualidad sigue manteniendo como derecho vigente una buena cantidad de normas discriminatorias hacia la mujer
La igualdad entre geacuteneros se sustenta ademaacutes en varios textos internacionales de derechos humanos como la ldquoConvencioacuten sobre la Eliminacioacuten de Todas las Formas de Discriminacioacuten contra la Mujerrdquo (publicada en el Diario Oficial de la Federacioacuten de mayo 12 de 1981) o la ldquoConvencioacuten Interamericana para Prevenir Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujerrdquo (publicada en el Diario Oficial de la Federacioacuten de diciembre 12 de 1996)
En el artiacuteculo 123 de la Constitucioacuten mexicana apartado A fraccioacuten V se establece una norma protectora para las mujeres en los siguientes teacuterminos ldquoLas mujeres durante el embarazo no realizaraacuten trabajos que exijan un esfuerzo considerable y signifiquen un peligro para la salud en relacioacuten con la gestacioacuten gozaraacuten forzosamente de un descanso de seis semanas anteriores a la fecha fijada aproximadashymente para el parto y seis semanas posteriores al mismo debiendo percibir su salario iacutentegro y conservar su empleo y los derechos que hubieren adquirido por la relacioacuten de trabajordquo (una disposicioacuten semejante se encuentra en el mismo artiacuteculo 123 dentro de su aparshytado B fraccioacuten XI inciso C)
Otra referencia de intereacutes para el tema que nos ocupa es la que contiene el artiacuteculo 2 constitucional cuyo apartado A dispone que
Esta Constitucioacuten reconoce y garantiza el derecho de los pueblos y las comunidades indiacutegenas a la libre determinacioacuten y en consecuencia a la autonomiacutea para [] II Aplicar sus propios sistemas normativos en la reshygulacioacuten y solucioacuten de sus conflictos internos sujetaacutendose a los principios generales de esta Constitucioacuten respetando los derechos humanos y de manera relevante la dignidad e integridad de las mujeres La ley estableshyceraacute los casos y procedimientos de validacioacuten por los jueces o tribunales correspondientes
Los criterios jurisprudenciales de los tribunales mexicanos en que se haya aplicado o conceptualizado el principio de igualdad entre el hombre y la mujer no son muy abundantes Uno que vale la pena
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recordar es el criterio de la Suprema Corte que declaroacute la inconstitushycionalidad de la Ley del Instituto de Seguridad y Servicios Sociales de los Trabajadores al Servicio del Estado porque exigiacutea mayores requisitos a los esposos o concubinos de las mujeres aseguradas para tener dereshycho de acceso a los servicios del Instituto que aquellos que se pediacuteshyan para las esposas o concubinas de los asegurados El criterio de la Corte que no constituye por cierto un modelo de excelente redacshycioacuten es el siguiente
TRABAJADORES AL SERVICIO DEL ESTADO EL ARTIacuteCULO 24 FRACCIOacuteN QUINTA DE LA LEY DEL INSTITUTO DE SEGURIDAD Y SERVICIOS SOCIALES DE LOS TRABAJADORES AL SERVICIO DEL ESTADO VIOLA LA GARANTIacuteA DE IGUALshyDAD CONTENIDA EN EL ARTIacuteCULO CUARTO CONSTITUshyCIONAL El artiacuteculo cuarto de la Constitucioacuten Poliacutetica de los Estados Unidos Mexicanos preveacute como garantiacutea individual la igualdad del varoacuten y la mujer ante la ley evitando las discriminaciones de que frecuentemenshyte eran objeto uno u otra por razoacuten de su sexo Por su parte el artiacuteculo 123 apartado B fraccioacuten XI inciso d) de la propia Constitucioacuten estableshyce en forma geneacuterica que los familiares de los trabajadores tienen dereshycho a la asistencia meacutedica en los casos y en la proporcioacuten que establezca la ley Ahora bien no obstante que la Constitucioacuten preveacute como derecho fundamental la igualdad ante la ley y el derecho a que los familiares de los trabajadores de ambos sexos disfruten de atencioacuten meacutedica el legislashydor ordinario establecioacute un trato distinto para tener acceso a los servicios de salud proporcionados por el Instituto de Seguridad y Servicios Sociashyles de los Trabajadores al Servicio del Estado seguacuten se trate de la esposa del trabajador o bien del esposo de la trabajadora pues al disponer en el artiacuteculo 24 fraccioacuten V de la ley que lo regula que para que el esposo o concubinario de la trabajadora como familiar derechohabiente tenga derecho a la atencioacuten meacutedica de diagnoacutestico odontologiacutea hospital farshymacia o rehabilitacioacuten en el citado instituto es necesario que sea mayor de 55 antildeos o esteacute incapacitado fiacutesica o psiacutequicamente y dependa econoacuteshymicamente de ella en tanto que la esposa o concubina del trabajador para obtener los mismos beneficios soacutelo requiere demostrar tal hecho sin que se le exija alguna otra condicioacuten lo que evidencia una trasgresioacuten a la garantiacutea de igualdad establecida en el artiacuteculo cuarto de nuestra Carta Magnardquo (Tesis P LIX99 del Pleno de la Suprema Corte)
Muy parecidas a la anterior son las siguientes dos tesis
TRABAJADORAS AL SERVICIO DEL ESTADO EL ARTIacuteCULO QUINTO FRACCIOacuteN QUINTA PAacuteRRAFO SEXTO DE LA LEY
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DEL INSTITUTO DE SEGURIDAD Y SERVICIOS SOCIALES DE LOS TRABAJADORES AL SERVICIO DEL ESTADO VIOLA LA GARANTIacuteA DE IGUALDAD El artiacuteculo cuarto primer paacuterrafo de la Constitucioacuten de los Estados Unidos Mexicanos establece que el varoacuten y la mujer son iguales ante la ley lo cual significa que eacutesta debe aplicarshyse por igual a todos los destinatarios sin consideracioacuten de sexo Por su parte el artiacuteculo 123 apartado B fraccioacuten XI inciso d) de la misma Constitucioacuten dispone que los familiares de los trabajadores tendraacuten derecho a la asistencia meacutedica y medicinas en los casos y en la proporshycioacuten que determine la ley De los anteriores preceptos se desprende que los familiares del trabajador como de la trabajadora tendraacuten el mismo derecho a la asistencia meacutedica y medicinas en los supuestos y en la forma que determinen las leyes sin distincioacuten de sexos Ahora bien el artiacuteculo quinto paacuterrafo sexto fraccioacuten V de la Ley del Instituto de Seguridad y Servicios Sociales de los Trabajadores al Servicio del Estado viola los precepshytos constitucionales referidos al establecer un trato desigual entre el varoacuten trabajador y la mujer trabajadora En efecto dicho precepto dispone que el esposo o concubinario de la mujer trabajadora soacutelo seraacute derechohashybiente si es mayor de 55 antildeos o bien si se encuentra incapacitado fiacutesica o psiacutequicamente y depende econoacutemicamente de la trabajadora mientras que para que la esposa o concubina del trabajador sea derechohabiente es suficiente con que tenga el caraacutecter de coacutenyuge o concubina Este trato desigual por razones de sexo o econoacutemicas que establece el precepto que se impugna no tiene fundamento constitucional maacutexime que el paacuterrafo tercero del artiacuteculo cuarto de la propia Constitucioacuten establece que ldquotoda persona tiene derecho a la proteccioacuten de la saludrdquo (Tesis aislada Semanario Judicial de la Federacioacuten tomo III primera parte enero a junio de 1989 Octava Eacutepoca Pleno Tesis LIII89 p 201)
INDEMNIZACIOacuteN POR MUERTE EL ARTIacuteCULO 501 FRACCIOacuteN I DE LA LEY FEDERAL DEL TRABAJO VIOLA LA GARANTIacuteA DE IGUALDAD El artiacuteculo cuarto de la Constitucioacuten Poliacutetica de los Estados Unidos Mexicanos establece que el varoacuten y la mujer son iguales ante la ley lo cual significa que eacutesta debe aplicarse por igual a todos los gobernados sin consideracioacuten de sexo Ahora bien el artiacuteculo 501 fraccioacuten I de la Ley Federal del Trabajo viola el precepto constitucional en comento al establecer un trato desigual entre el varoacuten trabajador y la mujer trabajadora Esto es asiacute toda vez que dicho preshycepto dispone en lo que interesa que tendraacuten derecho a recibir la indemnizacioacuten en los casos de muerte la viuda o el viudo que hubiese dependido econoacutemicamente de la trabajadora y que tenga una incapashycidad de 50 o maacutes lo que implica una distincioacuten entre la viuda y el viudo del trabajador o trabajadora extinto por razones de sexo pues a la primera no le impone como requisito la dependencia econoacutemica e
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incapacidad que siacute exige para el segundo Este trato desigual por razones de sexo o econoacutemicas que establece el precepto legal que se impugna no tiene fundamento constitucional sino que contraviene lo dispuesto por el artiacuteculo cuarto de la propia Constitucioacuten (Tercer Tribunal Colegiado en Materia de Trabajo del Cuarto Circuito Clave IV3oT nuacutem 119 L Amparo directo 8392002 Edmundo Mateo Boneti Meza 9 de diciembre de 2002 Unanimidad de votos Ponente Rodolfo R Riacuteos Vaacutezquez Secretaria Myrna Gabriela Soliacutes Flores
Otro pronunciamiento jurisprudencial interesante sobre la igualshydad entre el hombre y la mujer es el siguiente
ARTIacuteCULO 288 DEL COacuteDIGO CIVIL PARA EL ESTADO DE CAMPECHE VIOLA LA GARANTIacuteA DE IGUALDAD QUE TUTELA EL ARTIacuteCULO CUARTO CONSTITUCIONAL Desde un punto de vista juriacutedico la igualdad radica en la posibilidad y capacishydad de que un nuacutemero indeterminado de personas adquieran derechos y contraigan obligaciones que se deriven de la situacioacuten en que se encuentran y en ese sentido entrantildea el acatamiento del principio arisshytoteacutelico que dice ldquotrato igual a los iguales y desigual a los desigualesrdquo Por otra parte debe decirse que el adulterio entrantildea una ofensa al coacutenshyyuge inocente y en consecuencia su consumacioacuten significa una falta al pacto de reciacuteproca fidelidad entre los esposos lo cual constituye la base fundamental del matrimonio de ahiacute que al cometerse adulterio sea quien sea quien lo realice indiscutiblemente conculcaraacute los derechos de la familia trastornando el orden y la moralidad que deben imperar en ese nuacutecleo Ahora bien el artiacuteculo 288 del Coacutedigo Civil del Estado de Campeche contiene la siguiente disposicioacuten ldquoEl adulterio del marido es causa de divorcio solamente cuando con eacutel concurra alguna de las cirshycunstancias siguientes I Que el adulterio haya sido cometido en la casa conyugal II Que haya habido escaacutendalo o insulto puacuteblico hecho por el marido a la mujer legiacutetima III Que la aduacuteltera haya maltratado de palashybra o de obra o que por su causa se haya maltratado de alguno de esos modos a la mujer legiacutetimardquo Este precepto como puede verse resulta discriminatorio con base en que respecto a una misma situacioacuten juriacutedishyca trata de manera diferente a la mujer en relacioacuten a una causal de divorcio como lo es el adulterio pues el cometido por la esposa en cualshyquier forma que lo perpetre siempre seraacute motivo de ruptura del matrishymonio en cambio el cometido por el varoacuten acusa matices diversos ya que si comete adulterio eacuteste por siacute solo no generaraacute el divorcio en la inteligencia de que dicha sancioacuten civil soacutelo opera para el hombre cuanshydo el adulterio vaya acompantildeado de alguna de las circunstancias agrashyvantes que contempla la norma hipoteacutetica en cuestioacuten Por consiguienshy
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te si tanto el hombre como la mujer conforme a esa ley secundaria tieshynen accioacuten de divorcio en la hipoacutetesis de adulterio no hay razoacuten vaacutelida y justificativa para menguar el derecho de la mujer sujetando o condishycionando la procedencia de su accioacuten a que se satisfagan determinadas circunstancias en el adulterio del varoacuten dado que tales disposiciones infringen la garantiacutea de igualdad juriacutedica que tutela el artiacuteculo cuarto de la Constitucioacuten General de la Repuacuteblica de ahiacute que sea loacutegico y juriacutedishyco concluir que el artiacuteculo 288 del Coacutedigo Civil para el Estado de Campeche es inconstitucional (Tesis aislada Semanario Judicial de la Federacioacuten y su Gaceta tomo II noviembre de 1995 Novena Eacutepoca Tribunales Colegiados de Circuito Tesis XIV 2ordm 3 C p 502)
Desde luego aunque el principio de igualdad entre los hombres y las mujeres fue originalmente incorporado a los textos constitucioshynales modernos para eliminar distintas situaciones de discriminacioacuten contra estas uacuteltimas ello no impide que su aplicacioacuten pueda ser tamshybieacuten beneacutefica para los primeros como lo demuestra la siguiente tesis
SEPARACIOacuteN DE LOS COacuteNYUGES Y DEPOacuteSITO DE LA MUJER EL ARTIacuteCULO 287 PAacuteRRAFOS SEGUNDO Y TERCEshyRO DEL COacuteDIGO PROCESAL CIVIL PARA EL ESTADO DE MORELOS QUE PREVEacute LA FORMA EN QUE SE PUEDEN DECRETAR VIOLA LA GARANTIacuteA DE IGUALDAD ENTRE EL VAROacuteN Y LA MUJER Al establecer el referido precepto como diligenshycia para la separacioacuten de personas el depoacutesito de la mujer y en caso de que se sentildeale como lugar del depoacutesito el domicilio conyugal la abstenshycioacuten del esposo de concurrir a eacuteste mientras la medida subsista aun cuando de conformidad con lo dispuesto en el artiacuteculo 285 del propio Coacutedigo cualquiera de los coacutenyuges tiene derecho a solicitar la separashycioacuten transgrede la garantiacutea de igualdad entre el varoacuten y la mujer ante la ley prevista en el artiacuteculo cuarto segundo paacuterrafo (ahora primero MC) de la Constitucioacuten federal que proscribe toda situacioacuten que origine un trato distinto de discriminacioacuten en atencioacuten al sexo de las personas Ello es asiacute porque el citado artiacuteculo 287 paacuterrafos segundo y tercero trashytaacutendose de diligencias para realizar tal separacioacuten establece una diferenshycia de trato entre los coacutenyuges basada en la condicioacuten de su sexo pues preveacute para el varoacuten la obligacioacuten de abandonar el domicilio conyugal si se sentildeala eacuteste como lugar de depoacutesito de la mujer lo cual implica una desigualdad legal a favor de esta uacuteltima ya que se le deja en el domicilio conyugal mientras que al varoacuten se le conmina a abstenerse de concurrir a eacuteste no obstante que ambos coacutenyuges tienen el mismo derecho a pershymanecer en eacutel (Semanario Judicial de la Federacioacuten y su Gaceta Novena Eacutepoca tomo XIII mayo de 2001 Tesis 1ordf XXXIII2001 pp 286-287)
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Desde mi punto de vista esta tesis contiene un criterio bastante simplista y literal de la igualdad entre hombres y mujeres quizaacute con apoyo en algunos instrumentos internacionales de derechos humashynos tendentes a proteger a la mujer y haciendo una interpretacioacuten mucho maacutes matizada y aguda (incluso incorporando datos estadiacutestishycos de la violencia contra las mujeres perpetrada precisamente por sus coacutenyuges y dentro del domicilio conyugal) la Corte podriacutea haber sostenido un criterio maacutes protector
En Ameacuterica Latina los tribunales constitucionales no siempre se han empleado a fondo en el estudio del principio de igualdad entre el hombre y la mujer Sin embargo destaca la tarea muy seria y resshyponsable de la Corte Constitucional de Colombia que en este tema (como en tantos otros) se encuentra a la vanguardia en la regioacuten La Corte colombiana ha entendido que viola dicho principio de igualshydad por ejemplo consagrar una causal de nulidad del matrimonio que soacutelo se predica de la mujer negar de plano a la poblacioacuten femeshynina el acceso a la uacutenica escuela de cadetes del paiacutes que una entidad de seguridad social permita a los hombres y no a las mujeres afiliar a sus coacutenyuges exigir que el matrimonio se celebre exclusivamente en el domicilio de la mujer que a eacutesta se le prohiacuteba trabajar en horarios nocturnos y asiacute por el estilo (Universidad del Rosario 2001 149)
La igualdad entre el hombre y la mujer en el aacutembito laboral
Ferrajoli sentildeala que una de las aacutereas en la que la discriminacioacuten conshytra la mujer alcanza su mayor nivel es en la materia laboral Su comshybate nos dice requiere de la puesta en praacutectica de ldquogarantiacuteas sexuashydasrdquo que entre otras cuestiones establezcan una prohibicioacuten para convocatorias laborales nominativas (solamente para hombres o solamente para mujeres) y sobre todo que se limite la posibilidad de perpetuar roles de geacutenero que en el aacutembito laboral inciden negativashymente en las condiciones de trabajo de las mujeres en virtud de estos roles es que las mujeres son contratadas maacutes como secretarias o como enfermeras y menos como directivas o responsables meacutedicas
Pero la articulacioacuten de este tipo de garantiacuteas en el campo laboral requiere partir de la idea no del todo clara en ordenamientos juriacutedishycos como el mexicano de que la igualdad entre el hombre y la mujer vale tambieacuten (como la mayoriacutea de los derechos fundamentales) en el aacutembito de las relaciones entre particulares Esto es lo que nos permishy
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te articular garantiacuteas para que por ejemplo la mujer no pueda sufrir ninguna discriminacioacuten en su percepcioacuten salarial (veacutease artiacuteculo 123 apartado A fraccioacuten VII de la Constitucioacuten) o en el resto de sus conshydiciones de trabajo4
Al estar el principio general de igualdad entre hombres y mujeshyres contenido en una norma de derecho fundamental no puede ser objeto de ninguna negociacioacuten o concesioacuten entre trabajadores y patrones como lo afirma Juan Mariacutea Bilbao Ubillos (1997 457) ldquola existencia de un pacto o acuerdo entre la empresa y el trabajador que aparentemente seriacutea el resultado de la libre voluntad de las dos parshytes no convierte en legiacutetima una decisioacuten que tiene un sentido clashyramente discriminatoriordquo
Pese a su prohibicioacuten en Meacutexico persisten graves fenoacutemenos de discriminacioacuten en contra de las mujeres en el orden laboral Como se veraacute maacutes adelante al aportar estadiacutesticas concretas que lo acredishytan las mujeres no tienen en la actualidad las mismas posibilidades que los hombres de alcanzar puestos de relevancia dentro de los poderes puacuteblicos
Por otro lado una forma de discriminacioacuten reforzada se da en contra de las mujeres que estaacuten embarazadas las cuales o bien no son admitidas en un trabajo (todaviacutea es una praacutectica bastante extendida pedir a una mujer el certificado de no gravidez para poder contratarshyla) o bien son despedidas por esa causa violando con ello tanto el paacuterrafo tercero del artiacuteculo primero constitucional (al hacer discrimishynaciones por razoacuten de sexo y por afectar un derecho con base en las condiciones de salud de la mujer) como el paacuterrafo primero del arshytiacuteculo cuarto (igualdad entre hombre y mujer) y el derecho a la intishymidad que estaacute consagrado en varios tratados internacionales firmashydos y ratificados por Meacutexico
La tutela de la no discriminacioacuten contra las mujeres en el aacutembishyto laboral siempre ha sido necesaria y lo sigue siendo tambieacuten en la actualidad puesto que un gran nuacutemero de ellas se estaacute incorporanshydo al mercado de trabajo por lo que se les deben asegurar las mejoshyres condiciones posibles
4 Sobre el tema de la discriminacioacuten laboral de la mujer veacuteanse Ballester (1994) y Albert Loacutepez-Ibor (2002) De la discriminacioacuten laboral en general se ha ocupado tambieacuten la Organizacioacuten Internacional del Trabajo en su Convenio nuacutemero 111 el cual puede consultarse en Carbonell Moguel y Peacuterez Portilla (2003 tomo I 329-333)
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Al margen de que el combate a sus formas maacutes negativas requieshyra medidas protectoras especiales o de poliacuteticas puacuteblicas focalizadas lo cierto es que la discriminacioacuten laboral de las mujeres no puede dejar de estudiarse dentro de la temaacutetica maacutes amplia de la discrimishynacioacuten en general puesto que ndashcomo sentildealan algunos autores (Alshybert Loacutepez-Ibor 2002 16)ndash es muy posible que la discriminacioacuten contra las mujeres en el trabajo obedezca a factores que se ubican fuera del propio mercado de trabajo en un conjunto de pautas sociashyles que favorecen permiten y estimulan el trato diferenciado entre hombres y mujeres
En teacuterminos generales como ya se apuntaba es cierto que la incorporacioacuten de la mujer en el mercado laboral ha ido creciendo notablemente en los uacuteltimos antildeos Este proceso sin embargo no se ha dado de forma paciacutefica y plenamente respetuosa con sus derechos por el contrario eacutestos se han vulnerado en reiteradas ocasiones Coshymo se apunta en un estudio de la Organizacioacuten para la Cooperacioacuten y el Desarrollo Econoacutemico OCDE (de la que Meacutexico forma parte) la incorporacioacuten de la fuerza laboral femenina al mercado se explica por varios factores y estaacute sometida a diversas tensiones Seguacuten esta organizacioacuten internacional
Son varias las fuerzas que han provocado esta evolucioacuten los cambios de las pautas familiares y de la formacioacuten de los hogares que aumentan cada vez maacutes la importancia de las ganancias de las mujeres en la renta del hogar las crecientes aspiraciones de las mujeres de independencia y de realizacioacuten personal que puede aportar el empleo remunerado asiacute como de conseguir la igualdad entre los hombres y las mujeres y el hecho de que los gobiernos se den cuenta de que aumentar las tasas de ocupacioacuten para crear una base maacutes soacutelida con la que financiar los sistemas de protecshycioacuten social en un momento en el que estaacute envejeciendo la sociedad La estructura del empleo tambieacuten ha cambiado a favor de las mujeres ya que el empleo se ha desplazado de la agricultura y la industria a los servicios sector en el que las mujeres estaacuten sobrerrepresentadas Sin embargo a pesar de los progresos irrefutables sigue preocupando el hecho de que las mujeres auacuten no hayan conseguido la igualdad con los hombres y de que no se aproveche al maacuteximo su potencial de productividad las tasas de paro femeninas son maacutes altas que las masculinas en la mayoriacutea de los paiacuteshyses de la OCDE sigue habiendo diferencias entre los hombres y las mujeshyres en lo que se refiere a las oportunidades de empleo la remuneracioacuten y el tiempo de trabajo y se continuacutea creyendo que las tareas del hogar y el cuidado de los hijos son principalmente responsabilidad de las mujeres cualquiera que sea el lugar en el que se realicen (OCDE 2002 106-107)
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La igualdad entre el hombre y la mujer en el derecho internacional de los derechos humanos
Son varias las referencias que existen en el campo internacional de los derechos humanos a la igualdad entre hombres y mujeres Desde luego a este tipo de igualdad le son aplicables todos los mandatos geneacutericos de no discriminacioacuten asiacute como otros maacutes especiacuteficos en relacioacuten con los derechos de las mujeres y las nintildeas contenidos en insshytrumentos convencionales y no convencionales
Entre estos uacuteltimos se puede mencionar la ldquoDeclaracioacuten y Programa de Accioacuten de Vienardquo emanada de la Conferencia Mundial de Derechos Humanos celebrada en esa ciudad en 1993 en ese documento se afirmoacute que
Los derechos humanos de la mujer y de la nintildea son parte inalienable integrante e indivisible de los derechos humanos universales La plena participacioacuten en condiciones de igualdad de la mujer en la vida poliacutetica civil econoacutemica social y cultural en los planos nacional regional e intershynacional y la erradicacioacuten de todas las formas de discriminacioacuten basadas en el sexo son objetivos prioritarios de la comunidad internacional
La violencia y todas sus formas de acoso y explotacioacuten sexuales en parshyticular las derivadas de prejuicios culturales y de la trata internacional de personas son incompatibles con la dignidad y la valiacutea de la persona humana y deben ser eliminadas Esto puede lograrse con medidas legisshylativas y con actividades nacionales y de cooperacioacuten internacional en esferas tales como el desarrollo econoacutemico y social la educacioacuten la atenshycioacuten a la maternidad y a la salud y el apoyo social
La cuestioacuten de los derechos humanos de la mujer debe formar parte integrante de las actividades de derechos humanos de las Naciones Unidas en particular la promocioacuten de todos los instrumentos de los derechos humanos relacionados con la mujer
La Conferencia Mundial de Derechos Humanos insta a los gobiernos y las instituciones intergubernamentales a que intensifiquen sus esfuershyzos en favor de la proteccioacuten y promocioacuten de los derechos humanos de la mujer y la nintildea5
Dentro de los instrumentos convencionales se puede citar el arshytiacuteculo tercero del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Poliacuteshyticos el cual dispone que ldquoLos Estados parte en el presente pacto se comprometen a garantizar a hombres y mujeres la igualdad en el goce de todos los derechos civiles y poliacuteticos enunciados en el preshy
5 Puede consultarse en Carbonell Moguel y Peacuterez Portilla (2003 tomo II 1317)
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sente pactordquo El artiacuteculo 21 del mismo documento establece el prinshycipio de no discriminacioacuten por razoacuten de sexo que tambieacuten contrishybuye a reforzar el mandato de igualdad entre hombres y mujeres
El artiacuteculo tercero ha sido objeto de una muy importante e inteshyresante observacioacuten general dictada por el Comiteacute de Derechos Hushymanos de la ONU6 parte de su intereacutes radica en el hecho de que pone el principio de igualdad entre el hombre y la mujer en relacioacuten con el resto de los derechos del pacto Por la riqueza de sus planteamientos conviene examinar aunque sea de forma superficial su contenido
En primer lugar el Comiteacute sentildeala que el principio de igualdad entre hombre y mujer no solamente requiere de acciones protectoshyras sino tambieacuten de aquellas que tengan por objeto la promocioacuten en palabras del Comiteacute ldquoEl Estado no soacutelo debe adoptar medidas de proteccioacuten sino tambieacuten medidas positivas en todos los aacutembitos a fin de dar poder a la mujer de forma efectiva e igualitariardquo (paacuterrafo 3)
Luego el Comiteacute reconoce como ya se ha mencionado en los paacuterrafos precedentes y como se intentaraacute demostrar con algunas evishydencias estadiacutesticas en el apartado que sigue que la desigualdad entre el hombre y la mujer es una cuestioacuten no soacutelo ni inmediatamente juriacuteshydica (aunque puede serlo tambieacuten en contextos concretos en los que las normas proyectan pautas negativas de conducta muy arraigadas en la comunidad) sino que obedece a profundas creencias y praacutectishycas sociales legitimadas en ocasiones por credos religiosos que imposhynen un papel subalterno a las mujeres las palabras del Comiteacute son las siguientes ldquoLa desigualdad que padecen las mujeres del mundo en el disfrute de sus derechos estaacute profundamente arraigada en la tradishycioacuten la historia y la cultura incluso en las actitudes religiosas El papel subordinado que tiene la mujer en algunos paiacuteses queda de manifiesto por la elevada incidencia de seleccioacuten prenatal por el sexo del feto y el aborto de fetos de sexo femeninordquo (paacuterrafo 5) En conshysecuencia con lo anterior el Comiteacute les pide a los Estados que en sus informes identifiquen las praacutecticas tradicionales culturales y religioshysas que generan desigualdades entre el hombre y la mujer asiacute como las medidas que estaacuten tomando para rectificar dichas praacutecticas
Un aspecto de riesgo para los derechos de la mujer es el que tiene que ver con el embarazo y el alumbramiento por ello el Comiteacute les
6 Se trata de la observacioacuten general nuacutemero 28 (ldquoIgualdad de derechos entre homshybres y mujeresrdquo) adoptada en el antildeo 2000 puede consultarse en Carbonell Moshyguel y Peacuterez Portilla (2003 tomo I 468 y ss)
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pide a los Estados parte que en sus informes aporten datos sobre las tasas de natalidad y el nuacutemero de casos de muertes de mujeres en relashycioacuten con el embarazo y el parto Tambieacuten deberaacuten aportar informacioacuten desglosada por sexo acerca de la tasa de mortalidad infantil (paacuterrafo 10)
Una forma en que se mantienen situaciones de sojuzgamiento y discriminacioacuten hacia la mujer se da a traveacutes de la llamada ldquotrata de mujeresrdquo por medio de la cual los varones no reconocen la plena capacidad juriacutedica de la mujer y le imponen una serie de deberes que eacutesta no ha aceptado de forma libre lo que puede incluir el que se venda a la mujer dentro y fuera de su paiacutes asiacute como la obligacioacuten de la prostitucioacuten forzada La trata de mujeres se intenta en no pocas ocasiones disfrazar a traveacutes de formas encubiertas de esclavitud como lo pueden ser ciertos servicios domeacutesticos o servicios personashyles de cualquier iacutendole (paacuterrafo 12)
En algunos paiacuteses el dominio del hombre sobre la mujer se manifiesta a traveacutes de la imposicioacuten de cierta forma de vestir en puacuteblico para las mujeres cuestioacuten sobre la que los Estados parte del pacto deben informar con detalle al Comiteacute (paacuterrafo 13)
En los espacios dedicados a la extincioacuten de las penas privativas de la libertad las mujeres deben estar separadas de los hombres y ser vigishyladas uacutenicamente por guardias del sexo femenino las mujeres menoshyres de edad deben estar separadas de las que ya cumplieron la mayoriacutea de edad El trato digno para la mujer privada de libertad adquiere mayor importancia durante el embarazo por lo cual el Comiteacute sentildeala que ldquoLas mujeres embarazadas que esteacuten privadas de libertad deben ser objeto de un trato humano y debe respetarse su dignidad inherenshyte en todo momento y en particular durante el alumbramiento y el cuidado de sus hijos recieacuten nacidosrdquo (paacuterrafo 15)
Otro sector sensible para los derechos de las mujeres es el que tiene que ver con sus derechos reproductivos aspecto sobre el que se abunda en el capiacutetulo tres de este texto dentro del apartado relativo a la libertad de procreacioacuten El Comiteacute sentildeala que los derechos de la mujer se pueden violar por ejemplo cuando se exige que el marido deacute su autorizacioacuten para tomar una decisioacuten respecto de la esterilizashycioacuten cuando se imponen requisitos generales para la esterilizacioacuten de la mujer como tener cierto nuacutemero de hijos o cierta edad o cuando los Estados imponen a los meacutedicos u otros funcionarios la obligacioacuten de notificar los casos de mujeres que se someten a abortos Tambieacuten es una violacioacuten de los derechos de la mujer que los empleadores les pidan una prueba de embarazo para contratarlas (paacuterrafo 20)
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Finalmente el Comiteacute se esmera en resaltar las graves violaciones que se pueden dar en el aacutembito laboral o en las relaciones entre parshyticulares sobre las que ya nos hemos detenido en el apartado anteshyrior En opinioacuten del Comiteacute se dan muchos casos en los que
[] hay una gran proporcioacuten de mujeres que trabajan en aacutembitos no amparados por la legislacioacuten laboral y [en] que las costumbres y tradishyciones imperantes discriminan contra la mujer especialmente en cuanshyto a las posibilidades de un empleo mejor remunerado y al derecho a igual remuneracioacuten por un trabajo de igual valor Los Estados parte deberaacuten revisar su legislacioacuten y sus praacutecticas y tomar la iniciativa en la aplicacioacuten de todas las medidas que sean necesarias para erradicar la disshycriminacioacuten contra la mujer en todas las materias prohibiendo por ejemplo la discriminacioacuten por particulares en aacutembitos tales como el empleo la educacioacuten la actividad poliacutetica y el suministro de alojamienshyto bienes o servicios (paacuterrafo 31)
Aparte del Pacto de Derechos Civiles y Poliacuteticos otro instrumenshyto de primera importancia para comprender el tema de la igualdad entre el hombre y la mujer en el derecho internacional de los dereshychos humanos es la Convencioacuten sobre la Eliminacioacuten de Todas las Formas de Discriminacioacuten contra la Mujer (CEDAW por sus siglas en ingleacutes) adoptada por la ONU el 18 de diciembre de 1979 y ratificashyda por el Senado de Meacutexico el 18 de diciembre de 19807
En el preaacutembulo de la Convencioacuten se hace referencia tanto al principio de no discriminacioacuten contra las mujeres como a la imporshytancia que tiene la participacioacuten de las mismas en la vida puacuteblica de todos los paiacuteses
Recordando que la discriminacioacuten contra la mujer viola los principios de igualdad de derechos y de respeto de la dignidad humana que difishyculta su participacioacuten en las mismas condiciones que el hombre en la vida poliacutetica social econoacutemica y cultural de su paiacutes que constituye un obstaacuteculo para el aumento del bienestar de la sociedad y de la familia y que entorpece el pleno desarrollo de sus posibilidades para prestar servishycio a su paiacutes y a la humanidad
Convencidos de que la maacutexima participacioacuten de la mujer en todas las esferas en igualdad de condiciones con el hombre es indispensable para el pleno desarrollo de un paiacutes el bienestar del mundo y la causa de la paz
7 Publicada en el Diario Oficial de la Federacioacuten el 12 de mayo de 1981 (fe de erratas de 18 de junio de 1981) consultable en Carbonell Moguel y Peacuterez Portilla (2003 tomo I 97 y ss)
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LaLa igualdadigualdad entrentree eell hombrhombree yy llaa mujermujer
A partir del texto de dicha Convencioacuten ha venido trabajando el Comiteacute de la ONU para la Eliminacioacuten de la Discriminacioacuten contra la Mujer que como otros organismos similares tambieacuten dicta recomenshydaciones generales La nuacutemero 23 de eacutestas (adoptada en su 16avo periodo de sesiones en 1997) se refiere a una cuestioacuten de la mayor importancia para alcanzar la igualdad entre el hombre y la mujer se trata del tema de la vida puacuteblica y la vida privada8 Puede ser intereshysante repasar algunas de las afirmaciones que se contienen en esa recoshymendacioacuten general
El Comiteacute reconoce que las esferas puacuteblica y privada siempre se han considerado de distintas formas y se han reglamentado en conshysecuencia A cada uno de los sexos se le ha asignado de manera preshydominante tareas dentro de una de esas esferas de tal forma que a las mujeres les han correspondido funciones domeacutesticas relacionadas con la procreacioacuten y la crianza de los hijos actividades que son socialmente consideradas como inferiores Por su parte al hombre le han correspondido funciones dentro de la esfera puacuteblica que han gozado del respeto y prestigio sociales La mujer se ha visto excluida de la vida poliacutetica y del proceso de adopcioacuten de decisiones que pueshyden determinar las modalidades de la vida cotidiana y el futuro de las sociedades (paacuterrafos 8 y 9)
A lo anterior han contribuido en opinioacuten del Comiteacute ciertos valores culturales creencias religiosas asiacute como la falta de servicios y el hecho de que el hombre no ha participado en la organizacioacuten del hogar ni en el cuidado y la crianza de los hijos (paacuterrafo 10)
Aunque formalmente muchos paiacuteses reconocen el derecho de las mujeres a participar en la vida puacuteblica el Comiteacute admite que siguen existiendo importantes obstaacuteculos para que dicha participacioacuten sea efectiva debido a barreras econoacutemicas sociales y culturales (paacuterrafo 14) Asiacute por ejemplo se ha comprobado que las mujeres reciben menos informacioacuten que los hombres sobre los candidatos los prograshymas de los partidos y los procedimientos para votar Ademaacutes la doble carga de trabajo de la mujer (la laboral fuera del hogar y la domeacutestishyca) y los apuros econoacutemicos limitan el tiempo o la oportunidad que pueden tener de seguir las campantildeas electorales y ejercer con plena libertad su derecho de voto (paacuterrafo 20)
El Comiteacute sentildeala varios ejemplos de medidas que han tomado los Estados para asegurar el derecho de las mujeres a participar en la
8 Puede consultarse en Carbonell Moguel y Peacuterez Portilla (2003 tomo I 675 y ss)
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formulacioacuten de las poliacuteticas gubernamentales que es un derecho establecido en el artiacuteculo 7 de la Convencioacuten
Varios Estados parte han adoptado medidas encaminadas a garantizar la presencia de la mujer en los cargos elevados del gobiershyno y la administracioacuten y en los oacuterganos de asesoramiento gubernashymental tales como una norma seguacuten la cual en el caso de candidashytos igualmente calificados se daraacute preferencia a una mujer una norma en virtud de la cual ninguno de los dos sexos constituiraacute menos del 40 de los miembros de un oacutergano puacuteblico un cupo para mujeres en el gabinete y en puestos puacuteblicos y consultas con organizaciones femeninas para garantizar que se nombre a mujeres idoacuteneas a puestos en organismos puacuteblicos y como titulares de cargos puacuteblicos asiacute como la creacioacuten y mantenimiento de registros de mushyjeres idoacuteneas con objeto de facilitar su nombramiento a oacuterganos y cargos puacuteblicos Cuando las organizaciones privadas presenten canshydidaturas para oacuterganos asesores los Estados parte deberaacuten alentarlas a que nombren a mujeres calificadas e idoacuteneas (paacuterrafo 29)
Algunos datos sobre la desigualdad de geacutenero en materia laboral
Para tener una idea maacutes completa de la enorme desigualdad de hecho que se da entre hombres y mujeres conviene aportar algunas estadiacutesticas las cuales no solamente permiten establecer una compashyracioacuten internacional sino que tambieacuten vienen a demostrar la necesishydad de avanzar lo maacutes pronto posible en la puesta en marcha de las propuestas que hace Ferrajoli en su ensayo
En teacuterminos generales la participacioacuten poliacutetica de la mujer es notablemente inferior a la del hombre en el mundo Asiacute con datos del primer semestre del antildeo 2000 solamente nueve mujeres eran jefas de Estado o de gobierno a escala global en 1998 8 de los ministros (secretarios de Estado en el caso mexicano) de los gobiershynos del planeta eran mujeres y solamente en un paiacutes eran mayoriacutea frente a los hombres (ONU 2001 XVI-XVII) El porcentaje de escantildeos parlamentarios ocupados por mujeres tambieacuten es escaso alcanza 38 en los paiacuteses del norte de Europa pero baja a 15 en las Ameacute-ricas y toca un penoso 3 en los paiacuteses aacuterabes9
En Meacutexico con datos de 2002 las cosas parecen estar un poco mejor que en otros paiacuteses sin que nuestra situacioacuten sea tampoco muy
9 Veacutease wwwipuorg
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halaguumlentildea Para esa fecha habiacutea 16 de las curules en la Caacutemara de Diputados ocupadas por mujeres y 15 en la de Senadores Solashymente 11 de los cargos ministeriales en el gobierno eran ocupados por mujeres Los ingresos entre hombres y mujeres se presentan muy disparejos las mujeres ganan solamente 38 de lo que ganan los hombres en un promedio nacional (ONU 2002) Casi dos de cada tres personas adultas que no saben leer ni escribir en Meacutexico son mujeres A los 14 antildeos una de cada tres nintildeas ya no asiste a la escuela10
Estos datos ponen de manifiesto al menos dos cuestiones a) la persistencia de roles sociales que contemplan a la mujer dedicada a cuestiones relativas a la vida privada (crianza de los hijos mantenishymiento del hogar cuidado de los ancianos y enfermos etceacutetera) y b) la necesidad de impulsar mecanismos institucionales que fomenten en la realidad la igualdad entre hombres y mujeres Librada a su proshypia suerte esa relacioacuten siempre permitiraacute el dominio masculino basashydo en pautas tradicionales ndashen el mejor de los casosndash o incluso en el uso de la fuerza fiacutesica ndashen el peor escenario
Las estadiacutesticas pueden ser uacutetiles para ilustrar la discriminacioacuten de las mujeres en el aacutembito laboral Un dato importante es el que refleja la distinta tasa de participacioacuten en el trabajo de hombres y mujeres de acuerdo con los datos que se enuncian en el cuadro 1
Otro dato interesante es el que tiene que ver con las diferencias que existen entre hombres y mujeres en relacioacuten con el trabajo a tiemshypo parcial como se veraacute en el cuadro 2 las mujeres al tener mayores responsabilidades dentro del hogar (en relacioacuten con el cuidado de hijos ancianos y en general con la realizacioacuten de tareas domeacutesticas) pueden acceder al mercado laboral de manera menos plena lo cual se refleja en la mayor contratacioacuten femenina bajo este esquema
Como es obvio el trabajo a tiempo parcial aumenta en las mujeshyres que tienen hijos lo cual significa que la discriminacioacuten laboral puede tener incidencia en el ejercicio de otro derecho fundamental como es la libertad de procreacioacuten sobre la que abundaremos maacutes adelante
El anaacutelisis de los datos precedentes en cuanto a la incidencia del trabajo a tiempo parcial en relacioacuten con el sexo es muy importante para la temaacutetica de la no discriminacioacuten puesto que se trata de una de las cuestiones que se han utilizado en la praacutectica por algunos trishybunales constitucionales para determinar si se ha vulnerado el prinshy
10 Datos tomados del Programa Nacional de la Mujer 1995-2000 Meacutexico DF
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Cuadro 1 Tasa de participacioacuten en el mercado laboral por geacutenero (porcentajes)
Paiacutes 1979 1989 1996 Hombres Japoacuten 782 751 749 Estados Unidos 738 725 709 Australia 753 719 679 Paiacuteses Bajos 743 650 669 Reino Unido 745 704 657 Canadaacute 734 714 652 Suecia 737 709 618 Espantildea 751 662 607 Alemania 698 659 601 Francia 696 612 576 Italia 663 599 566 Mujeres Estados Unidos 475 543 560 Suecia 572 617 542 Canadaacute 453 537 521 Australia 407 486 504 Reino Unido 453 491 501 Japoacuten 457 477 477 Paiacuteses Bajos 292 374 449 Alemania 384 397 412 Francia 405 412 403 Espantildea 286 325 384 Italia 273 286 284 Porcentaje de personas adultas que estaacuten trabajando
Fuente Joseacute Carbonell 2003 a partir de Vicenccedil Navarro 2000 35
cipio de no discriminacioacuten por razoacuten de sexo Concretamente se trata de un caso tiacutepico en el que se puede utilizar el concepto de disshycriminacioacuten indirecta
Eacutesta se produce cuando una ley una praacutectica administrativa una regulacioacuten contractual o cualquier otro acto juriacutedico que es presunshytamente neutral en relacioacuten con el geacutenero acaba siendo maacutes perjushydicial para uno u otro sexo en virtud de la desigual situacioacuten faacutectica en la que se encuentran ubicados los hombres y las mujeres En el
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Cuadro 2 Las mujeres y el trabajo a tiempo parcial 2000 (personas de 15 a 64 antildeos)
Incidencia del trabajo a tiempo parcial Proporcioacuten de mujeres
Trabajo Trabajo tiempo tiempo
Paiacutes Mujeres Hombres completo parcial Total Australia 446 126 331 736 439 Austria 243 023 379 892 441 Beacutelgica 344 069 351 794 423 Canadaacute 270 098 410 703 462 Rep Checa 050 011 427 774 440 Dinamarca 239 086 424 712 469 Finlandia 135 066 457 649 476 Francia 248 053 392 792 449 Alemania 337 044 352 858 439 Grecia 092 029 364 665 380 Hungriacutea 051 016 533 797 518 Islandia 321 085 401 774 474 Irlanda 329 075 336 756 412 Italia 234 055 323 713 370 Japoacuten 394 118 201 697 408 Corea 091 045 398 586 410 Luxemburgo 284 019 322 905 394 Meacutexico 256 071 224 651 342 Paiacuteses Bajos 571 130 271 768 429 Nueva Zelanda 354 106 377 736 456 Noruega 425 097 357 791 467 Polonia 179 088 323 617 449 Portugal 126 030 427 779 453 Rep Eslovaca 024 008 499 745 508 Espantildea 164 025 338 795 373 Suecia 226 076 438 733 482 Suiza 458 084 319 812 441 Reino Unido 402 076 346 813 449 Estados Unidos 194 073 431 697 466 Media 258 065 371 750 439 Porcentaje de mujeres (hombres) que trabajan a tiempo parcial con respecto al empleo
femenino (masculino) total Porcentaje de mujeres con respecto al empleo total por categoriacuteas
Fuente Joseacute Carbonell 2003 a partir de OCDE 2002 116
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Cuadro 3 Trabajo a tiempo parcial por sexo y seguacuten la presencia de hijos 2000 (porcentaje de personas que trabajan a tiempo parcial con respecto al empleo total de cada categoriacutea trabajadores de 25 a 54 antildeos)
Mujeres Hombres Sin Un Dos Sin Un
Paiacutes hijos hijo hijos Total hijos hijo Total Australia 408 541 631 418 80 55 69 Austria 174 336 437 267 21 17 19 Beacutelgica 292 347 461 347 65 51 59 Canadaacute 170 229 307 214 52 32 43 Rep Checa 026 045 075 040 10 04 07 Dinamarca 185 133 162 166 nd nd 37 Finlandia 075 086 136 092 nd nd 37 Francia 200 237 318 237 52 36 44 Alemania 240 453 602 352 42 23 34 Grecia 084 097 112 092 28 25 27 Hungriacutea nd nd nd 049 nd nd 12 Islandia nd nd nd 284 nd nd 33 Irlanda 166 372 464 297 43 36 40 Italia 200 272 344 241 55 45 51 Japoacuten nd nd nd 384 nd nd 62 Corea nd nd nd 087 nd nd 33 Luxemburgo 199 327 481 290 14 16 15 Paiacuteses Bajos 383 726 827 559 62 46 55 Nueva Zelanda 206 376 508 324 59 53 56 Noruega 247 335 411 318 50 nd 50 Polonia nd nd nd 151 nd nd 58 Portugal 115 105 113 112 27 13 20 Rep Eslovaca nd nd nd 023 nd nd 08 Espantildea 137 174 186 153 26 12 19 Suecia 146 167 222 179 52 34 43 Suiza 342 580 665 471 61 36 49 Reino Unido 237 466 628 386 41 32 37 Estados Unidos 101 158 236 146 35 18 27 Media 187 287 366 232 42 29 36 nd = datos no disponibles Fuente Joseacute Carbonell 2003 a partir de OCDE 2002 134
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tema del trabajo a tiempo parcial se puede aducir que en principio dicha forma de contratacioacuten es neutral respecto al sexo en la medida en que cualquier persona puede ser contratada bajo esa modalidad
Sin embargo si se logra acreditar que de hecho las mujeres forshyman una amplia mayoriacutea dentro del conjunto de las contrataciones laborales a tiempo parcial y si ademaacutes ese tipo de contratacioacuten no tiene las mismas caracteriacutesticas que las de tiempo completo (por ejemplo en cuanto al pago por hora de trabajo prestaciones dereshychos de formacioacuten profesional etceacutetera) entonces se puede configushyrar una discriminacioacuten indirecta que de acuerdo con las cifras de los cuadros precedentes seriacutea notablemente perjudicial para las mujeres
Garantiacuteas sexuadas y autodeterminacioacuten en materia de maternidad
Aparte de las desigualdades laborales y de las que persisten en la presshytacioacuten de servicios puacuteblicos que hacen las diferentes administracioshynes un aspecto en el que Ferrajoli demuestra de forma tajante la necesidad de crear ldquogarantiacuteas sexuadasrdquo (o maacutes ampliamente un ldquoderecho sexuadordquo) es el que tiene que ver con la autodeterminacioacuten en materia de maternidad En Meacutexico tal derecho de autodetermishynacioacuten puede desprenderse del paacuterrafo segundo del artiacuteculo 4 de la Constitucioacuten que establece el derecho de toda persona para detershyminar el nuacutemero y espaciamiento de sus hijos Incluye la posibilidad de tener o no descendencia Las modalidades para tomar tal decisioacuten son la libertad la responsabilidad y la informacioacuten Con respecto a eacutesta uacuteltima el Estado tiene una obligacioacuten fundamental proporcioshynar informacioacuten acerca de los meacutetodos anticonceptivos necesarios para que sea efectiva tambieacuten la libertad de no tener descendencia o de tenerla de acuerdo con la voluntad de quien quiera ejercer ese derecho En general corresponde tambieacuten al Estado cuidar que sea ejercido a plenitud lo cual implica que se establezcan las medidas legislativas y las poliacuteticas puacuteblicas necesarias para cumplir con una paternidad y una maternidad responsables y libres
Una de las formas de tutela de la libertad reproductiva es de caraacutecshyter penal y se compone de un doble geacutenero de disposiciones por una parte la legislacioacuten penal debe proteger como bien juriacutedico la libershytad sexual prohibiendo toda relacioacuten de ese tipo que se lleve a cabo por la fuerza (incluyendo por supuesto las que se produzcan dentro del matrimonio o del concubinato sin el consentimiento de uno de
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los coacutenyuges) por otro lado la legislacioacuten penal no debe castigar a las mujeres que decidan interrumpir voluntariamente un embarazo que se ha producido como resultado de una violacioacuten porque si se les obligara a tener un descendiente que no ha sido concebido con libershytad ndashcomo es obvio que sucede en todos los casos de embarazos por violacioacutenndash se estariacutea vulnerando el artiacuteculo 4 en la parte que garantishyza a toda persona la libre decisioacuten sobre su descendencia
Seguramente esa misma libertad serviriacutea para hacer constitucioshynalmente ilegiacutetimas algunas o todas las disposiciones penales que al castigar el aborto obligan a las mujeres a tener hijos incluso contra su voluntad negando con esas medidas el derecho a la autodetermishynacioacuten sobre su propio cuerpo y sobre su maternidad Al respecto conviene tener presentes las observaciones que hace nuestro autor sobre el derecho a la autodeterminacioacuten en materia de maternidad ndashy consecuentemente de abortondash sobre esto Ferrajoli escribe
[hellip] se trata de un derecho que es al mismo tiempo fundamental y exclusivo de las mujeres por muacuteltiples y fundadas razones porque forma un todo con la libertad personal que no puede dejar de comportar la autodeterminacioacuten de la mujer en orden a la opcioacuten de convertirse en madre [hellip] porque cualquier decisioacuten heteroacutenoma justificada por inteshyreses extrantildeos a los de la mujer equivale a una lesioacuten del segundo impeshyrativo kantiano seguacuten el cual ninguna persona puede ser tratada como medio o instrumento ndashaunque sea de procreacioacutenndash para fines no proshypios sino soacutelo como fin en siacute misma porque en uacuteltima instancia a difeshyrencia de cualquier otra prohibicioacuten penal la prohibicioacuten del aborto equivale a una obligacioacuten ndashla de convertirse en madre soportar un embarazo parir criar un hijondash en contraste con todos los principios liberales del derecho penal [hellip] (Ferrajoli supra 20)
Ferrajoli sostiene en su trabajo que quizaacute sea en materia de aborshyto que se puede configurar un derecho fundamental exclusivamente de las mujeres es decir un derecho desigual o sexuado Esto se justishyfica desde su punto de vista en virtud de que ldquoen materia de gestashycioacuten los varones no son iguales a las mujeres y es soacutelo desvalorizando a eacutestas como personas y reducieacutendolas a instrumentos de procreacioacuten como los varones han podido expropiarlas de esa su personal potenshycia sometieacutendolas al control penalrdquo (Ferrajoli supra 21)11
11 En otro trabajo Ferrajoli apunta ldquoLa autodeterminacioacuten de la maternidad por ejemplo antes que una libertad de abortar es una liberacioacuten de esa clase de servishydumbre personal que se representa en la obligacioacuten de la mujer de ser madre y en
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Aparte de las consecuencias penales del paacuterrafo segundo del arshytiacuteculo 4 constitucional tambieacuten se pueden desprender como ya se ha apuntado varias obligaciones de los poderes puacuteblicos ndashsobre todo del Poder Ejecutivo federal y de los poderes ejecutivos localesndash en el senshytido de instrumentar poliacuteticas puacuteblicas con vistas a la difusioacuten e informacioacuten de las teacutecnicas para el control de la natalidad asiacute como para la atencioacuten adecuada a la maternidad esto uacuteltimo se desprende tambieacuten del paacuterrafo tercero del mismo artiacuteculo 4 constitucional que protege el derecho a la salud
Es importante sentildealar que la informacioacuten proporcionada por las autoridades en materia de teacutecnicas para el control de la natalidad debe en todo momento respetar la voluntad de las personas involushycradas de forma que seriacutea perfectamente inconstitucional el hecho de que se quisiera imponer por parte de alguna autoridad un detershyminado meacutetodo de control o incluso la idea misma de controlar artishyficialmente el nuacutemero de hijos que una persona quiera tener El uso de meacutetodos anticonceptivos debe darse siempre bajo la premisa del consentimiento informado de las personas involucradas nunca como una imposicioacuten o por medio de presiones o amenazas
Respetando la libertad de procreacioacuten las autoridades no pueden condicionar bajo ninguacuten supuesto el acceso a ciertos programas de subsidio o la provisioacuten de bienes materiales y recursos econoacutemicos a la adopcioacuten de medidas para el control natal Asiacute lo ha reconocido el Comiteacute de Derechos Humanos de la ONU que en su observacioacuten general nuacutemero 19 (de 1990) ha sentildealado de conformidad con el artiacuteculo 23 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Poliacuteticos que protege a la familia lo siguiente ldquoCuando los Estados adopten poliacuteticas de planificacioacuten de la familia eacutestas han de ser compatibles con las disposiciones del Pacto y sobre todo no deben ser ni discrimishynatorias ni obligatoriasrdquo (paacuterrafo 5 cursivas antildeadidas)
Pese a ello en la realidad ha sucedido que algunas autoridades pretenden imponer meacutetodos de control de natalidad incluso en conshytra de la voluntad de los afectados (se han presentado estos casos en algunas comunidades indiacutegenas de Meacutexico) lo cual viola el derecho que el artiacuteculo 4 constitucional establece para que sea cada persona la que determine de forma libre el nuacutemero y espaciamiento de sus hijos
la instrumentalizacioacuten de su cuerpo para la consecucioacuten de un fin que no es suyo porque no lo ha queridordquo (2004 13) En este libro tambieacuten se pueden encontrar las valiosas aportaciones de Tamar Pitch sobre el tema del aborto (2004 75 y ss)
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Sobre este punto la Comisioacuten Nacional de los Derechos Hushymanos (CNDH) ha tenido que emitir una recomendacioacuten general en vista de las muacuteltiples quejas recibidas y de las violaciones de derechos observadas por su personal Se trata de la 42002 de diciembre 16 de 2002 ldquoDerivada de las praacutecticas administrativas que constituyen vioshylaciones a los derechos humanos de los miembros de las comunidashydes indiacutegenas respecto de la obtencioacuten de consentimiento libre e informado para la adopcioacuten de meacutetodos de planificacioacuten familiarrdquo (Gaceta de la Comisioacuten Nacional de los Derechos Humanos nuacutem 149 diciembre de 2002 73-85) Hay algunos paacuterrafos de esa recomendashycioacuten general que conviene tener presentes ya que demuestran violashyciones recientes a la libertad de procreacioacuten y tambieacuten porque tales violaciones son padecidas por un grupo social particularmente marshyginado y discriminado como es el de los indiacutegenas el texto de esos paacuterrafos es el siguiente
[] se ha advertido que el personal meacutedico de las cliacutenicas rurales de las instituciones de salud puacuteblica obliga a las mujeres que acuden a consulshyta a utilizar el dispositivo intrauterino (DIU) como meacutetodo de control natal bajo la amenaza de que si no aceptan usarlo pueden perder aposhyyos de programas gubernamentales
[] las brigadas de salud comunitaria las cuales dan atencioacuten en zonas con poblacioacuten indiacutegena ejercen presioacuten sobre la poblacioacuten masculina con el fin de obtener su consentimiento para la aplicacioacuten de meacutetodos definishytivos (vasectomiacutea) de planificacioacuten familiar mediante la promesa de proshyveerles de bienes materiales y recursos econoacutemicos y en el caso extremo los amenazan con excluirlos de programas asistenciales del gobierno si no se someten a la vasectomiacutea Procedimiento en el cual ademaacutes se acreditoacute que no se cumplioacute con las disposiciones sobre el consentimiento informashydo y que no contaron con traductor
[] tanto hombres como mujeres manifestaron que los servidores puacuteblicos de las cliacutenicas rurales de las instituciones de salud puacuteblica tanto estatales como federales pretenden imponerles meacutetodos de planishyficacioacuten familiar sin su consentimiento y sin informarles adecuada y ampliamente en su lengua cuaacuteles son los beneficios para su salud los riesgos de su empleo o los posibles efectos secundarios que pudieran presentarse (Gaceta de la Comisioacuten Nacional de los Derechos Humanos nuacutem 149 diciembre de 2002 73-74)
Maacutes adelante en la misma recomendacioacuten general la CNDH preshycisa el concepto de ldquoconsentimiento informadordquo asiacute como la forma de obtenerlo el texto de los paacuterrafos respectivos es el siguiente
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En el consentimiento libre e informado subyacen principios eacuteticos de resshypeto a la autonomiacutea y a la cultura de las personas que debieran formar parte de la praacutectica meacutedica por ello deben definirse los lineamientos o mecanisshymos complementarios para que la consejeriacutea dirigida a los integrantes de los pueblos indiacutegenas cumpla no soacutelo con su objetivo de informar sino de que se tenga la certeza de que esa informacioacuten se ha comprendido El propoacutesishyto es asegurar que las instituciones prestadoras de servicios puacuteblicos de atenshycioacuten meacutedica favorezcan y respeten la eleccioacuten de los usuarios
En los servicios de planificacioacuten familiar el consentimiento informashydo y libre implica que en la relacioacuten entre el usuario y el servidor puacuteblishyco del sector salud se deacute un viacutenculo horizontal de intercambio respetuoshyso de informacioacuten a partir del cual manifiesten su solicitud de meacutetodos de planificacioacuten familiar en el contexto del conocimiento cultural que tienen las personas de siacute mismas y sobre su salud sexual y reproductiva
El proceso incluye la verificacioacuten por parte de las instancias que proshyporcionan el servicio de atencioacuten a la salud sexual y reproductiva de que las personas han comprendido sus explicaciones y sus dudas han sido resueltas A su vez hombres y mujeres deben consentir de manera libre y sin coercioacuten sobre el uso del meacutetodo maacutes acorde con sus necesidades y preferencias o bien disentir si asiacute lo juzgan conveniente El hecho de que se requiera un documento o cualquier otro mecanismo institucioshynal de autorizacioacuten no sustituye los pasos del proceso previamente desshycrito (Gaceta de la Comisioacuten Nacional de los Derechos Humanos nuacutem 149 diciembre de 2002 80-81)
En otros paiacuteses tambieacuten se ha optado por imponer coactivamenshyte los sistemas de control de la natalidad lo cual ha generado innushymerables violaciones a los derechos fundamentales no solamente a los de caraacutecter reproductivo cuando se hace un anaacutelisis comparado sin embargo se observa que la disminucioacuten de las tasas de natalidad (que es algo obviamente deseable y que los Estados deben de promover sobre todo a traveacutes de campantildeas de concientizacioacuten e informativas) no se ha logrado por medios coactivos sino maacutes bien a traveacutes de la generacioacuten de una serie de satisfactores vitales que les permiten a las personas tener acceso a bienes primarios con regularidad En otras palabras la mejor viacutea para disminuir las tasas de natalidad no son los programas obligatorios sino el desarrollo econoacutemico como lo acredishytan los extremos opuestos a los que se ha llegado en China (por medio de la coaccioacuten y el terror contra su poblacioacuten) y en Europa (a traveacutes del desarrollo econoacutemico y la democratizacioacuten del bienestar)12
12 Un anaacutelisis mucho maacutes completo sobre el punto puede encontrarse en Amartya K Sen (2000 267 y ss)
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Lo importante en este momento es subrayar que la libertad de procreacioacuten supone tanto la posibilidad de determinar que siacute se quieshyre tener hijos como la de determinar no tenerlos
La Suprema Corte ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre el tema del aborto apenas en enero del antildeo 2002 cuando dictoacute la sentencia que resolvioacute la accioacuten de inconstitucionalidad 102000 La accioacuten mencionada fue interpuesta en contra de una reforma reashylizada por la Asamblea Legislativa del Distrito Federal a los coacutedigos Penal y de Procedimientos Penales aplicables precisamente en la cashypital del paiacutes En el primero de esos ordenamientos la reforma introshydujo una eximiente de responsabilidad para el delito de aborto en los siguientes teacuterminos ldquoArtiacuteculo 334 No se aplicaraacute sancioacuten [] III Cuando a juicio de dos meacutedicos especialistas exista razoacuten sufishyciente para diagnosticar que el producto presenta alteraciones geneacuteshyticas o congeacutenitas que puedan dar como resultado dantildeos fiacutesicos o mentales al liacutemite de que puedan poner en riesgo la sobrevivencia del mismo siempre que se tenga el consentimiento de la mujer embarazadardquo En el Coacutedigo de Procedimientos Penales la reforma que fue impugnada precisaba la facultad del Ministerio Puacuteblico para autorizar la interrupcioacuten del embarazo que hubiera sido provocado con motivo de una violacioacuten (artiacuteculo 131bis)
La sentencia de la Corte tuvo alguacuten elemento de paradoja pues reconocioacute por una parte que la vida estaacute constitucionalmente proteshygida desde el momento de la concepcioacuten pero tambieacuten que las reforshymas analizadas no eran inconstitucionales13 Para sustentar tales conshyclusiones la Corte va construyendo su argumentacioacuten a traveacutes de varios pasos
A) En primer lugar reconoce el derecho a la vida del producto de la concepcioacuten en el siguiente criterio
DERECHO A LA VIDA DEL PRODUCTO DE LA CONCEPshyCIOacuteN SU PROTECCIOacuteN DERIVA DE LA CONSTITUCIOacuteN POLIacuteTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES Y DE LAS LEYES FEDERALES Y LOCALES Si se toma en consideracioacuten por un lado que la finalidad de los artiacuteculos 4 y 123 apartado A fracciones V y XV y apartado B fracshycioacuten XI inciso c) de la Constitucioacuten Poliacutetica de los Estados Unidos
13 En ambos casos con votaciones muy divididas veacutease el anaacutelisis de la sentencia y de los planteamientos de las partes en Jorge Ordoacutentildeez (2002 859 y ss)
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Mexicanos en relacioacuten con la exposicioacuten de motivos y los dictaacutemenes de las comisiones del Congreso de la Unioacuten que dieron origen a sus reforshymas y adiciones de tres de febrero de mil novecientos ochenta y tres y treinta y uno de diciembre de mil novecientos setenta y cuatro respectishyvamente es la procuracioacuten de la salud y el bienestar de los seres humashynos asiacute como la proteccioacuten de los derechos de la mujer en el trabajo en relacioacuten con la maternidad y por ende la tutela del producto de la conshycepcioacuten en tanto que eacuteste es una manifestacioacuten de aqueacutella independienshytemente del proceso bioloacutegico en el que se encuentre y por otro que del examen de lo previsto en la Convencioacuten sobre los Derechos del Nintildeo y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Poliacuteticos publicados en el Diario Oficial de la Federacioacuten el veinticinco de enero de mil novecientos noventa y uno y el veinte de mayo de mil novecientos ochenta y uno aprobados por la Caacutemara de Senadores del Congreso de la Unioacuten el dieshycinueve de junio de mil novecientos noventa y el dieciocho de diciembre de mil novecientos ochenta respectivamente cuya aplicacioacuten es obligashytoria conforme a lo dispuesto en el artiacuteculo 133 de la propia Norma Funshydamental se desprende que establecen el primero la proteccioacuten de la vida del nintildeo tanto antes como despueacutes del nacimiento y el segundo la proshyteccioacuten del derecho a la vida como un derecho inherente a la persona humana asiacute como que del estudio de los coacutedigos Penal Federal y Penal para el Distrito Federal y los coacutedigos Civil Federal y Civil para el Distrito Federal se advierte que preveacuten la proteccioacuten del bien juriacutedico de la vida humana en el plano de su gestacioacuten fisioloacutegica al considerar al no nacido como alguien con vida y sancionar a quien le cause la muerte asiacute como que el producto de la concepcioacuten se encuentra protegido desde ese moshymento y puede ser designado como heredero o donatario se concluye que la proteccioacuten del derecho a la vida del producto de la concepcioacuten deriva tanto de la Constitucioacuten Poliacutetica de los Estados Unidos Mexicanos como de los tratados internacionales y las leyes federales y locales (Jurisprudencia Gaceta del Semanario Judicial de la Federacioacuten tomo XV febrero de 2002 novena eacutepoca Pleno Tesis PJ 142002 p 588)14
B) En segundo lugar la Corte sentildeala que la previsioacuten del artiacuteculo 334 fraccioacuten III del Coacutedigo Penal no viola el derecho a la vida en la medida en que no autoriza el delito de aborto sino que simshyplemente contempla una excusa absolutoria es decir precisa un supuesto en el que la sancioacuten no podraacute imponerse tal como se reconoce en las dos siguientes tesis
14 Veacutease tambieacuten la Tesis 132002 cuyo rubro es el siguiente ldquoDerecho a la vida Su proteccioacuten constitucionalrdquo en la que se sentildeala que la Constitucioacuten ldquoprotege el dereshycho a la vida de todos los individuos pues lo contempla como un derecho fundashymental sin el cual no cabe la existencia ni disfrute de los demaacutes derechosrdquo
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ABORTO LA HIPOacuteTESIS PREVISTA EN EL ARTIacuteCULO 334 FRACCIOacuteN III DEL COacuteDIGO PENAL PARA EL DISTRITO FEDERAL CONSTITUYE UNA EXCUSA ABSOLUTORIA La hipoacutetesis contenida en el citado numeral relativa a que cuando a juicio de dos meacutedicos especialistas exista razoacuten suficiente para diagnosticar que el producto presenta alteraciones geneacuteticas o congeacutenitas que puedan dar como resultado dantildeos fiacutesicos o mentales al liacutemite que puedan poner en riesgo su sobrevivencia siempre que se tenga el consentimiento de la mujer embarazada constituye una excusa absolutoria pues se trata de una causa que al dejar subsistente el caraacutecter delictivo de la conducta o hecho tipificado como delito en la ley impide la aplicacioacuten de la pena es decir aun cuando se configura el delito de aborto no es posible aplicar la sancioacuten Accioacuten de inconstitucionalidad 102000 Diputados inteshygrantes de la Asamblea Legislativa del Distrito Federal 29 y 30 de enero de 2002 Mayoriacutea de siete votos de los sentildeores ministros Mariano Azuela Guumlitroacuten Juventino V Castro y Castro Joseacute de Jesuacutes Gudintildeo Pelayo Humberto Romaacuten Palacios Olga Saacutenchez Cordero de Garciacutea Villegas Juan N Silva Meza y presidente Genaro David Goacutengora Pimentel resshypecto de la constitucionalidad de la fraccioacuten III del artiacuteculo 334 del Coacutedigo Penal para el Distrito Federal y en relacioacuten con el artiacuteculo 131 bis del Coacutedigo de Procedimientos Penales para el Distrito Federal en virshytud de que la resolucioacuten de su inconstitucionalidad no obtuvo la mayoshyriacutea calificada de cuando menos ocho votos exigida por el uacuteltimo paacuterrafo de la fraccioacuten II del artiacuteculo 105 constitucional se desestimoacute la accioacuten de conformidad con lo dispuesto en el artiacuteculo 72 de la ley reglamentaria de las fracciones I y II de dicho precepto constitucional En cuanto al crishyterio especiacutefico contenido en la tesis no hubo discrepancia entre los 11 sentildeores ministros (Ponente Olga Saacutenchez Cordero de Garciacutea Villegas Secretario Pedro Alberto Nava Malagoacuten Instancia Pleno Fuente Gaceta de Semanario Judicial de la Federacioacuten tomo XV febrero de 2002 novena eacutepoca Tesis PJ 102002 p 416)
ABORTO REQUISITOS PARA QUE SE CONFIGURE LA EXCUshySA ABSOLUTORIA PREVISTA EN EL ARTIacuteCULO 334 FRAshyCCIOacuteN III DEL COacuteDIGO PENAL PARA EL DISTRITO FEDEshyRAL Del anaacutelisis de lo dispuesto en el artiacuteculo 334 fraccioacuten III del Coacutedigo Penal para el Distrito Federal se advierte por una parte que para que se actualice la excusa absolutoria que preveacute es necesario que se satisfashygan los siguientes requisitos I Que se haya cometido el delito de aborto es decir que una o varias personas hayan producido la muerte del producshyto de la concepcioacuten en cualquier momento de la prentildeez y II Que previashymente a lo anterior 1) Dos meacutedicos especialistas hubieren emitido juicio en el sentido de que existe razoacuten suficiente para diagnosticar a) que el
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producto presenta alteraciones geneacuteticas o congeacutenitas b) que eacutestas pueshyden dar como resultado dantildeos fiacutesicos o mentales y c) que eacutestos puedan poner en riesgo la sobrevivencia de aqueacutel 2) Exista consentimiento de la mujer embarazada 3) Eacuteste responda a una decisioacuten libre informada y resshyponsable 4) Como garantiacutea de que la decisioacuten reuacutene las caracteriacutesticas especificadas los meacutedicos que hicieron el diagnoacutestico hayan proporcionashydo a la mujer embarazada una informacioacuten objetiva veraz suficiente y oportuna y 5) que tal informacioacuten comprenda tanto los procedimientos riesgos consecuencias y efectos como los apoyos y alternativas existenshytes y por otra por ser una garantiacutea para las personas que intervinieron en la muerte del producto de la concepcioacuten deben existir las constancias necesarias sustentadas en pruebas idoacuteneas que acrediten el cumplimienshyto minucioso de todos y cada uno de los requisitos exigidos pues si no estaacute demostrado alguno de ellos la autoridad respectiva puede llegar a la conclusioacuten de que no se actualiza la excusa absolutoria a que se refiere el citado numeral y por ende deban aplicarse las sanciones previstas en los artiacuteculos 330 a 332 del citado ordenamiento penal No escapa a la conshysideracioacuten de este Alto Tribunal que los requisitos de naturaleza meacutedica se encuentran condicionados a la evolucioacuten de la ciencia y que la responshysabilidad de los diagnoacutesticos en su caso corresponderaacute a los dos meacutedishycos especialistas a que alude la norma sin embargo de llegar a producirshyse el aborto dichos diagnoacutesticos podraacuten ser analizados por otros meacutedicos especialistas a fin de que la autoridad respectiva esteacute en aptitud de detershyminar si tales diagnoacutesticos iniciales tuvieron la sustentacioacuten idoacutenea y fueshyron claros para quienes sin ser peritos en la materia como en su caso lo puede ser la mujer embarazada le sean entendibles en cuanto a sus conshyclusiones (Accioacuten de inconstitucionalidad 102000 Diputados integranshytes de la Asamblea Legislativa del Distrito Federal 29 y 30 de enero de 2002 Mayoriacutea de siete votos Disidentes Sergio Salvador Aguirre Anshyguiano Juan Diacuteaz Romero Joseacute Vicente Aguinaco Alemaacuten y Guillermo I Ortiz Mayagoitia Ponente Olga Saacutenchez Cordero de Garciacutea Villegas Secretario Pedro Alberto Nava Malagoacuten Instancia Pleno Fuente Seshymanario Judicial de la Federacioacuten y su Gaceta novena eacutepoca tomo XV febrero de 2002 Tesis P VII2002 p 417 El Tribunal Pleno en su sesioacuten privada celebrada hoy catorce de febrero en curso aproboacute con el nuacutemero VII2002 la tesis aislada que antecede y determinoacute que la votacioacuten no es idoacutenea para integrar tesis jurisprudencial Meacutexico Distrito Federal a catorce de febrero de dos mil dos)
C) Finalmente la Corte precisa que la posibilidad de que en algushynos supuestos concretos el Coacutedigo Penal del Distrito Federal pershymita el aborto no viola la garantiacutea de igualdad Su texto es el siguiente
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ABORTO EL ARTIacuteCULO 334 FRACCIOacuteN III DEL COacuteDIGO PENAL PARA EL DISTRITO FEDERAL NO TRANSGREDE LA GARANTIacuteA DE IGUALDAD PUES NO AUTORIZA QUE SE PRIVE DE LA VIDA AL PRODUCTO DE LA CONCEPCIOacuteN Al establecer el citado precepto la posibilidad de que cuando se produzca la conducta delictiva (el aborto) prohibida expresamente por el artiacuteculo 329 de aquel ordenamiento pero se reuacutenan las requisitos consignados en aquella fraccioacuten las sanciones prevista en los diversos numerales 330 331 y 332 no podraacuten aplicarse es indudable que no transgrede la garantiacutea de igualdad contenida en el artiacuteculo 4 de la Constitucioacuten Poliacutetica de los Estados Unidos Mexicanos pues dicha norma no disposhyne que a determinados productos de la concepcioacuten por sus caracteriacutestishycas se les pueda privar de la vida lo que siacute seriacutea discriminatorio (Tesis nuacutemero IX2002 aprobada solamente por mayoriacutea de siete votos)
Como se sabe el punto de partida para el debate jurisprudencial sobre el aborto lo marcoacute el caso Roe vs Wade resuelto por la Suprema Corte de los Estados Unidos en 1973 (410 US 113) curiosamente en ese caso la Corte estadounidense no utilizoacute una argumentacioacuten basashyda en el derecho a la vida sino una vinculada sobre todo al derecho a la privacidad que ya habiacutea utilizado en anteriores decisiones (por ejemplo en Griswold vs Connecticut 381 US 479 de 1965 en referenshycia al uso e informacioacuten sobre los anticonceptivos)15 para ampliar conshysiderablemente los limitados alcances de las claacuteusulas que sobre estos derechos contienen las enmiendas del texto constitucional de 1787
Sobre el mismo tema tambieacuten puede ser de intereacutes revisar la importante decisioacuten del Tribunal Constitucional espantildeol contenida en su sentencia 531985 en la que se formularon diversos votos parshyticulares En este caso la doctrina ha sostenido un punto de vista interesante al afirmar que frente al silencio de la Constitucioacuten sobre
15 En ese caso la Corte Suprema dedicoacute buena parte de su sentencia a justificar la exisshytencia de un ldquoderecho a la intimidadrdquo derivado de otros derechos establecidos expliacuteshycitamente en algunas de las enmiendas que conforman el Bill of Rights Para la Corte los derechos establecidos por el Bill of Rights tienen zonas de ldquopenumbrardquo de las cuashyles emanan otros derechos que ayudan a los primeros a tener vida y sustancia En el caso Griswold se estaba discutiendo la constitucionalidad de una ley del estado de Coshynnecticut del antildeo de 1879 que impediacutea la difusioacuten de informacioacuten y el uso de antishyconceptivos la Corte afirmoacute que esa ley violaba la intimidad de las parejas y se preshyguntoacute ldquoiquestPermitiremos a la policiacutea vulnerar los sagrados precintos de las recaacutemaras maritales para encontrar evidencias del uso de contraceptivos Esta simple idea es repulsiva para la nocioacuten de privacidad que rodea a la relacioacuten matrimonialrdquo la parte maacutes sustantiva de la sentencia y de los votos concurrentes y disidentes se puede conshysultar por ejemplo en David M OrsquoBrien (2000 333-342)
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si existe o no en su texto un derecho a la interrupcioacuten del embarazo dicho derecho se debe entender como impliacutecito y ademaacutes la decisioacuten de la mujer para llevarlo a cabo debe ser inmune a cualquier tipo de regulacioacuten estatal con excepcioacuten de lo que geneacutericamente se llaman las ldquoleyes de plazosrdquo que establecen ciertas condiciones y requisitos para interrumpir el embarazo en funcioacuten de lo avanzado del mismo que es la solucioacuten que se adoptoacute en Estados Unidos como lo vereshymos enseguida Dicha inmunidad se justificariacutea en virtud de que la interrupcioacuten de un embarazo es la decisioacuten maacutes iacutentima y personal que una persona puede tomar en toda su vida y ldquojustamente por eso el Estado no puede interferir en la misma imponieacutendole a las mujeshyres normas basadas en creencias metafiacutesicas acerca del sentido de la existencia o del valor de la vida humana que ellas pueden no comshypartirrdquo (Peacuterez Royo 2001 143)
iquestCoacutemo resolveriacutea la Suprema Corte mexicana si se le presentara la necesidad de pronunciarse sobre el apego a la Constitucioacuten de una ldquoley de plazosrdquo Si mantuviera el criterio al que ya se ha hecho refeshyrencia seguramente la declarariacutea inconstitucional pues en ese caso el legislador no estariacutea previendo una excusa absolutoria (que la Corte juzgoacute como correcto desde un punto de vista constitucional) sino permitiendo la interrupcioacuten del embarazo sin otros requisitos siemshypre que se efectuacutee dentro de los plazos establecidos por la propia ley lo cual podriacutea violar el derecho a la vida que adquiere proteccioacuten constitucional ndashseguacuten la Cortendash desde el momento de la concepcioacuten
En Meacutexico las consideraciones constitucionales y los anaacutelisis acashydeacutemicos sobre el tema del aborto no pueden desentenderse de una realidad que parece caminar diacutea a diacutea bien lejos de lo que establecen las leyes con datos de 1995 la mortalidad materna por causa de aborshyto llegaba a 8 del total de causas registradas mientras que en 1996 representaba 67 del total lo cual ubica al aborto como la cuarta causa de muerte materna en Meacutexico Se calcula que cada antildeo se pracshytican en el paiacutes unos 500000 abortos 23 de cada 1000 mujeres en edad reproductiva se someten a abortos inducidos y nueve de cada 10000 mueren por complicaciones en la intervencioacuten (Barquet y Meacutendez Alvarado 2001 56)
La igualdad en sentido sustancial
En diversos pasajes de su ensayo Ferrajoli hace referencia al principio de igualdad sustancial reconocido por ejemplo en el artiacuteculo 32 de
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la Constitucioacuten italiana que nuestro autor cita en varias ocasiones Para lograr la igualdad entre hombres y mujeres esta forma de entenshyder el principio de igualdad es muy importante
El principio de igualdad sustancial suele estar recogido dentro de los textos constitucionales como una variacioacuten del principio general de igualdad (que puede denominarse ldquoigualdad formalrdquo) De acuershydo con este tipo de normas los poderes puacuteblicos deben remover los obstaacuteculos que impidan el logro de la igualdad en los hechos lo que puede llegar a suponer o incluso a exigir la instrumentacioacuten de medishydas de accioacuten positiva o de discriminacioacuten inversa16 para su aplicashycioacuten conviene identificar previamente a los grupos que dentro de cada sociedad se encuentran en situacioacuten de vulnerabilidad respecshyto de los cuales se tendraacuten que tomar medidas de promocioacuten y de especial proteccioacuten Las mujeres dice Ferrajoli deberiacutean ser sujetos de las acciones positivas concretamente propone la introduccioacuten de acciones positivas en materia electoral para hacer frente a las reglas homologadoras que seleccionan positivamente a quienes se adaptan a un modelo normativo dominante pero que perjudican a quienes no se avienen a sus exigencias Al respecto nuestro autor escribe ldquoLa diferencia de sexo deberiacutea justificar tratamientos diferenciados en todas las ocasiones en que un tratamiento igual penaliza al geacutenero femenino en contraste con los derechos de autodeterminacioacuten de las mujeres y con intereses especiacuteficos ligados a la identidad femeninardquo (Ferrajoli supra 27)
Esta visioacuten podriacutea aplicarse sostiene Ferrajoli al campo de actuashycioacuten de la administracioacuten puacuteblica que deberiacutea orientar sus tareas a la satisfaccioacuten de las ldquocapacidades fundamentalesrdquo a las que se refiere Amartya Sen Bajo tal orientacioacuten sostiene la administracioacuten puacuteblishyca deberiacutea dedicarse ldquomaacutes que a la ampliacioacuten asistencial de los beneshyficios a la creacioacuten de instrumentos espacios lugares y aacutembitos de vida orientados a la autodeterminacioacuten de los sujetos individuales y sociales concebidos unos y otros no como partes pasivamente destishynatarias de la actuacioacuten administrativa sino como sujetos activos a cuyas capacidades de opcioacuten iniciativa experimentacioacuten expresioacuten interaccioacuten socializacioacuten y control estaacuten dirigidas las instituciones puacuteblicasrdquo (Ferrajoli supra 29)
16 Sobre las acciones positivas de entre lo poco que se ha escrito al respecto en Meacutexico estaacute la voz ldquoAcciones positivasrdquo desarrollada por Karla Peacuterez Portilla (2003 2-5)
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Antes de analizar el tema de las acciones positivas conviene ofreshycer alguna discusioacuten conceptual sobre la igualdad sustancial que no ha tenido mayor desarrollo teoacuterico en Meacutexico pese a la importancia que tiene en otros paiacuteses
La idea de la igualdad sustancial parte de la afirmacioacuten de Arisshytoacuteteles en el sentido de que la justicia consiste en tratar igual a los iguales y desigual a los desiguales Es decir no seriacutea justo tratar como iguales a quienes no lo son y no lo pueden ser porque carecen de las posibilidades para alcanzar una situacioacuten igualitaria Podriacuteamos suposhyner que los hombres y las mujeres son en principio iguales para el efecto de su tratamiento por la ley pero si acudimos a las estadiacutesticas comprobaremos que esa igualdad juriacutedica se materializa en severas desigualdades faacutecticas lo cual significa por ejemplo que las mujeres estaacuten relegadas en muchos aacutembitos no porque la ley les prohiacuteba ingreshysar en ellos sino porque las formas de convivencia social y muchos prejuicios se los impiden Lo mismo sucede con algunas minoriacuteas es verdad que no hay una ley que prohiba que las personas de color pueshydan acudir a las universidades en Estados Unidos pero todas las evishydencias demuestran que su ingreso en ellas es notablemente inferior con respecto a las personas de raza blanca
La cuestioacuten interesante para el derecho constitucional es si por medio de normas juriacutedicas se pueden y se deben revertir esas desshyigualdades o si el ordenamiento juriacutedico se debe limitar a prohibir cualquier forma de discriminacioacuten por medio de la previsioacuten de igualdad formal En el fondo lo que subyace a esta discusioacuten es un interrogante maacutes amplio sobre el papel del derecho en las sociedades modernas iquestdebe servir solamente para lograr la convivencia paciacutefica de una comunidad o puede ser utilizado tambieacuten para modelar a esa misma sociedad seguacuten nuestros ideales de justicia es decir iquesttiene la capacidad para servir como un motor de transformacioacuten social sin por ello dejar de servir a los valores que le dan legitimidad
Para quienes sostienen la pertinencia de avanzar hacia esquemas de igualdad sustancial o real utilizando para ello las normas juriacutedicas las preguntas anteriores tienen una respuesta clara el derecho no solashymente puede servir como motor del cambio social sino que de no hacerlo estariacutea perpetuando el status quo y negando con ello el sentido mismo de la igualdad tal como se ha entendido por lo menos desde Aristoacuteteles
Llegados a este punto la cuestioacuten lejos de simplificarse parece complicarse a cada paso Muy bien Supongamos que el derecho debe
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servir no solamente para decirnos que todos somos iguales sino tamshybieacuten para hacernos maacutes iguales iquestCoacutemo lograr ese objetivo sin afectar a otros bienes de rango constitucional iquestcoacutemo conseguir la igualdad partiendo de reconocer que no todos somos iguales iquestsi es verdad que no todos somos iguales queacute desigualdades debemos tomar en cuenta para efecto de perseguir por medio de las normas juriacutedicas una mayor igualacioacuten social En concreto iquestpodemos tomar en cuenshyta alguno de los rasgos incluidos en el mandato de no discriminacioacuten para efecto de corregir desigualdades es decir iquestpodemos utilizar el criterio del sexo o la raza de una persona para construir un supuesto normativo que haga maacutes iguales a quienes son mujeres o tienen la piel de x o y color Y si aceptamos esos rasgos como vaacutelidos para efecshytos de un tratamiento normativo diferenciado iquestpodemos tambieacuten aceptar el criterio de las preferencias sexuales o el de las creencias relishygiosas y crear un sistema de proteccioacuten especial para los homosexuashyles o para los practicantes del shintoismo
Como puede apreciarse no son cuestiones sencillas Sin embarshygo parece que hay al menos dos ideas claras que son difiacuteciles de refushytar la primera es que si defendemos que el ordenamiento juriacutedico trate por igual a todos es probable que quienes tengan maacutes recursos acaben disfrutando de un trato igual y quienes tengan menos acashyben de hecho sufriendo profundas discriminaciones La segunda idea es que si aceptamos que el mandato de igualdad puede requeshyrir de medidas especiales para corregir desigualdades de hecho teneshymos que crear esquemas que permitan avanzar hacia una mayor igualdad sin destruir las bases mismas de esa igualdad es decir sin generar nuevas discriminaciones17
Con el fin de lograr lo anterior se han creado diversos esquemas En las paacuteginas siguientes vamos a detenernos en una de las propuesshytas maacutes interesantes para hacer realidad la igualdad sustancial las acciones positivas
Las acciones positivas
Aunque como acabamos de sentildealar la discusioacuten sobre la igualdad sustancial es muy intensa lo cierto es que no son pocos los ordenashymientos constitucionales contemporaacuteneos que contienen mandatos
17 Ferrajoli sentildeala que con la igualdad sustancial se intenta que las personas sean de hecho tan iguales como sea posible partiendo de la base de que de hecho son social y econoacutemicamente desiguales (2004 907)
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que obligan a los poderes puacuteblicos a tomar medidas positivas y accioshynes diversas para alcanzar una igualdad de ese tipo
Dentro del geacutenero de normas juriacutedicas que contienen mandatos de igualdad sustancial se pueden identificar al menos dos distintos modelos de preceptos unos que se podriacutean llamar de primera geneshyracioacuten y otros que tal vez puedan ser calificados como de segunda generacioacuten Entre los primeros se encuentran por ejemplo los arshytiacuteculos 92 de la Constitucioacuten espantildeola o 32 de la Constitucioacuten itashyliana18 Entre los segundos estaacute el importante y poleacutemico agregado de 1999 al artiacuteculo 3 de la Constitucioacuten francesa que ha dado lugar a diversos cambios en la legislacioacuten electoral de ese paiacutes el texto en cuestioacuten dispone que ldquoLa ley favorece el igual acceso de las mujeres y de los hombres a los mandatos electorales y funciones electivasrdquo Este precepto se complementa con un antildeadido al artiacuteculo 4 de la misma Constitucioacuten de acuerdo con el cual los partidos poliacuteticos deben contribuir a la puesta en accioacuten del mandato del artiacuteculo 3 dentro de las condiciones que establezca la ley
Son mandatos de este tipo los que permiten el establecimiento entre otras medidas de las llamadas acciones positivas una de cuyas manifestaciones concretas son las cuotas electorales de geacutenero a las que haremos referencia en uno de los apartados siguientes
La accioacuten positiva puede definirse como ldquoel trato formalmente desigual que basa la diferencia en el tratamiento en la pertenencia a un grupo que comparte la posesioacuten de un rasgo minusvalorado [] se caracterizan principalmente por ser medidas que favorecen a los miembros de un colectivo por su pertenencia al mismo no por cirshycunstancias individualesrdquo (Gimeacutenez Gluck 1999 62)
Algunos autores distinguen entre las acciones positivas y las medishydas de igualacioacuten positiva Estas medidas se pueden definir como ldquolos tratos formalmente desiguales que tienen como finalidad constitucioshynalmente admisible la igualdad entre los ciudadanos individualmenshyte considerados y por ello basan la diferencia de trato en la situacioacuten
18 Artiacuteculo 92 de la Constitucioacuten espantildeola ldquoCorresponde a los poderes puacuteblicos proshymover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas remover los obstaacuteculos que impidan o dificulshyten su plenitud y facilitar la participacioacuten de todos los ciudadanos en la vida poliacutetica econoacutemica cultural y socialrdquo Artiacuteculo 3 paacuterrafo segundo de la Constitucioacuten italiashyna ldquoConstituye obligacioacuten de la Repuacuteblica suprimir los obstaacuteculos de orden econoacuteshymico y social que limitando de hecho la libertad y la igualdad de los ciudadanos impiden el pleno desarrollo de la persona humana y la participacioacuten efectiva de todos los trabajadores en la organizacioacuten poliacutetica econoacutemica y social del paiacutesrdquo
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de inferioridad del beneficiado situacioacuten de inferioridad que viene reflejada por rasgos que objetiva e individualmente la determinanrdquo (Gimeacutenez Gluck 1999 58) Ejemplo de este tipo de medidas son las becas la progresividad del impuesto sobre la renta los descuentos en el acceso a servicios puacuteblicos los beneficios en prestaciones puacuteblicas etceacutetera El objetivo de las acciones positivas es la igualdad real entre los grupos sociales mientras que el de las medidas de igualacioacuten posishytiva es el de lograr la igualdad real entre los sujetos de los derechos fundamentales considerados en forma individual
Dentro de las acciones positivas se puede distinguir entre accioshynes positivas moderadas y medidas de discriminacioacuten inversa (Gishymeacutenez Gluck 1999 75 y ss) Las primeras buscan favorecer al valor de la igualdad sustancial a traveacutes de medidas de igualacioacuten que pershymitan remover los obstaacuteculos que impiden a los miembros de grupos discriminados llegar a procesos de seleccioacuten social (escuela trabajo acceso a servicios sanitarios etceacutetera) en condiciones de igualdad con el resto de las personas Las segundas son concretamente las cuoshytas que se reservan a diversos grupos discriminados para alcanzar bienes sociales escasos (lugares en la universidad puestos puacuteblicos listas electorales etceacutetera)
Las acciones positivas moderadas estaacuten enfocadas a conseguir objetivos (goals) mientras que las medidas de discriminacioacuten invershysa tienen metas menos flexibles expresadas frecuentemente como porcentajes o cuotas de participacioacuten en los bienes sociales que ya se han mencionado
Al tratar el tema de las acciones positivas Ronald Dworkin forshymula las dos preguntas maacutes importantes que se deben contestar tanto desde la teoriacutea de la justicia (o desde el aacutembito de la filosofiacutea poliacutetica) como desde la teoriacutea del derecho Las dos preguntas son a) iquestlas accioshynes positivas son justas y b) iquestlas acciones positivas logran sus objetishyvos (es decir son eficaces)19 Para responder a la primera cuestioacuten debemos aportar elementos axioloacutegicos que nos permitan argumenshytar que las acciones tienen encaje en una Constitucioacuten que protege los derechos fundamentales de todos de la mejor manera posible La segunda parte de premisas utilitarias si las acciones positivas no conshysiguen su objetivo no seriacutean legiacutetimas ya que pondriacutean en peligro o al menos en tensioacuten un bien de rango constitucional (la igualdad forshy
19 A contestar estas dos preguntas se dedican los capiacutetulos 11 y 12 de su libro Virtud soberana Teoriacutea y praacutectica de la igualdad (Dworkin 2003 419 y ss)
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mal) a cambio de nada Habraacute pues que estar en capacidad de responshyder a las dos interrogantes planteadas por Dworkin si queremos sosshytener la legitimidad constitucional de las acciones positivas
Sobre los problemas eacuteticos o axioloacutegicos que presentan las accioshynes afirmativas conviene recordar un paacuterrafo muy ilustrativo de uno de los maacutes brillantes constitucionalistas de Estados Unidos que recoshygiacutea a finales de la deacutecada de los antildeos 70 del siglo XX una preocupacioacuten muy extendida entre los analistas del tema en los siguientes teacuterminos
La ldquodiscriminacioacuten inversardquo en favor de una minoriacutea racial o de otro tipo plantea un difiacutecil problema eacutetico Si por una parte hemos de tener siquiera la oportunidad de curar a nuestra sociedad de la enfermedad del racismo necesitaremos muchos maacutes miembros de los grupos minoritashyrios en las profesiones y en los estratos maacutes altos de la sociedad Y cualshyquiera que sea el conjunto de razones para ello no parece probable que esto suceda en el futuro proacuteximo a menos que tomemos su condicioacuten de minoriacuteas en cuenta y la ponderemos positivamente cuando asignashymos las oportunidades Pero independientemente del nombre que le demos ndashpreferencia cuota buacutesqueda de la diversidadndash ponderar afirmashytivamente a los negros por ejemplo significa necesariamente que se negaraacute a otros las oportunidades en cuestioacuten por no ser negros de nacishymiento Confieso por consiguiente que tengo problemas para comshyprender el lugar de la indignacioacuten moral en cualquiera de los dos lados de este desgarrador dilema moral (Hart Ely 1997 204-205)
Al estudiar la legitimidad de las acciones positivas en el derecho constitucional de los Estados Unidos Dworkin nos ofrece tambieacuten una interesante reflexioacuten sobre los alcances que le podemos dar a la claacuteusushyla de igual proteccioacuten (o de igual trato) prevista en la enmienda decimoshycuarta de la Constitucioacuten de 1787 o en el artiacuteculo 1deg de la Constitucioacuten mexicana de 1917 Asiacute por ejemplo este autor afirma que
La claacuteusula de la igual proteccioacuten no resulta violada cuando alguacuten grupo ha sido derrotado en una decisioacuten importante de acuerdo a los meacuteritos de su posicioacuten o a traveacutes de la poliacutetica sino cuando la derrota es un efecshyto de su especial vulnerabilidad al prejuicio la hostilidad o los estereoshytipos y su consecuente situacioacuten disminuida ndashsu ciudadaniacutea de segunda clasendash en la comunidad poliacutetica La claacuteusula mencionada no garantiza a cada ciudadano que vaya a beneficiarse de igual modo con cada decisioacuten poliacutetica soacutelo le garantiza que va a ser tratado como un igual ndashcon igualshydad de consideracioacuten y respetondash en el proceso poliacutetico y las deliberacioshynes que producen dichas consecuencias (Dworkin 2003 451)
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Es decir seguacuten Dworkin debemos atender no solamente a las consecuencias de una ley o de una poliacutetica puacuteblica sobre el igual trato sino tambieacuten a las intenciones de quienes las emitieron Pero intentando ser objetivos los tribunales deben atender maacutes bien a los resultados que a las intenciones que en el funcionamiento pluralisshyta de los Estados modernos no son siempre faacuteciles de ser apreciadas
En Estados Unidos los tribunales han procedido de la siguiente manera al enjuiciar si una ley o una poliacutetica puacuteblica podriacutean vulneshyrar la claacuteusula de la enmienda deacutecimocuarta
Dichos oacuterganos someten todas las decisiones poliacuteticas cuestionadas en el terreno de la proteccioacuten equitativa a una clasificacioacuten inicial Si una decisioacuten conlleva desventajas para lo que la Corte Suprema ha denomishynado una ldquoclase sospechosardquo ndashuna clase de acuerdo con una famosa definicioacuten que ldquolleva una carga de discapacidades o estaacute sujeta a una historia de tratamiento desigual intencional o es relegada a una posicioacuten de debilidad poliacutetica como para merecer una proteccioacuten extraordinaria por parte del proceso poliacutetico mayoritariordquondash la decisioacuten debe ser entonshyces sometida a un ldquoescrutinio estrictordquo Esto implica que debe ser rechashyzada por violar la claacuteusula de la igual proteccioacuten a menos que pueda demostrarse que las desventajas mencionadas resultan esenciales para proteger alguacuten intereacutes gubernamental ldquoconcluyenterdquo20 Pero si aquellos a quienes la ley perjudica no constituyen una clase ldquosospechosardquo ndashsi soacutelo son miembros de un negocio o una profesioacuten particular determinada o residentes de un aacuterea particular y no son diferentes de sus conciudadashynos en alguacuten aspecto histoacutericamente asociado con la hostilidad o el preshyjuiciondash entonces esa ley debe ser sometida soacutelo a un escrutinio ldquorelajashydordquo es constitucional a menos que pueda demostrarse que no sirve en absoluto a ninguacuten propoacutesito o fin (Dworkin 2003 453)
Normalmente el escrutinio estricto es fatal porque ninguna medida legislativa o administrativa es capaz de superarlo mientras que el relajado no es en verdad un escrutinio ya que a cualquier medida se le puede encontrar una finalidad que la justifique por nimia que sea (Dworkin 2003 453)
iquestPueden los jueces aplicar el razonamiento de los niveles de escrutinio a las acciones positivas Y en caso afirmativo iquestde queacute manera deben hacerlo Dworkin rechaza que los niveles de escrutishy
20 Los traductores del libro de Dworkin eligieron el teacutermino ldquointereacutes concluyenterdquo para traducir la expresioacuten en ingleacutes ldquocompeling interestrdquo quizaacute no se trate de la mejor traduccioacuten
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nio sean una buena teacutecnica para el enjuiciamiento constitucional de las acciones positivas (2003 454) si bien reconoce que en la praacutectishyca han sido aplicados por la Corte Suprema aunque introduciendo algunos matices Asiacute por ejemplo eacutesta ha resuelto algunos casos considerando que las acciones afirmativas podiacutean ser sometidas a un ldquoescrutinio intermediordquo seguacuten el cual debiacutea justificarse que una medida de discriminacioacuten inversa serviacutea a un ldquointereacutes importanterdquo pero no a un ldquointereacutes concluyenterdquo (Dworkin 2003 455) iquestCuaacutel podriacutea ser un ejemplo de ldquointereacutes importanterdquo
El autor dirige la mayor parte de su exposicioacuten a justificar las medidas de accioacuten positiva utilizadas para el ingreso de estudiantes de raza negra en las universidades21 Para nuestro autor el intereacutes importante que justificariacutea esas medidas estariacutea en primer lugar en la diversidad estudiantil que debe existir en los campus universitarios de modo que los estudiantes tengan como compantildeeros a personas que reflejen de alguna manera el pluralismo de la sociedad estadoushynidense22 pero tambieacuten existiriacutea ese intereacutes importante en un sentishydo maacutes institucional se tratariacutea de corregir la ausencia de personas de raza negra en posiciones importantes dentro del gobierno la poliacuteshytica los negocios y las profesiones correccioacuten que solamente se puede realizar si esas personas ingresan en las universidades La exisshytencia de ese intereacutes vendriacutea acreditada por una cuestioacuten de hecho
Uno de los problemas maacutes graves de la sociedad norteamericana ndashdice Dworkinndash es la estratificacioacuten racial de facto que ha excluido de forma considerable a los negros y a los miembros de otras minoriacuteas de los puesshytos maacutes altos del poder la riqueza y el prestigio la discriminacioacuten racial del pasado asiacute como el ciacuterculo vicioso que priva a los nintildeos negros de contar con liacutederes de eacutexito de dicha raza como referentes para imitar han contribuido sustancialmente a esa estratificacioacuten (Dworkin 2003 467)
El debate estadounidense sobre el tema se desarrolloacute en los teacutershyminos que de forma muy resumida acabamos de plantear23 pero la
21 Este es un tema que ha interesado a Dworkin desde hace muchos antildeos y al que dedicoacute uno de los capiacutetulos de su libro Los derechos en serio (1984 327 y ss)
22 Dworkin apunta ldquoLas universidades norteamericanas se han propuesto conseguir que las clases sean diversas en varias formas Esas instituciones han supuesto de modo plausible que los estudiantes estaraacuten mejor equipados para la vida comercial y profeshysional asiacute como mejor preparados para actuar como buenos ciudadanos en una demoshycracia pluralista si han trabajado e interactuado con compantildeeros de diferente contexshyto geograacutefico clase econoacutemica religioacuten cultura y sobre todo ahora razardquo (2003 441)
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justificacioacuten de las acciones positivas en otros contextos constitucioshynales puede darse por viacuteas distintas Por ejemplo en nuestro sistema juriacutedico debemos considerar cuestiones maacutes generales Siguiendo la exposicioacuten de Peacuterez Portilla (2003 4) y Gimeacutenez Gluck (1999 37) las acciones positivas deben reunir los tres siguientes requisitos para poder ser aceptadas dentro de un Estado constitucional como el mexicano24
A) Deben ser temporales es decir se mantienen en vigor mienshytras subsista la situacioacuten de discriminacioacuten que las originoacute Una vez superada esa situacioacuten de inferioridad infravalorashycioacuten o en general de sujecioacuten las acciones pierden su sentishydo y su legitimidad constitucional
B) Los rasgos que las originan deben ser transparentes e inmodishyficables (es decir no deben depender o al menos no en todos los casos de la voluntad de las personas de que se trata)
C) La finalidad debe ser proporcional el juicio de proporcionalishydad es uno de los maacutes arduos de realizar por los oacuterganos de la jurisdiccioacuten constitucional y uno de los que permiten dictar sentencias maacutes ldquodecisionistasrdquo a los jueces25 iquestCuaacutendo una medida de discriminacioacuten inversa es proporcional iquesten queacute momento deja de serlo y se convierte en una pura y simple discriminacioacuten violando de esa forma el texto constitucional De acuerdo con la Corte Constitucional de Colombia que adopta su criterio con base en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y de los tribunales constitushycionales de Espantildea y Alemania ldquoEl concepto de proporcionashy
23 No se trata sin embargo de una cuestioacuten que en los Estados Unidos esteacute cerrada La Suprema Corte de ese paiacutes tiene pendientes algunos pronunciamientos cruciashyles para el futuro de las acciones positivas
24 Veacutease tambieacuten la exposicioacuten de Kemelmajer quien sentildeala que para considerar legiacuteshytima constitucionalmente una medida de discriminacioacuten inversa se debe probar a) la existencia de un obstaacuteculo de hecho que se opone a la realizacioacuten de la igualdad de oportunidades b) la motivacioacuten suficiente y prueba sobre el obstaacuteculo de hecho que se intenta sobrepasar c) la proporcionalidad de la medida acreditando que es el medio menos agresivo para lograr el fin perseguido d) la transitoriedad y revershysibilidad de la medida y e) la incidencia en las causas de la discriminacioacuten original y no solamente en el resultado (Kemelmajer de Carlucci 2003 257-260)
25 Sobre el principio de proporcionalidad el mejor texto que se ha publicado en espashyntildeol es hasta donde tengo informacioacuten el de Carlos Bernal Pulido (2003)
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lidad comprende tres conceptos parciales la adecuacioacuten de los medios escogidos para la consecucioacuten del fin perseguido la necesidad de la utilizacioacuten de esos medios para el logro del fin (esto es que no exista otro medio que pueda conducir al fin y que sacrifique en menor medida los principios constitucionashyles afectados por el uso de estos medios) y la proporcionalidad en sentido estricto entre medios y fin es decir que el princishypio satisfecho por el logro de este fin no sacrifique principios constitucionalmente maacutes importantesrdquo26
La utilizacioacuten de las medidas de discriminacioacuten inversa (las cuoshytas por ejemplo) debe ser subsidiaria con respecto a otros mecanisshymos que tambieacuten tienden a lograr la igualdad real es decir deben ser utilizadas como un uacuteltimo recurso y siempre que no sea posible lograr el mismo efecto por medio de otras medidas menos extremas (Rey Martiacutenez 1995 86) Al momento de enjuiciar la constitucioshynalidad de una norma o una medida que incorpore acciones positishyvas este aspecto puede verificarse mediante el ldquojuicio de indispensashybilidadrdquo (Bernal Pulido 2002 67)
Por lo que hace a la utilidad de las acciones positivas es decir a la segunda de las preguntas planteadas por Dworkin la evidencia de los resultados solamente se puede recabar en aquellos paiacuteses que lleshyvan un periodo de tiempo maacutes o menos largo aplicaacutendolas
El autor demuestra la utilidad de las acciones positivas con base en un estudio realizado por William G Bowen y Derek Bok ndashquienes fueron rectores de Princeton y Harvardndash en el que se analiza una enorshyme base de datos en la que se da seguimiento a estudiantes estadounishydenses en la segunda mitad del siglo XX A partir de ese estudio Dworkin va deshaciendo las principales objeciones que se suelen esgrishymir en contra de las cuotas en favor de los estudiantes negros en las universidades Uno de esos prejuicios consiste en sostener que el sisteshyma de cuotas permite la admisioacuten de peacutesimos estudiantes los resultashydos demuestran lo contrario ya que los estudiantes negros admitidos por el sistema de cuotas en 1989 presentan mejores resultados que el total de estudiantes admitidos en 1951 ademaacutes de que los estudiantes admitidos por el sistema de cuotas que han llegado a graduarse han tenido un eacutexito profesional bastante apreciable y en todo caso semeshyjante al de los graduados de raza blanca (Dworkin 2003 426-427)
26 Sentencia C-022 de 1996
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Otro prejuicio frecuente consiste en pensar que los estudiantes negros admitidos por el sistema de cuotas ldquodesperdicianrdquo la oportushynidad que se les ofrece y que estariacutean mejor en instituciones menos exigentes Las evidencias empiacutericas que suministra el estudio de Bowen y Bok parecen sugerir lo contrario la mayoriacutea de estudiantes negros dijeron sentirse muy satisfechos con su experiencia universishytaria (Dworkin 2003 430)
Otros prejuicios sostienen que las cuotas crean hostilidad en los campus universitarios pues instalan en ellos a personas que no tienen los meacuteritos suficientes con independencia de su raza o bien que con las cuotas se insulta a las personas de raza negra al suponer que necesitan una ayuda para poder acceder en igualdad de condiciones con los blancos a las universidades Uno a uno el estudio de Bowen y Bok hace caer esos mitos
Los datos permiten concluir a Dworkin que el sistema universishytario de cuotas ha sido un eacutexito en Estados Unidos y que no habriacutea razoacuten para abandonarlo es maacutes se calcula que si los programas unishyversitarios de cuotas para personas de raza negra se abandonaran el nuacutemero de estudiantes negros en las aulas de las universidades maacutes prestigiosas y exigentes bajariacutea entre 50 y 75 (Dworkin 2003 436) Para el autor ldquoDe acuerdo con la que constituye la mejor evishydencia disponible por tanto la discriminacioacuten positiva no resulta contraproducente Por el contrario parece tener un eacutexito extraordishynario Tampoco es injusta ya que no viola ninguacuten derecho individual ni compromete ninguacuten principio moralrdquo (Dworkin 2003 446)
Antes de terminar estos apuntes en torno al tema de la igualdad sustancial y a las acciones afirmativas conviene mencionar que como consecuencia de su discutible encaje en el constitucionalismo modershyno y de no pocos prejuicios y malos entendidos existen en algunas constituciones prohibiciones expresas para tales acciones Jon Elster advierte que la inclusioacuten de esas prohibiciones estuvo fundada en proshyfundos prejuicios de las mayoriacuteas constituyentes hacia las minoriacuteas eacutetnicas que habitan en Bulgaria Rumania y Eslovaquia El autor exshyplica esta problemaacutetica en un paacuterrafo que vale la pena transcribir
Todas las constituciones de la regioacuten [se refiere Elster a Europa Central y Oriental] incluyen claacuteusulas que prohiacuteben la discriminacioacuten (negativa) por motivos de raza nacionalidad origen eacutetnico sexo religioacuten y muchos otros motivos similares Pero tres de ellas ndashlas de Bulgaria Rumania y Eslovaquiandash contienen tambieacuten prohibiciones expliacutecitas respecto de la
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discriminacioacuten inversa o positiva es decir la accioacuten afirmativa En el documento rumano la prohibicioacuten soacutelo abarca la discriminacioacuten inversa por motivos eacutetnicos Bulgaria y Eslovaquia trataron al menos de satisfashycer la restriccioacuten de imperfeccioacuten al extender el impedimento de la disshycriminacioacuten positiva a todos los criterios que se enumeran en las prohibishyciones sobre discriminacioacuten negativa Y sin embargo tambieacuten en estos paiacuteses las claacuteusulas se deben a los prejuicios de una mayoriacutea eacutetnica en la asamblea constituyente contra varias minoriacuteas Los sesgos contra las minoriacuteas eacutetnicas hubieran sido auacuten maacutes fuertes si en los procesos de elashyboracioacuten no hubiesen intervenido delegados del Consejo de Europa El primer borrador de la Constitucioacuten rumana por ejemplo conteniacutea una prohibicioacuten aparentemente imparcial de los partidos de base eacutetnica que estaba directamente dirigida contra la numerosa minoriacutea huacutengara (Elster 2000 136)
Cabe precisar que en el texto de la Constitucioacuten mexicana no existe una claacuteusula de igualdad material como las que se han referishydo27 Por eso conviene ndashtal como se ha hecho en las paacuteginas anterioshyresndash tener presentes los argumentos necesarios para justificar la exisshytencia de acciones positivas en aquellos ordenamientos juriacutedicos cuyas constituciones no contienen ese tipo de claacuteusulas Por otro lado criterios muy parecidos se aplican a aquellos paiacuteses que siacute cuenshytan con esas disposiciones ya que las acciones positivas normalmenshyte son cuestionadas ante los respectivos tribunales constitucionales para el efecto de que se determine si son o no razonables y si tienen en consecuencia cobertura constitucional o bien si violan el princishypio de no discriminacioacuten
Hay que mencionar que aunque no es una regla seguida de forma unaacutenime por todas las jurisdicciones constitucionales en el caso de Estados Unidos su Suprema Corte ha admitido en muchas de sus sentencias la constitucionalidad de las medidas de accioacuten posishytiva a pesar de que en su texto constitucional no aparece ninguna claacuteusula de igualdad material (Gimeacutenez Gluck 1999 47) El estushy
27 Aunque hay que antildeadir que algunos pronunciamientos jurisprudenciales siacute hacen uso del concepto de igualdad sustancial o real por ejemplo en una tesis en la que se analiza el principio de equidad tributaria la Corte sostiene lo siguiente ldquo[] el principio de equidad no implica la necesidad de que los sujetos se encuentren en todo momento y ante cualquier circunstancia en condiciones de absoluta igualdad sino que sin perjuicio del deber de los poderes puacuteblicos de procurar la igualdad real dicho principio se refiere a la igualdad juriacutedicardquo Veacutease el ldquoApeacutendicerdquo al Semanario Judicial de la Federacioacuten 1917-2000 tomo I Tesis 198 240-241 (cursivas antildeadidas)
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dio detenido de la jurisprudencia de ese paiacutes sobre el tema excede con creces el propoacutesito de este ensayo de todas formas recomiendo que el lector que quiera profundizar en la cuestioacuten tome en cuenta la jurisprudencia estadounidense que es muy iluminadora en este como en tantos otros aspectos28
De distinta manera han sido recibidas las acciones positivas en Francia y en Italia En ambos casos el Consejo Constitucional y la Corte Costituzionale han declarado la inconstitucionalidad de leyes que estableciacutean cuotas electorales en favor de las mujeres (lo cual ha llevado en el caso de Francia a introducir una reforma constitucioshynal para permitir las ldquopoliacuteticas de paridadrdquo en materia electoral)
Tambieacuten en el aacutembito de la Comunidad Europea el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha emitido importantes decisiones sobre las acciones positivas que han generado intensos debates sobre el sentido de esas acciones y sobre sus posibilidades de generar conshysecuencias deseables en el plano del principio de igualdad29 Sin embargo a pesar de que la jurisprudencia europea pudiera haberse mostrado vacilante en algunos casos a partir de la entrada en vigor de la Carta Europea de Derechos Fundamentales la pertinencia de las cuotas electorales parece admitida en efecto el artiacuteculo 23 de la Carta dispone que ldquoLa igualdad entre hombres y mujeres seraacute garanshytizada en todos los aacutembitos inclusive en materia de empleo trabajo y retribucioacuten El principio de igualdad no impide el mantenimiento o la adopcioacuten de medidas que ofrezcan ventajas concretas en favor del sexo menos representadordquo
A partir de ese precepto se puede sostener que el principio de igualdad de trato no impediraacute a ninguacuten Estado miembro mantener o adoptar medidas de accioacuten positiva destinadas a facilitar al sexo menos representado el ejercicio de actividades profesionales inclushyyendo aquellas que tienen que ver con la representacioacuten poliacutetica
Como se puede ver los debates en torno a las acciones positivas han estado presentes en muchos contextos del constitucionalismo contemporaacuteneo Praacutecticamente en ninguacuten paiacutes se han podido introshyducir sin que hayan sido llevadas ante la correspondiente jurisdicshycioacuten constitucional Los tribunales han realizado una gran tarea
28 Para un primer acercamiento a los casos maacutes emblemaacuteticos veacutease Kemelmajer (2003 261 y ss)
29 Las etapas centrales de la jurisprudencia europea sobre las acciones positivas han estado marcadas por las decisiones Kalanke y Marshall sobre el tema veacuteanse Mariacutea Aacutengeles Martiacuten Vida (2002 71 y ss) y Mariacutea Eloacutesegui Itxaso (2003 119 y ss)
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interpretativa y tambieacuten hay que decirlo creadora en esta materia En una parte de los casos han asumido actitudes progresistas y han construido argumentaciones juriacutedicas que apoyaacutendose de forma maacutes o menos expliacutecita en el marco constitucional han permitido sostener la legitimidad de las acciones positivas aunque no sin serios reparos por algunos de sus miembros o por sectores importantes de la academia
La propuesta que hace Ferrajoli en su ensayo es para incluir entre otras acciones positivas en materia electoral seguacuten nuestro autor ldquopuede perfectamente disponerse que a cada uno de los dos geacuteneros masculino y femenino se reserve una cuota de los candidatos o mejor auacuten de los elegidos o tambieacuten de los puestos de trabajo de las funciones directivas y similaresrdquo (Ferrajoli supra 27)
En Meacutexico ya se ha dado el primer paso en este sentido al prever un sistema de cuotas por razoacuten de geacutenero en la legislacioacuten electoral federal y en las de algunas entidades federativas (Zacatecas y Sonora entre ellas que cuentan incluso con previsiones de rango constitushycional al respecto) En este sentido puede decirse que el legislador mexicano estaacute comenzando a dar los primeros pasos para poder tener un sistema completo de cuotas que incentiven y garanticen la partishycipacioacuten de la mujer en distintos aacutembitos de toma de decisioacuten A pesar de su importancia el aacutembito electoral no debe ser el uacutenico en el que se apliquen las cuotas Como lo sentildeala Ferrajoli eacutestas pueden servir para garantizar la presencia de las mujeres en funciones direcshytivas (por ejemplo deberiacutea haber una cuota de geacutenero para los comishyteacutes de direccioacuten y consejos de administracioacuten de todas las empresas puacuteblicas o que tengan participacioacuten estatal mayoritaria) y adminisshytrativas (sistema de cuotas para el ingreso en la administracioacuten y para las funciones maacutes relevantes o de mayor responsabilidad tanto indishyviduales como las que se realizan a traveacutes de oacuterganos colegiados)
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Profesor de teoriacutea general del derecho en la Universidad de Roma III Autor de entre otros los siguientes libros Derechos y garantiacuteas La ley del maacutes deacutebil (1999) Los fundamentos de los derechos fundamentales (2001) Derecho y razoacuten Teoriacutea del garantismo penal (2004) Epistemoshylogiacutea juriacutedica y garantismo (2004) y Razones juriacutedicas del pacifismo (2004)
MIGUEL CARBONELL
Investigador del Instituto de Investigaciones Juriacutedicas de la UNAM Investigador nivel III del Sistema Nacional de Investigadores Coeditor con Pedro Salazar de la obra Garantismo Reflexiones sobre el pensashymiento juriacutedico de Luigi Ferrajoli (2005) y cotraductor del libro Luigi Ferrajoli y otros Los fundamentos de los derechos fundamentales (2001)
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Igualdad y diferencia de geacutenero coleccioacuten ldquoMiradasrdquo nuacutemero 2 editado por la Direccioacuten General Adjunta de Vinculacioacuten
Programas Educativos y Divulgacioacuten del Consejo Nacional para Prevenir la Discriminacioacuten (CONAPRED)
se terminoacute de imprimir en julio de 2005 en Impresora y Encuadernadora Progreso SA
tiraacutendose 3000 ejemplares maacutes sobrantes para reposicioacuten
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samente un principio de equiparacioacuten en derechos para uno y otro sexos Tal es el caso de la Constitucioacuten mexicana que mediante una reforma de 1974 introduce un mandato sencillo pero contundente en el que en la actualidad es el paacuterrafo primero del artiacuteculo 4 ldquoEl varoacuten y la mujer son iguales ante la leyrdquo La legislacioacuten mexicana sin embarshygo ha tardado muchos antildeos en transformarse para hacer realidad ese mandato y auacuten en la actualidad sigue manteniendo como derecho vigente una buena cantidad de normas discriminatorias hacia la mujer
La igualdad entre geacuteneros se sustenta ademaacutes en varios textos internacionales de derechos humanos como la ldquoConvencioacuten sobre la Eliminacioacuten de Todas las Formas de Discriminacioacuten contra la Mujerrdquo (publicada en el Diario Oficial de la Federacioacuten de mayo 12 de 1981) o la ldquoConvencioacuten Interamericana para Prevenir Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujerrdquo (publicada en el Diario Oficial de la Federacioacuten de diciembre 12 de 1996)
En el artiacuteculo 123 de la Constitucioacuten mexicana apartado A fraccioacuten V se establece una norma protectora para las mujeres en los siguientes teacuterminos ldquoLas mujeres durante el embarazo no realizaraacuten trabajos que exijan un esfuerzo considerable y signifiquen un peligro para la salud en relacioacuten con la gestacioacuten gozaraacuten forzosamente de un descanso de seis semanas anteriores a la fecha fijada aproximadashymente para el parto y seis semanas posteriores al mismo debiendo percibir su salario iacutentegro y conservar su empleo y los derechos que hubieren adquirido por la relacioacuten de trabajordquo (una disposicioacuten semejante se encuentra en el mismo artiacuteculo 123 dentro de su aparshytado B fraccioacuten XI inciso C)
Otra referencia de intereacutes para el tema que nos ocupa es la que contiene el artiacuteculo 2 constitucional cuyo apartado A dispone que
Esta Constitucioacuten reconoce y garantiza el derecho de los pueblos y las comunidades indiacutegenas a la libre determinacioacuten y en consecuencia a la autonomiacutea para [] II Aplicar sus propios sistemas normativos en la reshygulacioacuten y solucioacuten de sus conflictos internos sujetaacutendose a los principios generales de esta Constitucioacuten respetando los derechos humanos y de manera relevante la dignidad e integridad de las mujeres La ley estableshyceraacute los casos y procedimientos de validacioacuten por los jueces o tribunales correspondientes
Los criterios jurisprudenciales de los tribunales mexicanos en que se haya aplicado o conceptualizado el principio de igualdad entre el hombre y la mujer no son muy abundantes Uno que vale la pena
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recordar es el criterio de la Suprema Corte que declaroacute la inconstitushycionalidad de la Ley del Instituto de Seguridad y Servicios Sociales de los Trabajadores al Servicio del Estado porque exigiacutea mayores requisitos a los esposos o concubinos de las mujeres aseguradas para tener dereshycho de acceso a los servicios del Instituto que aquellos que se pediacuteshyan para las esposas o concubinas de los asegurados El criterio de la Corte que no constituye por cierto un modelo de excelente redacshycioacuten es el siguiente
TRABAJADORES AL SERVICIO DEL ESTADO EL ARTIacuteCULO 24 FRACCIOacuteN QUINTA DE LA LEY DEL INSTITUTO DE SEGURIDAD Y SERVICIOS SOCIALES DE LOS TRABAJADORES AL SERVICIO DEL ESTADO VIOLA LA GARANTIacuteA DE IGUALshyDAD CONTENIDA EN EL ARTIacuteCULO CUARTO CONSTITUshyCIONAL El artiacuteculo cuarto de la Constitucioacuten Poliacutetica de los Estados Unidos Mexicanos preveacute como garantiacutea individual la igualdad del varoacuten y la mujer ante la ley evitando las discriminaciones de que frecuentemenshyte eran objeto uno u otra por razoacuten de su sexo Por su parte el artiacuteculo 123 apartado B fraccioacuten XI inciso d) de la propia Constitucioacuten estableshyce en forma geneacuterica que los familiares de los trabajadores tienen dereshycho a la asistencia meacutedica en los casos y en la proporcioacuten que establezca la ley Ahora bien no obstante que la Constitucioacuten preveacute como derecho fundamental la igualdad ante la ley y el derecho a que los familiares de los trabajadores de ambos sexos disfruten de atencioacuten meacutedica el legislashydor ordinario establecioacute un trato distinto para tener acceso a los servicios de salud proporcionados por el Instituto de Seguridad y Servicios Sociashyles de los Trabajadores al Servicio del Estado seguacuten se trate de la esposa del trabajador o bien del esposo de la trabajadora pues al disponer en el artiacuteculo 24 fraccioacuten V de la ley que lo regula que para que el esposo o concubinario de la trabajadora como familiar derechohabiente tenga derecho a la atencioacuten meacutedica de diagnoacutestico odontologiacutea hospital farshymacia o rehabilitacioacuten en el citado instituto es necesario que sea mayor de 55 antildeos o esteacute incapacitado fiacutesica o psiacutequicamente y dependa econoacuteshymicamente de ella en tanto que la esposa o concubina del trabajador para obtener los mismos beneficios soacutelo requiere demostrar tal hecho sin que se le exija alguna otra condicioacuten lo que evidencia una trasgresioacuten a la garantiacutea de igualdad establecida en el artiacuteculo cuarto de nuestra Carta Magnardquo (Tesis P LIX99 del Pleno de la Suprema Corte)
Muy parecidas a la anterior son las siguientes dos tesis
TRABAJADORAS AL SERVICIO DEL ESTADO EL ARTIacuteCULO QUINTO FRACCIOacuteN QUINTA PAacuteRRAFO SEXTO DE LA LEY
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DEL INSTITUTO DE SEGURIDAD Y SERVICIOS SOCIALES DE LOS TRABAJADORES AL SERVICIO DEL ESTADO VIOLA LA GARANTIacuteA DE IGUALDAD El artiacuteculo cuarto primer paacuterrafo de la Constitucioacuten de los Estados Unidos Mexicanos establece que el varoacuten y la mujer son iguales ante la ley lo cual significa que eacutesta debe aplicarshyse por igual a todos los destinatarios sin consideracioacuten de sexo Por su parte el artiacuteculo 123 apartado B fraccioacuten XI inciso d) de la misma Constitucioacuten dispone que los familiares de los trabajadores tendraacuten derecho a la asistencia meacutedica y medicinas en los casos y en la proporshycioacuten que determine la ley De los anteriores preceptos se desprende que los familiares del trabajador como de la trabajadora tendraacuten el mismo derecho a la asistencia meacutedica y medicinas en los supuestos y en la forma que determinen las leyes sin distincioacuten de sexos Ahora bien el artiacuteculo quinto paacuterrafo sexto fraccioacuten V de la Ley del Instituto de Seguridad y Servicios Sociales de los Trabajadores al Servicio del Estado viola los precepshytos constitucionales referidos al establecer un trato desigual entre el varoacuten trabajador y la mujer trabajadora En efecto dicho precepto dispone que el esposo o concubinario de la mujer trabajadora soacutelo seraacute derechohashybiente si es mayor de 55 antildeos o bien si se encuentra incapacitado fiacutesica o psiacutequicamente y depende econoacutemicamente de la trabajadora mientras que para que la esposa o concubina del trabajador sea derechohabiente es suficiente con que tenga el caraacutecter de coacutenyuge o concubina Este trato desigual por razones de sexo o econoacutemicas que establece el precepto que se impugna no tiene fundamento constitucional maacutexime que el paacuterrafo tercero del artiacuteculo cuarto de la propia Constitucioacuten establece que ldquotoda persona tiene derecho a la proteccioacuten de la saludrdquo (Tesis aislada Semanario Judicial de la Federacioacuten tomo III primera parte enero a junio de 1989 Octava Eacutepoca Pleno Tesis LIII89 p 201)
INDEMNIZACIOacuteN POR MUERTE EL ARTIacuteCULO 501 FRACCIOacuteN I DE LA LEY FEDERAL DEL TRABAJO VIOLA LA GARANTIacuteA DE IGUALDAD El artiacuteculo cuarto de la Constitucioacuten Poliacutetica de los Estados Unidos Mexicanos establece que el varoacuten y la mujer son iguales ante la ley lo cual significa que eacutesta debe aplicarse por igual a todos los gobernados sin consideracioacuten de sexo Ahora bien el artiacuteculo 501 fraccioacuten I de la Ley Federal del Trabajo viola el precepto constitucional en comento al establecer un trato desigual entre el varoacuten trabajador y la mujer trabajadora Esto es asiacute toda vez que dicho preshycepto dispone en lo que interesa que tendraacuten derecho a recibir la indemnizacioacuten en los casos de muerte la viuda o el viudo que hubiese dependido econoacutemicamente de la trabajadora y que tenga una incapashycidad de 50 o maacutes lo que implica una distincioacuten entre la viuda y el viudo del trabajador o trabajadora extinto por razones de sexo pues a la primera no le impone como requisito la dependencia econoacutemica e
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incapacidad que siacute exige para el segundo Este trato desigual por razones de sexo o econoacutemicas que establece el precepto legal que se impugna no tiene fundamento constitucional sino que contraviene lo dispuesto por el artiacuteculo cuarto de la propia Constitucioacuten (Tercer Tribunal Colegiado en Materia de Trabajo del Cuarto Circuito Clave IV3oT nuacutem 119 L Amparo directo 8392002 Edmundo Mateo Boneti Meza 9 de diciembre de 2002 Unanimidad de votos Ponente Rodolfo R Riacuteos Vaacutezquez Secretaria Myrna Gabriela Soliacutes Flores
Otro pronunciamiento jurisprudencial interesante sobre la igualshydad entre el hombre y la mujer es el siguiente
ARTIacuteCULO 288 DEL COacuteDIGO CIVIL PARA EL ESTADO DE CAMPECHE VIOLA LA GARANTIacuteA DE IGUALDAD QUE TUTELA EL ARTIacuteCULO CUARTO CONSTITUCIONAL Desde un punto de vista juriacutedico la igualdad radica en la posibilidad y capacishydad de que un nuacutemero indeterminado de personas adquieran derechos y contraigan obligaciones que se deriven de la situacioacuten en que se encuentran y en ese sentido entrantildea el acatamiento del principio arisshytoteacutelico que dice ldquotrato igual a los iguales y desigual a los desigualesrdquo Por otra parte debe decirse que el adulterio entrantildea una ofensa al coacutenshyyuge inocente y en consecuencia su consumacioacuten significa una falta al pacto de reciacuteproca fidelidad entre los esposos lo cual constituye la base fundamental del matrimonio de ahiacute que al cometerse adulterio sea quien sea quien lo realice indiscutiblemente conculcaraacute los derechos de la familia trastornando el orden y la moralidad que deben imperar en ese nuacutecleo Ahora bien el artiacuteculo 288 del Coacutedigo Civil del Estado de Campeche contiene la siguiente disposicioacuten ldquoEl adulterio del marido es causa de divorcio solamente cuando con eacutel concurra alguna de las cirshycunstancias siguientes I Que el adulterio haya sido cometido en la casa conyugal II Que haya habido escaacutendalo o insulto puacuteblico hecho por el marido a la mujer legiacutetima III Que la aduacuteltera haya maltratado de palashybra o de obra o que por su causa se haya maltratado de alguno de esos modos a la mujer legiacutetimardquo Este precepto como puede verse resulta discriminatorio con base en que respecto a una misma situacioacuten juriacutedishyca trata de manera diferente a la mujer en relacioacuten a una causal de divorcio como lo es el adulterio pues el cometido por la esposa en cualshyquier forma que lo perpetre siempre seraacute motivo de ruptura del matrishymonio en cambio el cometido por el varoacuten acusa matices diversos ya que si comete adulterio eacuteste por siacute solo no generaraacute el divorcio en la inteligencia de que dicha sancioacuten civil soacutelo opera para el hombre cuanshydo el adulterio vaya acompantildeado de alguna de las circunstancias agrashyvantes que contempla la norma hipoteacutetica en cuestioacuten Por consiguienshy
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te si tanto el hombre como la mujer conforme a esa ley secundaria tieshynen accioacuten de divorcio en la hipoacutetesis de adulterio no hay razoacuten vaacutelida y justificativa para menguar el derecho de la mujer sujetando o condishycionando la procedencia de su accioacuten a que se satisfagan determinadas circunstancias en el adulterio del varoacuten dado que tales disposiciones infringen la garantiacutea de igualdad juriacutedica que tutela el artiacuteculo cuarto de la Constitucioacuten General de la Repuacuteblica de ahiacute que sea loacutegico y juriacutedishyco concluir que el artiacuteculo 288 del Coacutedigo Civil para el Estado de Campeche es inconstitucional (Tesis aislada Semanario Judicial de la Federacioacuten y su Gaceta tomo II noviembre de 1995 Novena Eacutepoca Tribunales Colegiados de Circuito Tesis XIV 2ordm 3 C p 502)
Desde luego aunque el principio de igualdad entre los hombres y las mujeres fue originalmente incorporado a los textos constitucioshynales modernos para eliminar distintas situaciones de discriminacioacuten contra estas uacuteltimas ello no impide que su aplicacioacuten pueda ser tamshybieacuten beneacutefica para los primeros como lo demuestra la siguiente tesis
SEPARACIOacuteN DE LOS COacuteNYUGES Y DEPOacuteSITO DE LA MUJER EL ARTIacuteCULO 287 PAacuteRRAFOS SEGUNDO Y TERCEshyRO DEL COacuteDIGO PROCESAL CIVIL PARA EL ESTADO DE MORELOS QUE PREVEacute LA FORMA EN QUE SE PUEDEN DECRETAR VIOLA LA GARANTIacuteA DE IGUALDAD ENTRE EL VAROacuteN Y LA MUJER Al establecer el referido precepto como diligenshycia para la separacioacuten de personas el depoacutesito de la mujer y en caso de que se sentildeale como lugar del depoacutesito el domicilio conyugal la abstenshycioacuten del esposo de concurrir a eacuteste mientras la medida subsista aun cuando de conformidad con lo dispuesto en el artiacuteculo 285 del propio Coacutedigo cualquiera de los coacutenyuges tiene derecho a solicitar la separashycioacuten transgrede la garantiacutea de igualdad entre el varoacuten y la mujer ante la ley prevista en el artiacuteculo cuarto segundo paacuterrafo (ahora primero MC) de la Constitucioacuten federal que proscribe toda situacioacuten que origine un trato distinto de discriminacioacuten en atencioacuten al sexo de las personas Ello es asiacute porque el citado artiacuteculo 287 paacuterrafos segundo y tercero trashytaacutendose de diligencias para realizar tal separacioacuten establece una diferenshycia de trato entre los coacutenyuges basada en la condicioacuten de su sexo pues preveacute para el varoacuten la obligacioacuten de abandonar el domicilio conyugal si se sentildeala eacuteste como lugar de depoacutesito de la mujer lo cual implica una desigualdad legal a favor de esta uacuteltima ya que se le deja en el domicilio conyugal mientras que al varoacuten se le conmina a abstenerse de concurrir a eacuteste no obstante que ambos coacutenyuges tienen el mismo derecho a pershymanecer en eacutel (Semanario Judicial de la Federacioacuten y su Gaceta Novena Eacutepoca tomo XIII mayo de 2001 Tesis 1ordf XXXIII2001 pp 286-287)
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Desde mi punto de vista esta tesis contiene un criterio bastante simplista y literal de la igualdad entre hombres y mujeres quizaacute con apoyo en algunos instrumentos internacionales de derechos humashynos tendentes a proteger a la mujer y haciendo una interpretacioacuten mucho maacutes matizada y aguda (incluso incorporando datos estadiacutestishycos de la violencia contra las mujeres perpetrada precisamente por sus coacutenyuges y dentro del domicilio conyugal) la Corte podriacutea haber sostenido un criterio maacutes protector
En Ameacuterica Latina los tribunales constitucionales no siempre se han empleado a fondo en el estudio del principio de igualdad entre el hombre y la mujer Sin embargo destaca la tarea muy seria y resshyponsable de la Corte Constitucional de Colombia que en este tema (como en tantos otros) se encuentra a la vanguardia en la regioacuten La Corte colombiana ha entendido que viola dicho principio de igualshydad por ejemplo consagrar una causal de nulidad del matrimonio que soacutelo se predica de la mujer negar de plano a la poblacioacuten femeshynina el acceso a la uacutenica escuela de cadetes del paiacutes que una entidad de seguridad social permita a los hombres y no a las mujeres afiliar a sus coacutenyuges exigir que el matrimonio se celebre exclusivamente en el domicilio de la mujer que a eacutesta se le prohiacuteba trabajar en horarios nocturnos y asiacute por el estilo (Universidad del Rosario 2001 149)
La igualdad entre el hombre y la mujer en el aacutembito laboral
Ferrajoli sentildeala que una de las aacutereas en la que la discriminacioacuten conshytra la mujer alcanza su mayor nivel es en la materia laboral Su comshybate nos dice requiere de la puesta en praacutectica de ldquogarantiacuteas sexuashydasrdquo que entre otras cuestiones establezcan una prohibicioacuten para convocatorias laborales nominativas (solamente para hombres o solamente para mujeres) y sobre todo que se limite la posibilidad de perpetuar roles de geacutenero que en el aacutembito laboral inciden negativashymente en las condiciones de trabajo de las mujeres en virtud de estos roles es que las mujeres son contratadas maacutes como secretarias o como enfermeras y menos como directivas o responsables meacutedicas
Pero la articulacioacuten de este tipo de garantiacuteas en el campo laboral requiere partir de la idea no del todo clara en ordenamientos juriacutedishycos como el mexicano de que la igualdad entre el hombre y la mujer vale tambieacuten (como la mayoriacutea de los derechos fundamentales) en el aacutembito de las relaciones entre particulares Esto es lo que nos permishy
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te articular garantiacuteas para que por ejemplo la mujer no pueda sufrir ninguna discriminacioacuten en su percepcioacuten salarial (veacutease artiacuteculo 123 apartado A fraccioacuten VII de la Constitucioacuten) o en el resto de sus conshydiciones de trabajo4
Al estar el principio general de igualdad entre hombres y mujeshyres contenido en una norma de derecho fundamental no puede ser objeto de ninguna negociacioacuten o concesioacuten entre trabajadores y patrones como lo afirma Juan Mariacutea Bilbao Ubillos (1997 457) ldquola existencia de un pacto o acuerdo entre la empresa y el trabajador que aparentemente seriacutea el resultado de la libre voluntad de las dos parshytes no convierte en legiacutetima una decisioacuten que tiene un sentido clashyramente discriminatoriordquo
Pese a su prohibicioacuten en Meacutexico persisten graves fenoacutemenos de discriminacioacuten en contra de las mujeres en el orden laboral Como se veraacute maacutes adelante al aportar estadiacutesticas concretas que lo acredishytan las mujeres no tienen en la actualidad las mismas posibilidades que los hombres de alcanzar puestos de relevancia dentro de los poderes puacuteblicos
Por otro lado una forma de discriminacioacuten reforzada se da en contra de las mujeres que estaacuten embarazadas las cuales o bien no son admitidas en un trabajo (todaviacutea es una praacutectica bastante extendida pedir a una mujer el certificado de no gravidez para poder contratarshyla) o bien son despedidas por esa causa violando con ello tanto el paacuterrafo tercero del artiacuteculo primero constitucional (al hacer discrimishynaciones por razoacuten de sexo y por afectar un derecho con base en las condiciones de salud de la mujer) como el paacuterrafo primero del arshytiacuteculo cuarto (igualdad entre hombre y mujer) y el derecho a la intishymidad que estaacute consagrado en varios tratados internacionales firmashydos y ratificados por Meacutexico
La tutela de la no discriminacioacuten contra las mujeres en el aacutembishyto laboral siempre ha sido necesaria y lo sigue siendo tambieacuten en la actualidad puesto que un gran nuacutemero de ellas se estaacute incorporanshydo al mercado de trabajo por lo que se les deben asegurar las mejoshyres condiciones posibles
4 Sobre el tema de la discriminacioacuten laboral de la mujer veacuteanse Ballester (1994) y Albert Loacutepez-Ibor (2002) De la discriminacioacuten laboral en general se ha ocupado tambieacuten la Organizacioacuten Internacional del Trabajo en su Convenio nuacutemero 111 el cual puede consultarse en Carbonell Moguel y Peacuterez Portilla (2003 tomo I 329-333)
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Al margen de que el combate a sus formas maacutes negativas requieshyra medidas protectoras especiales o de poliacuteticas puacuteblicas focalizadas lo cierto es que la discriminacioacuten laboral de las mujeres no puede dejar de estudiarse dentro de la temaacutetica maacutes amplia de la discrimishynacioacuten en general puesto que ndashcomo sentildealan algunos autores (Alshybert Loacutepez-Ibor 2002 16)ndash es muy posible que la discriminacioacuten contra las mujeres en el trabajo obedezca a factores que se ubican fuera del propio mercado de trabajo en un conjunto de pautas sociashyles que favorecen permiten y estimulan el trato diferenciado entre hombres y mujeres
En teacuterminos generales como ya se apuntaba es cierto que la incorporacioacuten de la mujer en el mercado laboral ha ido creciendo notablemente en los uacuteltimos antildeos Este proceso sin embargo no se ha dado de forma paciacutefica y plenamente respetuosa con sus derechos por el contrario eacutestos se han vulnerado en reiteradas ocasiones Coshymo se apunta en un estudio de la Organizacioacuten para la Cooperacioacuten y el Desarrollo Econoacutemico OCDE (de la que Meacutexico forma parte) la incorporacioacuten de la fuerza laboral femenina al mercado se explica por varios factores y estaacute sometida a diversas tensiones Seguacuten esta organizacioacuten internacional
Son varias las fuerzas que han provocado esta evolucioacuten los cambios de las pautas familiares y de la formacioacuten de los hogares que aumentan cada vez maacutes la importancia de las ganancias de las mujeres en la renta del hogar las crecientes aspiraciones de las mujeres de independencia y de realizacioacuten personal que puede aportar el empleo remunerado asiacute como de conseguir la igualdad entre los hombres y las mujeres y el hecho de que los gobiernos se den cuenta de que aumentar las tasas de ocupacioacuten para crear una base maacutes soacutelida con la que financiar los sistemas de protecshycioacuten social en un momento en el que estaacute envejeciendo la sociedad La estructura del empleo tambieacuten ha cambiado a favor de las mujeres ya que el empleo se ha desplazado de la agricultura y la industria a los servicios sector en el que las mujeres estaacuten sobrerrepresentadas Sin embargo a pesar de los progresos irrefutables sigue preocupando el hecho de que las mujeres auacuten no hayan conseguido la igualdad con los hombres y de que no se aproveche al maacuteximo su potencial de productividad las tasas de paro femeninas son maacutes altas que las masculinas en la mayoriacutea de los paiacuteshyses de la OCDE sigue habiendo diferencias entre los hombres y las mujeshyres en lo que se refiere a las oportunidades de empleo la remuneracioacuten y el tiempo de trabajo y se continuacutea creyendo que las tareas del hogar y el cuidado de los hijos son principalmente responsabilidad de las mujeres cualquiera que sea el lugar en el que se realicen (OCDE 2002 106-107)
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La igualdad entre el hombre y la mujer en el derecho internacional de los derechos humanos
Son varias las referencias que existen en el campo internacional de los derechos humanos a la igualdad entre hombres y mujeres Desde luego a este tipo de igualdad le son aplicables todos los mandatos geneacutericos de no discriminacioacuten asiacute como otros maacutes especiacuteficos en relacioacuten con los derechos de las mujeres y las nintildeas contenidos en insshytrumentos convencionales y no convencionales
Entre estos uacuteltimos se puede mencionar la ldquoDeclaracioacuten y Programa de Accioacuten de Vienardquo emanada de la Conferencia Mundial de Derechos Humanos celebrada en esa ciudad en 1993 en ese documento se afirmoacute que
Los derechos humanos de la mujer y de la nintildea son parte inalienable integrante e indivisible de los derechos humanos universales La plena participacioacuten en condiciones de igualdad de la mujer en la vida poliacutetica civil econoacutemica social y cultural en los planos nacional regional e intershynacional y la erradicacioacuten de todas las formas de discriminacioacuten basadas en el sexo son objetivos prioritarios de la comunidad internacional
La violencia y todas sus formas de acoso y explotacioacuten sexuales en parshyticular las derivadas de prejuicios culturales y de la trata internacional de personas son incompatibles con la dignidad y la valiacutea de la persona humana y deben ser eliminadas Esto puede lograrse con medidas legisshylativas y con actividades nacionales y de cooperacioacuten internacional en esferas tales como el desarrollo econoacutemico y social la educacioacuten la atenshycioacuten a la maternidad y a la salud y el apoyo social
La cuestioacuten de los derechos humanos de la mujer debe formar parte integrante de las actividades de derechos humanos de las Naciones Unidas en particular la promocioacuten de todos los instrumentos de los derechos humanos relacionados con la mujer
La Conferencia Mundial de Derechos Humanos insta a los gobiernos y las instituciones intergubernamentales a que intensifiquen sus esfuershyzos en favor de la proteccioacuten y promocioacuten de los derechos humanos de la mujer y la nintildea5
Dentro de los instrumentos convencionales se puede citar el arshytiacuteculo tercero del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Poliacuteshyticos el cual dispone que ldquoLos Estados parte en el presente pacto se comprometen a garantizar a hombres y mujeres la igualdad en el goce de todos los derechos civiles y poliacuteticos enunciados en el preshy
5 Puede consultarse en Carbonell Moguel y Peacuterez Portilla (2003 tomo II 1317)
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sente pactordquo El artiacuteculo 21 del mismo documento establece el prinshycipio de no discriminacioacuten por razoacuten de sexo que tambieacuten contrishybuye a reforzar el mandato de igualdad entre hombres y mujeres
El artiacuteculo tercero ha sido objeto de una muy importante e inteshyresante observacioacuten general dictada por el Comiteacute de Derechos Hushymanos de la ONU6 parte de su intereacutes radica en el hecho de que pone el principio de igualdad entre el hombre y la mujer en relacioacuten con el resto de los derechos del pacto Por la riqueza de sus planteamientos conviene examinar aunque sea de forma superficial su contenido
En primer lugar el Comiteacute sentildeala que el principio de igualdad entre hombre y mujer no solamente requiere de acciones protectoshyras sino tambieacuten de aquellas que tengan por objeto la promocioacuten en palabras del Comiteacute ldquoEl Estado no soacutelo debe adoptar medidas de proteccioacuten sino tambieacuten medidas positivas en todos los aacutembitos a fin de dar poder a la mujer de forma efectiva e igualitariardquo (paacuterrafo 3)
Luego el Comiteacute reconoce como ya se ha mencionado en los paacuterrafos precedentes y como se intentaraacute demostrar con algunas evishydencias estadiacutesticas en el apartado que sigue que la desigualdad entre el hombre y la mujer es una cuestioacuten no soacutelo ni inmediatamente juriacuteshydica (aunque puede serlo tambieacuten en contextos concretos en los que las normas proyectan pautas negativas de conducta muy arraigadas en la comunidad) sino que obedece a profundas creencias y praacutectishycas sociales legitimadas en ocasiones por credos religiosos que imposhynen un papel subalterno a las mujeres las palabras del Comiteacute son las siguientes ldquoLa desigualdad que padecen las mujeres del mundo en el disfrute de sus derechos estaacute profundamente arraigada en la tradishycioacuten la historia y la cultura incluso en las actitudes religiosas El papel subordinado que tiene la mujer en algunos paiacuteses queda de manifiesto por la elevada incidencia de seleccioacuten prenatal por el sexo del feto y el aborto de fetos de sexo femeninordquo (paacuterrafo 5) En conshysecuencia con lo anterior el Comiteacute les pide a los Estados que en sus informes identifiquen las praacutecticas tradicionales culturales y religioshysas que generan desigualdades entre el hombre y la mujer asiacute como las medidas que estaacuten tomando para rectificar dichas praacutecticas
Un aspecto de riesgo para los derechos de la mujer es el que tiene que ver con el embarazo y el alumbramiento por ello el Comiteacute les
6 Se trata de la observacioacuten general nuacutemero 28 (ldquoIgualdad de derechos entre homshybres y mujeresrdquo) adoptada en el antildeo 2000 puede consultarse en Carbonell Moshyguel y Peacuterez Portilla (2003 tomo I 468 y ss)
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pide a los Estados parte que en sus informes aporten datos sobre las tasas de natalidad y el nuacutemero de casos de muertes de mujeres en relashycioacuten con el embarazo y el parto Tambieacuten deberaacuten aportar informacioacuten desglosada por sexo acerca de la tasa de mortalidad infantil (paacuterrafo 10)
Una forma en que se mantienen situaciones de sojuzgamiento y discriminacioacuten hacia la mujer se da a traveacutes de la llamada ldquotrata de mujeresrdquo por medio de la cual los varones no reconocen la plena capacidad juriacutedica de la mujer y le imponen una serie de deberes que eacutesta no ha aceptado de forma libre lo que puede incluir el que se venda a la mujer dentro y fuera de su paiacutes asiacute como la obligacioacuten de la prostitucioacuten forzada La trata de mujeres se intenta en no pocas ocasiones disfrazar a traveacutes de formas encubiertas de esclavitud como lo pueden ser ciertos servicios domeacutesticos o servicios personashyles de cualquier iacutendole (paacuterrafo 12)
En algunos paiacuteses el dominio del hombre sobre la mujer se manifiesta a traveacutes de la imposicioacuten de cierta forma de vestir en puacuteblico para las mujeres cuestioacuten sobre la que los Estados parte del pacto deben informar con detalle al Comiteacute (paacuterrafo 13)
En los espacios dedicados a la extincioacuten de las penas privativas de la libertad las mujeres deben estar separadas de los hombres y ser vigishyladas uacutenicamente por guardias del sexo femenino las mujeres menoshyres de edad deben estar separadas de las que ya cumplieron la mayoriacutea de edad El trato digno para la mujer privada de libertad adquiere mayor importancia durante el embarazo por lo cual el Comiteacute sentildeala que ldquoLas mujeres embarazadas que esteacuten privadas de libertad deben ser objeto de un trato humano y debe respetarse su dignidad inherenshyte en todo momento y en particular durante el alumbramiento y el cuidado de sus hijos recieacuten nacidosrdquo (paacuterrafo 15)
Otro sector sensible para los derechos de las mujeres es el que tiene que ver con sus derechos reproductivos aspecto sobre el que se abunda en el capiacutetulo tres de este texto dentro del apartado relativo a la libertad de procreacioacuten El Comiteacute sentildeala que los derechos de la mujer se pueden violar por ejemplo cuando se exige que el marido deacute su autorizacioacuten para tomar una decisioacuten respecto de la esterilizashycioacuten cuando se imponen requisitos generales para la esterilizacioacuten de la mujer como tener cierto nuacutemero de hijos o cierta edad o cuando los Estados imponen a los meacutedicos u otros funcionarios la obligacioacuten de notificar los casos de mujeres que se someten a abortos Tambieacuten es una violacioacuten de los derechos de la mujer que los empleadores les pidan una prueba de embarazo para contratarlas (paacuterrafo 20)
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Finalmente el Comiteacute se esmera en resaltar las graves violaciones que se pueden dar en el aacutembito laboral o en las relaciones entre parshyticulares sobre las que ya nos hemos detenido en el apartado anteshyrior En opinioacuten del Comiteacute se dan muchos casos en los que
[] hay una gran proporcioacuten de mujeres que trabajan en aacutembitos no amparados por la legislacioacuten laboral y [en] que las costumbres y tradishyciones imperantes discriminan contra la mujer especialmente en cuanshyto a las posibilidades de un empleo mejor remunerado y al derecho a igual remuneracioacuten por un trabajo de igual valor Los Estados parte deberaacuten revisar su legislacioacuten y sus praacutecticas y tomar la iniciativa en la aplicacioacuten de todas las medidas que sean necesarias para erradicar la disshycriminacioacuten contra la mujer en todas las materias prohibiendo por ejemplo la discriminacioacuten por particulares en aacutembitos tales como el empleo la educacioacuten la actividad poliacutetica y el suministro de alojamienshyto bienes o servicios (paacuterrafo 31)
Aparte del Pacto de Derechos Civiles y Poliacuteticos otro instrumenshyto de primera importancia para comprender el tema de la igualdad entre el hombre y la mujer en el derecho internacional de los dereshychos humanos es la Convencioacuten sobre la Eliminacioacuten de Todas las Formas de Discriminacioacuten contra la Mujer (CEDAW por sus siglas en ingleacutes) adoptada por la ONU el 18 de diciembre de 1979 y ratificashyda por el Senado de Meacutexico el 18 de diciembre de 19807
En el preaacutembulo de la Convencioacuten se hace referencia tanto al principio de no discriminacioacuten contra las mujeres como a la imporshytancia que tiene la participacioacuten de las mismas en la vida puacuteblica de todos los paiacuteses
Recordando que la discriminacioacuten contra la mujer viola los principios de igualdad de derechos y de respeto de la dignidad humana que difishyculta su participacioacuten en las mismas condiciones que el hombre en la vida poliacutetica social econoacutemica y cultural de su paiacutes que constituye un obstaacuteculo para el aumento del bienestar de la sociedad y de la familia y que entorpece el pleno desarrollo de sus posibilidades para prestar servishycio a su paiacutes y a la humanidad
Convencidos de que la maacutexima participacioacuten de la mujer en todas las esferas en igualdad de condiciones con el hombre es indispensable para el pleno desarrollo de un paiacutes el bienestar del mundo y la causa de la paz
7 Publicada en el Diario Oficial de la Federacioacuten el 12 de mayo de 1981 (fe de erratas de 18 de junio de 1981) consultable en Carbonell Moguel y Peacuterez Portilla (2003 tomo I 97 y ss)
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LaLa igualdadigualdad entrentree eell hombrhombree yy llaa mujermujer
A partir del texto de dicha Convencioacuten ha venido trabajando el Comiteacute de la ONU para la Eliminacioacuten de la Discriminacioacuten contra la Mujer que como otros organismos similares tambieacuten dicta recomenshydaciones generales La nuacutemero 23 de eacutestas (adoptada en su 16avo periodo de sesiones en 1997) se refiere a una cuestioacuten de la mayor importancia para alcanzar la igualdad entre el hombre y la mujer se trata del tema de la vida puacuteblica y la vida privada8 Puede ser intereshysante repasar algunas de las afirmaciones que se contienen en esa recoshymendacioacuten general
El Comiteacute reconoce que las esferas puacuteblica y privada siempre se han considerado de distintas formas y se han reglamentado en conshysecuencia A cada uno de los sexos se le ha asignado de manera preshydominante tareas dentro de una de esas esferas de tal forma que a las mujeres les han correspondido funciones domeacutesticas relacionadas con la procreacioacuten y la crianza de los hijos actividades que son socialmente consideradas como inferiores Por su parte al hombre le han correspondido funciones dentro de la esfera puacuteblica que han gozado del respeto y prestigio sociales La mujer se ha visto excluida de la vida poliacutetica y del proceso de adopcioacuten de decisiones que pueshyden determinar las modalidades de la vida cotidiana y el futuro de las sociedades (paacuterrafos 8 y 9)
A lo anterior han contribuido en opinioacuten del Comiteacute ciertos valores culturales creencias religiosas asiacute como la falta de servicios y el hecho de que el hombre no ha participado en la organizacioacuten del hogar ni en el cuidado y la crianza de los hijos (paacuterrafo 10)
Aunque formalmente muchos paiacuteses reconocen el derecho de las mujeres a participar en la vida puacuteblica el Comiteacute admite que siguen existiendo importantes obstaacuteculos para que dicha participacioacuten sea efectiva debido a barreras econoacutemicas sociales y culturales (paacuterrafo 14) Asiacute por ejemplo se ha comprobado que las mujeres reciben menos informacioacuten que los hombres sobre los candidatos los prograshymas de los partidos y los procedimientos para votar Ademaacutes la doble carga de trabajo de la mujer (la laboral fuera del hogar y la domeacutestishyca) y los apuros econoacutemicos limitan el tiempo o la oportunidad que pueden tener de seguir las campantildeas electorales y ejercer con plena libertad su derecho de voto (paacuterrafo 20)
El Comiteacute sentildeala varios ejemplos de medidas que han tomado los Estados para asegurar el derecho de las mujeres a participar en la
8 Puede consultarse en Carbonell Moguel y Peacuterez Portilla (2003 tomo I 675 y ss)
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formulacioacuten de las poliacuteticas gubernamentales que es un derecho establecido en el artiacuteculo 7 de la Convencioacuten
Varios Estados parte han adoptado medidas encaminadas a garantizar la presencia de la mujer en los cargos elevados del gobiershyno y la administracioacuten y en los oacuterganos de asesoramiento gubernashymental tales como una norma seguacuten la cual en el caso de candidashytos igualmente calificados se daraacute preferencia a una mujer una norma en virtud de la cual ninguno de los dos sexos constituiraacute menos del 40 de los miembros de un oacutergano puacuteblico un cupo para mujeres en el gabinete y en puestos puacuteblicos y consultas con organizaciones femeninas para garantizar que se nombre a mujeres idoacuteneas a puestos en organismos puacuteblicos y como titulares de cargos puacuteblicos asiacute como la creacioacuten y mantenimiento de registros de mushyjeres idoacuteneas con objeto de facilitar su nombramiento a oacuterganos y cargos puacuteblicos Cuando las organizaciones privadas presenten canshydidaturas para oacuterganos asesores los Estados parte deberaacuten alentarlas a que nombren a mujeres calificadas e idoacuteneas (paacuterrafo 29)
Algunos datos sobre la desigualdad de geacutenero en materia laboral
Para tener una idea maacutes completa de la enorme desigualdad de hecho que se da entre hombres y mujeres conviene aportar algunas estadiacutesticas las cuales no solamente permiten establecer una compashyracioacuten internacional sino que tambieacuten vienen a demostrar la necesishydad de avanzar lo maacutes pronto posible en la puesta en marcha de las propuestas que hace Ferrajoli en su ensayo
En teacuterminos generales la participacioacuten poliacutetica de la mujer es notablemente inferior a la del hombre en el mundo Asiacute con datos del primer semestre del antildeo 2000 solamente nueve mujeres eran jefas de Estado o de gobierno a escala global en 1998 8 de los ministros (secretarios de Estado en el caso mexicano) de los gobiershynos del planeta eran mujeres y solamente en un paiacutes eran mayoriacutea frente a los hombres (ONU 2001 XVI-XVII) El porcentaje de escantildeos parlamentarios ocupados por mujeres tambieacuten es escaso alcanza 38 en los paiacuteses del norte de Europa pero baja a 15 en las Ameacute-ricas y toca un penoso 3 en los paiacuteses aacuterabes9
En Meacutexico con datos de 2002 las cosas parecen estar un poco mejor que en otros paiacuteses sin que nuestra situacioacuten sea tampoco muy
9 Veacutease wwwipuorg
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halaguumlentildea Para esa fecha habiacutea 16 de las curules en la Caacutemara de Diputados ocupadas por mujeres y 15 en la de Senadores Solashymente 11 de los cargos ministeriales en el gobierno eran ocupados por mujeres Los ingresos entre hombres y mujeres se presentan muy disparejos las mujeres ganan solamente 38 de lo que ganan los hombres en un promedio nacional (ONU 2002) Casi dos de cada tres personas adultas que no saben leer ni escribir en Meacutexico son mujeres A los 14 antildeos una de cada tres nintildeas ya no asiste a la escuela10
Estos datos ponen de manifiesto al menos dos cuestiones a) la persistencia de roles sociales que contemplan a la mujer dedicada a cuestiones relativas a la vida privada (crianza de los hijos mantenishymiento del hogar cuidado de los ancianos y enfermos etceacutetera) y b) la necesidad de impulsar mecanismos institucionales que fomenten en la realidad la igualdad entre hombres y mujeres Librada a su proshypia suerte esa relacioacuten siempre permitiraacute el dominio masculino basashydo en pautas tradicionales ndashen el mejor de los casosndash o incluso en el uso de la fuerza fiacutesica ndashen el peor escenario
Las estadiacutesticas pueden ser uacutetiles para ilustrar la discriminacioacuten de las mujeres en el aacutembito laboral Un dato importante es el que refleja la distinta tasa de participacioacuten en el trabajo de hombres y mujeres de acuerdo con los datos que se enuncian en el cuadro 1
Otro dato interesante es el que tiene que ver con las diferencias que existen entre hombres y mujeres en relacioacuten con el trabajo a tiemshypo parcial como se veraacute en el cuadro 2 las mujeres al tener mayores responsabilidades dentro del hogar (en relacioacuten con el cuidado de hijos ancianos y en general con la realizacioacuten de tareas domeacutesticas) pueden acceder al mercado laboral de manera menos plena lo cual se refleja en la mayor contratacioacuten femenina bajo este esquema
Como es obvio el trabajo a tiempo parcial aumenta en las mujeshyres que tienen hijos lo cual significa que la discriminacioacuten laboral puede tener incidencia en el ejercicio de otro derecho fundamental como es la libertad de procreacioacuten sobre la que abundaremos maacutes adelante
El anaacutelisis de los datos precedentes en cuanto a la incidencia del trabajo a tiempo parcial en relacioacuten con el sexo es muy importante para la temaacutetica de la no discriminacioacuten puesto que se trata de una de las cuestiones que se han utilizado en la praacutectica por algunos trishybunales constitucionales para determinar si se ha vulnerado el prinshy
10 Datos tomados del Programa Nacional de la Mujer 1995-2000 Meacutexico DF
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Cuadro 1 Tasa de participacioacuten en el mercado laboral por geacutenero (porcentajes)
Paiacutes 1979 1989 1996 Hombres Japoacuten 782 751 749 Estados Unidos 738 725 709 Australia 753 719 679 Paiacuteses Bajos 743 650 669 Reino Unido 745 704 657 Canadaacute 734 714 652 Suecia 737 709 618 Espantildea 751 662 607 Alemania 698 659 601 Francia 696 612 576 Italia 663 599 566 Mujeres Estados Unidos 475 543 560 Suecia 572 617 542 Canadaacute 453 537 521 Australia 407 486 504 Reino Unido 453 491 501 Japoacuten 457 477 477 Paiacuteses Bajos 292 374 449 Alemania 384 397 412 Francia 405 412 403 Espantildea 286 325 384 Italia 273 286 284 Porcentaje de personas adultas que estaacuten trabajando
Fuente Joseacute Carbonell 2003 a partir de Vicenccedil Navarro 2000 35
cipio de no discriminacioacuten por razoacuten de sexo Concretamente se trata de un caso tiacutepico en el que se puede utilizar el concepto de disshycriminacioacuten indirecta
Eacutesta se produce cuando una ley una praacutectica administrativa una regulacioacuten contractual o cualquier otro acto juriacutedico que es presunshytamente neutral en relacioacuten con el geacutenero acaba siendo maacutes perjushydicial para uno u otro sexo en virtud de la desigual situacioacuten faacutectica en la que se encuentran ubicados los hombres y las mujeres En el
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Cuadro 2 Las mujeres y el trabajo a tiempo parcial 2000 (personas de 15 a 64 antildeos)
Incidencia del trabajo a tiempo parcial Proporcioacuten de mujeres
Trabajo Trabajo tiempo tiempo
Paiacutes Mujeres Hombres completo parcial Total Australia 446 126 331 736 439 Austria 243 023 379 892 441 Beacutelgica 344 069 351 794 423 Canadaacute 270 098 410 703 462 Rep Checa 050 011 427 774 440 Dinamarca 239 086 424 712 469 Finlandia 135 066 457 649 476 Francia 248 053 392 792 449 Alemania 337 044 352 858 439 Grecia 092 029 364 665 380 Hungriacutea 051 016 533 797 518 Islandia 321 085 401 774 474 Irlanda 329 075 336 756 412 Italia 234 055 323 713 370 Japoacuten 394 118 201 697 408 Corea 091 045 398 586 410 Luxemburgo 284 019 322 905 394 Meacutexico 256 071 224 651 342 Paiacuteses Bajos 571 130 271 768 429 Nueva Zelanda 354 106 377 736 456 Noruega 425 097 357 791 467 Polonia 179 088 323 617 449 Portugal 126 030 427 779 453 Rep Eslovaca 024 008 499 745 508 Espantildea 164 025 338 795 373 Suecia 226 076 438 733 482 Suiza 458 084 319 812 441 Reino Unido 402 076 346 813 449 Estados Unidos 194 073 431 697 466 Media 258 065 371 750 439 Porcentaje de mujeres (hombres) que trabajan a tiempo parcial con respecto al empleo
femenino (masculino) total Porcentaje de mujeres con respecto al empleo total por categoriacuteas
Fuente Joseacute Carbonell 2003 a partir de OCDE 2002 116
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Cuadro 3 Trabajo a tiempo parcial por sexo y seguacuten la presencia de hijos 2000 (porcentaje de personas que trabajan a tiempo parcial con respecto al empleo total de cada categoriacutea trabajadores de 25 a 54 antildeos)
Mujeres Hombres Sin Un Dos Sin Un
Paiacutes hijos hijo hijos Total hijos hijo Total Australia 408 541 631 418 80 55 69 Austria 174 336 437 267 21 17 19 Beacutelgica 292 347 461 347 65 51 59 Canadaacute 170 229 307 214 52 32 43 Rep Checa 026 045 075 040 10 04 07 Dinamarca 185 133 162 166 nd nd 37 Finlandia 075 086 136 092 nd nd 37 Francia 200 237 318 237 52 36 44 Alemania 240 453 602 352 42 23 34 Grecia 084 097 112 092 28 25 27 Hungriacutea nd nd nd 049 nd nd 12 Islandia nd nd nd 284 nd nd 33 Irlanda 166 372 464 297 43 36 40 Italia 200 272 344 241 55 45 51 Japoacuten nd nd nd 384 nd nd 62 Corea nd nd nd 087 nd nd 33 Luxemburgo 199 327 481 290 14 16 15 Paiacuteses Bajos 383 726 827 559 62 46 55 Nueva Zelanda 206 376 508 324 59 53 56 Noruega 247 335 411 318 50 nd 50 Polonia nd nd nd 151 nd nd 58 Portugal 115 105 113 112 27 13 20 Rep Eslovaca nd nd nd 023 nd nd 08 Espantildea 137 174 186 153 26 12 19 Suecia 146 167 222 179 52 34 43 Suiza 342 580 665 471 61 36 49 Reino Unido 237 466 628 386 41 32 37 Estados Unidos 101 158 236 146 35 18 27 Media 187 287 366 232 42 29 36 nd = datos no disponibles Fuente Joseacute Carbonell 2003 a partir de OCDE 2002 134
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tema del trabajo a tiempo parcial se puede aducir que en principio dicha forma de contratacioacuten es neutral respecto al sexo en la medida en que cualquier persona puede ser contratada bajo esa modalidad
Sin embargo si se logra acreditar que de hecho las mujeres forshyman una amplia mayoriacutea dentro del conjunto de las contrataciones laborales a tiempo parcial y si ademaacutes ese tipo de contratacioacuten no tiene las mismas caracteriacutesticas que las de tiempo completo (por ejemplo en cuanto al pago por hora de trabajo prestaciones dereshychos de formacioacuten profesional etceacutetera) entonces se puede configushyrar una discriminacioacuten indirecta que de acuerdo con las cifras de los cuadros precedentes seriacutea notablemente perjudicial para las mujeres
Garantiacuteas sexuadas y autodeterminacioacuten en materia de maternidad
Aparte de las desigualdades laborales y de las que persisten en la presshytacioacuten de servicios puacuteblicos que hacen las diferentes administracioshynes un aspecto en el que Ferrajoli demuestra de forma tajante la necesidad de crear ldquogarantiacuteas sexuadasrdquo (o maacutes ampliamente un ldquoderecho sexuadordquo) es el que tiene que ver con la autodeterminacioacuten en materia de maternidad En Meacutexico tal derecho de autodetermishynacioacuten puede desprenderse del paacuterrafo segundo del artiacuteculo 4 de la Constitucioacuten que establece el derecho de toda persona para detershyminar el nuacutemero y espaciamiento de sus hijos Incluye la posibilidad de tener o no descendencia Las modalidades para tomar tal decisioacuten son la libertad la responsabilidad y la informacioacuten Con respecto a eacutesta uacuteltima el Estado tiene una obligacioacuten fundamental proporcioshynar informacioacuten acerca de los meacutetodos anticonceptivos necesarios para que sea efectiva tambieacuten la libertad de no tener descendencia o de tenerla de acuerdo con la voluntad de quien quiera ejercer ese derecho En general corresponde tambieacuten al Estado cuidar que sea ejercido a plenitud lo cual implica que se establezcan las medidas legislativas y las poliacuteticas puacuteblicas necesarias para cumplir con una paternidad y una maternidad responsables y libres
Una de las formas de tutela de la libertad reproductiva es de caraacutecshyter penal y se compone de un doble geacutenero de disposiciones por una parte la legislacioacuten penal debe proteger como bien juriacutedico la libershytad sexual prohibiendo toda relacioacuten de ese tipo que se lleve a cabo por la fuerza (incluyendo por supuesto las que se produzcan dentro del matrimonio o del concubinato sin el consentimiento de uno de
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los coacutenyuges) por otro lado la legislacioacuten penal no debe castigar a las mujeres que decidan interrumpir voluntariamente un embarazo que se ha producido como resultado de una violacioacuten porque si se les obligara a tener un descendiente que no ha sido concebido con libershytad ndashcomo es obvio que sucede en todos los casos de embarazos por violacioacutenndash se estariacutea vulnerando el artiacuteculo 4 en la parte que garantishyza a toda persona la libre decisioacuten sobre su descendencia
Seguramente esa misma libertad serviriacutea para hacer constitucioshynalmente ilegiacutetimas algunas o todas las disposiciones penales que al castigar el aborto obligan a las mujeres a tener hijos incluso contra su voluntad negando con esas medidas el derecho a la autodetermishynacioacuten sobre su propio cuerpo y sobre su maternidad Al respecto conviene tener presentes las observaciones que hace nuestro autor sobre el derecho a la autodeterminacioacuten en materia de maternidad ndashy consecuentemente de abortondash sobre esto Ferrajoli escribe
[hellip] se trata de un derecho que es al mismo tiempo fundamental y exclusivo de las mujeres por muacuteltiples y fundadas razones porque forma un todo con la libertad personal que no puede dejar de comportar la autodeterminacioacuten de la mujer en orden a la opcioacuten de convertirse en madre [hellip] porque cualquier decisioacuten heteroacutenoma justificada por inteshyreses extrantildeos a los de la mujer equivale a una lesioacuten del segundo impeshyrativo kantiano seguacuten el cual ninguna persona puede ser tratada como medio o instrumento ndashaunque sea de procreacioacutenndash para fines no proshypios sino soacutelo como fin en siacute misma porque en uacuteltima instancia a difeshyrencia de cualquier otra prohibicioacuten penal la prohibicioacuten del aborto equivale a una obligacioacuten ndashla de convertirse en madre soportar un embarazo parir criar un hijondash en contraste con todos los principios liberales del derecho penal [hellip] (Ferrajoli supra 20)
Ferrajoli sostiene en su trabajo que quizaacute sea en materia de aborshyto que se puede configurar un derecho fundamental exclusivamente de las mujeres es decir un derecho desigual o sexuado Esto se justishyfica desde su punto de vista en virtud de que ldquoen materia de gestashycioacuten los varones no son iguales a las mujeres y es soacutelo desvalorizando a eacutestas como personas y reducieacutendolas a instrumentos de procreacioacuten como los varones han podido expropiarlas de esa su personal potenshycia sometieacutendolas al control penalrdquo (Ferrajoli supra 21)11
11 En otro trabajo Ferrajoli apunta ldquoLa autodeterminacioacuten de la maternidad por ejemplo antes que una libertad de abortar es una liberacioacuten de esa clase de servishydumbre personal que se representa en la obligacioacuten de la mujer de ser madre y en
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Aparte de las consecuencias penales del paacuterrafo segundo del arshytiacuteculo 4 constitucional tambieacuten se pueden desprender como ya se ha apuntado varias obligaciones de los poderes puacuteblicos ndashsobre todo del Poder Ejecutivo federal y de los poderes ejecutivos localesndash en el senshytido de instrumentar poliacuteticas puacuteblicas con vistas a la difusioacuten e informacioacuten de las teacutecnicas para el control de la natalidad asiacute como para la atencioacuten adecuada a la maternidad esto uacuteltimo se desprende tambieacuten del paacuterrafo tercero del mismo artiacuteculo 4 constitucional que protege el derecho a la salud
Es importante sentildealar que la informacioacuten proporcionada por las autoridades en materia de teacutecnicas para el control de la natalidad debe en todo momento respetar la voluntad de las personas involushycradas de forma que seriacutea perfectamente inconstitucional el hecho de que se quisiera imponer por parte de alguna autoridad un detershyminado meacutetodo de control o incluso la idea misma de controlar artishyficialmente el nuacutemero de hijos que una persona quiera tener El uso de meacutetodos anticonceptivos debe darse siempre bajo la premisa del consentimiento informado de las personas involucradas nunca como una imposicioacuten o por medio de presiones o amenazas
Respetando la libertad de procreacioacuten las autoridades no pueden condicionar bajo ninguacuten supuesto el acceso a ciertos programas de subsidio o la provisioacuten de bienes materiales y recursos econoacutemicos a la adopcioacuten de medidas para el control natal Asiacute lo ha reconocido el Comiteacute de Derechos Humanos de la ONU que en su observacioacuten general nuacutemero 19 (de 1990) ha sentildealado de conformidad con el artiacuteculo 23 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Poliacuteticos que protege a la familia lo siguiente ldquoCuando los Estados adopten poliacuteticas de planificacioacuten de la familia eacutestas han de ser compatibles con las disposiciones del Pacto y sobre todo no deben ser ni discrimishynatorias ni obligatoriasrdquo (paacuterrafo 5 cursivas antildeadidas)
Pese a ello en la realidad ha sucedido que algunas autoridades pretenden imponer meacutetodos de control de natalidad incluso en conshytra de la voluntad de los afectados (se han presentado estos casos en algunas comunidades indiacutegenas de Meacutexico) lo cual viola el derecho que el artiacuteculo 4 constitucional establece para que sea cada persona la que determine de forma libre el nuacutemero y espaciamiento de sus hijos
la instrumentalizacioacuten de su cuerpo para la consecucioacuten de un fin que no es suyo porque no lo ha queridordquo (2004 13) En este libro tambieacuten se pueden encontrar las valiosas aportaciones de Tamar Pitch sobre el tema del aborto (2004 75 y ss)
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Sobre este punto la Comisioacuten Nacional de los Derechos Hushymanos (CNDH) ha tenido que emitir una recomendacioacuten general en vista de las muacuteltiples quejas recibidas y de las violaciones de derechos observadas por su personal Se trata de la 42002 de diciembre 16 de 2002 ldquoDerivada de las praacutecticas administrativas que constituyen vioshylaciones a los derechos humanos de los miembros de las comunidashydes indiacutegenas respecto de la obtencioacuten de consentimiento libre e informado para la adopcioacuten de meacutetodos de planificacioacuten familiarrdquo (Gaceta de la Comisioacuten Nacional de los Derechos Humanos nuacutem 149 diciembre de 2002 73-85) Hay algunos paacuterrafos de esa recomendashycioacuten general que conviene tener presentes ya que demuestran violashyciones recientes a la libertad de procreacioacuten y tambieacuten porque tales violaciones son padecidas por un grupo social particularmente marshyginado y discriminado como es el de los indiacutegenas el texto de esos paacuterrafos es el siguiente
[] se ha advertido que el personal meacutedico de las cliacutenicas rurales de las instituciones de salud puacuteblica obliga a las mujeres que acuden a consulshyta a utilizar el dispositivo intrauterino (DIU) como meacutetodo de control natal bajo la amenaza de que si no aceptan usarlo pueden perder aposhyyos de programas gubernamentales
[] las brigadas de salud comunitaria las cuales dan atencioacuten en zonas con poblacioacuten indiacutegena ejercen presioacuten sobre la poblacioacuten masculina con el fin de obtener su consentimiento para la aplicacioacuten de meacutetodos definishytivos (vasectomiacutea) de planificacioacuten familiar mediante la promesa de proshyveerles de bienes materiales y recursos econoacutemicos y en el caso extremo los amenazan con excluirlos de programas asistenciales del gobierno si no se someten a la vasectomiacutea Procedimiento en el cual ademaacutes se acreditoacute que no se cumplioacute con las disposiciones sobre el consentimiento informashydo y que no contaron con traductor
[] tanto hombres como mujeres manifestaron que los servidores puacuteblicos de las cliacutenicas rurales de las instituciones de salud puacuteblica tanto estatales como federales pretenden imponerles meacutetodos de planishyficacioacuten familiar sin su consentimiento y sin informarles adecuada y ampliamente en su lengua cuaacuteles son los beneficios para su salud los riesgos de su empleo o los posibles efectos secundarios que pudieran presentarse (Gaceta de la Comisioacuten Nacional de los Derechos Humanos nuacutem 149 diciembre de 2002 73-74)
Maacutes adelante en la misma recomendacioacuten general la CNDH preshycisa el concepto de ldquoconsentimiento informadordquo asiacute como la forma de obtenerlo el texto de los paacuterrafos respectivos es el siguiente
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En el consentimiento libre e informado subyacen principios eacuteticos de resshypeto a la autonomiacutea y a la cultura de las personas que debieran formar parte de la praacutectica meacutedica por ello deben definirse los lineamientos o mecanisshymos complementarios para que la consejeriacutea dirigida a los integrantes de los pueblos indiacutegenas cumpla no soacutelo con su objetivo de informar sino de que se tenga la certeza de que esa informacioacuten se ha comprendido El propoacutesishyto es asegurar que las instituciones prestadoras de servicios puacuteblicos de atenshycioacuten meacutedica favorezcan y respeten la eleccioacuten de los usuarios
En los servicios de planificacioacuten familiar el consentimiento informashydo y libre implica que en la relacioacuten entre el usuario y el servidor puacuteblishyco del sector salud se deacute un viacutenculo horizontal de intercambio respetuoshyso de informacioacuten a partir del cual manifiesten su solicitud de meacutetodos de planificacioacuten familiar en el contexto del conocimiento cultural que tienen las personas de siacute mismas y sobre su salud sexual y reproductiva
El proceso incluye la verificacioacuten por parte de las instancias que proshyporcionan el servicio de atencioacuten a la salud sexual y reproductiva de que las personas han comprendido sus explicaciones y sus dudas han sido resueltas A su vez hombres y mujeres deben consentir de manera libre y sin coercioacuten sobre el uso del meacutetodo maacutes acorde con sus necesidades y preferencias o bien disentir si asiacute lo juzgan conveniente El hecho de que se requiera un documento o cualquier otro mecanismo institucioshynal de autorizacioacuten no sustituye los pasos del proceso previamente desshycrito (Gaceta de la Comisioacuten Nacional de los Derechos Humanos nuacutem 149 diciembre de 2002 80-81)
En otros paiacuteses tambieacuten se ha optado por imponer coactivamenshyte los sistemas de control de la natalidad lo cual ha generado innushymerables violaciones a los derechos fundamentales no solamente a los de caraacutecter reproductivo cuando se hace un anaacutelisis comparado sin embargo se observa que la disminucioacuten de las tasas de natalidad (que es algo obviamente deseable y que los Estados deben de promover sobre todo a traveacutes de campantildeas de concientizacioacuten e informativas) no se ha logrado por medios coactivos sino maacutes bien a traveacutes de la generacioacuten de una serie de satisfactores vitales que les permiten a las personas tener acceso a bienes primarios con regularidad En otras palabras la mejor viacutea para disminuir las tasas de natalidad no son los programas obligatorios sino el desarrollo econoacutemico como lo acredishytan los extremos opuestos a los que se ha llegado en China (por medio de la coaccioacuten y el terror contra su poblacioacuten) y en Europa (a traveacutes del desarrollo econoacutemico y la democratizacioacuten del bienestar)12
12 Un anaacutelisis mucho maacutes completo sobre el punto puede encontrarse en Amartya K Sen (2000 267 y ss)
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Lo importante en este momento es subrayar que la libertad de procreacioacuten supone tanto la posibilidad de determinar que siacute se quieshyre tener hijos como la de determinar no tenerlos
La Suprema Corte ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre el tema del aborto apenas en enero del antildeo 2002 cuando dictoacute la sentencia que resolvioacute la accioacuten de inconstitucionalidad 102000 La accioacuten mencionada fue interpuesta en contra de una reforma reashylizada por la Asamblea Legislativa del Distrito Federal a los coacutedigos Penal y de Procedimientos Penales aplicables precisamente en la cashypital del paiacutes En el primero de esos ordenamientos la reforma introshydujo una eximiente de responsabilidad para el delito de aborto en los siguientes teacuterminos ldquoArtiacuteculo 334 No se aplicaraacute sancioacuten [] III Cuando a juicio de dos meacutedicos especialistas exista razoacuten sufishyciente para diagnosticar que el producto presenta alteraciones geneacuteshyticas o congeacutenitas que puedan dar como resultado dantildeos fiacutesicos o mentales al liacutemite de que puedan poner en riesgo la sobrevivencia del mismo siempre que se tenga el consentimiento de la mujer embarazadardquo En el Coacutedigo de Procedimientos Penales la reforma que fue impugnada precisaba la facultad del Ministerio Puacuteblico para autorizar la interrupcioacuten del embarazo que hubiera sido provocado con motivo de una violacioacuten (artiacuteculo 131bis)
La sentencia de la Corte tuvo alguacuten elemento de paradoja pues reconocioacute por una parte que la vida estaacute constitucionalmente proteshygida desde el momento de la concepcioacuten pero tambieacuten que las reforshymas analizadas no eran inconstitucionales13 Para sustentar tales conshyclusiones la Corte va construyendo su argumentacioacuten a traveacutes de varios pasos
A) En primer lugar reconoce el derecho a la vida del producto de la concepcioacuten en el siguiente criterio
DERECHO A LA VIDA DEL PRODUCTO DE LA CONCEPshyCIOacuteN SU PROTECCIOacuteN DERIVA DE LA CONSTITUCIOacuteN POLIacuteTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES Y DE LAS LEYES FEDERALES Y LOCALES Si se toma en consideracioacuten por un lado que la finalidad de los artiacuteculos 4 y 123 apartado A fracciones V y XV y apartado B fracshycioacuten XI inciso c) de la Constitucioacuten Poliacutetica de los Estados Unidos
13 En ambos casos con votaciones muy divididas veacutease el anaacutelisis de la sentencia y de los planteamientos de las partes en Jorge Ordoacutentildeez (2002 859 y ss)
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Mexicanos en relacioacuten con la exposicioacuten de motivos y los dictaacutemenes de las comisiones del Congreso de la Unioacuten que dieron origen a sus reforshymas y adiciones de tres de febrero de mil novecientos ochenta y tres y treinta y uno de diciembre de mil novecientos setenta y cuatro respectishyvamente es la procuracioacuten de la salud y el bienestar de los seres humashynos asiacute como la proteccioacuten de los derechos de la mujer en el trabajo en relacioacuten con la maternidad y por ende la tutela del producto de la conshycepcioacuten en tanto que eacuteste es una manifestacioacuten de aqueacutella independienshytemente del proceso bioloacutegico en el que se encuentre y por otro que del examen de lo previsto en la Convencioacuten sobre los Derechos del Nintildeo y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Poliacuteticos publicados en el Diario Oficial de la Federacioacuten el veinticinco de enero de mil novecientos noventa y uno y el veinte de mayo de mil novecientos ochenta y uno aprobados por la Caacutemara de Senadores del Congreso de la Unioacuten el dieshycinueve de junio de mil novecientos noventa y el dieciocho de diciembre de mil novecientos ochenta respectivamente cuya aplicacioacuten es obligashytoria conforme a lo dispuesto en el artiacuteculo 133 de la propia Norma Funshydamental se desprende que establecen el primero la proteccioacuten de la vida del nintildeo tanto antes como despueacutes del nacimiento y el segundo la proshyteccioacuten del derecho a la vida como un derecho inherente a la persona humana asiacute como que del estudio de los coacutedigos Penal Federal y Penal para el Distrito Federal y los coacutedigos Civil Federal y Civil para el Distrito Federal se advierte que preveacuten la proteccioacuten del bien juriacutedico de la vida humana en el plano de su gestacioacuten fisioloacutegica al considerar al no nacido como alguien con vida y sancionar a quien le cause la muerte asiacute como que el producto de la concepcioacuten se encuentra protegido desde ese moshymento y puede ser designado como heredero o donatario se concluye que la proteccioacuten del derecho a la vida del producto de la concepcioacuten deriva tanto de la Constitucioacuten Poliacutetica de los Estados Unidos Mexicanos como de los tratados internacionales y las leyes federales y locales (Jurisprudencia Gaceta del Semanario Judicial de la Federacioacuten tomo XV febrero de 2002 novena eacutepoca Pleno Tesis PJ 142002 p 588)14
B) En segundo lugar la Corte sentildeala que la previsioacuten del artiacuteculo 334 fraccioacuten III del Coacutedigo Penal no viola el derecho a la vida en la medida en que no autoriza el delito de aborto sino que simshyplemente contempla una excusa absolutoria es decir precisa un supuesto en el que la sancioacuten no podraacute imponerse tal como se reconoce en las dos siguientes tesis
14 Veacutease tambieacuten la Tesis 132002 cuyo rubro es el siguiente ldquoDerecho a la vida Su proteccioacuten constitucionalrdquo en la que se sentildeala que la Constitucioacuten ldquoprotege el dereshycho a la vida de todos los individuos pues lo contempla como un derecho fundashymental sin el cual no cabe la existencia ni disfrute de los demaacutes derechosrdquo
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ABORTO LA HIPOacuteTESIS PREVISTA EN EL ARTIacuteCULO 334 FRACCIOacuteN III DEL COacuteDIGO PENAL PARA EL DISTRITO FEDERAL CONSTITUYE UNA EXCUSA ABSOLUTORIA La hipoacutetesis contenida en el citado numeral relativa a que cuando a juicio de dos meacutedicos especialistas exista razoacuten suficiente para diagnosticar que el producto presenta alteraciones geneacuteticas o congeacutenitas que puedan dar como resultado dantildeos fiacutesicos o mentales al liacutemite que puedan poner en riesgo su sobrevivencia siempre que se tenga el consentimiento de la mujer embarazada constituye una excusa absolutoria pues se trata de una causa que al dejar subsistente el caraacutecter delictivo de la conducta o hecho tipificado como delito en la ley impide la aplicacioacuten de la pena es decir aun cuando se configura el delito de aborto no es posible aplicar la sancioacuten Accioacuten de inconstitucionalidad 102000 Diputados inteshygrantes de la Asamblea Legislativa del Distrito Federal 29 y 30 de enero de 2002 Mayoriacutea de siete votos de los sentildeores ministros Mariano Azuela Guumlitroacuten Juventino V Castro y Castro Joseacute de Jesuacutes Gudintildeo Pelayo Humberto Romaacuten Palacios Olga Saacutenchez Cordero de Garciacutea Villegas Juan N Silva Meza y presidente Genaro David Goacutengora Pimentel resshypecto de la constitucionalidad de la fraccioacuten III del artiacuteculo 334 del Coacutedigo Penal para el Distrito Federal y en relacioacuten con el artiacuteculo 131 bis del Coacutedigo de Procedimientos Penales para el Distrito Federal en virshytud de que la resolucioacuten de su inconstitucionalidad no obtuvo la mayoshyriacutea calificada de cuando menos ocho votos exigida por el uacuteltimo paacuterrafo de la fraccioacuten II del artiacuteculo 105 constitucional se desestimoacute la accioacuten de conformidad con lo dispuesto en el artiacuteculo 72 de la ley reglamentaria de las fracciones I y II de dicho precepto constitucional En cuanto al crishyterio especiacutefico contenido en la tesis no hubo discrepancia entre los 11 sentildeores ministros (Ponente Olga Saacutenchez Cordero de Garciacutea Villegas Secretario Pedro Alberto Nava Malagoacuten Instancia Pleno Fuente Gaceta de Semanario Judicial de la Federacioacuten tomo XV febrero de 2002 novena eacutepoca Tesis PJ 102002 p 416)
ABORTO REQUISITOS PARA QUE SE CONFIGURE LA EXCUshySA ABSOLUTORIA PREVISTA EN EL ARTIacuteCULO 334 FRAshyCCIOacuteN III DEL COacuteDIGO PENAL PARA EL DISTRITO FEDEshyRAL Del anaacutelisis de lo dispuesto en el artiacuteculo 334 fraccioacuten III del Coacutedigo Penal para el Distrito Federal se advierte por una parte que para que se actualice la excusa absolutoria que preveacute es necesario que se satisfashygan los siguientes requisitos I Que se haya cometido el delito de aborto es decir que una o varias personas hayan producido la muerte del producshyto de la concepcioacuten en cualquier momento de la prentildeez y II Que previashymente a lo anterior 1) Dos meacutedicos especialistas hubieren emitido juicio en el sentido de que existe razoacuten suficiente para diagnosticar a) que el
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producto presenta alteraciones geneacuteticas o congeacutenitas b) que eacutestas pueshyden dar como resultado dantildeos fiacutesicos o mentales y c) que eacutestos puedan poner en riesgo la sobrevivencia de aqueacutel 2) Exista consentimiento de la mujer embarazada 3) Eacuteste responda a una decisioacuten libre informada y resshyponsable 4) Como garantiacutea de que la decisioacuten reuacutene las caracteriacutesticas especificadas los meacutedicos que hicieron el diagnoacutestico hayan proporcionashydo a la mujer embarazada una informacioacuten objetiva veraz suficiente y oportuna y 5) que tal informacioacuten comprenda tanto los procedimientos riesgos consecuencias y efectos como los apoyos y alternativas existenshytes y por otra por ser una garantiacutea para las personas que intervinieron en la muerte del producto de la concepcioacuten deben existir las constancias necesarias sustentadas en pruebas idoacuteneas que acrediten el cumplimienshyto minucioso de todos y cada uno de los requisitos exigidos pues si no estaacute demostrado alguno de ellos la autoridad respectiva puede llegar a la conclusioacuten de que no se actualiza la excusa absolutoria a que se refiere el citado numeral y por ende deban aplicarse las sanciones previstas en los artiacuteculos 330 a 332 del citado ordenamiento penal No escapa a la conshysideracioacuten de este Alto Tribunal que los requisitos de naturaleza meacutedica se encuentran condicionados a la evolucioacuten de la ciencia y que la responshysabilidad de los diagnoacutesticos en su caso corresponderaacute a los dos meacutedishycos especialistas a que alude la norma sin embargo de llegar a producirshyse el aborto dichos diagnoacutesticos podraacuten ser analizados por otros meacutedicos especialistas a fin de que la autoridad respectiva esteacute en aptitud de detershyminar si tales diagnoacutesticos iniciales tuvieron la sustentacioacuten idoacutenea y fueshyron claros para quienes sin ser peritos en la materia como en su caso lo puede ser la mujer embarazada le sean entendibles en cuanto a sus conshyclusiones (Accioacuten de inconstitucionalidad 102000 Diputados integranshytes de la Asamblea Legislativa del Distrito Federal 29 y 30 de enero de 2002 Mayoriacutea de siete votos Disidentes Sergio Salvador Aguirre Anshyguiano Juan Diacuteaz Romero Joseacute Vicente Aguinaco Alemaacuten y Guillermo I Ortiz Mayagoitia Ponente Olga Saacutenchez Cordero de Garciacutea Villegas Secretario Pedro Alberto Nava Malagoacuten Instancia Pleno Fuente Seshymanario Judicial de la Federacioacuten y su Gaceta novena eacutepoca tomo XV febrero de 2002 Tesis P VII2002 p 417 El Tribunal Pleno en su sesioacuten privada celebrada hoy catorce de febrero en curso aproboacute con el nuacutemero VII2002 la tesis aislada que antecede y determinoacute que la votacioacuten no es idoacutenea para integrar tesis jurisprudencial Meacutexico Distrito Federal a catorce de febrero de dos mil dos)
C) Finalmente la Corte precisa que la posibilidad de que en algushynos supuestos concretos el Coacutedigo Penal del Distrito Federal pershymita el aborto no viola la garantiacutea de igualdad Su texto es el siguiente
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ABORTO EL ARTIacuteCULO 334 FRACCIOacuteN III DEL COacuteDIGO PENAL PARA EL DISTRITO FEDERAL NO TRANSGREDE LA GARANTIacuteA DE IGUALDAD PUES NO AUTORIZA QUE SE PRIVE DE LA VIDA AL PRODUCTO DE LA CONCEPCIOacuteN Al establecer el citado precepto la posibilidad de que cuando se produzca la conducta delictiva (el aborto) prohibida expresamente por el artiacuteculo 329 de aquel ordenamiento pero se reuacutenan las requisitos consignados en aquella fraccioacuten las sanciones prevista en los diversos numerales 330 331 y 332 no podraacuten aplicarse es indudable que no transgrede la garantiacutea de igualdad contenida en el artiacuteculo 4 de la Constitucioacuten Poliacutetica de los Estados Unidos Mexicanos pues dicha norma no disposhyne que a determinados productos de la concepcioacuten por sus caracteriacutestishycas se les pueda privar de la vida lo que siacute seriacutea discriminatorio (Tesis nuacutemero IX2002 aprobada solamente por mayoriacutea de siete votos)
Como se sabe el punto de partida para el debate jurisprudencial sobre el aborto lo marcoacute el caso Roe vs Wade resuelto por la Suprema Corte de los Estados Unidos en 1973 (410 US 113) curiosamente en ese caso la Corte estadounidense no utilizoacute una argumentacioacuten basashyda en el derecho a la vida sino una vinculada sobre todo al derecho a la privacidad que ya habiacutea utilizado en anteriores decisiones (por ejemplo en Griswold vs Connecticut 381 US 479 de 1965 en referenshycia al uso e informacioacuten sobre los anticonceptivos)15 para ampliar conshysiderablemente los limitados alcances de las claacuteusulas que sobre estos derechos contienen las enmiendas del texto constitucional de 1787
Sobre el mismo tema tambieacuten puede ser de intereacutes revisar la importante decisioacuten del Tribunal Constitucional espantildeol contenida en su sentencia 531985 en la que se formularon diversos votos parshyticulares En este caso la doctrina ha sostenido un punto de vista interesante al afirmar que frente al silencio de la Constitucioacuten sobre
15 En ese caso la Corte Suprema dedicoacute buena parte de su sentencia a justificar la exisshytencia de un ldquoderecho a la intimidadrdquo derivado de otros derechos establecidos expliacuteshycitamente en algunas de las enmiendas que conforman el Bill of Rights Para la Corte los derechos establecidos por el Bill of Rights tienen zonas de ldquopenumbrardquo de las cuashyles emanan otros derechos que ayudan a los primeros a tener vida y sustancia En el caso Griswold se estaba discutiendo la constitucionalidad de una ley del estado de Coshynnecticut del antildeo de 1879 que impediacutea la difusioacuten de informacioacuten y el uso de antishyconceptivos la Corte afirmoacute que esa ley violaba la intimidad de las parejas y se preshyguntoacute ldquoiquestPermitiremos a la policiacutea vulnerar los sagrados precintos de las recaacutemaras maritales para encontrar evidencias del uso de contraceptivos Esta simple idea es repulsiva para la nocioacuten de privacidad que rodea a la relacioacuten matrimonialrdquo la parte maacutes sustantiva de la sentencia y de los votos concurrentes y disidentes se puede conshysultar por ejemplo en David M OrsquoBrien (2000 333-342)
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si existe o no en su texto un derecho a la interrupcioacuten del embarazo dicho derecho se debe entender como impliacutecito y ademaacutes la decisioacuten de la mujer para llevarlo a cabo debe ser inmune a cualquier tipo de regulacioacuten estatal con excepcioacuten de lo que geneacutericamente se llaman las ldquoleyes de plazosrdquo que establecen ciertas condiciones y requisitos para interrumpir el embarazo en funcioacuten de lo avanzado del mismo que es la solucioacuten que se adoptoacute en Estados Unidos como lo vereshymos enseguida Dicha inmunidad se justificariacutea en virtud de que la interrupcioacuten de un embarazo es la decisioacuten maacutes iacutentima y personal que una persona puede tomar en toda su vida y ldquojustamente por eso el Estado no puede interferir en la misma imponieacutendole a las mujeshyres normas basadas en creencias metafiacutesicas acerca del sentido de la existencia o del valor de la vida humana que ellas pueden no comshypartirrdquo (Peacuterez Royo 2001 143)
iquestCoacutemo resolveriacutea la Suprema Corte mexicana si se le presentara la necesidad de pronunciarse sobre el apego a la Constitucioacuten de una ldquoley de plazosrdquo Si mantuviera el criterio al que ya se ha hecho refeshyrencia seguramente la declarariacutea inconstitucional pues en ese caso el legislador no estariacutea previendo una excusa absolutoria (que la Corte juzgoacute como correcto desde un punto de vista constitucional) sino permitiendo la interrupcioacuten del embarazo sin otros requisitos siemshypre que se efectuacutee dentro de los plazos establecidos por la propia ley lo cual podriacutea violar el derecho a la vida que adquiere proteccioacuten constitucional ndashseguacuten la Cortendash desde el momento de la concepcioacuten
En Meacutexico las consideraciones constitucionales y los anaacutelisis acashydeacutemicos sobre el tema del aborto no pueden desentenderse de una realidad que parece caminar diacutea a diacutea bien lejos de lo que establecen las leyes con datos de 1995 la mortalidad materna por causa de aborshyto llegaba a 8 del total de causas registradas mientras que en 1996 representaba 67 del total lo cual ubica al aborto como la cuarta causa de muerte materna en Meacutexico Se calcula que cada antildeo se pracshytican en el paiacutes unos 500000 abortos 23 de cada 1000 mujeres en edad reproductiva se someten a abortos inducidos y nueve de cada 10000 mueren por complicaciones en la intervencioacuten (Barquet y Meacutendez Alvarado 2001 56)
La igualdad en sentido sustancial
En diversos pasajes de su ensayo Ferrajoli hace referencia al principio de igualdad sustancial reconocido por ejemplo en el artiacuteculo 32 de
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la Constitucioacuten italiana que nuestro autor cita en varias ocasiones Para lograr la igualdad entre hombres y mujeres esta forma de entenshyder el principio de igualdad es muy importante
El principio de igualdad sustancial suele estar recogido dentro de los textos constitucionales como una variacioacuten del principio general de igualdad (que puede denominarse ldquoigualdad formalrdquo) De acuershydo con este tipo de normas los poderes puacuteblicos deben remover los obstaacuteculos que impidan el logro de la igualdad en los hechos lo que puede llegar a suponer o incluso a exigir la instrumentacioacuten de medishydas de accioacuten positiva o de discriminacioacuten inversa16 para su aplicashycioacuten conviene identificar previamente a los grupos que dentro de cada sociedad se encuentran en situacioacuten de vulnerabilidad respecshyto de los cuales se tendraacuten que tomar medidas de promocioacuten y de especial proteccioacuten Las mujeres dice Ferrajoli deberiacutean ser sujetos de las acciones positivas concretamente propone la introduccioacuten de acciones positivas en materia electoral para hacer frente a las reglas homologadoras que seleccionan positivamente a quienes se adaptan a un modelo normativo dominante pero que perjudican a quienes no se avienen a sus exigencias Al respecto nuestro autor escribe ldquoLa diferencia de sexo deberiacutea justificar tratamientos diferenciados en todas las ocasiones en que un tratamiento igual penaliza al geacutenero femenino en contraste con los derechos de autodeterminacioacuten de las mujeres y con intereses especiacuteficos ligados a la identidad femeninardquo (Ferrajoli supra 27)
Esta visioacuten podriacutea aplicarse sostiene Ferrajoli al campo de actuashycioacuten de la administracioacuten puacuteblica que deberiacutea orientar sus tareas a la satisfaccioacuten de las ldquocapacidades fundamentalesrdquo a las que se refiere Amartya Sen Bajo tal orientacioacuten sostiene la administracioacuten puacuteblishyca deberiacutea dedicarse ldquomaacutes que a la ampliacioacuten asistencial de los beneshyficios a la creacioacuten de instrumentos espacios lugares y aacutembitos de vida orientados a la autodeterminacioacuten de los sujetos individuales y sociales concebidos unos y otros no como partes pasivamente destishynatarias de la actuacioacuten administrativa sino como sujetos activos a cuyas capacidades de opcioacuten iniciativa experimentacioacuten expresioacuten interaccioacuten socializacioacuten y control estaacuten dirigidas las instituciones puacuteblicasrdquo (Ferrajoli supra 29)
16 Sobre las acciones positivas de entre lo poco que se ha escrito al respecto en Meacutexico estaacute la voz ldquoAcciones positivasrdquo desarrollada por Karla Peacuterez Portilla (2003 2-5)
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Antes de analizar el tema de las acciones positivas conviene ofreshycer alguna discusioacuten conceptual sobre la igualdad sustancial que no ha tenido mayor desarrollo teoacuterico en Meacutexico pese a la importancia que tiene en otros paiacuteses
La idea de la igualdad sustancial parte de la afirmacioacuten de Arisshytoacuteteles en el sentido de que la justicia consiste en tratar igual a los iguales y desigual a los desiguales Es decir no seriacutea justo tratar como iguales a quienes no lo son y no lo pueden ser porque carecen de las posibilidades para alcanzar una situacioacuten igualitaria Podriacuteamos suposhyner que los hombres y las mujeres son en principio iguales para el efecto de su tratamiento por la ley pero si acudimos a las estadiacutesticas comprobaremos que esa igualdad juriacutedica se materializa en severas desigualdades faacutecticas lo cual significa por ejemplo que las mujeres estaacuten relegadas en muchos aacutembitos no porque la ley les prohiacuteba ingreshysar en ellos sino porque las formas de convivencia social y muchos prejuicios se los impiden Lo mismo sucede con algunas minoriacuteas es verdad que no hay una ley que prohiba que las personas de color pueshydan acudir a las universidades en Estados Unidos pero todas las evishydencias demuestran que su ingreso en ellas es notablemente inferior con respecto a las personas de raza blanca
La cuestioacuten interesante para el derecho constitucional es si por medio de normas juriacutedicas se pueden y se deben revertir esas desshyigualdades o si el ordenamiento juriacutedico se debe limitar a prohibir cualquier forma de discriminacioacuten por medio de la previsioacuten de igualdad formal En el fondo lo que subyace a esta discusioacuten es un interrogante maacutes amplio sobre el papel del derecho en las sociedades modernas iquestdebe servir solamente para lograr la convivencia paciacutefica de una comunidad o puede ser utilizado tambieacuten para modelar a esa misma sociedad seguacuten nuestros ideales de justicia es decir iquesttiene la capacidad para servir como un motor de transformacioacuten social sin por ello dejar de servir a los valores que le dan legitimidad
Para quienes sostienen la pertinencia de avanzar hacia esquemas de igualdad sustancial o real utilizando para ello las normas juriacutedicas las preguntas anteriores tienen una respuesta clara el derecho no solashymente puede servir como motor del cambio social sino que de no hacerlo estariacutea perpetuando el status quo y negando con ello el sentido mismo de la igualdad tal como se ha entendido por lo menos desde Aristoacuteteles
Llegados a este punto la cuestioacuten lejos de simplificarse parece complicarse a cada paso Muy bien Supongamos que el derecho debe
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servir no solamente para decirnos que todos somos iguales sino tamshybieacuten para hacernos maacutes iguales iquestCoacutemo lograr ese objetivo sin afectar a otros bienes de rango constitucional iquestcoacutemo conseguir la igualdad partiendo de reconocer que no todos somos iguales iquestsi es verdad que no todos somos iguales queacute desigualdades debemos tomar en cuenta para efecto de perseguir por medio de las normas juriacutedicas una mayor igualacioacuten social En concreto iquestpodemos tomar en cuenshyta alguno de los rasgos incluidos en el mandato de no discriminacioacuten para efecto de corregir desigualdades es decir iquestpodemos utilizar el criterio del sexo o la raza de una persona para construir un supuesto normativo que haga maacutes iguales a quienes son mujeres o tienen la piel de x o y color Y si aceptamos esos rasgos como vaacutelidos para efecshytos de un tratamiento normativo diferenciado iquestpodemos tambieacuten aceptar el criterio de las preferencias sexuales o el de las creencias relishygiosas y crear un sistema de proteccioacuten especial para los homosexuashyles o para los practicantes del shintoismo
Como puede apreciarse no son cuestiones sencillas Sin embarshygo parece que hay al menos dos ideas claras que son difiacuteciles de refushytar la primera es que si defendemos que el ordenamiento juriacutedico trate por igual a todos es probable que quienes tengan maacutes recursos acaben disfrutando de un trato igual y quienes tengan menos acashyben de hecho sufriendo profundas discriminaciones La segunda idea es que si aceptamos que el mandato de igualdad puede requeshyrir de medidas especiales para corregir desigualdades de hecho teneshymos que crear esquemas que permitan avanzar hacia una mayor igualdad sin destruir las bases mismas de esa igualdad es decir sin generar nuevas discriminaciones17
Con el fin de lograr lo anterior se han creado diversos esquemas En las paacuteginas siguientes vamos a detenernos en una de las propuesshytas maacutes interesantes para hacer realidad la igualdad sustancial las acciones positivas
Las acciones positivas
Aunque como acabamos de sentildealar la discusioacuten sobre la igualdad sustancial es muy intensa lo cierto es que no son pocos los ordenashymientos constitucionales contemporaacuteneos que contienen mandatos
17 Ferrajoli sentildeala que con la igualdad sustancial se intenta que las personas sean de hecho tan iguales como sea posible partiendo de la base de que de hecho son social y econoacutemicamente desiguales (2004 907)
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que obligan a los poderes puacuteblicos a tomar medidas positivas y accioshynes diversas para alcanzar una igualdad de ese tipo
Dentro del geacutenero de normas juriacutedicas que contienen mandatos de igualdad sustancial se pueden identificar al menos dos distintos modelos de preceptos unos que se podriacutean llamar de primera geneshyracioacuten y otros que tal vez puedan ser calificados como de segunda generacioacuten Entre los primeros se encuentran por ejemplo los arshytiacuteculos 92 de la Constitucioacuten espantildeola o 32 de la Constitucioacuten itashyliana18 Entre los segundos estaacute el importante y poleacutemico agregado de 1999 al artiacuteculo 3 de la Constitucioacuten francesa que ha dado lugar a diversos cambios en la legislacioacuten electoral de ese paiacutes el texto en cuestioacuten dispone que ldquoLa ley favorece el igual acceso de las mujeres y de los hombres a los mandatos electorales y funciones electivasrdquo Este precepto se complementa con un antildeadido al artiacuteculo 4 de la misma Constitucioacuten de acuerdo con el cual los partidos poliacuteticos deben contribuir a la puesta en accioacuten del mandato del artiacuteculo 3 dentro de las condiciones que establezca la ley
Son mandatos de este tipo los que permiten el establecimiento entre otras medidas de las llamadas acciones positivas una de cuyas manifestaciones concretas son las cuotas electorales de geacutenero a las que haremos referencia en uno de los apartados siguientes
La accioacuten positiva puede definirse como ldquoel trato formalmente desigual que basa la diferencia en el tratamiento en la pertenencia a un grupo que comparte la posesioacuten de un rasgo minusvalorado [] se caracterizan principalmente por ser medidas que favorecen a los miembros de un colectivo por su pertenencia al mismo no por cirshycunstancias individualesrdquo (Gimeacutenez Gluck 1999 62)
Algunos autores distinguen entre las acciones positivas y las medishydas de igualacioacuten positiva Estas medidas se pueden definir como ldquolos tratos formalmente desiguales que tienen como finalidad constitucioshynalmente admisible la igualdad entre los ciudadanos individualmenshyte considerados y por ello basan la diferencia de trato en la situacioacuten
18 Artiacuteculo 92 de la Constitucioacuten espantildeola ldquoCorresponde a los poderes puacuteblicos proshymover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas remover los obstaacuteculos que impidan o dificulshyten su plenitud y facilitar la participacioacuten de todos los ciudadanos en la vida poliacutetica econoacutemica cultural y socialrdquo Artiacuteculo 3 paacuterrafo segundo de la Constitucioacuten italiashyna ldquoConstituye obligacioacuten de la Repuacuteblica suprimir los obstaacuteculos de orden econoacuteshymico y social que limitando de hecho la libertad y la igualdad de los ciudadanos impiden el pleno desarrollo de la persona humana y la participacioacuten efectiva de todos los trabajadores en la organizacioacuten poliacutetica econoacutemica y social del paiacutesrdquo
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de inferioridad del beneficiado situacioacuten de inferioridad que viene reflejada por rasgos que objetiva e individualmente la determinanrdquo (Gimeacutenez Gluck 1999 58) Ejemplo de este tipo de medidas son las becas la progresividad del impuesto sobre la renta los descuentos en el acceso a servicios puacuteblicos los beneficios en prestaciones puacuteblicas etceacutetera El objetivo de las acciones positivas es la igualdad real entre los grupos sociales mientras que el de las medidas de igualacioacuten posishytiva es el de lograr la igualdad real entre los sujetos de los derechos fundamentales considerados en forma individual
Dentro de las acciones positivas se puede distinguir entre accioshynes positivas moderadas y medidas de discriminacioacuten inversa (Gishymeacutenez Gluck 1999 75 y ss) Las primeras buscan favorecer al valor de la igualdad sustancial a traveacutes de medidas de igualacioacuten que pershymitan remover los obstaacuteculos que impiden a los miembros de grupos discriminados llegar a procesos de seleccioacuten social (escuela trabajo acceso a servicios sanitarios etceacutetera) en condiciones de igualdad con el resto de las personas Las segundas son concretamente las cuoshytas que se reservan a diversos grupos discriminados para alcanzar bienes sociales escasos (lugares en la universidad puestos puacuteblicos listas electorales etceacutetera)
Las acciones positivas moderadas estaacuten enfocadas a conseguir objetivos (goals) mientras que las medidas de discriminacioacuten invershysa tienen metas menos flexibles expresadas frecuentemente como porcentajes o cuotas de participacioacuten en los bienes sociales que ya se han mencionado
Al tratar el tema de las acciones positivas Ronald Dworkin forshymula las dos preguntas maacutes importantes que se deben contestar tanto desde la teoriacutea de la justicia (o desde el aacutembito de la filosofiacutea poliacutetica) como desde la teoriacutea del derecho Las dos preguntas son a) iquestlas accioshynes positivas son justas y b) iquestlas acciones positivas logran sus objetishyvos (es decir son eficaces)19 Para responder a la primera cuestioacuten debemos aportar elementos axioloacutegicos que nos permitan argumenshytar que las acciones tienen encaje en una Constitucioacuten que protege los derechos fundamentales de todos de la mejor manera posible La segunda parte de premisas utilitarias si las acciones positivas no conshysiguen su objetivo no seriacutean legiacutetimas ya que pondriacutean en peligro o al menos en tensioacuten un bien de rango constitucional (la igualdad forshy
19 A contestar estas dos preguntas se dedican los capiacutetulos 11 y 12 de su libro Virtud soberana Teoriacutea y praacutectica de la igualdad (Dworkin 2003 419 y ss)
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mal) a cambio de nada Habraacute pues que estar en capacidad de responshyder a las dos interrogantes planteadas por Dworkin si queremos sosshytener la legitimidad constitucional de las acciones positivas
Sobre los problemas eacuteticos o axioloacutegicos que presentan las accioshynes afirmativas conviene recordar un paacuterrafo muy ilustrativo de uno de los maacutes brillantes constitucionalistas de Estados Unidos que recoshygiacutea a finales de la deacutecada de los antildeos 70 del siglo XX una preocupacioacuten muy extendida entre los analistas del tema en los siguientes teacuterminos
La ldquodiscriminacioacuten inversardquo en favor de una minoriacutea racial o de otro tipo plantea un difiacutecil problema eacutetico Si por una parte hemos de tener siquiera la oportunidad de curar a nuestra sociedad de la enfermedad del racismo necesitaremos muchos maacutes miembros de los grupos minoritashyrios en las profesiones y en los estratos maacutes altos de la sociedad Y cualshyquiera que sea el conjunto de razones para ello no parece probable que esto suceda en el futuro proacuteximo a menos que tomemos su condicioacuten de minoriacuteas en cuenta y la ponderemos positivamente cuando asignashymos las oportunidades Pero independientemente del nombre que le demos ndashpreferencia cuota buacutesqueda de la diversidadndash ponderar afirmashytivamente a los negros por ejemplo significa necesariamente que se negaraacute a otros las oportunidades en cuestioacuten por no ser negros de nacishymiento Confieso por consiguiente que tengo problemas para comshyprender el lugar de la indignacioacuten moral en cualquiera de los dos lados de este desgarrador dilema moral (Hart Ely 1997 204-205)
Al estudiar la legitimidad de las acciones positivas en el derecho constitucional de los Estados Unidos Dworkin nos ofrece tambieacuten una interesante reflexioacuten sobre los alcances que le podemos dar a la claacuteusushyla de igual proteccioacuten (o de igual trato) prevista en la enmienda decimoshycuarta de la Constitucioacuten de 1787 o en el artiacuteculo 1deg de la Constitucioacuten mexicana de 1917 Asiacute por ejemplo este autor afirma que
La claacuteusula de la igual proteccioacuten no resulta violada cuando alguacuten grupo ha sido derrotado en una decisioacuten importante de acuerdo a los meacuteritos de su posicioacuten o a traveacutes de la poliacutetica sino cuando la derrota es un efecshyto de su especial vulnerabilidad al prejuicio la hostilidad o los estereoshytipos y su consecuente situacioacuten disminuida ndashsu ciudadaniacutea de segunda clasendash en la comunidad poliacutetica La claacuteusula mencionada no garantiza a cada ciudadano que vaya a beneficiarse de igual modo con cada decisioacuten poliacutetica soacutelo le garantiza que va a ser tratado como un igual ndashcon igualshydad de consideracioacuten y respetondash en el proceso poliacutetico y las deliberacioshynes que producen dichas consecuencias (Dworkin 2003 451)
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Es decir seguacuten Dworkin debemos atender no solamente a las consecuencias de una ley o de una poliacutetica puacuteblica sobre el igual trato sino tambieacuten a las intenciones de quienes las emitieron Pero intentando ser objetivos los tribunales deben atender maacutes bien a los resultados que a las intenciones que en el funcionamiento pluralisshyta de los Estados modernos no son siempre faacuteciles de ser apreciadas
En Estados Unidos los tribunales han procedido de la siguiente manera al enjuiciar si una ley o una poliacutetica puacuteblica podriacutean vulneshyrar la claacuteusula de la enmienda deacutecimocuarta
Dichos oacuterganos someten todas las decisiones poliacuteticas cuestionadas en el terreno de la proteccioacuten equitativa a una clasificacioacuten inicial Si una decisioacuten conlleva desventajas para lo que la Corte Suprema ha denomishynado una ldquoclase sospechosardquo ndashuna clase de acuerdo con una famosa definicioacuten que ldquolleva una carga de discapacidades o estaacute sujeta a una historia de tratamiento desigual intencional o es relegada a una posicioacuten de debilidad poliacutetica como para merecer una proteccioacuten extraordinaria por parte del proceso poliacutetico mayoritariordquondash la decisioacuten debe ser entonshyces sometida a un ldquoescrutinio estrictordquo Esto implica que debe ser rechashyzada por violar la claacuteusula de la igual proteccioacuten a menos que pueda demostrarse que las desventajas mencionadas resultan esenciales para proteger alguacuten intereacutes gubernamental ldquoconcluyenterdquo20 Pero si aquellos a quienes la ley perjudica no constituyen una clase ldquosospechosardquo ndashsi soacutelo son miembros de un negocio o una profesioacuten particular determinada o residentes de un aacuterea particular y no son diferentes de sus conciudadashynos en alguacuten aspecto histoacutericamente asociado con la hostilidad o el preshyjuiciondash entonces esa ley debe ser sometida soacutelo a un escrutinio ldquorelajashydordquo es constitucional a menos que pueda demostrarse que no sirve en absoluto a ninguacuten propoacutesito o fin (Dworkin 2003 453)
Normalmente el escrutinio estricto es fatal porque ninguna medida legislativa o administrativa es capaz de superarlo mientras que el relajado no es en verdad un escrutinio ya que a cualquier medida se le puede encontrar una finalidad que la justifique por nimia que sea (Dworkin 2003 453)
iquestPueden los jueces aplicar el razonamiento de los niveles de escrutinio a las acciones positivas Y en caso afirmativo iquestde queacute manera deben hacerlo Dworkin rechaza que los niveles de escrutishy
20 Los traductores del libro de Dworkin eligieron el teacutermino ldquointereacutes concluyenterdquo para traducir la expresioacuten en ingleacutes ldquocompeling interestrdquo quizaacute no se trate de la mejor traduccioacuten
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nio sean una buena teacutecnica para el enjuiciamiento constitucional de las acciones positivas (2003 454) si bien reconoce que en la praacutectishyca han sido aplicados por la Corte Suprema aunque introduciendo algunos matices Asiacute por ejemplo eacutesta ha resuelto algunos casos considerando que las acciones afirmativas podiacutean ser sometidas a un ldquoescrutinio intermediordquo seguacuten el cual debiacutea justificarse que una medida de discriminacioacuten inversa serviacutea a un ldquointereacutes importanterdquo pero no a un ldquointereacutes concluyenterdquo (Dworkin 2003 455) iquestCuaacutel podriacutea ser un ejemplo de ldquointereacutes importanterdquo
El autor dirige la mayor parte de su exposicioacuten a justificar las medidas de accioacuten positiva utilizadas para el ingreso de estudiantes de raza negra en las universidades21 Para nuestro autor el intereacutes importante que justificariacutea esas medidas estariacutea en primer lugar en la diversidad estudiantil que debe existir en los campus universitarios de modo que los estudiantes tengan como compantildeeros a personas que reflejen de alguna manera el pluralismo de la sociedad estadoushynidense22 pero tambieacuten existiriacutea ese intereacutes importante en un sentishydo maacutes institucional se tratariacutea de corregir la ausencia de personas de raza negra en posiciones importantes dentro del gobierno la poliacuteshytica los negocios y las profesiones correccioacuten que solamente se puede realizar si esas personas ingresan en las universidades La exisshytencia de ese intereacutes vendriacutea acreditada por una cuestioacuten de hecho
Uno de los problemas maacutes graves de la sociedad norteamericana ndashdice Dworkinndash es la estratificacioacuten racial de facto que ha excluido de forma considerable a los negros y a los miembros de otras minoriacuteas de los puesshytos maacutes altos del poder la riqueza y el prestigio la discriminacioacuten racial del pasado asiacute como el ciacuterculo vicioso que priva a los nintildeos negros de contar con liacutederes de eacutexito de dicha raza como referentes para imitar han contribuido sustancialmente a esa estratificacioacuten (Dworkin 2003 467)
El debate estadounidense sobre el tema se desarrolloacute en los teacutershyminos que de forma muy resumida acabamos de plantear23 pero la
21 Este es un tema que ha interesado a Dworkin desde hace muchos antildeos y al que dedicoacute uno de los capiacutetulos de su libro Los derechos en serio (1984 327 y ss)
22 Dworkin apunta ldquoLas universidades norteamericanas se han propuesto conseguir que las clases sean diversas en varias formas Esas instituciones han supuesto de modo plausible que los estudiantes estaraacuten mejor equipados para la vida comercial y profeshysional asiacute como mejor preparados para actuar como buenos ciudadanos en una demoshycracia pluralista si han trabajado e interactuado con compantildeeros de diferente contexshyto geograacutefico clase econoacutemica religioacuten cultura y sobre todo ahora razardquo (2003 441)
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justificacioacuten de las acciones positivas en otros contextos constitucioshynales puede darse por viacuteas distintas Por ejemplo en nuestro sistema juriacutedico debemos considerar cuestiones maacutes generales Siguiendo la exposicioacuten de Peacuterez Portilla (2003 4) y Gimeacutenez Gluck (1999 37) las acciones positivas deben reunir los tres siguientes requisitos para poder ser aceptadas dentro de un Estado constitucional como el mexicano24
A) Deben ser temporales es decir se mantienen en vigor mienshytras subsista la situacioacuten de discriminacioacuten que las originoacute Una vez superada esa situacioacuten de inferioridad infravalorashycioacuten o en general de sujecioacuten las acciones pierden su sentishydo y su legitimidad constitucional
B) Los rasgos que las originan deben ser transparentes e inmodishyficables (es decir no deben depender o al menos no en todos los casos de la voluntad de las personas de que se trata)
C) La finalidad debe ser proporcional el juicio de proporcionalishydad es uno de los maacutes arduos de realizar por los oacuterganos de la jurisdiccioacuten constitucional y uno de los que permiten dictar sentencias maacutes ldquodecisionistasrdquo a los jueces25 iquestCuaacutendo una medida de discriminacioacuten inversa es proporcional iquesten queacute momento deja de serlo y se convierte en una pura y simple discriminacioacuten violando de esa forma el texto constitucional De acuerdo con la Corte Constitucional de Colombia que adopta su criterio con base en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y de los tribunales constitushycionales de Espantildea y Alemania ldquoEl concepto de proporcionashy
23 No se trata sin embargo de una cuestioacuten que en los Estados Unidos esteacute cerrada La Suprema Corte de ese paiacutes tiene pendientes algunos pronunciamientos cruciashyles para el futuro de las acciones positivas
24 Veacutease tambieacuten la exposicioacuten de Kemelmajer quien sentildeala que para considerar legiacuteshytima constitucionalmente una medida de discriminacioacuten inversa se debe probar a) la existencia de un obstaacuteculo de hecho que se opone a la realizacioacuten de la igualdad de oportunidades b) la motivacioacuten suficiente y prueba sobre el obstaacuteculo de hecho que se intenta sobrepasar c) la proporcionalidad de la medida acreditando que es el medio menos agresivo para lograr el fin perseguido d) la transitoriedad y revershysibilidad de la medida y e) la incidencia en las causas de la discriminacioacuten original y no solamente en el resultado (Kemelmajer de Carlucci 2003 257-260)
25 Sobre el principio de proporcionalidad el mejor texto que se ha publicado en espashyntildeol es hasta donde tengo informacioacuten el de Carlos Bernal Pulido (2003)
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lidad comprende tres conceptos parciales la adecuacioacuten de los medios escogidos para la consecucioacuten del fin perseguido la necesidad de la utilizacioacuten de esos medios para el logro del fin (esto es que no exista otro medio que pueda conducir al fin y que sacrifique en menor medida los principios constitucionashyles afectados por el uso de estos medios) y la proporcionalidad en sentido estricto entre medios y fin es decir que el princishypio satisfecho por el logro de este fin no sacrifique principios constitucionalmente maacutes importantesrdquo26
La utilizacioacuten de las medidas de discriminacioacuten inversa (las cuoshytas por ejemplo) debe ser subsidiaria con respecto a otros mecanisshymos que tambieacuten tienden a lograr la igualdad real es decir deben ser utilizadas como un uacuteltimo recurso y siempre que no sea posible lograr el mismo efecto por medio de otras medidas menos extremas (Rey Martiacutenez 1995 86) Al momento de enjuiciar la constitucioshynalidad de una norma o una medida que incorpore acciones positishyvas este aspecto puede verificarse mediante el ldquojuicio de indispensashybilidadrdquo (Bernal Pulido 2002 67)
Por lo que hace a la utilidad de las acciones positivas es decir a la segunda de las preguntas planteadas por Dworkin la evidencia de los resultados solamente se puede recabar en aquellos paiacuteses que lleshyvan un periodo de tiempo maacutes o menos largo aplicaacutendolas
El autor demuestra la utilidad de las acciones positivas con base en un estudio realizado por William G Bowen y Derek Bok ndashquienes fueron rectores de Princeton y Harvardndash en el que se analiza una enorshyme base de datos en la que se da seguimiento a estudiantes estadounishydenses en la segunda mitad del siglo XX A partir de ese estudio Dworkin va deshaciendo las principales objeciones que se suelen esgrishymir en contra de las cuotas en favor de los estudiantes negros en las universidades Uno de esos prejuicios consiste en sostener que el sisteshyma de cuotas permite la admisioacuten de peacutesimos estudiantes los resultashydos demuestran lo contrario ya que los estudiantes negros admitidos por el sistema de cuotas en 1989 presentan mejores resultados que el total de estudiantes admitidos en 1951 ademaacutes de que los estudiantes admitidos por el sistema de cuotas que han llegado a graduarse han tenido un eacutexito profesional bastante apreciable y en todo caso semeshyjante al de los graduados de raza blanca (Dworkin 2003 426-427)
26 Sentencia C-022 de 1996
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Otro prejuicio frecuente consiste en pensar que los estudiantes negros admitidos por el sistema de cuotas ldquodesperdicianrdquo la oportushynidad que se les ofrece y que estariacutean mejor en instituciones menos exigentes Las evidencias empiacutericas que suministra el estudio de Bowen y Bok parecen sugerir lo contrario la mayoriacutea de estudiantes negros dijeron sentirse muy satisfechos con su experiencia universishytaria (Dworkin 2003 430)
Otros prejuicios sostienen que las cuotas crean hostilidad en los campus universitarios pues instalan en ellos a personas que no tienen los meacuteritos suficientes con independencia de su raza o bien que con las cuotas se insulta a las personas de raza negra al suponer que necesitan una ayuda para poder acceder en igualdad de condiciones con los blancos a las universidades Uno a uno el estudio de Bowen y Bok hace caer esos mitos
Los datos permiten concluir a Dworkin que el sistema universishytario de cuotas ha sido un eacutexito en Estados Unidos y que no habriacutea razoacuten para abandonarlo es maacutes se calcula que si los programas unishyversitarios de cuotas para personas de raza negra se abandonaran el nuacutemero de estudiantes negros en las aulas de las universidades maacutes prestigiosas y exigentes bajariacutea entre 50 y 75 (Dworkin 2003 436) Para el autor ldquoDe acuerdo con la que constituye la mejor evishydencia disponible por tanto la discriminacioacuten positiva no resulta contraproducente Por el contrario parece tener un eacutexito extraordishynario Tampoco es injusta ya que no viola ninguacuten derecho individual ni compromete ninguacuten principio moralrdquo (Dworkin 2003 446)
Antes de terminar estos apuntes en torno al tema de la igualdad sustancial y a las acciones afirmativas conviene mencionar que como consecuencia de su discutible encaje en el constitucionalismo modershyno y de no pocos prejuicios y malos entendidos existen en algunas constituciones prohibiciones expresas para tales acciones Jon Elster advierte que la inclusioacuten de esas prohibiciones estuvo fundada en proshyfundos prejuicios de las mayoriacuteas constituyentes hacia las minoriacuteas eacutetnicas que habitan en Bulgaria Rumania y Eslovaquia El autor exshyplica esta problemaacutetica en un paacuterrafo que vale la pena transcribir
Todas las constituciones de la regioacuten [se refiere Elster a Europa Central y Oriental] incluyen claacuteusulas que prohiacuteben la discriminacioacuten (negativa) por motivos de raza nacionalidad origen eacutetnico sexo religioacuten y muchos otros motivos similares Pero tres de ellas ndashlas de Bulgaria Rumania y Eslovaquiandash contienen tambieacuten prohibiciones expliacutecitas respecto de la
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discriminacioacuten inversa o positiva es decir la accioacuten afirmativa En el documento rumano la prohibicioacuten soacutelo abarca la discriminacioacuten inversa por motivos eacutetnicos Bulgaria y Eslovaquia trataron al menos de satisfashycer la restriccioacuten de imperfeccioacuten al extender el impedimento de la disshycriminacioacuten positiva a todos los criterios que se enumeran en las prohibishyciones sobre discriminacioacuten negativa Y sin embargo tambieacuten en estos paiacuteses las claacuteusulas se deben a los prejuicios de una mayoriacutea eacutetnica en la asamblea constituyente contra varias minoriacuteas Los sesgos contra las minoriacuteas eacutetnicas hubieran sido auacuten maacutes fuertes si en los procesos de elashyboracioacuten no hubiesen intervenido delegados del Consejo de Europa El primer borrador de la Constitucioacuten rumana por ejemplo conteniacutea una prohibicioacuten aparentemente imparcial de los partidos de base eacutetnica que estaba directamente dirigida contra la numerosa minoriacutea huacutengara (Elster 2000 136)
Cabe precisar que en el texto de la Constitucioacuten mexicana no existe una claacuteusula de igualdad material como las que se han referishydo27 Por eso conviene ndashtal como se ha hecho en las paacuteginas anterioshyresndash tener presentes los argumentos necesarios para justificar la exisshytencia de acciones positivas en aquellos ordenamientos juriacutedicos cuyas constituciones no contienen ese tipo de claacuteusulas Por otro lado criterios muy parecidos se aplican a aquellos paiacuteses que siacute cuenshytan con esas disposiciones ya que las acciones positivas normalmenshyte son cuestionadas ante los respectivos tribunales constitucionales para el efecto de que se determine si son o no razonables y si tienen en consecuencia cobertura constitucional o bien si violan el princishypio de no discriminacioacuten
Hay que mencionar que aunque no es una regla seguida de forma unaacutenime por todas las jurisdicciones constitucionales en el caso de Estados Unidos su Suprema Corte ha admitido en muchas de sus sentencias la constitucionalidad de las medidas de accioacuten posishytiva a pesar de que en su texto constitucional no aparece ninguna claacuteusula de igualdad material (Gimeacutenez Gluck 1999 47) El estushy
27 Aunque hay que antildeadir que algunos pronunciamientos jurisprudenciales siacute hacen uso del concepto de igualdad sustancial o real por ejemplo en una tesis en la que se analiza el principio de equidad tributaria la Corte sostiene lo siguiente ldquo[] el principio de equidad no implica la necesidad de que los sujetos se encuentren en todo momento y ante cualquier circunstancia en condiciones de absoluta igualdad sino que sin perjuicio del deber de los poderes puacuteblicos de procurar la igualdad real dicho principio se refiere a la igualdad juriacutedicardquo Veacutease el ldquoApeacutendicerdquo al Semanario Judicial de la Federacioacuten 1917-2000 tomo I Tesis 198 240-241 (cursivas antildeadidas)
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dio detenido de la jurisprudencia de ese paiacutes sobre el tema excede con creces el propoacutesito de este ensayo de todas formas recomiendo que el lector que quiera profundizar en la cuestioacuten tome en cuenta la jurisprudencia estadounidense que es muy iluminadora en este como en tantos otros aspectos28
De distinta manera han sido recibidas las acciones positivas en Francia y en Italia En ambos casos el Consejo Constitucional y la Corte Costituzionale han declarado la inconstitucionalidad de leyes que estableciacutean cuotas electorales en favor de las mujeres (lo cual ha llevado en el caso de Francia a introducir una reforma constitucioshynal para permitir las ldquopoliacuteticas de paridadrdquo en materia electoral)
Tambieacuten en el aacutembito de la Comunidad Europea el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha emitido importantes decisiones sobre las acciones positivas que han generado intensos debates sobre el sentido de esas acciones y sobre sus posibilidades de generar conshysecuencias deseables en el plano del principio de igualdad29 Sin embargo a pesar de que la jurisprudencia europea pudiera haberse mostrado vacilante en algunos casos a partir de la entrada en vigor de la Carta Europea de Derechos Fundamentales la pertinencia de las cuotas electorales parece admitida en efecto el artiacuteculo 23 de la Carta dispone que ldquoLa igualdad entre hombres y mujeres seraacute garanshytizada en todos los aacutembitos inclusive en materia de empleo trabajo y retribucioacuten El principio de igualdad no impide el mantenimiento o la adopcioacuten de medidas que ofrezcan ventajas concretas en favor del sexo menos representadordquo
A partir de ese precepto se puede sostener que el principio de igualdad de trato no impediraacute a ninguacuten Estado miembro mantener o adoptar medidas de accioacuten positiva destinadas a facilitar al sexo menos representado el ejercicio de actividades profesionales inclushyyendo aquellas que tienen que ver con la representacioacuten poliacutetica
Como se puede ver los debates en torno a las acciones positivas han estado presentes en muchos contextos del constitucionalismo contemporaacuteneo Praacutecticamente en ninguacuten paiacutes se han podido introshyducir sin que hayan sido llevadas ante la correspondiente jurisdicshycioacuten constitucional Los tribunales han realizado una gran tarea
28 Para un primer acercamiento a los casos maacutes emblemaacuteticos veacutease Kemelmajer (2003 261 y ss)
29 Las etapas centrales de la jurisprudencia europea sobre las acciones positivas han estado marcadas por las decisiones Kalanke y Marshall sobre el tema veacuteanse Mariacutea Aacutengeles Martiacuten Vida (2002 71 y ss) y Mariacutea Eloacutesegui Itxaso (2003 119 y ss)
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interpretativa y tambieacuten hay que decirlo creadora en esta materia En una parte de los casos han asumido actitudes progresistas y han construido argumentaciones juriacutedicas que apoyaacutendose de forma maacutes o menos expliacutecita en el marco constitucional han permitido sostener la legitimidad de las acciones positivas aunque no sin serios reparos por algunos de sus miembros o por sectores importantes de la academia
La propuesta que hace Ferrajoli en su ensayo es para incluir entre otras acciones positivas en materia electoral seguacuten nuestro autor ldquopuede perfectamente disponerse que a cada uno de los dos geacuteneros masculino y femenino se reserve una cuota de los candidatos o mejor auacuten de los elegidos o tambieacuten de los puestos de trabajo de las funciones directivas y similaresrdquo (Ferrajoli supra 27)
En Meacutexico ya se ha dado el primer paso en este sentido al prever un sistema de cuotas por razoacuten de geacutenero en la legislacioacuten electoral federal y en las de algunas entidades federativas (Zacatecas y Sonora entre ellas que cuentan incluso con previsiones de rango constitushycional al respecto) En este sentido puede decirse que el legislador mexicano estaacute comenzando a dar los primeros pasos para poder tener un sistema completo de cuotas que incentiven y garanticen la partishycipacioacuten de la mujer en distintos aacutembitos de toma de decisioacuten A pesar de su importancia el aacutembito electoral no debe ser el uacutenico en el que se apliquen las cuotas Como lo sentildeala Ferrajoli eacutestas pueden servir para garantizar la presencia de las mujeres en funciones direcshytivas (por ejemplo deberiacutea haber una cuota de geacutenero para los comishyteacutes de direccioacuten y consejos de administracioacuten de todas las empresas puacuteblicas o que tengan participacioacuten estatal mayoritaria) y adminisshytrativas (sistema de cuotas para el ingreso en la administracioacuten y para las funciones maacutes relevantes o de mayor responsabilidad tanto indishyviduales como las que se realizan a traveacutes de oacuterganos colegiados)
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MIGUEL CARBONELL
Investigador del Instituto de Investigaciones Juriacutedicas de la UNAM Investigador nivel III del Sistema Nacional de Investigadores Coeditor con Pedro Salazar de la obra Garantismo Reflexiones sobre el pensashymiento juriacutedico de Luigi Ferrajoli (2005) y cotraductor del libro Luigi Ferrajoli y otros Los fundamentos de los derechos fundamentales (2001)
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Igualdad y diferencia de geacutenero coleccioacuten ldquoMiradasrdquo nuacutemero 2 editado por la Direccioacuten General Adjunta de Vinculacioacuten
Programas Educativos y Divulgacioacuten del Consejo Nacional para Prevenir la Discriminacioacuten (CONAPRED)
se terminoacute de imprimir en julio de 2005 en Impresora y Encuadernadora Progreso SA
tiraacutendose 3000 ejemplares maacutes sobrantes para reposicioacuten
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recordar es el criterio de la Suprema Corte que declaroacute la inconstitushycionalidad de la Ley del Instituto de Seguridad y Servicios Sociales de los Trabajadores al Servicio del Estado porque exigiacutea mayores requisitos a los esposos o concubinos de las mujeres aseguradas para tener dereshycho de acceso a los servicios del Instituto que aquellos que se pediacuteshyan para las esposas o concubinas de los asegurados El criterio de la Corte que no constituye por cierto un modelo de excelente redacshycioacuten es el siguiente
TRABAJADORES AL SERVICIO DEL ESTADO EL ARTIacuteCULO 24 FRACCIOacuteN QUINTA DE LA LEY DEL INSTITUTO DE SEGURIDAD Y SERVICIOS SOCIALES DE LOS TRABAJADORES AL SERVICIO DEL ESTADO VIOLA LA GARANTIacuteA DE IGUALshyDAD CONTENIDA EN EL ARTIacuteCULO CUARTO CONSTITUshyCIONAL El artiacuteculo cuarto de la Constitucioacuten Poliacutetica de los Estados Unidos Mexicanos preveacute como garantiacutea individual la igualdad del varoacuten y la mujer ante la ley evitando las discriminaciones de que frecuentemenshyte eran objeto uno u otra por razoacuten de su sexo Por su parte el artiacuteculo 123 apartado B fraccioacuten XI inciso d) de la propia Constitucioacuten estableshyce en forma geneacuterica que los familiares de los trabajadores tienen dereshycho a la asistencia meacutedica en los casos y en la proporcioacuten que establezca la ley Ahora bien no obstante que la Constitucioacuten preveacute como derecho fundamental la igualdad ante la ley y el derecho a que los familiares de los trabajadores de ambos sexos disfruten de atencioacuten meacutedica el legislashydor ordinario establecioacute un trato distinto para tener acceso a los servicios de salud proporcionados por el Instituto de Seguridad y Servicios Sociashyles de los Trabajadores al Servicio del Estado seguacuten se trate de la esposa del trabajador o bien del esposo de la trabajadora pues al disponer en el artiacuteculo 24 fraccioacuten V de la ley que lo regula que para que el esposo o concubinario de la trabajadora como familiar derechohabiente tenga derecho a la atencioacuten meacutedica de diagnoacutestico odontologiacutea hospital farshymacia o rehabilitacioacuten en el citado instituto es necesario que sea mayor de 55 antildeos o esteacute incapacitado fiacutesica o psiacutequicamente y dependa econoacuteshymicamente de ella en tanto que la esposa o concubina del trabajador para obtener los mismos beneficios soacutelo requiere demostrar tal hecho sin que se le exija alguna otra condicioacuten lo que evidencia una trasgresioacuten a la garantiacutea de igualdad establecida en el artiacuteculo cuarto de nuestra Carta Magnardquo (Tesis P LIX99 del Pleno de la Suprema Corte)
Muy parecidas a la anterior son las siguientes dos tesis
TRABAJADORAS AL SERVICIO DEL ESTADO EL ARTIacuteCULO QUINTO FRACCIOacuteN QUINTA PAacuteRRAFO SEXTO DE LA LEY
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DEL INSTITUTO DE SEGURIDAD Y SERVICIOS SOCIALES DE LOS TRABAJADORES AL SERVICIO DEL ESTADO VIOLA LA GARANTIacuteA DE IGUALDAD El artiacuteculo cuarto primer paacuterrafo de la Constitucioacuten de los Estados Unidos Mexicanos establece que el varoacuten y la mujer son iguales ante la ley lo cual significa que eacutesta debe aplicarshyse por igual a todos los destinatarios sin consideracioacuten de sexo Por su parte el artiacuteculo 123 apartado B fraccioacuten XI inciso d) de la misma Constitucioacuten dispone que los familiares de los trabajadores tendraacuten derecho a la asistencia meacutedica y medicinas en los casos y en la proporshycioacuten que determine la ley De los anteriores preceptos se desprende que los familiares del trabajador como de la trabajadora tendraacuten el mismo derecho a la asistencia meacutedica y medicinas en los supuestos y en la forma que determinen las leyes sin distincioacuten de sexos Ahora bien el artiacuteculo quinto paacuterrafo sexto fraccioacuten V de la Ley del Instituto de Seguridad y Servicios Sociales de los Trabajadores al Servicio del Estado viola los precepshytos constitucionales referidos al establecer un trato desigual entre el varoacuten trabajador y la mujer trabajadora En efecto dicho precepto dispone que el esposo o concubinario de la mujer trabajadora soacutelo seraacute derechohashybiente si es mayor de 55 antildeos o bien si se encuentra incapacitado fiacutesica o psiacutequicamente y depende econoacutemicamente de la trabajadora mientras que para que la esposa o concubina del trabajador sea derechohabiente es suficiente con que tenga el caraacutecter de coacutenyuge o concubina Este trato desigual por razones de sexo o econoacutemicas que establece el precepto que se impugna no tiene fundamento constitucional maacutexime que el paacuterrafo tercero del artiacuteculo cuarto de la propia Constitucioacuten establece que ldquotoda persona tiene derecho a la proteccioacuten de la saludrdquo (Tesis aislada Semanario Judicial de la Federacioacuten tomo III primera parte enero a junio de 1989 Octava Eacutepoca Pleno Tesis LIII89 p 201)
INDEMNIZACIOacuteN POR MUERTE EL ARTIacuteCULO 501 FRACCIOacuteN I DE LA LEY FEDERAL DEL TRABAJO VIOLA LA GARANTIacuteA DE IGUALDAD El artiacuteculo cuarto de la Constitucioacuten Poliacutetica de los Estados Unidos Mexicanos establece que el varoacuten y la mujer son iguales ante la ley lo cual significa que eacutesta debe aplicarse por igual a todos los gobernados sin consideracioacuten de sexo Ahora bien el artiacuteculo 501 fraccioacuten I de la Ley Federal del Trabajo viola el precepto constitucional en comento al establecer un trato desigual entre el varoacuten trabajador y la mujer trabajadora Esto es asiacute toda vez que dicho preshycepto dispone en lo que interesa que tendraacuten derecho a recibir la indemnizacioacuten en los casos de muerte la viuda o el viudo que hubiese dependido econoacutemicamente de la trabajadora y que tenga una incapashycidad de 50 o maacutes lo que implica una distincioacuten entre la viuda y el viudo del trabajador o trabajadora extinto por razones de sexo pues a la primera no le impone como requisito la dependencia econoacutemica e
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incapacidad que siacute exige para el segundo Este trato desigual por razones de sexo o econoacutemicas que establece el precepto legal que se impugna no tiene fundamento constitucional sino que contraviene lo dispuesto por el artiacuteculo cuarto de la propia Constitucioacuten (Tercer Tribunal Colegiado en Materia de Trabajo del Cuarto Circuito Clave IV3oT nuacutem 119 L Amparo directo 8392002 Edmundo Mateo Boneti Meza 9 de diciembre de 2002 Unanimidad de votos Ponente Rodolfo R Riacuteos Vaacutezquez Secretaria Myrna Gabriela Soliacutes Flores
Otro pronunciamiento jurisprudencial interesante sobre la igualshydad entre el hombre y la mujer es el siguiente
ARTIacuteCULO 288 DEL COacuteDIGO CIVIL PARA EL ESTADO DE CAMPECHE VIOLA LA GARANTIacuteA DE IGUALDAD QUE TUTELA EL ARTIacuteCULO CUARTO CONSTITUCIONAL Desde un punto de vista juriacutedico la igualdad radica en la posibilidad y capacishydad de que un nuacutemero indeterminado de personas adquieran derechos y contraigan obligaciones que se deriven de la situacioacuten en que se encuentran y en ese sentido entrantildea el acatamiento del principio arisshytoteacutelico que dice ldquotrato igual a los iguales y desigual a los desigualesrdquo Por otra parte debe decirse que el adulterio entrantildea una ofensa al coacutenshyyuge inocente y en consecuencia su consumacioacuten significa una falta al pacto de reciacuteproca fidelidad entre los esposos lo cual constituye la base fundamental del matrimonio de ahiacute que al cometerse adulterio sea quien sea quien lo realice indiscutiblemente conculcaraacute los derechos de la familia trastornando el orden y la moralidad que deben imperar en ese nuacutecleo Ahora bien el artiacuteculo 288 del Coacutedigo Civil del Estado de Campeche contiene la siguiente disposicioacuten ldquoEl adulterio del marido es causa de divorcio solamente cuando con eacutel concurra alguna de las cirshycunstancias siguientes I Que el adulterio haya sido cometido en la casa conyugal II Que haya habido escaacutendalo o insulto puacuteblico hecho por el marido a la mujer legiacutetima III Que la aduacuteltera haya maltratado de palashybra o de obra o que por su causa se haya maltratado de alguno de esos modos a la mujer legiacutetimardquo Este precepto como puede verse resulta discriminatorio con base en que respecto a una misma situacioacuten juriacutedishyca trata de manera diferente a la mujer en relacioacuten a una causal de divorcio como lo es el adulterio pues el cometido por la esposa en cualshyquier forma que lo perpetre siempre seraacute motivo de ruptura del matrishymonio en cambio el cometido por el varoacuten acusa matices diversos ya que si comete adulterio eacuteste por siacute solo no generaraacute el divorcio en la inteligencia de que dicha sancioacuten civil soacutelo opera para el hombre cuanshydo el adulterio vaya acompantildeado de alguna de las circunstancias agrashyvantes que contempla la norma hipoteacutetica en cuestioacuten Por consiguienshy
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te si tanto el hombre como la mujer conforme a esa ley secundaria tieshynen accioacuten de divorcio en la hipoacutetesis de adulterio no hay razoacuten vaacutelida y justificativa para menguar el derecho de la mujer sujetando o condishycionando la procedencia de su accioacuten a que se satisfagan determinadas circunstancias en el adulterio del varoacuten dado que tales disposiciones infringen la garantiacutea de igualdad juriacutedica que tutela el artiacuteculo cuarto de la Constitucioacuten General de la Repuacuteblica de ahiacute que sea loacutegico y juriacutedishyco concluir que el artiacuteculo 288 del Coacutedigo Civil para el Estado de Campeche es inconstitucional (Tesis aislada Semanario Judicial de la Federacioacuten y su Gaceta tomo II noviembre de 1995 Novena Eacutepoca Tribunales Colegiados de Circuito Tesis XIV 2ordm 3 C p 502)
Desde luego aunque el principio de igualdad entre los hombres y las mujeres fue originalmente incorporado a los textos constitucioshynales modernos para eliminar distintas situaciones de discriminacioacuten contra estas uacuteltimas ello no impide que su aplicacioacuten pueda ser tamshybieacuten beneacutefica para los primeros como lo demuestra la siguiente tesis
SEPARACIOacuteN DE LOS COacuteNYUGES Y DEPOacuteSITO DE LA MUJER EL ARTIacuteCULO 287 PAacuteRRAFOS SEGUNDO Y TERCEshyRO DEL COacuteDIGO PROCESAL CIVIL PARA EL ESTADO DE MORELOS QUE PREVEacute LA FORMA EN QUE SE PUEDEN DECRETAR VIOLA LA GARANTIacuteA DE IGUALDAD ENTRE EL VAROacuteN Y LA MUJER Al establecer el referido precepto como diligenshycia para la separacioacuten de personas el depoacutesito de la mujer y en caso de que se sentildeale como lugar del depoacutesito el domicilio conyugal la abstenshycioacuten del esposo de concurrir a eacuteste mientras la medida subsista aun cuando de conformidad con lo dispuesto en el artiacuteculo 285 del propio Coacutedigo cualquiera de los coacutenyuges tiene derecho a solicitar la separashycioacuten transgrede la garantiacutea de igualdad entre el varoacuten y la mujer ante la ley prevista en el artiacuteculo cuarto segundo paacuterrafo (ahora primero MC) de la Constitucioacuten federal que proscribe toda situacioacuten que origine un trato distinto de discriminacioacuten en atencioacuten al sexo de las personas Ello es asiacute porque el citado artiacuteculo 287 paacuterrafos segundo y tercero trashytaacutendose de diligencias para realizar tal separacioacuten establece una diferenshycia de trato entre los coacutenyuges basada en la condicioacuten de su sexo pues preveacute para el varoacuten la obligacioacuten de abandonar el domicilio conyugal si se sentildeala eacuteste como lugar de depoacutesito de la mujer lo cual implica una desigualdad legal a favor de esta uacuteltima ya que se le deja en el domicilio conyugal mientras que al varoacuten se le conmina a abstenerse de concurrir a eacuteste no obstante que ambos coacutenyuges tienen el mismo derecho a pershymanecer en eacutel (Semanario Judicial de la Federacioacuten y su Gaceta Novena Eacutepoca tomo XIII mayo de 2001 Tesis 1ordf XXXIII2001 pp 286-287)
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Desde mi punto de vista esta tesis contiene un criterio bastante simplista y literal de la igualdad entre hombres y mujeres quizaacute con apoyo en algunos instrumentos internacionales de derechos humashynos tendentes a proteger a la mujer y haciendo una interpretacioacuten mucho maacutes matizada y aguda (incluso incorporando datos estadiacutestishycos de la violencia contra las mujeres perpetrada precisamente por sus coacutenyuges y dentro del domicilio conyugal) la Corte podriacutea haber sostenido un criterio maacutes protector
En Ameacuterica Latina los tribunales constitucionales no siempre se han empleado a fondo en el estudio del principio de igualdad entre el hombre y la mujer Sin embargo destaca la tarea muy seria y resshyponsable de la Corte Constitucional de Colombia que en este tema (como en tantos otros) se encuentra a la vanguardia en la regioacuten La Corte colombiana ha entendido que viola dicho principio de igualshydad por ejemplo consagrar una causal de nulidad del matrimonio que soacutelo se predica de la mujer negar de plano a la poblacioacuten femeshynina el acceso a la uacutenica escuela de cadetes del paiacutes que una entidad de seguridad social permita a los hombres y no a las mujeres afiliar a sus coacutenyuges exigir que el matrimonio se celebre exclusivamente en el domicilio de la mujer que a eacutesta se le prohiacuteba trabajar en horarios nocturnos y asiacute por el estilo (Universidad del Rosario 2001 149)
La igualdad entre el hombre y la mujer en el aacutembito laboral
Ferrajoli sentildeala que una de las aacutereas en la que la discriminacioacuten conshytra la mujer alcanza su mayor nivel es en la materia laboral Su comshybate nos dice requiere de la puesta en praacutectica de ldquogarantiacuteas sexuashydasrdquo que entre otras cuestiones establezcan una prohibicioacuten para convocatorias laborales nominativas (solamente para hombres o solamente para mujeres) y sobre todo que se limite la posibilidad de perpetuar roles de geacutenero que en el aacutembito laboral inciden negativashymente en las condiciones de trabajo de las mujeres en virtud de estos roles es que las mujeres son contratadas maacutes como secretarias o como enfermeras y menos como directivas o responsables meacutedicas
Pero la articulacioacuten de este tipo de garantiacuteas en el campo laboral requiere partir de la idea no del todo clara en ordenamientos juriacutedishycos como el mexicano de que la igualdad entre el hombre y la mujer vale tambieacuten (como la mayoriacutea de los derechos fundamentales) en el aacutembito de las relaciones entre particulares Esto es lo que nos permishy
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te articular garantiacuteas para que por ejemplo la mujer no pueda sufrir ninguna discriminacioacuten en su percepcioacuten salarial (veacutease artiacuteculo 123 apartado A fraccioacuten VII de la Constitucioacuten) o en el resto de sus conshydiciones de trabajo4
Al estar el principio general de igualdad entre hombres y mujeshyres contenido en una norma de derecho fundamental no puede ser objeto de ninguna negociacioacuten o concesioacuten entre trabajadores y patrones como lo afirma Juan Mariacutea Bilbao Ubillos (1997 457) ldquola existencia de un pacto o acuerdo entre la empresa y el trabajador que aparentemente seriacutea el resultado de la libre voluntad de las dos parshytes no convierte en legiacutetima una decisioacuten que tiene un sentido clashyramente discriminatoriordquo
Pese a su prohibicioacuten en Meacutexico persisten graves fenoacutemenos de discriminacioacuten en contra de las mujeres en el orden laboral Como se veraacute maacutes adelante al aportar estadiacutesticas concretas que lo acredishytan las mujeres no tienen en la actualidad las mismas posibilidades que los hombres de alcanzar puestos de relevancia dentro de los poderes puacuteblicos
Por otro lado una forma de discriminacioacuten reforzada se da en contra de las mujeres que estaacuten embarazadas las cuales o bien no son admitidas en un trabajo (todaviacutea es una praacutectica bastante extendida pedir a una mujer el certificado de no gravidez para poder contratarshyla) o bien son despedidas por esa causa violando con ello tanto el paacuterrafo tercero del artiacuteculo primero constitucional (al hacer discrimishynaciones por razoacuten de sexo y por afectar un derecho con base en las condiciones de salud de la mujer) como el paacuterrafo primero del arshytiacuteculo cuarto (igualdad entre hombre y mujer) y el derecho a la intishymidad que estaacute consagrado en varios tratados internacionales firmashydos y ratificados por Meacutexico
La tutela de la no discriminacioacuten contra las mujeres en el aacutembishyto laboral siempre ha sido necesaria y lo sigue siendo tambieacuten en la actualidad puesto que un gran nuacutemero de ellas se estaacute incorporanshydo al mercado de trabajo por lo que se les deben asegurar las mejoshyres condiciones posibles
4 Sobre el tema de la discriminacioacuten laboral de la mujer veacuteanse Ballester (1994) y Albert Loacutepez-Ibor (2002) De la discriminacioacuten laboral en general se ha ocupado tambieacuten la Organizacioacuten Internacional del Trabajo en su Convenio nuacutemero 111 el cual puede consultarse en Carbonell Moguel y Peacuterez Portilla (2003 tomo I 329-333)
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Al margen de que el combate a sus formas maacutes negativas requieshyra medidas protectoras especiales o de poliacuteticas puacuteblicas focalizadas lo cierto es que la discriminacioacuten laboral de las mujeres no puede dejar de estudiarse dentro de la temaacutetica maacutes amplia de la discrimishynacioacuten en general puesto que ndashcomo sentildealan algunos autores (Alshybert Loacutepez-Ibor 2002 16)ndash es muy posible que la discriminacioacuten contra las mujeres en el trabajo obedezca a factores que se ubican fuera del propio mercado de trabajo en un conjunto de pautas sociashyles que favorecen permiten y estimulan el trato diferenciado entre hombres y mujeres
En teacuterminos generales como ya se apuntaba es cierto que la incorporacioacuten de la mujer en el mercado laboral ha ido creciendo notablemente en los uacuteltimos antildeos Este proceso sin embargo no se ha dado de forma paciacutefica y plenamente respetuosa con sus derechos por el contrario eacutestos se han vulnerado en reiteradas ocasiones Coshymo se apunta en un estudio de la Organizacioacuten para la Cooperacioacuten y el Desarrollo Econoacutemico OCDE (de la que Meacutexico forma parte) la incorporacioacuten de la fuerza laboral femenina al mercado se explica por varios factores y estaacute sometida a diversas tensiones Seguacuten esta organizacioacuten internacional
Son varias las fuerzas que han provocado esta evolucioacuten los cambios de las pautas familiares y de la formacioacuten de los hogares que aumentan cada vez maacutes la importancia de las ganancias de las mujeres en la renta del hogar las crecientes aspiraciones de las mujeres de independencia y de realizacioacuten personal que puede aportar el empleo remunerado asiacute como de conseguir la igualdad entre los hombres y las mujeres y el hecho de que los gobiernos se den cuenta de que aumentar las tasas de ocupacioacuten para crear una base maacutes soacutelida con la que financiar los sistemas de protecshycioacuten social en un momento en el que estaacute envejeciendo la sociedad La estructura del empleo tambieacuten ha cambiado a favor de las mujeres ya que el empleo se ha desplazado de la agricultura y la industria a los servicios sector en el que las mujeres estaacuten sobrerrepresentadas Sin embargo a pesar de los progresos irrefutables sigue preocupando el hecho de que las mujeres auacuten no hayan conseguido la igualdad con los hombres y de que no se aproveche al maacuteximo su potencial de productividad las tasas de paro femeninas son maacutes altas que las masculinas en la mayoriacutea de los paiacuteshyses de la OCDE sigue habiendo diferencias entre los hombres y las mujeshyres en lo que se refiere a las oportunidades de empleo la remuneracioacuten y el tiempo de trabajo y se continuacutea creyendo que las tareas del hogar y el cuidado de los hijos son principalmente responsabilidad de las mujeres cualquiera que sea el lugar en el que se realicen (OCDE 2002 106-107)
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La igualdad entre el hombre y la mujer en el derecho internacional de los derechos humanos
Son varias las referencias que existen en el campo internacional de los derechos humanos a la igualdad entre hombres y mujeres Desde luego a este tipo de igualdad le son aplicables todos los mandatos geneacutericos de no discriminacioacuten asiacute como otros maacutes especiacuteficos en relacioacuten con los derechos de las mujeres y las nintildeas contenidos en insshytrumentos convencionales y no convencionales
Entre estos uacuteltimos se puede mencionar la ldquoDeclaracioacuten y Programa de Accioacuten de Vienardquo emanada de la Conferencia Mundial de Derechos Humanos celebrada en esa ciudad en 1993 en ese documento se afirmoacute que
Los derechos humanos de la mujer y de la nintildea son parte inalienable integrante e indivisible de los derechos humanos universales La plena participacioacuten en condiciones de igualdad de la mujer en la vida poliacutetica civil econoacutemica social y cultural en los planos nacional regional e intershynacional y la erradicacioacuten de todas las formas de discriminacioacuten basadas en el sexo son objetivos prioritarios de la comunidad internacional
La violencia y todas sus formas de acoso y explotacioacuten sexuales en parshyticular las derivadas de prejuicios culturales y de la trata internacional de personas son incompatibles con la dignidad y la valiacutea de la persona humana y deben ser eliminadas Esto puede lograrse con medidas legisshylativas y con actividades nacionales y de cooperacioacuten internacional en esferas tales como el desarrollo econoacutemico y social la educacioacuten la atenshycioacuten a la maternidad y a la salud y el apoyo social
La cuestioacuten de los derechos humanos de la mujer debe formar parte integrante de las actividades de derechos humanos de las Naciones Unidas en particular la promocioacuten de todos los instrumentos de los derechos humanos relacionados con la mujer
La Conferencia Mundial de Derechos Humanos insta a los gobiernos y las instituciones intergubernamentales a que intensifiquen sus esfuershyzos en favor de la proteccioacuten y promocioacuten de los derechos humanos de la mujer y la nintildea5
Dentro de los instrumentos convencionales se puede citar el arshytiacuteculo tercero del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Poliacuteshyticos el cual dispone que ldquoLos Estados parte en el presente pacto se comprometen a garantizar a hombres y mujeres la igualdad en el goce de todos los derechos civiles y poliacuteticos enunciados en el preshy
5 Puede consultarse en Carbonell Moguel y Peacuterez Portilla (2003 tomo II 1317)
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sente pactordquo El artiacuteculo 21 del mismo documento establece el prinshycipio de no discriminacioacuten por razoacuten de sexo que tambieacuten contrishybuye a reforzar el mandato de igualdad entre hombres y mujeres
El artiacuteculo tercero ha sido objeto de una muy importante e inteshyresante observacioacuten general dictada por el Comiteacute de Derechos Hushymanos de la ONU6 parte de su intereacutes radica en el hecho de que pone el principio de igualdad entre el hombre y la mujer en relacioacuten con el resto de los derechos del pacto Por la riqueza de sus planteamientos conviene examinar aunque sea de forma superficial su contenido
En primer lugar el Comiteacute sentildeala que el principio de igualdad entre hombre y mujer no solamente requiere de acciones protectoshyras sino tambieacuten de aquellas que tengan por objeto la promocioacuten en palabras del Comiteacute ldquoEl Estado no soacutelo debe adoptar medidas de proteccioacuten sino tambieacuten medidas positivas en todos los aacutembitos a fin de dar poder a la mujer de forma efectiva e igualitariardquo (paacuterrafo 3)
Luego el Comiteacute reconoce como ya se ha mencionado en los paacuterrafos precedentes y como se intentaraacute demostrar con algunas evishydencias estadiacutesticas en el apartado que sigue que la desigualdad entre el hombre y la mujer es una cuestioacuten no soacutelo ni inmediatamente juriacuteshydica (aunque puede serlo tambieacuten en contextos concretos en los que las normas proyectan pautas negativas de conducta muy arraigadas en la comunidad) sino que obedece a profundas creencias y praacutectishycas sociales legitimadas en ocasiones por credos religiosos que imposhynen un papel subalterno a las mujeres las palabras del Comiteacute son las siguientes ldquoLa desigualdad que padecen las mujeres del mundo en el disfrute de sus derechos estaacute profundamente arraigada en la tradishycioacuten la historia y la cultura incluso en las actitudes religiosas El papel subordinado que tiene la mujer en algunos paiacuteses queda de manifiesto por la elevada incidencia de seleccioacuten prenatal por el sexo del feto y el aborto de fetos de sexo femeninordquo (paacuterrafo 5) En conshysecuencia con lo anterior el Comiteacute les pide a los Estados que en sus informes identifiquen las praacutecticas tradicionales culturales y religioshysas que generan desigualdades entre el hombre y la mujer asiacute como las medidas que estaacuten tomando para rectificar dichas praacutecticas
Un aspecto de riesgo para los derechos de la mujer es el que tiene que ver con el embarazo y el alumbramiento por ello el Comiteacute les
6 Se trata de la observacioacuten general nuacutemero 28 (ldquoIgualdad de derechos entre homshybres y mujeresrdquo) adoptada en el antildeo 2000 puede consultarse en Carbonell Moshyguel y Peacuterez Portilla (2003 tomo I 468 y ss)
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pide a los Estados parte que en sus informes aporten datos sobre las tasas de natalidad y el nuacutemero de casos de muertes de mujeres en relashycioacuten con el embarazo y el parto Tambieacuten deberaacuten aportar informacioacuten desglosada por sexo acerca de la tasa de mortalidad infantil (paacuterrafo 10)
Una forma en que se mantienen situaciones de sojuzgamiento y discriminacioacuten hacia la mujer se da a traveacutes de la llamada ldquotrata de mujeresrdquo por medio de la cual los varones no reconocen la plena capacidad juriacutedica de la mujer y le imponen una serie de deberes que eacutesta no ha aceptado de forma libre lo que puede incluir el que se venda a la mujer dentro y fuera de su paiacutes asiacute como la obligacioacuten de la prostitucioacuten forzada La trata de mujeres se intenta en no pocas ocasiones disfrazar a traveacutes de formas encubiertas de esclavitud como lo pueden ser ciertos servicios domeacutesticos o servicios personashyles de cualquier iacutendole (paacuterrafo 12)
En algunos paiacuteses el dominio del hombre sobre la mujer se manifiesta a traveacutes de la imposicioacuten de cierta forma de vestir en puacuteblico para las mujeres cuestioacuten sobre la que los Estados parte del pacto deben informar con detalle al Comiteacute (paacuterrafo 13)
En los espacios dedicados a la extincioacuten de las penas privativas de la libertad las mujeres deben estar separadas de los hombres y ser vigishyladas uacutenicamente por guardias del sexo femenino las mujeres menoshyres de edad deben estar separadas de las que ya cumplieron la mayoriacutea de edad El trato digno para la mujer privada de libertad adquiere mayor importancia durante el embarazo por lo cual el Comiteacute sentildeala que ldquoLas mujeres embarazadas que esteacuten privadas de libertad deben ser objeto de un trato humano y debe respetarse su dignidad inherenshyte en todo momento y en particular durante el alumbramiento y el cuidado de sus hijos recieacuten nacidosrdquo (paacuterrafo 15)
Otro sector sensible para los derechos de las mujeres es el que tiene que ver con sus derechos reproductivos aspecto sobre el que se abunda en el capiacutetulo tres de este texto dentro del apartado relativo a la libertad de procreacioacuten El Comiteacute sentildeala que los derechos de la mujer se pueden violar por ejemplo cuando se exige que el marido deacute su autorizacioacuten para tomar una decisioacuten respecto de la esterilizashycioacuten cuando se imponen requisitos generales para la esterilizacioacuten de la mujer como tener cierto nuacutemero de hijos o cierta edad o cuando los Estados imponen a los meacutedicos u otros funcionarios la obligacioacuten de notificar los casos de mujeres que se someten a abortos Tambieacuten es una violacioacuten de los derechos de la mujer que los empleadores les pidan una prueba de embarazo para contratarlas (paacuterrafo 20)
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Finalmente el Comiteacute se esmera en resaltar las graves violaciones que se pueden dar en el aacutembito laboral o en las relaciones entre parshyticulares sobre las que ya nos hemos detenido en el apartado anteshyrior En opinioacuten del Comiteacute se dan muchos casos en los que
[] hay una gran proporcioacuten de mujeres que trabajan en aacutembitos no amparados por la legislacioacuten laboral y [en] que las costumbres y tradishyciones imperantes discriminan contra la mujer especialmente en cuanshyto a las posibilidades de un empleo mejor remunerado y al derecho a igual remuneracioacuten por un trabajo de igual valor Los Estados parte deberaacuten revisar su legislacioacuten y sus praacutecticas y tomar la iniciativa en la aplicacioacuten de todas las medidas que sean necesarias para erradicar la disshycriminacioacuten contra la mujer en todas las materias prohibiendo por ejemplo la discriminacioacuten por particulares en aacutembitos tales como el empleo la educacioacuten la actividad poliacutetica y el suministro de alojamienshyto bienes o servicios (paacuterrafo 31)
Aparte del Pacto de Derechos Civiles y Poliacuteticos otro instrumenshyto de primera importancia para comprender el tema de la igualdad entre el hombre y la mujer en el derecho internacional de los dereshychos humanos es la Convencioacuten sobre la Eliminacioacuten de Todas las Formas de Discriminacioacuten contra la Mujer (CEDAW por sus siglas en ingleacutes) adoptada por la ONU el 18 de diciembre de 1979 y ratificashyda por el Senado de Meacutexico el 18 de diciembre de 19807
En el preaacutembulo de la Convencioacuten se hace referencia tanto al principio de no discriminacioacuten contra las mujeres como a la imporshytancia que tiene la participacioacuten de las mismas en la vida puacuteblica de todos los paiacuteses
Recordando que la discriminacioacuten contra la mujer viola los principios de igualdad de derechos y de respeto de la dignidad humana que difishyculta su participacioacuten en las mismas condiciones que el hombre en la vida poliacutetica social econoacutemica y cultural de su paiacutes que constituye un obstaacuteculo para el aumento del bienestar de la sociedad y de la familia y que entorpece el pleno desarrollo de sus posibilidades para prestar servishycio a su paiacutes y a la humanidad
Convencidos de que la maacutexima participacioacuten de la mujer en todas las esferas en igualdad de condiciones con el hombre es indispensable para el pleno desarrollo de un paiacutes el bienestar del mundo y la causa de la paz
7 Publicada en el Diario Oficial de la Federacioacuten el 12 de mayo de 1981 (fe de erratas de 18 de junio de 1981) consultable en Carbonell Moguel y Peacuterez Portilla (2003 tomo I 97 y ss)
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LaLa igualdadigualdad entrentree eell hombrhombree yy llaa mujermujer
A partir del texto de dicha Convencioacuten ha venido trabajando el Comiteacute de la ONU para la Eliminacioacuten de la Discriminacioacuten contra la Mujer que como otros organismos similares tambieacuten dicta recomenshydaciones generales La nuacutemero 23 de eacutestas (adoptada en su 16avo periodo de sesiones en 1997) se refiere a una cuestioacuten de la mayor importancia para alcanzar la igualdad entre el hombre y la mujer se trata del tema de la vida puacuteblica y la vida privada8 Puede ser intereshysante repasar algunas de las afirmaciones que se contienen en esa recoshymendacioacuten general
El Comiteacute reconoce que las esferas puacuteblica y privada siempre se han considerado de distintas formas y se han reglamentado en conshysecuencia A cada uno de los sexos se le ha asignado de manera preshydominante tareas dentro de una de esas esferas de tal forma que a las mujeres les han correspondido funciones domeacutesticas relacionadas con la procreacioacuten y la crianza de los hijos actividades que son socialmente consideradas como inferiores Por su parte al hombre le han correspondido funciones dentro de la esfera puacuteblica que han gozado del respeto y prestigio sociales La mujer se ha visto excluida de la vida poliacutetica y del proceso de adopcioacuten de decisiones que pueshyden determinar las modalidades de la vida cotidiana y el futuro de las sociedades (paacuterrafos 8 y 9)
A lo anterior han contribuido en opinioacuten del Comiteacute ciertos valores culturales creencias religiosas asiacute como la falta de servicios y el hecho de que el hombre no ha participado en la organizacioacuten del hogar ni en el cuidado y la crianza de los hijos (paacuterrafo 10)
Aunque formalmente muchos paiacuteses reconocen el derecho de las mujeres a participar en la vida puacuteblica el Comiteacute admite que siguen existiendo importantes obstaacuteculos para que dicha participacioacuten sea efectiva debido a barreras econoacutemicas sociales y culturales (paacuterrafo 14) Asiacute por ejemplo se ha comprobado que las mujeres reciben menos informacioacuten que los hombres sobre los candidatos los prograshymas de los partidos y los procedimientos para votar Ademaacutes la doble carga de trabajo de la mujer (la laboral fuera del hogar y la domeacutestishyca) y los apuros econoacutemicos limitan el tiempo o la oportunidad que pueden tener de seguir las campantildeas electorales y ejercer con plena libertad su derecho de voto (paacuterrafo 20)
El Comiteacute sentildeala varios ejemplos de medidas que han tomado los Estados para asegurar el derecho de las mujeres a participar en la
8 Puede consultarse en Carbonell Moguel y Peacuterez Portilla (2003 tomo I 675 y ss)
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formulacioacuten de las poliacuteticas gubernamentales que es un derecho establecido en el artiacuteculo 7 de la Convencioacuten
Varios Estados parte han adoptado medidas encaminadas a garantizar la presencia de la mujer en los cargos elevados del gobiershyno y la administracioacuten y en los oacuterganos de asesoramiento gubernashymental tales como una norma seguacuten la cual en el caso de candidashytos igualmente calificados se daraacute preferencia a una mujer una norma en virtud de la cual ninguno de los dos sexos constituiraacute menos del 40 de los miembros de un oacutergano puacuteblico un cupo para mujeres en el gabinete y en puestos puacuteblicos y consultas con organizaciones femeninas para garantizar que se nombre a mujeres idoacuteneas a puestos en organismos puacuteblicos y como titulares de cargos puacuteblicos asiacute como la creacioacuten y mantenimiento de registros de mushyjeres idoacuteneas con objeto de facilitar su nombramiento a oacuterganos y cargos puacuteblicos Cuando las organizaciones privadas presenten canshydidaturas para oacuterganos asesores los Estados parte deberaacuten alentarlas a que nombren a mujeres calificadas e idoacuteneas (paacuterrafo 29)
Algunos datos sobre la desigualdad de geacutenero en materia laboral
Para tener una idea maacutes completa de la enorme desigualdad de hecho que se da entre hombres y mujeres conviene aportar algunas estadiacutesticas las cuales no solamente permiten establecer una compashyracioacuten internacional sino que tambieacuten vienen a demostrar la necesishydad de avanzar lo maacutes pronto posible en la puesta en marcha de las propuestas que hace Ferrajoli en su ensayo
En teacuterminos generales la participacioacuten poliacutetica de la mujer es notablemente inferior a la del hombre en el mundo Asiacute con datos del primer semestre del antildeo 2000 solamente nueve mujeres eran jefas de Estado o de gobierno a escala global en 1998 8 de los ministros (secretarios de Estado en el caso mexicano) de los gobiershynos del planeta eran mujeres y solamente en un paiacutes eran mayoriacutea frente a los hombres (ONU 2001 XVI-XVII) El porcentaje de escantildeos parlamentarios ocupados por mujeres tambieacuten es escaso alcanza 38 en los paiacuteses del norte de Europa pero baja a 15 en las Ameacute-ricas y toca un penoso 3 en los paiacuteses aacuterabes9
En Meacutexico con datos de 2002 las cosas parecen estar un poco mejor que en otros paiacuteses sin que nuestra situacioacuten sea tampoco muy
9 Veacutease wwwipuorg
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halaguumlentildea Para esa fecha habiacutea 16 de las curules en la Caacutemara de Diputados ocupadas por mujeres y 15 en la de Senadores Solashymente 11 de los cargos ministeriales en el gobierno eran ocupados por mujeres Los ingresos entre hombres y mujeres se presentan muy disparejos las mujeres ganan solamente 38 de lo que ganan los hombres en un promedio nacional (ONU 2002) Casi dos de cada tres personas adultas que no saben leer ni escribir en Meacutexico son mujeres A los 14 antildeos una de cada tres nintildeas ya no asiste a la escuela10
Estos datos ponen de manifiesto al menos dos cuestiones a) la persistencia de roles sociales que contemplan a la mujer dedicada a cuestiones relativas a la vida privada (crianza de los hijos mantenishymiento del hogar cuidado de los ancianos y enfermos etceacutetera) y b) la necesidad de impulsar mecanismos institucionales que fomenten en la realidad la igualdad entre hombres y mujeres Librada a su proshypia suerte esa relacioacuten siempre permitiraacute el dominio masculino basashydo en pautas tradicionales ndashen el mejor de los casosndash o incluso en el uso de la fuerza fiacutesica ndashen el peor escenario
Las estadiacutesticas pueden ser uacutetiles para ilustrar la discriminacioacuten de las mujeres en el aacutembito laboral Un dato importante es el que refleja la distinta tasa de participacioacuten en el trabajo de hombres y mujeres de acuerdo con los datos que se enuncian en el cuadro 1
Otro dato interesante es el que tiene que ver con las diferencias que existen entre hombres y mujeres en relacioacuten con el trabajo a tiemshypo parcial como se veraacute en el cuadro 2 las mujeres al tener mayores responsabilidades dentro del hogar (en relacioacuten con el cuidado de hijos ancianos y en general con la realizacioacuten de tareas domeacutesticas) pueden acceder al mercado laboral de manera menos plena lo cual se refleja en la mayor contratacioacuten femenina bajo este esquema
Como es obvio el trabajo a tiempo parcial aumenta en las mujeshyres que tienen hijos lo cual significa que la discriminacioacuten laboral puede tener incidencia en el ejercicio de otro derecho fundamental como es la libertad de procreacioacuten sobre la que abundaremos maacutes adelante
El anaacutelisis de los datos precedentes en cuanto a la incidencia del trabajo a tiempo parcial en relacioacuten con el sexo es muy importante para la temaacutetica de la no discriminacioacuten puesto que se trata de una de las cuestiones que se han utilizado en la praacutectica por algunos trishybunales constitucionales para determinar si se ha vulnerado el prinshy
10 Datos tomados del Programa Nacional de la Mujer 1995-2000 Meacutexico DF
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Cuadro 1 Tasa de participacioacuten en el mercado laboral por geacutenero (porcentajes)
Paiacutes 1979 1989 1996 Hombres Japoacuten 782 751 749 Estados Unidos 738 725 709 Australia 753 719 679 Paiacuteses Bajos 743 650 669 Reino Unido 745 704 657 Canadaacute 734 714 652 Suecia 737 709 618 Espantildea 751 662 607 Alemania 698 659 601 Francia 696 612 576 Italia 663 599 566 Mujeres Estados Unidos 475 543 560 Suecia 572 617 542 Canadaacute 453 537 521 Australia 407 486 504 Reino Unido 453 491 501 Japoacuten 457 477 477 Paiacuteses Bajos 292 374 449 Alemania 384 397 412 Francia 405 412 403 Espantildea 286 325 384 Italia 273 286 284 Porcentaje de personas adultas que estaacuten trabajando
Fuente Joseacute Carbonell 2003 a partir de Vicenccedil Navarro 2000 35
cipio de no discriminacioacuten por razoacuten de sexo Concretamente se trata de un caso tiacutepico en el que se puede utilizar el concepto de disshycriminacioacuten indirecta
Eacutesta se produce cuando una ley una praacutectica administrativa una regulacioacuten contractual o cualquier otro acto juriacutedico que es presunshytamente neutral en relacioacuten con el geacutenero acaba siendo maacutes perjushydicial para uno u otro sexo en virtud de la desigual situacioacuten faacutectica en la que se encuentran ubicados los hombres y las mujeres En el
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La igualdad entre el hombre y la mujer
Cuadro 2 Las mujeres y el trabajo a tiempo parcial 2000 (personas de 15 a 64 antildeos)
Incidencia del trabajo a tiempo parcial Proporcioacuten de mujeres
Trabajo Trabajo tiempo tiempo
Paiacutes Mujeres Hombres completo parcial Total Australia 446 126 331 736 439 Austria 243 023 379 892 441 Beacutelgica 344 069 351 794 423 Canadaacute 270 098 410 703 462 Rep Checa 050 011 427 774 440 Dinamarca 239 086 424 712 469 Finlandia 135 066 457 649 476 Francia 248 053 392 792 449 Alemania 337 044 352 858 439 Grecia 092 029 364 665 380 Hungriacutea 051 016 533 797 518 Islandia 321 085 401 774 474 Irlanda 329 075 336 756 412 Italia 234 055 323 713 370 Japoacuten 394 118 201 697 408 Corea 091 045 398 586 410 Luxemburgo 284 019 322 905 394 Meacutexico 256 071 224 651 342 Paiacuteses Bajos 571 130 271 768 429 Nueva Zelanda 354 106 377 736 456 Noruega 425 097 357 791 467 Polonia 179 088 323 617 449 Portugal 126 030 427 779 453 Rep Eslovaca 024 008 499 745 508 Espantildea 164 025 338 795 373 Suecia 226 076 438 733 482 Suiza 458 084 319 812 441 Reino Unido 402 076 346 813 449 Estados Unidos 194 073 431 697 466 Media 258 065 371 750 439 Porcentaje de mujeres (hombres) que trabajan a tiempo parcial con respecto al empleo
femenino (masculino) total Porcentaje de mujeres con respecto al empleo total por categoriacuteas
Fuente Joseacute Carbonell 2003 a partir de OCDE 2002 116
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Cuadro 3 Trabajo a tiempo parcial por sexo y seguacuten la presencia de hijos 2000 (porcentaje de personas que trabajan a tiempo parcial con respecto al empleo total de cada categoriacutea trabajadores de 25 a 54 antildeos)
Mujeres Hombres Sin Un Dos Sin Un
Paiacutes hijos hijo hijos Total hijos hijo Total Australia 408 541 631 418 80 55 69 Austria 174 336 437 267 21 17 19 Beacutelgica 292 347 461 347 65 51 59 Canadaacute 170 229 307 214 52 32 43 Rep Checa 026 045 075 040 10 04 07 Dinamarca 185 133 162 166 nd nd 37 Finlandia 075 086 136 092 nd nd 37 Francia 200 237 318 237 52 36 44 Alemania 240 453 602 352 42 23 34 Grecia 084 097 112 092 28 25 27 Hungriacutea nd nd nd 049 nd nd 12 Islandia nd nd nd 284 nd nd 33 Irlanda 166 372 464 297 43 36 40 Italia 200 272 344 241 55 45 51 Japoacuten nd nd nd 384 nd nd 62 Corea nd nd nd 087 nd nd 33 Luxemburgo 199 327 481 290 14 16 15 Paiacuteses Bajos 383 726 827 559 62 46 55 Nueva Zelanda 206 376 508 324 59 53 56 Noruega 247 335 411 318 50 nd 50 Polonia nd nd nd 151 nd nd 58 Portugal 115 105 113 112 27 13 20 Rep Eslovaca nd nd nd 023 nd nd 08 Espantildea 137 174 186 153 26 12 19 Suecia 146 167 222 179 52 34 43 Suiza 342 580 665 471 61 36 49 Reino Unido 237 466 628 386 41 32 37 Estados Unidos 101 158 236 146 35 18 27 Media 187 287 366 232 42 29 36 nd = datos no disponibles Fuente Joseacute Carbonell 2003 a partir de OCDE 2002 134
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tema del trabajo a tiempo parcial se puede aducir que en principio dicha forma de contratacioacuten es neutral respecto al sexo en la medida en que cualquier persona puede ser contratada bajo esa modalidad
Sin embargo si se logra acreditar que de hecho las mujeres forshyman una amplia mayoriacutea dentro del conjunto de las contrataciones laborales a tiempo parcial y si ademaacutes ese tipo de contratacioacuten no tiene las mismas caracteriacutesticas que las de tiempo completo (por ejemplo en cuanto al pago por hora de trabajo prestaciones dereshychos de formacioacuten profesional etceacutetera) entonces se puede configushyrar una discriminacioacuten indirecta que de acuerdo con las cifras de los cuadros precedentes seriacutea notablemente perjudicial para las mujeres
Garantiacuteas sexuadas y autodeterminacioacuten en materia de maternidad
Aparte de las desigualdades laborales y de las que persisten en la presshytacioacuten de servicios puacuteblicos que hacen las diferentes administracioshynes un aspecto en el que Ferrajoli demuestra de forma tajante la necesidad de crear ldquogarantiacuteas sexuadasrdquo (o maacutes ampliamente un ldquoderecho sexuadordquo) es el que tiene que ver con la autodeterminacioacuten en materia de maternidad En Meacutexico tal derecho de autodetermishynacioacuten puede desprenderse del paacuterrafo segundo del artiacuteculo 4 de la Constitucioacuten que establece el derecho de toda persona para detershyminar el nuacutemero y espaciamiento de sus hijos Incluye la posibilidad de tener o no descendencia Las modalidades para tomar tal decisioacuten son la libertad la responsabilidad y la informacioacuten Con respecto a eacutesta uacuteltima el Estado tiene una obligacioacuten fundamental proporcioshynar informacioacuten acerca de los meacutetodos anticonceptivos necesarios para que sea efectiva tambieacuten la libertad de no tener descendencia o de tenerla de acuerdo con la voluntad de quien quiera ejercer ese derecho En general corresponde tambieacuten al Estado cuidar que sea ejercido a plenitud lo cual implica que se establezcan las medidas legislativas y las poliacuteticas puacuteblicas necesarias para cumplir con una paternidad y una maternidad responsables y libres
Una de las formas de tutela de la libertad reproductiva es de caraacutecshyter penal y se compone de un doble geacutenero de disposiciones por una parte la legislacioacuten penal debe proteger como bien juriacutedico la libershytad sexual prohibiendo toda relacioacuten de ese tipo que se lleve a cabo por la fuerza (incluyendo por supuesto las que se produzcan dentro del matrimonio o del concubinato sin el consentimiento de uno de
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los coacutenyuges) por otro lado la legislacioacuten penal no debe castigar a las mujeres que decidan interrumpir voluntariamente un embarazo que se ha producido como resultado de una violacioacuten porque si se les obligara a tener un descendiente que no ha sido concebido con libershytad ndashcomo es obvio que sucede en todos los casos de embarazos por violacioacutenndash se estariacutea vulnerando el artiacuteculo 4 en la parte que garantishyza a toda persona la libre decisioacuten sobre su descendencia
Seguramente esa misma libertad serviriacutea para hacer constitucioshynalmente ilegiacutetimas algunas o todas las disposiciones penales que al castigar el aborto obligan a las mujeres a tener hijos incluso contra su voluntad negando con esas medidas el derecho a la autodetermishynacioacuten sobre su propio cuerpo y sobre su maternidad Al respecto conviene tener presentes las observaciones que hace nuestro autor sobre el derecho a la autodeterminacioacuten en materia de maternidad ndashy consecuentemente de abortondash sobre esto Ferrajoli escribe
[hellip] se trata de un derecho que es al mismo tiempo fundamental y exclusivo de las mujeres por muacuteltiples y fundadas razones porque forma un todo con la libertad personal que no puede dejar de comportar la autodeterminacioacuten de la mujer en orden a la opcioacuten de convertirse en madre [hellip] porque cualquier decisioacuten heteroacutenoma justificada por inteshyreses extrantildeos a los de la mujer equivale a una lesioacuten del segundo impeshyrativo kantiano seguacuten el cual ninguna persona puede ser tratada como medio o instrumento ndashaunque sea de procreacioacutenndash para fines no proshypios sino soacutelo como fin en siacute misma porque en uacuteltima instancia a difeshyrencia de cualquier otra prohibicioacuten penal la prohibicioacuten del aborto equivale a una obligacioacuten ndashla de convertirse en madre soportar un embarazo parir criar un hijondash en contraste con todos los principios liberales del derecho penal [hellip] (Ferrajoli supra 20)
Ferrajoli sostiene en su trabajo que quizaacute sea en materia de aborshyto que se puede configurar un derecho fundamental exclusivamente de las mujeres es decir un derecho desigual o sexuado Esto se justishyfica desde su punto de vista en virtud de que ldquoen materia de gestashycioacuten los varones no son iguales a las mujeres y es soacutelo desvalorizando a eacutestas como personas y reducieacutendolas a instrumentos de procreacioacuten como los varones han podido expropiarlas de esa su personal potenshycia sometieacutendolas al control penalrdquo (Ferrajoli supra 21)11
11 En otro trabajo Ferrajoli apunta ldquoLa autodeterminacioacuten de la maternidad por ejemplo antes que una libertad de abortar es una liberacioacuten de esa clase de servishydumbre personal que se representa en la obligacioacuten de la mujer de ser madre y en
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Aparte de las consecuencias penales del paacuterrafo segundo del arshytiacuteculo 4 constitucional tambieacuten se pueden desprender como ya se ha apuntado varias obligaciones de los poderes puacuteblicos ndashsobre todo del Poder Ejecutivo federal y de los poderes ejecutivos localesndash en el senshytido de instrumentar poliacuteticas puacuteblicas con vistas a la difusioacuten e informacioacuten de las teacutecnicas para el control de la natalidad asiacute como para la atencioacuten adecuada a la maternidad esto uacuteltimo se desprende tambieacuten del paacuterrafo tercero del mismo artiacuteculo 4 constitucional que protege el derecho a la salud
Es importante sentildealar que la informacioacuten proporcionada por las autoridades en materia de teacutecnicas para el control de la natalidad debe en todo momento respetar la voluntad de las personas involushycradas de forma que seriacutea perfectamente inconstitucional el hecho de que se quisiera imponer por parte de alguna autoridad un detershyminado meacutetodo de control o incluso la idea misma de controlar artishyficialmente el nuacutemero de hijos que una persona quiera tener El uso de meacutetodos anticonceptivos debe darse siempre bajo la premisa del consentimiento informado de las personas involucradas nunca como una imposicioacuten o por medio de presiones o amenazas
Respetando la libertad de procreacioacuten las autoridades no pueden condicionar bajo ninguacuten supuesto el acceso a ciertos programas de subsidio o la provisioacuten de bienes materiales y recursos econoacutemicos a la adopcioacuten de medidas para el control natal Asiacute lo ha reconocido el Comiteacute de Derechos Humanos de la ONU que en su observacioacuten general nuacutemero 19 (de 1990) ha sentildealado de conformidad con el artiacuteculo 23 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Poliacuteticos que protege a la familia lo siguiente ldquoCuando los Estados adopten poliacuteticas de planificacioacuten de la familia eacutestas han de ser compatibles con las disposiciones del Pacto y sobre todo no deben ser ni discrimishynatorias ni obligatoriasrdquo (paacuterrafo 5 cursivas antildeadidas)
Pese a ello en la realidad ha sucedido que algunas autoridades pretenden imponer meacutetodos de control de natalidad incluso en conshytra de la voluntad de los afectados (se han presentado estos casos en algunas comunidades indiacutegenas de Meacutexico) lo cual viola el derecho que el artiacuteculo 4 constitucional establece para que sea cada persona la que determine de forma libre el nuacutemero y espaciamiento de sus hijos
la instrumentalizacioacuten de su cuerpo para la consecucioacuten de un fin que no es suyo porque no lo ha queridordquo (2004 13) En este libro tambieacuten se pueden encontrar las valiosas aportaciones de Tamar Pitch sobre el tema del aborto (2004 75 y ss)
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Sobre este punto la Comisioacuten Nacional de los Derechos Hushymanos (CNDH) ha tenido que emitir una recomendacioacuten general en vista de las muacuteltiples quejas recibidas y de las violaciones de derechos observadas por su personal Se trata de la 42002 de diciembre 16 de 2002 ldquoDerivada de las praacutecticas administrativas que constituyen vioshylaciones a los derechos humanos de los miembros de las comunidashydes indiacutegenas respecto de la obtencioacuten de consentimiento libre e informado para la adopcioacuten de meacutetodos de planificacioacuten familiarrdquo (Gaceta de la Comisioacuten Nacional de los Derechos Humanos nuacutem 149 diciembre de 2002 73-85) Hay algunos paacuterrafos de esa recomendashycioacuten general que conviene tener presentes ya que demuestran violashyciones recientes a la libertad de procreacioacuten y tambieacuten porque tales violaciones son padecidas por un grupo social particularmente marshyginado y discriminado como es el de los indiacutegenas el texto de esos paacuterrafos es el siguiente
[] se ha advertido que el personal meacutedico de las cliacutenicas rurales de las instituciones de salud puacuteblica obliga a las mujeres que acuden a consulshyta a utilizar el dispositivo intrauterino (DIU) como meacutetodo de control natal bajo la amenaza de que si no aceptan usarlo pueden perder aposhyyos de programas gubernamentales
[] las brigadas de salud comunitaria las cuales dan atencioacuten en zonas con poblacioacuten indiacutegena ejercen presioacuten sobre la poblacioacuten masculina con el fin de obtener su consentimiento para la aplicacioacuten de meacutetodos definishytivos (vasectomiacutea) de planificacioacuten familiar mediante la promesa de proshyveerles de bienes materiales y recursos econoacutemicos y en el caso extremo los amenazan con excluirlos de programas asistenciales del gobierno si no se someten a la vasectomiacutea Procedimiento en el cual ademaacutes se acreditoacute que no se cumplioacute con las disposiciones sobre el consentimiento informashydo y que no contaron con traductor
[] tanto hombres como mujeres manifestaron que los servidores puacuteblicos de las cliacutenicas rurales de las instituciones de salud puacuteblica tanto estatales como federales pretenden imponerles meacutetodos de planishyficacioacuten familiar sin su consentimiento y sin informarles adecuada y ampliamente en su lengua cuaacuteles son los beneficios para su salud los riesgos de su empleo o los posibles efectos secundarios que pudieran presentarse (Gaceta de la Comisioacuten Nacional de los Derechos Humanos nuacutem 149 diciembre de 2002 73-74)
Maacutes adelante en la misma recomendacioacuten general la CNDH preshycisa el concepto de ldquoconsentimiento informadordquo asiacute como la forma de obtenerlo el texto de los paacuterrafos respectivos es el siguiente
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En el consentimiento libre e informado subyacen principios eacuteticos de resshypeto a la autonomiacutea y a la cultura de las personas que debieran formar parte de la praacutectica meacutedica por ello deben definirse los lineamientos o mecanisshymos complementarios para que la consejeriacutea dirigida a los integrantes de los pueblos indiacutegenas cumpla no soacutelo con su objetivo de informar sino de que se tenga la certeza de que esa informacioacuten se ha comprendido El propoacutesishyto es asegurar que las instituciones prestadoras de servicios puacuteblicos de atenshycioacuten meacutedica favorezcan y respeten la eleccioacuten de los usuarios
En los servicios de planificacioacuten familiar el consentimiento informashydo y libre implica que en la relacioacuten entre el usuario y el servidor puacuteblishyco del sector salud se deacute un viacutenculo horizontal de intercambio respetuoshyso de informacioacuten a partir del cual manifiesten su solicitud de meacutetodos de planificacioacuten familiar en el contexto del conocimiento cultural que tienen las personas de siacute mismas y sobre su salud sexual y reproductiva
El proceso incluye la verificacioacuten por parte de las instancias que proshyporcionan el servicio de atencioacuten a la salud sexual y reproductiva de que las personas han comprendido sus explicaciones y sus dudas han sido resueltas A su vez hombres y mujeres deben consentir de manera libre y sin coercioacuten sobre el uso del meacutetodo maacutes acorde con sus necesidades y preferencias o bien disentir si asiacute lo juzgan conveniente El hecho de que se requiera un documento o cualquier otro mecanismo institucioshynal de autorizacioacuten no sustituye los pasos del proceso previamente desshycrito (Gaceta de la Comisioacuten Nacional de los Derechos Humanos nuacutem 149 diciembre de 2002 80-81)
En otros paiacuteses tambieacuten se ha optado por imponer coactivamenshyte los sistemas de control de la natalidad lo cual ha generado innushymerables violaciones a los derechos fundamentales no solamente a los de caraacutecter reproductivo cuando se hace un anaacutelisis comparado sin embargo se observa que la disminucioacuten de las tasas de natalidad (que es algo obviamente deseable y que los Estados deben de promover sobre todo a traveacutes de campantildeas de concientizacioacuten e informativas) no se ha logrado por medios coactivos sino maacutes bien a traveacutes de la generacioacuten de una serie de satisfactores vitales que les permiten a las personas tener acceso a bienes primarios con regularidad En otras palabras la mejor viacutea para disminuir las tasas de natalidad no son los programas obligatorios sino el desarrollo econoacutemico como lo acredishytan los extremos opuestos a los que se ha llegado en China (por medio de la coaccioacuten y el terror contra su poblacioacuten) y en Europa (a traveacutes del desarrollo econoacutemico y la democratizacioacuten del bienestar)12
12 Un anaacutelisis mucho maacutes completo sobre el punto puede encontrarse en Amartya K Sen (2000 267 y ss)
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Lo importante en este momento es subrayar que la libertad de procreacioacuten supone tanto la posibilidad de determinar que siacute se quieshyre tener hijos como la de determinar no tenerlos
La Suprema Corte ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre el tema del aborto apenas en enero del antildeo 2002 cuando dictoacute la sentencia que resolvioacute la accioacuten de inconstitucionalidad 102000 La accioacuten mencionada fue interpuesta en contra de una reforma reashylizada por la Asamblea Legislativa del Distrito Federal a los coacutedigos Penal y de Procedimientos Penales aplicables precisamente en la cashypital del paiacutes En el primero de esos ordenamientos la reforma introshydujo una eximiente de responsabilidad para el delito de aborto en los siguientes teacuterminos ldquoArtiacuteculo 334 No se aplicaraacute sancioacuten [] III Cuando a juicio de dos meacutedicos especialistas exista razoacuten sufishyciente para diagnosticar que el producto presenta alteraciones geneacuteshyticas o congeacutenitas que puedan dar como resultado dantildeos fiacutesicos o mentales al liacutemite de que puedan poner en riesgo la sobrevivencia del mismo siempre que se tenga el consentimiento de la mujer embarazadardquo En el Coacutedigo de Procedimientos Penales la reforma que fue impugnada precisaba la facultad del Ministerio Puacuteblico para autorizar la interrupcioacuten del embarazo que hubiera sido provocado con motivo de una violacioacuten (artiacuteculo 131bis)
La sentencia de la Corte tuvo alguacuten elemento de paradoja pues reconocioacute por una parte que la vida estaacute constitucionalmente proteshygida desde el momento de la concepcioacuten pero tambieacuten que las reforshymas analizadas no eran inconstitucionales13 Para sustentar tales conshyclusiones la Corte va construyendo su argumentacioacuten a traveacutes de varios pasos
A) En primer lugar reconoce el derecho a la vida del producto de la concepcioacuten en el siguiente criterio
DERECHO A LA VIDA DEL PRODUCTO DE LA CONCEPshyCIOacuteN SU PROTECCIOacuteN DERIVA DE LA CONSTITUCIOacuteN POLIacuteTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES Y DE LAS LEYES FEDERALES Y LOCALES Si se toma en consideracioacuten por un lado que la finalidad de los artiacuteculos 4 y 123 apartado A fracciones V y XV y apartado B fracshycioacuten XI inciso c) de la Constitucioacuten Poliacutetica de los Estados Unidos
13 En ambos casos con votaciones muy divididas veacutease el anaacutelisis de la sentencia y de los planteamientos de las partes en Jorge Ordoacutentildeez (2002 859 y ss)
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Mexicanos en relacioacuten con la exposicioacuten de motivos y los dictaacutemenes de las comisiones del Congreso de la Unioacuten que dieron origen a sus reforshymas y adiciones de tres de febrero de mil novecientos ochenta y tres y treinta y uno de diciembre de mil novecientos setenta y cuatro respectishyvamente es la procuracioacuten de la salud y el bienestar de los seres humashynos asiacute como la proteccioacuten de los derechos de la mujer en el trabajo en relacioacuten con la maternidad y por ende la tutela del producto de la conshycepcioacuten en tanto que eacuteste es una manifestacioacuten de aqueacutella independienshytemente del proceso bioloacutegico en el que se encuentre y por otro que del examen de lo previsto en la Convencioacuten sobre los Derechos del Nintildeo y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Poliacuteticos publicados en el Diario Oficial de la Federacioacuten el veinticinco de enero de mil novecientos noventa y uno y el veinte de mayo de mil novecientos ochenta y uno aprobados por la Caacutemara de Senadores del Congreso de la Unioacuten el dieshycinueve de junio de mil novecientos noventa y el dieciocho de diciembre de mil novecientos ochenta respectivamente cuya aplicacioacuten es obligashytoria conforme a lo dispuesto en el artiacuteculo 133 de la propia Norma Funshydamental se desprende que establecen el primero la proteccioacuten de la vida del nintildeo tanto antes como despueacutes del nacimiento y el segundo la proshyteccioacuten del derecho a la vida como un derecho inherente a la persona humana asiacute como que del estudio de los coacutedigos Penal Federal y Penal para el Distrito Federal y los coacutedigos Civil Federal y Civil para el Distrito Federal se advierte que preveacuten la proteccioacuten del bien juriacutedico de la vida humana en el plano de su gestacioacuten fisioloacutegica al considerar al no nacido como alguien con vida y sancionar a quien le cause la muerte asiacute como que el producto de la concepcioacuten se encuentra protegido desde ese moshymento y puede ser designado como heredero o donatario se concluye que la proteccioacuten del derecho a la vida del producto de la concepcioacuten deriva tanto de la Constitucioacuten Poliacutetica de los Estados Unidos Mexicanos como de los tratados internacionales y las leyes federales y locales (Jurisprudencia Gaceta del Semanario Judicial de la Federacioacuten tomo XV febrero de 2002 novena eacutepoca Pleno Tesis PJ 142002 p 588)14
B) En segundo lugar la Corte sentildeala que la previsioacuten del artiacuteculo 334 fraccioacuten III del Coacutedigo Penal no viola el derecho a la vida en la medida en que no autoriza el delito de aborto sino que simshyplemente contempla una excusa absolutoria es decir precisa un supuesto en el que la sancioacuten no podraacute imponerse tal como se reconoce en las dos siguientes tesis
14 Veacutease tambieacuten la Tesis 132002 cuyo rubro es el siguiente ldquoDerecho a la vida Su proteccioacuten constitucionalrdquo en la que se sentildeala que la Constitucioacuten ldquoprotege el dereshycho a la vida de todos los individuos pues lo contempla como un derecho fundashymental sin el cual no cabe la existencia ni disfrute de los demaacutes derechosrdquo
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ABORTO LA HIPOacuteTESIS PREVISTA EN EL ARTIacuteCULO 334 FRACCIOacuteN III DEL COacuteDIGO PENAL PARA EL DISTRITO FEDERAL CONSTITUYE UNA EXCUSA ABSOLUTORIA La hipoacutetesis contenida en el citado numeral relativa a que cuando a juicio de dos meacutedicos especialistas exista razoacuten suficiente para diagnosticar que el producto presenta alteraciones geneacuteticas o congeacutenitas que puedan dar como resultado dantildeos fiacutesicos o mentales al liacutemite que puedan poner en riesgo su sobrevivencia siempre que se tenga el consentimiento de la mujer embarazada constituye una excusa absolutoria pues se trata de una causa que al dejar subsistente el caraacutecter delictivo de la conducta o hecho tipificado como delito en la ley impide la aplicacioacuten de la pena es decir aun cuando se configura el delito de aborto no es posible aplicar la sancioacuten Accioacuten de inconstitucionalidad 102000 Diputados inteshygrantes de la Asamblea Legislativa del Distrito Federal 29 y 30 de enero de 2002 Mayoriacutea de siete votos de los sentildeores ministros Mariano Azuela Guumlitroacuten Juventino V Castro y Castro Joseacute de Jesuacutes Gudintildeo Pelayo Humberto Romaacuten Palacios Olga Saacutenchez Cordero de Garciacutea Villegas Juan N Silva Meza y presidente Genaro David Goacutengora Pimentel resshypecto de la constitucionalidad de la fraccioacuten III del artiacuteculo 334 del Coacutedigo Penal para el Distrito Federal y en relacioacuten con el artiacuteculo 131 bis del Coacutedigo de Procedimientos Penales para el Distrito Federal en virshytud de que la resolucioacuten de su inconstitucionalidad no obtuvo la mayoshyriacutea calificada de cuando menos ocho votos exigida por el uacuteltimo paacuterrafo de la fraccioacuten II del artiacuteculo 105 constitucional se desestimoacute la accioacuten de conformidad con lo dispuesto en el artiacuteculo 72 de la ley reglamentaria de las fracciones I y II de dicho precepto constitucional En cuanto al crishyterio especiacutefico contenido en la tesis no hubo discrepancia entre los 11 sentildeores ministros (Ponente Olga Saacutenchez Cordero de Garciacutea Villegas Secretario Pedro Alberto Nava Malagoacuten Instancia Pleno Fuente Gaceta de Semanario Judicial de la Federacioacuten tomo XV febrero de 2002 novena eacutepoca Tesis PJ 102002 p 416)
ABORTO REQUISITOS PARA QUE SE CONFIGURE LA EXCUshySA ABSOLUTORIA PREVISTA EN EL ARTIacuteCULO 334 FRAshyCCIOacuteN III DEL COacuteDIGO PENAL PARA EL DISTRITO FEDEshyRAL Del anaacutelisis de lo dispuesto en el artiacuteculo 334 fraccioacuten III del Coacutedigo Penal para el Distrito Federal se advierte por una parte que para que se actualice la excusa absolutoria que preveacute es necesario que se satisfashygan los siguientes requisitos I Que se haya cometido el delito de aborto es decir que una o varias personas hayan producido la muerte del producshyto de la concepcioacuten en cualquier momento de la prentildeez y II Que previashymente a lo anterior 1) Dos meacutedicos especialistas hubieren emitido juicio en el sentido de que existe razoacuten suficiente para diagnosticar a) que el
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producto presenta alteraciones geneacuteticas o congeacutenitas b) que eacutestas pueshyden dar como resultado dantildeos fiacutesicos o mentales y c) que eacutestos puedan poner en riesgo la sobrevivencia de aqueacutel 2) Exista consentimiento de la mujer embarazada 3) Eacuteste responda a una decisioacuten libre informada y resshyponsable 4) Como garantiacutea de que la decisioacuten reuacutene las caracteriacutesticas especificadas los meacutedicos que hicieron el diagnoacutestico hayan proporcionashydo a la mujer embarazada una informacioacuten objetiva veraz suficiente y oportuna y 5) que tal informacioacuten comprenda tanto los procedimientos riesgos consecuencias y efectos como los apoyos y alternativas existenshytes y por otra por ser una garantiacutea para las personas que intervinieron en la muerte del producto de la concepcioacuten deben existir las constancias necesarias sustentadas en pruebas idoacuteneas que acrediten el cumplimienshyto minucioso de todos y cada uno de los requisitos exigidos pues si no estaacute demostrado alguno de ellos la autoridad respectiva puede llegar a la conclusioacuten de que no se actualiza la excusa absolutoria a que se refiere el citado numeral y por ende deban aplicarse las sanciones previstas en los artiacuteculos 330 a 332 del citado ordenamiento penal No escapa a la conshysideracioacuten de este Alto Tribunal que los requisitos de naturaleza meacutedica se encuentran condicionados a la evolucioacuten de la ciencia y que la responshysabilidad de los diagnoacutesticos en su caso corresponderaacute a los dos meacutedishycos especialistas a que alude la norma sin embargo de llegar a producirshyse el aborto dichos diagnoacutesticos podraacuten ser analizados por otros meacutedicos especialistas a fin de que la autoridad respectiva esteacute en aptitud de detershyminar si tales diagnoacutesticos iniciales tuvieron la sustentacioacuten idoacutenea y fueshyron claros para quienes sin ser peritos en la materia como en su caso lo puede ser la mujer embarazada le sean entendibles en cuanto a sus conshyclusiones (Accioacuten de inconstitucionalidad 102000 Diputados integranshytes de la Asamblea Legislativa del Distrito Federal 29 y 30 de enero de 2002 Mayoriacutea de siete votos Disidentes Sergio Salvador Aguirre Anshyguiano Juan Diacuteaz Romero Joseacute Vicente Aguinaco Alemaacuten y Guillermo I Ortiz Mayagoitia Ponente Olga Saacutenchez Cordero de Garciacutea Villegas Secretario Pedro Alberto Nava Malagoacuten Instancia Pleno Fuente Seshymanario Judicial de la Federacioacuten y su Gaceta novena eacutepoca tomo XV febrero de 2002 Tesis P VII2002 p 417 El Tribunal Pleno en su sesioacuten privada celebrada hoy catorce de febrero en curso aproboacute con el nuacutemero VII2002 la tesis aislada que antecede y determinoacute que la votacioacuten no es idoacutenea para integrar tesis jurisprudencial Meacutexico Distrito Federal a catorce de febrero de dos mil dos)
C) Finalmente la Corte precisa que la posibilidad de que en algushynos supuestos concretos el Coacutedigo Penal del Distrito Federal pershymita el aborto no viola la garantiacutea de igualdad Su texto es el siguiente
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ABORTO EL ARTIacuteCULO 334 FRACCIOacuteN III DEL COacuteDIGO PENAL PARA EL DISTRITO FEDERAL NO TRANSGREDE LA GARANTIacuteA DE IGUALDAD PUES NO AUTORIZA QUE SE PRIVE DE LA VIDA AL PRODUCTO DE LA CONCEPCIOacuteN Al establecer el citado precepto la posibilidad de que cuando se produzca la conducta delictiva (el aborto) prohibida expresamente por el artiacuteculo 329 de aquel ordenamiento pero se reuacutenan las requisitos consignados en aquella fraccioacuten las sanciones prevista en los diversos numerales 330 331 y 332 no podraacuten aplicarse es indudable que no transgrede la garantiacutea de igualdad contenida en el artiacuteculo 4 de la Constitucioacuten Poliacutetica de los Estados Unidos Mexicanos pues dicha norma no disposhyne que a determinados productos de la concepcioacuten por sus caracteriacutestishycas se les pueda privar de la vida lo que siacute seriacutea discriminatorio (Tesis nuacutemero IX2002 aprobada solamente por mayoriacutea de siete votos)
Como se sabe el punto de partida para el debate jurisprudencial sobre el aborto lo marcoacute el caso Roe vs Wade resuelto por la Suprema Corte de los Estados Unidos en 1973 (410 US 113) curiosamente en ese caso la Corte estadounidense no utilizoacute una argumentacioacuten basashyda en el derecho a la vida sino una vinculada sobre todo al derecho a la privacidad que ya habiacutea utilizado en anteriores decisiones (por ejemplo en Griswold vs Connecticut 381 US 479 de 1965 en referenshycia al uso e informacioacuten sobre los anticonceptivos)15 para ampliar conshysiderablemente los limitados alcances de las claacuteusulas que sobre estos derechos contienen las enmiendas del texto constitucional de 1787
Sobre el mismo tema tambieacuten puede ser de intereacutes revisar la importante decisioacuten del Tribunal Constitucional espantildeol contenida en su sentencia 531985 en la que se formularon diversos votos parshyticulares En este caso la doctrina ha sostenido un punto de vista interesante al afirmar que frente al silencio de la Constitucioacuten sobre
15 En ese caso la Corte Suprema dedicoacute buena parte de su sentencia a justificar la exisshytencia de un ldquoderecho a la intimidadrdquo derivado de otros derechos establecidos expliacuteshycitamente en algunas de las enmiendas que conforman el Bill of Rights Para la Corte los derechos establecidos por el Bill of Rights tienen zonas de ldquopenumbrardquo de las cuashyles emanan otros derechos que ayudan a los primeros a tener vida y sustancia En el caso Griswold se estaba discutiendo la constitucionalidad de una ley del estado de Coshynnecticut del antildeo de 1879 que impediacutea la difusioacuten de informacioacuten y el uso de antishyconceptivos la Corte afirmoacute que esa ley violaba la intimidad de las parejas y se preshyguntoacute ldquoiquestPermitiremos a la policiacutea vulnerar los sagrados precintos de las recaacutemaras maritales para encontrar evidencias del uso de contraceptivos Esta simple idea es repulsiva para la nocioacuten de privacidad que rodea a la relacioacuten matrimonialrdquo la parte maacutes sustantiva de la sentencia y de los votos concurrentes y disidentes se puede conshysultar por ejemplo en David M OrsquoBrien (2000 333-342)
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si existe o no en su texto un derecho a la interrupcioacuten del embarazo dicho derecho se debe entender como impliacutecito y ademaacutes la decisioacuten de la mujer para llevarlo a cabo debe ser inmune a cualquier tipo de regulacioacuten estatal con excepcioacuten de lo que geneacutericamente se llaman las ldquoleyes de plazosrdquo que establecen ciertas condiciones y requisitos para interrumpir el embarazo en funcioacuten de lo avanzado del mismo que es la solucioacuten que se adoptoacute en Estados Unidos como lo vereshymos enseguida Dicha inmunidad se justificariacutea en virtud de que la interrupcioacuten de un embarazo es la decisioacuten maacutes iacutentima y personal que una persona puede tomar en toda su vida y ldquojustamente por eso el Estado no puede interferir en la misma imponieacutendole a las mujeshyres normas basadas en creencias metafiacutesicas acerca del sentido de la existencia o del valor de la vida humana que ellas pueden no comshypartirrdquo (Peacuterez Royo 2001 143)
iquestCoacutemo resolveriacutea la Suprema Corte mexicana si se le presentara la necesidad de pronunciarse sobre el apego a la Constitucioacuten de una ldquoley de plazosrdquo Si mantuviera el criterio al que ya se ha hecho refeshyrencia seguramente la declarariacutea inconstitucional pues en ese caso el legislador no estariacutea previendo una excusa absolutoria (que la Corte juzgoacute como correcto desde un punto de vista constitucional) sino permitiendo la interrupcioacuten del embarazo sin otros requisitos siemshypre que se efectuacutee dentro de los plazos establecidos por la propia ley lo cual podriacutea violar el derecho a la vida que adquiere proteccioacuten constitucional ndashseguacuten la Cortendash desde el momento de la concepcioacuten
En Meacutexico las consideraciones constitucionales y los anaacutelisis acashydeacutemicos sobre el tema del aborto no pueden desentenderse de una realidad que parece caminar diacutea a diacutea bien lejos de lo que establecen las leyes con datos de 1995 la mortalidad materna por causa de aborshyto llegaba a 8 del total de causas registradas mientras que en 1996 representaba 67 del total lo cual ubica al aborto como la cuarta causa de muerte materna en Meacutexico Se calcula que cada antildeo se pracshytican en el paiacutes unos 500000 abortos 23 de cada 1000 mujeres en edad reproductiva se someten a abortos inducidos y nueve de cada 10000 mueren por complicaciones en la intervencioacuten (Barquet y Meacutendez Alvarado 2001 56)
La igualdad en sentido sustancial
En diversos pasajes de su ensayo Ferrajoli hace referencia al principio de igualdad sustancial reconocido por ejemplo en el artiacuteculo 32 de
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la Constitucioacuten italiana que nuestro autor cita en varias ocasiones Para lograr la igualdad entre hombres y mujeres esta forma de entenshyder el principio de igualdad es muy importante
El principio de igualdad sustancial suele estar recogido dentro de los textos constitucionales como una variacioacuten del principio general de igualdad (que puede denominarse ldquoigualdad formalrdquo) De acuershydo con este tipo de normas los poderes puacuteblicos deben remover los obstaacuteculos que impidan el logro de la igualdad en los hechos lo que puede llegar a suponer o incluso a exigir la instrumentacioacuten de medishydas de accioacuten positiva o de discriminacioacuten inversa16 para su aplicashycioacuten conviene identificar previamente a los grupos que dentro de cada sociedad se encuentran en situacioacuten de vulnerabilidad respecshyto de los cuales se tendraacuten que tomar medidas de promocioacuten y de especial proteccioacuten Las mujeres dice Ferrajoli deberiacutean ser sujetos de las acciones positivas concretamente propone la introduccioacuten de acciones positivas en materia electoral para hacer frente a las reglas homologadoras que seleccionan positivamente a quienes se adaptan a un modelo normativo dominante pero que perjudican a quienes no se avienen a sus exigencias Al respecto nuestro autor escribe ldquoLa diferencia de sexo deberiacutea justificar tratamientos diferenciados en todas las ocasiones en que un tratamiento igual penaliza al geacutenero femenino en contraste con los derechos de autodeterminacioacuten de las mujeres y con intereses especiacuteficos ligados a la identidad femeninardquo (Ferrajoli supra 27)
Esta visioacuten podriacutea aplicarse sostiene Ferrajoli al campo de actuashycioacuten de la administracioacuten puacuteblica que deberiacutea orientar sus tareas a la satisfaccioacuten de las ldquocapacidades fundamentalesrdquo a las que se refiere Amartya Sen Bajo tal orientacioacuten sostiene la administracioacuten puacuteblishyca deberiacutea dedicarse ldquomaacutes que a la ampliacioacuten asistencial de los beneshyficios a la creacioacuten de instrumentos espacios lugares y aacutembitos de vida orientados a la autodeterminacioacuten de los sujetos individuales y sociales concebidos unos y otros no como partes pasivamente destishynatarias de la actuacioacuten administrativa sino como sujetos activos a cuyas capacidades de opcioacuten iniciativa experimentacioacuten expresioacuten interaccioacuten socializacioacuten y control estaacuten dirigidas las instituciones puacuteblicasrdquo (Ferrajoli supra 29)
16 Sobre las acciones positivas de entre lo poco que se ha escrito al respecto en Meacutexico estaacute la voz ldquoAcciones positivasrdquo desarrollada por Karla Peacuterez Portilla (2003 2-5)
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Antes de analizar el tema de las acciones positivas conviene ofreshycer alguna discusioacuten conceptual sobre la igualdad sustancial que no ha tenido mayor desarrollo teoacuterico en Meacutexico pese a la importancia que tiene en otros paiacuteses
La idea de la igualdad sustancial parte de la afirmacioacuten de Arisshytoacuteteles en el sentido de que la justicia consiste en tratar igual a los iguales y desigual a los desiguales Es decir no seriacutea justo tratar como iguales a quienes no lo son y no lo pueden ser porque carecen de las posibilidades para alcanzar una situacioacuten igualitaria Podriacuteamos suposhyner que los hombres y las mujeres son en principio iguales para el efecto de su tratamiento por la ley pero si acudimos a las estadiacutesticas comprobaremos que esa igualdad juriacutedica se materializa en severas desigualdades faacutecticas lo cual significa por ejemplo que las mujeres estaacuten relegadas en muchos aacutembitos no porque la ley les prohiacuteba ingreshysar en ellos sino porque las formas de convivencia social y muchos prejuicios se los impiden Lo mismo sucede con algunas minoriacuteas es verdad que no hay una ley que prohiba que las personas de color pueshydan acudir a las universidades en Estados Unidos pero todas las evishydencias demuestran que su ingreso en ellas es notablemente inferior con respecto a las personas de raza blanca
La cuestioacuten interesante para el derecho constitucional es si por medio de normas juriacutedicas se pueden y se deben revertir esas desshyigualdades o si el ordenamiento juriacutedico se debe limitar a prohibir cualquier forma de discriminacioacuten por medio de la previsioacuten de igualdad formal En el fondo lo que subyace a esta discusioacuten es un interrogante maacutes amplio sobre el papel del derecho en las sociedades modernas iquestdebe servir solamente para lograr la convivencia paciacutefica de una comunidad o puede ser utilizado tambieacuten para modelar a esa misma sociedad seguacuten nuestros ideales de justicia es decir iquesttiene la capacidad para servir como un motor de transformacioacuten social sin por ello dejar de servir a los valores que le dan legitimidad
Para quienes sostienen la pertinencia de avanzar hacia esquemas de igualdad sustancial o real utilizando para ello las normas juriacutedicas las preguntas anteriores tienen una respuesta clara el derecho no solashymente puede servir como motor del cambio social sino que de no hacerlo estariacutea perpetuando el status quo y negando con ello el sentido mismo de la igualdad tal como se ha entendido por lo menos desde Aristoacuteteles
Llegados a este punto la cuestioacuten lejos de simplificarse parece complicarse a cada paso Muy bien Supongamos que el derecho debe
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servir no solamente para decirnos que todos somos iguales sino tamshybieacuten para hacernos maacutes iguales iquestCoacutemo lograr ese objetivo sin afectar a otros bienes de rango constitucional iquestcoacutemo conseguir la igualdad partiendo de reconocer que no todos somos iguales iquestsi es verdad que no todos somos iguales queacute desigualdades debemos tomar en cuenta para efecto de perseguir por medio de las normas juriacutedicas una mayor igualacioacuten social En concreto iquestpodemos tomar en cuenshyta alguno de los rasgos incluidos en el mandato de no discriminacioacuten para efecto de corregir desigualdades es decir iquestpodemos utilizar el criterio del sexo o la raza de una persona para construir un supuesto normativo que haga maacutes iguales a quienes son mujeres o tienen la piel de x o y color Y si aceptamos esos rasgos como vaacutelidos para efecshytos de un tratamiento normativo diferenciado iquestpodemos tambieacuten aceptar el criterio de las preferencias sexuales o el de las creencias relishygiosas y crear un sistema de proteccioacuten especial para los homosexuashyles o para los practicantes del shintoismo
Como puede apreciarse no son cuestiones sencillas Sin embarshygo parece que hay al menos dos ideas claras que son difiacuteciles de refushytar la primera es que si defendemos que el ordenamiento juriacutedico trate por igual a todos es probable que quienes tengan maacutes recursos acaben disfrutando de un trato igual y quienes tengan menos acashyben de hecho sufriendo profundas discriminaciones La segunda idea es que si aceptamos que el mandato de igualdad puede requeshyrir de medidas especiales para corregir desigualdades de hecho teneshymos que crear esquemas que permitan avanzar hacia una mayor igualdad sin destruir las bases mismas de esa igualdad es decir sin generar nuevas discriminaciones17
Con el fin de lograr lo anterior se han creado diversos esquemas En las paacuteginas siguientes vamos a detenernos en una de las propuesshytas maacutes interesantes para hacer realidad la igualdad sustancial las acciones positivas
Las acciones positivas
Aunque como acabamos de sentildealar la discusioacuten sobre la igualdad sustancial es muy intensa lo cierto es que no son pocos los ordenashymientos constitucionales contemporaacuteneos que contienen mandatos
17 Ferrajoli sentildeala que con la igualdad sustancial se intenta que las personas sean de hecho tan iguales como sea posible partiendo de la base de que de hecho son social y econoacutemicamente desiguales (2004 907)
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que obligan a los poderes puacuteblicos a tomar medidas positivas y accioshynes diversas para alcanzar una igualdad de ese tipo
Dentro del geacutenero de normas juriacutedicas que contienen mandatos de igualdad sustancial se pueden identificar al menos dos distintos modelos de preceptos unos que se podriacutean llamar de primera geneshyracioacuten y otros que tal vez puedan ser calificados como de segunda generacioacuten Entre los primeros se encuentran por ejemplo los arshytiacuteculos 92 de la Constitucioacuten espantildeola o 32 de la Constitucioacuten itashyliana18 Entre los segundos estaacute el importante y poleacutemico agregado de 1999 al artiacuteculo 3 de la Constitucioacuten francesa que ha dado lugar a diversos cambios en la legislacioacuten electoral de ese paiacutes el texto en cuestioacuten dispone que ldquoLa ley favorece el igual acceso de las mujeres y de los hombres a los mandatos electorales y funciones electivasrdquo Este precepto se complementa con un antildeadido al artiacuteculo 4 de la misma Constitucioacuten de acuerdo con el cual los partidos poliacuteticos deben contribuir a la puesta en accioacuten del mandato del artiacuteculo 3 dentro de las condiciones que establezca la ley
Son mandatos de este tipo los que permiten el establecimiento entre otras medidas de las llamadas acciones positivas una de cuyas manifestaciones concretas son las cuotas electorales de geacutenero a las que haremos referencia en uno de los apartados siguientes
La accioacuten positiva puede definirse como ldquoel trato formalmente desigual que basa la diferencia en el tratamiento en la pertenencia a un grupo que comparte la posesioacuten de un rasgo minusvalorado [] se caracterizan principalmente por ser medidas que favorecen a los miembros de un colectivo por su pertenencia al mismo no por cirshycunstancias individualesrdquo (Gimeacutenez Gluck 1999 62)
Algunos autores distinguen entre las acciones positivas y las medishydas de igualacioacuten positiva Estas medidas se pueden definir como ldquolos tratos formalmente desiguales que tienen como finalidad constitucioshynalmente admisible la igualdad entre los ciudadanos individualmenshyte considerados y por ello basan la diferencia de trato en la situacioacuten
18 Artiacuteculo 92 de la Constitucioacuten espantildeola ldquoCorresponde a los poderes puacuteblicos proshymover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas remover los obstaacuteculos que impidan o dificulshyten su plenitud y facilitar la participacioacuten de todos los ciudadanos en la vida poliacutetica econoacutemica cultural y socialrdquo Artiacuteculo 3 paacuterrafo segundo de la Constitucioacuten italiashyna ldquoConstituye obligacioacuten de la Repuacuteblica suprimir los obstaacuteculos de orden econoacuteshymico y social que limitando de hecho la libertad y la igualdad de los ciudadanos impiden el pleno desarrollo de la persona humana y la participacioacuten efectiva de todos los trabajadores en la organizacioacuten poliacutetica econoacutemica y social del paiacutesrdquo
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de inferioridad del beneficiado situacioacuten de inferioridad que viene reflejada por rasgos que objetiva e individualmente la determinanrdquo (Gimeacutenez Gluck 1999 58) Ejemplo de este tipo de medidas son las becas la progresividad del impuesto sobre la renta los descuentos en el acceso a servicios puacuteblicos los beneficios en prestaciones puacuteblicas etceacutetera El objetivo de las acciones positivas es la igualdad real entre los grupos sociales mientras que el de las medidas de igualacioacuten posishytiva es el de lograr la igualdad real entre los sujetos de los derechos fundamentales considerados en forma individual
Dentro de las acciones positivas se puede distinguir entre accioshynes positivas moderadas y medidas de discriminacioacuten inversa (Gishymeacutenez Gluck 1999 75 y ss) Las primeras buscan favorecer al valor de la igualdad sustancial a traveacutes de medidas de igualacioacuten que pershymitan remover los obstaacuteculos que impiden a los miembros de grupos discriminados llegar a procesos de seleccioacuten social (escuela trabajo acceso a servicios sanitarios etceacutetera) en condiciones de igualdad con el resto de las personas Las segundas son concretamente las cuoshytas que se reservan a diversos grupos discriminados para alcanzar bienes sociales escasos (lugares en la universidad puestos puacuteblicos listas electorales etceacutetera)
Las acciones positivas moderadas estaacuten enfocadas a conseguir objetivos (goals) mientras que las medidas de discriminacioacuten invershysa tienen metas menos flexibles expresadas frecuentemente como porcentajes o cuotas de participacioacuten en los bienes sociales que ya se han mencionado
Al tratar el tema de las acciones positivas Ronald Dworkin forshymula las dos preguntas maacutes importantes que se deben contestar tanto desde la teoriacutea de la justicia (o desde el aacutembito de la filosofiacutea poliacutetica) como desde la teoriacutea del derecho Las dos preguntas son a) iquestlas accioshynes positivas son justas y b) iquestlas acciones positivas logran sus objetishyvos (es decir son eficaces)19 Para responder a la primera cuestioacuten debemos aportar elementos axioloacutegicos que nos permitan argumenshytar que las acciones tienen encaje en una Constitucioacuten que protege los derechos fundamentales de todos de la mejor manera posible La segunda parte de premisas utilitarias si las acciones positivas no conshysiguen su objetivo no seriacutean legiacutetimas ya que pondriacutean en peligro o al menos en tensioacuten un bien de rango constitucional (la igualdad forshy
19 A contestar estas dos preguntas se dedican los capiacutetulos 11 y 12 de su libro Virtud soberana Teoriacutea y praacutectica de la igualdad (Dworkin 2003 419 y ss)
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mal) a cambio de nada Habraacute pues que estar en capacidad de responshyder a las dos interrogantes planteadas por Dworkin si queremos sosshytener la legitimidad constitucional de las acciones positivas
Sobre los problemas eacuteticos o axioloacutegicos que presentan las accioshynes afirmativas conviene recordar un paacuterrafo muy ilustrativo de uno de los maacutes brillantes constitucionalistas de Estados Unidos que recoshygiacutea a finales de la deacutecada de los antildeos 70 del siglo XX una preocupacioacuten muy extendida entre los analistas del tema en los siguientes teacuterminos
La ldquodiscriminacioacuten inversardquo en favor de una minoriacutea racial o de otro tipo plantea un difiacutecil problema eacutetico Si por una parte hemos de tener siquiera la oportunidad de curar a nuestra sociedad de la enfermedad del racismo necesitaremos muchos maacutes miembros de los grupos minoritashyrios en las profesiones y en los estratos maacutes altos de la sociedad Y cualshyquiera que sea el conjunto de razones para ello no parece probable que esto suceda en el futuro proacuteximo a menos que tomemos su condicioacuten de minoriacuteas en cuenta y la ponderemos positivamente cuando asignashymos las oportunidades Pero independientemente del nombre que le demos ndashpreferencia cuota buacutesqueda de la diversidadndash ponderar afirmashytivamente a los negros por ejemplo significa necesariamente que se negaraacute a otros las oportunidades en cuestioacuten por no ser negros de nacishymiento Confieso por consiguiente que tengo problemas para comshyprender el lugar de la indignacioacuten moral en cualquiera de los dos lados de este desgarrador dilema moral (Hart Ely 1997 204-205)
Al estudiar la legitimidad de las acciones positivas en el derecho constitucional de los Estados Unidos Dworkin nos ofrece tambieacuten una interesante reflexioacuten sobre los alcances que le podemos dar a la claacuteusushyla de igual proteccioacuten (o de igual trato) prevista en la enmienda decimoshycuarta de la Constitucioacuten de 1787 o en el artiacuteculo 1deg de la Constitucioacuten mexicana de 1917 Asiacute por ejemplo este autor afirma que
La claacuteusula de la igual proteccioacuten no resulta violada cuando alguacuten grupo ha sido derrotado en una decisioacuten importante de acuerdo a los meacuteritos de su posicioacuten o a traveacutes de la poliacutetica sino cuando la derrota es un efecshyto de su especial vulnerabilidad al prejuicio la hostilidad o los estereoshytipos y su consecuente situacioacuten disminuida ndashsu ciudadaniacutea de segunda clasendash en la comunidad poliacutetica La claacuteusula mencionada no garantiza a cada ciudadano que vaya a beneficiarse de igual modo con cada decisioacuten poliacutetica soacutelo le garantiza que va a ser tratado como un igual ndashcon igualshydad de consideracioacuten y respetondash en el proceso poliacutetico y las deliberacioshynes que producen dichas consecuencias (Dworkin 2003 451)
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Es decir seguacuten Dworkin debemos atender no solamente a las consecuencias de una ley o de una poliacutetica puacuteblica sobre el igual trato sino tambieacuten a las intenciones de quienes las emitieron Pero intentando ser objetivos los tribunales deben atender maacutes bien a los resultados que a las intenciones que en el funcionamiento pluralisshyta de los Estados modernos no son siempre faacuteciles de ser apreciadas
En Estados Unidos los tribunales han procedido de la siguiente manera al enjuiciar si una ley o una poliacutetica puacuteblica podriacutean vulneshyrar la claacuteusula de la enmienda deacutecimocuarta
Dichos oacuterganos someten todas las decisiones poliacuteticas cuestionadas en el terreno de la proteccioacuten equitativa a una clasificacioacuten inicial Si una decisioacuten conlleva desventajas para lo que la Corte Suprema ha denomishynado una ldquoclase sospechosardquo ndashuna clase de acuerdo con una famosa definicioacuten que ldquolleva una carga de discapacidades o estaacute sujeta a una historia de tratamiento desigual intencional o es relegada a una posicioacuten de debilidad poliacutetica como para merecer una proteccioacuten extraordinaria por parte del proceso poliacutetico mayoritariordquondash la decisioacuten debe ser entonshyces sometida a un ldquoescrutinio estrictordquo Esto implica que debe ser rechashyzada por violar la claacuteusula de la igual proteccioacuten a menos que pueda demostrarse que las desventajas mencionadas resultan esenciales para proteger alguacuten intereacutes gubernamental ldquoconcluyenterdquo20 Pero si aquellos a quienes la ley perjudica no constituyen una clase ldquosospechosardquo ndashsi soacutelo son miembros de un negocio o una profesioacuten particular determinada o residentes de un aacuterea particular y no son diferentes de sus conciudadashynos en alguacuten aspecto histoacutericamente asociado con la hostilidad o el preshyjuiciondash entonces esa ley debe ser sometida soacutelo a un escrutinio ldquorelajashydordquo es constitucional a menos que pueda demostrarse que no sirve en absoluto a ninguacuten propoacutesito o fin (Dworkin 2003 453)
Normalmente el escrutinio estricto es fatal porque ninguna medida legislativa o administrativa es capaz de superarlo mientras que el relajado no es en verdad un escrutinio ya que a cualquier medida se le puede encontrar una finalidad que la justifique por nimia que sea (Dworkin 2003 453)
iquestPueden los jueces aplicar el razonamiento de los niveles de escrutinio a las acciones positivas Y en caso afirmativo iquestde queacute manera deben hacerlo Dworkin rechaza que los niveles de escrutishy
20 Los traductores del libro de Dworkin eligieron el teacutermino ldquointereacutes concluyenterdquo para traducir la expresioacuten en ingleacutes ldquocompeling interestrdquo quizaacute no se trate de la mejor traduccioacuten
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nio sean una buena teacutecnica para el enjuiciamiento constitucional de las acciones positivas (2003 454) si bien reconoce que en la praacutectishyca han sido aplicados por la Corte Suprema aunque introduciendo algunos matices Asiacute por ejemplo eacutesta ha resuelto algunos casos considerando que las acciones afirmativas podiacutean ser sometidas a un ldquoescrutinio intermediordquo seguacuten el cual debiacutea justificarse que una medida de discriminacioacuten inversa serviacutea a un ldquointereacutes importanterdquo pero no a un ldquointereacutes concluyenterdquo (Dworkin 2003 455) iquestCuaacutel podriacutea ser un ejemplo de ldquointereacutes importanterdquo
El autor dirige la mayor parte de su exposicioacuten a justificar las medidas de accioacuten positiva utilizadas para el ingreso de estudiantes de raza negra en las universidades21 Para nuestro autor el intereacutes importante que justificariacutea esas medidas estariacutea en primer lugar en la diversidad estudiantil que debe existir en los campus universitarios de modo que los estudiantes tengan como compantildeeros a personas que reflejen de alguna manera el pluralismo de la sociedad estadoushynidense22 pero tambieacuten existiriacutea ese intereacutes importante en un sentishydo maacutes institucional se tratariacutea de corregir la ausencia de personas de raza negra en posiciones importantes dentro del gobierno la poliacuteshytica los negocios y las profesiones correccioacuten que solamente se puede realizar si esas personas ingresan en las universidades La exisshytencia de ese intereacutes vendriacutea acreditada por una cuestioacuten de hecho
Uno de los problemas maacutes graves de la sociedad norteamericana ndashdice Dworkinndash es la estratificacioacuten racial de facto que ha excluido de forma considerable a los negros y a los miembros de otras minoriacuteas de los puesshytos maacutes altos del poder la riqueza y el prestigio la discriminacioacuten racial del pasado asiacute como el ciacuterculo vicioso que priva a los nintildeos negros de contar con liacutederes de eacutexito de dicha raza como referentes para imitar han contribuido sustancialmente a esa estratificacioacuten (Dworkin 2003 467)
El debate estadounidense sobre el tema se desarrolloacute en los teacutershyminos que de forma muy resumida acabamos de plantear23 pero la
21 Este es un tema que ha interesado a Dworkin desde hace muchos antildeos y al que dedicoacute uno de los capiacutetulos de su libro Los derechos en serio (1984 327 y ss)
22 Dworkin apunta ldquoLas universidades norteamericanas se han propuesto conseguir que las clases sean diversas en varias formas Esas instituciones han supuesto de modo plausible que los estudiantes estaraacuten mejor equipados para la vida comercial y profeshysional asiacute como mejor preparados para actuar como buenos ciudadanos en una demoshycracia pluralista si han trabajado e interactuado con compantildeeros de diferente contexshyto geograacutefico clase econoacutemica religioacuten cultura y sobre todo ahora razardquo (2003 441)
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justificacioacuten de las acciones positivas en otros contextos constitucioshynales puede darse por viacuteas distintas Por ejemplo en nuestro sistema juriacutedico debemos considerar cuestiones maacutes generales Siguiendo la exposicioacuten de Peacuterez Portilla (2003 4) y Gimeacutenez Gluck (1999 37) las acciones positivas deben reunir los tres siguientes requisitos para poder ser aceptadas dentro de un Estado constitucional como el mexicano24
A) Deben ser temporales es decir se mantienen en vigor mienshytras subsista la situacioacuten de discriminacioacuten que las originoacute Una vez superada esa situacioacuten de inferioridad infravalorashycioacuten o en general de sujecioacuten las acciones pierden su sentishydo y su legitimidad constitucional
B) Los rasgos que las originan deben ser transparentes e inmodishyficables (es decir no deben depender o al menos no en todos los casos de la voluntad de las personas de que se trata)
C) La finalidad debe ser proporcional el juicio de proporcionalishydad es uno de los maacutes arduos de realizar por los oacuterganos de la jurisdiccioacuten constitucional y uno de los que permiten dictar sentencias maacutes ldquodecisionistasrdquo a los jueces25 iquestCuaacutendo una medida de discriminacioacuten inversa es proporcional iquesten queacute momento deja de serlo y se convierte en una pura y simple discriminacioacuten violando de esa forma el texto constitucional De acuerdo con la Corte Constitucional de Colombia que adopta su criterio con base en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y de los tribunales constitushycionales de Espantildea y Alemania ldquoEl concepto de proporcionashy
23 No se trata sin embargo de una cuestioacuten que en los Estados Unidos esteacute cerrada La Suprema Corte de ese paiacutes tiene pendientes algunos pronunciamientos cruciashyles para el futuro de las acciones positivas
24 Veacutease tambieacuten la exposicioacuten de Kemelmajer quien sentildeala que para considerar legiacuteshytima constitucionalmente una medida de discriminacioacuten inversa se debe probar a) la existencia de un obstaacuteculo de hecho que se opone a la realizacioacuten de la igualdad de oportunidades b) la motivacioacuten suficiente y prueba sobre el obstaacuteculo de hecho que se intenta sobrepasar c) la proporcionalidad de la medida acreditando que es el medio menos agresivo para lograr el fin perseguido d) la transitoriedad y revershysibilidad de la medida y e) la incidencia en las causas de la discriminacioacuten original y no solamente en el resultado (Kemelmajer de Carlucci 2003 257-260)
25 Sobre el principio de proporcionalidad el mejor texto que se ha publicado en espashyntildeol es hasta donde tengo informacioacuten el de Carlos Bernal Pulido (2003)
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lidad comprende tres conceptos parciales la adecuacioacuten de los medios escogidos para la consecucioacuten del fin perseguido la necesidad de la utilizacioacuten de esos medios para el logro del fin (esto es que no exista otro medio que pueda conducir al fin y que sacrifique en menor medida los principios constitucionashyles afectados por el uso de estos medios) y la proporcionalidad en sentido estricto entre medios y fin es decir que el princishypio satisfecho por el logro de este fin no sacrifique principios constitucionalmente maacutes importantesrdquo26
La utilizacioacuten de las medidas de discriminacioacuten inversa (las cuoshytas por ejemplo) debe ser subsidiaria con respecto a otros mecanisshymos que tambieacuten tienden a lograr la igualdad real es decir deben ser utilizadas como un uacuteltimo recurso y siempre que no sea posible lograr el mismo efecto por medio de otras medidas menos extremas (Rey Martiacutenez 1995 86) Al momento de enjuiciar la constitucioshynalidad de una norma o una medida que incorpore acciones positishyvas este aspecto puede verificarse mediante el ldquojuicio de indispensashybilidadrdquo (Bernal Pulido 2002 67)
Por lo que hace a la utilidad de las acciones positivas es decir a la segunda de las preguntas planteadas por Dworkin la evidencia de los resultados solamente se puede recabar en aquellos paiacuteses que lleshyvan un periodo de tiempo maacutes o menos largo aplicaacutendolas
El autor demuestra la utilidad de las acciones positivas con base en un estudio realizado por William G Bowen y Derek Bok ndashquienes fueron rectores de Princeton y Harvardndash en el que se analiza una enorshyme base de datos en la que se da seguimiento a estudiantes estadounishydenses en la segunda mitad del siglo XX A partir de ese estudio Dworkin va deshaciendo las principales objeciones que se suelen esgrishymir en contra de las cuotas en favor de los estudiantes negros en las universidades Uno de esos prejuicios consiste en sostener que el sisteshyma de cuotas permite la admisioacuten de peacutesimos estudiantes los resultashydos demuestran lo contrario ya que los estudiantes negros admitidos por el sistema de cuotas en 1989 presentan mejores resultados que el total de estudiantes admitidos en 1951 ademaacutes de que los estudiantes admitidos por el sistema de cuotas que han llegado a graduarse han tenido un eacutexito profesional bastante apreciable y en todo caso semeshyjante al de los graduados de raza blanca (Dworkin 2003 426-427)
26 Sentencia C-022 de 1996
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Otro prejuicio frecuente consiste en pensar que los estudiantes negros admitidos por el sistema de cuotas ldquodesperdicianrdquo la oportushynidad que se les ofrece y que estariacutean mejor en instituciones menos exigentes Las evidencias empiacutericas que suministra el estudio de Bowen y Bok parecen sugerir lo contrario la mayoriacutea de estudiantes negros dijeron sentirse muy satisfechos con su experiencia universishytaria (Dworkin 2003 430)
Otros prejuicios sostienen que las cuotas crean hostilidad en los campus universitarios pues instalan en ellos a personas que no tienen los meacuteritos suficientes con independencia de su raza o bien que con las cuotas se insulta a las personas de raza negra al suponer que necesitan una ayuda para poder acceder en igualdad de condiciones con los blancos a las universidades Uno a uno el estudio de Bowen y Bok hace caer esos mitos
Los datos permiten concluir a Dworkin que el sistema universishytario de cuotas ha sido un eacutexito en Estados Unidos y que no habriacutea razoacuten para abandonarlo es maacutes se calcula que si los programas unishyversitarios de cuotas para personas de raza negra se abandonaran el nuacutemero de estudiantes negros en las aulas de las universidades maacutes prestigiosas y exigentes bajariacutea entre 50 y 75 (Dworkin 2003 436) Para el autor ldquoDe acuerdo con la que constituye la mejor evishydencia disponible por tanto la discriminacioacuten positiva no resulta contraproducente Por el contrario parece tener un eacutexito extraordishynario Tampoco es injusta ya que no viola ninguacuten derecho individual ni compromete ninguacuten principio moralrdquo (Dworkin 2003 446)
Antes de terminar estos apuntes en torno al tema de la igualdad sustancial y a las acciones afirmativas conviene mencionar que como consecuencia de su discutible encaje en el constitucionalismo modershyno y de no pocos prejuicios y malos entendidos existen en algunas constituciones prohibiciones expresas para tales acciones Jon Elster advierte que la inclusioacuten de esas prohibiciones estuvo fundada en proshyfundos prejuicios de las mayoriacuteas constituyentes hacia las minoriacuteas eacutetnicas que habitan en Bulgaria Rumania y Eslovaquia El autor exshyplica esta problemaacutetica en un paacuterrafo que vale la pena transcribir
Todas las constituciones de la regioacuten [se refiere Elster a Europa Central y Oriental] incluyen claacuteusulas que prohiacuteben la discriminacioacuten (negativa) por motivos de raza nacionalidad origen eacutetnico sexo religioacuten y muchos otros motivos similares Pero tres de ellas ndashlas de Bulgaria Rumania y Eslovaquiandash contienen tambieacuten prohibiciones expliacutecitas respecto de la
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discriminacioacuten inversa o positiva es decir la accioacuten afirmativa En el documento rumano la prohibicioacuten soacutelo abarca la discriminacioacuten inversa por motivos eacutetnicos Bulgaria y Eslovaquia trataron al menos de satisfashycer la restriccioacuten de imperfeccioacuten al extender el impedimento de la disshycriminacioacuten positiva a todos los criterios que se enumeran en las prohibishyciones sobre discriminacioacuten negativa Y sin embargo tambieacuten en estos paiacuteses las claacuteusulas se deben a los prejuicios de una mayoriacutea eacutetnica en la asamblea constituyente contra varias minoriacuteas Los sesgos contra las minoriacuteas eacutetnicas hubieran sido auacuten maacutes fuertes si en los procesos de elashyboracioacuten no hubiesen intervenido delegados del Consejo de Europa El primer borrador de la Constitucioacuten rumana por ejemplo conteniacutea una prohibicioacuten aparentemente imparcial de los partidos de base eacutetnica que estaba directamente dirigida contra la numerosa minoriacutea huacutengara (Elster 2000 136)
Cabe precisar que en el texto de la Constitucioacuten mexicana no existe una claacuteusula de igualdad material como las que se han referishydo27 Por eso conviene ndashtal como se ha hecho en las paacuteginas anterioshyresndash tener presentes los argumentos necesarios para justificar la exisshytencia de acciones positivas en aquellos ordenamientos juriacutedicos cuyas constituciones no contienen ese tipo de claacuteusulas Por otro lado criterios muy parecidos se aplican a aquellos paiacuteses que siacute cuenshytan con esas disposiciones ya que las acciones positivas normalmenshyte son cuestionadas ante los respectivos tribunales constitucionales para el efecto de que se determine si son o no razonables y si tienen en consecuencia cobertura constitucional o bien si violan el princishypio de no discriminacioacuten
Hay que mencionar que aunque no es una regla seguida de forma unaacutenime por todas las jurisdicciones constitucionales en el caso de Estados Unidos su Suprema Corte ha admitido en muchas de sus sentencias la constitucionalidad de las medidas de accioacuten posishytiva a pesar de que en su texto constitucional no aparece ninguna claacuteusula de igualdad material (Gimeacutenez Gluck 1999 47) El estushy
27 Aunque hay que antildeadir que algunos pronunciamientos jurisprudenciales siacute hacen uso del concepto de igualdad sustancial o real por ejemplo en una tesis en la que se analiza el principio de equidad tributaria la Corte sostiene lo siguiente ldquo[] el principio de equidad no implica la necesidad de que los sujetos se encuentren en todo momento y ante cualquier circunstancia en condiciones de absoluta igualdad sino que sin perjuicio del deber de los poderes puacuteblicos de procurar la igualdad real dicho principio se refiere a la igualdad juriacutedicardquo Veacutease el ldquoApeacutendicerdquo al Semanario Judicial de la Federacioacuten 1917-2000 tomo I Tesis 198 240-241 (cursivas antildeadidas)
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dio detenido de la jurisprudencia de ese paiacutes sobre el tema excede con creces el propoacutesito de este ensayo de todas formas recomiendo que el lector que quiera profundizar en la cuestioacuten tome en cuenta la jurisprudencia estadounidense que es muy iluminadora en este como en tantos otros aspectos28
De distinta manera han sido recibidas las acciones positivas en Francia y en Italia En ambos casos el Consejo Constitucional y la Corte Costituzionale han declarado la inconstitucionalidad de leyes que estableciacutean cuotas electorales en favor de las mujeres (lo cual ha llevado en el caso de Francia a introducir una reforma constitucioshynal para permitir las ldquopoliacuteticas de paridadrdquo en materia electoral)
Tambieacuten en el aacutembito de la Comunidad Europea el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha emitido importantes decisiones sobre las acciones positivas que han generado intensos debates sobre el sentido de esas acciones y sobre sus posibilidades de generar conshysecuencias deseables en el plano del principio de igualdad29 Sin embargo a pesar de que la jurisprudencia europea pudiera haberse mostrado vacilante en algunos casos a partir de la entrada en vigor de la Carta Europea de Derechos Fundamentales la pertinencia de las cuotas electorales parece admitida en efecto el artiacuteculo 23 de la Carta dispone que ldquoLa igualdad entre hombres y mujeres seraacute garanshytizada en todos los aacutembitos inclusive en materia de empleo trabajo y retribucioacuten El principio de igualdad no impide el mantenimiento o la adopcioacuten de medidas que ofrezcan ventajas concretas en favor del sexo menos representadordquo
A partir de ese precepto se puede sostener que el principio de igualdad de trato no impediraacute a ninguacuten Estado miembro mantener o adoptar medidas de accioacuten positiva destinadas a facilitar al sexo menos representado el ejercicio de actividades profesionales inclushyyendo aquellas que tienen que ver con la representacioacuten poliacutetica
Como se puede ver los debates en torno a las acciones positivas han estado presentes en muchos contextos del constitucionalismo contemporaacuteneo Praacutecticamente en ninguacuten paiacutes se han podido introshyducir sin que hayan sido llevadas ante la correspondiente jurisdicshycioacuten constitucional Los tribunales han realizado una gran tarea
28 Para un primer acercamiento a los casos maacutes emblemaacuteticos veacutease Kemelmajer (2003 261 y ss)
29 Las etapas centrales de la jurisprudencia europea sobre las acciones positivas han estado marcadas por las decisiones Kalanke y Marshall sobre el tema veacuteanse Mariacutea Aacutengeles Martiacuten Vida (2002 71 y ss) y Mariacutea Eloacutesegui Itxaso (2003 119 y ss)
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interpretativa y tambieacuten hay que decirlo creadora en esta materia En una parte de los casos han asumido actitudes progresistas y han construido argumentaciones juriacutedicas que apoyaacutendose de forma maacutes o menos expliacutecita en el marco constitucional han permitido sostener la legitimidad de las acciones positivas aunque no sin serios reparos por algunos de sus miembros o por sectores importantes de la academia
La propuesta que hace Ferrajoli en su ensayo es para incluir entre otras acciones positivas en materia electoral seguacuten nuestro autor ldquopuede perfectamente disponerse que a cada uno de los dos geacuteneros masculino y femenino se reserve una cuota de los candidatos o mejor auacuten de los elegidos o tambieacuten de los puestos de trabajo de las funciones directivas y similaresrdquo (Ferrajoli supra 27)
En Meacutexico ya se ha dado el primer paso en este sentido al prever un sistema de cuotas por razoacuten de geacutenero en la legislacioacuten electoral federal y en las de algunas entidades federativas (Zacatecas y Sonora entre ellas que cuentan incluso con previsiones de rango constitushycional al respecto) En este sentido puede decirse que el legislador mexicano estaacute comenzando a dar los primeros pasos para poder tener un sistema completo de cuotas que incentiven y garanticen la partishycipacioacuten de la mujer en distintos aacutembitos de toma de decisioacuten A pesar de su importancia el aacutembito electoral no debe ser el uacutenico en el que se apliquen las cuotas Como lo sentildeala Ferrajoli eacutestas pueden servir para garantizar la presencia de las mujeres en funciones direcshytivas (por ejemplo deberiacutea haber una cuota de geacutenero para los comishyteacutes de direccioacuten y consejos de administracioacuten de todas las empresas puacuteblicas o que tengan participacioacuten estatal mayoritaria) y adminisshytrativas (sistema de cuotas para el ingreso en la administracioacuten y para las funciones maacutes relevantes o de mayor responsabilidad tanto indishyviduales como las que se realizan a traveacutes de oacuterganos colegiados)
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Profesor de teoriacutea general del derecho en la Universidad de Roma III Autor de entre otros los siguientes libros Derechos y garantiacuteas La ley del maacutes deacutebil (1999) Los fundamentos de los derechos fundamentales (2001) Derecho y razoacuten Teoriacutea del garantismo penal (2004) Epistemoshylogiacutea juriacutedica y garantismo (2004) y Razones juriacutedicas del pacifismo (2004)
MIGUEL CARBONELL
Investigador del Instituto de Investigaciones Juriacutedicas de la UNAM Investigador nivel III del Sistema Nacional de Investigadores Coeditor con Pedro Salazar de la obra Garantismo Reflexiones sobre el pensashymiento juriacutedico de Luigi Ferrajoli (2005) y cotraductor del libro Luigi Ferrajoli y otros Los fundamentos de los derechos fundamentales (2001)
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Igualdad y diferencia de geacutenero coleccioacuten ldquoMiradasrdquo nuacutemero 2 editado por la Direccioacuten General Adjunta de Vinculacioacuten
Programas Educativos y Divulgacioacuten del Consejo Nacional para Prevenir la Discriminacioacuten (CONAPRED)
se terminoacute de imprimir en julio de 2005 en Impresora y Encuadernadora Progreso SA
tiraacutendose 3000 ejemplares maacutes sobrantes para reposicioacuten
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DEL INSTITUTO DE SEGURIDAD Y SERVICIOS SOCIALES DE LOS TRABAJADORES AL SERVICIO DEL ESTADO VIOLA LA GARANTIacuteA DE IGUALDAD El artiacuteculo cuarto primer paacuterrafo de la Constitucioacuten de los Estados Unidos Mexicanos establece que el varoacuten y la mujer son iguales ante la ley lo cual significa que eacutesta debe aplicarshyse por igual a todos los destinatarios sin consideracioacuten de sexo Por su parte el artiacuteculo 123 apartado B fraccioacuten XI inciso d) de la misma Constitucioacuten dispone que los familiares de los trabajadores tendraacuten derecho a la asistencia meacutedica y medicinas en los casos y en la proporshycioacuten que determine la ley De los anteriores preceptos se desprende que los familiares del trabajador como de la trabajadora tendraacuten el mismo derecho a la asistencia meacutedica y medicinas en los supuestos y en la forma que determinen las leyes sin distincioacuten de sexos Ahora bien el artiacuteculo quinto paacuterrafo sexto fraccioacuten V de la Ley del Instituto de Seguridad y Servicios Sociales de los Trabajadores al Servicio del Estado viola los precepshytos constitucionales referidos al establecer un trato desigual entre el varoacuten trabajador y la mujer trabajadora En efecto dicho precepto dispone que el esposo o concubinario de la mujer trabajadora soacutelo seraacute derechohashybiente si es mayor de 55 antildeos o bien si se encuentra incapacitado fiacutesica o psiacutequicamente y depende econoacutemicamente de la trabajadora mientras que para que la esposa o concubina del trabajador sea derechohabiente es suficiente con que tenga el caraacutecter de coacutenyuge o concubina Este trato desigual por razones de sexo o econoacutemicas que establece el precepto que se impugna no tiene fundamento constitucional maacutexime que el paacuterrafo tercero del artiacuteculo cuarto de la propia Constitucioacuten establece que ldquotoda persona tiene derecho a la proteccioacuten de la saludrdquo (Tesis aislada Semanario Judicial de la Federacioacuten tomo III primera parte enero a junio de 1989 Octava Eacutepoca Pleno Tesis LIII89 p 201)
INDEMNIZACIOacuteN POR MUERTE EL ARTIacuteCULO 501 FRACCIOacuteN I DE LA LEY FEDERAL DEL TRABAJO VIOLA LA GARANTIacuteA DE IGUALDAD El artiacuteculo cuarto de la Constitucioacuten Poliacutetica de los Estados Unidos Mexicanos establece que el varoacuten y la mujer son iguales ante la ley lo cual significa que eacutesta debe aplicarse por igual a todos los gobernados sin consideracioacuten de sexo Ahora bien el artiacuteculo 501 fraccioacuten I de la Ley Federal del Trabajo viola el precepto constitucional en comento al establecer un trato desigual entre el varoacuten trabajador y la mujer trabajadora Esto es asiacute toda vez que dicho preshycepto dispone en lo que interesa que tendraacuten derecho a recibir la indemnizacioacuten en los casos de muerte la viuda o el viudo que hubiese dependido econoacutemicamente de la trabajadora y que tenga una incapashycidad de 50 o maacutes lo que implica una distincioacuten entre la viuda y el viudo del trabajador o trabajadora extinto por razones de sexo pues a la primera no le impone como requisito la dependencia econoacutemica e
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incapacidad que siacute exige para el segundo Este trato desigual por razones de sexo o econoacutemicas que establece el precepto legal que se impugna no tiene fundamento constitucional sino que contraviene lo dispuesto por el artiacuteculo cuarto de la propia Constitucioacuten (Tercer Tribunal Colegiado en Materia de Trabajo del Cuarto Circuito Clave IV3oT nuacutem 119 L Amparo directo 8392002 Edmundo Mateo Boneti Meza 9 de diciembre de 2002 Unanimidad de votos Ponente Rodolfo R Riacuteos Vaacutezquez Secretaria Myrna Gabriela Soliacutes Flores
Otro pronunciamiento jurisprudencial interesante sobre la igualshydad entre el hombre y la mujer es el siguiente
ARTIacuteCULO 288 DEL COacuteDIGO CIVIL PARA EL ESTADO DE CAMPECHE VIOLA LA GARANTIacuteA DE IGUALDAD QUE TUTELA EL ARTIacuteCULO CUARTO CONSTITUCIONAL Desde un punto de vista juriacutedico la igualdad radica en la posibilidad y capacishydad de que un nuacutemero indeterminado de personas adquieran derechos y contraigan obligaciones que se deriven de la situacioacuten en que se encuentran y en ese sentido entrantildea el acatamiento del principio arisshytoteacutelico que dice ldquotrato igual a los iguales y desigual a los desigualesrdquo Por otra parte debe decirse que el adulterio entrantildea una ofensa al coacutenshyyuge inocente y en consecuencia su consumacioacuten significa una falta al pacto de reciacuteproca fidelidad entre los esposos lo cual constituye la base fundamental del matrimonio de ahiacute que al cometerse adulterio sea quien sea quien lo realice indiscutiblemente conculcaraacute los derechos de la familia trastornando el orden y la moralidad que deben imperar en ese nuacutecleo Ahora bien el artiacuteculo 288 del Coacutedigo Civil del Estado de Campeche contiene la siguiente disposicioacuten ldquoEl adulterio del marido es causa de divorcio solamente cuando con eacutel concurra alguna de las cirshycunstancias siguientes I Que el adulterio haya sido cometido en la casa conyugal II Que haya habido escaacutendalo o insulto puacuteblico hecho por el marido a la mujer legiacutetima III Que la aduacuteltera haya maltratado de palashybra o de obra o que por su causa se haya maltratado de alguno de esos modos a la mujer legiacutetimardquo Este precepto como puede verse resulta discriminatorio con base en que respecto a una misma situacioacuten juriacutedishyca trata de manera diferente a la mujer en relacioacuten a una causal de divorcio como lo es el adulterio pues el cometido por la esposa en cualshyquier forma que lo perpetre siempre seraacute motivo de ruptura del matrishymonio en cambio el cometido por el varoacuten acusa matices diversos ya que si comete adulterio eacuteste por siacute solo no generaraacute el divorcio en la inteligencia de que dicha sancioacuten civil soacutelo opera para el hombre cuanshydo el adulterio vaya acompantildeado de alguna de las circunstancias agrashyvantes que contempla la norma hipoteacutetica en cuestioacuten Por consiguienshy
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te si tanto el hombre como la mujer conforme a esa ley secundaria tieshynen accioacuten de divorcio en la hipoacutetesis de adulterio no hay razoacuten vaacutelida y justificativa para menguar el derecho de la mujer sujetando o condishycionando la procedencia de su accioacuten a que se satisfagan determinadas circunstancias en el adulterio del varoacuten dado que tales disposiciones infringen la garantiacutea de igualdad juriacutedica que tutela el artiacuteculo cuarto de la Constitucioacuten General de la Repuacuteblica de ahiacute que sea loacutegico y juriacutedishyco concluir que el artiacuteculo 288 del Coacutedigo Civil para el Estado de Campeche es inconstitucional (Tesis aislada Semanario Judicial de la Federacioacuten y su Gaceta tomo II noviembre de 1995 Novena Eacutepoca Tribunales Colegiados de Circuito Tesis XIV 2ordm 3 C p 502)
Desde luego aunque el principio de igualdad entre los hombres y las mujeres fue originalmente incorporado a los textos constitucioshynales modernos para eliminar distintas situaciones de discriminacioacuten contra estas uacuteltimas ello no impide que su aplicacioacuten pueda ser tamshybieacuten beneacutefica para los primeros como lo demuestra la siguiente tesis
SEPARACIOacuteN DE LOS COacuteNYUGES Y DEPOacuteSITO DE LA MUJER EL ARTIacuteCULO 287 PAacuteRRAFOS SEGUNDO Y TERCEshyRO DEL COacuteDIGO PROCESAL CIVIL PARA EL ESTADO DE MORELOS QUE PREVEacute LA FORMA EN QUE SE PUEDEN DECRETAR VIOLA LA GARANTIacuteA DE IGUALDAD ENTRE EL VAROacuteN Y LA MUJER Al establecer el referido precepto como diligenshycia para la separacioacuten de personas el depoacutesito de la mujer y en caso de que se sentildeale como lugar del depoacutesito el domicilio conyugal la abstenshycioacuten del esposo de concurrir a eacuteste mientras la medida subsista aun cuando de conformidad con lo dispuesto en el artiacuteculo 285 del propio Coacutedigo cualquiera de los coacutenyuges tiene derecho a solicitar la separashycioacuten transgrede la garantiacutea de igualdad entre el varoacuten y la mujer ante la ley prevista en el artiacuteculo cuarto segundo paacuterrafo (ahora primero MC) de la Constitucioacuten federal que proscribe toda situacioacuten que origine un trato distinto de discriminacioacuten en atencioacuten al sexo de las personas Ello es asiacute porque el citado artiacuteculo 287 paacuterrafos segundo y tercero trashytaacutendose de diligencias para realizar tal separacioacuten establece una diferenshycia de trato entre los coacutenyuges basada en la condicioacuten de su sexo pues preveacute para el varoacuten la obligacioacuten de abandonar el domicilio conyugal si se sentildeala eacuteste como lugar de depoacutesito de la mujer lo cual implica una desigualdad legal a favor de esta uacuteltima ya que se le deja en el domicilio conyugal mientras que al varoacuten se le conmina a abstenerse de concurrir a eacuteste no obstante que ambos coacutenyuges tienen el mismo derecho a pershymanecer en eacutel (Semanario Judicial de la Federacioacuten y su Gaceta Novena Eacutepoca tomo XIII mayo de 2001 Tesis 1ordf XXXIII2001 pp 286-287)
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Desde mi punto de vista esta tesis contiene un criterio bastante simplista y literal de la igualdad entre hombres y mujeres quizaacute con apoyo en algunos instrumentos internacionales de derechos humashynos tendentes a proteger a la mujer y haciendo una interpretacioacuten mucho maacutes matizada y aguda (incluso incorporando datos estadiacutestishycos de la violencia contra las mujeres perpetrada precisamente por sus coacutenyuges y dentro del domicilio conyugal) la Corte podriacutea haber sostenido un criterio maacutes protector
En Ameacuterica Latina los tribunales constitucionales no siempre se han empleado a fondo en el estudio del principio de igualdad entre el hombre y la mujer Sin embargo destaca la tarea muy seria y resshyponsable de la Corte Constitucional de Colombia que en este tema (como en tantos otros) se encuentra a la vanguardia en la regioacuten La Corte colombiana ha entendido que viola dicho principio de igualshydad por ejemplo consagrar una causal de nulidad del matrimonio que soacutelo se predica de la mujer negar de plano a la poblacioacuten femeshynina el acceso a la uacutenica escuela de cadetes del paiacutes que una entidad de seguridad social permita a los hombres y no a las mujeres afiliar a sus coacutenyuges exigir que el matrimonio se celebre exclusivamente en el domicilio de la mujer que a eacutesta se le prohiacuteba trabajar en horarios nocturnos y asiacute por el estilo (Universidad del Rosario 2001 149)
La igualdad entre el hombre y la mujer en el aacutembito laboral
Ferrajoli sentildeala que una de las aacutereas en la que la discriminacioacuten conshytra la mujer alcanza su mayor nivel es en la materia laboral Su comshybate nos dice requiere de la puesta en praacutectica de ldquogarantiacuteas sexuashydasrdquo que entre otras cuestiones establezcan una prohibicioacuten para convocatorias laborales nominativas (solamente para hombres o solamente para mujeres) y sobre todo que se limite la posibilidad de perpetuar roles de geacutenero que en el aacutembito laboral inciden negativashymente en las condiciones de trabajo de las mujeres en virtud de estos roles es que las mujeres son contratadas maacutes como secretarias o como enfermeras y menos como directivas o responsables meacutedicas
Pero la articulacioacuten de este tipo de garantiacuteas en el campo laboral requiere partir de la idea no del todo clara en ordenamientos juriacutedishycos como el mexicano de que la igualdad entre el hombre y la mujer vale tambieacuten (como la mayoriacutea de los derechos fundamentales) en el aacutembito de las relaciones entre particulares Esto es lo que nos permishy
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te articular garantiacuteas para que por ejemplo la mujer no pueda sufrir ninguna discriminacioacuten en su percepcioacuten salarial (veacutease artiacuteculo 123 apartado A fraccioacuten VII de la Constitucioacuten) o en el resto de sus conshydiciones de trabajo4
Al estar el principio general de igualdad entre hombres y mujeshyres contenido en una norma de derecho fundamental no puede ser objeto de ninguna negociacioacuten o concesioacuten entre trabajadores y patrones como lo afirma Juan Mariacutea Bilbao Ubillos (1997 457) ldquola existencia de un pacto o acuerdo entre la empresa y el trabajador que aparentemente seriacutea el resultado de la libre voluntad de las dos parshytes no convierte en legiacutetima una decisioacuten que tiene un sentido clashyramente discriminatoriordquo
Pese a su prohibicioacuten en Meacutexico persisten graves fenoacutemenos de discriminacioacuten en contra de las mujeres en el orden laboral Como se veraacute maacutes adelante al aportar estadiacutesticas concretas que lo acredishytan las mujeres no tienen en la actualidad las mismas posibilidades que los hombres de alcanzar puestos de relevancia dentro de los poderes puacuteblicos
Por otro lado una forma de discriminacioacuten reforzada se da en contra de las mujeres que estaacuten embarazadas las cuales o bien no son admitidas en un trabajo (todaviacutea es una praacutectica bastante extendida pedir a una mujer el certificado de no gravidez para poder contratarshyla) o bien son despedidas por esa causa violando con ello tanto el paacuterrafo tercero del artiacuteculo primero constitucional (al hacer discrimishynaciones por razoacuten de sexo y por afectar un derecho con base en las condiciones de salud de la mujer) como el paacuterrafo primero del arshytiacuteculo cuarto (igualdad entre hombre y mujer) y el derecho a la intishymidad que estaacute consagrado en varios tratados internacionales firmashydos y ratificados por Meacutexico
La tutela de la no discriminacioacuten contra las mujeres en el aacutembishyto laboral siempre ha sido necesaria y lo sigue siendo tambieacuten en la actualidad puesto que un gran nuacutemero de ellas se estaacute incorporanshydo al mercado de trabajo por lo que se les deben asegurar las mejoshyres condiciones posibles
4 Sobre el tema de la discriminacioacuten laboral de la mujer veacuteanse Ballester (1994) y Albert Loacutepez-Ibor (2002) De la discriminacioacuten laboral en general se ha ocupado tambieacuten la Organizacioacuten Internacional del Trabajo en su Convenio nuacutemero 111 el cual puede consultarse en Carbonell Moguel y Peacuterez Portilla (2003 tomo I 329-333)
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Al margen de que el combate a sus formas maacutes negativas requieshyra medidas protectoras especiales o de poliacuteticas puacuteblicas focalizadas lo cierto es que la discriminacioacuten laboral de las mujeres no puede dejar de estudiarse dentro de la temaacutetica maacutes amplia de la discrimishynacioacuten en general puesto que ndashcomo sentildealan algunos autores (Alshybert Loacutepez-Ibor 2002 16)ndash es muy posible que la discriminacioacuten contra las mujeres en el trabajo obedezca a factores que se ubican fuera del propio mercado de trabajo en un conjunto de pautas sociashyles que favorecen permiten y estimulan el trato diferenciado entre hombres y mujeres
En teacuterminos generales como ya se apuntaba es cierto que la incorporacioacuten de la mujer en el mercado laboral ha ido creciendo notablemente en los uacuteltimos antildeos Este proceso sin embargo no se ha dado de forma paciacutefica y plenamente respetuosa con sus derechos por el contrario eacutestos se han vulnerado en reiteradas ocasiones Coshymo se apunta en un estudio de la Organizacioacuten para la Cooperacioacuten y el Desarrollo Econoacutemico OCDE (de la que Meacutexico forma parte) la incorporacioacuten de la fuerza laboral femenina al mercado se explica por varios factores y estaacute sometida a diversas tensiones Seguacuten esta organizacioacuten internacional
Son varias las fuerzas que han provocado esta evolucioacuten los cambios de las pautas familiares y de la formacioacuten de los hogares que aumentan cada vez maacutes la importancia de las ganancias de las mujeres en la renta del hogar las crecientes aspiraciones de las mujeres de independencia y de realizacioacuten personal que puede aportar el empleo remunerado asiacute como de conseguir la igualdad entre los hombres y las mujeres y el hecho de que los gobiernos se den cuenta de que aumentar las tasas de ocupacioacuten para crear una base maacutes soacutelida con la que financiar los sistemas de protecshycioacuten social en un momento en el que estaacute envejeciendo la sociedad La estructura del empleo tambieacuten ha cambiado a favor de las mujeres ya que el empleo se ha desplazado de la agricultura y la industria a los servicios sector en el que las mujeres estaacuten sobrerrepresentadas Sin embargo a pesar de los progresos irrefutables sigue preocupando el hecho de que las mujeres auacuten no hayan conseguido la igualdad con los hombres y de que no se aproveche al maacuteximo su potencial de productividad las tasas de paro femeninas son maacutes altas que las masculinas en la mayoriacutea de los paiacuteshyses de la OCDE sigue habiendo diferencias entre los hombres y las mujeshyres en lo que se refiere a las oportunidades de empleo la remuneracioacuten y el tiempo de trabajo y se continuacutea creyendo que las tareas del hogar y el cuidado de los hijos son principalmente responsabilidad de las mujeres cualquiera que sea el lugar en el que se realicen (OCDE 2002 106-107)
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La igualdad entre el hombre y la mujer en el derecho internacional de los derechos humanos
Son varias las referencias que existen en el campo internacional de los derechos humanos a la igualdad entre hombres y mujeres Desde luego a este tipo de igualdad le son aplicables todos los mandatos geneacutericos de no discriminacioacuten asiacute como otros maacutes especiacuteficos en relacioacuten con los derechos de las mujeres y las nintildeas contenidos en insshytrumentos convencionales y no convencionales
Entre estos uacuteltimos se puede mencionar la ldquoDeclaracioacuten y Programa de Accioacuten de Vienardquo emanada de la Conferencia Mundial de Derechos Humanos celebrada en esa ciudad en 1993 en ese documento se afirmoacute que
Los derechos humanos de la mujer y de la nintildea son parte inalienable integrante e indivisible de los derechos humanos universales La plena participacioacuten en condiciones de igualdad de la mujer en la vida poliacutetica civil econoacutemica social y cultural en los planos nacional regional e intershynacional y la erradicacioacuten de todas las formas de discriminacioacuten basadas en el sexo son objetivos prioritarios de la comunidad internacional
La violencia y todas sus formas de acoso y explotacioacuten sexuales en parshyticular las derivadas de prejuicios culturales y de la trata internacional de personas son incompatibles con la dignidad y la valiacutea de la persona humana y deben ser eliminadas Esto puede lograrse con medidas legisshylativas y con actividades nacionales y de cooperacioacuten internacional en esferas tales como el desarrollo econoacutemico y social la educacioacuten la atenshycioacuten a la maternidad y a la salud y el apoyo social
La cuestioacuten de los derechos humanos de la mujer debe formar parte integrante de las actividades de derechos humanos de las Naciones Unidas en particular la promocioacuten de todos los instrumentos de los derechos humanos relacionados con la mujer
La Conferencia Mundial de Derechos Humanos insta a los gobiernos y las instituciones intergubernamentales a que intensifiquen sus esfuershyzos en favor de la proteccioacuten y promocioacuten de los derechos humanos de la mujer y la nintildea5
Dentro de los instrumentos convencionales se puede citar el arshytiacuteculo tercero del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Poliacuteshyticos el cual dispone que ldquoLos Estados parte en el presente pacto se comprometen a garantizar a hombres y mujeres la igualdad en el goce de todos los derechos civiles y poliacuteticos enunciados en el preshy
5 Puede consultarse en Carbonell Moguel y Peacuterez Portilla (2003 tomo II 1317)
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sente pactordquo El artiacuteculo 21 del mismo documento establece el prinshycipio de no discriminacioacuten por razoacuten de sexo que tambieacuten contrishybuye a reforzar el mandato de igualdad entre hombres y mujeres
El artiacuteculo tercero ha sido objeto de una muy importante e inteshyresante observacioacuten general dictada por el Comiteacute de Derechos Hushymanos de la ONU6 parte de su intereacutes radica en el hecho de que pone el principio de igualdad entre el hombre y la mujer en relacioacuten con el resto de los derechos del pacto Por la riqueza de sus planteamientos conviene examinar aunque sea de forma superficial su contenido
En primer lugar el Comiteacute sentildeala que el principio de igualdad entre hombre y mujer no solamente requiere de acciones protectoshyras sino tambieacuten de aquellas que tengan por objeto la promocioacuten en palabras del Comiteacute ldquoEl Estado no soacutelo debe adoptar medidas de proteccioacuten sino tambieacuten medidas positivas en todos los aacutembitos a fin de dar poder a la mujer de forma efectiva e igualitariardquo (paacuterrafo 3)
Luego el Comiteacute reconoce como ya se ha mencionado en los paacuterrafos precedentes y como se intentaraacute demostrar con algunas evishydencias estadiacutesticas en el apartado que sigue que la desigualdad entre el hombre y la mujer es una cuestioacuten no soacutelo ni inmediatamente juriacuteshydica (aunque puede serlo tambieacuten en contextos concretos en los que las normas proyectan pautas negativas de conducta muy arraigadas en la comunidad) sino que obedece a profundas creencias y praacutectishycas sociales legitimadas en ocasiones por credos religiosos que imposhynen un papel subalterno a las mujeres las palabras del Comiteacute son las siguientes ldquoLa desigualdad que padecen las mujeres del mundo en el disfrute de sus derechos estaacute profundamente arraigada en la tradishycioacuten la historia y la cultura incluso en las actitudes religiosas El papel subordinado que tiene la mujer en algunos paiacuteses queda de manifiesto por la elevada incidencia de seleccioacuten prenatal por el sexo del feto y el aborto de fetos de sexo femeninordquo (paacuterrafo 5) En conshysecuencia con lo anterior el Comiteacute les pide a los Estados que en sus informes identifiquen las praacutecticas tradicionales culturales y religioshysas que generan desigualdades entre el hombre y la mujer asiacute como las medidas que estaacuten tomando para rectificar dichas praacutecticas
Un aspecto de riesgo para los derechos de la mujer es el que tiene que ver con el embarazo y el alumbramiento por ello el Comiteacute les
6 Se trata de la observacioacuten general nuacutemero 28 (ldquoIgualdad de derechos entre homshybres y mujeresrdquo) adoptada en el antildeo 2000 puede consultarse en Carbonell Moshyguel y Peacuterez Portilla (2003 tomo I 468 y ss)
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pide a los Estados parte que en sus informes aporten datos sobre las tasas de natalidad y el nuacutemero de casos de muertes de mujeres en relashycioacuten con el embarazo y el parto Tambieacuten deberaacuten aportar informacioacuten desglosada por sexo acerca de la tasa de mortalidad infantil (paacuterrafo 10)
Una forma en que se mantienen situaciones de sojuzgamiento y discriminacioacuten hacia la mujer se da a traveacutes de la llamada ldquotrata de mujeresrdquo por medio de la cual los varones no reconocen la plena capacidad juriacutedica de la mujer y le imponen una serie de deberes que eacutesta no ha aceptado de forma libre lo que puede incluir el que se venda a la mujer dentro y fuera de su paiacutes asiacute como la obligacioacuten de la prostitucioacuten forzada La trata de mujeres se intenta en no pocas ocasiones disfrazar a traveacutes de formas encubiertas de esclavitud como lo pueden ser ciertos servicios domeacutesticos o servicios personashyles de cualquier iacutendole (paacuterrafo 12)
En algunos paiacuteses el dominio del hombre sobre la mujer se manifiesta a traveacutes de la imposicioacuten de cierta forma de vestir en puacuteblico para las mujeres cuestioacuten sobre la que los Estados parte del pacto deben informar con detalle al Comiteacute (paacuterrafo 13)
En los espacios dedicados a la extincioacuten de las penas privativas de la libertad las mujeres deben estar separadas de los hombres y ser vigishyladas uacutenicamente por guardias del sexo femenino las mujeres menoshyres de edad deben estar separadas de las que ya cumplieron la mayoriacutea de edad El trato digno para la mujer privada de libertad adquiere mayor importancia durante el embarazo por lo cual el Comiteacute sentildeala que ldquoLas mujeres embarazadas que esteacuten privadas de libertad deben ser objeto de un trato humano y debe respetarse su dignidad inherenshyte en todo momento y en particular durante el alumbramiento y el cuidado de sus hijos recieacuten nacidosrdquo (paacuterrafo 15)
Otro sector sensible para los derechos de las mujeres es el que tiene que ver con sus derechos reproductivos aspecto sobre el que se abunda en el capiacutetulo tres de este texto dentro del apartado relativo a la libertad de procreacioacuten El Comiteacute sentildeala que los derechos de la mujer se pueden violar por ejemplo cuando se exige que el marido deacute su autorizacioacuten para tomar una decisioacuten respecto de la esterilizashycioacuten cuando se imponen requisitos generales para la esterilizacioacuten de la mujer como tener cierto nuacutemero de hijos o cierta edad o cuando los Estados imponen a los meacutedicos u otros funcionarios la obligacioacuten de notificar los casos de mujeres que se someten a abortos Tambieacuten es una violacioacuten de los derechos de la mujer que los empleadores les pidan una prueba de embarazo para contratarlas (paacuterrafo 20)
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Finalmente el Comiteacute se esmera en resaltar las graves violaciones que se pueden dar en el aacutembito laboral o en las relaciones entre parshyticulares sobre las que ya nos hemos detenido en el apartado anteshyrior En opinioacuten del Comiteacute se dan muchos casos en los que
[] hay una gran proporcioacuten de mujeres que trabajan en aacutembitos no amparados por la legislacioacuten laboral y [en] que las costumbres y tradishyciones imperantes discriminan contra la mujer especialmente en cuanshyto a las posibilidades de un empleo mejor remunerado y al derecho a igual remuneracioacuten por un trabajo de igual valor Los Estados parte deberaacuten revisar su legislacioacuten y sus praacutecticas y tomar la iniciativa en la aplicacioacuten de todas las medidas que sean necesarias para erradicar la disshycriminacioacuten contra la mujer en todas las materias prohibiendo por ejemplo la discriminacioacuten por particulares en aacutembitos tales como el empleo la educacioacuten la actividad poliacutetica y el suministro de alojamienshyto bienes o servicios (paacuterrafo 31)
Aparte del Pacto de Derechos Civiles y Poliacuteticos otro instrumenshyto de primera importancia para comprender el tema de la igualdad entre el hombre y la mujer en el derecho internacional de los dereshychos humanos es la Convencioacuten sobre la Eliminacioacuten de Todas las Formas de Discriminacioacuten contra la Mujer (CEDAW por sus siglas en ingleacutes) adoptada por la ONU el 18 de diciembre de 1979 y ratificashyda por el Senado de Meacutexico el 18 de diciembre de 19807
En el preaacutembulo de la Convencioacuten se hace referencia tanto al principio de no discriminacioacuten contra las mujeres como a la imporshytancia que tiene la participacioacuten de las mismas en la vida puacuteblica de todos los paiacuteses
Recordando que la discriminacioacuten contra la mujer viola los principios de igualdad de derechos y de respeto de la dignidad humana que difishyculta su participacioacuten en las mismas condiciones que el hombre en la vida poliacutetica social econoacutemica y cultural de su paiacutes que constituye un obstaacuteculo para el aumento del bienestar de la sociedad y de la familia y que entorpece el pleno desarrollo de sus posibilidades para prestar servishycio a su paiacutes y a la humanidad
Convencidos de que la maacutexima participacioacuten de la mujer en todas las esferas en igualdad de condiciones con el hombre es indispensable para el pleno desarrollo de un paiacutes el bienestar del mundo y la causa de la paz
7 Publicada en el Diario Oficial de la Federacioacuten el 12 de mayo de 1981 (fe de erratas de 18 de junio de 1981) consultable en Carbonell Moguel y Peacuterez Portilla (2003 tomo I 97 y ss)
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LaLa igualdadigualdad entrentree eell hombrhombree yy llaa mujermujer
A partir del texto de dicha Convencioacuten ha venido trabajando el Comiteacute de la ONU para la Eliminacioacuten de la Discriminacioacuten contra la Mujer que como otros organismos similares tambieacuten dicta recomenshydaciones generales La nuacutemero 23 de eacutestas (adoptada en su 16avo periodo de sesiones en 1997) se refiere a una cuestioacuten de la mayor importancia para alcanzar la igualdad entre el hombre y la mujer se trata del tema de la vida puacuteblica y la vida privada8 Puede ser intereshysante repasar algunas de las afirmaciones que se contienen en esa recoshymendacioacuten general
El Comiteacute reconoce que las esferas puacuteblica y privada siempre se han considerado de distintas formas y se han reglamentado en conshysecuencia A cada uno de los sexos se le ha asignado de manera preshydominante tareas dentro de una de esas esferas de tal forma que a las mujeres les han correspondido funciones domeacutesticas relacionadas con la procreacioacuten y la crianza de los hijos actividades que son socialmente consideradas como inferiores Por su parte al hombre le han correspondido funciones dentro de la esfera puacuteblica que han gozado del respeto y prestigio sociales La mujer se ha visto excluida de la vida poliacutetica y del proceso de adopcioacuten de decisiones que pueshyden determinar las modalidades de la vida cotidiana y el futuro de las sociedades (paacuterrafos 8 y 9)
A lo anterior han contribuido en opinioacuten del Comiteacute ciertos valores culturales creencias religiosas asiacute como la falta de servicios y el hecho de que el hombre no ha participado en la organizacioacuten del hogar ni en el cuidado y la crianza de los hijos (paacuterrafo 10)
Aunque formalmente muchos paiacuteses reconocen el derecho de las mujeres a participar en la vida puacuteblica el Comiteacute admite que siguen existiendo importantes obstaacuteculos para que dicha participacioacuten sea efectiva debido a barreras econoacutemicas sociales y culturales (paacuterrafo 14) Asiacute por ejemplo se ha comprobado que las mujeres reciben menos informacioacuten que los hombres sobre los candidatos los prograshymas de los partidos y los procedimientos para votar Ademaacutes la doble carga de trabajo de la mujer (la laboral fuera del hogar y la domeacutestishyca) y los apuros econoacutemicos limitan el tiempo o la oportunidad que pueden tener de seguir las campantildeas electorales y ejercer con plena libertad su derecho de voto (paacuterrafo 20)
El Comiteacute sentildeala varios ejemplos de medidas que han tomado los Estados para asegurar el derecho de las mujeres a participar en la
8 Puede consultarse en Carbonell Moguel y Peacuterez Portilla (2003 tomo I 675 y ss)
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formulacioacuten de las poliacuteticas gubernamentales que es un derecho establecido en el artiacuteculo 7 de la Convencioacuten
Varios Estados parte han adoptado medidas encaminadas a garantizar la presencia de la mujer en los cargos elevados del gobiershyno y la administracioacuten y en los oacuterganos de asesoramiento gubernashymental tales como una norma seguacuten la cual en el caso de candidashytos igualmente calificados se daraacute preferencia a una mujer una norma en virtud de la cual ninguno de los dos sexos constituiraacute menos del 40 de los miembros de un oacutergano puacuteblico un cupo para mujeres en el gabinete y en puestos puacuteblicos y consultas con organizaciones femeninas para garantizar que se nombre a mujeres idoacuteneas a puestos en organismos puacuteblicos y como titulares de cargos puacuteblicos asiacute como la creacioacuten y mantenimiento de registros de mushyjeres idoacuteneas con objeto de facilitar su nombramiento a oacuterganos y cargos puacuteblicos Cuando las organizaciones privadas presenten canshydidaturas para oacuterganos asesores los Estados parte deberaacuten alentarlas a que nombren a mujeres calificadas e idoacuteneas (paacuterrafo 29)
Algunos datos sobre la desigualdad de geacutenero en materia laboral
Para tener una idea maacutes completa de la enorme desigualdad de hecho que se da entre hombres y mujeres conviene aportar algunas estadiacutesticas las cuales no solamente permiten establecer una compashyracioacuten internacional sino que tambieacuten vienen a demostrar la necesishydad de avanzar lo maacutes pronto posible en la puesta en marcha de las propuestas que hace Ferrajoli en su ensayo
En teacuterminos generales la participacioacuten poliacutetica de la mujer es notablemente inferior a la del hombre en el mundo Asiacute con datos del primer semestre del antildeo 2000 solamente nueve mujeres eran jefas de Estado o de gobierno a escala global en 1998 8 de los ministros (secretarios de Estado en el caso mexicano) de los gobiershynos del planeta eran mujeres y solamente en un paiacutes eran mayoriacutea frente a los hombres (ONU 2001 XVI-XVII) El porcentaje de escantildeos parlamentarios ocupados por mujeres tambieacuten es escaso alcanza 38 en los paiacuteses del norte de Europa pero baja a 15 en las Ameacute-ricas y toca un penoso 3 en los paiacuteses aacuterabes9
En Meacutexico con datos de 2002 las cosas parecen estar un poco mejor que en otros paiacuteses sin que nuestra situacioacuten sea tampoco muy
9 Veacutease wwwipuorg
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halaguumlentildea Para esa fecha habiacutea 16 de las curules en la Caacutemara de Diputados ocupadas por mujeres y 15 en la de Senadores Solashymente 11 de los cargos ministeriales en el gobierno eran ocupados por mujeres Los ingresos entre hombres y mujeres se presentan muy disparejos las mujeres ganan solamente 38 de lo que ganan los hombres en un promedio nacional (ONU 2002) Casi dos de cada tres personas adultas que no saben leer ni escribir en Meacutexico son mujeres A los 14 antildeos una de cada tres nintildeas ya no asiste a la escuela10
Estos datos ponen de manifiesto al menos dos cuestiones a) la persistencia de roles sociales que contemplan a la mujer dedicada a cuestiones relativas a la vida privada (crianza de los hijos mantenishymiento del hogar cuidado de los ancianos y enfermos etceacutetera) y b) la necesidad de impulsar mecanismos institucionales que fomenten en la realidad la igualdad entre hombres y mujeres Librada a su proshypia suerte esa relacioacuten siempre permitiraacute el dominio masculino basashydo en pautas tradicionales ndashen el mejor de los casosndash o incluso en el uso de la fuerza fiacutesica ndashen el peor escenario
Las estadiacutesticas pueden ser uacutetiles para ilustrar la discriminacioacuten de las mujeres en el aacutembito laboral Un dato importante es el que refleja la distinta tasa de participacioacuten en el trabajo de hombres y mujeres de acuerdo con los datos que se enuncian en el cuadro 1
Otro dato interesante es el que tiene que ver con las diferencias que existen entre hombres y mujeres en relacioacuten con el trabajo a tiemshypo parcial como se veraacute en el cuadro 2 las mujeres al tener mayores responsabilidades dentro del hogar (en relacioacuten con el cuidado de hijos ancianos y en general con la realizacioacuten de tareas domeacutesticas) pueden acceder al mercado laboral de manera menos plena lo cual se refleja en la mayor contratacioacuten femenina bajo este esquema
Como es obvio el trabajo a tiempo parcial aumenta en las mujeshyres que tienen hijos lo cual significa que la discriminacioacuten laboral puede tener incidencia en el ejercicio de otro derecho fundamental como es la libertad de procreacioacuten sobre la que abundaremos maacutes adelante
El anaacutelisis de los datos precedentes en cuanto a la incidencia del trabajo a tiempo parcial en relacioacuten con el sexo es muy importante para la temaacutetica de la no discriminacioacuten puesto que se trata de una de las cuestiones que se han utilizado en la praacutectica por algunos trishybunales constitucionales para determinar si se ha vulnerado el prinshy
10 Datos tomados del Programa Nacional de la Mujer 1995-2000 Meacutexico DF
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Cuadro 1 Tasa de participacioacuten en el mercado laboral por geacutenero (porcentajes)
Paiacutes 1979 1989 1996 Hombres Japoacuten 782 751 749 Estados Unidos 738 725 709 Australia 753 719 679 Paiacuteses Bajos 743 650 669 Reino Unido 745 704 657 Canadaacute 734 714 652 Suecia 737 709 618 Espantildea 751 662 607 Alemania 698 659 601 Francia 696 612 576 Italia 663 599 566 Mujeres Estados Unidos 475 543 560 Suecia 572 617 542 Canadaacute 453 537 521 Australia 407 486 504 Reino Unido 453 491 501 Japoacuten 457 477 477 Paiacuteses Bajos 292 374 449 Alemania 384 397 412 Francia 405 412 403 Espantildea 286 325 384 Italia 273 286 284 Porcentaje de personas adultas que estaacuten trabajando
Fuente Joseacute Carbonell 2003 a partir de Vicenccedil Navarro 2000 35
cipio de no discriminacioacuten por razoacuten de sexo Concretamente se trata de un caso tiacutepico en el que se puede utilizar el concepto de disshycriminacioacuten indirecta
Eacutesta se produce cuando una ley una praacutectica administrativa una regulacioacuten contractual o cualquier otro acto juriacutedico que es presunshytamente neutral en relacioacuten con el geacutenero acaba siendo maacutes perjushydicial para uno u otro sexo en virtud de la desigual situacioacuten faacutectica en la que se encuentran ubicados los hombres y las mujeres En el
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Cuadro 2 Las mujeres y el trabajo a tiempo parcial 2000 (personas de 15 a 64 antildeos)
Incidencia del trabajo a tiempo parcial Proporcioacuten de mujeres
Trabajo Trabajo tiempo tiempo
Paiacutes Mujeres Hombres completo parcial Total Australia 446 126 331 736 439 Austria 243 023 379 892 441 Beacutelgica 344 069 351 794 423 Canadaacute 270 098 410 703 462 Rep Checa 050 011 427 774 440 Dinamarca 239 086 424 712 469 Finlandia 135 066 457 649 476 Francia 248 053 392 792 449 Alemania 337 044 352 858 439 Grecia 092 029 364 665 380 Hungriacutea 051 016 533 797 518 Islandia 321 085 401 774 474 Irlanda 329 075 336 756 412 Italia 234 055 323 713 370 Japoacuten 394 118 201 697 408 Corea 091 045 398 586 410 Luxemburgo 284 019 322 905 394 Meacutexico 256 071 224 651 342 Paiacuteses Bajos 571 130 271 768 429 Nueva Zelanda 354 106 377 736 456 Noruega 425 097 357 791 467 Polonia 179 088 323 617 449 Portugal 126 030 427 779 453 Rep Eslovaca 024 008 499 745 508 Espantildea 164 025 338 795 373 Suecia 226 076 438 733 482 Suiza 458 084 319 812 441 Reino Unido 402 076 346 813 449 Estados Unidos 194 073 431 697 466 Media 258 065 371 750 439 Porcentaje de mujeres (hombres) que trabajan a tiempo parcial con respecto al empleo
femenino (masculino) total Porcentaje de mujeres con respecto al empleo total por categoriacuteas
Fuente Joseacute Carbonell 2003 a partir de OCDE 2002 116
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Cuadro 3 Trabajo a tiempo parcial por sexo y seguacuten la presencia de hijos 2000 (porcentaje de personas que trabajan a tiempo parcial con respecto al empleo total de cada categoriacutea trabajadores de 25 a 54 antildeos)
Mujeres Hombres Sin Un Dos Sin Un
Paiacutes hijos hijo hijos Total hijos hijo Total Australia 408 541 631 418 80 55 69 Austria 174 336 437 267 21 17 19 Beacutelgica 292 347 461 347 65 51 59 Canadaacute 170 229 307 214 52 32 43 Rep Checa 026 045 075 040 10 04 07 Dinamarca 185 133 162 166 nd nd 37 Finlandia 075 086 136 092 nd nd 37 Francia 200 237 318 237 52 36 44 Alemania 240 453 602 352 42 23 34 Grecia 084 097 112 092 28 25 27 Hungriacutea nd nd nd 049 nd nd 12 Islandia nd nd nd 284 nd nd 33 Irlanda 166 372 464 297 43 36 40 Italia 200 272 344 241 55 45 51 Japoacuten nd nd nd 384 nd nd 62 Corea nd nd nd 087 nd nd 33 Luxemburgo 199 327 481 290 14 16 15 Paiacuteses Bajos 383 726 827 559 62 46 55 Nueva Zelanda 206 376 508 324 59 53 56 Noruega 247 335 411 318 50 nd 50 Polonia nd nd nd 151 nd nd 58 Portugal 115 105 113 112 27 13 20 Rep Eslovaca nd nd nd 023 nd nd 08 Espantildea 137 174 186 153 26 12 19 Suecia 146 167 222 179 52 34 43 Suiza 342 580 665 471 61 36 49 Reino Unido 237 466 628 386 41 32 37 Estados Unidos 101 158 236 146 35 18 27 Media 187 287 366 232 42 29 36 nd = datos no disponibles Fuente Joseacute Carbonell 2003 a partir de OCDE 2002 134
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tema del trabajo a tiempo parcial se puede aducir que en principio dicha forma de contratacioacuten es neutral respecto al sexo en la medida en que cualquier persona puede ser contratada bajo esa modalidad
Sin embargo si se logra acreditar que de hecho las mujeres forshyman una amplia mayoriacutea dentro del conjunto de las contrataciones laborales a tiempo parcial y si ademaacutes ese tipo de contratacioacuten no tiene las mismas caracteriacutesticas que las de tiempo completo (por ejemplo en cuanto al pago por hora de trabajo prestaciones dereshychos de formacioacuten profesional etceacutetera) entonces se puede configushyrar una discriminacioacuten indirecta que de acuerdo con las cifras de los cuadros precedentes seriacutea notablemente perjudicial para las mujeres
Garantiacuteas sexuadas y autodeterminacioacuten en materia de maternidad
Aparte de las desigualdades laborales y de las que persisten en la presshytacioacuten de servicios puacuteblicos que hacen las diferentes administracioshynes un aspecto en el que Ferrajoli demuestra de forma tajante la necesidad de crear ldquogarantiacuteas sexuadasrdquo (o maacutes ampliamente un ldquoderecho sexuadordquo) es el que tiene que ver con la autodeterminacioacuten en materia de maternidad En Meacutexico tal derecho de autodetermishynacioacuten puede desprenderse del paacuterrafo segundo del artiacuteculo 4 de la Constitucioacuten que establece el derecho de toda persona para detershyminar el nuacutemero y espaciamiento de sus hijos Incluye la posibilidad de tener o no descendencia Las modalidades para tomar tal decisioacuten son la libertad la responsabilidad y la informacioacuten Con respecto a eacutesta uacuteltima el Estado tiene una obligacioacuten fundamental proporcioshynar informacioacuten acerca de los meacutetodos anticonceptivos necesarios para que sea efectiva tambieacuten la libertad de no tener descendencia o de tenerla de acuerdo con la voluntad de quien quiera ejercer ese derecho En general corresponde tambieacuten al Estado cuidar que sea ejercido a plenitud lo cual implica que se establezcan las medidas legislativas y las poliacuteticas puacuteblicas necesarias para cumplir con una paternidad y una maternidad responsables y libres
Una de las formas de tutela de la libertad reproductiva es de caraacutecshyter penal y se compone de un doble geacutenero de disposiciones por una parte la legislacioacuten penal debe proteger como bien juriacutedico la libershytad sexual prohibiendo toda relacioacuten de ese tipo que se lleve a cabo por la fuerza (incluyendo por supuesto las que se produzcan dentro del matrimonio o del concubinato sin el consentimiento de uno de
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los coacutenyuges) por otro lado la legislacioacuten penal no debe castigar a las mujeres que decidan interrumpir voluntariamente un embarazo que se ha producido como resultado de una violacioacuten porque si se les obligara a tener un descendiente que no ha sido concebido con libershytad ndashcomo es obvio que sucede en todos los casos de embarazos por violacioacutenndash se estariacutea vulnerando el artiacuteculo 4 en la parte que garantishyza a toda persona la libre decisioacuten sobre su descendencia
Seguramente esa misma libertad serviriacutea para hacer constitucioshynalmente ilegiacutetimas algunas o todas las disposiciones penales que al castigar el aborto obligan a las mujeres a tener hijos incluso contra su voluntad negando con esas medidas el derecho a la autodetermishynacioacuten sobre su propio cuerpo y sobre su maternidad Al respecto conviene tener presentes las observaciones que hace nuestro autor sobre el derecho a la autodeterminacioacuten en materia de maternidad ndashy consecuentemente de abortondash sobre esto Ferrajoli escribe
[hellip] se trata de un derecho que es al mismo tiempo fundamental y exclusivo de las mujeres por muacuteltiples y fundadas razones porque forma un todo con la libertad personal que no puede dejar de comportar la autodeterminacioacuten de la mujer en orden a la opcioacuten de convertirse en madre [hellip] porque cualquier decisioacuten heteroacutenoma justificada por inteshyreses extrantildeos a los de la mujer equivale a una lesioacuten del segundo impeshyrativo kantiano seguacuten el cual ninguna persona puede ser tratada como medio o instrumento ndashaunque sea de procreacioacutenndash para fines no proshypios sino soacutelo como fin en siacute misma porque en uacuteltima instancia a difeshyrencia de cualquier otra prohibicioacuten penal la prohibicioacuten del aborto equivale a una obligacioacuten ndashla de convertirse en madre soportar un embarazo parir criar un hijondash en contraste con todos los principios liberales del derecho penal [hellip] (Ferrajoli supra 20)
Ferrajoli sostiene en su trabajo que quizaacute sea en materia de aborshyto que se puede configurar un derecho fundamental exclusivamente de las mujeres es decir un derecho desigual o sexuado Esto se justishyfica desde su punto de vista en virtud de que ldquoen materia de gestashycioacuten los varones no son iguales a las mujeres y es soacutelo desvalorizando a eacutestas como personas y reducieacutendolas a instrumentos de procreacioacuten como los varones han podido expropiarlas de esa su personal potenshycia sometieacutendolas al control penalrdquo (Ferrajoli supra 21)11
11 En otro trabajo Ferrajoli apunta ldquoLa autodeterminacioacuten de la maternidad por ejemplo antes que una libertad de abortar es una liberacioacuten de esa clase de servishydumbre personal que se representa en la obligacioacuten de la mujer de ser madre y en
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Aparte de las consecuencias penales del paacuterrafo segundo del arshytiacuteculo 4 constitucional tambieacuten se pueden desprender como ya se ha apuntado varias obligaciones de los poderes puacuteblicos ndashsobre todo del Poder Ejecutivo federal y de los poderes ejecutivos localesndash en el senshytido de instrumentar poliacuteticas puacuteblicas con vistas a la difusioacuten e informacioacuten de las teacutecnicas para el control de la natalidad asiacute como para la atencioacuten adecuada a la maternidad esto uacuteltimo se desprende tambieacuten del paacuterrafo tercero del mismo artiacuteculo 4 constitucional que protege el derecho a la salud
Es importante sentildealar que la informacioacuten proporcionada por las autoridades en materia de teacutecnicas para el control de la natalidad debe en todo momento respetar la voluntad de las personas involushycradas de forma que seriacutea perfectamente inconstitucional el hecho de que se quisiera imponer por parte de alguna autoridad un detershyminado meacutetodo de control o incluso la idea misma de controlar artishyficialmente el nuacutemero de hijos que una persona quiera tener El uso de meacutetodos anticonceptivos debe darse siempre bajo la premisa del consentimiento informado de las personas involucradas nunca como una imposicioacuten o por medio de presiones o amenazas
Respetando la libertad de procreacioacuten las autoridades no pueden condicionar bajo ninguacuten supuesto el acceso a ciertos programas de subsidio o la provisioacuten de bienes materiales y recursos econoacutemicos a la adopcioacuten de medidas para el control natal Asiacute lo ha reconocido el Comiteacute de Derechos Humanos de la ONU que en su observacioacuten general nuacutemero 19 (de 1990) ha sentildealado de conformidad con el artiacuteculo 23 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Poliacuteticos que protege a la familia lo siguiente ldquoCuando los Estados adopten poliacuteticas de planificacioacuten de la familia eacutestas han de ser compatibles con las disposiciones del Pacto y sobre todo no deben ser ni discrimishynatorias ni obligatoriasrdquo (paacuterrafo 5 cursivas antildeadidas)
Pese a ello en la realidad ha sucedido que algunas autoridades pretenden imponer meacutetodos de control de natalidad incluso en conshytra de la voluntad de los afectados (se han presentado estos casos en algunas comunidades indiacutegenas de Meacutexico) lo cual viola el derecho que el artiacuteculo 4 constitucional establece para que sea cada persona la que determine de forma libre el nuacutemero y espaciamiento de sus hijos
la instrumentalizacioacuten de su cuerpo para la consecucioacuten de un fin que no es suyo porque no lo ha queridordquo (2004 13) En este libro tambieacuten se pueden encontrar las valiosas aportaciones de Tamar Pitch sobre el tema del aborto (2004 75 y ss)
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Sobre este punto la Comisioacuten Nacional de los Derechos Hushymanos (CNDH) ha tenido que emitir una recomendacioacuten general en vista de las muacuteltiples quejas recibidas y de las violaciones de derechos observadas por su personal Se trata de la 42002 de diciembre 16 de 2002 ldquoDerivada de las praacutecticas administrativas que constituyen vioshylaciones a los derechos humanos de los miembros de las comunidashydes indiacutegenas respecto de la obtencioacuten de consentimiento libre e informado para la adopcioacuten de meacutetodos de planificacioacuten familiarrdquo (Gaceta de la Comisioacuten Nacional de los Derechos Humanos nuacutem 149 diciembre de 2002 73-85) Hay algunos paacuterrafos de esa recomendashycioacuten general que conviene tener presentes ya que demuestran violashyciones recientes a la libertad de procreacioacuten y tambieacuten porque tales violaciones son padecidas por un grupo social particularmente marshyginado y discriminado como es el de los indiacutegenas el texto de esos paacuterrafos es el siguiente
[] se ha advertido que el personal meacutedico de las cliacutenicas rurales de las instituciones de salud puacuteblica obliga a las mujeres que acuden a consulshyta a utilizar el dispositivo intrauterino (DIU) como meacutetodo de control natal bajo la amenaza de que si no aceptan usarlo pueden perder aposhyyos de programas gubernamentales
[] las brigadas de salud comunitaria las cuales dan atencioacuten en zonas con poblacioacuten indiacutegena ejercen presioacuten sobre la poblacioacuten masculina con el fin de obtener su consentimiento para la aplicacioacuten de meacutetodos definishytivos (vasectomiacutea) de planificacioacuten familiar mediante la promesa de proshyveerles de bienes materiales y recursos econoacutemicos y en el caso extremo los amenazan con excluirlos de programas asistenciales del gobierno si no se someten a la vasectomiacutea Procedimiento en el cual ademaacutes se acreditoacute que no se cumplioacute con las disposiciones sobre el consentimiento informashydo y que no contaron con traductor
[] tanto hombres como mujeres manifestaron que los servidores puacuteblicos de las cliacutenicas rurales de las instituciones de salud puacuteblica tanto estatales como federales pretenden imponerles meacutetodos de planishyficacioacuten familiar sin su consentimiento y sin informarles adecuada y ampliamente en su lengua cuaacuteles son los beneficios para su salud los riesgos de su empleo o los posibles efectos secundarios que pudieran presentarse (Gaceta de la Comisioacuten Nacional de los Derechos Humanos nuacutem 149 diciembre de 2002 73-74)
Maacutes adelante en la misma recomendacioacuten general la CNDH preshycisa el concepto de ldquoconsentimiento informadordquo asiacute como la forma de obtenerlo el texto de los paacuterrafos respectivos es el siguiente
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En el consentimiento libre e informado subyacen principios eacuteticos de resshypeto a la autonomiacutea y a la cultura de las personas que debieran formar parte de la praacutectica meacutedica por ello deben definirse los lineamientos o mecanisshymos complementarios para que la consejeriacutea dirigida a los integrantes de los pueblos indiacutegenas cumpla no soacutelo con su objetivo de informar sino de que se tenga la certeza de que esa informacioacuten se ha comprendido El propoacutesishyto es asegurar que las instituciones prestadoras de servicios puacuteblicos de atenshycioacuten meacutedica favorezcan y respeten la eleccioacuten de los usuarios
En los servicios de planificacioacuten familiar el consentimiento informashydo y libre implica que en la relacioacuten entre el usuario y el servidor puacuteblishyco del sector salud se deacute un viacutenculo horizontal de intercambio respetuoshyso de informacioacuten a partir del cual manifiesten su solicitud de meacutetodos de planificacioacuten familiar en el contexto del conocimiento cultural que tienen las personas de siacute mismas y sobre su salud sexual y reproductiva
El proceso incluye la verificacioacuten por parte de las instancias que proshyporcionan el servicio de atencioacuten a la salud sexual y reproductiva de que las personas han comprendido sus explicaciones y sus dudas han sido resueltas A su vez hombres y mujeres deben consentir de manera libre y sin coercioacuten sobre el uso del meacutetodo maacutes acorde con sus necesidades y preferencias o bien disentir si asiacute lo juzgan conveniente El hecho de que se requiera un documento o cualquier otro mecanismo institucioshynal de autorizacioacuten no sustituye los pasos del proceso previamente desshycrito (Gaceta de la Comisioacuten Nacional de los Derechos Humanos nuacutem 149 diciembre de 2002 80-81)
En otros paiacuteses tambieacuten se ha optado por imponer coactivamenshyte los sistemas de control de la natalidad lo cual ha generado innushymerables violaciones a los derechos fundamentales no solamente a los de caraacutecter reproductivo cuando se hace un anaacutelisis comparado sin embargo se observa que la disminucioacuten de las tasas de natalidad (que es algo obviamente deseable y que los Estados deben de promover sobre todo a traveacutes de campantildeas de concientizacioacuten e informativas) no se ha logrado por medios coactivos sino maacutes bien a traveacutes de la generacioacuten de una serie de satisfactores vitales que les permiten a las personas tener acceso a bienes primarios con regularidad En otras palabras la mejor viacutea para disminuir las tasas de natalidad no son los programas obligatorios sino el desarrollo econoacutemico como lo acredishytan los extremos opuestos a los que se ha llegado en China (por medio de la coaccioacuten y el terror contra su poblacioacuten) y en Europa (a traveacutes del desarrollo econoacutemico y la democratizacioacuten del bienestar)12
12 Un anaacutelisis mucho maacutes completo sobre el punto puede encontrarse en Amartya K Sen (2000 267 y ss)
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Lo importante en este momento es subrayar que la libertad de procreacioacuten supone tanto la posibilidad de determinar que siacute se quieshyre tener hijos como la de determinar no tenerlos
La Suprema Corte ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre el tema del aborto apenas en enero del antildeo 2002 cuando dictoacute la sentencia que resolvioacute la accioacuten de inconstitucionalidad 102000 La accioacuten mencionada fue interpuesta en contra de una reforma reashylizada por la Asamblea Legislativa del Distrito Federal a los coacutedigos Penal y de Procedimientos Penales aplicables precisamente en la cashypital del paiacutes En el primero de esos ordenamientos la reforma introshydujo una eximiente de responsabilidad para el delito de aborto en los siguientes teacuterminos ldquoArtiacuteculo 334 No se aplicaraacute sancioacuten [] III Cuando a juicio de dos meacutedicos especialistas exista razoacuten sufishyciente para diagnosticar que el producto presenta alteraciones geneacuteshyticas o congeacutenitas que puedan dar como resultado dantildeos fiacutesicos o mentales al liacutemite de que puedan poner en riesgo la sobrevivencia del mismo siempre que se tenga el consentimiento de la mujer embarazadardquo En el Coacutedigo de Procedimientos Penales la reforma que fue impugnada precisaba la facultad del Ministerio Puacuteblico para autorizar la interrupcioacuten del embarazo que hubiera sido provocado con motivo de una violacioacuten (artiacuteculo 131bis)
La sentencia de la Corte tuvo alguacuten elemento de paradoja pues reconocioacute por una parte que la vida estaacute constitucionalmente proteshygida desde el momento de la concepcioacuten pero tambieacuten que las reforshymas analizadas no eran inconstitucionales13 Para sustentar tales conshyclusiones la Corte va construyendo su argumentacioacuten a traveacutes de varios pasos
A) En primer lugar reconoce el derecho a la vida del producto de la concepcioacuten en el siguiente criterio
DERECHO A LA VIDA DEL PRODUCTO DE LA CONCEPshyCIOacuteN SU PROTECCIOacuteN DERIVA DE LA CONSTITUCIOacuteN POLIacuteTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES Y DE LAS LEYES FEDERALES Y LOCALES Si se toma en consideracioacuten por un lado que la finalidad de los artiacuteculos 4 y 123 apartado A fracciones V y XV y apartado B fracshycioacuten XI inciso c) de la Constitucioacuten Poliacutetica de los Estados Unidos
13 En ambos casos con votaciones muy divididas veacutease el anaacutelisis de la sentencia y de los planteamientos de las partes en Jorge Ordoacutentildeez (2002 859 y ss)
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Mexicanos en relacioacuten con la exposicioacuten de motivos y los dictaacutemenes de las comisiones del Congreso de la Unioacuten que dieron origen a sus reforshymas y adiciones de tres de febrero de mil novecientos ochenta y tres y treinta y uno de diciembre de mil novecientos setenta y cuatro respectishyvamente es la procuracioacuten de la salud y el bienestar de los seres humashynos asiacute como la proteccioacuten de los derechos de la mujer en el trabajo en relacioacuten con la maternidad y por ende la tutela del producto de la conshycepcioacuten en tanto que eacuteste es una manifestacioacuten de aqueacutella independienshytemente del proceso bioloacutegico en el que se encuentre y por otro que del examen de lo previsto en la Convencioacuten sobre los Derechos del Nintildeo y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Poliacuteticos publicados en el Diario Oficial de la Federacioacuten el veinticinco de enero de mil novecientos noventa y uno y el veinte de mayo de mil novecientos ochenta y uno aprobados por la Caacutemara de Senadores del Congreso de la Unioacuten el dieshycinueve de junio de mil novecientos noventa y el dieciocho de diciembre de mil novecientos ochenta respectivamente cuya aplicacioacuten es obligashytoria conforme a lo dispuesto en el artiacuteculo 133 de la propia Norma Funshydamental se desprende que establecen el primero la proteccioacuten de la vida del nintildeo tanto antes como despueacutes del nacimiento y el segundo la proshyteccioacuten del derecho a la vida como un derecho inherente a la persona humana asiacute como que del estudio de los coacutedigos Penal Federal y Penal para el Distrito Federal y los coacutedigos Civil Federal y Civil para el Distrito Federal se advierte que preveacuten la proteccioacuten del bien juriacutedico de la vida humana en el plano de su gestacioacuten fisioloacutegica al considerar al no nacido como alguien con vida y sancionar a quien le cause la muerte asiacute como que el producto de la concepcioacuten se encuentra protegido desde ese moshymento y puede ser designado como heredero o donatario se concluye que la proteccioacuten del derecho a la vida del producto de la concepcioacuten deriva tanto de la Constitucioacuten Poliacutetica de los Estados Unidos Mexicanos como de los tratados internacionales y las leyes federales y locales (Jurisprudencia Gaceta del Semanario Judicial de la Federacioacuten tomo XV febrero de 2002 novena eacutepoca Pleno Tesis PJ 142002 p 588)14
B) En segundo lugar la Corte sentildeala que la previsioacuten del artiacuteculo 334 fraccioacuten III del Coacutedigo Penal no viola el derecho a la vida en la medida en que no autoriza el delito de aborto sino que simshyplemente contempla una excusa absolutoria es decir precisa un supuesto en el que la sancioacuten no podraacute imponerse tal como se reconoce en las dos siguientes tesis
14 Veacutease tambieacuten la Tesis 132002 cuyo rubro es el siguiente ldquoDerecho a la vida Su proteccioacuten constitucionalrdquo en la que se sentildeala que la Constitucioacuten ldquoprotege el dereshycho a la vida de todos los individuos pues lo contempla como un derecho fundashymental sin el cual no cabe la existencia ni disfrute de los demaacutes derechosrdquo
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ABORTO LA HIPOacuteTESIS PREVISTA EN EL ARTIacuteCULO 334 FRACCIOacuteN III DEL COacuteDIGO PENAL PARA EL DISTRITO FEDERAL CONSTITUYE UNA EXCUSA ABSOLUTORIA La hipoacutetesis contenida en el citado numeral relativa a que cuando a juicio de dos meacutedicos especialistas exista razoacuten suficiente para diagnosticar que el producto presenta alteraciones geneacuteticas o congeacutenitas que puedan dar como resultado dantildeos fiacutesicos o mentales al liacutemite que puedan poner en riesgo su sobrevivencia siempre que se tenga el consentimiento de la mujer embarazada constituye una excusa absolutoria pues se trata de una causa que al dejar subsistente el caraacutecter delictivo de la conducta o hecho tipificado como delito en la ley impide la aplicacioacuten de la pena es decir aun cuando se configura el delito de aborto no es posible aplicar la sancioacuten Accioacuten de inconstitucionalidad 102000 Diputados inteshygrantes de la Asamblea Legislativa del Distrito Federal 29 y 30 de enero de 2002 Mayoriacutea de siete votos de los sentildeores ministros Mariano Azuela Guumlitroacuten Juventino V Castro y Castro Joseacute de Jesuacutes Gudintildeo Pelayo Humberto Romaacuten Palacios Olga Saacutenchez Cordero de Garciacutea Villegas Juan N Silva Meza y presidente Genaro David Goacutengora Pimentel resshypecto de la constitucionalidad de la fraccioacuten III del artiacuteculo 334 del Coacutedigo Penal para el Distrito Federal y en relacioacuten con el artiacuteculo 131 bis del Coacutedigo de Procedimientos Penales para el Distrito Federal en virshytud de que la resolucioacuten de su inconstitucionalidad no obtuvo la mayoshyriacutea calificada de cuando menos ocho votos exigida por el uacuteltimo paacuterrafo de la fraccioacuten II del artiacuteculo 105 constitucional se desestimoacute la accioacuten de conformidad con lo dispuesto en el artiacuteculo 72 de la ley reglamentaria de las fracciones I y II de dicho precepto constitucional En cuanto al crishyterio especiacutefico contenido en la tesis no hubo discrepancia entre los 11 sentildeores ministros (Ponente Olga Saacutenchez Cordero de Garciacutea Villegas Secretario Pedro Alberto Nava Malagoacuten Instancia Pleno Fuente Gaceta de Semanario Judicial de la Federacioacuten tomo XV febrero de 2002 novena eacutepoca Tesis PJ 102002 p 416)
ABORTO REQUISITOS PARA QUE SE CONFIGURE LA EXCUshySA ABSOLUTORIA PREVISTA EN EL ARTIacuteCULO 334 FRAshyCCIOacuteN III DEL COacuteDIGO PENAL PARA EL DISTRITO FEDEshyRAL Del anaacutelisis de lo dispuesto en el artiacuteculo 334 fraccioacuten III del Coacutedigo Penal para el Distrito Federal se advierte por una parte que para que se actualice la excusa absolutoria que preveacute es necesario que se satisfashygan los siguientes requisitos I Que se haya cometido el delito de aborto es decir que una o varias personas hayan producido la muerte del producshyto de la concepcioacuten en cualquier momento de la prentildeez y II Que previashymente a lo anterior 1) Dos meacutedicos especialistas hubieren emitido juicio en el sentido de que existe razoacuten suficiente para diagnosticar a) que el
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producto presenta alteraciones geneacuteticas o congeacutenitas b) que eacutestas pueshyden dar como resultado dantildeos fiacutesicos o mentales y c) que eacutestos puedan poner en riesgo la sobrevivencia de aqueacutel 2) Exista consentimiento de la mujer embarazada 3) Eacuteste responda a una decisioacuten libre informada y resshyponsable 4) Como garantiacutea de que la decisioacuten reuacutene las caracteriacutesticas especificadas los meacutedicos que hicieron el diagnoacutestico hayan proporcionashydo a la mujer embarazada una informacioacuten objetiva veraz suficiente y oportuna y 5) que tal informacioacuten comprenda tanto los procedimientos riesgos consecuencias y efectos como los apoyos y alternativas existenshytes y por otra por ser una garantiacutea para las personas que intervinieron en la muerte del producto de la concepcioacuten deben existir las constancias necesarias sustentadas en pruebas idoacuteneas que acrediten el cumplimienshyto minucioso de todos y cada uno de los requisitos exigidos pues si no estaacute demostrado alguno de ellos la autoridad respectiva puede llegar a la conclusioacuten de que no se actualiza la excusa absolutoria a que se refiere el citado numeral y por ende deban aplicarse las sanciones previstas en los artiacuteculos 330 a 332 del citado ordenamiento penal No escapa a la conshysideracioacuten de este Alto Tribunal que los requisitos de naturaleza meacutedica se encuentran condicionados a la evolucioacuten de la ciencia y que la responshysabilidad de los diagnoacutesticos en su caso corresponderaacute a los dos meacutedishycos especialistas a que alude la norma sin embargo de llegar a producirshyse el aborto dichos diagnoacutesticos podraacuten ser analizados por otros meacutedicos especialistas a fin de que la autoridad respectiva esteacute en aptitud de detershyminar si tales diagnoacutesticos iniciales tuvieron la sustentacioacuten idoacutenea y fueshyron claros para quienes sin ser peritos en la materia como en su caso lo puede ser la mujer embarazada le sean entendibles en cuanto a sus conshyclusiones (Accioacuten de inconstitucionalidad 102000 Diputados integranshytes de la Asamblea Legislativa del Distrito Federal 29 y 30 de enero de 2002 Mayoriacutea de siete votos Disidentes Sergio Salvador Aguirre Anshyguiano Juan Diacuteaz Romero Joseacute Vicente Aguinaco Alemaacuten y Guillermo I Ortiz Mayagoitia Ponente Olga Saacutenchez Cordero de Garciacutea Villegas Secretario Pedro Alberto Nava Malagoacuten Instancia Pleno Fuente Seshymanario Judicial de la Federacioacuten y su Gaceta novena eacutepoca tomo XV febrero de 2002 Tesis P VII2002 p 417 El Tribunal Pleno en su sesioacuten privada celebrada hoy catorce de febrero en curso aproboacute con el nuacutemero VII2002 la tesis aislada que antecede y determinoacute que la votacioacuten no es idoacutenea para integrar tesis jurisprudencial Meacutexico Distrito Federal a catorce de febrero de dos mil dos)
C) Finalmente la Corte precisa que la posibilidad de que en algushynos supuestos concretos el Coacutedigo Penal del Distrito Federal pershymita el aborto no viola la garantiacutea de igualdad Su texto es el siguiente
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ABORTO EL ARTIacuteCULO 334 FRACCIOacuteN III DEL COacuteDIGO PENAL PARA EL DISTRITO FEDERAL NO TRANSGREDE LA GARANTIacuteA DE IGUALDAD PUES NO AUTORIZA QUE SE PRIVE DE LA VIDA AL PRODUCTO DE LA CONCEPCIOacuteN Al establecer el citado precepto la posibilidad de que cuando se produzca la conducta delictiva (el aborto) prohibida expresamente por el artiacuteculo 329 de aquel ordenamiento pero se reuacutenan las requisitos consignados en aquella fraccioacuten las sanciones prevista en los diversos numerales 330 331 y 332 no podraacuten aplicarse es indudable que no transgrede la garantiacutea de igualdad contenida en el artiacuteculo 4 de la Constitucioacuten Poliacutetica de los Estados Unidos Mexicanos pues dicha norma no disposhyne que a determinados productos de la concepcioacuten por sus caracteriacutestishycas se les pueda privar de la vida lo que siacute seriacutea discriminatorio (Tesis nuacutemero IX2002 aprobada solamente por mayoriacutea de siete votos)
Como se sabe el punto de partida para el debate jurisprudencial sobre el aborto lo marcoacute el caso Roe vs Wade resuelto por la Suprema Corte de los Estados Unidos en 1973 (410 US 113) curiosamente en ese caso la Corte estadounidense no utilizoacute una argumentacioacuten basashyda en el derecho a la vida sino una vinculada sobre todo al derecho a la privacidad que ya habiacutea utilizado en anteriores decisiones (por ejemplo en Griswold vs Connecticut 381 US 479 de 1965 en referenshycia al uso e informacioacuten sobre los anticonceptivos)15 para ampliar conshysiderablemente los limitados alcances de las claacuteusulas que sobre estos derechos contienen las enmiendas del texto constitucional de 1787
Sobre el mismo tema tambieacuten puede ser de intereacutes revisar la importante decisioacuten del Tribunal Constitucional espantildeol contenida en su sentencia 531985 en la que se formularon diversos votos parshyticulares En este caso la doctrina ha sostenido un punto de vista interesante al afirmar que frente al silencio de la Constitucioacuten sobre
15 En ese caso la Corte Suprema dedicoacute buena parte de su sentencia a justificar la exisshytencia de un ldquoderecho a la intimidadrdquo derivado de otros derechos establecidos expliacuteshycitamente en algunas de las enmiendas que conforman el Bill of Rights Para la Corte los derechos establecidos por el Bill of Rights tienen zonas de ldquopenumbrardquo de las cuashyles emanan otros derechos que ayudan a los primeros a tener vida y sustancia En el caso Griswold se estaba discutiendo la constitucionalidad de una ley del estado de Coshynnecticut del antildeo de 1879 que impediacutea la difusioacuten de informacioacuten y el uso de antishyconceptivos la Corte afirmoacute que esa ley violaba la intimidad de las parejas y se preshyguntoacute ldquoiquestPermitiremos a la policiacutea vulnerar los sagrados precintos de las recaacutemaras maritales para encontrar evidencias del uso de contraceptivos Esta simple idea es repulsiva para la nocioacuten de privacidad que rodea a la relacioacuten matrimonialrdquo la parte maacutes sustantiva de la sentencia y de los votos concurrentes y disidentes se puede conshysultar por ejemplo en David M OrsquoBrien (2000 333-342)
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si existe o no en su texto un derecho a la interrupcioacuten del embarazo dicho derecho se debe entender como impliacutecito y ademaacutes la decisioacuten de la mujer para llevarlo a cabo debe ser inmune a cualquier tipo de regulacioacuten estatal con excepcioacuten de lo que geneacutericamente se llaman las ldquoleyes de plazosrdquo que establecen ciertas condiciones y requisitos para interrumpir el embarazo en funcioacuten de lo avanzado del mismo que es la solucioacuten que se adoptoacute en Estados Unidos como lo vereshymos enseguida Dicha inmunidad se justificariacutea en virtud de que la interrupcioacuten de un embarazo es la decisioacuten maacutes iacutentima y personal que una persona puede tomar en toda su vida y ldquojustamente por eso el Estado no puede interferir en la misma imponieacutendole a las mujeshyres normas basadas en creencias metafiacutesicas acerca del sentido de la existencia o del valor de la vida humana que ellas pueden no comshypartirrdquo (Peacuterez Royo 2001 143)
iquestCoacutemo resolveriacutea la Suprema Corte mexicana si se le presentara la necesidad de pronunciarse sobre el apego a la Constitucioacuten de una ldquoley de plazosrdquo Si mantuviera el criterio al que ya se ha hecho refeshyrencia seguramente la declarariacutea inconstitucional pues en ese caso el legislador no estariacutea previendo una excusa absolutoria (que la Corte juzgoacute como correcto desde un punto de vista constitucional) sino permitiendo la interrupcioacuten del embarazo sin otros requisitos siemshypre que se efectuacutee dentro de los plazos establecidos por la propia ley lo cual podriacutea violar el derecho a la vida que adquiere proteccioacuten constitucional ndashseguacuten la Cortendash desde el momento de la concepcioacuten
En Meacutexico las consideraciones constitucionales y los anaacutelisis acashydeacutemicos sobre el tema del aborto no pueden desentenderse de una realidad que parece caminar diacutea a diacutea bien lejos de lo que establecen las leyes con datos de 1995 la mortalidad materna por causa de aborshyto llegaba a 8 del total de causas registradas mientras que en 1996 representaba 67 del total lo cual ubica al aborto como la cuarta causa de muerte materna en Meacutexico Se calcula que cada antildeo se pracshytican en el paiacutes unos 500000 abortos 23 de cada 1000 mujeres en edad reproductiva se someten a abortos inducidos y nueve de cada 10000 mueren por complicaciones en la intervencioacuten (Barquet y Meacutendez Alvarado 2001 56)
La igualdad en sentido sustancial
En diversos pasajes de su ensayo Ferrajoli hace referencia al principio de igualdad sustancial reconocido por ejemplo en el artiacuteculo 32 de
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la Constitucioacuten italiana que nuestro autor cita en varias ocasiones Para lograr la igualdad entre hombres y mujeres esta forma de entenshyder el principio de igualdad es muy importante
El principio de igualdad sustancial suele estar recogido dentro de los textos constitucionales como una variacioacuten del principio general de igualdad (que puede denominarse ldquoigualdad formalrdquo) De acuershydo con este tipo de normas los poderes puacuteblicos deben remover los obstaacuteculos que impidan el logro de la igualdad en los hechos lo que puede llegar a suponer o incluso a exigir la instrumentacioacuten de medishydas de accioacuten positiva o de discriminacioacuten inversa16 para su aplicashycioacuten conviene identificar previamente a los grupos que dentro de cada sociedad se encuentran en situacioacuten de vulnerabilidad respecshyto de los cuales se tendraacuten que tomar medidas de promocioacuten y de especial proteccioacuten Las mujeres dice Ferrajoli deberiacutean ser sujetos de las acciones positivas concretamente propone la introduccioacuten de acciones positivas en materia electoral para hacer frente a las reglas homologadoras que seleccionan positivamente a quienes se adaptan a un modelo normativo dominante pero que perjudican a quienes no se avienen a sus exigencias Al respecto nuestro autor escribe ldquoLa diferencia de sexo deberiacutea justificar tratamientos diferenciados en todas las ocasiones en que un tratamiento igual penaliza al geacutenero femenino en contraste con los derechos de autodeterminacioacuten de las mujeres y con intereses especiacuteficos ligados a la identidad femeninardquo (Ferrajoli supra 27)
Esta visioacuten podriacutea aplicarse sostiene Ferrajoli al campo de actuashycioacuten de la administracioacuten puacuteblica que deberiacutea orientar sus tareas a la satisfaccioacuten de las ldquocapacidades fundamentalesrdquo a las que se refiere Amartya Sen Bajo tal orientacioacuten sostiene la administracioacuten puacuteblishyca deberiacutea dedicarse ldquomaacutes que a la ampliacioacuten asistencial de los beneshyficios a la creacioacuten de instrumentos espacios lugares y aacutembitos de vida orientados a la autodeterminacioacuten de los sujetos individuales y sociales concebidos unos y otros no como partes pasivamente destishynatarias de la actuacioacuten administrativa sino como sujetos activos a cuyas capacidades de opcioacuten iniciativa experimentacioacuten expresioacuten interaccioacuten socializacioacuten y control estaacuten dirigidas las instituciones puacuteblicasrdquo (Ferrajoli supra 29)
16 Sobre las acciones positivas de entre lo poco que se ha escrito al respecto en Meacutexico estaacute la voz ldquoAcciones positivasrdquo desarrollada por Karla Peacuterez Portilla (2003 2-5)
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Antes de analizar el tema de las acciones positivas conviene ofreshycer alguna discusioacuten conceptual sobre la igualdad sustancial que no ha tenido mayor desarrollo teoacuterico en Meacutexico pese a la importancia que tiene en otros paiacuteses
La idea de la igualdad sustancial parte de la afirmacioacuten de Arisshytoacuteteles en el sentido de que la justicia consiste en tratar igual a los iguales y desigual a los desiguales Es decir no seriacutea justo tratar como iguales a quienes no lo son y no lo pueden ser porque carecen de las posibilidades para alcanzar una situacioacuten igualitaria Podriacuteamos suposhyner que los hombres y las mujeres son en principio iguales para el efecto de su tratamiento por la ley pero si acudimos a las estadiacutesticas comprobaremos que esa igualdad juriacutedica se materializa en severas desigualdades faacutecticas lo cual significa por ejemplo que las mujeres estaacuten relegadas en muchos aacutembitos no porque la ley les prohiacuteba ingreshysar en ellos sino porque las formas de convivencia social y muchos prejuicios se los impiden Lo mismo sucede con algunas minoriacuteas es verdad que no hay una ley que prohiba que las personas de color pueshydan acudir a las universidades en Estados Unidos pero todas las evishydencias demuestran que su ingreso en ellas es notablemente inferior con respecto a las personas de raza blanca
La cuestioacuten interesante para el derecho constitucional es si por medio de normas juriacutedicas se pueden y se deben revertir esas desshyigualdades o si el ordenamiento juriacutedico se debe limitar a prohibir cualquier forma de discriminacioacuten por medio de la previsioacuten de igualdad formal En el fondo lo que subyace a esta discusioacuten es un interrogante maacutes amplio sobre el papel del derecho en las sociedades modernas iquestdebe servir solamente para lograr la convivencia paciacutefica de una comunidad o puede ser utilizado tambieacuten para modelar a esa misma sociedad seguacuten nuestros ideales de justicia es decir iquesttiene la capacidad para servir como un motor de transformacioacuten social sin por ello dejar de servir a los valores que le dan legitimidad
Para quienes sostienen la pertinencia de avanzar hacia esquemas de igualdad sustancial o real utilizando para ello las normas juriacutedicas las preguntas anteriores tienen una respuesta clara el derecho no solashymente puede servir como motor del cambio social sino que de no hacerlo estariacutea perpetuando el status quo y negando con ello el sentido mismo de la igualdad tal como se ha entendido por lo menos desde Aristoacuteteles
Llegados a este punto la cuestioacuten lejos de simplificarse parece complicarse a cada paso Muy bien Supongamos que el derecho debe
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servir no solamente para decirnos que todos somos iguales sino tamshybieacuten para hacernos maacutes iguales iquestCoacutemo lograr ese objetivo sin afectar a otros bienes de rango constitucional iquestcoacutemo conseguir la igualdad partiendo de reconocer que no todos somos iguales iquestsi es verdad que no todos somos iguales queacute desigualdades debemos tomar en cuenta para efecto de perseguir por medio de las normas juriacutedicas una mayor igualacioacuten social En concreto iquestpodemos tomar en cuenshyta alguno de los rasgos incluidos en el mandato de no discriminacioacuten para efecto de corregir desigualdades es decir iquestpodemos utilizar el criterio del sexo o la raza de una persona para construir un supuesto normativo que haga maacutes iguales a quienes son mujeres o tienen la piel de x o y color Y si aceptamos esos rasgos como vaacutelidos para efecshytos de un tratamiento normativo diferenciado iquestpodemos tambieacuten aceptar el criterio de las preferencias sexuales o el de las creencias relishygiosas y crear un sistema de proteccioacuten especial para los homosexuashyles o para los practicantes del shintoismo
Como puede apreciarse no son cuestiones sencillas Sin embarshygo parece que hay al menos dos ideas claras que son difiacuteciles de refushytar la primera es que si defendemos que el ordenamiento juriacutedico trate por igual a todos es probable que quienes tengan maacutes recursos acaben disfrutando de un trato igual y quienes tengan menos acashyben de hecho sufriendo profundas discriminaciones La segunda idea es que si aceptamos que el mandato de igualdad puede requeshyrir de medidas especiales para corregir desigualdades de hecho teneshymos que crear esquemas que permitan avanzar hacia una mayor igualdad sin destruir las bases mismas de esa igualdad es decir sin generar nuevas discriminaciones17
Con el fin de lograr lo anterior se han creado diversos esquemas En las paacuteginas siguientes vamos a detenernos en una de las propuesshytas maacutes interesantes para hacer realidad la igualdad sustancial las acciones positivas
Las acciones positivas
Aunque como acabamos de sentildealar la discusioacuten sobre la igualdad sustancial es muy intensa lo cierto es que no son pocos los ordenashymientos constitucionales contemporaacuteneos que contienen mandatos
17 Ferrajoli sentildeala que con la igualdad sustancial se intenta que las personas sean de hecho tan iguales como sea posible partiendo de la base de que de hecho son social y econoacutemicamente desiguales (2004 907)
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que obligan a los poderes puacuteblicos a tomar medidas positivas y accioshynes diversas para alcanzar una igualdad de ese tipo
Dentro del geacutenero de normas juriacutedicas que contienen mandatos de igualdad sustancial se pueden identificar al menos dos distintos modelos de preceptos unos que se podriacutean llamar de primera geneshyracioacuten y otros que tal vez puedan ser calificados como de segunda generacioacuten Entre los primeros se encuentran por ejemplo los arshytiacuteculos 92 de la Constitucioacuten espantildeola o 32 de la Constitucioacuten itashyliana18 Entre los segundos estaacute el importante y poleacutemico agregado de 1999 al artiacuteculo 3 de la Constitucioacuten francesa que ha dado lugar a diversos cambios en la legislacioacuten electoral de ese paiacutes el texto en cuestioacuten dispone que ldquoLa ley favorece el igual acceso de las mujeres y de los hombres a los mandatos electorales y funciones electivasrdquo Este precepto se complementa con un antildeadido al artiacuteculo 4 de la misma Constitucioacuten de acuerdo con el cual los partidos poliacuteticos deben contribuir a la puesta en accioacuten del mandato del artiacuteculo 3 dentro de las condiciones que establezca la ley
Son mandatos de este tipo los que permiten el establecimiento entre otras medidas de las llamadas acciones positivas una de cuyas manifestaciones concretas son las cuotas electorales de geacutenero a las que haremos referencia en uno de los apartados siguientes
La accioacuten positiva puede definirse como ldquoel trato formalmente desigual que basa la diferencia en el tratamiento en la pertenencia a un grupo que comparte la posesioacuten de un rasgo minusvalorado [] se caracterizan principalmente por ser medidas que favorecen a los miembros de un colectivo por su pertenencia al mismo no por cirshycunstancias individualesrdquo (Gimeacutenez Gluck 1999 62)
Algunos autores distinguen entre las acciones positivas y las medishydas de igualacioacuten positiva Estas medidas se pueden definir como ldquolos tratos formalmente desiguales que tienen como finalidad constitucioshynalmente admisible la igualdad entre los ciudadanos individualmenshyte considerados y por ello basan la diferencia de trato en la situacioacuten
18 Artiacuteculo 92 de la Constitucioacuten espantildeola ldquoCorresponde a los poderes puacuteblicos proshymover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas remover los obstaacuteculos que impidan o dificulshyten su plenitud y facilitar la participacioacuten de todos los ciudadanos en la vida poliacutetica econoacutemica cultural y socialrdquo Artiacuteculo 3 paacuterrafo segundo de la Constitucioacuten italiashyna ldquoConstituye obligacioacuten de la Repuacuteblica suprimir los obstaacuteculos de orden econoacuteshymico y social que limitando de hecho la libertad y la igualdad de los ciudadanos impiden el pleno desarrollo de la persona humana y la participacioacuten efectiva de todos los trabajadores en la organizacioacuten poliacutetica econoacutemica y social del paiacutesrdquo
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de inferioridad del beneficiado situacioacuten de inferioridad que viene reflejada por rasgos que objetiva e individualmente la determinanrdquo (Gimeacutenez Gluck 1999 58) Ejemplo de este tipo de medidas son las becas la progresividad del impuesto sobre la renta los descuentos en el acceso a servicios puacuteblicos los beneficios en prestaciones puacuteblicas etceacutetera El objetivo de las acciones positivas es la igualdad real entre los grupos sociales mientras que el de las medidas de igualacioacuten posishytiva es el de lograr la igualdad real entre los sujetos de los derechos fundamentales considerados en forma individual
Dentro de las acciones positivas se puede distinguir entre accioshynes positivas moderadas y medidas de discriminacioacuten inversa (Gishymeacutenez Gluck 1999 75 y ss) Las primeras buscan favorecer al valor de la igualdad sustancial a traveacutes de medidas de igualacioacuten que pershymitan remover los obstaacuteculos que impiden a los miembros de grupos discriminados llegar a procesos de seleccioacuten social (escuela trabajo acceso a servicios sanitarios etceacutetera) en condiciones de igualdad con el resto de las personas Las segundas son concretamente las cuoshytas que se reservan a diversos grupos discriminados para alcanzar bienes sociales escasos (lugares en la universidad puestos puacuteblicos listas electorales etceacutetera)
Las acciones positivas moderadas estaacuten enfocadas a conseguir objetivos (goals) mientras que las medidas de discriminacioacuten invershysa tienen metas menos flexibles expresadas frecuentemente como porcentajes o cuotas de participacioacuten en los bienes sociales que ya se han mencionado
Al tratar el tema de las acciones positivas Ronald Dworkin forshymula las dos preguntas maacutes importantes que se deben contestar tanto desde la teoriacutea de la justicia (o desde el aacutembito de la filosofiacutea poliacutetica) como desde la teoriacutea del derecho Las dos preguntas son a) iquestlas accioshynes positivas son justas y b) iquestlas acciones positivas logran sus objetishyvos (es decir son eficaces)19 Para responder a la primera cuestioacuten debemos aportar elementos axioloacutegicos que nos permitan argumenshytar que las acciones tienen encaje en una Constitucioacuten que protege los derechos fundamentales de todos de la mejor manera posible La segunda parte de premisas utilitarias si las acciones positivas no conshysiguen su objetivo no seriacutean legiacutetimas ya que pondriacutean en peligro o al menos en tensioacuten un bien de rango constitucional (la igualdad forshy
19 A contestar estas dos preguntas se dedican los capiacutetulos 11 y 12 de su libro Virtud soberana Teoriacutea y praacutectica de la igualdad (Dworkin 2003 419 y ss)
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mal) a cambio de nada Habraacute pues que estar en capacidad de responshyder a las dos interrogantes planteadas por Dworkin si queremos sosshytener la legitimidad constitucional de las acciones positivas
Sobre los problemas eacuteticos o axioloacutegicos que presentan las accioshynes afirmativas conviene recordar un paacuterrafo muy ilustrativo de uno de los maacutes brillantes constitucionalistas de Estados Unidos que recoshygiacutea a finales de la deacutecada de los antildeos 70 del siglo XX una preocupacioacuten muy extendida entre los analistas del tema en los siguientes teacuterminos
La ldquodiscriminacioacuten inversardquo en favor de una minoriacutea racial o de otro tipo plantea un difiacutecil problema eacutetico Si por una parte hemos de tener siquiera la oportunidad de curar a nuestra sociedad de la enfermedad del racismo necesitaremos muchos maacutes miembros de los grupos minoritashyrios en las profesiones y en los estratos maacutes altos de la sociedad Y cualshyquiera que sea el conjunto de razones para ello no parece probable que esto suceda en el futuro proacuteximo a menos que tomemos su condicioacuten de minoriacuteas en cuenta y la ponderemos positivamente cuando asignashymos las oportunidades Pero independientemente del nombre que le demos ndashpreferencia cuota buacutesqueda de la diversidadndash ponderar afirmashytivamente a los negros por ejemplo significa necesariamente que se negaraacute a otros las oportunidades en cuestioacuten por no ser negros de nacishymiento Confieso por consiguiente que tengo problemas para comshyprender el lugar de la indignacioacuten moral en cualquiera de los dos lados de este desgarrador dilema moral (Hart Ely 1997 204-205)
Al estudiar la legitimidad de las acciones positivas en el derecho constitucional de los Estados Unidos Dworkin nos ofrece tambieacuten una interesante reflexioacuten sobre los alcances que le podemos dar a la claacuteusushyla de igual proteccioacuten (o de igual trato) prevista en la enmienda decimoshycuarta de la Constitucioacuten de 1787 o en el artiacuteculo 1deg de la Constitucioacuten mexicana de 1917 Asiacute por ejemplo este autor afirma que
La claacuteusula de la igual proteccioacuten no resulta violada cuando alguacuten grupo ha sido derrotado en una decisioacuten importante de acuerdo a los meacuteritos de su posicioacuten o a traveacutes de la poliacutetica sino cuando la derrota es un efecshyto de su especial vulnerabilidad al prejuicio la hostilidad o los estereoshytipos y su consecuente situacioacuten disminuida ndashsu ciudadaniacutea de segunda clasendash en la comunidad poliacutetica La claacuteusula mencionada no garantiza a cada ciudadano que vaya a beneficiarse de igual modo con cada decisioacuten poliacutetica soacutelo le garantiza que va a ser tratado como un igual ndashcon igualshydad de consideracioacuten y respetondash en el proceso poliacutetico y las deliberacioshynes que producen dichas consecuencias (Dworkin 2003 451)
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Es decir seguacuten Dworkin debemos atender no solamente a las consecuencias de una ley o de una poliacutetica puacuteblica sobre el igual trato sino tambieacuten a las intenciones de quienes las emitieron Pero intentando ser objetivos los tribunales deben atender maacutes bien a los resultados que a las intenciones que en el funcionamiento pluralisshyta de los Estados modernos no son siempre faacuteciles de ser apreciadas
En Estados Unidos los tribunales han procedido de la siguiente manera al enjuiciar si una ley o una poliacutetica puacuteblica podriacutean vulneshyrar la claacuteusula de la enmienda deacutecimocuarta
Dichos oacuterganos someten todas las decisiones poliacuteticas cuestionadas en el terreno de la proteccioacuten equitativa a una clasificacioacuten inicial Si una decisioacuten conlleva desventajas para lo que la Corte Suprema ha denomishynado una ldquoclase sospechosardquo ndashuna clase de acuerdo con una famosa definicioacuten que ldquolleva una carga de discapacidades o estaacute sujeta a una historia de tratamiento desigual intencional o es relegada a una posicioacuten de debilidad poliacutetica como para merecer una proteccioacuten extraordinaria por parte del proceso poliacutetico mayoritariordquondash la decisioacuten debe ser entonshyces sometida a un ldquoescrutinio estrictordquo Esto implica que debe ser rechashyzada por violar la claacuteusula de la igual proteccioacuten a menos que pueda demostrarse que las desventajas mencionadas resultan esenciales para proteger alguacuten intereacutes gubernamental ldquoconcluyenterdquo20 Pero si aquellos a quienes la ley perjudica no constituyen una clase ldquosospechosardquo ndashsi soacutelo son miembros de un negocio o una profesioacuten particular determinada o residentes de un aacuterea particular y no son diferentes de sus conciudadashynos en alguacuten aspecto histoacutericamente asociado con la hostilidad o el preshyjuiciondash entonces esa ley debe ser sometida soacutelo a un escrutinio ldquorelajashydordquo es constitucional a menos que pueda demostrarse que no sirve en absoluto a ninguacuten propoacutesito o fin (Dworkin 2003 453)
Normalmente el escrutinio estricto es fatal porque ninguna medida legislativa o administrativa es capaz de superarlo mientras que el relajado no es en verdad un escrutinio ya que a cualquier medida se le puede encontrar una finalidad que la justifique por nimia que sea (Dworkin 2003 453)
iquestPueden los jueces aplicar el razonamiento de los niveles de escrutinio a las acciones positivas Y en caso afirmativo iquestde queacute manera deben hacerlo Dworkin rechaza que los niveles de escrutishy
20 Los traductores del libro de Dworkin eligieron el teacutermino ldquointereacutes concluyenterdquo para traducir la expresioacuten en ingleacutes ldquocompeling interestrdquo quizaacute no se trate de la mejor traduccioacuten
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nio sean una buena teacutecnica para el enjuiciamiento constitucional de las acciones positivas (2003 454) si bien reconoce que en la praacutectishyca han sido aplicados por la Corte Suprema aunque introduciendo algunos matices Asiacute por ejemplo eacutesta ha resuelto algunos casos considerando que las acciones afirmativas podiacutean ser sometidas a un ldquoescrutinio intermediordquo seguacuten el cual debiacutea justificarse que una medida de discriminacioacuten inversa serviacutea a un ldquointereacutes importanterdquo pero no a un ldquointereacutes concluyenterdquo (Dworkin 2003 455) iquestCuaacutel podriacutea ser un ejemplo de ldquointereacutes importanterdquo
El autor dirige la mayor parte de su exposicioacuten a justificar las medidas de accioacuten positiva utilizadas para el ingreso de estudiantes de raza negra en las universidades21 Para nuestro autor el intereacutes importante que justificariacutea esas medidas estariacutea en primer lugar en la diversidad estudiantil que debe existir en los campus universitarios de modo que los estudiantes tengan como compantildeeros a personas que reflejen de alguna manera el pluralismo de la sociedad estadoushynidense22 pero tambieacuten existiriacutea ese intereacutes importante en un sentishydo maacutes institucional se tratariacutea de corregir la ausencia de personas de raza negra en posiciones importantes dentro del gobierno la poliacuteshytica los negocios y las profesiones correccioacuten que solamente se puede realizar si esas personas ingresan en las universidades La exisshytencia de ese intereacutes vendriacutea acreditada por una cuestioacuten de hecho
Uno de los problemas maacutes graves de la sociedad norteamericana ndashdice Dworkinndash es la estratificacioacuten racial de facto que ha excluido de forma considerable a los negros y a los miembros de otras minoriacuteas de los puesshytos maacutes altos del poder la riqueza y el prestigio la discriminacioacuten racial del pasado asiacute como el ciacuterculo vicioso que priva a los nintildeos negros de contar con liacutederes de eacutexito de dicha raza como referentes para imitar han contribuido sustancialmente a esa estratificacioacuten (Dworkin 2003 467)
El debate estadounidense sobre el tema se desarrolloacute en los teacutershyminos que de forma muy resumida acabamos de plantear23 pero la
21 Este es un tema que ha interesado a Dworkin desde hace muchos antildeos y al que dedicoacute uno de los capiacutetulos de su libro Los derechos en serio (1984 327 y ss)
22 Dworkin apunta ldquoLas universidades norteamericanas se han propuesto conseguir que las clases sean diversas en varias formas Esas instituciones han supuesto de modo plausible que los estudiantes estaraacuten mejor equipados para la vida comercial y profeshysional asiacute como mejor preparados para actuar como buenos ciudadanos en una demoshycracia pluralista si han trabajado e interactuado con compantildeeros de diferente contexshyto geograacutefico clase econoacutemica religioacuten cultura y sobre todo ahora razardquo (2003 441)
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justificacioacuten de las acciones positivas en otros contextos constitucioshynales puede darse por viacuteas distintas Por ejemplo en nuestro sistema juriacutedico debemos considerar cuestiones maacutes generales Siguiendo la exposicioacuten de Peacuterez Portilla (2003 4) y Gimeacutenez Gluck (1999 37) las acciones positivas deben reunir los tres siguientes requisitos para poder ser aceptadas dentro de un Estado constitucional como el mexicano24
A) Deben ser temporales es decir se mantienen en vigor mienshytras subsista la situacioacuten de discriminacioacuten que las originoacute Una vez superada esa situacioacuten de inferioridad infravalorashycioacuten o en general de sujecioacuten las acciones pierden su sentishydo y su legitimidad constitucional
B) Los rasgos que las originan deben ser transparentes e inmodishyficables (es decir no deben depender o al menos no en todos los casos de la voluntad de las personas de que se trata)
C) La finalidad debe ser proporcional el juicio de proporcionalishydad es uno de los maacutes arduos de realizar por los oacuterganos de la jurisdiccioacuten constitucional y uno de los que permiten dictar sentencias maacutes ldquodecisionistasrdquo a los jueces25 iquestCuaacutendo una medida de discriminacioacuten inversa es proporcional iquesten queacute momento deja de serlo y se convierte en una pura y simple discriminacioacuten violando de esa forma el texto constitucional De acuerdo con la Corte Constitucional de Colombia que adopta su criterio con base en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y de los tribunales constitushycionales de Espantildea y Alemania ldquoEl concepto de proporcionashy
23 No se trata sin embargo de una cuestioacuten que en los Estados Unidos esteacute cerrada La Suprema Corte de ese paiacutes tiene pendientes algunos pronunciamientos cruciashyles para el futuro de las acciones positivas
24 Veacutease tambieacuten la exposicioacuten de Kemelmajer quien sentildeala que para considerar legiacuteshytima constitucionalmente una medida de discriminacioacuten inversa se debe probar a) la existencia de un obstaacuteculo de hecho que se opone a la realizacioacuten de la igualdad de oportunidades b) la motivacioacuten suficiente y prueba sobre el obstaacuteculo de hecho que se intenta sobrepasar c) la proporcionalidad de la medida acreditando que es el medio menos agresivo para lograr el fin perseguido d) la transitoriedad y revershysibilidad de la medida y e) la incidencia en las causas de la discriminacioacuten original y no solamente en el resultado (Kemelmajer de Carlucci 2003 257-260)
25 Sobre el principio de proporcionalidad el mejor texto que se ha publicado en espashyntildeol es hasta donde tengo informacioacuten el de Carlos Bernal Pulido (2003)
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lidad comprende tres conceptos parciales la adecuacioacuten de los medios escogidos para la consecucioacuten del fin perseguido la necesidad de la utilizacioacuten de esos medios para el logro del fin (esto es que no exista otro medio que pueda conducir al fin y que sacrifique en menor medida los principios constitucionashyles afectados por el uso de estos medios) y la proporcionalidad en sentido estricto entre medios y fin es decir que el princishypio satisfecho por el logro de este fin no sacrifique principios constitucionalmente maacutes importantesrdquo26
La utilizacioacuten de las medidas de discriminacioacuten inversa (las cuoshytas por ejemplo) debe ser subsidiaria con respecto a otros mecanisshymos que tambieacuten tienden a lograr la igualdad real es decir deben ser utilizadas como un uacuteltimo recurso y siempre que no sea posible lograr el mismo efecto por medio de otras medidas menos extremas (Rey Martiacutenez 1995 86) Al momento de enjuiciar la constitucioshynalidad de una norma o una medida que incorpore acciones positishyvas este aspecto puede verificarse mediante el ldquojuicio de indispensashybilidadrdquo (Bernal Pulido 2002 67)
Por lo que hace a la utilidad de las acciones positivas es decir a la segunda de las preguntas planteadas por Dworkin la evidencia de los resultados solamente se puede recabar en aquellos paiacuteses que lleshyvan un periodo de tiempo maacutes o menos largo aplicaacutendolas
El autor demuestra la utilidad de las acciones positivas con base en un estudio realizado por William G Bowen y Derek Bok ndashquienes fueron rectores de Princeton y Harvardndash en el que se analiza una enorshyme base de datos en la que se da seguimiento a estudiantes estadounishydenses en la segunda mitad del siglo XX A partir de ese estudio Dworkin va deshaciendo las principales objeciones que se suelen esgrishymir en contra de las cuotas en favor de los estudiantes negros en las universidades Uno de esos prejuicios consiste en sostener que el sisteshyma de cuotas permite la admisioacuten de peacutesimos estudiantes los resultashydos demuestran lo contrario ya que los estudiantes negros admitidos por el sistema de cuotas en 1989 presentan mejores resultados que el total de estudiantes admitidos en 1951 ademaacutes de que los estudiantes admitidos por el sistema de cuotas que han llegado a graduarse han tenido un eacutexito profesional bastante apreciable y en todo caso semeshyjante al de los graduados de raza blanca (Dworkin 2003 426-427)
26 Sentencia C-022 de 1996
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Otro prejuicio frecuente consiste en pensar que los estudiantes negros admitidos por el sistema de cuotas ldquodesperdicianrdquo la oportushynidad que se les ofrece y que estariacutean mejor en instituciones menos exigentes Las evidencias empiacutericas que suministra el estudio de Bowen y Bok parecen sugerir lo contrario la mayoriacutea de estudiantes negros dijeron sentirse muy satisfechos con su experiencia universishytaria (Dworkin 2003 430)
Otros prejuicios sostienen que las cuotas crean hostilidad en los campus universitarios pues instalan en ellos a personas que no tienen los meacuteritos suficientes con independencia de su raza o bien que con las cuotas se insulta a las personas de raza negra al suponer que necesitan una ayuda para poder acceder en igualdad de condiciones con los blancos a las universidades Uno a uno el estudio de Bowen y Bok hace caer esos mitos
Los datos permiten concluir a Dworkin que el sistema universishytario de cuotas ha sido un eacutexito en Estados Unidos y que no habriacutea razoacuten para abandonarlo es maacutes se calcula que si los programas unishyversitarios de cuotas para personas de raza negra se abandonaran el nuacutemero de estudiantes negros en las aulas de las universidades maacutes prestigiosas y exigentes bajariacutea entre 50 y 75 (Dworkin 2003 436) Para el autor ldquoDe acuerdo con la que constituye la mejor evishydencia disponible por tanto la discriminacioacuten positiva no resulta contraproducente Por el contrario parece tener un eacutexito extraordishynario Tampoco es injusta ya que no viola ninguacuten derecho individual ni compromete ninguacuten principio moralrdquo (Dworkin 2003 446)
Antes de terminar estos apuntes en torno al tema de la igualdad sustancial y a las acciones afirmativas conviene mencionar que como consecuencia de su discutible encaje en el constitucionalismo modershyno y de no pocos prejuicios y malos entendidos existen en algunas constituciones prohibiciones expresas para tales acciones Jon Elster advierte que la inclusioacuten de esas prohibiciones estuvo fundada en proshyfundos prejuicios de las mayoriacuteas constituyentes hacia las minoriacuteas eacutetnicas que habitan en Bulgaria Rumania y Eslovaquia El autor exshyplica esta problemaacutetica en un paacuterrafo que vale la pena transcribir
Todas las constituciones de la regioacuten [se refiere Elster a Europa Central y Oriental] incluyen claacuteusulas que prohiacuteben la discriminacioacuten (negativa) por motivos de raza nacionalidad origen eacutetnico sexo religioacuten y muchos otros motivos similares Pero tres de ellas ndashlas de Bulgaria Rumania y Eslovaquiandash contienen tambieacuten prohibiciones expliacutecitas respecto de la
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discriminacioacuten inversa o positiva es decir la accioacuten afirmativa En el documento rumano la prohibicioacuten soacutelo abarca la discriminacioacuten inversa por motivos eacutetnicos Bulgaria y Eslovaquia trataron al menos de satisfashycer la restriccioacuten de imperfeccioacuten al extender el impedimento de la disshycriminacioacuten positiva a todos los criterios que se enumeran en las prohibishyciones sobre discriminacioacuten negativa Y sin embargo tambieacuten en estos paiacuteses las claacuteusulas se deben a los prejuicios de una mayoriacutea eacutetnica en la asamblea constituyente contra varias minoriacuteas Los sesgos contra las minoriacuteas eacutetnicas hubieran sido auacuten maacutes fuertes si en los procesos de elashyboracioacuten no hubiesen intervenido delegados del Consejo de Europa El primer borrador de la Constitucioacuten rumana por ejemplo conteniacutea una prohibicioacuten aparentemente imparcial de los partidos de base eacutetnica que estaba directamente dirigida contra la numerosa minoriacutea huacutengara (Elster 2000 136)
Cabe precisar que en el texto de la Constitucioacuten mexicana no existe una claacuteusula de igualdad material como las que se han referishydo27 Por eso conviene ndashtal como se ha hecho en las paacuteginas anterioshyresndash tener presentes los argumentos necesarios para justificar la exisshytencia de acciones positivas en aquellos ordenamientos juriacutedicos cuyas constituciones no contienen ese tipo de claacuteusulas Por otro lado criterios muy parecidos se aplican a aquellos paiacuteses que siacute cuenshytan con esas disposiciones ya que las acciones positivas normalmenshyte son cuestionadas ante los respectivos tribunales constitucionales para el efecto de que se determine si son o no razonables y si tienen en consecuencia cobertura constitucional o bien si violan el princishypio de no discriminacioacuten
Hay que mencionar que aunque no es una regla seguida de forma unaacutenime por todas las jurisdicciones constitucionales en el caso de Estados Unidos su Suprema Corte ha admitido en muchas de sus sentencias la constitucionalidad de las medidas de accioacuten posishytiva a pesar de que en su texto constitucional no aparece ninguna claacuteusula de igualdad material (Gimeacutenez Gluck 1999 47) El estushy
27 Aunque hay que antildeadir que algunos pronunciamientos jurisprudenciales siacute hacen uso del concepto de igualdad sustancial o real por ejemplo en una tesis en la que se analiza el principio de equidad tributaria la Corte sostiene lo siguiente ldquo[] el principio de equidad no implica la necesidad de que los sujetos se encuentren en todo momento y ante cualquier circunstancia en condiciones de absoluta igualdad sino que sin perjuicio del deber de los poderes puacuteblicos de procurar la igualdad real dicho principio se refiere a la igualdad juriacutedicardquo Veacutease el ldquoApeacutendicerdquo al Semanario Judicial de la Federacioacuten 1917-2000 tomo I Tesis 198 240-241 (cursivas antildeadidas)
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dio detenido de la jurisprudencia de ese paiacutes sobre el tema excede con creces el propoacutesito de este ensayo de todas formas recomiendo que el lector que quiera profundizar en la cuestioacuten tome en cuenta la jurisprudencia estadounidense que es muy iluminadora en este como en tantos otros aspectos28
De distinta manera han sido recibidas las acciones positivas en Francia y en Italia En ambos casos el Consejo Constitucional y la Corte Costituzionale han declarado la inconstitucionalidad de leyes que estableciacutean cuotas electorales en favor de las mujeres (lo cual ha llevado en el caso de Francia a introducir una reforma constitucioshynal para permitir las ldquopoliacuteticas de paridadrdquo en materia electoral)
Tambieacuten en el aacutembito de la Comunidad Europea el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha emitido importantes decisiones sobre las acciones positivas que han generado intensos debates sobre el sentido de esas acciones y sobre sus posibilidades de generar conshysecuencias deseables en el plano del principio de igualdad29 Sin embargo a pesar de que la jurisprudencia europea pudiera haberse mostrado vacilante en algunos casos a partir de la entrada en vigor de la Carta Europea de Derechos Fundamentales la pertinencia de las cuotas electorales parece admitida en efecto el artiacuteculo 23 de la Carta dispone que ldquoLa igualdad entre hombres y mujeres seraacute garanshytizada en todos los aacutembitos inclusive en materia de empleo trabajo y retribucioacuten El principio de igualdad no impide el mantenimiento o la adopcioacuten de medidas que ofrezcan ventajas concretas en favor del sexo menos representadordquo
A partir de ese precepto se puede sostener que el principio de igualdad de trato no impediraacute a ninguacuten Estado miembro mantener o adoptar medidas de accioacuten positiva destinadas a facilitar al sexo menos representado el ejercicio de actividades profesionales inclushyyendo aquellas que tienen que ver con la representacioacuten poliacutetica
Como se puede ver los debates en torno a las acciones positivas han estado presentes en muchos contextos del constitucionalismo contemporaacuteneo Praacutecticamente en ninguacuten paiacutes se han podido introshyducir sin que hayan sido llevadas ante la correspondiente jurisdicshycioacuten constitucional Los tribunales han realizado una gran tarea
28 Para un primer acercamiento a los casos maacutes emblemaacuteticos veacutease Kemelmajer (2003 261 y ss)
29 Las etapas centrales de la jurisprudencia europea sobre las acciones positivas han estado marcadas por las decisiones Kalanke y Marshall sobre el tema veacuteanse Mariacutea Aacutengeles Martiacuten Vida (2002 71 y ss) y Mariacutea Eloacutesegui Itxaso (2003 119 y ss)
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interpretativa y tambieacuten hay que decirlo creadora en esta materia En una parte de los casos han asumido actitudes progresistas y han construido argumentaciones juriacutedicas que apoyaacutendose de forma maacutes o menos expliacutecita en el marco constitucional han permitido sostener la legitimidad de las acciones positivas aunque no sin serios reparos por algunos de sus miembros o por sectores importantes de la academia
La propuesta que hace Ferrajoli en su ensayo es para incluir entre otras acciones positivas en materia electoral seguacuten nuestro autor ldquopuede perfectamente disponerse que a cada uno de los dos geacuteneros masculino y femenino se reserve una cuota de los candidatos o mejor auacuten de los elegidos o tambieacuten de los puestos de trabajo de las funciones directivas y similaresrdquo (Ferrajoli supra 27)
En Meacutexico ya se ha dado el primer paso en este sentido al prever un sistema de cuotas por razoacuten de geacutenero en la legislacioacuten electoral federal y en las de algunas entidades federativas (Zacatecas y Sonora entre ellas que cuentan incluso con previsiones de rango constitushycional al respecto) En este sentido puede decirse que el legislador mexicano estaacute comenzando a dar los primeros pasos para poder tener un sistema completo de cuotas que incentiven y garanticen la partishycipacioacuten de la mujer en distintos aacutembitos de toma de decisioacuten A pesar de su importancia el aacutembito electoral no debe ser el uacutenico en el que se apliquen las cuotas Como lo sentildeala Ferrajoli eacutestas pueden servir para garantizar la presencia de las mujeres en funciones direcshytivas (por ejemplo deberiacutea haber una cuota de geacutenero para los comishyteacutes de direccioacuten y consejos de administracioacuten de todas las empresas puacuteblicas o que tengan participacioacuten estatal mayoritaria) y adminisshytrativas (sistema de cuotas para el ingreso en la administracioacuten y para las funciones maacutes relevantes o de mayor responsabilidad tanto indishyviduales como las que se realizan a traveacutes de oacuterganos colegiados)
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MIGUEL CARBONELL
Investigador del Instituto de Investigaciones Juriacutedicas de la UNAM Investigador nivel III del Sistema Nacional de Investigadores Coeditor con Pedro Salazar de la obra Garantismo Reflexiones sobre el pensashymiento juriacutedico de Luigi Ferrajoli (2005) y cotraductor del libro Luigi Ferrajoli y otros Los fundamentos de los derechos fundamentales (2001)
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Igualdad y diferencia de geacutenero coleccioacuten ldquoMiradasrdquo nuacutemero 2 editado por la Direccioacuten General Adjunta de Vinculacioacuten
Programas Educativos y Divulgacioacuten del Consejo Nacional para Prevenir la Discriminacioacuten (CONAPRED)
se terminoacute de imprimir en julio de 2005 en Impresora y Encuadernadora Progreso SA
tiraacutendose 3000 ejemplares maacutes sobrantes para reposicioacuten
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incapacidad que siacute exige para el segundo Este trato desigual por razones de sexo o econoacutemicas que establece el precepto legal que se impugna no tiene fundamento constitucional sino que contraviene lo dispuesto por el artiacuteculo cuarto de la propia Constitucioacuten (Tercer Tribunal Colegiado en Materia de Trabajo del Cuarto Circuito Clave IV3oT nuacutem 119 L Amparo directo 8392002 Edmundo Mateo Boneti Meza 9 de diciembre de 2002 Unanimidad de votos Ponente Rodolfo R Riacuteos Vaacutezquez Secretaria Myrna Gabriela Soliacutes Flores
Otro pronunciamiento jurisprudencial interesante sobre la igualshydad entre el hombre y la mujer es el siguiente
ARTIacuteCULO 288 DEL COacuteDIGO CIVIL PARA EL ESTADO DE CAMPECHE VIOLA LA GARANTIacuteA DE IGUALDAD QUE TUTELA EL ARTIacuteCULO CUARTO CONSTITUCIONAL Desde un punto de vista juriacutedico la igualdad radica en la posibilidad y capacishydad de que un nuacutemero indeterminado de personas adquieran derechos y contraigan obligaciones que se deriven de la situacioacuten en que se encuentran y en ese sentido entrantildea el acatamiento del principio arisshytoteacutelico que dice ldquotrato igual a los iguales y desigual a los desigualesrdquo Por otra parte debe decirse que el adulterio entrantildea una ofensa al coacutenshyyuge inocente y en consecuencia su consumacioacuten significa una falta al pacto de reciacuteproca fidelidad entre los esposos lo cual constituye la base fundamental del matrimonio de ahiacute que al cometerse adulterio sea quien sea quien lo realice indiscutiblemente conculcaraacute los derechos de la familia trastornando el orden y la moralidad que deben imperar en ese nuacutecleo Ahora bien el artiacuteculo 288 del Coacutedigo Civil del Estado de Campeche contiene la siguiente disposicioacuten ldquoEl adulterio del marido es causa de divorcio solamente cuando con eacutel concurra alguna de las cirshycunstancias siguientes I Que el adulterio haya sido cometido en la casa conyugal II Que haya habido escaacutendalo o insulto puacuteblico hecho por el marido a la mujer legiacutetima III Que la aduacuteltera haya maltratado de palashybra o de obra o que por su causa se haya maltratado de alguno de esos modos a la mujer legiacutetimardquo Este precepto como puede verse resulta discriminatorio con base en que respecto a una misma situacioacuten juriacutedishyca trata de manera diferente a la mujer en relacioacuten a una causal de divorcio como lo es el adulterio pues el cometido por la esposa en cualshyquier forma que lo perpetre siempre seraacute motivo de ruptura del matrishymonio en cambio el cometido por el varoacuten acusa matices diversos ya que si comete adulterio eacuteste por siacute solo no generaraacute el divorcio en la inteligencia de que dicha sancioacuten civil soacutelo opera para el hombre cuanshydo el adulterio vaya acompantildeado de alguna de las circunstancias agrashyvantes que contempla la norma hipoteacutetica en cuestioacuten Por consiguienshy
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te si tanto el hombre como la mujer conforme a esa ley secundaria tieshynen accioacuten de divorcio en la hipoacutetesis de adulterio no hay razoacuten vaacutelida y justificativa para menguar el derecho de la mujer sujetando o condishycionando la procedencia de su accioacuten a que se satisfagan determinadas circunstancias en el adulterio del varoacuten dado que tales disposiciones infringen la garantiacutea de igualdad juriacutedica que tutela el artiacuteculo cuarto de la Constitucioacuten General de la Repuacuteblica de ahiacute que sea loacutegico y juriacutedishyco concluir que el artiacuteculo 288 del Coacutedigo Civil para el Estado de Campeche es inconstitucional (Tesis aislada Semanario Judicial de la Federacioacuten y su Gaceta tomo II noviembre de 1995 Novena Eacutepoca Tribunales Colegiados de Circuito Tesis XIV 2ordm 3 C p 502)
Desde luego aunque el principio de igualdad entre los hombres y las mujeres fue originalmente incorporado a los textos constitucioshynales modernos para eliminar distintas situaciones de discriminacioacuten contra estas uacuteltimas ello no impide que su aplicacioacuten pueda ser tamshybieacuten beneacutefica para los primeros como lo demuestra la siguiente tesis
SEPARACIOacuteN DE LOS COacuteNYUGES Y DEPOacuteSITO DE LA MUJER EL ARTIacuteCULO 287 PAacuteRRAFOS SEGUNDO Y TERCEshyRO DEL COacuteDIGO PROCESAL CIVIL PARA EL ESTADO DE MORELOS QUE PREVEacute LA FORMA EN QUE SE PUEDEN DECRETAR VIOLA LA GARANTIacuteA DE IGUALDAD ENTRE EL VAROacuteN Y LA MUJER Al establecer el referido precepto como diligenshycia para la separacioacuten de personas el depoacutesito de la mujer y en caso de que se sentildeale como lugar del depoacutesito el domicilio conyugal la abstenshycioacuten del esposo de concurrir a eacuteste mientras la medida subsista aun cuando de conformidad con lo dispuesto en el artiacuteculo 285 del propio Coacutedigo cualquiera de los coacutenyuges tiene derecho a solicitar la separashycioacuten transgrede la garantiacutea de igualdad entre el varoacuten y la mujer ante la ley prevista en el artiacuteculo cuarto segundo paacuterrafo (ahora primero MC) de la Constitucioacuten federal que proscribe toda situacioacuten que origine un trato distinto de discriminacioacuten en atencioacuten al sexo de las personas Ello es asiacute porque el citado artiacuteculo 287 paacuterrafos segundo y tercero trashytaacutendose de diligencias para realizar tal separacioacuten establece una diferenshycia de trato entre los coacutenyuges basada en la condicioacuten de su sexo pues preveacute para el varoacuten la obligacioacuten de abandonar el domicilio conyugal si se sentildeala eacuteste como lugar de depoacutesito de la mujer lo cual implica una desigualdad legal a favor de esta uacuteltima ya que se le deja en el domicilio conyugal mientras que al varoacuten se le conmina a abstenerse de concurrir a eacuteste no obstante que ambos coacutenyuges tienen el mismo derecho a pershymanecer en eacutel (Semanario Judicial de la Federacioacuten y su Gaceta Novena Eacutepoca tomo XIII mayo de 2001 Tesis 1ordf XXXIII2001 pp 286-287)
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Desde mi punto de vista esta tesis contiene un criterio bastante simplista y literal de la igualdad entre hombres y mujeres quizaacute con apoyo en algunos instrumentos internacionales de derechos humashynos tendentes a proteger a la mujer y haciendo una interpretacioacuten mucho maacutes matizada y aguda (incluso incorporando datos estadiacutestishycos de la violencia contra las mujeres perpetrada precisamente por sus coacutenyuges y dentro del domicilio conyugal) la Corte podriacutea haber sostenido un criterio maacutes protector
En Ameacuterica Latina los tribunales constitucionales no siempre se han empleado a fondo en el estudio del principio de igualdad entre el hombre y la mujer Sin embargo destaca la tarea muy seria y resshyponsable de la Corte Constitucional de Colombia que en este tema (como en tantos otros) se encuentra a la vanguardia en la regioacuten La Corte colombiana ha entendido que viola dicho principio de igualshydad por ejemplo consagrar una causal de nulidad del matrimonio que soacutelo se predica de la mujer negar de plano a la poblacioacuten femeshynina el acceso a la uacutenica escuela de cadetes del paiacutes que una entidad de seguridad social permita a los hombres y no a las mujeres afiliar a sus coacutenyuges exigir que el matrimonio se celebre exclusivamente en el domicilio de la mujer que a eacutesta se le prohiacuteba trabajar en horarios nocturnos y asiacute por el estilo (Universidad del Rosario 2001 149)
La igualdad entre el hombre y la mujer en el aacutembito laboral
Ferrajoli sentildeala que una de las aacutereas en la que la discriminacioacuten conshytra la mujer alcanza su mayor nivel es en la materia laboral Su comshybate nos dice requiere de la puesta en praacutectica de ldquogarantiacuteas sexuashydasrdquo que entre otras cuestiones establezcan una prohibicioacuten para convocatorias laborales nominativas (solamente para hombres o solamente para mujeres) y sobre todo que se limite la posibilidad de perpetuar roles de geacutenero que en el aacutembito laboral inciden negativashymente en las condiciones de trabajo de las mujeres en virtud de estos roles es que las mujeres son contratadas maacutes como secretarias o como enfermeras y menos como directivas o responsables meacutedicas
Pero la articulacioacuten de este tipo de garantiacuteas en el campo laboral requiere partir de la idea no del todo clara en ordenamientos juriacutedishycos como el mexicano de que la igualdad entre el hombre y la mujer vale tambieacuten (como la mayoriacutea de los derechos fundamentales) en el aacutembito de las relaciones entre particulares Esto es lo que nos permishy
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te articular garantiacuteas para que por ejemplo la mujer no pueda sufrir ninguna discriminacioacuten en su percepcioacuten salarial (veacutease artiacuteculo 123 apartado A fraccioacuten VII de la Constitucioacuten) o en el resto de sus conshydiciones de trabajo4
Al estar el principio general de igualdad entre hombres y mujeshyres contenido en una norma de derecho fundamental no puede ser objeto de ninguna negociacioacuten o concesioacuten entre trabajadores y patrones como lo afirma Juan Mariacutea Bilbao Ubillos (1997 457) ldquola existencia de un pacto o acuerdo entre la empresa y el trabajador que aparentemente seriacutea el resultado de la libre voluntad de las dos parshytes no convierte en legiacutetima una decisioacuten que tiene un sentido clashyramente discriminatoriordquo
Pese a su prohibicioacuten en Meacutexico persisten graves fenoacutemenos de discriminacioacuten en contra de las mujeres en el orden laboral Como se veraacute maacutes adelante al aportar estadiacutesticas concretas que lo acredishytan las mujeres no tienen en la actualidad las mismas posibilidades que los hombres de alcanzar puestos de relevancia dentro de los poderes puacuteblicos
Por otro lado una forma de discriminacioacuten reforzada se da en contra de las mujeres que estaacuten embarazadas las cuales o bien no son admitidas en un trabajo (todaviacutea es una praacutectica bastante extendida pedir a una mujer el certificado de no gravidez para poder contratarshyla) o bien son despedidas por esa causa violando con ello tanto el paacuterrafo tercero del artiacuteculo primero constitucional (al hacer discrimishynaciones por razoacuten de sexo y por afectar un derecho con base en las condiciones de salud de la mujer) como el paacuterrafo primero del arshytiacuteculo cuarto (igualdad entre hombre y mujer) y el derecho a la intishymidad que estaacute consagrado en varios tratados internacionales firmashydos y ratificados por Meacutexico
La tutela de la no discriminacioacuten contra las mujeres en el aacutembishyto laboral siempre ha sido necesaria y lo sigue siendo tambieacuten en la actualidad puesto que un gran nuacutemero de ellas se estaacute incorporanshydo al mercado de trabajo por lo que se les deben asegurar las mejoshyres condiciones posibles
4 Sobre el tema de la discriminacioacuten laboral de la mujer veacuteanse Ballester (1994) y Albert Loacutepez-Ibor (2002) De la discriminacioacuten laboral en general se ha ocupado tambieacuten la Organizacioacuten Internacional del Trabajo en su Convenio nuacutemero 111 el cual puede consultarse en Carbonell Moguel y Peacuterez Portilla (2003 tomo I 329-333)
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Al margen de que el combate a sus formas maacutes negativas requieshyra medidas protectoras especiales o de poliacuteticas puacuteblicas focalizadas lo cierto es que la discriminacioacuten laboral de las mujeres no puede dejar de estudiarse dentro de la temaacutetica maacutes amplia de la discrimishynacioacuten en general puesto que ndashcomo sentildealan algunos autores (Alshybert Loacutepez-Ibor 2002 16)ndash es muy posible que la discriminacioacuten contra las mujeres en el trabajo obedezca a factores que se ubican fuera del propio mercado de trabajo en un conjunto de pautas sociashyles que favorecen permiten y estimulan el trato diferenciado entre hombres y mujeres
En teacuterminos generales como ya se apuntaba es cierto que la incorporacioacuten de la mujer en el mercado laboral ha ido creciendo notablemente en los uacuteltimos antildeos Este proceso sin embargo no se ha dado de forma paciacutefica y plenamente respetuosa con sus derechos por el contrario eacutestos se han vulnerado en reiteradas ocasiones Coshymo se apunta en un estudio de la Organizacioacuten para la Cooperacioacuten y el Desarrollo Econoacutemico OCDE (de la que Meacutexico forma parte) la incorporacioacuten de la fuerza laboral femenina al mercado se explica por varios factores y estaacute sometida a diversas tensiones Seguacuten esta organizacioacuten internacional
Son varias las fuerzas que han provocado esta evolucioacuten los cambios de las pautas familiares y de la formacioacuten de los hogares que aumentan cada vez maacutes la importancia de las ganancias de las mujeres en la renta del hogar las crecientes aspiraciones de las mujeres de independencia y de realizacioacuten personal que puede aportar el empleo remunerado asiacute como de conseguir la igualdad entre los hombres y las mujeres y el hecho de que los gobiernos se den cuenta de que aumentar las tasas de ocupacioacuten para crear una base maacutes soacutelida con la que financiar los sistemas de protecshycioacuten social en un momento en el que estaacute envejeciendo la sociedad La estructura del empleo tambieacuten ha cambiado a favor de las mujeres ya que el empleo se ha desplazado de la agricultura y la industria a los servicios sector en el que las mujeres estaacuten sobrerrepresentadas Sin embargo a pesar de los progresos irrefutables sigue preocupando el hecho de que las mujeres auacuten no hayan conseguido la igualdad con los hombres y de que no se aproveche al maacuteximo su potencial de productividad las tasas de paro femeninas son maacutes altas que las masculinas en la mayoriacutea de los paiacuteshyses de la OCDE sigue habiendo diferencias entre los hombres y las mujeshyres en lo que se refiere a las oportunidades de empleo la remuneracioacuten y el tiempo de trabajo y se continuacutea creyendo que las tareas del hogar y el cuidado de los hijos son principalmente responsabilidad de las mujeres cualquiera que sea el lugar en el que se realicen (OCDE 2002 106-107)
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La igualdad entre el hombre y la mujer
La igualdad entre el hombre y la mujer en el derecho internacional de los derechos humanos
Son varias las referencias que existen en el campo internacional de los derechos humanos a la igualdad entre hombres y mujeres Desde luego a este tipo de igualdad le son aplicables todos los mandatos geneacutericos de no discriminacioacuten asiacute como otros maacutes especiacuteficos en relacioacuten con los derechos de las mujeres y las nintildeas contenidos en insshytrumentos convencionales y no convencionales
Entre estos uacuteltimos se puede mencionar la ldquoDeclaracioacuten y Programa de Accioacuten de Vienardquo emanada de la Conferencia Mundial de Derechos Humanos celebrada en esa ciudad en 1993 en ese documento se afirmoacute que
Los derechos humanos de la mujer y de la nintildea son parte inalienable integrante e indivisible de los derechos humanos universales La plena participacioacuten en condiciones de igualdad de la mujer en la vida poliacutetica civil econoacutemica social y cultural en los planos nacional regional e intershynacional y la erradicacioacuten de todas las formas de discriminacioacuten basadas en el sexo son objetivos prioritarios de la comunidad internacional
La violencia y todas sus formas de acoso y explotacioacuten sexuales en parshyticular las derivadas de prejuicios culturales y de la trata internacional de personas son incompatibles con la dignidad y la valiacutea de la persona humana y deben ser eliminadas Esto puede lograrse con medidas legisshylativas y con actividades nacionales y de cooperacioacuten internacional en esferas tales como el desarrollo econoacutemico y social la educacioacuten la atenshycioacuten a la maternidad y a la salud y el apoyo social
La cuestioacuten de los derechos humanos de la mujer debe formar parte integrante de las actividades de derechos humanos de las Naciones Unidas en particular la promocioacuten de todos los instrumentos de los derechos humanos relacionados con la mujer
La Conferencia Mundial de Derechos Humanos insta a los gobiernos y las instituciones intergubernamentales a que intensifiquen sus esfuershyzos en favor de la proteccioacuten y promocioacuten de los derechos humanos de la mujer y la nintildea5
Dentro de los instrumentos convencionales se puede citar el arshytiacuteculo tercero del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Poliacuteshyticos el cual dispone que ldquoLos Estados parte en el presente pacto se comprometen a garantizar a hombres y mujeres la igualdad en el goce de todos los derechos civiles y poliacuteticos enunciados en el preshy
5 Puede consultarse en Carbonell Moguel y Peacuterez Portilla (2003 tomo II 1317)
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sente pactordquo El artiacuteculo 21 del mismo documento establece el prinshycipio de no discriminacioacuten por razoacuten de sexo que tambieacuten contrishybuye a reforzar el mandato de igualdad entre hombres y mujeres
El artiacuteculo tercero ha sido objeto de una muy importante e inteshyresante observacioacuten general dictada por el Comiteacute de Derechos Hushymanos de la ONU6 parte de su intereacutes radica en el hecho de que pone el principio de igualdad entre el hombre y la mujer en relacioacuten con el resto de los derechos del pacto Por la riqueza de sus planteamientos conviene examinar aunque sea de forma superficial su contenido
En primer lugar el Comiteacute sentildeala que el principio de igualdad entre hombre y mujer no solamente requiere de acciones protectoshyras sino tambieacuten de aquellas que tengan por objeto la promocioacuten en palabras del Comiteacute ldquoEl Estado no soacutelo debe adoptar medidas de proteccioacuten sino tambieacuten medidas positivas en todos los aacutembitos a fin de dar poder a la mujer de forma efectiva e igualitariardquo (paacuterrafo 3)
Luego el Comiteacute reconoce como ya se ha mencionado en los paacuterrafos precedentes y como se intentaraacute demostrar con algunas evishydencias estadiacutesticas en el apartado que sigue que la desigualdad entre el hombre y la mujer es una cuestioacuten no soacutelo ni inmediatamente juriacuteshydica (aunque puede serlo tambieacuten en contextos concretos en los que las normas proyectan pautas negativas de conducta muy arraigadas en la comunidad) sino que obedece a profundas creencias y praacutectishycas sociales legitimadas en ocasiones por credos religiosos que imposhynen un papel subalterno a las mujeres las palabras del Comiteacute son las siguientes ldquoLa desigualdad que padecen las mujeres del mundo en el disfrute de sus derechos estaacute profundamente arraigada en la tradishycioacuten la historia y la cultura incluso en las actitudes religiosas El papel subordinado que tiene la mujer en algunos paiacuteses queda de manifiesto por la elevada incidencia de seleccioacuten prenatal por el sexo del feto y el aborto de fetos de sexo femeninordquo (paacuterrafo 5) En conshysecuencia con lo anterior el Comiteacute les pide a los Estados que en sus informes identifiquen las praacutecticas tradicionales culturales y religioshysas que generan desigualdades entre el hombre y la mujer asiacute como las medidas que estaacuten tomando para rectificar dichas praacutecticas
Un aspecto de riesgo para los derechos de la mujer es el que tiene que ver con el embarazo y el alumbramiento por ello el Comiteacute les
6 Se trata de la observacioacuten general nuacutemero 28 (ldquoIgualdad de derechos entre homshybres y mujeresrdquo) adoptada en el antildeo 2000 puede consultarse en Carbonell Moshyguel y Peacuterez Portilla (2003 tomo I 468 y ss)
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pide a los Estados parte que en sus informes aporten datos sobre las tasas de natalidad y el nuacutemero de casos de muertes de mujeres en relashycioacuten con el embarazo y el parto Tambieacuten deberaacuten aportar informacioacuten desglosada por sexo acerca de la tasa de mortalidad infantil (paacuterrafo 10)
Una forma en que se mantienen situaciones de sojuzgamiento y discriminacioacuten hacia la mujer se da a traveacutes de la llamada ldquotrata de mujeresrdquo por medio de la cual los varones no reconocen la plena capacidad juriacutedica de la mujer y le imponen una serie de deberes que eacutesta no ha aceptado de forma libre lo que puede incluir el que se venda a la mujer dentro y fuera de su paiacutes asiacute como la obligacioacuten de la prostitucioacuten forzada La trata de mujeres se intenta en no pocas ocasiones disfrazar a traveacutes de formas encubiertas de esclavitud como lo pueden ser ciertos servicios domeacutesticos o servicios personashyles de cualquier iacutendole (paacuterrafo 12)
En algunos paiacuteses el dominio del hombre sobre la mujer se manifiesta a traveacutes de la imposicioacuten de cierta forma de vestir en puacuteblico para las mujeres cuestioacuten sobre la que los Estados parte del pacto deben informar con detalle al Comiteacute (paacuterrafo 13)
En los espacios dedicados a la extincioacuten de las penas privativas de la libertad las mujeres deben estar separadas de los hombres y ser vigishyladas uacutenicamente por guardias del sexo femenino las mujeres menoshyres de edad deben estar separadas de las que ya cumplieron la mayoriacutea de edad El trato digno para la mujer privada de libertad adquiere mayor importancia durante el embarazo por lo cual el Comiteacute sentildeala que ldquoLas mujeres embarazadas que esteacuten privadas de libertad deben ser objeto de un trato humano y debe respetarse su dignidad inherenshyte en todo momento y en particular durante el alumbramiento y el cuidado de sus hijos recieacuten nacidosrdquo (paacuterrafo 15)
Otro sector sensible para los derechos de las mujeres es el que tiene que ver con sus derechos reproductivos aspecto sobre el que se abunda en el capiacutetulo tres de este texto dentro del apartado relativo a la libertad de procreacioacuten El Comiteacute sentildeala que los derechos de la mujer se pueden violar por ejemplo cuando se exige que el marido deacute su autorizacioacuten para tomar una decisioacuten respecto de la esterilizashycioacuten cuando se imponen requisitos generales para la esterilizacioacuten de la mujer como tener cierto nuacutemero de hijos o cierta edad o cuando los Estados imponen a los meacutedicos u otros funcionarios la obligacioacuten de notificar los casos de mujeres que se someten a abortos Tambieacuten es una violacioacuten de los derechos de la mujer que los empleadores les pidan una prueba de embarazo para contratarlas (paacuterrafo 20)
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Finalmente el Comiteacute se esmera en resaltar las graves violaciones que se pueden dar en el aacutembito laboral o en las relaciones entre parshyticulares sobre las que ya nos hemos detenido en el apartado anteshyrior En opinioacuten del Comiteacute se dan muchos casos en los que
[] hay una gran proporcioacuten de mujeres que trabajan en aacutembitos no amparados por la legislacioacuten laboral y [en] que las costumbres y tradishyciones imperantes discriminan contra la mujer especialmente en cuanshyto a las posibilidades de un empleo mejor remunerado y al derecho a igual remuneracioacuten por un trabajo de igual valor Los Estados parte deberaacuten revisar su legislacioacuten y sus praacutecticas y tomar la iniciativa en la aplicacioacuten de todas las medidas que sean necesarias para erradicar la disshycriminacioacuten contra la mujer en todas las materias prohibiendo por ejemplo la discriminacioacuten por particulares en aacutembitos tales como el empleo la educacioacuten la actividad poliacutetica y el suministro de alojamienshyto bienes o servicios (paacuterrafo 31)
Aparte del Pacto de Derechos Civiles y Poliacuteticos otro instrumenshyto de primera importancia para comprender el tema de la igualdad entre el hombre y la mujer en el derecho internacional de los dereshychos humanos es la Convencioacuten sobre la Eliminacioacuten de Todas las Formas de Discriminacioacuten contra la Mujer (CEDAW por sus siglas en ingleacutes) adoptada por la ONU el 18 de diciembre de 1979 y ratificashyda por el Senado de Meacutexico el 18 de diciembre de 19807
En el preaacutembulo de la Convencioacuten se hace referencia tanto al principio de no discriminacioacuten contra las mujeres como a la imporshytancia que tiene la participacioacuten de las mismas en la vida puacuteblica de todos los paiacuteses
Recordando que la discriminacioacuten contra la mujer viola los principios de igualdad de derechos y de respeto de la dignidad humana que difishyculta su participacioacuten en las mismas condiciones que el hombre en la vida poliacutetica social econoacutemica y cultural de su paiacutes que constituye un obstaacuteculo para el aumento del bienestar de la sociedad y de la familia y que entorpece el pleno desarrollo de sus posibilidades para prestar servishycio a su paiacutes y a la humanidad
Convencidos de que la maacutexima participacioacuten de la mujer en todas las esferas en igualdad de condiciones con el hombre es indispensable para el pleno desarrollo de un paiacutes el bienestar del mundo y la causa de la paz
7 Publicada en el Diario Oficial de la Federacioacuten el 12 de mayo de 1981 (fe de erratas de 18 de junio de 1981) consultable en Carbonell Moguel y Peacuterez Portilla (2003 tomo I 97 y ss)
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LaLa igualdadigualdad entrentree eell hombrhombree yy llaa mujermujer
A partir del texto de dicha Convencioacuten ha venido trabajando el Comiteacute de la ONU para la Eliminacioacuten de la Discriminacioacuten contra la Mujer que como otros organismos similares tambieacuten dicta recomenshydaciones generales La nuacutemero 23 de eacutestas (adoptada en su 16avo periodo de sesiones en 1997) se refiere a una cuestioacuten de la mayor importancia para alcanzar la igualdad entre el hombre y la mujer se trata del tema de la vida puacuteblica y la vida privada8 Puede ser intereshysante repasar algunas de las afirmaciones que se contienen en esa recoshymendacioacuten general
El Comiteacute reconoce que las esferas puacuteblica y privada siempre se han considerado de distintas formas y se han reglamentado en conshysecuencia A cada uno de los sexos se le ha asignado de manera preshydominante tareas dentro de una de esas esferas de tal forma que a las mujeres les han correspondido funciones domeacutesticas relacionadas con la procreacioacuten y la crianza de los hijos actividades que son socialmente consideradas como inferiores Por su parte al hombre le han correspondido funciones dentro de la esfera puacuteblica que han gozado del respeto y prestigio sociales La mujer se ha visto excluida de la vida poliacutetica y del proceso de adopcioacuten de decisiones que pueshyden determinar las modalidades de la vida cotidiana y el futuro de las sociedades (paacuterrafos 8 y 9)
A lo anterior han contribuido en opinioacuten del Comiteacute ciertos valores culturales creencias religiosas asiacute como la falta de servicios y el hecho de que el hombre no ha participado en la organizacioacuten del hogar ni en el cuidado y la crianza de los hijos (paacuterrafo 10)
Aunque formalmente muchos paiacuteses reconocen el derecho de las mujeres a participar en la vida puacuteblica el Comiteacute admite que siguen existiendo importantes obstaacuteculos para que dicha participacioacuten sea efectiva debido a barreras econoacutemicas sociales y culturales (paacuterrafo 14) Asiacute por ejemplo se ha comprobado que las mujeres reciben menos informacioacuten que los hombres sobre los candidatos los prograshymas de los partidos y los procedimientos para votar Ademaacutes la doble carga de trabajo de la mujer (la laboral fuera del hogar y la domeacutestishyca) y los apuros econoacutemicos limitan el tiempo o la oportunidad que pueden tener de seguir las campantildeas electorales y ejercer con plena libertad su derecho de voto (paacuterrafo 20)
El Comiteacute sentildeala varios ejemplos de medidas que han tomado los Estados para asegurar el derecho de las mujeres a participar en la
8 Puede consultarse en Carbonell Moguel y Peacuterez Portilla (2003 tomo I 675 y ss)
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formulacioacuten de las poliacuteticas gubernamentales que es un derecho establecido en el artiacuteculo 7 de la Convencioacuten
Varios Estados parte han adoptado medidas encaminadas a garantizar la presencia de la mujer en los cargos elevados del gobiershyno y la administracioacuten y en los oacuterganos de asesoramiento gubernashymental tales como una norma seguacuten la cual en el caso de candidashytos igualmente calificados se daraacute preferencia a una mujer una norma en virtud de la cual ninguno de los dos sexos constituiraacute menos del 40 de los miembros de un oacutergano puacuteblico un cupo para mujeres en el gabinete y en puestos puacuteblicos y consultas con organizaciones femeninas para garantizar que se nombre a mujeres idoacuteneas a puestos en organismos puacuteblicos y como titulares de cargos puacuteblicos asiacute como la creacioacuten y mantenimiento de registros de mushyjeres idoacuteneas con objeto de facilitar su nombramiento a oacuterganos y cargos puacuteblicos Cuando las organizaciones privadas presenten canshydidaturas para oacuterganos asesores los Estados parte deberaacuten alentarlas a que nombren a mujeres calificadas e idoacuteneas (paacuterrafo 29)
Algunos datos sobre la desigualdad de geacutenero en materia laboral
Para tener una idea maacutes completa de la enorme desigualdad de hecho que se da entre hombres y mujeres conviene aportar algunas estadiacutesticas las cuales no solamente permiten establecer una compashyracioacuten internacional sino que tambieacuten vienen a demostrar la necesishydad de avanzar lo maacutes pronto posible en la puesta en marcha de las propuestas que hace Ferrajoli en su ensayo
En teacuterminos generales la participacioacuten poliacutetica de la mujer es notablemente inferior a la del hombre en el mundo Asiacute con datos del primer semestre del antildeo 2000 solamente nueve mujeres eran jefas de Estado o de gobierno a escala global en 1998 8 de los ministros (secretarios de Estado en el caso mexicano) de los gobiershynos del planeta eran mujeres y solamente en un paiacutes eran mayoriacutea frente a los hombres (ONU 2001 XVI-XVII) El porcentaje de escantildeos parlamentarios ocupados por mujeres tambieacuten es escaso alcanza 38 en los paiacuteses del norte de Europa pero baja a 15 en las Ameacute-ricas y toca un penoso 3 en los paiacuteses aacuterabes9
En Meacutexico con datos de 2002 las cosas parecen estar un poco mejor que en otros paiacuteses sin que nuestra situacioacuten sea tampoco muy
9 Veacutease wwwipuorg
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halaguumlentildea Para esa fecha habiacutea 16 de las curules en la Caacutemara de Diputados ocupadas por mujeres y 15 en la de Senadores Solashymente 11 de los cargos ministeriales en el gobierno eran ocupados por mujeres Los ingresos entre hombres y mujeres se presentan muy disparejos las mujeres ganan solamente 38 de lo que ganan los hombres en un promedio nacional (ONU 2002) Casi dos de cada tres personas adultas que no saben leer ni escribir en Meacutexico son mujeres A los 14 antildeos una de cada tres nintildeas ya no asiste a la escuela10
Estos datos ponen de manifiesto al menos dos cuestiones a) la persistencia de roles sociales que contemplan a la mujer dedicada a cuestiones relativas a la vida privada (crianza de los hijos mantenishymiento del hogar cuidado de los ancianos y enfermos etceacutetera) y b) la necesidad de impulsar mecanismos institucionales que fomenten en la realidad la igualdad entre hombres y mujeres Librada a su proshypia suerte esa relacioacuten siempre permitiraacute el dominio masculino basashydo en pautas tradicionales ndashen el mejor de los casosndash o incluso en el uso de la fuerza fiacutesica ndashen el peor escenario
Las estadiacutesticas pueden ser uacutetiles para ilustrar la discriminacioacuten de las mujeres en el aacutembito laboral Un dato importante es el que refleja la distinta tasa de participacioacuten en el trabajo de hombres y mujeres de acuerdo con los datos que se enuncian en el cuadro 1
Otro dato interesante es el que tiene que ver con las diferencias que existen entre hombres y mujeres en relacioacuten con el trabajo a tiemshypo parcial como se veraacute en el cuadro 2 las mujeres al tener mayores responsabilidades dentro del hogar (en relacioacuten con el cuidado de hijos ancianos y en general con la realizacioacuten de tareas domeacutesticas) pueden acceder al mercado laboral de manera menos plena lo cual se refleja en la mayor contratacioacuten femenina bajo este esquema
Como es obvio el trabajo a tiempo parcial aumenta en las mujeshyres que tienen hijos lo cual significa que la discriminacioacuten laboral puede tener incidencia en el ejercicio de otro derecho fundamental como es la libertad de procreacioacuten sobre la que abundaremos maacutes adelante
El anaacutelisis de los datos precedentes en cuanto a la incidencia del trabajo a tiempo parcial en relacioacuten con el sexo es muy importante para la temaacutetica de la no discriminacioacuten puesto que se trata de una de las cuestiones que se han utilizado en la praacutectica por algunos trishybunales constitucionales para determinar si se ha vulnerado el prinshy
10 Datos tomados del Programa Nacional de la Mujer 1995-2000 Meacutexico DF
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Cuadro 1 Tasa de participacioacuten en el mercado laboral por geacutenero (porcentajes)
Paiacutes 1979 1989 1996 Hombres Japoacuten 782 751 749 Estados Unidos 738 725 709 Australia 753 719 679 Paiacuteses Bajos 743 650 669 Reino Unido 745 704 657 Canadaacute 734 714 652 Suecia 737 709 618 Espantildea 751 662 607 Alemania 698 659 601 Francia 696 612 576 Italia 663 599 566 Mujeres Estados Unidos 475 543 560 Suecia 572 617 542 Canadaacute 453 537 521 Australia 407 486 504 Reino Unido 453 491 501 Japoacuten 457 477 477 Paiacuteses Bajos 292 374 449 Alemania 384 397 412 Francia 405 412 403 Espantildea 286 325 384 Italia 273 286 284 Porcentaje de personas adultas que estaacuten trabajando
Fuente Joseacute Carbonell 2003 a partir de Vicenccedil Navarro 2000 35
cipio de no discriminacioacuten por razoacuten de sexo Concretamente se trata de un caso tiacutepico en el que se puede utilizar el concepto de disshycriminacioacuten indirecta
Eacutesta se produce cuando una ley una praacutectica administrativa una regulacioacuten contractual o cualquier otro acto juriacutedico que es presunshytamente neutral en relacioacuten con el geacutenero acaba siendo maacutes perjushydicial para uno u otro sexo en virtud de la desigual situacioacuten faacutectica en la que se encuentran ubicados los hombres y las mujeres En el
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Cuadro 2 Las mujeres y el trabajo a tiempo parcial 2000 (personas de 15 a 64 antildeos)
Incidencia del trabajo a tiempo parcial Proporcioacuten de mujeres
Trabajo Trabajo tiempo tiempo
Paiacutes Mujeres Hombres completo parcial Total Australia 446 126 331 736 439 Austria 243 023 379 892 441 Beacutelgica 344 069 351 794 423 Canadaacute 270 098 410 703 462 Rep Checa 050 011 427 774 440 Dinamarca 239 086 424 712 469 Finlandia 135 066 457 649 476 Francia 248 053 392 792 449 Alemania 337 044 352 858 439 Grecia 092 029 364 665 380 Hungriacutea 051 016 533 797 518 Islandia 321 085 401 774 474 Irlanda 329 075 336 756 412 Italia 234 055 323 713 370 Japoacuten 394 118 201 697 408 Corea 091 045 398 586 410 Luxemburgo 284 019 322 905 394 Meacutexico 256 071 224 651 342 Paiacuteses Bajos 571 130 271 768 429 Nueva Zelanda 354 106 377 736 456 Noruega 425 097 357 791 467 Polonia 179 088 323 617 449 Portugal 126 030 427 779 453 Rep Eslovaca 024 008 499 745 508 Espantildea 164 025 338 795 373 Suecia 226 076 438 733 482 Suiza 458 084 319 812 441 Reino Unido 402 076 346 813 449 Estados Unidos 194 073 431 697 466 Media 258 065 371 750 439 Porcentaje de mujeres (hombres) que trabajan a tiempo parcial con respecto al empleo
femenino (masculino) total Porcentaje de mujeres con respecto al empleo total por categoriacuteas
Fuente Joseacute Carbonell 2003 a partir de OCDE 2002 116
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Cuadro 3 Trabajo a tiempo parcial por sexo y seguacuten la presencia de hijos 2000 (porcentaje de personas que trabajan a tiempo parcial con respecto al empleo total de cada categoriacutea trabajadores de 25 a 54 antildeos)
Mujeres Hombres Sin Un Dos Sin Un
Paiacutes hijos hijo hijos Total hijos hijo Total Australia 408 541 631 418 80 55 69 Austria 174 336 437 267 21 17 19 Beacutelgica 292 347 461 347 65 51 59 Canadaacute 170 229 307 214 52 32 43 Rep Checa 026 045 075 040 10 04 07 Dinamarca 185 133 162 166 nd nd 37 Finlandia 075 086 136 092 nd nd 37 Francia 200 237 318 237 52 36 44 Alemania 240 453 602 352 42 23 34 Grecia 084 097 112 092 28 25 27 Hungriacutea nd nd nd 049 nd nd 12 Islandia nd nd nd 284 nd nd 33 Irlanda 166 372 464 297 43 36 40 Italia 200 272 344 241 55 45 51 Japoacuten nd nd nd 384 nd nd 62 Corea nd nd nd 087 nd nd 33 Luxemburgo 199 327 481 290 14 16 15 Paiacuteses Bajos 383 726 827 559 62 46 55 Nueva Zelanda 206 376 508 324 59 53 56 Noruega 247 335 411 318 50 nd 50 Polonia nd nd nd 151 nd nd 58 Portugal 115 105 113 112 27 13 20 Rep Eslovaca nd nd nd 023 nd nd 08 Espantildea 137 174 186 153 26 12 19 Suecia 146 167 222 179 52 34 43 Suiza 342 580 665 471 61 36 49 Reino Unido 237 466 628 386 41 32 37 Estados Unidos 101 158 236 146 35 18 27 Media 187 287 366 232 42 29 36 nd = datos no disponibles Fuente Joseacute Carbonell 2003 a partir de OCDE 2002 134
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tema del trabajo a tiempo parcial se puede aducir que en principio dicha forma de contratacioacuten es neutral respecto al sexo en la medida en que cualquier persona puede ser contratada bajo esa modalidad
Sin embargo si se logra acreditar que de hecho las mujeres forshyman una amplia mayoriacutea dentro del conjunto de las contrataciones laborales a tiempo parcial y si ademaacutes ese tipo de contratacioacuten no tiene las mismas caracteriacutesticas que las de tiempo completo (por ejemplo en cuanto al pago por hora de trabajo prestaciones dereshychos de formacioacuten profesional etceacutetera) entonces se puede configushyrar una discriminacioacuten indirecta que de acuerdo con las cifras de los cuadros precedentes seriacutea notablemente perjudicial para las mujeres
Garantiacuteas sexuadas y autodeterminacioacuten en materia de maternidad
Aparte de las desigualdades laborales y de las que persisten en la presshytacioacuten de servicios puacuteblicos que hacen las diferentes administracioshynes un aspecto en el que Ferrajoli demuestra de forma tajante la necesidad de crear ldquogarantiacuteas sexuadasrdquo (o maacutes ampliamente un ldquoderecho sexuadordquo) es el que tiene que ver con la autodeterminacioacuten en materia de maternidad En Meacutexico tal derecho de autodetermishynacioacuten puede desprenderse del paacuterrafo segundo del artiacuteculo 4 de la Constitucioacuten que establece el derecho de toda persona para detershyminar el nuacutemero y espaciamiento de sus hijos Incluye la posibilidad de tener o no descendencia Las modalidades para tomar tal decisioacuten son la libertad la responsabilidad y la informacioacuten Con respecto a eacutesta uacuteltima el Estado tiene una obligacioacuten fundamental proporcioshynar informacioacuten acerca de los meacutetodos anticonceptivos necesarios para que sea efectiva tambieacuten la libertad de no tener descendencia o de tenerla de acuerdo con la voluntad de quien quiera ejercer ese derecho En general corresponde tambieacuten al Estado cuidar que sea ejercido a plenitud lo cual implica que se establezcan las medidas legislativas y las poliacuteticas puacuteblicas necesarias para cumplir con una paternidad y una maternidad responsables y libres
Una de las formas de tutela de la libertad reproductiva es de caraacutecshyter penal y se compone de un doble geacutenero de disposiciones por una parte la legislacioacuten penal debe proteger como bien juriacutedico la libershytad sexual prohibiendo toda relacioacuten de ese tipo que se lleve a cabo por la fuerza (incluyendo por supuesto las que se produzcan dentro del matrimonio o del concubinato sin el consentimiento de uno de
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los coacutenyuges) por otro lado la legislacioacuten penal no debe castigar a las mujeres que decidan interrumpir voluntariamente un embarazo que se ha producido como resultado de una violacioacuten porque si se les obligara a tener un descendiente que no ha sido concebido con libershytad ndashcomo es obvio que sucede en todos los casos de embarazos por violacioacutenndash se estariacutea vulnerando el artiacuteculo 4 en la parte que garantishyza a toda persona la libre decisioacuten sobre su descendencia
Seguramente esa misma libertad serviriacutea para hacer constitucioshynalmente ilegiacutetimas algunas o todas las disposiciones penales que al castigar el aborto obligan a las mujeres a tener hijos incluso contra su voluntad negando con esas medidas el derecho a la autodetermishynacioacuten sobre su propio cuerpo y sobre su maternidad Al respecto conviene tener presentes las observaciones que hace nuestro autor sobre el derecho a la autodeterminacioacuten en materia de maternidad ndashy consecuentemente de abortondash sobre esto Ferrajoli escribe
[hellip] se trata de un derecho que es al mismo tiempo fundamental y exclusivo de las mujeres por muacuteltiples y fundadas razones porque forma un todo con la libertad personal que no puede dejar de comportar la autodeterminacioacuten de la mujer en orden a la opcioacuten de convertirse en madre [hellip] porque cualquier decisioacuten heteroacutenoma justificada por inteshyreses extrantildeos a los de la mujer equivale a una lesioacuten del segundo impeshyrativo kantiano seguacuten el cual ninguna persona puede ser tratada como medio o instrumento ndashaunque sea de procreacioacutenndash para fines no proshypios sino soacutelo como fin en siacute misma porque en uacuteltima instancia a difeshyrencia de cualquier otra prohibicioacuten penal la prohibicioacuten del aborto equivale a una obligacioacuten ndashla de convertirse en madre soportar un embarazo parir criar un hijondash en contraste con todos los principios liberales del derecho penal [hellip] (Ferrajoli supra 20)
Ferrajoli sostiene en su trabajo que quizaacute sea en materia de aborshyto que se puede configurar un derecho fundamental exclusivamente de las mujeres es decir un derecho desigual o sexuado Esto se justishyfica desde su punto de vista en virtud de que ldquoen materia de gestashycioacuten los varones no son iguales a las mujeres y es soacutelo desvalorizando a eacutestas como personas y reducieacutendolas a instrumentos de procreacioacuten como los varones han podido expropiarlas de esa su personal potenshycia sometieacutendolas al control penalrdquo (Ferrajoli supra 21)11
11 En otro trabajo Ferrajoli apunta ldquoLa autodeterminacioacuten de la maternidad por ejemplo antes que una libertad de abortar es una liberacioacuten de esa clase de servishydumbre personal que se representa en la obligacioacuten de la mujer de ser madre y en
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Aparte de las consecuencias penales del paacuterrafo segundo del arshytiacuteculo 4 constitucional tambieacuten se pueden desprender como ya se ha apuntado varias obligaciones de los poderes puacuteblicos ndashsobre todo del Poder Ejecutivo federal y de los poderes ejecutivos localesndash en el senshytido de instrumentar poliacuteticas puacuteblicas con vistas a la difusioacuten e informacioacuten de las teacutecnicas para el control de la natalidad asiacute como para la atencioacuten adecuada a la maternidad esto uacuteltimo se desprende tambieacuten del paacuterrafo tercero del mismo artiacuteculo 4 constitucional que protege el derecho a la salud
Es importante sentildealar que la informacioacuten proporcionada por las autoridades en materia de teacutecnicas para el control de la natalidad debe en todo momento respetar la voluntad de las personas involushycradas de forma que seriacutea perfectamente inconstitucional el hecho de que se quisiera imponer por parte de alguna autoridad un detershyminado meacutetodo de control o incluso la idea misma de controlar artishyficialmente el nuacutemero de hijos que una persona quiera tener El uso de meacutetodos anticonceptivos debe darse siempre bajo la premisa del consentimiento informado de las personas involucradas nunca como una imposicioacuten o por medio de presiones o amenazas
Respetando la libertad de procreacioacuten las autoridades no pueden condicionar bajo ninguacuten supuesto el acceso a ciertos programas de subsidio o la provisioacuten de bienes materiales y recursos econoacutemicos a la adopcioacuten de medidas para el control natal Asiacute lo ha reconocido el Comiteacute de Derechos Humanos de la ONU que en su observacioacuten general nuacutemero 19 (de 1990) ha sentildealado de conformidad con el artiacuteculo 23 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Poliacuteticos que protege a la familia lo siguiente ldquoCuando los Estados adopten poliacuteticas de planificacioacuten de la familia eacutestas han de ser compatibles con las disposiciones del Pacto y sobre todo no deben ser ni discrimishynatorias ni obligatoriasrdquo (paacuterrafo 5 cursivas antildeadidas)
Pese a ello en la realidad ha sucedido que algunas autoridades pretenden imponer meacutetodos de control de natalidad incluso en conshytra de la voluntad de los afectados (se han presentado estos casos en algunas comunidades indiacutegenas de Meacutexico) lo cual viola el derecho que el artiacuteculo 4 constitucional establece para que sea cada persona la que determine de forma libre el nuacutemero y espaciamiento de sus hijos
la instrumentalizacioacuten de su cuerpo para la consecucioacuten de un fin que no es suyo porque no lo ha queridordquo (2004 13) En este libro tambieacuten se pueden encontrar las valiosas aportaciones de Tamar Pitch sobre el tema del aborto (2004 75 y ss)
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Sobre este punto la Comisioacuten Nacional de los Derechos Hushymanos (CNDH) ha tenido que emitir una recomendacioacuten general en vista de las muacuteltiples quejas recibidas y de las violaciones de derechos observadas por su personal Se trata de la 42002 de diciembre 16 de 2002 ldquoDerivada de las praacutecticas administrativas que constituyen vioshylaciones a los derechos humanos de los miembros de las comunidashydes indiacutegenas respecto de la obtencioacuten de consentimiento libre e informado para la adopcioacuten de meacutetodos de planificacioacuten familiarrdquo (Gaceta de la Comisioacuten Nacional de los Derechos Humanos nuacutem 149 diciembre de 2002 73-85) Hay algunos paacuterrafos de esa recomendashycioacuten general que conviene tener presentes ya que demuestran violashyciones recientes a la libertad de procreacioacuten y tambieacuten porque tales violaciones son padecidas por un grupo social particularmente marshyginado y discriminado como es el de los indiacutegenas el texto de esos paacuterrafos es el siguiente
[] se ha advertido que el personal meacutedico de las cliacutenicas rurales de las instituciones de salud puacuteblica obliga a las mujeres que acuden a consulshyta a utilizar el dispositivo intrauterino (DIU) como meacutetodo de control natal bajo la amenaza de que si no aceptan usarlo pueden perder aposhyyos de programas gubernamentales
[] las brigadas de salud comunitaria las cuales dan atencioacuten en zonas con poblacioacuten indiacutegena ejercen presioacuten sobre la poblacioacuten masculina con el fin de obtener su consentimiento para la aplicacioacuten de meacutetodos definishytivos (vasectomiacutea) de planificacioacuten familiar mediante la promesa de proshyveerles de bienes materiales y recursos econoacutemicos y en el caso extremo los amenazan con excluirlos de programas asistenciales del gobierno si no se someten a la vasectomiacutea Procedimiento en el cual ademaacutes se acreditoacute que no se cumplioacute con las disposiciones sobre el consentimiento informashydo y que no contaron con traductor
[] tanto hombres como mujeres manifestaron que los servidores puacuteblicos de las cliacutenicas rurales de las instituciones de salud puacuteblica tanto estatales como federales pretenden imponerles meacutetodos de planishyficacioacuten familiar sin su consentimiento y sin informarles adecuada y ampliamente en su lengua cuaacuteles son los beneficios para su salud los riesgos de su empleo o los posibles efectos secundarios que pudieran presentarse (Gaceta de la Comisioacuten Nacional de los Derechos Humanos nuacutem 149 diciembre de 2002 73-74)
Maacutes adelante en la misma recomendacioacuten general la CNDH preshycisa el concepto de ldquoconsentimiento informadordquo asiacute como la forma de obtenerlo el texto de los paacuterrafos respectivos es el siguiente
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En el consentimiento libre e informado subyacen principios eacuteticos de resshypeto a la autonomiacutea y a la cultura de las personas que debieran formar parte de la praacutectica meacutedica por ello deben definirse los lineamientos o mecanisshymos complementarios para que la consejeriacutea dirigida a los integrantes de los pueblos indiacutegenas cumpla no soacutelo con su objetivo de informar sino de que se tenga la certeza de que esa informacioacuten se ha comprendido El propoacutesishyto es asegurar que las instituciones prestadoras de servicios puacuteblicos de atenshycioacuten meacutedica favorezcan y respeten la eleccioacuten de los usuarios
En los servicios de planificacioacuten familiar el consentimiento informashydo y libre implica que en la relacioacuten entre el usuario y el servidor puacuteblishyco del sector salud se deacute un viacutenculo horizontal de intercambio respetuoshyso de informacioacuten a partir del cual manifiesten su solicitud de meacutetodos de planificacioacuten familiar en el contexto del conocimiento cultural que tienen las personas de siacute mismas y sobre su salud sexual y reproductiva
El proceso incluye la verificacioacuten por parte de las instancias que proshyporcionan el servicio de atencioacuten a la salud sexual y reproductiva de que las personas han comprendido sus explicaciones y sus dudas han sido resueltas A su vez hombres y mujeres deben consentir de manera libre y sin coercioacuten sobre el uso del meacutetodo maacutes acorde con sus necesidades y preferencias o bien disentir si asiacute lo juzgan conveniente El hecho de que se requiera un documento o cualquier otro mecanismo institucioshynal de autorizacioacuten no sustituye los pasos del proceso previamente desshycrito (Gaceta de la Comisioacuten Nacional de los Derechos Humanos nuacutem 149 diciembre de 2002 80-81)
En otros paiacuteses tambieacuten se ha optado por imponer coactivamenshyte los sistemas de control de la natalidad lo cual ha generado innushymerables violaciones a los derechos fundamentales no solamente a los de caraacutecter reproductivo cuando se hace un anaacutelisis comparado sin embargo se observa que la disminucioacuten de las tasas de natalidad (que es algo obviamente deseable y que los Estados deben de promover sobre todo a traveacutes de campantildeas de concientizacioacuten e informativas) no se ha logrado por medios coactivos sino maacutes bien a traveacutes de la generacioacuten de una serie de satisfactores vitales que les permiten a las personas tener acceso a bienes primarios con regularidad En otras palabras la mejor viacutea para disminuir las tasas de natalidad no son los programas obligatorios sino el desarrollo econoacutemico como lo acredishytan los extremos opuestos a los que se ha llegado en China (por medio de la coaccioacuten y el terror contra su poblacioacuten) y en Europa (a traveacutes del desarrollo econoacutemico y la democratizacioacuten del bienestar)12
12 Un anaacutelisis mucho maacutes completo sobre el punto puede encontrarse en Amartya K Sen (2000 267 y ss)
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Lo importante en este momento es subrayar que la libertad de procreacioacuten supone tanto la posibilidad de determinar que siacute se quieshyre tener hijos como la de determinar no tenerlos
La Suprema Corte ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre el tema del aborto apenas en enero del antildeo 2002 cuando dictoacute la sentencia que resolvioacute la accioacuten de inconstitucionalidad 102000 La accioacuten mencionada fue interpuesta en contra de una reforma reashylizada por la Asamblea Legislativa del Distrito Federal a los coacutedigos Penal y de Procedimientos Penales aplicables precisamente en la cashypital del paiacutes En el primero de esos ordenamientos la reforma introshydujo una eximiente de responsabilidad para el delito de aborto en los siguientes teacuterminos ldquoArtiacuteculo 334 No se aplicaraacute sancioacuten [] III Cuando a juicio de dos meacutedicos especialistas exista razoacuten sufishyciente para diagnosticar que el producto presenta alteraciones geneacuteshyticas o congeacutenitas que puedan dar como resultado dantildeos fiacutesicos o mentales al liacutemite de que puedan poner en riesgo la sobrevivencia del mismo siempre que se tenga el consentimiento de la mujer embarazadardquo En el Coacutedigo de Procedimientos Penales la reforma que fue impugnada precisaba la facultad del Ministerio Puacuteblico para autorizar la interrupcioacuten del embarazo que hubiera sido provocado con motivo de una violacioacuten (artiacuteculo 131bis)
La sentencia de la Corte tuvo alguacuten elemento de paradoja pues reconocioacute por una parte que la vida estaacute constitucionalmente proteshygida desde el momento de la concepcioacuten pero tambieacuten que las reforshymas analizadas no eran inconstitucionales13 Para sustentar tales conshyclusiones la Corte va construyendo su argumentacioacuten a traveacutes de varios pasos
A) En primer lugar reconoce el derecho a la vida del producto de la concepcioacuten en el siguiente criterio
DERECHO A LA VIDA DEL PRODUCTO DE LA CONCEPshyCIOacuteN SU PROTECCIOacuteN DERIVA DE LA CONSTITUCIOacuteN POLIacuteTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES Y DE LAS LEYES FEDERALES Y LOCALES Si se toma en consideracioacuten por un lado que la finalidad de los artiacuteculos 4 y 123 apartado A fracciones V y XV y apartado B fracshycioacuten XI inciso c) de la Constitucioacuten Poliacutetica de los Estados Unidos
13 En ambos casos con votaciones muy divididas veacutease el anaacutelisis de la sentencia y de los planteamientos de las partes en Jorge Ordoacutentildeez (2002 859 y ss)
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Mexicanos en relacioacuten con la exposicioacuten de motivos y los dictaacutemenes de las comisiones del Congreso de la Unioacuten que dieron origen a sus reforshymas y adiciones de tres de febrero de mil novecientos ochenta y tres y treinta y uno de diciembre de mil novecientos setenta y cuatro respectishyvamente es la procuracioacuten de la salud y el bienestar de los seres humashynos asiacute como la proteccioacuten de los derechos de la mujer en el trabajo en relacioacuten con la maternidad y por ende la tutela del producto de la conshycepcioacuten en tanto que eacuteste es una manifestacioacuten de aqueacutella independienshytemente del proceso bioloacutegico en el que se encuentre y por otro que del examen de lo previsto en la Convencioacuten sobre los Derechos del Nintildeo y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Poliacuteticos publicados en el Diario Oficial de la Federacioacuten el veinticinco de enero de mil novecientos noventa y uno y el veinte de mayo de mil novecientos ochenta y uno aprobados por la Caacutemara de Senadores del Congreso de la Unioacuten el dieshycinueve de junio de mil novecientos noventa y el dieciocho de diciembre de mil novecientos ochenta respectivamente cuya aplicacioacuten es obligashytoria conforme a lo dispuesto en el artiacuteculo 133 de la propia Norma Funshydamental se desprende que establecen el primero la proteccioacuten de la vida del nintildeo tanto antes como despueacutes del nacimiento y el segundo la proshyteccioacuten del derecho a la vida como un derecho inherente a la persona humana asiacute como que del estudio de los coacutedigos Penal Federal y Penal para el Distrito Federal y los coacutedigos Civil Federal y Civil para el Distrito Federal se advierte que preveacuten la proteccioacuten del bien juriacutedico de la vida humana en el plano de su gestacioacuten fisioloacutegica al considerar al no nacido como alguien con vida y sancionar a quien le cause la muerte asiacute como que el producto de la concepcioacuten se encuentra protegido desde ese moshymento y puede ser designado como heredero o donatario se concluye que la proteccioacuten del derecho a la vida del producto de la concepcioacuten deriva tanto de la Constitucioacuten Poliacutetica de los Estados Unidos Mexicanos como de los tratados internacionales y las leyes federales y locales (Jurisprudencia Gaceta del Semanario Judicial de la Federacioacuten tomo XV febrero de 2002 novena eacutepoca Pleno Tesis PJ 142002 p 588)14
B) En segundo lugar la Corte sentildeala que la previsioacuten del artiacuteculo 334 fraccioacuten III del Coacutedigo Penal no viola el derecho a la vida en la medida en que no autoriza el delito de aborto sino que simshyplemente contempla una excusa absolutoria es decir precisa un supuesto en el que la sancioacuten no podraacute imponerse tal como se reconoce en las dos siguientes tesis
14 Veacutease tambieacuten la Tesis 132002 cuyo rubro es el siguiente ldquoDerecho a la vida Su proteccioacuten constitucionalrdquo en la que se sentildeala que la Constitucioacuten ldquoprotege el dereshycho a la vida de todos los individuos pues lo contempla como un derecho fundashymental sin el cual no cabe la existencia ni disfrute de los demaacutes derechosrdquo
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ABORTO LA HIPOacuteTESIS PREVISTA EN EL ARTIacuteCULO 334 FRACCIOacuteN III DEL COacuteDIGO PENAL PARA EL DISTRITO FEDERAL CONSTITUYE UNA EXCUSA ABSOLUTORIA La hipoacutetesis contenida en el citado numeral relativa a que cuando a juicio de dos meacutedicos especialistas exista razoacuten suficiente para diagnosticar que el producto presenta alteraciones geneacuteticas o congeacutenitas que puedan dar como resultado dantildeos fiacutesicos o mentales al liacutemite que puedan poner en riesgo su sobrevivencia siempre que se tenga el consentimiento de la mujer embarazada constituye una excusa absolutoria pues se trata de una causa que al dejar subsistente el caraacutecter delictivo de la conducta o hecho tipificado como delito en la ley impide la aplicacioacuten de la pena es decir aun cuando se configura el delito de aborto no es posible aplicar la sancioacuten Accioacuten de inconstitucionalidad 102000 Diputados inteshygrantes de la Asamblea Legislativa del Distrito Federal 29 y 30 de enero de 2002 Mayoriacutea de siete votos de los sentildeores ministros Mariano Azuela Guumlitroacuten Juventino V Castro y Castro Joseacute de Jesuacutes Gudintildeo Pelayo Humberto Romaacuten Palacios Olga Saacutenchez Cordero de Garciacutea Villegas Juan N Silva Meza y presidente Genaro David Goacutengora Pimentel resshypecto de la constitucionalidad de la fraccioacuten III del artiacuteculo 334 del Coacutedigo Penal para el Distrito Federal y en relacioacuten con el artiacuteculo 131 bis del Coacutedigo de Procedimientos Penales para el Distrito Federal en virshytud de que la resolucioacuten de su inconstitucionalidad no obtuvo la mayoshyriacutea calificada de cuando menos ocho votos exigida por el uacuteltimo paacuterrafo de la fraccioacuten II del artiacuteculo 105 constitucional se desestimoacute la accioacuten de conformidad con lo dispuesto en el artiacuteculo 72 de la ley reglamentaria de las fracciones I y II de dicho precepto constitucional En cuanto al crishyterio especiacutefico contenido en la tesis no hubo discrepancia entre los 11 sentildeores ministros (Ponente Olga Saacutenchez Cordero de Garciacutea Villegas Secretario Pedro Alberto Nava Malagoacuten Instancia Pleno Fuente Gaceta de Semanario Judicial de la Federacioacuten tomo XV febrero de 2002 novena eacutepoca Tesis PJ 102002 p 416)
ABORTO REQUISITOS PARA QUE SE CONFIGURE LA EXCUshySA ABSOLUTORIA PREVISTA EN EL ARTIacuteCULO 334 FRAshyCCIOacuteN III DEL COacuteDIGO PENAL PARA EL DISTRITO FEDEshyRAL Del anaacutelisis de lo dispuesto en el artiacuteculo 334 fraccioacuten III del Coacutedigo Penal para el Distrito Federal se advierte por una parte que para que se actualice la excusa absolutoria que preveacute es necesario que se satisfashygan los siguientes requisitos I Que se haya cometido el delito de aborto es decir que una o varias personas hayan producido la muerte del producshyto de la concepcioacuten en cualquier momento de la prentildeez y II Que previashymente a lo anterior 1) Dos meacutedicos especialistas hubieren emitido juicio en el sentido de que existe razoacuten suficiente para diagnosticar a) que el
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producto presenta alteraciones geneacuteticas o congeacutenitas b) que eacutestas pueshyden dar como resultado dantildeos fiacutesicos o mentales y c) que eacutestos puedan poner en riesgo la sobrevivencia de aqueacutel 2) Exista consentimiento de la mujer embarazada 3) Eacuteste responda a una decisioacuten libre informada y resshyponsable 4) Como garantiacutea de que la decisioacuten reuacutene las caracteriacutesticas especificadas los meacutedicos que hicieron el diagnoacutestico hayan proporcionashydo a la mujer embarazada una informacioacuten objetiva veraz suficiente y oportuna y 5) que tal informacioacuten comprenda tanto los procedimientos riesgos consecuencias y efectos como los apoyos y alternativas existenshytes y por otra por ser una garantiacutea para las personas que intervinieron en la muerte del producto de la concepcioacuten deben existir las constancias necesarias sustentadas en pruebas idoacuteneas que acrediten el cumplimienshyto minucioso de todos y cada uno de los requisitos exigidos pues si no estaacute demostrado alguno de ellos la autoridad respectiva puede llegar a la conclusioacuten de que no se actualiza la excusa absolutoria a que se refiere el citado numeral y por ende deban aplicarse las sanciones previstas en los artiacuteculos 330 a 332 del citado ordenamiento penal No escapa a la conshysideracioacuten de este Alto Tribunal que los requisitos de naturaleza meacutedica se encuentran condicionados a la evolucioacuten de la ciencia y que la responshysabilidad de los diagnoacutesticos en su caso corresponderaacute a los dos meacutedishycos especialistas a que alude la norma sin embargo de llegar a producirshyse el aborto dichos diagnoacutesticos podraacuten ser analizados por otros meacutedicos especialistas a fin de que la autoridad respectiva esteacute en aptitud de detershyminar si tales diagnoacutesticos iniciales tuvieron la sustentacioacuten idoacutenea y fueshyron claros para quienes sin ser peritos en la materia como en su caso lo puede ser la mujer embarazada le sean entendibles en cuanto a sus conshyclusiones (Accioacuten de inconstitucionalidad 102000 Diputados integranshytes de la Asamblea Legislativa del Distrito Federal 29 y 30 de enero de 2002 Mayoriacutea de siete votos Disidentes Sergio Salvador Aguirre Anshyguiano Juan Diacuteaz Romero Joseacute Vicente Aguinaco Alemaacuten y Guillermo I Ortiz Mayagoitia Ponente Olga Saacutenchez Cordero de Garciacutea Villegas Secretario Pedro Alberto Nava Malagoacuten Instancia Pleno Fuente Seshymanario Judicial de la Federacioacuten y su Gaceta novena eacutepoca tomo XV febrero de 2002 Tesis P VII2002 p 417 El Tribunal Pleno en su sesioacuten privada celebrada hoy catorce de febrero en curso aproboacute con el nuacutemero VII2002 la tesis aislada que antecede y determinoacute que la votacioacuten no es idoacutenea para integrar tesis jurisprudencial Meacutexico Distrito Federal a catorce de febrero de dos mil dos)
C) Finalmente la Corte precisa que la posibilidad de que en algushynos supuestos concretos el Coacutedigo Penal del Distrito Federal pershymita el aborto no viola la garantiacutea de igualdad Su texto es el siguiente
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ABORTO EL ARTIacuteCULO 334 FRACCIOacuteN III DEL COacuteDIGO PENAL PARA EL DISTRITO FEDERAL NO TRANSGREDE LA GARANTIacuteA DE IGUALDAD PUES NO AUTORIZA QUE SE PRIVE DE LA VIDA AL PRODUCTO DE LA CONCEPCIOacuteN Al establecer el citado precepto la posibilidad de que cuando se produzca la conducta delictiva (el aborto) prohibida expresamente por el artiacuteculo 329 de aquel ordenamiento pero se reuacutenan las requisitos consignados en aquella fraccioacuten las sanciones prevista en los diversos numerales 330 331 y 332 no podraacuten aplicarse es indudable que no transgrede la garantiacutea de igualdad contenida en el artiacuteculo 4 de la Constitucioacuten Poliacutetica de los Estados Unidos Mexicanos pues dicha norma no disposhyne que a determinados productos de la concepcioacuten por sus caracteriacutestishycas se les pueda privar de la vida lo que siacute seriacutea discriminatorio (Tesis nuacutemero IX2002 aprobada solamente por mayoriacutea de siete votos)
Como se sabe el punto de partida para el debate jurisprudencial sobre el aborto lo marcoacute el caso Roe vs Wade resuelto por la Suprema Corte de los Estados Unidos en 1973 (410 US 113) curiosamente en ese caso la Corte estadounidense no utilizoacute una argumentacioacuten basashyda en el derecho a la vida sino una vinculada sobre todo al derecho a la privacidad que ya habiacutea utilizado en anteriores decisiones (por ejemplo en Griswold vs Connecticut 381 US 479 de 1965 en referenshycia al uso e informacioacuten sobre los anticonceptivos)15 para ampliar conshysiderablemente los limitados alcances de las claacuteusulas que sobre estos derechos contienen las enmiendas del texto constitucional de 1787
Sobre el mismo tema tambieacuten puede ser de intereacutes revisar la importante decisioacuten del Tribunal Constitucional espantildeol contenida en su sentencia 531985 en la que se formularon diversos votos parshyticulares En este caso la doctrina ha sostenido un punto de vista interesante al afirmar que frente al silencio de la Constitucioacuten sobre
15 En ese caso la Corte Suprema dedicoacute buena parte de su sentencia a justificar la exisshytencia de un ldquoderecho a la intimidadrdquo derivado de otros derechos establecidos expliacuteshycitamente en algunas de las enmiendas que conforman el Bill of Rights Para la Corte los derechos establecidos por el Bill of Rights tienen zonas de ldquopenumbrardquo de las cuashyles emanan otros derechos que ayudan a los primeros a tener vida y sustancia En el caso Griswold se estaba discutiendo la constitucionalidad de una ley del estado de Coshynnecticut del antildeo de 1879 que impediacutea la difusioacuten de informacioacuten y el uso de antishyconceptivos la Corte afirmoacute que esa ley violaba la intimidad de las parejas y se preshyguntoacute ldquoiquestPermitiremos a la policiacutea vulnerar los sagrados precintos de las recaacutemaras maritales para encontrar evidencias del uso de contraceptivos Esta simple idea es repulsiva para la nocioacuten de privacidad que rodea a la relacioacuten matrimonialrdquo la parte maacutes sustantiva de la sentencia y de los votos concurrentes y disidentes se puede conshysultar por ejemplo en David M OrsquoBrien (2000 333-342)
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si existe o no en su texto un derecho a la interrupcioacuten del embarazo dicho derecho se debe entender como impliacutecito y ademaacutes la decisioacuten de la mujer para llevarlo a cabo debe ser inmune a cualquier tipo de regulacioacuten estatal con excepcioacuten de lo que geneacutericamente se llaman las ldquoleyes de plazosrdquo que establecen ciertas condiciones y requisitos para interrumpir el embarazo en funcioacuten de lo avanzado del mismo que es la solucioacuten que se adoptoacute en Estados Unidos como lo vereshymos enseguida Dicha inmunidad se justificariacutea en virtud de que la interrupcioacuten de un embarazo es la decisioacuten maacutes iacutentima y personal que una persona puede tomar en toda su vida y ldquojustamente por eso el Estado no puede interferir en la misma imponieacutendole a las mujeshyres normas basadas en creencias metafiacutesicas acerca del sentido de la existencia o del valor de la vida humana que ellas pueden no comshypartirrdquo (Peacuterez Royo 2001 143)
iquestCoacutemo resolveriacutea la Suprema Corte mexicana si se le presentara la necesidad de pronunciarse sobre el apego a la Constitucioacuten de una ldquoley de plazosrdquo Si mantuviera el criterio al que ya se ha hecho refeshyrencia seguramente la declarariacutea inconstitucional pues en ese caso el legislador no estariacutea previendo una excusa absolutoria (que la Corte juzgoacute como correcto desde un punto de vista constitucional) sino permitiendo la interrupcioacuten del embarazo sin otros requisitos siemshypre que se efectuacutee dentro de los plazos establecidos por la propia ley lo cual podriacutea violar el derecho a la vida que adquiere proteccioacuten constitucional ndashseguacuten la Cortendash desde el momento de la concepcioacuten
En Meacutexico las consideraciones constitucionales y los anaacutelisis acashydeacutemicos sobre el tema del aborto no pueden desentenderse de una realidad que parece caminar diacutea a diacutea bien lejos de lo que establecen las leyes con datos de 1995 la mortalidad materna por causa de aborshyto llegaba a 8 del total de causas registradas mientras que en 1996 representaba 67 del total lo cual ubica al aborto como la cuarta causa de muerte materna en Meacutexico Se calcula que cada antildeo se pracshytican en el paiacutes unos 500000 abortos 23 de cada 1000 mujeres en edad reproductiva se someten a abortos inducidos y nueve de cada 10000 mueren por complicaciones en la intervencioacuten (Barquet y Meacutendez Alvarado 2001 56)
La igualdad en sentido sustancial
En diversos pasajes de su ensayo Ferrajoli hace referencia al principio de igualdad sustancial reconocido por ejemplo en el artiacuteculo 32 de
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la Constitucioacuten italiana que nuestro autor cita en varias ocasiones Para lograr la igualdad entre hombres y mujeres esta forma de entenshyder el principio de igualdad es muy importante
El principio de igualdad sustancial suele estar recogido dentro de los textos constitucionales como una variacioacuten del principio general de igualdad (que puede denominarse ldquoigualdad formalrdquo) De acuershydo con este tipo de normas los poderes puacuteblicos deben remover los obstaacuteculos que impidan el logro de la igualdad en los hechos lo que puede llegar a suponer o incluso a exigir la instrumentacioacuten de medishydas de accioacuten positiva o de discriminacioacuten inversa16 para su aplicashycioacuten conviene identificar previamente a los grupos que dentro de cada sociedad se encuentran en situacioacuten de vulnerabilidad respecshyto de los cuales se tendraacuten que tomar medidas de promocioacuten y de especial proteccioacuten Las mujeres dice Ferrajoli deberiacutean ser sujetos de las acciones positivas concretamente propone la introduccioacuten de acciones positivas en materia electoral para hacer frente a las reglas homologadoras que seleccionan positivamente a quienes se adaptan a un modelo normativo dominante pero que perjudican a quienes no se avienen a sus exigencias Al respecto nuestro autor escribe ldquoLa diferencia de sexo deberiacutea justificar tratamientos diferenciados en todas las ocasiones en que un tratamiento igual penaliza al geacutenero femenino en contraste con los derechos de autodeterminacioacuten de las mujeres y con intereses especiacuteficos ligados a la identidad femeninardquo (Ferrajoli supra 27)
Esta visioacuten podriacutea aplicarse sostiene Ferrajoli al campo de actuashycioacuten de la administracioacuten puacuteblica que deberiacutea orientar sus tareas a la satisfaccioacuten de las ldquocapacidades fundamentalesrdquo a las que se refiere Amartya Sen Bajo tal orientacioacuten sostiene la administracioacuten puacuteblishyca deberiacutea dedicarse ldquomaacutes que a la ampliacioacuten asistencial de los beneshyficios a la creacioacuten de instrumentos espacios lugares y aacutembitos de vida orientados a la autodeterminacioacuten de los sujetos individuales y sociales concebidos unos y otros no como partes pasivamente destishynatarias de la actuacioacuten administrativa sino como sujetos activos a cuyas capacidades de opcioacuten iniciativa experimentacioacuten expresioacuten interaccioacuten socializacioacuten y control estaacuten dirigidas las instituciones puacuteblicasrdquo (Ferrajoli supra 29)
16 Sobre las acciones positivas de entre lo poco que se ha escrito al respecto en Meacutexico estaacute la voz ldquoAcciones positivasrdquo desarrollada por Karla Peacuterez Portilla (2003 2-5)
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Antes de analizar el tema de las acciones positivas conviene ofreshycer alguna discusioacuten conceptual sobre la igualdad sustancial que no ha tenido mayor desarrollo teoacuterico en Meacutexico pese a la importancia que tiene en otros paiacuteses
La idea de la igualdad sustancial parte de la afirmacioacuten de Arisshytoacuteteles en el sentido de que la justicia consiste en tratar igual a los iguales y desigual a los desiguales Es decir no seriacutea justo tratar como iguales a quienes no lo son y no lo pueden ser porque carecen de las posibilidades para alcanzar una situacioacuten igualitaria Podriacuteamos suposhyner que los hombres y las mujeres son en principio iguales para el efecto de su tratamiento por la ley pero si acudimos a las estadiacutesticas comprobaremos que esa igualdad juriacutedica se materializa en severas desigualdades faacutecticas lo cual significa por ejemplo que las mujeres estaacuten relegadas en muchos aacutembitos no porque la ley les prohiacuteba ingreshysar en ellos sino porque las formas de convivencia social y muchos prejuicios se los impiden Lo mismo sucede con algunas minoriacuteas es verdad que no hay una ley que prohiba que las personas de color pueshydan acudir a las universidades en Estados Unidos pero todas las evishydencias demuestran que su ingreso en ellas es notablemente inferior con respecto a las personas de raza blanca
La cuestioacuten interesante para el derecho constitucional es si por medio de normas juriacutedicas se pueden y se deben revertir esas desshyigualdades o si el ordenamiento juriacutedico se debe limitar a prohibir cualquier forma de discriminacioacuten por medio de la previsioacuten de igualdad formal En el fondo lo que subyace a esta discusioacuten es un interrogante maacutes amplio sobre el papel del derecho en las sociedades modernas iquestdebe servir solamente para lograr la convivencia paciacutefica de una comunidad o puede ser utilizado tambieacuten para modelar a esa misma sociedad seguacuten nuestros ideales de justicia es decir iquesttiene la capacidad para servir como un motor de transformacioacuten social sin por ello dejar de servir a los valores que le dan legitimidad
Para quienes sostienen la pertinencia de avanzar hacia esquemas de igualdad sustancial o real utilizando para ello las normas juriacutedicas las preguntas anteriores tienen una respuesta clara el derecho no solashymente puede servir como motor del cambio social sino que de no hacerlo estariacutea perpetuando el status quo y negando con ello el sentido mismo de la igualdad tal como se ha entendido por lo menos desde Aristoacuteteles
Llegados a este punto la cuestioacuten lejos de simplificarse parece complicarse a cada paso Muy bien Supongamos que el derecho debe
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servir no solamente para decirnos que todos somos iguales sino tamshybieacuten para hacernos maacutes iguales iquestCoacutemo lograr ese objetivo sin afectar a otros bienes de rango constitucional iquestcoacutemo conseguir la igualdad partiendo de reconocer que no todos somos iguales iquestsi es verdad que no todos somos iguales queacute desigualdades debemos tomar en cuenta para efecto de perseguir por medio de las normas juriacutedicas una mayor igualacioacuten social En concreto iquestpodemos tomar en cuenshyta alguno de los rasgos incluidos en el mandato de no discriminacioacuten para efecto de corregir desigualdades es decir iquestpodemos utilizar el criterio del sexo o la raza de una persona para construir un supuesto normativo que haga maacutes iguales a quienes son mujeres o tienen la piel de x o y color Y si aceptamos esos rasgos como vaacutelidos para efecshytos de un tratamiento normativo diferenciado iquestpodemos tambieacuten aceptar el criterio de las preferencias sexuales o el de las creencias relishygiosas y crear un sistema de proteccioacuten especial para los homosexuashyles o para los practicantes del shintoismo
Como puede apreciarse no son cuestiones sencillas Sin embarshygo parece que hay al menos dos ideas claras que son difiacuteciles de refushytar la primera es que si defendemos que el ordenamiento juriacutedico trate por igual a todos es probable que quienes tengan maacutes recursos acaben disfrutando de un trato igual y quienes tengan menos acashyben de hecho sufriendo profundas discriminaciones La segunda idea es que si aceptamos que el mandato de igualdad puede requeshyrir de medidas especiales para corregir desigualdades de hecho teneshymos que crear esquemas que permitan avanzar hacia una mayor igualdad sin destruir las bases mismas de esa igualdad es decir sin generar nuevas discriminaciones17
Con el fin de lograr lo anterior se han creado diversos esquemas En las paacuteginas siguientes vamos a detenernos en una de las propuesshytas maacutes interesantes para hacer realidad la igualdad sustancial las acciones positivas
Las acciones positivas
Aunque como acabamos de sentildealar la discusioacuten sobre la igualdad sustancial es muy intensa lo cierto es que no son pocos los ordenashymientos constitucionales contemporaacuteneos que contienen mandatos
17 Ferrajoli sentildeala que con la igualdad sustancial se intenta que las personas sean de hecho tan iguales como sea posible partiendo de la base de que de hecho son social y econoacutemicamente desiguales (2004 907)
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que obligan a los poderes puacuteblicos a tomar medidas positivas y accioshynes diversas para alcanzar una igualdad de ese tipo
Dentro del geacutenero de normas juriacutedicas que contienen mandatos de igualdad sustancial se pueden identificar al menos dos distintos modelos de preceptos unos que se podriacutean llamar de primera geneshyracioacuten y otros que tal vez puedan ser calificados como de segunda generacioacuten Entre los primeros se encuentran por ejemplo los arshytiacuteculos 92 de la Constitucioacuten espantildeola o 32 de la Constitucioacuten itashyliana18 Entre los segundos estaacute el importante y poleacutemico agregado de 1999 al artiacuteculo 3 de la Constitucioacuten francesa que ha dado lugar a diversos cambios en la legislacioacuten electoral de ese paiacutes el texto en cuestioacuten dispone que ldquoLa ley favorece el igual acceso de las mujeres y de los hombres a los mandatos electorales y funciones electivasrdquo Este precepto se complementa con un antildeadido al artiacuteculo 4 de la misma Constitucioacuten de acuerdo con el cual los partidos poliacuteticos deben contribuir a la puesta en accioacuten del mandato del artiacuteculo 3 dentro de las condiciones que establezca la ley
Son mandatos de este tipo los que permiten el establecimiento entre otras medidas de las llamadas acciones positivas una de cuyas manifestaciones concretas son las cuotas electorales de geacutenero a las que haremos referencia en uno de los apartados siguientes
La accioacuten positiva puede definirse como ldquoel trato formalmente desigual que basa la diferencia en el tratamiento en la pertenencia a un grupo que comparte la posesioacuten de un rasgo minusvalorado [] se caracterizan principalmente por ser medidas que favorecen a los miembros de un colectivo por su pertenencia al mismo no por cirshycunstancias individualesrdquo (Gimeacutenez Gluck 1999 62)
Algunos autores distinguen entre las acciones positivas y las medishydas de igualacioacuten positiva Estas medidas se pueden definir como ldquolos tratos formalmente desiguales que tienen como finalidad constitucioshynalmente admisible la igualdad entre los ciudadanos individualmenshyte considerados y por ello basan la diferencia de trato en la situacioacuten
18 Artiacuteculo 92 de la Constitucioacuten espantildeola ldquoCorresponde a los poderes puacuteblicos proshymover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas remover los obstaacuteculos que impidan o dificulshyten su plenitud y facilitar la participacioacuten de todos los ciudadanos en la vida poliacutetica econoacutemica cultural y socialrdquo Artiacuteculo 3 paacuterrafo segundo de la Constitucioacuten italiashyna ldquoConstituye obligacioacuten de la Repuacuteblica suprimir los obstaacuteculos de orden econoacuteshymico y social que limitando de hecho la libertad y la igualdad de los ciudadanos impiden el pleno desarrollo de la persona humana y la participacioacuten efectiva de todos los trabajadores en la organizacioacuten poliacutetica econoacutemica y social del paiacutesrdquo
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de inferioridad del beneficiado situacioacuten de inferioridad que viene reflejada por rasgos que objetiva e individualmente la determinanrdquo (Gimeacutenez Gluck 1999 58) Ejemplo de este tipo de medidas son las becas la progresividad del impuesto sobre la renta los descuentos en el acceso a servicios puacuteblicos los beneficios en prestaciones puacuteblicas etceacutetera El objetivo de las acciones positivas es la igualdad real entre los grupos sociales mientras que el de las medidas de igualacioacuten posishytiva es el de lograr la igualdad real entre los sujetos de los derechos fundamentales considerados en forma individual
Dentro de las acciones positivas se puede distinguir entre accioshynes positivas moderadas y medidas de discriminacioacuten inversa (Gishymeacutenez Gluck 1999 75 y ss) Las primeras buscan favorecer al valor de la igualdad sustancial a traveacutes de medidas de igualacioacuten que pershymitan remover los obstaacuteculos que impiden a los miembros de grupos discriminados llegar a procesos de seleccioacuten social (escuela trabajo acceso a servicios sanitarios etceacutetera) en condiciones de igualdad con el resto de las personas Las segundas son concretamente las cuoshytas que se reservan a diversos grupos discriminados para alcanzar bienes sociales escasos (lugares en la universidad puestos puacuteblicos listas electorales etceacutetera)
Las acciones positivas moderadas estaacuten enfocadas a conseguir objetivos (goals) mientras que las medidas de discriminacioacuten invershysa tienen metas menos flexibles expresadas frecuentemente como porcentajes o cuotas de participacioacuten en los bienes sociales que ya se han mencionado
Al tratar el tema de las acciones positivas Ronald Dworkin forshymula las dos preguntas maacutes importantes que se deben contestar tanto desde la teoriacutea de la justicia (o desde el aacutembito de la filosofiacutea poliacutetica) como desde la teoriacutea del derecho Las dos preguntas son a) iquestlas accioshynes positivas son justas y b) iquestlas acciones positivas logran sus objetishyvos (es decir son eficaces)19 Para responder a la primera cuestioacuten debemos aportar elementos axioloacutegicos que nos permitan argumenshytar que las acciones tienen encaje en una Constitucioacuten que protege los derechos fundamentales de todos de la mejor manera posible La segunda parte de premisas utilitarias si las acciones positivas no conshysiguen su objetivo no seriacutean legiacutetimas ya que pondriacutean en peligro o al menos en tensioacuten un bien de rango constitucional (la igualdad forshy
19 A contestar estas dos preguntas se dedican los capiacutetulos 11 y 12 de su libro Virtud soberana Teoriacutea y praacutectica de la igualdad (Dworkin 2003 419 y ss)
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mal) a cambio de nada Habraacute pues que estar en capacidad de responshyder a las dos interrogantes planteadas por Dworkin si queremos sosshytener la legitimidad constitucional de las acciones positivas
Sobre los problemas eacuteticos o axioloacutegicos que presentan las accioshynes afirmativas conviene recordar un paacuterrafo muy ilustrativo de uno de los maacutes brillantes constitucionalistas de Estados Unidos que recoshygiacutea a finales de la deacutecada de los antildeos 70 del siglo XX una preocupacioacuten muy extendida entre los analistas del tema en los siguientes teacuterminos
La ldquodiscriminacioacuten inversardquo en favor de una minoriacutea racial o de otro tipo plantea un difiacutecil problema eacutetico Si por una parte hemos de tener siquiera la oportunidad de curar a nuestra sociedad de la enfermedad del racismo necesitaremos muchos maacutes miembros de los grupos minoritashyrios en las profesiones y en los estratos maacutes altos de la sociedad Y cualshyquiera que sea el conjunto de razones para ello no parece probable que esto suceda en el futuro proacuteximo a menos que tomemos su condicioacuten de minoriacuteas en cuenta y la ponderemos positivamente cuando asignashymos las oportunidades Pero independientemente del nombre que le demos ndashpreferencia cuota buacutesqueda de la diversidadndash ponderar afirmashytivamente a los negros por ejemplo significa necesariamente que se negaraacute a otros las oportunidades en cuestioacuten por no ser negros de nacishymiento Confieso por consiguiente que tengo problemas para comshyprender el lugar de la indignacioacuten moral en cualquiera de los dos lados de este desgarrador dilema moral (Hart Ely 1997 204-205)
Al estudiar la legitimidad de las acciones positivas en el derecho constitucional de los Estados Unidos Dworkin nos ofrece tambieacuten una interesante reflexioacuten sobre los alcances que le podemos dar a la claacuteusushyla de igual proteccioacuten (o de igual trato) prevista en la enmienda decimoshycuarta de la Constitucioacuten de 1787 o en el artiacuteculo 1deg de la Constitucioacuten mexicana de 1917 Asiacute por ejemplo este autor afirma que
La claacuteusula de la igual proteccioacuten no resulta violada cuando alguacuten grupo ha sido derrotado en una decisioacuten importante de acuerdo a los meacuteritos de su posicioacuten o a traveacutes de la poliacutetica sino cuando la derrota es un efecshyto de su especial vulnerabilidad al prejuicio la hostilidad o los estereoshytipos y su consecuente situacioacuten disminuida ndashsu ciudadaniacutea de segunda clasendash en la comunidad poliacutetica La claacuteusula mencionada no garantiza a cada ciudadano que vaya a beneficiarse de igual modo con cada decisioacuten poliacutetica soacutelo le garantiza que va a ser tratado como un igual ndashcon igualshydad de consideracioacuten y respetondash en el proceso poliacutetico y las deliberacioshynes que producen dichas consecuencias (Dworkin 2003 451)
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Es decir seguacuten Dworkin debemos atender no solamente a las consecuencias de una ley o de una poliacutetica puacuteblica sobre el igual trato sino tambieacuten a las intenciones de quienes las emitieron Pero intentando ser objetivos los tribunales deben atender maacutes bien a los resultados que a las intenciones que en el funcionamiento pluralisshyta de los Estados modernos no son siempre faacuteciles de ser apreciadas
En Estados Unidos los tribunales han procedido de la siguiente manera al enjuiciar si una ley o una poliacutetica puacuteblica podriacutean vulneshyrar la claacuteusula de la enmienda deacutecimocuarta
Dichos oacuterganos someten todas las decisiones poliacuteticas cuestionadas en el terreno de la proteccioacuten equitativa a una clasificacioacuten inicial Si una decisioacuten conlleva desventajas para lo que la Corte Suprema ha denomishynado una ldquoclase sospechosardquo ndashuna clase de acuerdo con una famosa definicioacuten que ldquolleva una carga de discapacidades o estaacute sujeta a una historia de tratamiento desigual intencional o es relegada a una posicioacuten de debilidad poliacutetica como para merecer una proteccioacuten extraordinaria por parte del proceso poliacutetico mayoritariordquondash la decisioacuten debe ser entonshyces sometida a un ldquoescrutinio estrictordquo Esto implica que debe ser rechashyzada por violar la claacuteusula de la igual proteccioacuten a menos que pueda demostrarse que las desventajas mencionadas resultan esenciales para proteger alguacuten intereacutes gubernamental ldquoconcluyenterdquo20 Pero si aquellos a quienes la ley perjudica no constituyen una clase ldquosospechosardquo ndashsi soacutelo son miembros de un negocio o una profesioacuten particular determinada o residentes de un aacuterea particular y no son diferentes de sus conciudadashynos en alguacuten aspecto histoacutericamente asociado con la hostilidad o el preshyjuiciondash entonces esa ley debe ser sometida soacutelo a un escrutinio ldquorelajashydordquo es constitucional a menos que pueda demostrarse que no sirve en absoluto a ninguacuten propoacutesito o fin (Dworkin 2003 453)
Normalmente el escrutinio estricto es fatal porque ninguna medida legislativa o administrativa es capaz de superarlo mientras que el relajado no es en verdad un escrutinio ya que a cualquier medida se le puede encontrar una finalidad que la justifique por nimia que sea (Dworkin 2003 453)
iquestPueden los jueces aplicar el razonamiento de los niveles de escrutinio a las acciones positivas Y en caso afirmativo iquestde queacute manera deben hacerlo Dworkin rechaza que los niveles de escrutishy
20 Los traductores del libro de Dworkin eligieron el teacutermino ldquointereacutes concluyenterdquo para traducir la expresioacuten en ingleacutes ldquocompeling interestrdquo quizaacute no se trate de la mejor traduccioacuten
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nio sean una buena teacutecnica para el enjuiciamiento constitucional de las acciones positivas (2003 454) si bien reconoce que en la praacutectishyca han sido aplicados por la Corte Suprema aunque introduciendo algunos matices Asiacute por ejemplo eacutesta ha resuelto algunos casos considerando que las acciones afirmativas podiacutean ser sometidas a un ldquoescrutinio intermediordquo seguacuten el cual debiacutea justificarse que una medida de discriminacioacuten inversa serviacutea a un ldquointereacutes importanterdquo pero no a un ldquointereacutes concluyenterdquo (Dworkin 2003 455) iquestCuaacutel podriacutea ser un ejemplo de ldquointereacutes importanterdquo
El autor dirige la mayor parte de su exposicioacuten a justificar las medidas de accioacuten positiva utilizadas para el ingreso de estudiantes de raza negra en las universidades21 Para nuestro autor el intereacutes importante que justificariacutea esas medidas estariacutea en primer lugar en la diversidad estudiantil que debe existir en los campus universitarios de modo que los estudiantes tengan como compantildeeros a personas que reflejen de alguna manera el pluralismo de la sociedad estadoushynidense22 pero tambieacuten existiriacutea ese intereacutes importante en un sentishydo maacutes institucional se tratariacutea de corregir la ausencia de personas de raza negra en posiciones importantes dentro del gobierno la poliacuteshytica los negocios y las profesiones correccioacuten que solamente se puede realizar si esas personas ingresan en las universidades La exisshytencia de ese intereacutes vendriacutea acreditada por una cuestioacuten de hecho
Uno de los problemas maacutes graves de la sociedad norteamericana ndashdice Dworkinndash es la estratificacioacuten racial de facto que ha excluido de forma considerable a los negros y a los miembros de otras minoriacuteas de los puesshytos maacutes altos del poder la riqueza y el prestigio la discriminacioacuten racial del pasado asiacute como el ciacuterculo vicioso que priva a los nintildeos negros de contar con liacutederes de eacutexito de dicha raza como referentes para imitar han contribuido sustancialmente a esa estratificacioacuten (Dworkin 2003 467)
El debate estadounidense sobre el tema se desarrolloacute en los teacutershyminos que de forma muy resumida acabamos de plantear23 pero la
21 Este es un tema que ha interesado a Dworkin desde hace muchos antildeos y al que dedicoacute uno de los capiacutetulos de su libro Los derechos en serio (1984 327 y ss)
22 Dworkin apunta ldquoLas universidades norteamericanas se han propuesto conseguir que las clases sean diversas en varias formas Esas instituciones han supuesto de modo plausible que los estudiantes estaraacuten mejor equipados para la vida comercial y profeshysional asiacute como mejor preparados para actuar como buenos ciudadanos en una demoshycracia pluralista si han trabajado e interactuado con compantildeeros de diferente contexshyto geograacutefico clase econoacutemica religioacuten cultura y sobre todo ahora razardquo (2003 441)
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justificacioacuten de las acciones positivas en otros contextos constitucioshynales puede darse por viacuteas distintas Por ejemplo en nuestro sistema juriacutedico debemos considerar cuestiones maacutes generales Siguiendo la exposicioacuten de Peacuterez Portilla (2003 4) y Gimeacutenez Gluck (1999 37) las acciones positivas deben reunir los tres siguientes requisitos para poder ser aceptadas dentro de un Estado constitucional como el mexicano24
A) Deben ser temporales es decir se mantienen en vigor mienshytras subsista la situacioacuten de discriminacioacuten que las originoacute Una vez superada esa situacioacuten de inferioridad infravalorashycioacuten o en general de sujecioacuten las acciones pierden su sentishydo y su legitimidad constitucional
B) Los rasgos que las originan deben ser transparentes e inmodishyficables (es decir no deben depender o al menos no en todos los casos de la voluntad de las personas de que se trata)
C) La finalidad debe ser proporcional el juicio de proporcionalishydad es uno de los maacutes arduos de realizar por los oacuterganos de la jurisdiccioacuten constitucional y uno de los que permiten dictar sentencias maacutes ldquodecisionistasrdquo a los jueces25 iquestCuaacutendo una medida de discriminacioacuten inversa es proporcional iquesten queacute momento deja de serlo y se convierte en una pura y simple discriminacioacuten violando de esa forma el texto constitucional De acuerdo con la Corte Constitucional de Colombia que adopta su criterio con base en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y de los tribunales constitushycionales de Espantildea y Alemania ldquoEl concepto de proporcionashy
23 No se trata sin embargo de una cuestioacuten que en los Estados Unidos esteacute cerrada La Suprema Corte de ese paiacutes tiene pendientes algunos pronunciamientos cruciashyles para el futuro de las acciones positivas
24 Veacutease tambieacuten la exposicioacuten de Kemelmajer quien sentildeala que para considerar legiacuteshytima constitucionalmente una medida de discriminacioacuten inversa se debe probar a) la existencia de un obstaacuteculo de hecho que se opone a la realizacioacuten de la igualdad de oportunidades b) la motivacioacuten suficiente y prueba sobre el obstaacuteculo de hecho que se intenta sobrepasar c) la proporcionalidad de la medida acreditando que es el medio menos agresivo para lograr el fin perseguido d) la transitoriedad y revershysibilidad de la medida y e) la incidencia en las causas de la discriminacioacuten original y no solamente en el resultado (Kemelmajer de Carlucci 2003 257-260)
25 Sobre el principio de proporcionalidad el mejor texto que se ha publicado en espashyntildeol es hasta donde tengo informacioacuten el de Carlos Bernal Pulido (2003)
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lidad comprende tres conceptos parciales la adecuacioacuten de los medios escogidos para la consecucioacuten del fin perseguido la necesidad de la utilizacioacuten de esos medios para el logro del fin (esto es que no exista otro medio que pueda conducir al fin y que sacrifique en menor medida los principios constitucionashyles afectados por el uso de estos medios) y la proporcionalidad en sentido estricto entre medios y fin es decir que el princishypio satisfecho por el logro de este fin no sacrifique principios constitucionalmente maacutes importantesrdquo26
La utilizacioacuten de las medidas de discriminacioacuten inversa (las cuoshytas por ejemplo) debe ser subsidiaria con respecto a otros mecanisshymos que tambieacuten tienden a lograr la igualdad real es decir deben ser utilizadas como un uacuteltimo recurso y siempre que no sea posible lograr el mismo efecto por medio de otras medidas menos extremas (Rey Martiacutenez 1995 86) Al momento de enjuiciar la constitucioshynalidad de una norma o una medida que incorpore acciones positishyvas este aspecto puede verificarse mediante el ldquojuicio de indispensashybilidadrdquo (Bernal Pulido 2002 67)
Por lo que hace a la utilidad de las acciones positivas es decir a la segunda de las preguntas planteadas por Dworkin la evidencia de los resultados solamente se puede recabar en aquellos paiacuteses que lleshyvan un periodo de tiempo maacutes o menos largo aplicaacutendolas
El autor demuestra la utilidad de las acciones positivas con base en un estudio realizado por William G Bowen y Derek Bok ndashquienes fueron rectores de Princeton y Harvardndash en el que se analiza una enorshyme base de datos en la que se da seguimiento a estudiantes estadounishydenses en la segunda mitad del siglo XX A partir de ese estudio Dworkin va deshaciendo las principales objeciones que se suelen esgrishymir en contra de las cuotas en favor de los estudiantes negros en las universidades Uno de esos prejuicios consiste en sostener que el sisteshyma de cuotas permite la admisioacuten de peacutesimos estudiantes los resultashydos demuestran lo contrario ya que los estudiantes negros admitidos por el sistema de cuotas en 1989 presentan mejores resultados que el total de estudiantes admitidos en 1951 ademaacutes de que los estudiantes admitidos por el sistema de cuotas que han llegado a graduarse han tenido un eacutexito profesional bastante apreciable y en todo caso semeshyjante al de los graduados de raza blanca (Dworkin 2003 426-427)
26 Sentencia C-022 de 1996
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Otro prejuicio frecuente consiste en pensar que los estudiantes negros admitidos por el sistema de cuotas ldquodesperdicianrdquo la oportushynidad que se les ofrece y que estariacutean mejor en instituciones menos exigentes Las evidencias empiacutericas que suministra el estudio de Bowen y Bok parecen sugerir lo contrario la mayoriacutea de estudiantes negros dijeron sentirse muy satisfechos con su experiencia universishytaria (Dworkin 2003 430)
Otros prejuicios sostienen que las cuotas crean hostilidad en los campus universitarios pues instalan en ellos a personas que no tienen los meacuteritos suficientes con independencia de su raza o bien que con las cuotas se insulta a las personas de raza negra al suponer que necesitan una ayuda para poder acceder en igualdad de condiciones con los blancos a las universidades Uno a uno el estudio de Bowen y Bok hace caer esos mitos
Los datos permiten concluir a Dworkin que el sistema universishytario de cuotas ha sido un eacutexito en Estados Unidos y que no habriacutea razoacuten para abandonarlo es maacutes se calcula que si los programas unishyversitarios de cuotas para personas de raza negra se abandonaran el nuacutemero de estudiantes negros en las aulas de las universidades maacutes prestigiosas y exigentes bajariacutea entre 50 y 75 (Dworkin 2003 436) Para el autor ldquoDe acuerdo con la que constituye la mejor evishydencia disponible por tanto la discriminacioacuten positiva no resulta contraproducente Por el contrario parece tener un eacutexito extraordishynario Tampoco es injusta ya que no viola ninguacuten derecho individual ni compromete ninguacuten principio moralrdquo (Dworkin 2003 446)
Antes de terminar estos apuntes en torno al tema de la igualdad sustancial y a las acciones afirmativas conviene mencionar que como consecuencia de su discutible encaje en el constitucionalismo modershyno y de no pocos prejuicios y malos entendidos existen en algunas constituciones prohibiciones expresas para tales acciones Jon Elster advierte que la inclusioacuten de esas prohibiciones estuvo fundada en proshyfundos prejuicios de las mayoriacuteas constituyentes hacia las minoriacuteas eacutetnicas que habitan en Bulgaria Rumania y Eslovaquia El autor exshyplica esta problemaacutetica en un paacuterrafo que vale la pena transcribir
Todas las constituciones de la regioacuten [se refiere Elster a Europa Central y Oriental] incluyen claacuteusulas que prohiacuteben la discriminacioacuten (negativa) por motivos de raza nacionalidad origen eacutetnico sexo religioacuten y muchos otros motivos similares Pero tres de ellas ndashlas de Bulgaria Rumania y Eslovaquiandash contienen tambieacuten prohibiciones expliacutecitas respecto de la
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discriminacioacuten inversa o positiva es decir la accioacuten afirmativa En el documento rumano la prohibicioacuten soacutelo abarca la discriminacioacuten inversa por motivos eacutetnicos Bulgaria y Eslovaquia trataron al menos de satisfashycer la restriccioacuten de imperfeccioacuten al extender el impedimento de la disshycriminacioacuten positiva a todos los criterios que se enumeran en las prohibishyciones sobre discriminacioacuten negativa Y sin embargo tambieacuten en estos paiacuteses las claacuteusulas se deben a los prejuicios de una mayoriacutea eacutetnica en la asamblea constituyente contra varias minoriacuteas Los sesgos contra las minoriacuteas eacutetnicas hubieran sido auacuten maacutes fuertes si en los procesos de elashyboracioacuten no hubiesen intervenido delegados del Consejo de Europa El primer borrador de la Constitucioacuten rumana por ejemplo conteniacutea una prohibicioacuten aparentemente imparcial de los partidos de base eacutetnica que estaba directamente dirigida contra la numerosa minoriacutea huacutengara (Elster 2000 136)
Cabe precisar que en el texto de la Constitucioacuten mexicana no existe una claacuteusula de igualdad material como las que se han referishydo27 Por eso conviene ndashtal como se ha hecho en las paacuteginas anterioshyresndash tener presentes los argumentos necesarios para justificar la exisshytencia de acciones positivas en aquellos ordenamientos juriacutedicos cuyas constituciones no contienen ese tipo de claacuteusulas Por otro lado criterios muy parecidos se aplican a aquellos paiacuteses que siacute cuenshytan con esas disposiciones ya que las acciones positivas normalmenshyte son cuestionadas ante los respectivos tribunales constitucionales para el efecto de que se determine si son o no razonables y si tienen en consecuencia cobertura constitucional o bien si violan el princishypio de no discriminacioacuten
Hay que mencionar que aunque no es una regla seguida de forma unaacutenime por todas las jurisdicciones constitucionales en el caso de Estados Unidos su Suprema Corte ha admitido en muchas de sus sentencias la constitucionalidad de las medidas de accioacuten posishytiva a pesar de que en su texto constitucional no aparece ninguna claacuteusula de igualdad material (Gimeacutenez Gluck 1999 47) El estushy
27 Aunque hay que antildeadir que algunos pronunciamientos jurisprudenciales siacute hacen uso del concepto de igualdad sustancial o real por ejemplo en una tesis en la que se analiza el principio de equidad tributaria la Corte sostiene lo siguiente ldquo[] el principio de equidad no implica la necesidad de que los sujetos se encuentren en todo momento y ante cualquier circunstancia en condiciones de absoluta igualdad sino que sin perjuicio del deber de los poderes puacuteblicos de procurar la igualdad real dicho principio se refiere a la igualdad juriacutedicardquo Veacutease el ldquoApeacutendicerdquo al Semanario Judicial de la Federacioacuten 1917-2000 tomo I Tesis 198 240-241 (cursivas antildeadidas)
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dio detenido de la jurisprudencia de ese paiacutes sobre el tema excede con creces el propoacutesito de este ensayo de todas formas recomiendo que el lector que quiera profundizar en la cuestioacuten tome en cuenta la jurisprudencia estadounidense que es muy iluminadora en este como en tantos otros aspectos28
De distinta manera han sido recibidas las acciones positivas en Francia y en Italia En ambos casos el Consejo Constitucional y la Corte Costituzionale han declarado la inconstitucionalidad de leyes que estableciacutean cuotas electorales en favor de las mujeres (lo cual ha llevado en el caso de Francia a introducir una reforma constitucioshynal para permitir las ldquopoliacuteticas de paridadrdquo en materia electoral)
Tambieacuten en el aacutembito de la Comunidad Europea el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha emitido importantes decisiones sobre las acciones positivas que han generado intensos debates sobre el sentido de esas acciones y sobre sus posibilidades de generar conshysecuencias deseables en el plano del principio de igualdad29 Sin embargo a pesar de que la jurisprudencia europea pudiera haberse mostrado vacilante en algunos casos a partir de la entrada en vigor de la Carta Europea de Derechos Fundamentales la pertinencia de las cuotas electorales parece admitida en efecto el artiacuteculo 23 de la Carta dispone que ldquoLa igualdad entre hombres y mujeres seraacute garanshytizada en todos los aacutembitos inclusive en materia de empleo trabajo y retribucioacuten El principio de igualdad no impide el mantenimiento o la adopcioacuten de medidas que ofrezcan ventajas concretas en favor del sexo menos representadordquo
A partir de ese precepto se puede sostener que el principio de igualdad de trato no impediraacute a ninguacuten Estado miembro mantener o adoptar medidas de accioacuten positiva destinadas a facilitar al sexo menos representado el ejercicio de actividades profesionales inclushyyendo aquellas que tienen que ver con la representacioacuten poliacutetica
Como se puede ver los debates en torno a las acciones positivas han estado presentes en muchos contextos del constitucionalismo contemporaacuteneo Praacutecticamente en ninguacuten paiacutes se han podido introshyducir sin que hayan sido llevadas ante la correspondiente jurisdicshycioacuten constitucional Los tribunales han realizado una gran tarea
28 Para un primer acercamiento a los casos maacutes emblemaacuteticos veacutease Kemelmajer (2003 261 y ss)
29 Las etapas centrales de la jurisprudencia europea sobre las acciones positivas han estado marcadas por las decisiones Kalanke y Marshall sobre el tema veacuteanse Mariacutea Aacutengeles Martiacuten Vida (2002 71 y ss) y Mariacutea Eloacutesegui Itxaso (2003 119 y ss)
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interpretativa y tambieacuten hay que decirlo creadora en esta materia En una parte de los casos han asumido actitudes progresistas y han construido argumentaciones juriacutedicas que apoyaacutendose de forma maacutes o menos expliacutecita en el marco constitucional han permitido sostener la legitimidad de las acciones positivas aunque no sin serios reparos por algunos de sus miembros o por sectores importantes de la academia
La propuesta que hace Ferrajoli en su ensayo es para incluir entre otras acciones positivas en materia electoral seguacuten nuestro autor ldquopuede perfectamente disponerse que a cada uno de los dos geacuteneros masculino y femenino se reserve una cuota de los candidatos o mejor auacuten de los elegidos o tambieacuten de los puestos de trabajo de las funciones directivas y similaresrdquo (Ferrajoli supra 27)
En Meacutexico ya se ha dado el primer paso en este sentido al prever un sistema de cuotas por razoacuten de geacutenero en la legislacioacuten electoral federal y en las de algunas entidades federativas (Zacatecas y Sonora entre ellas que cuentan incluso con previsiones de rango constitushycional al respecto) En este sentido puede decirse que el legislador mexicano estaacute comenzando a dar los primeros pasos para poder tener un sistema completo de cuotas que incentiven y garanticen la partishycipacioacuten de la mujer en distintos aacutembitos de toma de decisioacuten A pesar de su importancia el aacutembito electoral no debe ser el uacutenico en el que se apliquen las cuotas Como lo sentildeala Ferrajoli eacutestas pueden servir para garantizar la presencia de las mujeres en funciones direcshytivas (por ejemplo deberiacutea haber una cuota de geacutenero para los comishyteacutes de direccioacuten y consejos de administracioacuten de todas las empresas puacuteblicas o que tengan participacioacuten estatal mayoritaria) y adminisshytrativas (sistema de cuotas para el ingreso en la administracioacuten y para las funciones maacutes relevantes o de mayor responsabilidad tanto indishyviduales como las que se realizan a traveacutes de oacuterganos colegiados)
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Sobre los autores
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Profesor de teoriacutea general del derecho en la Universidad de Roma III Autor de entre otros los siguientes libros Derechos y garantiacuteas La ley del maacutes deacutebil (1999) Los fundamentos de los derechos fundamentales (2001) Derecho y razoacuten Teoriacutea del garantismo penal (2004) Epistemoshylogiacutea juriacutedica y garantismo (2004) y Razones juriacutedicas del pacifismo (2004)
MIGUEL CARBONELL
Investigador del Instituto de Investigaciones Juriacutedicas de la UNAM Investigador nivel III del Sistema Nacional de Investigadores Coeditor con Pedro Salazar de la obra Garantismo Reflexiones sobre el pensashymiento juriacutedico de Luigi Ferrajoli (2005) y cotraductor del libro Luigi Ferrajoli y otros Los fundamentos de los derechos fundamentales (2001)
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Igualdad y diferencia de geacutenero coleccioacuten ldquoMiradasrdquo nuacutemero 2 editado por la Direccioacuten General Adjunta de Vinculacioacuten
Programas Educativos y Divulgacioacuten del Consejo Nacional para Prevenir la Discriminacioacuten (CONAPRED)
se terminoacute de imprimir en julio de 2005 en Impresora y Encuadernadora Progreso SA
tiraacutendose 3000 ejemplares maacutes sobrantes para reposicioacuten
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te si tanto el hombre como la mujer conforme a esa ley secundaria tieshynen accioacuten de divorcio en la hipoacutetesis de adulterio no hay razoacuten vaacutelida y justificativa para menguar el derecho de la mujer sujetando o condishycionando la procedencia de su accioacuten a que se satisfagan determinadas circunstancias en el adulterio del varoacuten dado que tales disposiciones infringen la garantiacutea de igualdad juriacutedica que tutela el artiacuteculo cuarto de la Constitucioacuten General de la Repuacuteblica de ahiacute que sea loacutegico y juriacutedishyco concluir que el artiacuteculo 288 del Coacutedigo Civil para el Estado de Campeche es inconstitucional (Tesis aislada Semanario Judicial de la Federacioacuten y su Gaceta tomo II noviembre de 1995 Novena Eacutepoca Tribunales Colegiados de Circuito Tesis XIV 2ordm 3 C p 502)
Desde luego aunque el principio de igualdad entre los hombres y las mujeres fue originalmente incorporado a los textos constitucioshynales modernos para eliminar distintas situaciones de discriminacioacuten contra estas uacuteltimas ello no impide que su aplicacioacuten pueda ser tamshybieacuten beneacutefica para los primeros como lo demuestra la siguiente tesis
SEPARACIOacuteN DE LOS COacuteNYUGES Y DEPOacuteSITO DE LA MUJER EL ARTIacuteCULO 287 PAacuteRRAFOS SEGUNDO Y TERCEshyRO DEL COacuteDIGO PROCESAL CIVIL PARA EL ESTADO DE MORELOS QUE PREVEacute LA FORMA EN QUE SE PUEDEN DECRETAR VIOLA LA GARANTIacuteA DE IGUALDAD ENTRE EL VAROacuteN Y LA MUJER Al establecer el referido precepto como diligenshycia para la separacioacuten de personas el depoacutesito de la mujer y en caso de que se sentildeale como lugar del depoacutesito el domicilio conyugal la abstenshycioacuten del esposo de concurrir a eacuteste mientras la medida subsista aun cuando de conformidad con lo dispuesto en el artiacuteculo 285 del propio Coacutedigo cualquiera de los coacutenyuges tiene derecho a solicitar la separashycioacuten transgrede la garantiacutea de igualdad entre el varoacuten y la mujer ante la ley prevista en el artiacuteculo cuarto segundo paacuterrafo (ahora primero MC) de la Constitucioacuten federal que proscribe toda situacioacuten que origine un trato distinto de discriminacioacuten en atencioacuten al sexo de las personas Ello es asiacute porque el citado artiacuteculo 287 paacuterrafos segundo y tercero trashytaacutendose de diligencias para realizar tal separacioacuten establece una diferenshycia de trato entre los coacutenyuges basada en la condicioacuten de su sexo pues preveacute para el varoacuten la obligacioacuten de abandonar el domicilio conyugal si se sentildeala eacuteste como lugar de depoacutesito de la mujer lo cual implica una desigualdad legal a favor de esta uacuteltima ya que se le deja en el domicilio conyugal mientras que al varoacuten se le conmina a abstenerse de concurrir a eacuteste no obstante que ambos coacutenyuges tienen el mismo derecho a pershymanecer en eacutel (Semanario Judicial de la Federacioacuten y su Gaceta Novena Eacutepoca tomo XIII mayo de 2001 Tesis 1ordf XXXIII2001 pp 286-287)
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Desde mi punto de vista esta tesis contiene un criterio bastante simplista y literal de la igualdad entre hombres y mujeres quizaacute con apoyo en algunos instrumentos internacionales de derechos humashynos tendentes a proteger a la mujer y haciendo una interpretacioacuten mucho maacutes matizada y aguda (incluso incorporando datos estadiacutestishycos de la violencia contra las mujeres perpetrada precisamente por sus coacutenyuges y dentro del domicilio conyugal) la Corte podriacutea haber sostenido un criterio maacutes protector
En Ameacuterica Latina los tribunales constitucionales no siempre se han empleado a fondo en el estudio del principio de igualdad entre el hombre y la mujer Sin embargo destaca la tarea muy seria y resshyponsable de la Corte Constitucional de Colombia que en este tema (como en tantos otros) se encuentra a la vanguardia en la regioacuten La Corte colombiana ha entendido que viola dicho principio de igualshydad por ejemplo consagrar una causal de nulidad del matrimonio que soacutelo se predica de la mujer negar de plano a la poblacioacuten femeshynina el acceso a la uacutenica escuela de cadetes del paiacutes que una entidad de seguridad social permita a los hombres y no a las mujeres afiliar a sus coacutenyuges exigir que el matrimonio se celebre exclusivamente en el domicilio de la mujer que a eacutesta se le prohiacuteba trabajar en horarios nocturnos y asiacute por el estilo (Universidad del Rosario 2001 149)
La igualdad entre el hombre y la mujer en el aacutembito laboral
Ferrajoli sentildeala que una de las aacutereas en la que la discriminacioacuten conshytra la mujer alcanza su mayor nivel es en la materia laboral Su comshybate nos dice requiere de la puesta en praacutectica de ldquogarantiacuteas sexuashydasrdquo que entre otras cuestiones establezcan una prohibicioacuten para convocatorias laborales nominativas (solamente para hombres o solamente para mujeres) y sobre todo que se limite la posibilidad de perpetuar roles de geacutenero que en el aacutembito laboral inciden negativashymente en las condiciones de trabajo de las mujeres en virtud de estos roles es que las mujeres son contratadas maacutes como secretarias o como enfermeras y menos como directivas o responsables meacutedicas
Pero la articulacioacuten de este tipo de garantiacuteas en el campo laboral requiere partir de la idea no del todo clara en ordenamientos juriacutedishycos como el mexicano de que la igualdad entre el hombre y la mujer vale tambieacuten (como la mayoriacutea de los derechos fundamentales) en el aacutembito de las relaciones entre particulares Esto es lo que nos permishy
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te articular garantiacuteas para que por ejemplo la mujer no pueda sufrir ninguna discriminacioacuten en su percepcioacuten salarial (veacutease artiacuteculo 123 apartado A fraccioacuten VII de la Constitucioacuten) o en el resto de sus conshydiciones de trabajo4
Al estar el principio general de igualdad entre hombres y mujeshyres contenido en una norma de derecho fundamental no puede ser objeto de ninguna negociacioacuten o concesioacuten entre trabajadores y patrones como lo afirma Juan Mariacutea Bilbao Ubillos (1997 457) ldquola existencia de un pacto o acuerdo entre la empresa y el trabajador que aparentemente seriacutea el resultado de la libre voluntad de las dos parshytes no convierte en legiacutetima una decisioacuten que tiene un sentido clashyramente discriminatoriordquo
Pese a su prohibicioacuten en Meacutexico persisten graves fenoacutemenos de discriminacioacuten en contra de las mujeres en el orden laboral Como se veraacute maacutes adelante al aportar estadiacutesticas concretas que lo acredishytan las mujeres no tienen en la actualidad las mismas posibilidades que los hombres de alcanzar puestos de relevancia dentro de los poderes puacuteblicos
Por otro lado una forma de discriminacioacuten reforzada se da en contra de las mujeres que estaacuten embarazadas las cuales o bien no son admitidas en un trabajo (todaviacutea es una praacutectica bastante extendida pedir a una mujer el certificado de no gravidez para poder contratarshyla) o bien son despedidas por esa causa violando con ello tanto el paacuterrafo tercero del artiacuteculo primero constitucional (al hacer discrimishynaciones por razoacuten de sexo y por afectar un derecho con base en las condiciones de salud de la mujer) como el paacuterrafo primero del arshytiacuteculo cuarto (igualdad entre hombre y mujer) y el derecho a la intishymidad que estaacute consagrado en varios tratados internacionales firmashydos y ratificados por Meacutexico
La tutela de la no discriminacioacuten contra las mujeres en el aacutembishyto laboral siempre ha sido necesaria y lo sigue siendo tambieacuten en la actualidad puesto que un gran nuacutemero de ellas se estaacute incorporanshydo al mercado de trabajo por lo que se les deben asegurar las mejoshyres condiciones posibles
4 Sobre el tema de la discriminacioacuten laboral de la mujer veacuteanse Ballester (1994) y Albert Loacutepez-Ibor (2002) De la discriminacioacuten laboral en general se ha ocupado tambieacuten la Organizacioacuten Internacional del Trabajo en su Convenio nuacutemero 111 el cual puede consultarse en Carbonell Moguel y Peacuterez Portilla (2003 tomo I 329-333)
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Al margen de que el combate a sus formas maacutes negativas requieshyra medidas protectoras especiales o de poliacuteticas puacuteblicas focalizadas lo cierto es que la discriminacioacuten laboral de las mujeres no puede dejar de estudiarse dentro de la temaacutetica maacutes amplia de la discrimishynacioacuten en general puesto que ndashcomo sentildealan algunos autores (Alshybert Loacutepez-Ibor 2002 16)ndash es muy posible que la discriminacioacuten contra las mujeres en el trabajo obedezca a factores que se ubican fuera del propio mercado de trabajo en un conjunto de pautas sociashyles que favorecen permiten y estimulan el trato diferenciado entre hombres y mujeres
En teacuterminos generales como ya se apuntaba es cierto que la incorporacioacuten de la mujer en el mercado laboral ha ido creciendo notablemente en los uacuteltimos antildeos Este proceso sin embargo no se ha dado de forma paciacutefica y plenamente respetuosa con sus derechos por el contrario eacutestos se han vulnerado en reiteradas ocasiones Coshymo se apunta en un estudio de la Organizacioacuten para la Cooperacioacuten y el Desarrollo Econoacutemico OCDE (de la que Meacutexico forma parte) la incorporacioacuten de la fuerza laboral femenina al mercado se explica por varios factores y estaacute sometida a diversas tensiones Seguacuten esta organizacioacuten internacional
Son varias las fuerzas que han provocado esta evolucioacuten los cambios de las pautas familiares y de la formacioacuten de los hogares que aumentan cada vez maacutes la importancia de las ganancias de las mujeres en la renta del hogar las crecientes aspiraciones de las mujeres de independencia y de realizacioacuten personal que puede aportar el empleo remunerado asiacute como de conseguir la igualdad entre los hombres y las mujeres y el hecho de que los gobiernos se den cuenta de que aumentar las tasas de ocupacioacuten para crear una base maacutes soacutelida con la que financiar los sistemas de protecshycioacuten social en un momento en el que estaacute envejeciendo la sociedad La estructura del empleo tambieacuten ha cambiado a favor de las mujeres ya que el empleo se ha desplazado de la agricultura y la industria a los servicios sector en el que las mujeres estaacuten sobrerrepresentadas Sin embargo a pesar de los progresos irrefutables sigue preocupando el hecho de que las mujeres auacuten no hayan conseguido la igualdad con los hombres y de que no se aproveche al maacuteximo su potencial de productividad las tasas de paro femeninas son maacutes altas que las masculinas en la mayoriacutea de los paiacuteshyses de la OCDE sigue habiendo diferencias entre los hombres y las mujeshyres en lo que se refiere a las oportunidades de empleo la remuneracioacuten y el tiempo de trabajo y se continuacutea creyendo que las tareas del hogar y el cuidado de los hijos son principalmente responsabilidad de las mujeres cualquiera que sea el lugar en el que se realicen (OCDE 2002 106-107)
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La igualdad entre el hombre y la mujer
La igualdad entre el hombre y la mujer en el derecho internacional de los derechos humanos
Son varias las referencias que existen en el campo internacional de los derechos humanos a la igualdad entre hombres y mujeres Desde luego a este tipo de igualdad le son aplicables todos los mandatos geneacutericos de no discriminacioacuten asiacute como otros maacutes especiacuteficos en relacioacuten con los derechos de las mujeres y las nintildeas contenidos en insshytrumentos convencionales y no convencionales
Entre estos uacuteltimos se puede mencionar la ldquoDeclaracioacuten y Programa de Accioacuten de Vienardquo emanada de la Conferencia Mundial de Derechos Humanos celebrada en esa ciudad en 1993 en ese documento se afirmoacute que
Los derechos humanos de la mujer y de la nintildea son parte inalienable integrante e indivisible de los derechos humanos universales La plena participacioacuten en condiciones de igualdad de la mujer en la vida poliacutetica civil econoacutemica social y cultural en los planos nacional regional e intershynacional y la erradicacioacuten de todas las formas de discriminacioacuten basadas en el sexo son objetivos prioritarios de la comunidad internacional
La violencia y todas sus formas de acoso y explotacioacuten sexuales en parshyticular las derivadas de prejuicios culturales y de la trata internacional de personas son incompatibles con la dignidad y la valiacutea de la persona humana y deben ser eliminadas Esto puede lograrse con medidas legisshylativas y con actividades nacionales y de cooperacioacuten internacional en esferas tales como el desarrollo econoacutemico y social la educacioacuten la atenshycioacuten a la maternidad y a la salud y el apoyo social
La cuestioacuten de los derechos humanos de la mujer debe formar parte integrante de las actividades de derechos humanos de las Naciones Unidas en particular la promocioacuten de todos los instrumentos de los derechos humanos relacionados con la mujer
La Conferencia Mundial de Derechos Humanos insta a los gobiernos y las instituciones intergubernamentales a que intensifiquen sus esfuershyzos en favor de la proteccioacuten y promocioacuten de los derechos humanos de la mujer y la nintildea5
Dentro de los instrumentos convencionales se puede citar el arshytiacuteculo tercero del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Poliacuteshyticos el cual dispone que ldquoLos Estados parte en el presente pacto se comprometen a garantizar a hombres y mujeres la igualdad en el goce de todos los derechos civiles y poliacuteticos enunciados en el preshy
5 Puede consultarse en Carbonell Moguel y Peacuterez Portilla (2003 tomo II 1317)
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sente pactordquo El artiacuteculo 21 del mismo documento establece el prinshycipio de no discriminacioacuten por razoacuten de sexo que tambieacuten contrishybuye a reforzar el mandato de igualdad entre hombres y mujeres
El artiacuteculo tercero ha sido objeto de una muy importante e inteshyresante observacioacuten general dictada por el Comiteacute de Derechos Hushymanos de la ONU6 parte de su intereacutes radica en el hecho de que pone el principio de igualdad entre el hombre y la mujer en relacioacuten con el resto de los derechos del pacto Por la riqueza de sus planteamientos conviene examinar aunque sea de forma superficial su contenido
En primer lugar el Comiteacute sentildeala que el principio de igualdad entre hombre y mujer no solamente requiere de acciones protectoshyras sino tambieacuten de aquellas que tengan por objeto la promocioacuten en palabras del Comiteacute ldquoEl Estado no soacutelo debe adoptar medidas de proteccioacuten sino tambieacuten medidas positivas en todos los aacutembitos a fin de dar poder a la mujer de forma efectiva e igualitariardquo (paacuterrafo 3)
Luego el Comiteacute reconoce como ya se ha mencionado en los paacuterrafos precedentes y como se intentaraacute demostrar con algunas evishydencias estadiacutesticas en el apartado que sigue que la desigualdad entre el hombre y la mujer es una cuestioacuten no soacutelo ni inmediatamente juriacuteshydica (aunque puede serlo tambieacuten en contextos concretos en los que las normas proyectan pautas negativas de conducta muy arraigadas en la comunidad) sino que obedece a profundas creencias y praacutectishycas sociales legitimadas en ocasiones por credos religiosos que imposhynen un papel subalterno a las mujeres las palabras del Comiteacute son las siguientes ldquoLa desigualdad que padecen las mujeres del mundo en el disfrute de sus derechos estaacute profundamente arraigada en la tradishycioacuten la historia y la cultura incluso en las actitudes religiosas El papel subordinado que tiene la mujer en algunos paiacuteses queda de manifiesto por la elevada incidencia de seleccioacuten prenatal por el sexo del feto y el aborto de fetos de sexo femeninordquo (paacuterrafo 5) En conshysecuencia con lo anterior el Comiteacute les pide a los Estados que en sus informes identifiquen las praacutecticas tradicionales culturales y religioshysas que generan desigualdades entre el hombre y la mujer asiacute como las medidas que estaacuten tomando para rectificar dichas praacutecticas
Un aspecto de riesgo para los derechos de la mujer es el que tiene que ver con el embarazo y el alumbramiento por ello el Comiteacute les
6 Se trata de la observacioacuten general nuacutemero 28 (ldquoIgualdad de derechos entre homshybres y mujeresrdquo) adoptada en el antildeo 2000 puede consultarse en Carbonell Moshyguel y Peacuterez Portilla (2003 tomo I 468 y ss)
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La igualdad entre el hombre y la mujer
pide a los Estados parte que en sus informes aporten datos sobre las tasas de natalidad y el nuacutemero de casos de muertes de mujeres en relashycioacuten con el embarazo y el parto Tambieacuten deberaacuten aportar informacioacuten desglosada por sexo acerca de la tasa de mortalidad infantil (paacuterrafo 10)
Una forma en que se mantienen situaciones de sojuzgamiento y discriminacioacuten hacia la mujer se da a traveacutes de la llamada ldquotrata de mujeresrdquo por medio de la cual los varones no reconocen la plena capacidad juriacutedica de la mujer y le imponen una serie de deberes que eacutesta no ha aceptado de forma libre lo que puede incluir el que se venda a la mujer dentro y fuera de su paiacutes asiacute como la obligacioacuten de la prostitucioacuten forzada La trata de mujeres se intenta en no pocas ocasiones disfrazar a traveacutes de formas encubiertas de esclavitud como lo pueden ser ciertos servicios domeacutesticos o servicios personashyles de cualquier iacutendole (paacuterrafo 12)
En algunos paiacuteses el dominio del hombre sobre la mujer se manifiesta a traveacutes de la imposicioacuten de cierta forma de vestir en puacuteblico para las mujeres cuestioacuten sobre la que los Estados parte del pacto deben informar con detalle al Comiteacute (paacuterrafo 13)
En los espacios dedicados a la extincioacuten de las penas privativas de la libertad las mujeres deben estar separadas de los hombres y ser vigishyladas uacutenicamente por guardias del sexo femenino las mujeres menoshyres de edad deben estar separadas de las que ya cumplieron la mayoriacutea de edad El trato digno para la mujer privada de libertad adquiere mayor importancia durante el embarazo por lo cual el Comiteacute sentildeala que ldquoLas mujeres embarazadas que esteacuten privadas de libertad deben ser objeto de un trato humano y debe respetarse su dignidad inherenshyte en todo momento y en particular durante el alumbramiento y el cuidado de sus hijos recieacuten nacidosrdquo (paacuterrafo 15)
Otro sector sensible para los derechos de las mujeres es el que tiene que ver con sus derechos reproductivos aspecto sobre el que se abunda en el capiacutetulo tres de este texto dentro del apartado relativo a la libertad de procreacioacuten El Comiteacute sentildeala que los derechos de la mujer se pueden violar por ejemplo cuando se exige que el marido deacute su autorizacioacuten para tomar una decisioacuten respecto de la esterilizashycioacuten cuando se imponen requisitos generales para la esterilizacioacuten de la mujer como tener cierto nuacutemero de hijos o cierta edad o cuando los Estados imponen a los meacutedicos u otros funcionarios la obligacioacuten de notificar los casos de mujeres que se someten a abortos Tambieacuten es una violacioacuten de los derechos de la mujer que los empleadores les pidan una prueba de embarazo para contratarlas (paacuterrafo 20)
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Finalmente el Comiteacute se esmera en resaltar las graves violaciones que se pueden dar en el aacutembito laboral o en las relaciones entre parshyticulares sobre las que ya nos hemos detenido en el apartado anteshyrior En opinioacuten del Comiteacute se dan muchos casos en los que
[] hay una gran proporcioacuten de mujeres que trabajan en aacutembitos no amparados por la legislacioacuten laboral y [en] que las costumbres y tradishyciones imperantes discriminan contra la mujer especialmente en cuanshyto a las posibilidades de un empleo mejor remunerado y al derecho a igual remuneracioacuten por un trabajo de igual valor Los Estados parte deberaacuten revisar su legislacioacuten y sus praacutecticas y tomar la iniciativa en la aplicacioacuten de todas las medidas que sean necesarias para erradicar la disshycriminacioacuten contra la mujer en todas las materias prohibiendo por ejemplo la discriminacioacuten por particulares en aacutembitos tales como el empleo la educacioacuten la actividad poliacutetica y el suministro de alojamienshyto bienes o servicios (paacuterrafo 31)
Aparte del Pacto de Derechos Civiles y Poliacuteticos otro instrumenshyto de primera importancia para comprender el tema de la igualdad entre el hombre y la mujer en el derecho internacional de los dereshychos humanos es la Convencioacuten sobre la Eliminacioacuten de Todas las Formas de Discriminacioacuten contra la Mujer (CEDAW por sus siglas en ingleacutes) adoptada por la ONU el 18 de diciembre de 1979 y ratificashyda por el Senado de Meacutexico el 18 de diciembre de 19807
En el preaacutembulo de la Convencioacuten se hace referencia tanto al principio de no discriminacioacuten contra las mujeres como a la imporshytancia que tiene la participacioacuten de las mismas en la vida puacuteblica de todos los paiacuteses
Recordando que la discriminacioacuten contra la mujer viola los principios de igualdad de derechos y de respeto de la dignidad humana que difishyculta su participacioacuten en las mismas condiciones que el hombre en la vida poliacutetica social econoacutemica y cultural de su paiacutes que constituye un obstaacuteculo para el aumento del bienestar de la sociedad y de la familia y que entorpece el pleno desarrollo de sus posibilidades para prestar servishycio a su paiacutes y a la humanidad
Convencidos de que la maacutexima participacioacuten de la mujer en todas las esferas en igualdad de condiciones con el hombre es indispensable para el pleno desarrollo de un paiacutes el bienestar del mundo y la causa de la paz
7 Publicada en el Diario Oficial de la Federacioacuten el 12 de mayo de 1981 (fe de erratas de 18 de junio de 1981) consultable en Carbonell Moguel y Peacuterez Portilla (2003 tomo I 97 y ss)
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A partir del texto de dicha Convencioacuten ha venido trabajando el Comiteacute de la ONU para la Eliminacioacuten de la Discriminacioacuten contra la Mujer que como otros organismos similares tambieacuten dicta recomenshydaciones generales La nuacutemero 23 de eacutestas (adoptada en su 16avo periodo de sesiones en 1997) se refiere a una cuestioacuten de la mayor importancia para alcanzar la igualdad entre el hombre y la mujer se trata del tema de la vida puacuteblica y la vida privada8 Puede ser intereshysante repasar algunas de las afirmaciones que se contienen en esa recoshymendacioacuten general
El Comiteacute reconoce que las esferas puacuteblica y privada siempre se han considerado de distintas formas y se han reglamentado en conshysecuencia A cada uno de los sexos se le ha asignado de manera preshydominante tareas dentro de una de esas esferas de tal forma que a las mujeres les han correspondido funciones domeacutesticas relacionadas con la procreacioacuten y la crianza de los hijos actividades que son socialmente consideradas como inferiores Por su parte al hombre le han correspondido funciones dentro de la esfera puacuteblica que han gozado del respeto y prestigio sociales La mujer se ha visto excluida de la vida poliacutetica y del proceso de adopcioacuten de decisiones que pueshyden determinar las modalidades de la vida cotidiana y el futuro de las sociedades (paacuterrafos 8 y 9)
A lo anterior han contribuido en opinioacuten del Comiteacute ciertos valores culturales creencias religiosas asiacute como la falta de servicios y el hecho de que el hombre no ha participado en la organizacioacuten del hogar ni en el cuidado y la crianza de los hijos (paacuterrafo 10)
Aunque formalmente muchos paiacuteses reconocen el derecho de las mujeres a participar en la vida puacuteblica el Comiteacute admite que siguen existiendo importantes obstaacuteculos para que dicha participacioacuten sea efectiva debido a barreras econoacutemicas sociales y culturales (paacuterrafo 14) Asiacute por ejemplo se ha comprobado que las mujeres reciben menos informacioacuten que los hombres sobre los candidatos los prograshymas de los partidos y los procedimientos para votar Ademaacutes la doble carga de trabajo de la mujer (la laboral fuera del hogar y la domeacutestishyca) y los apuros econoacutemicos limitan el tiempo o la oportunidad que pueden tener de seguir las campantildeas electorales y ejercer con plena libertad su derecho de voto (paacuterrafo 20)
El Comiteacute sentildeala varios ejemplos de medidas que han tomado los Estados para asegurar el derecho de las mujeres a participar en la
8 Puede consultarse en Carbonell Moguel y Peacuterez Portilla (2003 tomo I 675 y ss)
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formulacioacuten de las poliacuteticas gubernamentales que es un derecho establecido en el artiacuteculo 7 de la Convencioacuten
Varios Estados parte han adoptado medidas encaminadas a garantizar la presencia de la mujer en los cargos elevados del gobiershyno y la administracioacuten y en los oacuterganos de asesoramiento gubernashymental tales como una norma seguacuten la cual en el caso de candidashytos igualmente calificados se daraacute preferencia a una mujer una norma en virtud de la cual ninguno de los dos sexos constituiraacute menos del 40 de los miembros de un oacutergano puacuteblico un cupo para mujeres en el gabinete y en puestos puacuteblicos y consultas con organizaciones femeninas para garantizar que se nombre a mujeres idoacuteneas a puestos en organismos puacuteblicos y como titulares de cargos puacuteblicos asiacute como la creacioacuten y mantenimiento de registros de mushyjeres idoacuteneas con objeto de facilitar su nombramiento a oacuterganos y cargos puacuteblicos Cuando las organizaciones privadas presenten canshydidaturas para oacuterganos asesores los Estados parte deberaacuten alentarlas a que nombren a mujeres calificadas e idoacuteneas (paacuterrafo 29)
Algunos datos sobre la desigualdad de geacutenero en materia laboral
Para tener una idea maacutes completa de la enorme desigualdad de hecho que se da entre hombres y mujeres conviene aportar algunas estadiacutesticas las cuales no solamente permiten establecer una compashyracioacuten internacional sino que tambieacuten vienen a demostrar la necesishydad de avanzar lo maacutes pronto posible en la puesta en marcha de las propuestas que hace Ferrajoli en su ensayo
En teacuterminos generales la participacioacuten poliacutetica de la mujer es notablemente inferior a la del hombre en el mundo Asiacute con datos del primer semestre del antildeo 2000 solamente nueve mujeres eran jefas de Estado o de gobierno a escala global en 1998 8 de los ministros (secretarios de Estado en el caso mexicano) de los gobiershynos del planeta eran mujeres y solamente en un paiacutes eran mayoriacutea frente a los hombres (ONU 2001 XVI-XVII) El porcentaje de escantildeos parlamentarios ocupados por mujeres tambieacuten es escaso alcanza 38 en los paiacuteses del norte de Europa pero baja a 15 en las Ameacute-ricas y toca un penoso 3 en los paiacuteses aacuterabes9
En Meacutexico con datos de 2002 las cosas parecen estar un poco mejor que en otros paiacuteses sin que nuestra situacioacuten sea tampoco muy
9 Veacutease wwwipuorg
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halaguumlentildea Para esa fecha habiacutea 16 de las curules en la Caacutemara de Diputados ocupadas por mujeres y 15 en la de Senadores Solashymente 11 de los cargos ministeriales en el gobierno eran ocupados por mujeres Los ingresos entre hombres y mujeres se presentan muy disparejos las mujeres ganan solamente 38 de lo que ganan los hombres en un promedio nacional (ONU 2002) Casi dos de cada tres personas adultas que no saben leer ni escribir en Meacutexico son mujeres A los 14 antildeos una de cada tres nintildeas ya no asiste a la escuela10
Estos datos ponen de manifiesto al menos dos cuestiones a) la persistencia de roles sociales que contemplan a la mujer dedicada a cuestiones relativas a la vida privada (crianza de los hijos mantenishymiento del hogar cuidado de los ancianos y enfermos etceacutetera) y b) la necesidad de impulsar mecanismos institucionales que fomenten en la realidad la igualdad entre hombres y mujeres Librada a su proshypia suerte esa relacioacuten siempre permitiraacute el dominio masculino basashydo en pautas tradicionales ndashen el mejor de los casosndash o incluso en el uso de la fuerza fiacutesica ndashen el peor escenario
Las estadiacutesticas pueden ser uacutetiles para ilustrar la discriminacioacuten de las mujeres en el aacutembito laboral Un dato importante es el que refleja la distinta tasa de participacioacuten en el trabajo de hombres y mujeres de acuerdo con los datos que se enuncian en el cuadro 1
Otro dato interesante es el que tiene que ver con las diferencias que existen entre hombres y mujeres en relacioacuten con el trabajo a tiemshypo parcial como se veraacute en el cuadro 2 las mujeres al tener mayores responsabilidades dentro del hogar (en relacioacuten con el cuidado de hijos ancianos y en general con la realizacioacuten de tareas domeacutesticas) pueden acceder al mercado laboral de manera menos plena lo cual se refleja en la mayor contratacioacuten femenina bajo este esquema
Como es obvio el trabajo a tiempo parcial aumenta en las mujeshyres que tienen hijos lo cual significa que la discriminacioacuten laboral puede tener incidencia en el ejercicio de otro derecho fundamental como es la libertad de procreacioacuten sobre la que abundaremos maacutes adelante
El anaacutelisis de los datos precedentes en cuanto a la incidencia del trabajo a tiempo parcial en relacioacuten con el sexo es muy importante para la temaacutetica de la no discriminacioacuten puesto que se trata de una de las cuestiones que se han utilizado en la praacutectica por algunos trishybunales constitucionales para determinar si se ha vulnerado el prinshy
10 Datos tomados del Programa Nacional de la Mujer 1995-2000 Meacutexico DF
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Cuadro 1 Tasa de participacioacuten en el mercado laboral por geacutenero (porcentajes)
Paiacutes 1979 1989 1996 Hombres Japoacuten 782 751 749 Estados Unidos 738 725 709 Australia 753 719 679 Paiacuteses Bajos 743 650 669 Reino Unido 745 704 657 Canadaacute 734 714 652 Suecia 737 709 618 Espantildea 751 662 607 Alemania 698 659 601 Francia 696 612 576 Italia 663 599 566 Mujeres Estados Unidos 475 543 560 Suecia 572 617 542 Canadaacute 453 537 521 Australia 407 486 504 Reino Unido 453 491 501 Japoacuten 457 477 477 Paiacuteses Bajos 292 374 449 Alemania 384 397 412 Francia 405 412 403 Espantildea 286 325 384 Italia 273 286 284 Porcentaje de personas adultas que estaacuten trabajando
Fuente Joseacute Carbonell 2003 a partir de Vicenccedil Navarro 2000 35
cipio de no discriminacioacuten por razoacuten de sexo Concretamente se trata de un caso tiacutepico en el que se puede utilizar el concepto de disshycriminacioacuten indirecta
Eacutesta se produce cuando una ley una praacutectica administrativa una regulacioacuten contractual o cualquier otro acto juriacutedico que es presunshytamente neutral en relacioacuten con el geacutenero acaba siendo maacutes perjushydicial para uno u otro sexo en virtud de la desigual situacioacuten faacutectica en la que se encuentran ubicados los hombres y las mujeres En el
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La igualdad entre el hombre y la mujer
Cuadro 2 Las mujeres y el trabajo a tiempo parcial 2000 (personas de 15 a 64 antildeos)
Incidencia del trabajo a tiempo parcial Proporcioacuten de mujeres
Trabajo Trabajo tiempo tiempo
Paiacutes Mujeres Hombres completo parcial Total Australia 446 126 331 736 439 Austria 243 023 379 892 441 Beacutelgica 344 069 351 794 423 Canadaacute 270 098 410 703 462 Rep Checa 050 011 427 774 440 Dinamarca 239 086 424 712 469 Finlandia 135 066 457 649 476 Francia 248 053 392 792 449 Alemania 337 044 352 858 439 Grecia 092 029 364 665 380 Hungriacutea 051 016 533 797 518 Islandia 321 085 401 774 474 Irlanda 329 075 336 756 412 Italia 234 055 323 713 370 Japoacuten 394 118 201 697 408 Corea 091 045 398 586 410 Luxemburgo 284 019 322 905 394 Meacutexico 256 071 224 651 342 Paiacuteses Bajos 571 130 271 768 429 Nueva Zelanda 354 106 377 736 456 Noruega 425 097 357 791 467 Polonia 179 088 323 617 449 Portugal 126 030 427 779 453 Rep Eslovaca 024 008 499 745 508 Espantildea 164 025 338 795 373 Suecia 226 076 438 733 482 Suiza 458 084 319 812 441 Reino Unido 402 076 346 813 449 Estados Unidos 194 073 431 697 466 Media 258 065 371 750 439 Porcentaje de mujeres (hombres) que trabajan a tiempo parcial con respecto al empleo
femenino (masculino) total Porcentaje de mujeres con respecto al empleo total por categoriacuteas
Fuente Joseacute Carbonell 2003 a partir de OCDE 2002 116
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Cuadro 3 Trabajo a tiempo parcial por sexo y seguacuten la presencia de hijos 2000 (porcentaje de personas que trabajan a tiempo parcial con respecto al empleo total de cada categoriacutea trabajadores de 25 a 54 antildeos)
Mujeres Hombres Sin Un Dos Sin Un
Paiacutes hijos hijo hijos Total hijos hijo Total Australia 408 541 631 418 80 55 69 Austria 174 336 437 267 21 17 19 Beacutelgica 292 347 461 347 65 51 59 Canadaacute 170 229 307 214 52 32 43 Rep Checa 026 045 075 040 10 04 07 Dinamarca 185 133 162 166 nd nd 37 Finlandia 075 086 136 092 nd nd 37 Francia 200 237 318 237 52 36 44 Alemania 240 453 602 352 42 23 34 Grecia 084 097 112 092 28 25 27 Hungriacutea nd nd nd 049 nd nd 12 Islandia nd nd nd 284 nd nd 33 Irlanda 166 372 464 297 43 36 40 Italia 200 272 344 241 55 45 51 Japoacuten nd nd nd 384 nd nd 62 Corea nd nd nd 087 nd nd 33 Luxemburgo 199 327 481 290 14 16 15 Paiacuteses Bajos 383 726 827 559 62 46 55 Nueva Zelanda 206 376 508 324 59 53 56 Noruega 247 335 411 318 50 nd 50 Polonia nd nd nd 151 nd nd 58 Portugal 115 105 113 112 27 13 20 Rep Eslovaca nd nd nd 023 nd nd 08 Espantildea 137 174 186 153 26 12 19 Suecia 146 167 222 179 52 34 43 Suiza 342 580 665 471 61 36 49 Reino Unido 237 466 628 386 41 32 37 Estados Unidos 101 158 236 146 35 18 27 Media 187 287 366 232 42 29 36 nd = datos no disponibles Fuente Joseacute Carbonell 2003 a partir de OCDE 2002 134
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tema del trabajo a tiempo parcial se puede aducir que en principio dicha forma de contratacioacuten es neutral respecto al sexo en la medida en que cualquier persona puede ser contratada bajo esa modalidad
Sin embargo si se logra acreditar que de hecho las mujeres forshyman una amplia mayoriacutea dentro del conjunto de las contrataciones laborales a tiempo parcial y si ademaacutes ese tipo de contratacioacuten no tiene las mismas caracteriacutesticas que las de tiempo completo (por ejemplo en cuanto al pago por hora de trabajo prestaciones dereshychos de formacioacuten profesional etceacutetera) entonces se puede configushyrar una discriminacioacuten indirecta que de acuerdo con las cifras de los cuadros precedentes seriacutea notablemente perjudicial para las mujeres
Garantiacuteas sexuadas y autodeterminacioacuten en materia de maternidad
Aparte de las desigualdades laborales y de las que persisten en la presshytacioacuten de servicios puacuteblicos que hacen las diferentes administracioshynes un aspecto en el que Ferrajoli demuestra de forma tajante la necesidad de crear ldquogarantiacuteas sexuadasrdquo (o maacutes ampliamente un ldquoderecho sexuadordquo) es el que tiene que ver con la autodeterminacioacuten en materia de maternidad En Meacutexico tal derecho de autodetermishynacioacuten puede desprenderse del paacuterrafo segundo del artiacuteculo 4 de la Constitucioacuten que establece el derecho de toda persona para detershyminar el nuacutemero y espaciamiento de sus hijos Incluye la posibilidad de tener o no descendencia Las modalidades para tomar tal decisioacuten son la libertad la responsabilidad y la informacioacuten Con respecto a eacutesta uacuteltima el Estado tiene una obligacioacuten fundamental proporcioshynar informacioacuten acerca de los meacutetodos anticonceptivos necesarios para que sea efectiva tambieacuten la libertad de no tener descendencia o de tenerla de acuerdo con la voluntad de quien quiera ejercer ese derecho En general corresponde tambieacuten al Estado cuidar que sea ejercido a plenitud lo cual implica que se establezcan las medidas legislativas y las poliacuteticas puacuteblicas necesarias para cumplir con una paternidad y una maternidad responsables y libres
Una de las formas de tutela de la libertad reproductiva es de caraacutecshyter penal y se compone de un doble geacutenero de disposiciones por una parte la legislacioacuten penal debe proteger como bien juriacutedico la libershytad sexual prohibiendo toda relacioacuten de ese tipo que se lleve a cabo por la fuerza (incluyendo por supuesto las que se produzcan dentro del matrimonio o del concubinato sin el consentimiento de uno de
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los coacutenyuges) por otro lado la legislacioacuten penal no debe castigar a las mujeres que decidan interrumpir voluntariamente un embarazo que se ha producido como resultado de una violacioacuten porque si se les obligara a tener un descendiente que no ha sido concebido con libershytad ndashcomo es obvio que sucede en todos los casos de embarazos por violacioacutenndash se estariacutea vulnerando el artiacuteculo 4 en la parte que garantishyza a toda persona la libre decisioacuten sobre su descendencia
Seguramente esa misma libertad serviriacutea para hacer constitucioshynalmente ilegiacutetimas algunas o todas las disposiciones penales que al castigar el aborto obligan a las mujeres a tener hijos incluso contra su voluntad negando con esas medidas el derecho a la autodetermishynacioacuten sobre su propio cuerpo y sobre su maternidad Al respecto conviene tener presentes las observaciones que hace nuestro autor sobre el derecho a la autodeterminacioacuten en materia de maternidad ndashy consecuentemente de abortondash sobre esto Ferrajoli escribe
[hellip] se trata de un derecho que es al mismo tiempo fundamental y exclusivo de las mujeres por muacuteltiples y fundadas razones porque forma un todo con la libertad personal que no puede dejar de comportar la autodeterminacioacuten de la mujer en orden a la opcioacuten de convertirse en madre [hellip] porque cualquier decisioacuten heteroacutenoma justificada por inteshyreses extrantildeos a los de la mujer equivale a una lesioacuten del segundo impeshyrativo kantiano seguacuten el cual ninguna persona puede ser tratada como medio o instrumento ndashaunque sea de procreacioacutenndash para fines no proshypios sino soacutelo como fin en siacute misma porque en uacuteltima instancia a difeshyrencia de cualquier otra prohibicioacuten penal la prohibicioacuten del aborto equivale a una obligacioacuten ndashla de convertirse en madre soportar un embarazo parir criar un hijondash en contraste con todos los principios liberales del derecho penal [hellip] (Ferrajoli supra 20)
Ferrajoli sostiene en su trabajo que quizaacute sea en materia de aborshyto que se puede configurar un derecho fundamental exclusivamente de las mujeres es decir un derecho desigual o sexuado Esto se justishyfica desde su punto de vista en virtud de que ldquoen materia de gestashycioacuten los varones no son iguales a las mujeres y es soacutelo desvalorizando a eacutestas como personas y reducieacutendolas a instrumentos de procreacioacuten como los varones han podido expropiarlas de esa su personal potenshycia sometieacutendolas al control penalrdquo (Ferrajoli supra 21)11
11 En otro trabajo Ferrajoli apunta ldquoLa autodeterminacioacuten de la maternidad por ejemplo antes que una libertad de abortar es una liberacioacuten de esa clase de servishydumbre personal que se representa en la obligacioacuten de la mujer de ser madre y en
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Aparte de las consecuencias penales del paacuterrafo segundo del arshytiacuteculo 4 constitucional tambieacuten se pueden desprender como ya se ha apuntado varias obligaciones de los poderes puacuteblicos ndashsobre todo del Poder Ejecutivo federal y de los poderes ejecutivos localesndash en el senshytido de instrumentar poliacuteticas puacuteblicas con vistas a la difusioacuten e informacioacuten de las teacutecnicas para el control de la natalidad asiacute como para la atencioacuten adecuada a la maternidad esto uacuteltimo se desprende tambieacuten del paacuterrafo tercero del mismo artiacuteculo 4 constitucional que protege el derecho a la salud
Es importante sentildealar que la informacioacuten proporcionada por las autoridades en materia de teacutecnicas para el control de la natalidad debe en todo momento respetar la voluntad de las personas involushycradas de forma que seriacutea perfectamente inconstitucional el hecho de que se quisiera imponer por parte de alguna autoridad un detershyminado meacutetodo de control o incluso la idea misma de controlar artishyficialmente el nuacutemero de hijos que una persona quiera tener El uso de meacutetodos anticonceptivos debe darse siempre bajo la premisa del consentimiento informado de las personas involucradas nunca como una imposicioacuten o por medio de presiones o amenazas
Respetando la libertad de procreacioacuten las autoridades no pueden condicionar bajo ninguacuten supuesto el acceso a ciertos programas de subsidio o la provisioacuten de bienes materiales y recursos econoacutemicos a la adopcioacuten de medidas para el control natal Asiacute lo ha reconocido el Comiteacute de Derechos Humanos de la ONU que en su observacioacuten general nuacutemero 19 (de 1990) ha sentildealado de conformidad con el artiacuteculo 23 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Poliacuteticos que protege a la familia lo siguiente ldquoCuando los Estados adopten poliacuteticas de planificacioacuten de la familia eacutestas han de ser compatibles con las disposiciones del Pacto y sobre todo no deben ser ni discrimishynatorias ni obligatoriasrdquo (paacuterrafo 5 cursivas antildeadidas)
Pese a ello en la realidad ha sucedido que algunas autoridades pretenden imponer meacutetodos de control de natalidad incluso en conshytra de la voluntad de los afectados (se han presentado estos casos en algunas comunidades indiacutegenas de Meacutexico) lo cual viola el derecho que el artiacuteculo 4 constitucional establece para que sea cada persona la que determine de forma libre el nuacutemero y espaciamiento de sus hijos
la instrumentalizacioacuten de su cuerpo para la consecucioacuten de un fin que no es suyo porque no lo ha queridordquo (2004 13) En este libro tambieacuten se pueden encontrar las valiosas aportaciones de Tamar Pitch sobre el tema del aborto (2004 75 y ss)
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Sobre este punto la Comisioacuten Nacional de los Derechos Hushymanos (CNDH) ha tenido que emitir una recomendacioacuten general en vista de las muacuteltiples quejas recibidas y de las violaciones de derechos observadas por su personal Se trata de la 42002 de diciembre 16 de 2002 ldquoDerivada de las praacutecticas administrativas que constituyen vioshylaciones a los derechos humanos de los miembros de las comunidashydes indiacutegenas respecto de la obtencioacuten de consentimiento libre e informado para la adopcioacuten de meacutetodos de planificacioacuten familiarrdquo (Gaceta de la Comisioacuten Nacional de los Derechos Humanos nuacutem 149 diciembre de 2002 73-85) Hay algunos paacuterrafos de esa recomendashycioacuten general que conviene tener presentes ya que demuestran violashyciones recientes a la libertad de procreacioacuten y tambieacuten porque tales violaciones son padecidas por un grupo social particularmente marshyginado y discriminado como es el de los indiacutegenas el texto de esos paacuterrafos es el siguiente
[] se ha advertido que el personal meacutedico de las cliacutenicas rurales de las instituciones de salud puacuteblica obliga a las mujeres que acuden a consulshyta a utilizar el dispositivo intrauterino (DIU) como meacutetodo de control natal bajo la amenaza de que si no aceptan usarlo pueden perder aposhyyos de programas gubernamentales
[] las brigadas de salud comunitaria las cuales dan atencioacuten en zonas con poblacioacuten indiacutegena ejercen presioacuten sobre la poblacioacuten masculina con el fin de obtener su consentimiento para la aplicacioacuten de meacutetodos definishytivos (vasectomiacutea) de planificacioacuten familiar mediante la promesa de proshyveerles de bienes materiales y recursos econoacutemicos y en el caso extremo los amenazan con excluirlos de programas asistenciales del gobierno si no se someten a la vasectomiacutea Procedimiento en el cual ademaacutes se acreditoacute que no se cumplioacute con las disposiciones sobre el consentimiento informashydo y que no contaron con traductor
[] tanto hombres como mujeres manifestaron que los servidores puacuteblicos de las cliacutenicas rurales de las instituciones de salud puacuteblica tanto estatales como federales pretenden imponerles meacutetodos de planishyficacioacuten familiar sin su consentimiento y sin informarles adecuada y ampliamente en su lengua cuaacuteles son los beneficios para su salud los riesgos de su empleo o los posibles efectos secundarios que pudieran presentarse (Gaceta de la Comisioacuten Nacional de los Derechos Humanos nuacutem 149 diciembre de 2002 73-74)
Maacutes adelante en la misma recomendacioacuten general la CNDH preshycisa el concepto de ldquoconsentimiento informadordquo asiacute como la forma de obtenerlo el texto de los paacuterrafos respectivos es el siguiente
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En el consentimiento libre e informado subyacen principios eacuteticos de resshypeto a la autonomiacutea y a la cultura de las personas que debieran formar parte de la praacutectica meacutedica por ello deben definirse los lineamientos o mecanisshymos complementarios para que la consejeriacutea dirigida a los integrantes de los pueblos indiacutegenas cumpla no soacutelo con su objetivo de informar sino de que se tenga la certeza de que esa informacioacuten se ha comprendido El propoacutesishyto es asegurar que las instituciones prestadoras de servicios puacuteblicos de atenshycioacuten meacutedica favorezcan y respeten la eleccioacuten de los usuarios
En los servicios de planificacioacuten familiar el consentimiento informashydo y libre implica que en la relacioacuten entre el usuario y el servidor puacuteblishyco del sector salud se deacute un viacutenculo horizontal de intercambio respetuoshyso de informacioacuten a partir del cual manifiesten su solicitud de meacutetodos de planificacioacuten familiar en el contexto del conocimiento cultural que tienen las personas de siacute mismas y sobre su salud sexual y reproductiva
El proceso incluye la verificacioacuten por parte de las instancias que proshyporcionan el servicio de atencioacuten a la salud sexual y reproductiva de que las personas han comprendido sus explicaciones y sus dudas han sido resueltas A su vez hombres y mujeres deben consentir de manera libre y sin coercioacuten sobre el uso del meacutetodo maacutes acorde con sus necesidades y preferencias o bien disentir si asiacute lo juzgan conveniente El hecho de que se requiera un documento o cualquier otro mecanismo institucioshynal de autorizacioacuten no sustituye los pasos del proceso previamente desshycrito (Gaceta de la Comisioacuten Nacional de los Derechos Humanos nuacutem 149 diciembre de 2002 80-81)
En otros paiacuteses tambieacuten se ha optado por imponer coactivamenshyte los sistemas de control de la natalidad lo cual ha generado innushymerables violaciones a los derechos fundamentales no solamente a los de caraacutecter reproductivo cuando se hace un anaacutelisis comparado sin embargo se observa que la disminucioacuten de las tasas de natalidad (que es algo obviamente deseable y que los Estados deben de promover sobre todo a traveacutes de campantildeas de concientizacioacuten e informativas) no se ha logrado por medios coactivos sino maacutes bien a traveacutes de la generacioacuten de una serie de satisfactores vitales que les permiten a las personas tener acceso a bienes primarios con regularidad En otras palabras la mejor viacutea para disminuir las tasas de natalidad no son los programas obligatorios sino el desarrollo econoacutemico como lo acredishytan los extremos opuestos a los que se ha llegado en China (por medio de la coaccioacuten y el terror contra su poblacioacuten) y en Europa (a traveacutes del desarrollo econoacutemico y la democratizacioacuten del bienestar)12
12 Un anaacutelisis mucho maacutes completo sobre el punto puede encontrarse en Amartya K Sen (2000 267 y ss)
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Lo importante en este momento es subrayar que la libertad de procreacioacuten supone tanto la posibilidad de determinar que siacute se quieshyre tener hijos como la de determinar no tenerlos
La Suprema Corte ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre el tema del aborto apenas en enero del antildeo 2002 cuando dictoacute la sentencia que resolvioacute la accioacuten de inconstitucionalidad 102000 La accioacuten mencionada fue interpuesta en contra de una reforma reashylizada por la Asamblea Legislativa del Distrito Federal a los coacutedigos Penal y de Procedimientos Penales aplicables precisamente en la cashypital del paiacutes En el primero de esos ordenamientos la reforma introshydujo una eximiente de responsabilidad para el delito de aborto en los siguientes teacuterminos ldquoArtiacuteculo 334 No se aplicaraacute sancioacuten [] III Cuando a juicio de dos meacutedicos especialistas exista razoacuten sufishyciente para diagnosticar que el producto presenta alteraciones geneacuteshyticas o congeacutenitas que puedan dar como resultado dantildeos fiacutesicos o mentales al liacutemite de que puedan poner en riesgo la sobrevivencia del mismo siempre que se tenga el consentimiento de la mujer embarazadardquo En el Coacutedigo de Procedimientos Penales la reforma que fue impugnada precisaba la facultad del Ministerio Puacuteblico para autorizar la interrupcioacuten del embarazo que hubiera sido provocado con motivo de una violacioacuten (artiacuteculo 131bis)
La sentencia de la Corte tuvo alguacuten elemento de paradoja pues reconocioacute por una parte que la vida estaacute constitucionalmente proteshygida desde el momento de la concepcioacuten pero tambieacuten que las reforshymas analizadas no eran inconstitucionales13 Para sustentar tales conshyclusiones la Corte va construyendo su argumentacioacuten a traveacutes de varios pasos
A) En primer lugar reconoce el derecho a la vida del producto de la concepcioacuten en el siguiente criterio
DERECHO A LA VIDA DEL PRODUCTO DE LA CONCEPshyCIOacuteN SU PROTECCIOacuteN DERIVA DE LA CONSTITUCIOacuteN POLIacuteTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES Y DE LAS LEYES FEDERALES Y LOCALES Si se toma en consideracioacuten por un lado que la finalidad de los artiacuteculos 4 y 123 apartado A fracciones V y XV y apartado B fracshycioacuten XI inciso c) de la Constitucioacuten Poliacutetica de los Estados Unidos
13 En ambos casos con votaciones muy divididas veacutease el anaacutelisis de la sentencia y de los planteamientos de las partes en Jorge Ordoacutentildeez (2002 859 y ss)
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Mexicanos en relacioacuten con la exposicioacuten de motivos y los dictaacutemenes de las comisiones del Congreso de la Unioacuten que dieron origen a sus reforshymas y adiciones de tres de febrero de mil novecientos ochenta y tres y treinta y uno de diciembre de mil novecientos setenta y cuatro respectishyvamente es la procuracioacuten de la salud y el bienestar de los seres humashynos asiacute como la proteccioacuten de los derechos de la mujer en el trabajo en relacioacuten con la maternidad y por ende la tutela del producto de la conshycepcioacuten en tanto que eacuteste es una manifestacioacuten de aqueacutella independienshytemente del proceso bioloacutegico en el que se encuentre y por otro que del examen de lo previsto en la Convencioacuten sobre los Derechos del Nintildeo y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Poliacuteticos publicados en el Diario Oficial de la Federacioacuten el veinticinco de enero de mil novecientos noventa y uno y el veinte de mayo de mil novecientos ochenta y uno aprobados por la Caacutemara de Senadores del Congreso de la Unioacuten el dieshycinueve de junio de mil novecientos noventa y el dieciocho de diciembre de mil novecientos ochenta respectivamente cuya aplicacioacuten es obligashytoria conforme a lo dispuesto en el artiacuteculo 133 de la propia Norma Funshydamental se desprende que establecen el primero la proteccioacuten de la vida del nintildeo tanto antes como despueacutes del nacimiento y el segundo la proshyteccioacuten del derecho a la vida como un derecho inherente a la persona humana asiacute como que del estudio de los coacutedigos Penal Federal y Penal para el Distrito Federal y los coacutedigos Civil Federal y Civil para el Distrito Federal se advierte que preveacuten la proteccioacuten del bien juriacutedico de la vida humana en el plano de su gestacioacuten fisioloacutegica al considerar al no nacido como alguien con vida y sancionar a quien le cause la muerte asiacute como que el producto de la concepcioacuten se encuentra protegido desde ese moshymento y puede ser designado como heredero o donatario se concluye que la proteccioacuten del derecho a la vida del producto de la concepcioacuten deriva tanto de la Constitucioacuten Poliacutetica de los Estados Unidos Mexicanos como de los tratados internacionales y las leyes federales y locales (Jurisprudencia Gaceta del Semanario Judicial de la Federacioacuten tomo XV febrero de 2002 novena eacutepoca Pleno Tesis PJ 142002 p 588)14
B) En segundo lugar la Corte sentildeala que la previsioacuten del artiacuteculo 334 fraccioacuten III del Coacutedigo Penal no viola el derecho a la vida en la medida en que no autoriza el delito de aborto sino que simshyplemente contempla una excusa absolutoria es decir precisa un supuesto en el que la sancioacuten no podraacute imponerse tal como se reconoce en las dos siguientes tesis
14 Veacutease tambieacuten la Tesis 132002 cuyo rubro es el siguiente ldquoDerecho a la vida Su proteccioacuten constitucionalrdquo en la que se sentildeala que la Constitucioacuten ldquoprotege el dereshycho a la vida de todos los individuos pues lo contempla como un derecho fundashymental sin el cual no cabe la existencia ni disfrute de los demaacutes derechosrdquo
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ABORTO LA HIPOacuteTESIS PREVISTA EN EL ARTIacuteCULO 334 FRACCIOacuteN III DEL COacuteDIGO PENAL PARA EL DISTRITO FEDERAL CONSTITUYE UNA EXCUSA ABSOLUTORIA La hipoacutetesis contenida en el citado numeral relativa a que cuando a juicio de dos meacutedicos especialistas exista razoacuten suficiente para diagnosticar que el producto presenta alteraciones geneacuteticas o congeacutenitas que puedan dar como resultado dantildeos fiacutesicos o mentales al liacutemite que puedan poner en riesgo su sobrevivencia siempre que se tenga el consentimiento de la mujer embarazada constituye una excusa absolutoria pues se trata de una causa que al dejar subsistente el caraacutecter delictivo de la conducta o hecho tipificado como delito en la ley impide la aplicacioacuten de la pena es decir aun cuando se configura el delito de aborto no es posible aplicar la sancioacuten Accioacuten de inconstitucionalidad 102000 Diputados inteshygrantes de la Asamblea Legislativa del Distrito Federal 29 y 30 de enero de 2002 Mayoriacutea de siete votos de los sentildeores ministros Mariano Azuela Guumlitroacuten Juventino V Castro y Castro Joseacute de Jesuacutes Gudintildeo Pelayo Humberto Romaacuten Palacios Olga Saacutenchez Cordero de Garciacutea Villegas Juan N Silva Meza y presidente Genaro David Goacutengora Pimentel resshypecto de la constitucionalidad de la fraccioacuten III del artiacuteculo 334 del Coacutedigo Penal para el Distrito Federal y en relacioacuten con el artiacuteculo 131 bis del Coacutedigo de Procedimientos Penales para el Distrito Federal en virshytud de que la resolucioacuten de su inconstitucionalidad no obtuvo la mayoshyriacutea calificada de cuando menos ocho votos exigida por el uacuteltimo paacuterrafo de la fraccioacuten II del artiacuteculo 105 constitucional se desestimoacute la accioacuten de conformidad con lo dispuesto en el artiacuteculo 72 de la ley reglamentaria de las fracciones I y II de dicho precepto constitucional En cuanto al crishyterio especiacutefico contenido en la tesis no hubo discrepancia entre los 11 sentildeores ministros (Ponente Olga Saacutenchez Cordero de Garciacutea Villegas Secretario Pedro Alberto Nava Malagoacuten Instancia Pleno Fuente Gaceta de Semanario Judicial de la Federacioacuten tomo XV febrero de 2002 novena eacutepoca Tesis PJ 102002 p 416)
ABORTO REQUISITOS PARA QUE SE CONFIGURE LA EXCUshySA ABSOLUTORIA PREVISTA EN EL ARTIacuteCULO 334 FRAshyCCIOacuteN III DEL COacuteDIGO PENAL PARA EL DISTRITO FEDEshyRAL Del anaacutelisis de lo dispuesto en el artiacuteculo 334 fraccioacuten III del Coacutedigo Penal para el Distrito Federal se advierte por una parte que para que se actualice la excusa absolutoria que preveacute es necesario que se satisfashygan los siguientes requisitos I Que se haya cometido el delito de aborto es decir que una o varias personas hayan producido la muerte del producshyto de la concepcioacuten en cualquier momento de la prentildeez y II Que previashymente a lo anterior 1) Dos meacutedicos especialistas hubieren emitido juicio en el sentido de que existe razoacuten suficiente para diagnosticar a) que el
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producto presenta alteraciones geneacuteticas o congeacutenitas b) que eacutestas pueshyden dar como resultado dantildeos fiacutesicos o mentales y c) que eacutestos puedan poner en riesgo la sobrevivencia de aqueacutel 2) Exista consentimiento de la mujer embarazada 3) Eacuteste responda a una decisioacuten libre informada y resshyponsable 4) Como garantiacutea de que la decisioacuten reuacutene las caracteriacutesticas especificadas los meacutedicos que hicieron el diagnoacutestico hayan proporcionashydo a la mujer embarazada una informacioacuten objetiva veraz suficiente y oportuna y 5) que tal informacioacuten comprenda tanto los procedimientos riesgos consecuencias y efectos como los apoyos y alternativas existenshytes y por otra por ser una garantiacutea para las personas que intervinieron en la muerte del producto de la concepcioacuten deben existir las constancias necesarias sustentadas en pruebas idoacuteneas que acrediten el cumplimienshyto minucioso de todos y cada uno de los requisitos exigidos pues si no estaacute demostrado alguno de ellos la autoridad respectiva puede llegar a la conclusioacuten de que no se actualiza la excusa absolutoria a que se refiere el citado numeral y por ende deban aplicarse las sanciones previstas en los artiacuteculos 330 a 332 del citado ordenamiento penal No escapa a la conshysideracioacuten de este Alto Tribunal que los requisitos de naturaleza meacutedica se encuentran condicionados a la evolucioacuten de la ciencia y que la responshysabilidad de los diagnoacutesticos en su caso corresponderaacute a los dos meacutedishycos especialistas a que alude la norma sin embargo de llegar a producirshyse el aborto dichos diagnoacutesticos podraacuten ser analizados por otros meacutedicos especialistas a fin de que la autoridad respectiva esteacute en aptitud de detershyminar si tales diagnoacutesticos iniciales tuvieron la sustentacioacuten idoacutenea y fueshyron claros para quienes sin ser peritos en la materia como en su caso lo puede ser la mujer embarazada le sean entendibles en cuanto a sus conshyclusiones (Accioacuten de inconstitucionalidad 102000 Diputados integranshytes de la Asamblea Legislativa del Distrito Federal 29 y 30 de enero de 2002 Mayoriacutea de siete votos Disidentes Sergio Salvador Aguirre Anshyguiano Juan Diacuteaz Romero Joseacute Vicente Aguinaco Alemaacuten y Guillermo I Ortiz Mayagoitia Ponente Olga Saacutenchez Cordero de Garciacutea Villegas Secretario Pedro Alberto Nava Malagoacuten Instancia Pleno Fuente Seshymanario Judicial de la Federacioacuten y su Gaceta novena eacutepoca tomo XV febrero de 2002 Tesis P VII2002 p 417 El Tribunal Pleno en su sesioacuten privada celebrada hoy catorce de febrero en curso aproboacute con el nuacutemero VII2002 la tesis aislada que antecede y determinoacute que la votacioacuten no es idoacutenea para integrar tesis jurisprudencial Meacutexico Distrito Federal a catorce de febrero de dos mil dos)
C) Finalmente la Corte precisa que la posibilidad de que en algushynos supuestos concretos el Coacutedigo Penal del Distrito Federal pershymita el aborto no viola la garantiacutea de igualdad Su texto es el siguiente
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ABORTO EL ARTIacuteCULO 334 FRACCIOacuteN III DEL COacuteDIGO PENAL PARA EL DISTRITO FEDERAL NO TRANSGREDE LA GARANTIacuteA DE IGUALDAD PUES NO AUTORIZA QUE SE PRIVE DE LA VIDA AL PRODUCTO DE LA CONCEPCIOacuteN Al establecer el citado precepto la posibilidad de que cuando se produzca la conducta delictiva (el aborto) prohibida expresamente por el artiacuteculo 329 de aquel ordenamiento pero se reuacutenan las requisitos consignados en aquella fraccioacuten las sanciones prevista en los diversos numerales 330 331 y 332 no podraacuten aplicarse es indudable que no transgrede la garantiacutea de igualdad contenida en el artiacuteculo 4 de la Constitucioacuten Poliacutetica de los Estados Unidos Mexicanos pues dicha norma no disposhyne que a determinados productos de la concepcioacuten por sus caracteriacutestishycas se les pueda privar de la vida lo que siacute seriacutea discriminatorio (Tesis nuacutemero IX2002 aprobada solamente por mayoriacutea de siete votos)
Como se sabe el punto de partida para el debate jurisprudencial sobre el aborto lo marcoacute el caso Roe vs Wade resuelto por la Suprema Corte de los Estados Unidos en 1973 (410 US 113) curiosamente en ese caso la Corte estadounidense no utilizoacute una argumentacioacuten basashyda en el derecho a la vida sino una vinculada sobre todo al derecho a la privacidad que ya habiacutea utilizado en anteriores decisiones (por ejemplo en Griswold vs Connecticut 381 US 479 de 1965 en referenshycia al uso e informacioacuten sobre los anticonceptivos)15 para ampliar conshysiderablemente los limitados alcances de las claacuteusulas que sobre estos derechos contienen las enmiendas del texto constitucional de 1787
Sobre el mismo tema tambieacuten puede ser de intereacutes revisar la importante decisioacuten del Tribunal Constitucional espantildeol contenida en su sentencia 531985 en la que se formularon diversos votos parshyticulares En este caso la doctrina ha sostenido un punto de vista interesante al afirmar que frente al silencio de la Constitucioacuten sobre
15 En ese caso la Corte Suprema dedicoacute buena parte de su sentencia a justificar la exisshytencia de un ldquoderecho a la intimidadrdquo derivado de otros derechos establecidos expliacuteshycitamente en algunas de las enmiendas que conforman el Bill of Rights Para la Corte los derechos establecidos por el Bill of Rights tienen zonas de ldquopenumbrardquo de las cuashyles emanan otros derechos que ayudan a los primeros a tener vida y sustancia En el caso Griswold se estaba discutiendo la constitucionalidad de una ley del estado de Coshynnecticut del antildeo de 1879 que impediacutea la difusioacuten de informacioacuten y el uso de antishyconceptivos la Corte afirmoacute que esa ley violaba la intimidad de las parejas y se preshyguntoacute ldquoiquestPermitiremos a la policiacutea vulnerar los sagrados precintos de las recaacutemaras maritales para encontrar evidencias del uso de contraceptivos Esta simple idea es repulsiva para la nocioacuten de privacidad que rodea a la relacioacuten matrimonialrdquo la parte maacutes sustantiva de la sentencia y de los votos concurrentes y disidentes se puede conshysultar por ejemplo en David M OrsquoBrien (2000 333-342)
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si existe o no en su texto un derecho a la interrupcioacuten del embarazo dicho derecho se debe entender como impliacutecito y ademaacutes la decisioacuten de la mujer para llevarlo a cabo debe ser inmune a cualquier tipo de regulacioacuten estatal con excepcioacuten de lo que geneacutericamente se llaman las ldquoleyes de plazosrdquo que establecen ciertas condiciones y requisitos para interrumpir el embarazo en funcioacuten de lo avanzado del mismo que es la solucioacuten que se adoptoacute en Estados Unidos como lo vereshymos enseguida Dicha inmunidad se justificariacutea en virtud de que la interrupcioacuten de un embarazo es la decisioacuten maacutes iacutentima y personal que una persona puede tomar en toda su vida y ldquojustamente por eso el Estado no puede interferir en la misma imponieacutendole a las mujeshyres normas basadas en creencias metafiacutesicas acerca del sentido de la existencia o del valor de la vida humana que ellas pueden no comshypartirrdquo (Peacuterez Royo 2001 143)
iquestCoacutemo resolveriacutea la Suprema Corte mexicana si se le presentara la necesidad de pronunciarse sobre el apego a la Constitucioacuten de una ldquoley de plazosrdquo Si mantuviera el criterio al que ya se ha hecho refeshyrencia seguramente la declarariacutea inconstitucional pues en ese caso el legislador no estariacutea previendo una excusa absolutoria (que la Corte juzgoacute como correcto desde un punto de vista constitucional) sino permitiendo la interrupcioacuten del embarazo sin otros requisitos siemshypre que se efectuacutee dentro de los plazos establecidos por la propia ley lo cual podriacutea violar el derecho a la vida que adquiere proteccioacuten constitucional ndashseguacuten la Cortendash desde el momento de la concepcioacuten
En Meacutexico las consideraciones constitucionales y los anaacutelisis acashydeacutemicos sobre el tema del aborto no pueden desentenderse de una realidad que parece caminar diacutea a diacutea bien lejos de lo que establecen las leyes con datos de 1995 la mortalidad materna por causa de aborshyto llegaba a 8 del total de causas registradas mientras que en 1996 representaba 67 del total lo cual ubica al aborto como la cuarta causa de muerte materna en Meacutexico Se calcula que cada antildeo se pracshytican en el paiacutes unos 500000 abortos 23 de cada 1000 mujeres en edad reproductiva se someten a abortos inducidos y nueve de cada 10000 mueren por complicaciones en la intervencioacuten (Barquet y Meacutendez Alvarado 2001 56)
La igualdad en sentido sustancial
En diversos pasajes de su ensayo Ferrajoli hace referencia al principio de igualdad sustancial reconocido por ejemplo en el artiacuteculo 32 de
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la Constitucioacuten italiana que nuestro autor cita en varias ocasiones Para lograr la igualdad entre hombres y mujeres esta forma de entenshyder el principio de igualdad es muy importante
El principio de igualdad sustancial suele estar recogido dentro de los textos constitucionales como una variacioacuten del principio general de igualdad (que puede denominarse ldquoigualdad formalrdquo) De acuershydo con este tipo de normas los poderes puacuteblicos deben remover los obstaacuteculos que impidan el logro de la igualdad en los hechos lo que puede llegar a suponer o incluso a exigir la instrumentacioacuten de medishydas de accioacuten positiva o de discriminacioacuten inversa16 para su aplicashycioacuten conviene identificar previamente a los grupos que dentro de cada sociedad se encuentran en situacioacuten de vulnerabilidad respecshyto de los cuales se tendraacuten que tomar medidas de promocioacuten y de especial proteccioacuten Las mujeres dice Ferrajoli deberiacutean ser sujetos de las acciones positivas concretamente propone la introduccioacuten de acciones positivas en materia electoral para hacer frente a las reglas homologadoras que seleccionan positivamente a quienes se adaptan a un modelo normativo dominante pero que perjudican a quienes no se avienen a sus exigencias Al respecto nuestro autor escribe ldquoLa diferencia de sexo deberiacutea justificar tratamientos diferenciados en todas las ocasiones en que un tratamiento igual penaliza al geacutenero femenino en contraste con los derechos de autodeterminacioacuten de las mujeres y con intereses especiacuteficos ligados a la identidad femeninardquo (Ferrajoli supra 27)
Esta visioacuten podriacutea aplicarse sostiene Ferrajoli al campo de actuashycioacuten de la administracioacuten puacuteblica que deberiacutea orientar sus tareas a la satisfaccioacuten de las ldquocapacidades fundamentalesrdquo a las que se refiere Amartya Sen Bajo tal orientacioacuten sostiene la administracioacuten puacuteblishyca deberiacutea dedicarse ldquomaacutes que a la ampliacioacuten asistencial de los beneshyficios a la creacioacuten de instrumentos espacios lugares y aacutembitos de vida orientados a la autodeterminacioacuten de los sujetos individuales y sociales concebidos unos y otros no como partes pasivamente destishynatarias de la actuacioacuten administrativa sino como sujetos activos a cuyas capacidades de opcioacuten iniciativa experimentacioacuten expresioacuten interaccioacuten socializacioacuten y control estaacuten dirigidas las instituciones puacuteblicasrdquo (Ferrajoli supra 29)
16 Sobre las acciones positivas de entre lo poco que se ha escrito al respecto en Meacutexico estaacute la voz ldquoAcciones positivasrdquo desarrollada por Karla Peacuterez Portilla (2003 2-5)
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Antes de analizar el tema de las acciones positivas conviene ofreshycer alguna discusioacuten conceptual sobre la igualdad sustancial que no ha tenido mayor desarrollo teoacuterico en Meacutexico pese a la importancia que tiene en otros paiacuteses
La idea de la igualdad sustancial parte de la afirmacioacuten de Arisshytoacuteteles en el sentido de que la justicia consiste en tratar igual a los iguales y desigual a los desiguales Es decir no seriacutea justo tratar como iguales a quienes no lo son y no lo pueden ser porque carecen de las posibilidades para alcanzar una situacioacuten igualitaria Podriacuteamos suposhyner que los hombres y las mujeres son en principio iguales para el efecto de su tratamiento por la ley pero si acudimos a las estadiacutesticas comprobaremos que esa igualdad juriacutedica se materializa en severas desigualdades faacutecticas lo cual significa por ejemplo que las mujeres estaacuten relegadas en muchos aacutembitos no porque la ley les prohiacuteba ingreshysar en ellos sino porque las formas de convivencia social y muchos prejuicios se los impiden Lo mismo sucede con algunas minoriacuteas es verdad que no hay una ley que prohiba que las personas de color pueshydan acudir a las universidades en Estados Unidos pero todas las evishydencias demuestran que su ingreso en ellas es notablemente inferior con respecto a las personas de raza blanca
La cuestioacuten interesante para el derecho constitucional es si por medio de normas juriacutedicas se pueden y se deben revertir esas desshyigualdades o si el ordenamiento juriacutedico se debe limitar a prohibir cualquier forma de discriminacioacuten por medio de la previsioacuten de igualdad formal En el fondo lo que subyace a esta discusioacuten es un interrogante maacutes amplio sobre el papel del derecho en las sociedades modernas iquestdebe servir solamente para lograr la convivencia paciacutefica de una comunidad o puede ser utilizado tambieacuten para modelar a esa misma sociedad seguacuten nuestros ideales de justicia es decir iquesttiene la capacidad para servir como un motor de transformacioacuten social sin por ello dejar de servir a los valores que le dan legitimidad
Para quienes sostienen la pertinencia de avanzar hacia esquemas de igualdad sustancial o real utilizando para ello las normas juriacutedicas las preguntas anteriores tienen una respuesta clara el derecho no solashymente puede servir como motor del cambio social sino que de no hacerlo estariacutea perpetuando el status quo y negando con ello el sentido mismo de la igualdad tal como se ha entendido por lo menos desde Aristoacuteteles
Llegados a este punto la cuestioacuten lejos de simplificarse parece complicarse a cada paso Muy bien Supongamos que el derecho debe
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servir no solamente para decirnos que todos somos iguales sino tamshybieacuten para hacernos maacutes iguales iquestCoacutemo lograr ese objetivo sin afectar a otros bienes de rango constitucional iquestcoacutemo conseguir la igualdad partiendo de reconocer que no todos somos iguales iquestsi es verdad que no todos somos iguales queacute desigualdades debemos tomar en cuenta para efecto de perseguir por medio de las normas juriacutedicas una mayor igualacioacuten social En concreto iquestpodemos tomar en cuenshyta alguno de los rasgos incluidos en el mandato de no discriminacioacuten para efecto de corregir desigualdades es decir iquestpodemos utilizar el criterio del sexo o la raza de una persona para construir un supuesto normativo que haga maacutes iguales a quienes son mujeres o tienen la piel de x o y color Y si aceptamos esos rasgos como vaacutelidos para efecshytos de un tratamiento normativo diferenciado iquestpodemos tambieacuten aceptar el criterio de las preferencias sexuales o el de las creencias relishygiosas y crear un sistema de proteccioacuten especial para los homosexuashyles o para los practicantes del shintoismo
Como puede apreciarse no son cuestiones sencillas Sin embarshygo parece que hay al menos dos ideas claras que son difiacuteciles de refushytar la primera es que si defendemos que el ordenamiento juriacutedico trate por igual a todos es probable que quienes tengan maacutes recursos acaben disfrutando de un trato igual y quienes tengan menos acashyben de hecho sufriendo profundas discriminaciones La segunda idea es que si aceptamos que el mandato de igualdad puede requeshyrir de medidas especiales para corregir desigualdades de hecho teneshymos que crear esquemas que permitan avanzar hacia una mayor igualdad sin destruir las bases mismas de esa igualdad es decir sin generar nuevas discriminaciones17
Con el fin de lograr lo anterior se han creado diversos esquemas En las paacuteginas siguientes vamos a detenernos en una de las propuesshytas maacutes interesantes para hacer realidad la igualdad sustancial las acciones positivas
Las acciones positivas
Aunque como acabamos de sentildealar la discusioacuten sobre la igualdad sustancial es muy intensa lo cierto es que no son pocos los ordenashymientos constitucionales contemporaacuteneos que contienen mandatos
17 Ferrajoli sentildeala que con la igualdad sustancial se intenta que las personas sean de hecho tan iguales como sea posible partiendo de la base de que de hecho son social y econoacutemicamente desiguales (2004 907)
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que obligan a los poderes puacuteblicos a tomar medidas positivas y accioshynes diversas para alcanzar una igualdad de ese tipo
Dentro del geacutenero de normas juriacutedicas que contienen mandatos de igualdad sustancial se pueden identificar al menos dos distintos modelos de preceptos unos que se podriacutean llamar de primera geneshyracioacuten y otros que tal vez puedan ser calificados como de segunda generacioacuten Entre los primeros se encuentran por ejemplo los arshytiacuteculos 92 de la Constitucioacuten espantildeola o 32 de la Constitucioacuten itashyliana18 Entre los segundos estaacute el importante y poleacutemico agregado de 1999 al artiacuteculo 3 de la Constitucioacuten francesa que ha dado lugar a diversos cambios en la legislacioacuten electoral de ese paiacutes el texto en cuestioacuten dispone que ldquoLa ley favorece el igual acceso de las mujeres y de los hombres a los mandatos electorales y funciones electivasrdquo Este precepto se complementa con un antildeadido al artiacuteculo 4 de la misma Constitucioacuten de acuerdo con el cual los partidos poliacuteticos deben contribuir a la puesta en accioacuten del mandato del artiacuteculo 3 dentro de las condiciones que establezca la ley
Son mandatos de este tipo los que permiten el establecimiento entre otras medidas de las llamadas acciones positivas una de cuyas manifestaciones concretas son las cuotas electorales de geacutenero a las que haremos referencia en uno de los apartados siguientes
La accioacuten positiva puede definirse como ldquoel trato formalmente desigual que basa la diferencia en el tratamiento en la pertenencia a un grupo que comparte la posesioacuten de un rasgo minusvalorado [] se caracterizan principalmente por ser medidas que favorecen a los miembros de un colectivo por su pertenencia al mismo no por cirshycunstancias individualesrdquo (Gimeacutenez Gluck 1999 62)
Algunos autores distinguen entre las acciones positivas y las medishydas de igualacioacuten positiva Estas medidas se pueden definir como ldquolos tratos formalmente desiguales que tienen como finalidad constitucioshynalmente admisible la igualdad entre los ciudadanos individualmenshyte considerados y por ello basan la diferencia de trato en la situacioacuten
18 Artiacuteculo 92 de la Constitucioacuten espantildeola ldquoCorresponde a los poderes puacuteblicos proshymover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas remover los obstaacuteculos que impidan o dificulshyten su plenitud y facilitar la participacioacuten de todos los ciudadanos en la vida poliacutetica econoacutemica cultural y socialrdquo Artiacuteculo 3 paacuterrafo segundo de la Constitucioacuten italiashyna ldquoConstituye obligacioacuten de la Repuacuteblica suprimir los obstaacuteculos de orden econoacuteshymico y social que limitando de hecho la libertad y la igualdad de los ciudadanos impiden el pleno desarrollo de la persona humana y la participacioacuten efectiva de todos los trabajadores en la organizacioacuten poliacutetica econoacutemica y social del paiacutesrdquo
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de inferioridad del beneficiado situacioacuten de inferioridad que viene reflejada por rasgos que objetiva e individualmente la determinanrdquo (Gimeacutenez Gluck 1999 58) Ejemplo de este tipo de medidas son las becas la progresividad del impuesto sobre la renta los descuentos en el acceso a servicios puacuteblicos los beneficios en prestaciones puacuteblicas etceacutetera El objetivo de las acciones positivas es la igualdad real entre los grupos sociales mientras que el de las medidas de igualacioacuten posishytiva es el de lograr la igualdad real entre los sujetos de los derechos fundamentales considerados en forma individual
Dentro de las acciones positivas se puede distinguir entre accioshynes positivas moderadas y medidas de discriminacioacuten inversa (Gishymeacutenez Gluck 1999 75 y ss) Las primeras buscan favorecer al valor de la igualdad sustancial a traveacutes de medidas de igualacioacuten que pershymitan remover los obstaacuteculos que impiden a los miembros de grupos discriminados llegar a procesos de seleccioacuten social (escuela trabajo acceso a servicios sanitarios etceacutetera) en condiciones de igualdad con el resto de las personas Las segundas son concretamente las cuoshytas que se reservan a diversos grupos discriminados para alcanzar bienes sociales escasos (lugares en la universidad puestos puacuteblicos listas electorales etceacutetera)
Las acciones positivas moderadas estaacuten enfocadas a conseguir objetivos (goals) mientras que las medidas de discriminacioacuten invershysa tienen metas menos flexibles expresadas frecuentemente como porcentajes o cuotas de participacioacuten en los bienes sociales que ya se han mencionado
Al tratar el tema de las acciones positivas Ronald Dworkin forshymula las dos preguntas maacutes importantes que se deben contestar tanto desde la teoriacutea de la justicia (o desde el aacutembito de la filosofiacutea poliacutetica) como desde la teoriacutea del derecho Las dos preguntas son a) iquestlas accioshynes positivas son justas y b) iquestlas acciones positivas logran sus objetishyvos (es decir son eficaces)19 Para responder a la primera cuestioacuten debemos aportar elementos axioloacutegicos que nos permitan argumenshytar que las acciones tienen encaje en una Constitucioacuten que protege los derechos fundamentales de todos de la mejor manera posible La segunda parte de premisas utilitarias si las acciones positivas no conshysiguen su objetivo no seriacutean legiacutetimas ya que pondriacutean en peligro o al menos en tensioacuten un bien de rango constitucional (la igualdad forshy
19 A contestar estas dos preguntas se dedican los capiacutetulos 11 y 12 de su libro Virtud soberana Teoriacutea y praacutectica de la igualdad (Dworkin 2003 419 y ss)
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mal) a cambio de nada Habraacute pues que estar en capacidad de responshyder a las dos interrogantes planteadas por Dworkin si queremos sosshytener la legitimidad constitucional de las acciones positivas
Sobre los problemas eacuteticos o axioloacutegicos que presentan las accioshynes afirmativas conviene recordar un paacuterrafo muy ilustrativo de uno de los maacutes brillantes constitucionalistas de Estados Unidos que recoshygiacutea a finales de la deacutecada de los antildeos 70 del siglo XX una preocupacioacuten muy extendida entre los analistas del tema en los siguientes teacuterminos
La ldquodiscriminacioacuten inversardquo en favor de una minoriacutea racial o de otro tipo plantea un difiacutecil problema eacutetico Si por una parte hemos de tener siquiera la oportunidad de curar a nuestra sociedad de la enfermedad del racismo necesitaremos muchos maacutes miembros de los grupos minoritashyrios en las profesiones y en los estratos maacutes altos de la sociedad Y cualshyquiera que sea el conjunto de razones para ello no parece probable que esto suceda en el futuro proacuteximo a menos que tomemos su condicioacuten de minoriacuteas en cuenta y la ponderemos positivamente cuando asignashymos las oportunidades Pero independientemente del nombre que le demos ndashpreferencia cuota buacutesqueda de la diversidadndash ponderar afirmashytivamente a los negros por ejemplo significa necesariamente que se negaraacute a otros las oportunidades en cuestioacuten por no ser negros de nacishymiento Confieso por consiguiente que tengo problemas para comshyprender el lugar de la indignacioacuten moral en cualquiera de los dos lados de este desgarrador dilema moral (Hart Ely 1997 204-205)
Al estudiar la legitimidad de las acciones positivas en el derecho constitucional de los Estados Unidos Dworkin nos ofrece tambieacuten una interesante reflexioacuten sobre los alcances que le podemos dar a la claacuteusushyla de igual proteccioacuten (o de igual trato) prevista en la enmienda decimoshycuarta de la Constitucioacuten de 1787 o en el artiacuteculo 1deg de la Constitucioacuten mexicana de 1917 Asiacute por ejemplo este autor afirma que
La claacuteusula de la igual proteccioacuten no resulta violada cuando alguacuten grupo ha sido derrotado en una decisioacuten importante de acuerdo a los meacuteritos de su posicioacuten o a traveacutes de la poliacutetica sino cuando la derrota es un efecshyto de su especial vulnerabilidad al prejuicio la hostilidad o los estereoshytipos y su consecuente situacioacuten disminuida ndashsu ciudadaniacutea de segunda clasendash en la comunidad poliacutetica La claacuteusula mencionada no garantiza a cada ciudadano que vaya a beneficiarse de igual modo con cada decisioacuten poliacutetica soacutelo le garantiza que va a ser tratado como un igual ndashcon igualshydad de consideracioacuten y respetondash en el proceso poliacutetico y las deliberacioshynes que producen dichas consecuencias (Dworkin 2003 451)
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Es decir seguacuten Dworkin debemos atender no solamente a las consecuencias de una ley o de una poliacutetica puacuteblica sobre el igual trato sino tambieacuten a las intenciones de quienes las emitieron Pero intentando ser objetivos los tribunales deben atender maacutes bien a los resultados que a las intenciones que en el funcionamiento pluralisshyta de los Estados modernos no son siempre faacuteciles de ser apreciadas
En Estados Unidos los tribunales han procedido de la siguiente manera al enjuiciar si una ley o una poliacutetica puacuteblica podriacutean vulneshyrar la claacuteusula de la enmienda deacutecimocuarta
Dichos oacuterganos someten todas las decisiones poliacuteticas cuestionadas en el terreno de la proteccioacuten equitativa a una clasificacioacuten inicial Si una decisioacuten conlleva desventajas para lo que la Corte Suprema ha denomishynado una ldquoclase sospechosardquo ndashuna clase de acuerdo con una famosa definicioacuten que ldquolleva una carga de discapacidades o estaacute sujeta a una historia de tratamiento desigual intencional o es relegada a una posicioacuten de debilidad poliacutetica como para merecer una proteccioacuten extraordinaria por parte del proceso poliacutetico mayoritariordquondash la decisioacuten debe ser entonshyces sometida a un ldquoescrutinio estrictordquo Esto implica que debe ser rechashyzada por violar la claacuteusula de la igual proteccioacuten a menos que pueda demostrarse que las desventajas mencionadas resultan esenciales para proteger alguacuten intereacutes gubernamental ldquoconcluyenterdquo20 Pero si aquellos a quienes la ley perjudica no constituyen una clase ldquosospechosardquo ndashsi soacutelo son miembros de un negocio o una profesioacuten particular determinada o residentes de un aacuterea particular y no son diferentes de sus conciudadashynos en alguacuten aspecto histoacutericamente asociado con la hostilidad o el preshyjuiciondash entonces esa ley debe ser sometida soacutelo a un escrutinio ldquorelajashydordquo es constitucional a menos que pueda demostrarse que no sirve en absoluto a ninguacuten propoacutesito o fin (Dworkin 2003 453)
Normalmente el escrutinio estricto es fatal porque ninguna medida legislativa o administrativa es capaz de superarlo mientras que el relajado no es en verdad un escrutinio ya que a cualquier medida se le puede encontrar una finalidad que la justifique por nimia que sea (Dworkin 2003 453)
iquestPueden los jueces aplicar el razonamiento de los niveles de escrutinio a las acciones positivas Y en caso afirmativo iquestde queacute manera deben hacerlo Dworkin rechaza que los niveles de escrutishy
20 Los traductores del libro de Dworkin eligieron el teacutermino ldquointereacutes concluyenterdquo para traducir la expresioacuten en ingleacutes ldquocompeling interestrdquo quizaacute no se trate de la mejor traduccioacuten
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nio sean una buena teacutecnica para el enjuiciamiento constitucional de las acciones positivas (2003 454) si bien reconoce que en la praacutectishyca han sido aplicados por la Corte Suprema aunque introduciendo algunos matices Asiacute por ejemplo eacutesta ha resuelto algunos casos considerando que las acciones afirmativas podiacutean ser sometidas a un ldquoescrutinio intermediordquo seguacuten el cual debiacutea justificarse que una medida de discriminacioacuten inversa serviacutea a un ldquointereacutes importanterdquo pero no a un ldquointereacutes concluyenterdquo (Dworkin 2003 455) iquestCuaacutel podriacutea ser un ejemplo de ldquointereacutes importanterdquo
El autor dirige la mayor parte de su exposicioacuten a justificar las medidas de accioacuten positiva utilizadas para el ingreso de estudiantes de raza negra en las universidades21 Para nuestro autor el intereacutes importante que justificariacutea esas medidas estariacutea en primer lugar en la diversidad estudiantil que debe existir en los campus universitarios de modo que los estudiantes tengan como compantildeeros a personas que reflejen de alguna manera el pluralismo de la sociedad estadoushynidense22 pero tambieacuten existiriacutea ese intereacutes importante en un sentishydo maacutes institucional se tratariacutea de corregir la ausencia de personas de raza negra en posiciones importantes dentro del gobierno la poliacuteshytica los negocios y las profesiones correccioacuten que solamente se puede realizar si esas personas ingresan en las universidades La exisshytencia de ese intereacutes vendriacutea acreditada por una cuestioacuten de hecho
Uno de los problemas maacutes graves de la sociedad norteamericana ndashdice Dworkinndash es la estratificacioacuten racial de facto que ha excluido de forma considerable a los negros y a los miembros de otras minoriacuteas de los puesshytos maacutes altos del poder la riqueza y el prestigio la discriminacioacuten racial del pasado asiacute como el ciacuterculo vicioso que priva a los nintildeos negros de contar con liacutederes de eacutexito de dicha raza como referentes para imitar han contribuido sustancialmente a esa estratificacioacuten (Dworkin 2003 467)
El debate estadounidense sobre el tema se desarrolloacute en los teacutershyminos que de forma muy resumida acabamos de plantear23 pero la
21 Este es un tema que ha interesado a Dworkin desde hace muchos antildeos y al que dedicoacute uno de los capiacutetulos de su libro Los derechos en serio (1984 327 y ss)
22 Dworkin apunta ldquoLas universidades norteamericanas se han propuesto conseguir que las clases sean diversas en varias formas Esas instituciones han supuesto de modo plausible que los estudiantes estaraacuten mejor equipados para la vida comercial y profeshysional asiacute como mejor preparados para actuar como buenos ciudadanos en una demoshycracia pluralista si han trabajado e interactuado con compantildeeros de diferente contexshyto geograacutefico clase econoacutemica religioacuten cultura y sobre todo ahora razardquo (2003 441)
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justificacioacuten de las acciones positivas en otros contextos constitucioshynales puede darse por viacuteas distintas Por ejemplo en nuestro sistema juriacutedico debemos considerar cuestiones maacutes generales Siguiendo la exposicioacuten de Peacuterez Portilla (2003 4) y Gimeacutenez Gluck (1999 37) las acciones positivas deben reunir los tres siguientes requisitos para poder ser aceptadas dentro de un Estado constitucional como el mexicano24
A) Deben ser temporales es decir se mantienen en vigor mienshytras subsista la situacioacuten de discriminacioacuten que las originoacute Una vez superada esa situacioacuten de inferioridad infravalorashycioacuten o en general de sujecioacuten las acciones pierden su sentishydo y su legitimidad constitucional
B) Los rasgos que las originan deben ser transparentes e inmodishyficables (es decir no deben depender o al menos no en todos los casos de la voluntad de las personas de que se trata)
C) La finalidad debe ser proporcional el juicio de proporcionalishydad es uno de los maacutes arduos de realizar por los oacuterganos de la jurisdiccioacuten constitucional y uno de los que permiten dictar sentencias maacutes ldquodecisionistasrdquo a los jueces25 iquestCuaacutendo una medida de discriminacioacuten inversa es proporcional iquesten queacute momento deja de serlo y se convierte en una pura y simple discriminacioacuten violando de esa forma el texto constitucional De acuerdo con la Corte Constitucional de Colombia que adopta su criterio con base en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y de los tribunales constitushycionales de Espantildea y Alemania ldquoEl concepto de proporcionashy
23 No se trata sin embargo de una cuestioacuten que en los Estados Unidos esteacute cerrada La Suprema Corte de ese paiacutes tiene pendientes algunos pronunciamientos cruciashyles para el futuro de las acciones positivas
24 Veacutease tambieacuten la exposicioacuten de Kemelmajer quien sentildeala que para considerar legiacuteshytima constitucionalmente una medida de discriminacioacuten inversa se debe probar a) la existencia de un obstaacuteculo de hecho que se opone a la realizacioacuten de la igualdad de oportunidades b) la motivacioacuten suficiente y prueba sobre el obstaacuteculo de hecho que se intenta sobrepasar c) la proporcionalidad de la medida acreditando que es el medio menos agresivo para lograr el fin perseguido d) la transitoriedad y revershysibilidad de la medida y e) la incidencia en las causas de la discriminacioacuten original y no solamente en el resultado (Kemelmajer de Carlucci 2003 257-260)
25 Sobre el principio de proporcionalidad el mejor texto que se ha publicado en espashyntildeol es hasta donde tengo informacioacuten el de Carlos Bernal Pulido (2003)
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lidad comprende tres conceptos parciales la adecuacioacuten de los medios escogidos para la consecucioacuten del fin perseguido la necesidad de la utilizacioacuten de esos medios para el logro del fin (esto es que no exista otro medio que pueda conducir al fin y que sacrifique en menor medida los principios constitucionashyles afectados por el uso de estos medios) y la proporcionalidad en sentido estricto entre medios y fin es decir que el princishypio satisfecho por el logro de este fin no sacrifique principios constitucionalmente maacutes importantesrdquo26
La utilizacioacuten de las medidas de discriminacioacuten inversa (las cuoshytas por ejemplo) debe ser subsidiaria con respecto a otros mecanisshymos que tambieacuten tienden a lograr la igualdad real es decir deben ser utilizadas como un uacuteltimo recurso y siempre que no sea posible lograr el mismo efecto por medio de otras medidas menos extremas (Rey Martiacutenez 1995 86) Al momento de enjuiciar la constitucioshynalidad de una norma o una medida que incorpore acciones positishyvas este aspecto puede verificarse mediante el ldquojuicio de indispensashybilidadrdquo (Bernal Pulido 2002 67)
Por lo que hace a la utilidad de las acciones positivas es decir a la segunda de las preguntas planteadas por Dworkin la evidencia de los resultados solamente se puede recabar en aquellos paiacuteses que lleshyvan un periodo de tiempo maacutes o menos largo aplicaacutendolas
El autor demuestra la utilidad de las acciones positivas con base en un estudio realizado por William G Bowen y Derek Bok ndashquienes fueron rectores de Princeton y Harvardndash en el que se analiza una enorshyme base de datos en la que se da seguimiento a estudiantes estadounishydenses en la segunda mitad del siglo XX A partir de ese estudio Dworkin va deshaciendo las principales objeciones que se suelen esgrishymir en contra de las cuotas en favor de los estudiantes negros en las universidades Uno de esos prejuicios consiste en sostener que el sisteshyma de cuotas permite la admisioacuten de peacutesimos estudiantes los resultashydos demuestran lo contrario ya que los estudiantes negros admitidos por el sistema de cuotas en 1989 presentan mejores resultados que el total de estudiantes admitidos en 1951 ademaacutes de que los estudiantes admitidos por el sistema de cuotas que han llegado a graduarse han tenido un eacutexito profesional bastante apreciable y en todo caso semeshyjante al de los graduados de raza blanca (Dworkin 2003 426-427)
26 Sentencia C-022 de 1996
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Otro prejuicio frecuente consiste en pensar que los estudiantes negros admitidos por el sistema de cuotas ldquodesperdicianrdquo la oportushynidad que se les ofrece y que estariacutean mejor en instituciones menos exigentes Las evidencias empiacutericas que suministra el estudio de Bowen y Bok parecen sugerir lo contrario la mayoriacutea de estudiantes negros dijeron sentirse muy satisfechos con su experiencia universishytaria (Dworkin 2003 430)
Otros prejuicios sostienen que las cuotas crean hostilidad en los campus universitarios pues instalan en ellos a personas que no tienen los meacuteritos suficientes con independencia de su raza o bien que con las cuotas se insulta a las personas de raza negra al suponer que necesitan una ayuda para poder acceder en igualdad de condiciones con los blancos a las universidades Uno a uno el estudio de Bowen y Bok hace caer esos mitos
Los datos permiten concluir a Dworkin que el sistema universishytario de cuotas ha sido un eacutexito en Estados Unidos y que no habriacutea razoacuten para abandonarlo es maacutes se calcula que si los programas unishyversitarios de cuotas para personas de raza negra se abandonaran el nuacutemero de estudiantes negros en las aulas de las universidades maacutes prestigiosas y exigentes bajariacutea entre 50 y 75 (Dworkin 2003 436) Para el autor ldquoDe acuerdo con la que constituye la mejor evishydencia disponible por tanto la discriminacioacuten positiva no resulta contraproducente Por el contrario parece tener un eacutexito extraordishynario Tampoco es injusta ya que no viola ninguacuten derecho individual ni compromete ninguacuten principio moralrdquo (Dworkin 2003 446)
Antes de terminar estos apuntes en torno al tema de la igualdad sustancial y a las acciones afirmativas conviene mencionar que como consecuencia de su discutible encaje en el constitucionalismo modershyno y de no pocos prejuicios y malos entendidos existen en algunas constituciones prohibiciones expresas para tales acciones Jon Elster advierte que la inclusioacuten de esas prohibiciones estuvo fundada en proshyfundos prejuicios de las mayoriacuteas constituyentes hacia las minoriacuteas eacutetnicas que habitan en Bulgaria Rumania y Eslovaquia El autor exshyplica esta problemaacutetica en un paacuterrafo que vale la pena transcribir
Todas las constituciones de la regioacuten [se refiere Elster a Europa Central y Oriental] incluyen claacuteusulas que prohiacuteben la discriminacioacuten (negativa) por motivos de raza nacionalidad origen eacutetnico sexo religioacuten y muchos otros motivos similares Pero tres de ellas ndashlas de Bulgaria Rumania y Eslovaquiandash contienen tambieacuten prohibiciones expliacutecitas respecto de la
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discriminacioacuten inversa o positiva es decir la accioacuten afirmativa En el documento rumano la prohibicioacuten soacutelo abarca la discriminacioacuten inversa por motivos eacutetnicos Bulgaria y Eslovaquia trataron al menos de satisfashycer la restriccioacuten de imperfeccioacuten al extender el impedimento de la disshycriminacioacuten positiva a todos los criterios que se enumeran en las prohibishyciones sobre discriminacioacuten negativa Y sin embargo tambieacuten en estos paiacuteses las claacuteusulas se deben a los prejuicios de una mayoriacutea eacutetnica en la asamblea constituyente contra varias minoriacuteas Los sesgos contra las minoriacuteas eacutetnicas hubieran sido auacuten maacutes fuertes si en los procesos de elashyboracioacuten no hubiesen intervenido delegados del Consejo de Europa El primer borrador de la Constitucioacuten rumana por ejemplo conteniacutea una prohibicioacuten aparentemente imparcial de los partidos de base eacutetnica que estaba directamente dirigida contra la numerosa minoriacutea huacutengara (Elster 2000 136)
Cabe precisar que en el texto de la Constitucioacuten mexicana no existe una claacuteusula de igualdad material como las que se han referishydo27 Por eso conviene ndashtal como se ha hecho en las paacuteginas anterioshyresndash tener presentes los argumentos necesarios para justificar la exisshytencia de acciones positivas en aquellos ordenamientos juriacutedicos cuyas constituciones no contienen ese tipo de claacuteusulas Por otro lado criterios muy parecidos se aplican a aquellos paiacuteses que siacute cuenshytan con esas disposiciones ya que las acciones positivas normalmenshyte son cuestionadas ante los respectivos tribunales constitucionales para el efecto de que se determine si son o no razonables y si tienen en consecuencia cobertura constitucional o bien si violan el princishypio de no discriminacioacuten
Hay que mencionar que aunque no es una regla seguida de forma unaacutenime por todas las jurisdicciones constitucionales en el caso de Estados Unidos su Suprema Corte ha admitido en muchas de sus sentencias la constitucionalidad de las medidas de accioacuten posishytiva a pesar de que en su texto constitucional no aparece ninguna claacuteusula de igualdad material (Gimeacutenez Gluck 1999 47) El estushy
27 Aunque hay que antildeadir que algunos pronunciamientos jurisprudenciales siacute hacen uso del concepto de igualdad sustancial o real por ejemplo en una tesis en la que se analiza el principio de equidad tributaria la Corte sostiene lo siguiente ldquo[] el principio de equidad no implica la necesidad de que los sujetos se encuentren en todo momento y ante cualquier circunstancia en condiciones de absoluta igualdad sino que sin perjuicio del deber de los poderes puacuteblicos de procurar la igualdad real dicho principio se refiere a la igualdad juriacutedicardquo Veacutease el ldquoApeacutendicerdquo al Semanario Judicial de la Federacioacuten 1917-2000 tomo I Tesis 198 240-241 (cursivas antildeadidas)
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dio detenido de la jurisprudencia de ese paiacutes sobre el tema excede con creces el propoacutesito de este ensayo de todas formas recomiendo que el lector que quiera profundizar en la cuestioacuten tome en cuenta la jurisprudencia estadounidense que es muy iluminadora en este como en tantos otros aspectos28
De distinta manera han sido recibidas las acciones positivas en Francia y en Italia En ambos casos el Consejo Constitucional y la Corte Costituzionale han declarado la inconstitucionalidad de leyes que estableciacutean cuotas electorales en favor de las mujeres (lo cual ha llevado en el caso de Francia a introducir una reforma constitucioshynal para permitir las ldquopoliacuteticas de paridadrdquo en materia electoral)
Tambieacuten en el aacutembito de la Comunidad Europea el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha emitido importantes decisiones sobre las acciones positivas que han generado intensos debates sobre el sentido de esas acciones y sobre sus posibilidades de generar conshysecuencias deseables en el plano del principio de igualdad29 Sin embargo a pesar de que la jurisprudencia europea pudiera haberse mostrado vacilante en algunos casos a partir de la entrada en vigor de la Carta Europea de Derechos Fundamentales la pertinencia de las cuotas electorales parece admitida en efecto el artiacuteculo 23 de la Carta dispone que ldquoLa igualdad entre hombres y mujeres seraacute garanshytizada en todos los aacutembitos inclusive en materia de empleo trabajo y retribucioacuten El principio de igualdad no impide el mantenimiento o la adopcioacuten de medidas que ofrezcan ventajas concretas en favor del sexo menos representadordquo
A partir de ese precepto se puede sostener que el principio de igualdad de trato no impediraacute a ninguacuten Estado miembro mantener o adoptar medidas de accioacuten positiva destinadas a facilitar al sexo menos representado el ejercicio de actividades profesionales inclushyyendo aquellas que tienen que ver con la representacioacuten poliacutetica
Como se puede ver los debates en torno a las acciones positivas han estado presentes en muchos contextos del constitucionalismo contemporaacuteneo Praacutecticamente en ninguacuten paiacutes se han podido introshyducir sin que hayan sido llevadas ante la correspondiente jurisdicshycioacuten constitucional Los tribunales han realizado una gran tarea
28 Para un primer acercamiento a los casos maacutes emblemaacuteticos veacutease Kemelmajer (2003 261 y ss)
29 Las etapas centrales de la jurisprudencia europea sobre las acciones positivas han estado marcadas por las decisiones Kalanke y Marshall sobre el tema veacuteanse Mariacutea Aacutengeles Martiacuten Vida (2002 71 y ss) y Mariacutea Eloacutesegui Itxaso (2003 119 y ss)
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interpretativa y tambieacuten hay que decirlo creadora en esta materia En una parte de los casos han asumido actitudes progresistas y han construido argumentaciones juriacutedicas que apoyaacutendose de forma maacutes o menos expliacutecita en el marco constitucional han permitido sostener la legitimidad de las acciones positivas aunque no sin serios reparos por algunos de sus miembros o por sectores importantes de la academia
La propuesta que hace Ferrajoli en su ensayo es para incluir entre otras acciones positivas en materia electoral seguacuten nuestro autor ldquopuede perfectamente disponerse que a cada uno de los dos geacuteneros masculino y femenino se reserve una cuota de los candidatos o mejor auacuten de los elegidos o tambieacuten de los puestos de trabajo de las funciones directivas y similaresrdquo (Ferrajoli supra 27)
En Meacutexico ya se ha dado el primer paso en este sentido al prever un sistema de cuotas por razoacuten de geacutenero en la legislacioacuten electoral federal y en las de algunas entidades federativas (Zacatecas y Sonora entre ellas que cuentan incluso con previsiones de rango constitushycional al respecto) En este sentido puede decirse que el legislador mexicano estaacute comenzando a dar los primeros pasos para poder tener un sistema completo de cuotas que incentiven y garanticen la partishycipacioacuten de la mujer en distintos aacutembitos de toma de decisioacuten A pesar de su importancia el aacutembito electoral no debe ser el uacutenico en el que se apliquen las cuotas Como lo sentildeala Ferrajoli eacutestas pueden servir para garantizar la presencia de las mujeres en funciones direcshytivas (por ejemplo deberiacutea haber una cuota de geacutenero para los comishyteacutes de direccioacuten y consejos de administracioacuten de todas las empresas puacuteblicas o que tengan participacioacuten estatal mayoritaria) y adminisshytrativas (sistema de cuotas para el ingreso en la administracioacuten y para las funciones maacutes relevantes o de mayor responsabilidad tanto indishyviduales como las que se realizan a traveacutes de oacuterganos colegiados)
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REY MARTIacuteNEZ FERNANDO
1995 El derecho fundamental a no ser discriminado por razoacuten de sexo McGraw-Hill Madrid
SEN AMARTYA K 2000 Desarrollo y libertad Planeta Barcelona
UNIVERSIDAD DEL ROSARIO
2001 Investigacioacuten sobre derechos fundamentales Bogotaacute Corte Constitucional-United States Agency for International Deveshylopment (USAID)
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Sobre los autores
LUIGI FERRAJOLI
Profesor de teoriacutea general del derecho en la Universidad de Roma III Autor de entre otros los siguientes libros Derechos y garantiacuteas La ley del maacutes deacutebil (1999) Los fundamentos de los derechos fundamentales (2001) Derecho y razoacuten Teoriacutea del garantismo penal (2004) Epistemoshylogiacutea juriacutedica y garantismo (2004) y Razones juriacutedicas del pacifismo (2004)
MIGUEL CARBONELL
Investigador del Instituto de Investigaciones Juriacutedicas de la UNAM Investigador nivel III del Sistema Nacional de Investigadores Coeditor con Pedro Salazar de la obra Garantismo Reflexiones sobre el pensashymiento juriacutedico de Luigi Ferrajoli (2005) y cotraductor del libro Luigi Ferrajoli y otros Los fundamentos de los derechos fundamentales (2001)
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Igualdad y diferencia de geacutenero coleccioacuten ldquoMiradasrdquo nuacutemero 2 editado por la Direccioacuten General Adjunta de Vinculacioacuten
Programas Educativos y Divulgacioacuten del Consejo Nacional para Prevenir la Discriminacioacuten (CONAPRED)
se terminoacute de imprimir en julio de 2005 en Impresora y Encuadernadora Progreso SA
tiraacutendose 3000 ejemplares maacutes sobrantes para reposicioacuten
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Desde mi punto de vista esta tesis contiene un criterio bastante simplista y literal de la igualdad entre hombres y mujeres quizaacute con apoyo en algunos instrumentos internacionales de derechos humashynos tendentes a proteger a la mujer y haciendo una interpretacioacuten mucho maacutes matizada y aguda (incluso incorporando datos estadiacutestishycos de la violencia contra las mujeres perpetrada precisamente por sus coacutenyuges y dentro del domicilio conyugal) la Corte podriacutea haber sostenido un criterio maacutes protector
En Ameacuterica Latina los tribunales constitucionales no siempre se han empleado a fondo en el estudio del principio de igualdad entre el hombre y la mujer Sin embargo destaca la tarea muy seria y resshyponsable de la Corte Constitucional de Colombia que en este tema (como en tantos otros) se encuentra a la vanguardia en la regioacuten La Corte colombiana ha entendido que viola dicho principio de igualshydad por ejemplo consagrar una causal de nulidad del matrimonio que soacutelo se predica de la mujer negar de plano a la poblacioacuten femeshynina el acceso a la uacutenica escuela de cadetes del paiacutes que una entidad de seguridad social permita a los hombres y no a las mujeres afiliar a sus coacutenyuges exigir que el matrimonio se celebre exclusivamente en el domicilio de la mujer que a eacutesta se le prohiacuteba trabajar en horarios nocturnos y asiacute por el estilo (Universidad del Rosario 2001 149)
La igualdad entre el hombre y la mujer en el aacutembito laboral
Ferrajoli sentildeala que una de las aacutereas en la que la discriminacioacuten conshytra la mujer alcanza su mayor nivel es en la materia laboral Su comshybate nos dice requiere de la puesta en praacutectica de ldquogarantiacuteas sexuashydasrdquo que entre otras cuestiones establezcan una prohibicioacuten para convocatorias laborales nominativas (solamente para hombres o solamente para mujeres) y sobre todo que se limite la posibilidad de perpetuar roles de geacutenero que en el aacutembito laboral inciden negativashymente en las condiciones de trabajo de las mujeres en virtud de estos roles es que las mujeres son contratadas maacutes como secretarias o como enfermeras y menos como directivas o responsables meacutedicas
Pero la articulacioacuten de este tipo de garantiacuteas en el campo laboral requiere partir de la idea no del todo clara en ordenamientos juriacutedishycos como el mexicano de que la igualdad entre el hombre y la mujer vale tambieacuten (como la mayoriacutea de los derechos fundamentales) en el aacutembito de las relaciones entre particulares Esto es lo que nos permishy
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te articular garantiacuteas para que por ejemplo la mujer no pueda sufrir ninguna discriminacioacuten en su percepcioacuten salarial (veacutease artiacuteculo 123 apartado A fraccioacuten VII de la Constitucioacuten) o en el resto de sus conshydiciones de trabajo4
Al estar el principio general de igualdad entre hombres y mujeshyres contenido en una norma de derecho fundamental no puede ser objeto de ninguna negociacioacuten o concesioacuten entre trabajadores y patrones como lo afirma Juan Mariacutea Bilbao Ubillos (1997 457) ldquola existencia de un pacto o acuerdo entre la empresa y el trabajador que aparentemente seriacutea el resultado de la libre voluntad de las dos parshytes no convierte en legiacutetima una decisioacuten que tiene un sentido clashyramente discriminatoriordquo
Pese a su prohibicioacuten en Meacutexico persisten graves fenoacutemenos de discriminacioacuten en contra de las mujeres en el orden laboral Como se veraacute maacutes adelante al aportar estadiacutesticas concretas que lo acredishytan las mujeres no tienen en la actualidad las mismas posibilidades que los hombres de alcanzar puestos de relevancia dentro de los poderes puacuteblicos
Por otro lado una forma de discriminacioacuten reforzada se da en contra de las mujeres que estaacuten embarazadas las cuales o bien no son admitidas en un trabajo (todaviacutea es una praacutectica bastante extendida pedir a una mujer el certificado de no gravidez para poder contratarshyla) o bien son despedidas por esa causa violando con ello tanto el paacuterrafo tercero del artiacuteculo primero constitucional (al hacer discrimishynaciones por razoacuten de sexo y por afectar un derecho con base en las condiciones de salud de la mujer) como el paacuterrafo primero del arshytiacuteculo cuarto (igualdad entre hombre y mujer) y el derecho a la intishymidad que estaacute consagrado en varios tratados internacionales firmashydos y ratificados por Meacutexico
La tutela de la no discriminacioacuten contra las mujeres en el aacutembishyto laboral siempre ha sido necesaria y lo sigue siendo tambieacuten en la actualidad puesto que un gran nuacutemero de ellas se estaacute incorporanshydo al mercado de trabajo por lo que se les deben asegurar las mejoshyres condiciones posibles
4 Sobre el tema de la discriminacioacuten laboral de la mujer veacuteanse Ballester (1994) y Albert Loacutepez-Ibor (2002) De la discriminacioacuten laboral en general se ha ocupado tambieacuten la Organizacioacuten Internacional del Trabajo en su Convenio nuacutemero 111 el cual puede consultarse en Carbonell Moguel y Peacuterez Portilla (2003 tomo I 329-333)
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Al margen de que el combate a sus formas maacutes negativas requieshyra medidas protectoras especiales o de poliacuteticas puacuteblicas focalizadas lo cierto es que la discriminacioacuten laboral de las mujeres no puede dejar de estudiarse dentro de la temaacutetica maacutes amplia de la discrimishynacioacuten en general puesto que ndashcomo sentildealan algunos autores (Alshybert Loacutepez-Ibor 2002 16)ndash es muy posible que la discriminacioacuten contra las mujeres en el trabajo obedezca a factores que se ubican fuera del propio mercado de trabajo en un conjunto de pautas sociashyles que favorecen permiten y estimulan el trato diferenciado entre hombres y mujeres
En teacuterminos generales como ya se apuntaba es cierto que la incorporacioacuten de la mujer en el mercado laboral ha ido creciendo notablemente en los uacuteltimos antildeos Este proceso sin embargo no se ha dado de forma paciacutefica y plenamente respetuosa con sus derechos por el contrario eacutestos se han vulnerado en reiteradas ocasiones Coshymo se apunta en un estudio de la Organizacioacuten para la Cooperacioacuten y el Desarrollo Econoacutemico OCDE (de la que Meacutexico forma parte) la incorporacioacuten de la fuerza laboral femenina al mercado se explica por varios factores y estaacute sometida a diversas tensiones Seguacuten esta organizacioacuten internacional
Son varias las fuerzas que han provocado esta evolucioacuten los cambios de las pautas familiares y de la formacioacuten de los hogares que aumentan cada vez maacutes la importancia de las ganancias de las mujeres en la renta del hogar las crecientes aspiraciones de las mujeres de independencia y de realizacioacuten personal que puede aportar el empleo remunerado asiacute como de conseguir la igualdad entre los hombres y las mujeres y el hecho de que los gobiernos se den cuenta de que aumentar las tasas de ocupacioacuten para crear una base maacutes soacutelida con la que financiar los sistemas de protecshycioacuten social en un momento en el que estaacute envejeciendo la sociedad La estructura del empleo tambieacuten ha cambiado a favor de las mujeres ya que el empleo se ha desplazado de la agricultura y la industria a los servicios sector en el que las mujeres estaacuten sobrerrepresentadas Sin embargo a pesar de los progresos irrefutables sigue preocupando el hecho de que las mujeres auacuten no hayan conseguido la igualdad con los hombres y de que no se aproveche al maacuteximo su potencial de productividad las tasas de paro femeninas son maacutes altas que las masculinas en la mayoriacutea de los paiacuteshyses de la OCDE sigue habiendo diferencias entre los hombres y las mujeshyres en lo que se refiere a las oportunidades de empleo la remuneracioacuten y el tiempo de trabajo y se continuacutea creyendo que las tareas del hogar y el cuidado de los hijos son principalmente responsabilidad de las mujeres cualquiera que sea el lugar en el que se realicen (OCDE 2002 106-107)
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La igualdad entre el hombre y la mujer en el derecho internacional de los derechos humanos
Son varias las referencias que existen en el campo internacional de los derechos humanos a la igualdad entre hombres y mujeres Desde luego a este tipo de igualdad le son aplicables todos los mandatos geneacutericos de no discriminacioacuten asiacute como otros maacutes especiacuteficos en relacioacuten con los derechos de las mujeres y las nintildeas contenidos en insshytrumentos convencionales y no convencionales
Entre estos uacuteltimos se puede mencionar la ldquoDeclaracioacuten y Programa de Accioacuten de Vienardquo emanada de la Conferencia Mundial de Derechos Humanos celebrada en esa ciudad en 1993 en ese documento se afirmoacute que
Los derechos humanos de la mujer y de la nintildea son parte inalienable integrante e indivisible de los derechos humanos universales La plena participacioacuten en condiciones de igualdad de la mujer en la vida poliacutetica civil econoacutemica social y cultural en los planos nacional regional e intershynacional y la erradicacioacuten de todas las formas de discriminacioacuten basadas en el sexo son objetivos prioritarios de la comunidad internacional
La violencia y todas sus formas de acoso y explotacioacuten sexuales en parshyticular las derivadas de prejuicios culturales y de la trata internacional de personas son incompatibles con la dignidad y la valiacutea de la persona humana y deben ser eliminadas Esto puede lograrse con medidas legisshylativas y con actividades nacionales y de cooperacioacuten internacional en esferas tales como el desarrollo econoacutemico y social la educacioacuten la atenshycioacuten a la maternidad y a la salud y el apoyo social
La cuestioacuten de los derechos humanos de la mujer debe formar parte integrante de las actividades de derechos humanos de las Naciones Unidas en particular la promocioacuten de todos los instrumentos de los derechos humanos relacionados con la mujer
La Conferencia Mundial de Derechos Humanos insta a los gobiernos y las instituciones intergubernamentales a que intensifiquen sus esfuershyzos en favor de la proteccioacuten y promocioacuten de los derechos humanos de la mujer y la nintildea5
Dentro de los instrumentos convencionales se puede citar el arshytiacuteculo tercero del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Poliacuteshyticos el cual dispone que ldquoLos Estados parte en el presente pacto se comprometen a garantizar a hombres y mujeres la igualdad en el goce de todos los derechos civiles y poliacuteticos enunciados en el preshy
5 Puede consultarse en Carbonell Moguel y Peacuterez Portilla (2003 tomo II 1317)
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sente pactordquo El artiacuteculo 21 del mismo documento establece el prinshycipio de no discriminacioacuten por razoacuten de sexo que tambieacuten contrishybuye a reforzar el mandato de igualdad entre hombres y mujeres
El artiacuteculo tercero ha sido objeto de una muy importante e inteshyresante observacioacuten general dictada por el Comiteacute de Derechos Hushymanos de la ONU6 parte de su intereacutes radica en el hecho de que pone el principio de igualdad entre el hombre y la mujer en relacioacuten con el resto de los derechos del pacto Por la riqueza de sus planteamientos conviene examinar aunque sea de forma superficial su contenido
En primer lugar el Comiteacute sentildeala que el principio de igualdad entre hombre y mujer no solamente requiere de acciones protectoshyras sino tambieacuten de aquellas que tengan por objeto la promocioacuten en palabras del Comiteacute ldquoEl Estado no soacutelo debe adoptar medidas de proteccioacuten sino tambieacuten medidas positivas en todos los aacutembitos a fin de dar poder a la mujer de forma efectiva e igualitariardquo (paacuterrafo 3)
Luego el Comiteacute reconoce como ya se ha mencionado en los paacuterrafos precedentes y como se intentaraacute demostrar con algunas evishydencias estadiacutesticas en el apartado que sigue que la desigualdad entre el hombre y la mujer es una cuestioacuten no soacutelo ni inmediatamente juriacuteshydica (aunque puede serlo tambieacuten en contextos concretos en los que las normas proyectan pautas negativas de conducta muy arraigadas en la comunidad) sino que obedece a profundas creencias y praacutectishycas sociales legitimadas en ocasiones por credos religiosos que imposhynen un papel subalterno a las mujeres las palabras del Comiteacute son las siguientes ldquoLa desigualdad que padecen las mujeres del mundo en el disfrute de sus derechos estaacute profundamente arraigada en la tradishycioacuten la historia y la cultura incluso en las actitudes religiosas El papel subordinado que tiene la mujer en algunos paiacuteses queda de manifiesto por la elevada incidencia de seleccioacuten prenatal por el sexo del feto y el aborto de fetos de sexo femeninordquo (paacuterrafo 5) En conshysecuencia con lo anterior el Comiteacute les pide a los Estados que en sus informes identifiquen las praacutecticas tradicionales culturales y religioshysas que generan desigualdades entre el hombre y la mujer asiacute como las medidas que estaacuten tomando para rectificar dichas praacutecticas
Un aspecto de riesgo para los derechos de la mujer es el que tiene que ver con el embarazo y el alumbramiento por ello el Comiteacute les
6 Se trata de la observacioacuten general nuacutemero 28 (ldquoIgualdad de derechos entre homshybres y mujeresrdquo) adoptada en el antildeo 2000 puede consultarse en Carbonell Moshyguel y Peacuterez Portilla (2003 tomo I 468 y ss)
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pide a los Estados parte que en sus informes aporten datos sobre las tasas de natalidad y el nuacutemero de casos de muertes de mujeres en relashycioacuten con el embarazo y el parto Tambieacuten deberaacuten aportar informacioacuten desglosada por sexo acerca de la tasa de mortalidad infantil (paacuterrafo 10)
Una forma en que se mantienen situaciones de sojuzgamiento y discriminacioacuten hacia la mujer se da a traveacutes de la llamada ldquotrata de mujeresrdquo por medio de la cual los varones no reconocen la plena capacidad juriacutedica de la mujer y le imponen una serie de deberes que eacutesta no ha aceptado de forma libre lo que puede incluir el que se venda a la mujer dentro y fuera de su paiacutes asiacute como la obligacioacuten de la prostitucioacuten forzada La trata de mujeres se intenta en no pocas ocasiones disfrazar a traveacutes de formas encubiertas de esclavitud como lo pueden ser ciertos servicios domeacutesticos o servicios personashyles de cualquier iacutendole (paacuterrafo 12)
En algunos paiacuteses el dominio del hombre sobre la mujer se manifiesta a traveacutes de la imposicioacuten de cierta forma de vestir en puacuteblico para las mujeres cuestioacuten sobre la que los Estados parte del pacto deben informar con detalle al Comiteacute (paacuterrafo 13)
En los espacios dedicados a la extincioacuten de las penas privativas de la libertad las mujeres deben estar separadas de los hombres y ser vigishyladas uacutenicamente por guardias del sexo femenino las mujeres menoshyres de edad deben estar separadas de las que ya cumplieron la mayoriacutea de edad El trato digno para la mujer privada de libertad adquiere mayor importancia durante el embarazo por lo cual el Comiteacute sentildeala que ldquoLas mujeres embarazadas que esteacuten privadas de libertad deben ser objeto de un trato humano y debe respetarse su dignidad inherenshyte en todo momento y en particular durante el alumbramiento y el cuidado de sus hijos recieacuten nacidosrdquo (paacuterrafo 15)
Otro sector sensible para los derechos de las mujeres es el que tiene que ver con sus derechos reproductivos aspecto sobre el que se abunda en el capiacutetulo tres de este texto dentro del apartado relativo a la libertad de procreacioacuten El Comiteacute sentildeala que los derechos de la mujer se pueden violar por ejemplo cuando se exige que el marido deacute su autorizacioacuten para tomar una decisioacuten respecto de la esterilizashycioacuten cuando se imponen requisitos generales para la esterilizacioacuten de la mujer como tener cierto nuacutemero de hijos o cierta edad o cuando los Estados imponen a los meacutedicos u otros funcionarios la obligacioacuten de notificar los casos de mujeres que se someten a abortos Tambieacuten es una violacioacuten de los derechos de la mujer que los empleadores les pidan una prueba de embarazo para contratarlas (paacuterrafo 20)
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Finalmente el Comiteacute se esmera en resaltar las graves violaciones que se pueden dar en el aacutembito laboral o en las relaciones entre parshyticulares sobre las que ya nos hemos detenido en el apartado anteshyrior En opinioacuten del Comiteacute se dan muchos casos en los que
[] hay una gran proporcioacuten de mujeres que trabajan en aacutembitos no amparados por la legislacioacuten laboral y [en] que las costumbres y tradishyciones imperantes discriminan contra la mujer especialmente en cuanshyto a las posibilidades de un empleo mejor remunerado y al derecho a igual remuneracioacuten por un trabajo de igual valor Los Estados parte deberaacuten revisar su legislacioacuten y sus praacutecticas y tomar la iniciativa en la aplicacioacuten de todas las medidas que sean necesarias para erradicar la disshycriminacioacuten contra la mujer en todas las materias prohibiendo por ejemplo la discriminacioacuten por particulares en aacutembitos tales como el empleo la educacioacuten la actividad poliacutetica y el suministro de alojamienshyto bienes o servicios (paacuterrafo 31)
Aparte del Pacto de Derechos Civiles y Poliacuteticos otro instrumenshyto de primera importancia para comprender el tema de la igualdad entre el hombre y la mujer en el derecho internacional de los dereshychos humanos es la Convencioacuten sobre la Eliminacioacuten de Todas las Formas de Discriminacioacuten contra la Mujer (CEDAW por sus siglas en ingleacutes) adoptada por la ONU el 18 de diciembre de 1979 y ratificashyda por el Senado de Meacutexico el 18 de diciembre de 19807
En el preaacutembulo de la Convencioacuten se hace referencia tanto al principio de no discriminacioacuten contra las mujeres como a la imporshytancia que tiene la participacioacuten de las mismas en la vida puacuteblica de todos los paiacuteses
Recordando que la discriminacioacuten contra la mujer viola los principios de igualdad de derechos y de respeto de la dignidad humana que difishyculta su participacioacuten en las mismas condiciones que el hombre en la vida poliacutetica social econoacutemica y cultural de su paiacutes que constituye un obstaacuteculo para el aumento del bienestar de la sociedad y de la familia y que entorpece el pleno desarrollo de sus posibilidades para prestar servishycio a su paiacutes y a la humanidad
Convencidos de que la maacutexima participacioacuten de la mujer en todas las esferas en igualdad de condiciones con el hombre es indispensable para el pleno desarrollo de un paiacutes el bienestar del mundo y la causa de la paz
7 Publicada en el Diario Oficial de la Federacioacuten el 12 de mayo de 1981 (fe de erratas de 18 de junio de 1981) consultable en Carbonell Moguel y Peacuterez Portilla (2003 tomo I 97 y ss)
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LaLa igualdadigualdad entrentree eell hombrhombree yy llaa mujermujer
A partir del texto de dicha Convencioacuten ha venido trabajando el Comiteacute de la ONU para la Eliminacioacuten de la Discriminacioacuten contra la Mujer que como otros organismos similares tambieacuten dicta recomenshydaciones generales La nuacutemero 23 de eacutestas (adoptada en su 16avo periodo de sesiones en 1997) se refiere a una cuestioacuten de la mayor importancia para alcanzar la igualdad entre el hombre y la mujer se trata del tema de la vida puacuteblica y la vida privada8 Puede ser intereshysante repasar algunas de las afirmaciones que se contienen en esa recoshymendacioacuten general
El Comiteacute reconoce que las esferas puacuteblica y privada siempre se han considerado de distintas formas y se han reglamentado en conshysecuencia A cada uno de los sexos se le ha asignado de manera preshydominante tareas dentro de una de esas esferas de tal forma que a las mujeres les han correspondido funciones domeacutesticas relacionadas con la procreacioacuten y la crianza de los hijos actividades que son socialmente consideradas como inferiores Por su parte al hombre le han correspondido funciones dentro de la esfera puacuteblica que han gozado del respeto y prestigio sociales La mujer se ha visto excluida de la vida poliacutetica y del proceso de adopcioacuten de decisiones que pueshyden determinar las modalidades de la vida cotidiana y el futuro de las sociedades (paacuterrafos 8 y 9)
A lo anterior han contribuido en opinioacuten del Comiteacute ciertos valores culturales creencias religiosas asiacute como la falta de servicios y el hecho de que el hombre no ha participado en la organizacioacuten del hogar ni en el cuidado y la crianza de los hijos (paacuterrafo 10)
Aunque formalmente muchos paiacuteses reconocen el derecho de las mujeres a participar en la vida puacuteblica el Comiteacute admite que siguen existiendo importantes obstaacuteculos para que dicha participacioacuten sea efectiva debido a barreras econoacutemicas sociales y culturales (paacuterrafo 14) Asiacute por ejemplo se ha comprobado que las mujeres reciben menos informacioacuten que los hombres sobre los candidatos los prograshymas de los partidos y los procedimientos para votar Ademaacutes la doble carga de trabajo de la mujer (la laboral fuera del hogar y la domeacutestishyca) y los apuros econoacutemicos limitan el tiempo o la oportunidad que pueden tener de seguir las campantildeas electorales y ejercer con plena libertad su derecho de voto (paacuterrafo 20)
El Comiteacute sentildeala varios ejemplos de medidas que han tomado los Estados para asegurar el derecho de las mujeres a participar en la
8 Puede consultarse en Carbonell Moguel y Peacuterez Portilla (2003 tomo I 675 y ss)
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formulacioacuten de las poliacuteticas gubernamentales que es un derecho establecido en el artiacuteculo 7 de la Convencioacuten
Varios Estados parte han adoptado medidas encaminadas a garantizar la presencia de la mujer en los cargos elevados del gobiershyno y la administracioacuten y en los oacuterganos de asesoramiento gubernashymental tales como una norma seguacuten la cual en el caso de candidashytos igualmente calificados se daraacute preferencia a una mujer una norma en virtud de la cual ninguno de los dos sexos constituiraacute menos del 40 de los miembros de un oacutergano puacuteblico un cupo para mujeres en el gabinete y en puestos puacuteblicos y consultas con organizaciones femeninas para garantizar que se nombre a mujeres idoacuteneas a puestos en organismos puacuteblicos y como titulares de cargos puacuteblicos asiacute como la creacioacuten y mantenimiento de registros de mushyjeres idoacuteneas con objeto de facilitar su nombramiento a oacuterganos y cargos puacuteblicos Cuando las organizaciones privadas presenten canshydidaturas para oacuterganos asesores los Estados parte deberaacuten alentarlas a que nombren a mujeres calificadas e idoacuteneas (paacuterrafo 29)
Algunos datos sobre la desigualdad de geacutenero en materia laboral
Para tener una idea maacutes completa de la enorme desigualdad de hecho que se da entre hombres y mujeres conviene aportar algunas estadiacutesticas las cuales no solamente permiten establecer una compashyracioacuten internacional sino que tambieacuten vienen a demostrar la necesishydad de avanzar lo maacutes pronto posible en la puesta en marcha de las propuestas que hace Ferrajoli en su ensayo
En teacuterminos generales la participacioacuten poliacutetica de la mujer es notablemente inferior a la del hombre en el mundo Asiacute con datos del primer semestre del antildeo 2000 solamente nueve mujeres eran jefas de Estado o de gobierno a escala global en 1998 8 de los ministros (secretarios de Estado en el caso mexicano) de los gobiershynos del planeta eran mujeres y solamente en un paiacutes eran mayoriacutea frente a los hombres (ONU 2001 XVI-XVII) El porcentaje de escantildeos parlamentarios ocupados por mujeres tambieacuten es escaso alcanza 38 en los paiacuteses del norte de Europa pero baja a 15 en las Ameacute-ricas y toca un penoso 3 en los paiacuteses aacuterabes9
En Meacutexico con datos de 2002 las cosas parecen estar un poco mejor que en otros paiacuteses sin que nuestra situacioacuten sea tampoco muy
9 Veacutease wwwipuorg
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halaguumlentildea Para esa fecha habiacutea 16 de las curules en la Caacutemara de Diputados ocupadas por mujeres y 15 en la de Senadores Solashymente 11 de los cargos ministeriales en el gobierno eran ocupados por mujeres Los ingresos entre hombres y mujeres se presentan muy disparejos las mujeres ganan solamente 38 de lo que ganan los hombres en un promedio nacional (ONU 2002) Casi dos de cada tres personas adultas que no saben leer ni escribir en Meacutexico son mujeres A los 14 antildeos una de cada tres nintildeas ya no asiste a la escuela10
Estos datos ponen de manifiesto al menos dos cuestiones a) la persistencia de roles sociales que contemplan a la mujer dedicada a cuestiones relativas a la vida privada (crianza de los hijos mantenishymiento del hogar cuidado de los ancianos y enfermos etceacutetera) y b) la necesidad de impulsar mecanismos institucionales que fomenten en la realidad la igualdad entre hombres y mujeres Librada a su proshypia suerte esa relacioacuten siempre permitiraacute el dominio masculino basashydo en pautas tradicionales ndashen el mejor de los casosndash o incluso en el uso de la fuerza fiacutesica ndashen el peor escenario
Las estadiacutesticas pueden ser uacutetiles para ilustrar la discriminacioacuten de las mujeres en el aacutembito laboral Un dato importante es el que refleja la distinta tasa de participacioacuten en el trabajo de hombres y mujeres de acuerdo con los datos que se enuncian en el cuadro 1
Otro dato interesante es el que tiene que ver con las diferencias que existen entre hombres y mujeres en relacioacuten con el trabajo a tiemshypo parcial como se veraacute en el cuadro 2 las mujeres al tener mayores responsabilidades dentro del hogar (en relacioacuten con el cuidado de hijos ancianos y en general con la realizacioacuten de tareas domeacutesticas) pueden acceder al mercado laboral de manera menos plena lo cual se refleja en la mayor contratacioacuten femenina bajo este esquema
Como es obvio el trabajo a tiempo parcial aumenta en las mujeshyres que tienen hijos lo cual significa que la discriminacioacuten laboral puede tener incidencia en el ejercicio de otro derecho fundamental como es la libertad de procreacioacuten sobre la que abundaremos maacutes adelante
El anaacutelisis de los datos precedentes en cuanto a la incidencia del trabajo a tiempo parcial en relacioacuten con el sexo es muy importante para la temaacutetica de la no discriminacioacuten puesto que se trata de una de las cuestiones que se han utilizado en la praacutectica por algunos trishybunales constitucionales para determinar si se ha vulnerado el prinshy
10 Datos tomados del Programa Nacional de la Mujer 1995-2000 Meacutexico DF
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Cuadro 1 Tasa de participacioacuten en el mercado laboral por geacutenero (porcentajes)
Paiacutes 1979 1989 1996 Hombres Japoacuten 782 751 749 Estados Unidos 738 725 709 Australia 753 719 679 Paiacuteses Bajos 743 650 669 Reino Unido 745 704 657 Canadaacute 734 714 652 Suecia 737 709 618 Espantildea 751 662 607 Alemania 698 659 601 Francia 696 612 576 Italia 663 599 566 Mujeres Estados Unidos 475 543 560 Suecia 572 617 542 Canadaacute 453 537 521 Australia 407 486 504 Reino Unido 453 491 501 Japoacuten 457 477 477 Paiacuteses Bajos 292 374 449 Alemania 384 397 412 Francia 405 412 403 Espantildea 286 325 384 Italia 273 286 284 Porcentaje de personas adultas que estaacuten trabajando
Fuente Joseacute Carbonell 2003 a partir de Vicenccedil Navarro 2000 35
cipio de no discriminacioacuten por razoacuten de sexo Concretamente se trata de un caso tiacutepico en el que se puede utilizar el concepto de disshycriminacioacuten indirecta
Eacutesta se produce cuando una ley una praacutectica administrativa una regulacioacuten contractual o cualquier otro acto juriacutedico que es presunshytamente neutral en relacioacuten con el geacutenero acaba siendo maacutes perjushydicial para uno u otro sexo en virtud de la desigual situacioacuten faacutectica en la que se encuentran ubicados los hombres y las mujeres En el
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Cuadro 2 Las mujeres y el trabajo a tiempo parcial 2000 (personas de 15 a 64 antildeos)
Incidencia del trabajo a tiempo parcial Proporcioacuten de mujeres
Trabajo Trabajo tiempo tiempo
Paiacutes Mujeres Hombres completo parcial Total Australia 446 126 331 736 439 Austria 243 023 379 892 441 Beacutelgica 344 069 351 794 423 Canadaacute 270 098 410 703 462 Rep Checa 050 011 427 774 440 Dinamarca 239 086 424 712 469 Finlandia 135 066 457 649 476 Francia 248 053 392 792 449 Alemania 337 044 352 858 439 Grecia 092 029 364 665 380 Hungriacutea 051 016 533 797 518 Islandia 321 085 401 774 474 Irlanda 329 075 336 756 412 Italia 234 055 323 713 370 Japoacuten 394 118 201 697 408 Corea 091 045 398 586 410 Luxemburgo 284 019 322 905 394 Meacutexico 256 071 224 651 342 Paiacuteses Bajos 571 130 271 768 429 Nueva Zelanda 354 106 377 736 456 Noruega 425 097 357 791 467 Polonia 179 088 323 617 449 Portugal 126 030 427 779 453 Rep Eslovaca 024 008 499 745 508 Espantildea 164 025 338 795 373 Suecia 226 076 438 733 482 Suiza 458 084 319 812 441 Reino Unido 402 076 346 813 449 Estados Unidos 194 073 431 697 466 Media 258 065 371 750 439 Porcentaje de mujeres (hombres) que trabajan a tiempo parcial con respecto al empleo
femenino (masculino) total Porcentaje de mujeres con respecto al empleo total por categoriacuteas
Fuente Joseacute Carbonell 2003 a partir de OCDE 2002 116
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Cuadro 3 Trabajo a tiempo parcial por sexo y seguacuten la presencia de hijos 2000 (porcentaje de personas que trabajan a tiempo parcial con respecto al empleo total de cada categoriacutea trabajadores de 25 a 54 antildeos)
Mujeres Hombres Sin Un Dos Sin Un
Paiacutes hijos hijo hijos Total hijos hijo Total Australia 408 541 631 418 80 55 69 Austria 174 336 437 267 21 17 19 Beacutelgica 292 347 461 347 65 51 59 Canadaacute 170 229 307 214 52 32 43 Rep Checa 026 045 075 040 10 04 07 Dinamarca 185 133 162 166 nd nd 37 Finlandia 075 086 136 092 nd nd 37 Francia 200 237 318 237 52 36 44 Alemania 240 453 602 352 42 23 34 Grecia 084 097 112 092 28 25 27 Hungriacutea nd nd nd 049 nd nd 12 Islandia nd nd nd 284 nd nd 33 Irlanda 166 372 464 297 43 36 40 Italia 200 272 344 241 55 45 51 Japoacuten nd nd nd 384 nd nd 62 Corea nd nd nd 087 nd nd 33 Luxemburgo 199 327 481 290 14 16 15 Paiacuteses Bajos 383 726 827 559 62 46 55 Nueva Zelanda 206 376 508 324 59 53 56 Noruega 247 335 411 318 50 nd 50 Polonia nd nd nd 151 nd nd 58 Portugal 115 105 113 112 27 13 20 Rep Eslovaca nd nd nd 023 nd nd 08 Espantildea 137 174 186 153 26 12 19 Suecia 146 167 222 179 52 34 43 Suiza 342 580 665 471 61 36 49 Reino Unido 237 466 628 386 41 32 37 Estados Unidos 101 158 236 146 35 18 27 Media 187 287 366 232 42 29 36 nd = datos no disponibles Fuente Joseacute Carbonell 2003 a partir de OCDE 2002 134
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tema del trabajo a tiempo parcial se puede aducir que en principio dicha forma de contratacioacuten es neutral respecto al sexo en la medida en que cualquier persona puede ser contratada bajo esa modalidad
Sin embargo si se logra acreditar que de hecho las mujeres forshyman una amplia mayoriacutea dentro del conjunto de las contrataciones laborales a tiempo parcial y si ademaacutes ese tipo de contratacioacuten no tiene las mismas caracteriacutesticas que las de tiempo completo (por ejemplo en cuanto al pago por hora de trabajo prestaciones dereshychos de formacioacuten profesional etceacutetera) entonces se puede configushyrar una discriminacioacuten indirecta que de acuerdo con las cifras de los cuadros precedentes seriacutea notablemente perjudicial para las mujeres
Garantiacuteas sexuadas y autodeterminacioacuten en materia de maternidad
Aparte de las desigualdades laborales y de las que persisten en la presshytacioacuten de servicios puacuteblicos que hacen las diferentes administracioshynes un aspecto en el que Ferrajoli demuestra de forma tajante la necesidad de crear ldquogarantiacuteas sexuadasrdquo (o maacutes ampliamente un ldquoderecho sexuadordquo) es el que tiene que ver con la autodeterminacioacuten en materia de maternidad En Meacutexico tal derecho de autodetermishynacioacuten puede desprenderse del paacuterrafo segundo del artiacuteculo 4 de la Constitucioacuten que establece el derecho de toda persona para detershyminar el nuacutemero y espaciamiento de sus hijos Incluye la posibilidad de tener o no descendencia Las modalidades para tomar tal decisioacuten son la libertad la responsabilidad y la informacioacuten Con respecto a eacutesta uacuteltima el Estado tiene una obligacioacuten fundamental proporcioshynar informacioacuten acerca de los meacutetodos anticonceptivos necesarios para que sea efectiva tambieacuten la libertad de no tener descendencia o de tenerla de acuerdo con la voluntad de quien quiera ejercer ese derecho En general corresponde tambieacuten al Estado cuidar que sea ejercido a plenitud lo cual implica que se establezcan las medidas legislativas y las poliacuteticas puacuteblicas necesarias para cumplir con una paternidad y una maternidad responsables y libres
Una de las formas de tutela de la libertad reproductiva es de caraacutecshyter penal y se compone de un doble geacutenero de disposiciones por una parte la legislacioacuten penal debe proteger como bien juriacutedico la libershytad sexual prohibiendo toda relacioacuten de ese tipo que se lleve a cabo por la fuerza (incluyendo por supuesto las que se produzcan dentro del matrimonio o del concubinato sin el consentimiento de uno de
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los coacutenyuges) por otro lado la legislacioacuten penal no debe castigar a las mujeres que decidan interrumpir voluntariamente un embarazo que se ha producido como resultado de una violacioacuten porque si se les obligara a tener un descendiente que no ha sido concebido con libershytad ndashcomo es obvio que sucede en todos los casos de embarazos por violacioacutenndash se estariacutea vulnerando el artiacuteculo 4 en la parte que garantishyza a toda persona la libre decisioacuten sobre su descendencia
Seguramente esa misma libertad serviriacutea para hacer constitucioshynalmente ilegiacutetimas algunas o todas las disposiciones penales que al castigar el aborto obligan a las mujeres a tener hijos incluso contra su voluntad negando con esas medidas el derecho a la autodetermishynacioacuten sobre su propio cuerpo y sobre su maternidad Al respecto conviene tener presentes las observaciones que hace nuestro autor sobre el derecho a la autodeterminacioacuten en materia de maternidad ndashy consecuentemente de abortondash sobre esto Ferrajoli escribe
[hellip] se trata de un derecho que es al mismo tiempo fundamental y exclusivo de las mujeres por muacuteltiples y fundadas razones porque forma un todo con la libertad personal que no puede dejar de comportar la autodeterminacioacuten de la mujer en orden a la opcioacuten de convertirse en madre [hellip] porque cualquier decisioacuten heteroacutenoma justificada por inteshyreses extrantildeos a los de la mujer equivale a una lesioacuten del segundo impeshyrativo kantiano seguacuten el cual ninguna persona puede ser tratada como medio o instrumento ndashaunque sea de procreacioacutenndash para fines no proshypios sino soacutelo como fin en siacute misma porque en uacuteltima instancia a difeshyrencia de cualquier otra prohibicioacuten penal la prohibicioacuten del aborto equivale a una obligacioacuten ndashla de convertirse en madre soportar un embarazo parir criar un hijondash en contraste con todos los principios liberales del derecho penal [hellip] (Ferrajoli supra 20)
Ferrajoli sostiene en su trabajo que quizaacute sea en materia de aborshyto que se puede configurar un derecho fundamental exclusivamente de las mujeres es decir un derecho desigual o sexuado Esto se justishyfica desde su punto de vista en virtud de que ldquoen materia de gestashycioacuten los varones no son iguales a las mujeres y es soacutelo desvalorizando a eacutestas como personas y reducieacutendolas a instrumentos de procreacioacuten como los varones han podido expropiarlas de esa su personal potenshycia sometieacutendolas al control penalrdquo (Ferrajoli supra 21)11
11 En otro trabajo Ferrajoli apunta ldquoLa autodeterminacioacuten de la maternidad por ejemplo antes que una libertad de abortar es una liberacioacuten de esa clase de servishydumbre personal que se representa en la obligacioacuten de la mujer de ser madre y en
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Aparte de las consecuencias penales del paacuterrafo segundo del arshytiacuteculo 4 constitucional tambieacuten se pueden desprender como ya se ha apuntado varias obligaciones de los poderes puacuteblicos ndashsobre todo del Poder Ejecutivo federal y de los poderes ejecutivos localesndash en el senshytido de instrumentar poliacuteticas puacuteblicas con vistas a la difusioacuten e informacioacuten de las teacutecnicas para el control de la natalidad asiacute como para la atencioacuten adecuada a la maternidad esto uacuteltimo se desprende tambieacuten del paacuterrafo tercero del mismo artiacuteculo 4 constitucional que protege el derecho a la salud
Es importante sentildealar que la informacioacuten proporcionada por las autoridades en materia de teacutecnicas para el control de la natalidad debe en todo momento respetar la voluntad de las personas involushycradas de forma que seriacutea perfectamente inconstitucional el hecho de que se quisiera imponer por parte de alguna autoridad un detershyminado meacutetodo de control o incluso la idea misma de controlar artishyficialmente el nuacutemero de hijos que una persona quiera tener El uso de meacutetodos anticonceptivos debe darse siempre bajo la premisa del consentimiento informado de las personas involucradas nunca como una imposicioacuten o por medio de presiones o amenazas
Respetando la libertad de procreacioacuten las autoridades no pueden condicionar bajo ninguacuten supuesto el acceso a ciertos programas de subsidio o la provisioacuten de bienes materiales y recursos econoacutemicos a la adopcioacuten de medidas para el control natal Asiacute lo ha reconocido el Comiteacute de Derechos Humanos de la ONU que en su observacioacuten general nuacutemero 19 (de 1990) ha sentildealado de conformidad con el artiacuteculo 23 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Poliacuteticos que protege a la familia lo siguiente ldquoCuando los Estados adopten poliacuteticas de planificacioacuten de la familia eacutestas han de ser compatibles con las disposiciones del Pacto y sobre todo no deben ser ni discrimishynatorias ni obligatoriasrdquo (paacuterrafo 5 cursivas antildeadidas)
Pese a ello en la realidad ha sucedido que algunas autoridades pretenden imponer meacutetodos de control de natalidad incluso en conshytra de la voluntad de los afectados (se han presentado estos casos en algunas comunidades indiacutegenas de Meacutexico) lo cual viola el derecho que el artiacuteculo 4 constitucional establece para que sea cada persona la que determine de forma libre el nuacutemero y espaciamiento de sus hijos
la instrumentalizacioacuten de su cuerpo para la consecucioacuten de un fin que no es suyo porque no lo ha queridordquo (2004 13) En este libro tambieacuten se pueden encontrar las valiosas aportaciones de Tamar Pitch sobre el tema del aborto (2004 75 y ss)
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Sobre este punto la Comisioacuten Nacional de los Derechos Hushymanos (CNDH) ha tenido que emitir una recomendacioacuten general en vista de las muacuteltiples quejas recibidas y de las violaciones de derechos observadas por su personal Se trata de la 42002 de diciembre 16 de 2002 ldquoDerivada de las praacutecticas administrativas que constituyen vioshylaciones a los derechos humanos de los miembros de las comunidashydes indiacutegenas respecto de la obtencioacuten de consentimiento libre e informado para la adopcioacuten de meacutetodos de planificacioacuten familiarrdquo (Gaceta de la Comisioacuten Nacional de los Derechos Humanos nuacutem 149 diciembre de 2002 73-85) Hay algunos paacuterrafos de esa recomendashycioacuten general que conviene tener presentes ya que demuestran violashyciones recientes a la libertad de procreacioacuten y tambieacuten porque tales violaciones son padecidas por un grupo social particularmente marshyginado y discriminado como es el de los indiacutegenas el texto de esos paacuterrafos es el siguiente
[] se ha advertido que el personal meacutedico de las cliacutenicas rurales de las instituciones de salud puacuteblica obliga a las mujeres que acuden a consulshyta a utilizar el dispositivo intrauterino (DIU) como meacutetodo de control natal bajo la amenaza de que si no aceptan usarlo pueden perder aposhyyos de programas gubernamentales
[] las brigadas de salud comunitaria las cuales dan atencioacuten en zonas con poblacioacuten indiacutegena ejercen presioacuten sobre la poblacioacuten masculina con el fin de obtener su consentimiento para la aplicacioacuten de meacutetodos definishytivos (vasectomiacutea) de planificacioacuten familiar mediante la promesa de proshyveerles de bienes materiales y recursos econoacutemicos y en el caso extremo los amenazan con excluirlos de programas asistenciales del gobierno si no se someten a la vasectomiacutea Procedimiento en el cual ademaacutes se acreditoacute que no se cumplioacute con las disposiciones sobre el consentimiento informashydo y que no contaron con traductor
[] tanto hombres como mujeres manifestaron que los servidores puacuteblicos de las cliacutenicas rurales de las instituciones de salud puacuteblica tanto estatales como federales pretenden imponerles meacutetodos de planishyficacioacuten familiar sin su consentimiento y sin informarles adecuada y ampliamente en su lengua cuaacuteles son los beneficios para su salud los riesgos de su empleo o los posibles efectos secundarios que pudieran presentarse (Gaceta de la Comisioacuten Nacional de los Derechos Humanos nuacutem 149 diciembre de 2002 73-74)
Maacutes adelante en la misma recomendacioacuten general la CNDH preshycisa el concepto de ldquoconsentimiento informadordquo asiacute como la forma de obtenerlo el texto de los paacuterrafos respectivos es el siguiente
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En el consentimiento libre e informado subyacen principios eacuteticos de resshypeto a la autonomiacutea y a la cultura de las personas que debieran formar parte de la praacutectica meacutedica por ello deben definirse los lineamientos o mecanisshymos complementarios para que la consejeriacutea dirigida a los integrantes de los pueblos indiacutegenas cumpla no soacutelo con su objetivo de informar sino de que se tenga la certeza de que esa informacioacuten se ha comprendido El propoacutesishyto es asegurar que las instituciones prestadoras de servicios puacuteblicos de atenshycioacuten meacutedica favorezcan y respeten la eleccioacuten de los usuarios
En los servicios de planificacioacuten familiar el consentimiento informashydo y libre implica que en la relacioacuten entre el usuario y el servidor puacuteblishyco del sector salud se deacute un viacutenculo horizontal de intercambio respetuoshyso de informacioacuten a partir del cual manifiesten su solicitud de meacutetodos de planificacioacuten familiar en el contexto del conocimiento cultural que tienen las personas de siacute mismas y sobre su salud sexual y reproductiva
El proceso incluye la verificacioacuten por parte de las instancias que proshyporcionan el servicio de atencioacuten a la salud sexual y reproductiva de que las personas han comprendido sus explicaciones y sus dudas han sido resueltas A su vez hombres y mujeres deben consentir de manera libre y sin coercioacuten sobre el uso del meacutetodo maacutes acorde con sus necesidades y preferencias o bien disentir si asiacute lo juzgan conveniente El hecho de que se requiera un documento o cualquier otro mecanismo institucioshynal de autorizacioacuten no sustituye los pasos del proceso previamente desshycrito (Gaceta de la Comisioacuten Nacional de los Derechos Humanos nuacutem 149 diciembre de 2002 80-81)
En otros paiacuteses tambieacuten se ha optado por imponer coactivamenshyte los sistemas de control de la natalidad lo cual ha generado innushymerables violaciones a los derechos fundamentales no solamente a los de caraacutecter reproductivo cuando se hace un anaacutelisis comparado sin embargo se observa que la disminucioacuten de las tasas de natalidad (que es algo obviamente deseable y que los Estados deben de promover sobre todo a traveacutes de campantildeas de concientizacioacuten e informativas) no se ha logrado por medios coactivos sino maacutes bien a traveacutes de la generacioacuten de una serie de satisfactores vitales que les permiten a las personas tener acceso a bienes primarios con regularidad En otras palabras la mejor viacutea para disminuir las tasas de natalidad no son los programas obligatorios sino el desarrollo econoacutemico como lo acredishytan los extremos opuestos a los que se ha llegado en China (por medio de la coaccioacuten y el terror contra su poblacioacuten) y en Europa (a traveacutes del desarrollo econoacutemico y la democratizacioacuten del bienestar)12
12 Un anaacutelisis mucho maacutes completo sobre el punto puede encontrarse en Amartya K Sen (2000 267 y ss)
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Lo importante en este momento es subrayar que la libertad de procreacioacuten supone tanto la posibilidad de determinar que siacute se quieshyre tener hijos como la de determinar no tenerlos
La Suprema Corte ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre el tema del aborto apenas en enero del antildeo 2002 cuando dictoacute la sentencia que resolvioacute la accioacuten de inconstitucionalidad 102000 La accioacuten mencionada fue interpuesta en contra de una reforma reashylizada por la Asamblea Legislativa del Distrito Federal a los coacutedigos Penal y de Procedimientos Penales aplicables precisamente en la cashypital del paiacutes En el primero de esos ordenamientos la reforma introshydujo una eximiente de responsabilidad para el delito de aborto en los siguientes teacuterminos ldquoArtiacuteculo 334 No se aplicaraacute sancioacuten [] III Cuando a juicio de dos meacutedicos especialistas exista razoacuten sufishyciente para diagnosticar que el producto presenta alteraciones geneacuteshyticas o congeacutenitas que puedan dar como resultado dantildeos fiacutesicos o mentales al liacutemite de que puedan poner en riesgo la sobrevivencia del mismo siempre que se tenga el consentimiento de la mujer embarazadardquo En el Coacutedigo de Procedimientos Penales la reforma que fue impugnada precisaba la facultad del Ministerio Puacuteblico para autorizar la interrupcioacuten del embarazo que hubiera sido provocado con motivo de una violacioacuten (artiacuteculo 131bis)
La sentencia de la Corte tuvo alguacuten elemento de paradoja pues reconocioacute por una parte que la vida estaacute constitucionalmente proteshygida desde el momento de la concepcioacuten pero tambieacuten que las reforshymas analizadas no eran inconstitucionales13 Para sustentar tales conshyclusiones la Corte va construyendo su argumentacioacuten a traveacutes de varios pasos
A) En primer lugar reconoce el derecho a la vida del producto de la concepcioacuten en el siguiente criterio
DERECHO A LA VIDA DEL PRODUCTO DE LA CONCEPshyCIOacuteN SU PROTECCIOacuteN DERIVA DE LA CONSTITUCIOacuteN POLIacuteTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES Y DE LAS LEYES FEDERALES Y LOCALES Si se toma en consideracioacuten por un lado que la finalidad de los artiacuteculos 4 y 123 apartado A fracciones V y XV y apartado B fracshycioacuten XI inciso c) de la Constitucioacuten Poliacutetica de los Estados Unidos
13 En ambos casos con votaciones muy divididas veacutease el anaacutelisis de la sentencia y de los planteamientos de las partes en Jorge Ordoacutentildeez (2002 859 y ss)
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Mexicanos en relacioacuten con la exposicioacuten de motivos y los dictaacutemenes de las comisiones del Congreso de la Unioacuten que dieron origen a sus reforshymas y adiciones de tres de febrero de mil novecientos ochenta y tres y treinta y uno de diciembre de mil novecientos setenta y cuatro respectishyvamente es la procuracioacuten de la salud y el bienestar de los seres humashynos asiacute como la proteccioacuten de los derechos de la mujer en el trabajo en relacioacuten con la maternidad y por ende la tutela del producto de la conshycepcioacuten en tanto que eacuteste es una manifestacioacuten de aqueacutella independienshytemente del proceso bioloacutegico en el que se encuentre y por otro que del examen de lo previsto en la Convencioacuten sobre los Derechos del Nintildeo y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Poliacuteticos publicados en el Diario Oficial de la Federacioacuten el veinticinco de enero de mil novecientos noventa y uno y el veinte de mayo de mil novecientos ochenta y uno aprobados por la Caacutemara de Senadores del Congreso de la Unioacuten el dieshycinueve de junio de mil novecientos noventa y el dieciocho de diciembre de mil novecientos ochenta respectivamente cuya aplicacioacuten es obligashytoria conforme a lo dispuesto en el artiacuteculo 133 de la propia Norma Funshydamental se desprende que establecen el primero la proteccioacuten de la vida del nintildeo tanto antes como despueacutes del nacimiento y el segundo la proshyteccioacuten del derecho a la vida como un derecho inherente a la persona humana asiacute como que del estudio de los coacutedigos Penal Federal y Penal para el Distrito Federal y los coacutedigos Civil Federal y Civil para el Distrito Federal se advierte que preveacuten la proteccioacuten del bien juriacutedico de la vida humana en el plano de su gestacioacuten fisioloacutegica al considerar al no nacido como alguien con vida y sancionar a quien le cause la muerte asiacute como que el producto de la concepcioacuten se encuentra protegido desde ese moshymento y puede ser designado como heredero o donatario se concluye que la proteccioacuten del derecho a la vida del producto de la concepcioacuten deriva tanto de la Constitucioacuten Poliacutetica de los Estados Unidos Mexicanos como de los tratados internacionales y las leyes federales y locales (Jurisprudencia Gaceta del Semanario Judicial de la Federacioacuten tomo XV febrero de 2002 novena eacutepoca Pleno Tesis PJ 142002 p 588)14
B) En segundo lugar la Corte sentildeala que la previsioacuten del artiacuteculo 334 fraccioacuten III del Coacutedigo Penal no viola el derecho a la vida en la medida en que no autoriza el delito de aborto sino que simshyplemente contempla una excusa absolutoria es decir precisa un supuesto en el que la sancioacuten no podraacute imponerse tal como se reconoce en las dos siguientes tesis
14 Veacutease tambieacuten la Tesis 132002 cuyo rubro es el siguiente ldquoDerecho a la vida Su proteccioacuten constitucionalrdquo en la que se sentildeala que la Constitucioacuten ldquoprotege el dereshycho a la vida de todos los individuos pues lo contempla como un derecho fundashymental sin el cual no cabe la existencia ni disfrute de los demaacutes derechosrdquo
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ABORTO LA HIPOacuteTESIS PREVISTA EN EL ARTIacuteCULO 334 FRACCIOacuteN III DEL COacuteDIGO PENAL PARA EL DISTRITO FEDERAL CONSTITUYE UNA EXCUSA ABSOLUTORIA La hipoacutetesis contenida en el citado numeral relativa a que cuando a juicio de dos meacutedicos especialistas exista razoacuten suficiente para diagnosticar que el producto presenta alteraciones geneacuteticas o congeacutenitas que puedan dar como resultado dantildeos fiacutesicos o mentales al liacutemite que puedan poner en riesgo su sobrevivencia siempre que se tenga el consentimiento de la mujer embarazada constituye una excusa absolutoria pues se trata de una causa que al dejar subsistente el caraacutecter delictivo de la conducta o hecho tipificado como delito en la ley impide la aplicacioacuten de la pena es decir aun cuando se configura el delito de aborto no es posible aplicar la sancioacuten Accioacuten de inconstitucionalidad 102000 Diputados inteshygrantes de la Asamblea Legislativa del Distrito Federal 29 y 30 de enero de 2002 Mayoriacutea de siete votos de los sentildeores ministros Mariano Azuela Guumlitroacuten Juventino V Castro y Castro Joseacute de Jesuacutes Gudintildeo Pelayo Humberto Romaacuten Palacios Olga Saacutenchez Cordero de Garciacutea Villegas Juan N Silva Meza y presidente Genaro David Goacutengora Pimentel resshypecto de la constitucionalidad de la fraccioacuten III del artiacuteculo 334 del Coacutedigo Penal para el Distrito Federal y en relacioacuten con el artiacuteculo 131 bis del Coacutedigo de Procedimientos Penales para el Distrito Federal en virshytud de que la resolucioacuten de su inconstitucionalidad no obtuvo la mayoshyriacutea calificada de cuando menos ocho votos exigida por el uacuteltimo paacuterrafo de la fraccioacuten II del artiacuteculo 105 constitucional se desestimoacute la accioacuten de conformidad con lo dispuesto en el artiacuteculo 72 de la ley reglamentaria de las fracciones I y II de dicho precepto constitucional En cuanto al crishyterio especiacutefico contenido en la tesis no hubo discrepancia entre los 11 sentildeores ministros (Ponente Olga Saacutenchez Cordero de Garciacutea Villegas Secretario Pedro Alberto Nava Malagoacuten Instancia Pleno Fuente Gaceta de Semanario Judicial de la Federacioacuten tomo XV febrero de 2002 novena eacutepoca Tesis PJ 102002 p 416)
ABORTO REQUISITOS PARA QUE SE CONFIGURE LA EXCUshySA ABSOLUTORIA PREVISTA EN EL ARTIacuteCULO 334 FRAshyCCIOacuteN III DEL COacuteDIGO PENAL PARA EL DISTRITO FEDEshyRAL Del anaacutelisis de lo dispuesto en el artiacuteculo 334 fraccioacuten III del Coacutedigo Penal para el Distrito Federal se advierte por una parte que para que se actualice la excusa absolutoria que preveacute es necesario que se satisfashygan los siguientes requisitos I Que se haya cometido el delito de aborto es decir que una o varias personas hayan producido la muerte del producshyto de la concepcioacuten en cualquier momento de la prentildeez y II Que previashymente a lo anterior 1) Dos meacutedicos especialistas hubieren emitido juicio en el sentido de que existe razoacuten suficiente para diagnosticar a) que el
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producto presenta alteraciones geneacuteticas o congeacutenitas b) que eacutestas pueshyden dar como resultado dantildeos fiacutesicos o mentales y c) que eacutestos puedan poner en riesgo la sobrevivencia de aqueacutel 2) Exista consentimiento de la mujer embarazada 3) Eacuteste responda a una decisioacuten libre informada y resshyponsable 4) Como garantiacutea de que la decisioacuten reuacutene las caracteriacutesticas especificadas los meacutedicos que hicieron el diagnoacutestico hayan proporcionashydo a la mujer embarazada una informacioacuten objetiva veraz suficiente y oportuna y 5) que tal informacioacuten comprenda tanto los procedimientos riesgos consecuencias y efectos como los apoyos y alternativas existenshytes y por otra por ser una garantiacutea para las personas que intervinieron en la muerte del producto de la concepcioacuten deben existir las constancias necesarias sustentadas en pruebas idoacuteneas que acrediten el cumplimienshyto minucioso de todos y cada uno de los requisitos exigidos pues si no estaacute demostrado alguno de ellos la autoridad respectiva puede llegar a la conclusioacuten de que no se actualiza la excusa absolutoria a que se refiere el citado numeral y por ende deban aplicarse las sanciones previstas en los artiacuteculos 330 a 332 del citado ordenamiento penal No escapa a la conshysideracioacuten de este Alto Tribunal que los requisitos de naturaleza meacutedica se encuentran condicionados a la evolucioacuten de la ciencia y que la responshysabilidad de los diagnoacutesticos en su caso corresponderaacute a los dos meacutedishycos especialistas a que alude la norma sin embargo de llegar a producirshyse el aborto dichos diagnoacutesticos podraacuten ser analizados por otros meacutedicos especialistas a fin de que la autoridad respectiva esteacute en aptitud de detershyminar si tales diagnoacutesticos iniciales tuvieron la sustentacioacuten idoacutenea y fueshyron claros para quienes sin ser peritos en la materia como en su caso lo puede ser la mujer embarazada le sean entendibles en cuanto a sus conshyclusiones (Accioacuten de inconstitucionalidad 102000 Diputados integranshytes de la Asamblea Legislativa del Distrito Federal 29 y 30 de enero de 2002 Mayoriacutea de siete votos Disidentes Sergio Salvador Aguirre Anshyguiano Juan Diacuteaz Romero Joseacute Vicente Aguinaco Alemaacuten y Guillermo I Ortiz Mayagoitia Ponente Olga Saacutenchez Cordero de Garciacutea Villegas Secretario Pedro Alberto Nava Malagoacuten Instancia Pleno Fuente Seshymanario Judicial de la Federacioacuten y su Gaceta novena eacutepoca tomo XV febrero de 2002 Tesis P VII2002 p 417 El Tribunal Pleno en su sesioacuten privada celebrada hoy catorce de febrero en curso aproboacute con el nuacutemero VII2002 la tesis aislada que antecede y determinoacute que la votacioacuten no es idoacutenea para integrar tesis jurisprudencial Meacutexico Distrito Federal a catorce de febrero de dos mil dos)
C) Finalmente la Corte precisa que la posibilidad de que en algushynos supuestos concretos el Coacutedigo Penal del Distrito Federal pershymita el aborto no viola la garantiacutea de igualdad Su texto es el siguiente
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ABORTO EL ARTIacuteCULO 334 FRACCIOacuteN III DEL COacuteDIGO PENAL PARA EL DISTRITO FEDERAL NO TRANSGREDE LA GARANTIacuteA DE IGUALDAD PUES NO AUTORIZA QUE SE PRIVE DE LA VIDA AL PRODUCTO DE LA CONCEPCIOacuteN Al establecer el citado precepto la posibilidad de que cuando se produzca la conducta delictiva (el aborto) prohibida expresamente por el artiacuteculo 329 de aquel ordenamiento pero se reuacutenan las requisitos consignados en aquella fraccioacuten las sanciones prevista en los diversos numerales 330 331 y 332 no podraacuten aplicarse es indudable que no transgrede la garantiacutea de igualdad contenida en el artiacuteculo 4 de la Constitucioacuten Poliacutetica de los Estados Unidos Mexicanos pues dicha norma no disposhyne que a determinados productos de la concepcioacuten por sus caracteriacutestishycas se les pueda privar de la vida lo que siacute seriacutea discriminatorio (Tesis nuacutemero IX2002 aprobada solamente por mayoriacutea de siete votos)
Como se sabe el punto de partida para el debate jurisprudencial sobre el aborto lo marcoacute el caso Roe vs Wade resuelto por la Suprema Corte de los Estados Unidos en 1973 (410 US 113) curiosamente en ese caso la Corte estadounidense no utilizoacute una argumentacioacuten basashyda en el derecho a la vida sino una vinculada sobre todo al derecho a la privacidad que ya habiacutea utilizado en anteriores decisiones (por ejemplo en Griswold vs Connecticut 381 US 479 de 1965 en referenshycia al uso e informacioacuten sobre los anticonceptivos)15 para ampliar conshysiderablemente los limitados alcances de las claacuteusulas que sobre estos derechos contienen las enmiendas del texto constitucional de 1787
Sobre el mismo tema tambieacuten puede ser de intereacutes revisar la importante decisioacuten del Tribunal Constitucional espantildeol contenida en su sentencia 531985 en la que se formularon diversos votos parshyticulares En este caso la doctrina ha sostenido un punto de vista interesante al afirmar que frente al silencio de la Constitucioacuten sobre
15 En ese caso la Corte Suprema dedicoacute buena parte de su sentencia a justificar la exisshytencia de un ldquoderecho a la intimidadrdquo derivado de otros derechos establecidos expliacuteshycitamente en algunas de las enmiendas que conforman el Bill of Rights Para la Corte los derechos establecidos por el Bill of Rights tienen zonas de ldquopenumbrardquo de las cuashyles emanan otros derechos que ayudan a los primeros a tener vida y sustancia En el caso Griswold se estaba discutiendo la constitucionalidad de una ley del estado de Coshynnecticut del antildeo de 1879 que impediacutea la difusioacuten de informacioacuten y el uso de antishyconceptivos la Corte afirmoacute que esa ley violaba la intimidad de las parejas y se preshyguntoacute ldquoiquestPermitiremos a la policiacutea vulnerar los sagrados precintos de las recaacutemaras maritales para encontrar evidencias del uso de contraceptivos Esta simple idea es repulsiva para la nocioacuten de privacidad que rodea a la relacioacuten matrimonialrdquo la parte maacutes sustantiva de la sentencia y de los votos concurrentes y disidentes se puede conshysultar por ejemplo en David M OrsquoBrien (2000 333-342)
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si existe o no en su texto un derecho a la interrupcioacuten del embarazo dicho derecho se debe entender como impliacutecito y ademaacutes la decisioacuten de la mujer para llevarlo a cabo debe ser inmune a cualquier tipo de regulacioacuten estatal con excepcioacuten de lo que geneacutericamente se llaman las ldquoleyes de plazosrdquo que establecen ciertas condiciones y requisitos para interrumpir el embarazo en funcioacuten de lo avanzado del mismo que es la solucioacuten que se adoptoacute en Estados Unidos como lo vereshymos enseguida Dicha inmunidad se justificariacutea en virtud de que la interrupcioacuten de un embarazo es la decisioacuten maacutes iacutentima y personal que una persona puede tomar en toda su vida y ldquojustamente por eso el Estado no puede interferir en la misma imponieacutendole a las mujeshyres normas basadas en creencias metafiacutesicas acerca del sentido de la existencia o del valor de la vida humana que ellas pueden no comshypartirrdquo (Peacuterez Royo 2001 143)
iquestCoacutemo resolveriacutea la Suprema Corte mexicana si se le presentara la necesidad de pronunciarse sobre el apego a la Constitucioacuten de una ldquoley de plazosrdquo Si mantuviera el criterio al que ya se ha hecho refeshyrencia seguramente la declarariacutea inconstitucional pues en ese caso el legislador no estariacutea previendo una excusa absolutoria (que la Corte juzgoacute como correcto desde un punto de vista constitucional) sino permitiendo la interrupcioacuten del embarazo sin otros requisitos siemshypre que se efectuacutee dentro de los plazos establecidos por la propia ley lo cual podriacutea violar el derecho a la vida que adquiere proteccioacuten constitucional ndashseguacuten la Cortendash desde el momento de la concepcioacuten
En Meacutexico las consideraciones constitucionales y los anaacutelisis acashydeacutemicos sobre el tema del aborto no pueden desentenderse de una realidad que parece caminar diacutea a diacutea bien lejos de lo que establecen las leyes con datos de 1995 la mortalidad materna por causa de aborshyto llegaba a 8 del total de causas registradas mientras que en 1996 representaba 67 del total lo cual ubica al aborto como la cuarta causa de muerte materna en Meacutexico Se calcula que cada antildeo se pracshytican en el paiacutes unos 500000 abortos 23 de cada 1000 mujeres en edad reproductiva se someten a abortos inducidos y nueve de cada 10000 mueren por complicaciones en la intervencioacuten (Barquet y Meacutendez Alvarado 2001 56)
La igualdad en sentido sustancial
En diversos pasajes de su ensayo Ferrajoli hace referencia al principio de igualdad sustancial reconocido por ejemplo en el artiacuteculo 32 de
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la Constitucioacuten italiana que nuestro autor cita en varias ocasiones Para lograr la igualdad entre hombres y mujeres esta forma de entenshyder el principio de igualdad es muy importante
El principio de igualdad sustancial suele estar recogido dentro de los textos constitucionales como una variacioacuten del principio general de igualdad (que puede denominarse ldquoigualdad formalrdquo) De acuershydo con este tipo de normas los poderes puacuteblicos deben remover los obstaacuteculos que impidan el logro de la igualdad en los hechos lo que puede llegar a suponer o incluso a exigir la instrumentacioacuten de medishydas de accioacuten positiva o de discriminacioacuten inversa16 para su aplicashycioacuten conviene identificar previamente a los grupos que dentro de cada sociedad se encuentran en situacioacuten de vulnerabilidad respecshyto de los cuales se tendraacuten que tomar medidas de promocioacuten y de especial proteccioacuten Las mujeres dice Ferrajoli deberiacutean ser sujetos de las acciones positivas concretamente propone la introduccioacuten de acciones positivas en materia electoral para hacer frente a las reglas homologadoras que seleccionan positivamente a quienes se adaptan a un modelo normativo dominante pero que perjudican a quienes no se avienen a sus exigencias Al respecto nuestro autor escribe ldquoLa diferencia de sexo deberiacutea justificar tratamientos diferenciados en todas las ocasiones en que un tratamiento igual penaliza al geacutenero femenino en contraste con los derechos de autodeterminacioacuten de las mujeres y con intereses especiacuteficos ligados a la identidad femeninardquo (Ferrajoli supra 27)
Esta visioacuten podriacutea aplicarse sostiene Ferrajoli al campo de actuashycioacuten de la administracioacuten puacuteblica que deberiacutea orientar sus tareas a la satisfaccioacuten de las ldquocapacidades fundamentalesrdquo a las que se refiere Amartya Sen Bajo tal orientacioacuten sostiene la administracioacuten puacuteblishyca deberiacutea dedicarse ldquomaacutes que a la ampliacioacuten asistencial de los beneshyficios a la creacioacuten de instrumentos espacios lugares y aacutembitos de vida orientados a la autodeterminacioacuten de los sujetos individuales y sociales concebidos unos y otros no como partes pasivamente destishynatarias de la actuacioacuten administrativa sino como sujetos activos a cuyas capacidades de opcioacuten iniciativa experimentacioacuten expresioacuten interaccioacuten socializacioacuten y control estaacuten dirigidas las instituciones puacuteblicasrdquo (Ferrajoli supra 29)
16 Sobre las acciones positivas de entre lo poco que se ha escrito al respecto en Meacutexico estaacute la voz ldquoAcciones positivasrdquo desarrollada por Karla Peacuterez Portilla (2003 2-5)
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Antes de analizar el tema de las acciones positivas conviene ofreshycer alguna discusioacuten conceptual sobre la igualdad sustancial que no ha tenido mayor desarrollo teoacuterico en Meacutexico pese a la importancia que tiene en otros paiacuteses
La idea de la igualdad sustancial parte de la afirmacioacuten de Arisshytoacuteteles en el sentido de que la justicia consiste en tratar igual a los iguales y desigual a los desiguales Es decir no seriacutea justo tratar como iguales a quienes no lo son y no lo pueden ser porque carecen de las posibilidades para alcanzar una situacioacuten igualitaria Podriacuteamos suposhyner que los hombres y las mujeres son en principio iguales para el efecto de su tratamiento por la ley pero si acudimos a las estadiacutesticas comprobaremos que esa igualdad juriacutedica se materializa en severas desigualdades faacutecticas lo cual significa por ejemplo que las mujeres estaacuten relegadas en muchos aacutembitos no porque la ley les prohiacuteba ingreshysar en ellos sino porque las formas de convivencia social y muchos prejuicios se los impiden Lo mismo sucede con algunas minoriacuteas es verdad que no hay una ley que prohiba que las personas de color pueshydan acudir a las universidades en Estados Unidos pero todas las evishydencias demuestran que su ingreso en ellas es notablemente inferior con respecto a las personas de raza blanca
La cuestioacuten interesante para el derecho constitucional es si por medio de normas juriacutedicas se pueden y se deben revertir esas desshyigualdades o si el ordenamiento juriacutedico se debe limitar a prohibir cualquier forma de discriminacioacuten por medio de la previsioacuten de igualdad formal En el fondo lo que subyace a esta discusioacuten es un interrogante maacutes amplio sobre el papel del derecho en las sociedades modernas iquestdebe servir solamente para lograr la convivencia paciacutefica de una comunidad o puede ser utilizado tambieacuten para modelar a esa misma sociedad seguacuten nuestros ideales de justicia es decir iquesttiene la capacidad para servir como un motor de transformacioacuten social sin por ello dejar de servir a los valores que le dan legitimidad
Para quienes sostienen la pertinencia de avanzar hacia esquemas de igualdad sustancial o real utilizando para ello las normas juriacutedicas las preguntas anteriores tienen una respuesta clara el derecho no solashymente puede servir como motor del cambio social sino que de no hacerlo estariacutea perpetuando el status quo y negando con ello el sentido mismo de la igualdad tal como se ha entendido por lo menos desde Aristoacuteteles
Llegados a este punto la cuestioacuten lejos de simplificarse parece complicarse a cada paso Muy bien Supongamos que el derecho debe
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servir no solamente para decirnos que todos somos iguales sino tamshybieacuten para hacernos maacutes iguales iquestCoacutemo lograr ese objetivo sin afectar a otros bienes de rango constitucional iquestcoacutemo conseguir la igualdad partiendo de reconocer que no todos somos iguales iquestsi es verdad que no todos somos iguales queacute desigualdades debemos tomar en cuenta para efecto de perseguir por medio de las normas juriacutedicas una mayor igualacioacuten social En concreto iquestpodemos tomar en cuenshyta alguno de los rasgos incluidos en el mandato de no discriminacioacuten para efecto de corregir desigualdades es decir iquestpodemos utilizar el criterio del sexo o la raza de una persona para construir un supuesto normativo que haga maacutes iguales a quienes son mujeres o tienen la piel de x o y color Y si aceptamos esos rasgos como vaacutelidos para efecshytos de un tratamiento normativo diferenciado iquestpodemos tambieacuten aceptar el criterio de las preferencias sexuales o el de las creencias relishygiosas y crear un sistema de proteccioacuten especial para los homosexuashyles o para los practicantes del shintoismo
Como puede apreciarse no son cuestiones sencillas Sin embarshygo parece que hay al menos dos ideas claras que son difiacuteciles de refushytar la primera es que si defendemos que el ordenamiento juriacutedico trate por igual a todos es probable que quienes tengan maacutes recursos acaben disfrutando de un trato igual y quienes tengan menos acashyben de hecho sufriendo profundas discriminaciones La segunda idea es que si aceptamos que el mandato de igualdad puede requeshyrir de medidas especiales para corregir desigualdades de hecho teneshymos que crear esquemas que permitan avanzar hacia una mayor igualdad sin destruir las bases mismas de esa igualdad es decir sin generar nuevas discriminaciones17
Con el fin de lograr lo anterior se han creado diversos esquemas En las paacuteginas siguientes vamos a detenernos en una de las propuesshytas maacutes interesantes para hacer realidad la igualdad sustancial las acciones positivas
Las acciones positivas
Aunque como acabamos de sentildealar la discusioacuten sobre la igualdad sustancial es muy intensa lo cierto es que no son pocos los ordenashymientos constitucionales contemporaacuteneos que contienen mandatos
17 Ferrajoli sentildeala que con la igualdad sustancial se intenta que las personas sean de hecho tan iguales como sea posible partiendo de la base de que de hecho son social y econoacutemicamente desiguales (2004 907)
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que obligan a los poderes puacuteblicos a tomar medidas positivas y accioshynes diversas para alcanzar una igualdad de ese tipo
Dentro del geacutenero de normas juriacutedicas que contienen mandatos de igualdad sustancial se pueden identificar al menos dos distintos modelos de preceptos unos que se podriacutean llamar de primera geneshyracioacuten y otros que tal vez puedan ser calificados como de segunda generacioacuten Entre los primeros se encuentran por ejemplo los arshytiacuteculos 92 de la Constitucioacuten espantildeola o 32 de la Constitucioacuten itashyliana18 Entre los segundos estaacute el importante y poleacutemico agregado de 1999 al artiacuteculo 3 de la Constitucioacuten francesa que ha dado lugar a diversos cambios en la legislacioacuten electoral de ese paiacutes el texto en cuestioacuten dispone que ldquoLa ley favorece el igual acceso de las mujeres y de los hombres a los mandatos electorales y funciones electivasrdquo Este precepto se complementa con un antildeadido al artiacuteculo 4 de la misma Constitucioacuten de acuerdo con el cual los partidos poliacuteticos deben contribuir a la puesta en accioacuten del mandato del artiacuteculo 3 dentro de las condiciones que establezca la ley
Son mandatos de este tipo los que permiten el establecimiento entre otras medidas de las llamadas acciones positivas una de cuyas manifestaciones concretas son las cuotas electorales de geacutenero a las que haremos referencia en uno de los apartados siguientes
La accioacuten positiva puede definirse como ldquoel trato formalmente desigual que basa la diferencia en el tratamiento en la pertenencia a un grupo que comparte la posesioacuten de un rasgo minusvalorado [] se caracterizan principalmente por ser medidas que favorecen a los miembros de un colectivo por su pertenencia al mismo no por cirshycunstancias individualesrdquo (Gimeacutenez Gluck 1999 62)
Algunos autores distinguen entre las acciones positivas y las medishydas de igualacioacuten positiva Estas medidas se pueden definir como ldquolos tratos formalmente desiguales que tienen como finalidad constitucioshynalmente admisible la igualdad entre los ciudadanos individualmenshyte considerados y por ello basan la diferencia de trato en la situacioacuten
18 Artiacuteculo 92 de la Constitucioacuten espantildeola ldquoCorresponde a los poderes puacuteblicos proshymover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas remover los obstaacuteculos que impidan o dificulshyten su plenitud y facilitar la participacioacuten de todos los ciudadanos en la vida poliacutetica econoacutemica cultural y socialrdquo Artiacuteculo 3 paacuterrafo segundo de la Constitucioacuten italiashyna ldquoConstituye obligacioacuten de la Repuacuteblica suprimir los obstaacuteculos de orden econoacuteshymico y social que limitando de hecho la libertad y la igualdad de los ciudadanos impiden el pleno desarrollo de la persona humana y la participacioacuten efectiva de todos los trabajadores en la organizacioacuten poliacutetica econoacutemica y social del paiacutesrdquo
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de inferioridad del beneficiado situacioacuten de inferioridad que viene reflejada por rasgos que objetiva e individualmente la determinanrdquo (Gimeacutenez Gluck 1999 58) Ejemplo de este tipo de medidas son las becas la progresividad del impuesto sobre la renta los descuentos en el acceso a servicios puacuteblicos los beneficios en prestaciones puacuteblicas etceacutetera El objetivo de las acciones positivas es la igualdad real entre los grupos sociales mientras que el de las medidas de igualacioacuten posishytiva es el de lograr la igualdad real entre los sujetos de los derechos fundamentales considerados en forma individual
Dentro de las acciones positivas se puede distinguir entre accioshynes positivas moderadas y medidas de discriminacioacuten inversa (Gishymeacutenez Gluck 1999 75 y ss) Las primeras buscan favorecer al valor de la igualdad sustancial a traveacutes de medidas de igualacioacuten que pershymitan remover los obstaacuteculos que impiden a los miembros de grupos discriminados llegar a procesos de seleccioacuten social (escuela trabajo acceso a servicios sanitarios etceacutetera) en condiciones de igualdad con el resto de las personas Las segundas son concretamente las cuoshytas que se reservan a diversos grupos discriminados para alcanzar bienes sociales escasos (lugares en la universidad puestos puacuteblicos listas electorales etceacutetera)
Las acciones positivas moderadas estaacuten enfocadas a conseguir objetivos (goals) mientras que las medidas de discriminacioacuten invershysa tienen metas menos flexibles expresadas frecuentemente como porcentajes o cuotas de participacioacuten en los bienes sociales que ya se han mencionado
Al tratar el tema de las acciones positivas Ronald Dworkin forshymula las dos preguntas maacutes importantes que se deben contestar tanto desde la teoriacutea de la justicia (o desde el aacutembito de la filosofiacutea poliacutetica) como desde la teoriacutea del derecho Las dos preguntas son a) iquestlas accioshynes positivas son justas y b) iquestlas acciones positivas logran sus objetishyvos (es decir son eficaces)19 Para responder a la primera cuestioacuten debemos aportar elementos axioloacutegicos que nos permitan argumenshytar que las acciones tienen encaje en una Constitucioacuten que protege los derechos fundamentales de todos de la mejor manera posible La segunda parte de premisas utilitarias si las acciones positivas no conshysiguen su objetivo no seriacutean legiacutetimas ya que pondriacutean en peligro o al menos en tensioacuten un bien de rango constitucional (la igualdad forshy
19 A contestar estas dos preguntas se dedican los capiacutetulos 11 y 12 de su libro Virtud soberana Teoriacutea y praacutectica de la igualdad (Dworkin 2003 419 y ss)
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mal) a cambio de nada Habraacute pues que estar en capacidad de responshyder a las dos interrogantes planteadas por Dworkin si queremos sosshytener la legitimidad constitucional de las acciones positivas
Sobre los problemas eacuteticos o axioloacutegicos que presentan las accioshynes afirmativas conviene recordar un paacuterrafo muy ilustrativo de uno de los maacutes brillantes constitucionalistas de Estados Unidos que recoshygiacutea a finales de la deacutecada de los antildeos 70 del siglo XX una preocupacioacuten muy extendida entre los analistas del tema en los siguientes teacuterminos
La ldquodiscriminacioacuten inversardquo en favor de una minoriacutea racial o de otro tipo plantea un difiacutecil problema eacutetico Si por una parte hemos de tener siquiera la oportunidad de curar a nuestra sociedad de la enfermedad del racismo necesitaremos muchos maacutes miembros de los grupos minoritashyrios en las profesiones y en los estratos maacutes altos de la sociedad Y cualshyquiera que sea el conjunto de razones para ello no parece probable que esto suceda en el futuro proacuteximo a menos que tomemos su condicioacuten de minoriacuteas en cuenta y la ponderemos positivamente cuando asignashymos las oportunidades Pero independientemente del nombre que le demos ndashpreferencia cuota buacutesqueda de la diversidadndash ponderar afirmashytivamente a los negros por ejemplo significa necesariamente que se negaraacute a otros las oportunidades en cuestioacuten por no ser negros de nacishymiento Confieso por consiguiente que tengo problemas para comshyprender el lugar de la indignacioacuten moral en cualquiera de los dos lados de este desgarrador dilema moral (Hart Ely 1997 204-205)
Al estudiar la legitimidad de las acciones positivas en el derecho constitucional de los Estados Unidos Dworkin nos ofrece tambieacuten una interesante reflexioacuten sobre los alcances que le podemos dar a la claacuteusushyla de igual proteccioacuten (o de igual trato) prevista en la enmienda decimoshycuarta de la Constitucioacuten de 1787 o en el artiacuteculo 1deg de la Constitucioacuten mexicana de 1917 Asiacute por ejemplo este autor afirma que
La claacuteusula de la igual proteccioacuten no resulta violada cuando alguacuten grupo ha sido derrotado en una decisioacuten importante de acuerdo a los meacuteritos de su posicioacuten o a traveacutes de la poliacutetica sino cuando la derrota es un efecshyto de su especial vulnerabilidad al prejuicio la hostilidad o los estereoshytipos y su consecuente situacioacuten disminuida ndashsu ciudadaniacutea de segunda clasendash en la comunidad poliacutetica La claacuteusula mencionada no garantiza a cada ciudadano que vaya a beneficiarse de igual modo con cada decisioacuten poliacutetica soacutelo le garantiza que va a ser tratado como un igual ndashcon igualshydad de consideracioacuten y respetondash en el proceso poliacutetico y las deliberacioshynes que producen dichas consecuencias (Dworkin 2003 451)
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Es decir seguacuten Dworkin debemos atender no solamente a las consecuencias de una ley o de una poliacutetica puacuteblica sobre el igual trato sino tambieacuten a las intenciones de quienes las emitieron Pero intentando ser objetivos los tribunales deben atender maacutes bien a los resultados que a las intenciones que en el funcionamiento pluralisshyta de los Estados modernos no son siempre faacuteciles de ser apreciadas
En Estados Unidos los tribunales han procedido de la siguiente manera al enjuiciar si una ley o una poliacutetica puacuteblica podriacutean vulneshyrar la claacuteusula de la enmienda deacutecimocuarta
Dichos oacuterganos someten todas las decisiones poliacuteticas cuestionadas en el terreno de la proteccioacuten equitativa a una clasificacioacuten inicial Si una decisioacuten conlleva desventajas para lo que la Corte Suprema ha denomishynado una ldquoclase sospechosardquo ndashuna clase de acuerdo con una famosa definicioacuten que ldquolleva una carga de discapacidades o estaacute sujeta a una historia de tratamiento desigual intencional o es relegada a una posicioacuten de debilidad poliacutetica como para merecer una proteccioacuten extraordinaria por parte del proceso poliacutetico mayoritariordquondash la decisioacuten debe ser entonshyces sometida a un ldquoescrutinio estrictordquo Esto implica que debe ser rechashyzada por violar la claacuteusula de la igual proteccioacuten a menos que pueda demostrarse que las desventajas mencionadas resultan esenciales para proteger alguacuten intereacutes gubernamental ldquoconcluyenterdquo20 Pero si aquellos a quienes la ley perjudica no constituyen una clase ldquosospechosardquo ndashsi soacutelo son miembros de un negocio o una profesioacuten particular determinada o residentes de un aacuterea particular y no son diferentes de sus conciudadashynos en alguacuten aspecto histoacutericamente asociado con la hostilidad o el preshyjuiciondash entonces esa ley debe ser sometida soacutelo a un escrutinio ldquorelajashydordquo es constitucional a menos que pueda demostrarse que no sirve en absoluto a ninguacuten propoacutesito o fin (Dworkin 2003 453)
Normalmente el escrutinio estricto es fatal porque ninguna medida legislativa o administrativa es capaz de superarlo mientras que el relajado no es en verdad un escrutinio ya que a cualquier medida se le puede encontrar una finalidad que la justifique por nimia que sea (Dworkin 2003 453)
iquestPueden los jueces aplicar el razonamiento de los niveles de escrutinio a las acciones positivas Y en caso afirmativo iquestde queacute manera deben hacerlo Dworkin rechaza que los niveles de escrutishy
20 Los traductores del libro de Dworkin eligieron el teacutermino ldquointereacutes concluyenterdquo para traducir la expresioacuten en ingleacutes ldquocompeling interestrdquo quizaacute no se trate de la mejor traduccioacuten
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nio sean una buena teacutecnica para el enjuiciamiento constitucional de las acciones positivas (2003 454) si bien reconoce que en la praacutectishyca han sido aplicados por la Corte Suprema aunque introduciendo algunos matices Asiacute por ejemplo eacutesta ha resuelto algunos casos considerando que las acciones afirmativas podiacutean ser sometidas a un ldquoescrutinio intermediordquo seguacuten el cual debiacutea justificarse que una medida de discriminacioacuten inversa serviacutea a un ldquointereacutes importanterdquo pero no a un ldquointereacutes concluyenterdquo (Dworkin 2003 455) iquestCuaacutel podriacutea ser un ejemplo de ldquointereacutes importanterdquo
El autor dirige la mayor parte de su exposicioacuten a justificar las medidas de accioacuten positiva utilizadas para el ingreso de estudiantes de raza negra en las universidades21 Para nuestro autor el intereacutes importante que justificariacutea esas medidas estariacutea en primer lugar en la diversidad estudiantil que debe existir en los campus universitarios de modo que los estudiantes tengan como compantildeeros a personas que reflejen de alguna manera el pluralismo de la sociedad estadoushynidense22 pero tambieacuten existiriacutea ese intereacutes importante en un sentishydo maacutes institucional se tratariacutea de corregir la ausencia de personas de raza negra en posiciones importantes dentro del gobierno la poliacuteshytica los negocios y las profesiones correccioacuten que solamente se puede realizar si esas personas ingresan en las universidades La exisshytencia de ese intereacutes vendriacutea acreditada por una cuestioacuten de hecho
Uno de los problemas maacutes graves de la sociedad norteamericana ndashdice Dworkinndash es la estratificacioacuten racial de facto que ha excluido de forma considerable a los negros y a los miembros de otras minoriacuteas de los puesshytos maacutes altos del poder la riqueza y el prestigio la discriminacioacuten racial del pasado asiacute como el ciacuterculo vicioso que priva a los nintildeos negros de contar con liacutederes de eacutexito de dicha raza como referentes para imitar han contribuido sustancialmente a esa estratificacioacuten (Dworkin 2003 467)
El debate estadounidense sobre el tema se desarrolloacute en los teacutershyminos que de forma muy resumida acabamos de plantear23 pero la
21 Este es un tema que ha interesado a Dworkin desde hace muchos antildeos y al que dedicoacute uno de los capiacutetulos de su libro Los derechos en serio (1984 327 y ss)
22 Dworkin apunta ldquoLas universidades norteamericanas se han propuesto conseguir que las clases sean diversas en varias formas Esas instituciones han supuesto de modo plausible que los estudiantes estaraacuten mejor equipados para la vida comercial y profeshysional asiacute como mejor preparados para actuar como buenos ciudadanos en una demoshycracia pluralista si han trabajado e interactuado con compantildeeros de diferente contexshyto geograacutefico clase econoacutemica religioacuten cultura y sobre todo ahora razardquo (2003 441)
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justificacioacuten de las acciones positivas en otros contextos constitucioshynales puede darse por viacuteas distintas Por ejemplo en nuestro sistema juriacutedico debemos considerar cuestiones maacutes generales Siguiendo la exposicioacuten de Peacuterez Portilla (2003 4) y Gimeacutenez Gluck (1999 37) las acciones positivas deben reunir los tres siguientes requisitos para poder ser aceptadas dentro de un Estado constitucional como el mexicano24
A) Deben ser temporales es decir se mantienen en vigor mienshytras subsista la situacioacuten de discriminacioacuten que las originoacute Una vez superada esa situacioacuten de inferioridad infravalorashycioacuten o en general de sujecioacuten las acciones pierden su sentishydo y su legitimidad constitucional
B) Los rasgos que las originan deben ser transparentes e inmodishyficables (es decir no deben depender o al menos no en todos los casos de la voluntad de las personas de que se trata)
C) La finalidad debe ser proporcional el juicio de proporcionalishydad es uno de los maacutes arduos de realizar por los oacuterganos de la jurisdiccioacuten constitucional y uno de los que permiten dictar sentencias maacutes ldquodecisionistasrdquo a los jueces25 iquestCuaacutendo una medida de discriminacioacuten inversa es proporcional iquesten queacute momento deja de serlo y se convierte en una pura y simple discriminacioacuten violando de esa forma el texto constitucional De acuerdo con la Corte Constitucional de Colombia que adopta su criterio con base en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y de los tribunales constitushycionales de Espantildea y Alemania ldquoEl concepto de proporcionashy
23 No se trata sin embargo de una cuestioacuten que en los Estados Unidos esteacute cerrada La Suprema Corte de ese paiacutes tiene pendientes algunos pronunciamientos cruciashyles para el futuro de las acciones positivas
24 Veacutease tambieacuten la exposicioacuten de Kemelmajer quien sentildeala que para considerar legiacuteshytima constitucionalmente una medida de discriminacioacuten inversa se debe probar a) la existencia de un obstaacuteculo de hecho que se opone a la realizacioacuten de la igualdad de oportunidades b) la motivacioacuten suficiente y prueba sobre el obstaacuteculo de hecho que se intenta sobrepasar c) la proporcionalidad de la medida acreditando que es el medio menos agresivo para lograr el fin perseguido d) la transitoriedad y revershysibilidad de la medida y e) la incidencia en las causas de la discriminacioacuten original y no solamente en el resultado (Kemelmajer de Carlucci 2003 257-260)
25 Sobre el principio de proporcionalidad el mejor texto que se ha publicado en espashyntildeol es hasta donde tengo informacioacuten el de Carlos Bernal Pulido (2003)
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lidad comprende tres conceptos parciales la adecuacioacuten de los medios escogidos para la consecucioacuten del fin perseguido la necesidad de la utilizacioacuten de esos medios para el logro del fin (esto es que no exista otro medio que pueda conducir al fin y que sacrifique en menor medida los principios constitucionashyles afectados por el uso de estos medios) y la proporcionalidad en sentido estricto entre medios y fin es decir que el princishypio satisfecho por el logro de este fin no sacrifique principios constitucionalmente maacutes importantesrdquo26
La utilizacioacuten de las medidas de discriminacioacuten inversa (las cuoshytas por ejemplo) debe ser subsidiaria con respecto a otros mecanisshymos que tambieacuten tienden a lograr la igualdad real es decir deben ser utilizadas como un uacuteltimo recurso y siempre que no sea posible lograr el mismo efecto por medio de otras medidas menos extremas (Rey Martiacutenez 1995 86) Al momento de enjuiciar la constitucioshynalidad de una norma o una medida que incorpore acciones positishyvas este aspecto puede verificarse mediante el ldquojuicio de indispensashybilidadrdquo (Bernal Pulido 2002 67)
Por lo que hace a la utilidad de las acciones positivas es decir a la segunda de las preguntas planteadas por Dworkin la evidencia de los resultados solamente se puede recabar en aquellos paiacuteses que lleshyvan un periodo de tiempo maacutes o menos largo aplicaacutendolas
El autor demuestra la utilidad de las acciones positivas con base en un estudio realizado por William G Bowen y Derek Bok ndashquienes fueron rectores de Princeton y Harvardndash en el que se analiza una enorshyme base de datos en la que se da seguimiento a estudiantes estadounishydenses en la segunda mitad del siglo XX A partir de ese estudio Dworkin va deshaciendo las principales objeciones que se suelen esgrishymir en contra de las cuotas en favor de los estudiantes negros en las universidades Uno de esos prejuicios consiste en sostener que el sisteshyma de cuotas permite la admisioacuten de peacutesimos estudiantes los resultashydos demuestran lo contrario ya que los estudiantes negros admitidos por el sistema de cuotas en 1989 presentan mejores resultados que el total de estudiantes admitidos en 1951 ademaacutes de que los estudiantes admitidos por el sistema de cuotas que han llegado a graduarse han tenido un eacutexito profesional bastante apreciable y en todo caso semeshyjante al de los graduados de raza blanca (Dworkin 2003 426-427)
26 Sentencia C-022 de 1996
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Otro prejuicio frecuente consiste en pensar que los estudiantes negros admitidos por el sistema de cuotas ldquodesperdicianrdquo la oportushynidad que se les ofrece y que estariacutean mejor en instituciones menos exigentes Las evidencias empiacutericas que suministra el estudio de Bowen y Bok parecen sugerir lo contrario la mayoriacutea de estudiantes negros dijeron sentirse muy satisfechos con su experiencia universishytaria (Dworkin 2003 430)
Otros prejuicios sostienen que las cuotas crean hostilidad en los campus universitarios pues instalan en ellos a personas que no tienen los meacuteritos suficientes con independencia de su raza o bien que con las cuotas se insulta a las personas de raza negra al suponer que necesitan una ayuda para poder acceder en igualdad de condiciones con los blancos a las universidades Uno a uno el estudio de Bowen y Bok hace caer esos mitos
Los datos permiten concluir a Dworkin que el sistema universishytario de cuotas ha sido un eacutexito en Estados Unidos y que no habriacutea razoacuten para abandonarlo es maacutes se calcula que si los programas unishyversitarios de cuotas para personas de raza negra se abandonaran el nuacutemero de estudiantes negros en las aulas de las universidades maacutes prestigiosas y exigentes bajariacutea entre 50 y 75 (Dworkin 2003 436) Para el autor ldquoDe acuerdo con la que constituye la mejor evishydencia disponible por tanto la discriminacioacuten positiva no resulta contraproducente Por el contrario parece tener un eacutexito extraordishynario Tampoco es injusta ya que no viola ninguacuten derecho individual ni compromete ninguacuten principio moralrdquo (Dworkin 2003 446)
Antes de terminar estos apuntes en torno al tema de la igualdad sustancial y a las acciones afirmativas conviene mencionar que como consecuencia de su discutible encaje en el constitucionalismo modershyno y de no pocos prejuicios y malos entendidos existen en algunas constituciones prohibiciones expresas para tales acciones Jon Elster advierte que la inclusioacuten de esas prohibiciones estuvo fundada en proshyfundos prejuicios de las mayoriacuteas constituyentes hacia las minoriacuteas eacutetnicas que habitan en Bulgaria Rumania y Eslovaquia El autor exshyplica esta problemaacutetica en un paacuterrafo que vale la pena transcribir
Todas las constituciones de la regioacuten [se refiere Elster a Europa Central y Oriental] incluyen claacuteusulas que prohiacuteben la discriminacioacuten (negativa) por motivos de raza nacionalidad origen eacutetnico sexo religioacuten y muchos otros motivos similares Pero tres de ellas ndashlas de Bulgaria Rumania y Eslovaquiandash contienen tambieacuten prohibiciones expliacutecitas respecto de la
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discriminacioacuten inversa o positiva es decir la accioacuten afirmativa En el documento rumano la prohibicioacuten soacutelo abarca la discriminacioacuten inversa por motivos eacutetnicos Bulgaria y Eslovaquia trataron al menos de satisfashycer la restriccioacuten de imperfeccioacuten al extender el impedimento de la disshycriminacioacuten positiva a todos los criterios que se enumeran en las prohibishyciones sobre discriminacioacuten negativa Y sin embargo tambieacuten en estos paiacuteses las claacuteusulas se deben a los prejuicios de una mayoriacutea eacutetnica en la asamblea constituyente contra varias minoriacuteas Los sesgos contra las minoriacuteas eacutetnicas hubieran sido auacuten maacutes fuertes si en los procesos de elashyboracioacuten no hubiesen intervenido delegados del Consejo de Europa El primer borrador de la Constitucioacuten rumana por ejemplo conteniacutea una prohibicioacuten aparentemente imparcial de los partidos de base eacutetnica que estaba directamente dirigida contra la numerosa minoriacutea huacutengara (Elster 2000 136)
Cabe precisar que en el texto de la Constitucioacuten mexicana no existe una claacuteusula de igualdad material como las que se han referishydo27 Por eso conviene ndashtal como se ha hecho en las paacuteginas anterioshyresndash tener presentes los argumentos necesarios para justificar la exisshytencia de acciones positivas en aquellos ordenamientos juriacutedicos cuyas constituciones no contienen ese tipo de claacuteusulas Por otro lado criterios muy parecidos se aplican a aquellos paiacuteses que siacute cuenshytan con esas disposiciones ya que las acciones positivas normalmenshyte son cuestionadas ante los respectivos tribunales constitucionales para el efecto de que se determine si son o no razonables y si tienen en consecuencia cobertura constitucional o bien si violan el princishypio de no discriminacioacuten
Hay que mencionar que aunque no es una regla seguida de forma unaacutenime por todas las jurisdicciones constitucionales en el caso de Estados Unidos su Suprema Corte ha admitido en muchas de sus sentencias la constitucionalidad de las medidas de accioacuten posishytiva a pesar de que en su texto constitucional no aparece ninguna claacuteusula de igualdad material (Gimeacutenez Gluck 1999 47) El estushy
27 Aunque hay que antildeadir que algunos pronunciamientos jurisprudenciales siacute hacen uso del concepto de igualdad sustancial o real por ejemplo en una tesis en la que se analiza el principio de equidad tributaria la Corte sostiene lo siguiente ldquo[] el principio de equidad no implica la necesidad de que los sujetos se encuentren en todo momento y ante cualquier circunstancia en condiciones de absoluta igualdad sino que sin perjuicio del deber de los poderes puacuteblicos de procurar la igualdad real dicho principio se refiere a la igualdad juriacutedicardquo Veacutease el ldquoApeacutendicerdquo al Semanario Judicial de la Federacioacuten 1917-2000 tomo I Tesis 198 240-241 (cursivas antildeadidas)
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dio detenido de la jurisprudencia de ese paiacutes sobre el tema excede con creces el propoacutesito de este ensayo de todas formas recomiendo que el lector que quiera profundizar en la cuestioacuten tome en cuenta la jurisprudencia estadounidense que es muy iluminadora en este como en tantos otros aspectos28
De distinta manera han sido recibidas las acciones positivas en Francia y en Italia En ambos casos el Consejo Constitucional y la Corte Costituzionale han declarado la inconstitucionalidad de leyes que estableciacutean cuotas electorales en favor de las mujeres (lo cual ha llevado en el caso de Francia a introducir una reforma constitucioshynal para permitir las ldquopoliacuteticas de paridadrdquo en materia electoral)
Tambieacuten en el aacutembito de la Comunidad Europea el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha emitido importantes decisiones sobre las acciones positivas que han generado intensos debates sobre el sentido de esas acciones y sobre sus posibilidades de generar conshysecuencias deseables en el plano del principio de igualdad29 Sin embargo a pesar de que la jurisprudencia europea pudiera haberse mostrado vacilante en algunos casos a partir de la entrada en vigor de la Carta Europea de Derechos Fundamentales la pertinencia de las cuotas electorales parece admitida en efecto el artiacuteculo 23 de la Carta dispone que ldquoLa igualdad entre hombres y mujeres seraacute garanshytizada en todos los aacutembitos inclusive en materia de empleo trabajo y retribucioacuten El principio de igualdad no impide el mantenimiento o la adopcioacuten de medidas que ofrezcan ventajas concretas en favor del sexo menos representadordquo
A partir de ese precepto se puede sostener que el principio de igualdad de trato no impediraacute a ninguacuten Estado miembro mantener o adoptar medidas de accioacuten positiva destinadas a facilitar al sexo menos representado el ejercicio de actividades profesionales inclushyyendo aquellas que tienen que ver con la representacioacuten poliacutetica
Como se puede ver los debates en torno a las acciones positivas han estado presentes en muchos contextos del constitucionalismo contemporaacuteneo Praacutecticamente en ninguacuten paiacutes se han podido introshyducir sin que hayan sido llevadas ante la correspondiente jurisdicshycioacuten constitucional Los tribunales han realizado una gran tarea
28 Para un primer acercamiento a los casos maacutes emblemaacuteticos veacutease Kemelmajer (2003 261 y ss)
29 Las etapas centrales de la jurisprudencia europea sobre las acciones positivas han estado marcadas por las decisiones Kalanke y Marshall sobre el tema veacuteanse Mariacutea Aacutengeles Martiacuten Vida (2002 71 y ss) y Mariacutea Eloacutesegui Itxaso (2003 119 y ss)
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interpretativa y tambieacuten hay que decirlo creadora en esta materia En una parte de los casos han asumido actitudes progresistas y han construido argumentaciones juriacutedicas que apoyaacutendose de forma maacutes o menos expliacutecita en el marco constitucional han permitido sostener la legitimidad de las acciones positivas aunque no sin serios reparos por algunos de sus miembros o por sectores importantes de la academia
La propuesta que hace Ferrajoli en su ensayo es para incluir entre otras acciones positivas en materia electoral seguacuten nuestro autor ldquopuede perfectamente disponerse que a cada uno de los dos geacuteneros masculino y femenino se reserve una cuota de los candidatos o mejor auacuten de los elegidos o tambieacuten de los puestos de trabajo de las funciones directivas y similaresrdquo (Ferrajoli supra 27)
En Meacutexico ya se ha dado el primer paso en este sentido al prever un sistema de cuotas por razoacuten de geacutenero en la legislacioacuten electoral federal y en las de algunas entidades federativas (Zacatecas y Sonora entre ellas que cuentan incluso con previsiones de rango constitushycional al respecto) En este sentido puede decirse que el legislador mexicano estaacute comenzando a dar los primeros pasos para poder tener un sistema completo de cuotas que incentiven y garanticen la partishycipacioacuten de la mujer en distintos aacutembitos de toma de decisioacuten A pesar de su importancia el aacutembito electoral no debe ser el uacutenico en el que se apliquen las cuotas Como lo sentildeala Ferrajoli eacutestas pueden servir para garantizar la presencia de las mujeres en funciones direcshytivas (por ejemplo deberiacutea haber una cuota de geacutenero para los comishyteacutes de direccioacuten y consejos de administracioacuten de todas las empresas puacuteblicas o que tengan participacioacuten estatal mayoritaria) y adminisshytrativas (sistema de cuotas para el ingreso en la administracioacuten y para las funciones maacutes relevantes o de mayor responsabilidad tanto indishyviduales como las que se realizan a traveacutes de oacuterganos colegiados)
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Profesor de teoriacutea general del derecho en la Universidad de Roma III Autor de entre otros los siguientes libros Derechos y garantiacuteas La ley del maacutes deacutebil (1999) Los fundamentos de los derechos fundamentales (2001) Derecho y razoacuten Teoriacutea del garantismo penal (2004) Epistemoshylogiacutea juriacutedica y garantismo (2004) y Razones juriacutedicas del pacifismo (2004)
MIGUEL CARBONELL
Investigador del Instituto de Investigaciones Juriacutedicas de la UNAM Investigador nivel III del Sistema Nacional de Investigadores Coeditor con Pedro Salazar de la obra Garantismo Reflexiones sobre el pensashymiento juriacutedico de Luigi Ferrajoli (2005) y cotraductor del libro Luigi Ferrajoli y otros Los fundamentos de los derechos fundamentales (2001)
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Igualdad y diferencia de geacutenero coleccioacuten ldquoMiradasrdquo nuacutemero 2 editado por la Direccioacuten General Adjunta de Vinculacioacuten
Programas Educativos y Divulgacioacuten del Consejo Nacional para Prevenir la Discriminacioacuten (CONAPRED)
se terminoacute de imprimir en julio de 2005 en Impresora y Encuadernadora Progreso SA
tiraacutendose 3000 ejemplares maacutes sobrantes para reposicioacuten
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te articular garantiacuteas para que por ejemplo la mujer no pueda sufrir ninguna discriminacioacuten en su percepcioacuten salarial (veacutease artiacuteculo 123 apartado A fraccioacuten VII de la Constitucioacuten) o en el resto de sus conshydiciones de trabajo4
Al estar el principio general de igualdad entre hombres y mujeshyres contenido en una norma de derecho fundamental no puede ser objeto de ninguna negociacioacuten o concesioacuten entre trabajadores y patrones como lo afirma Juan Mariacutea Bilbao Ubillos (1997 457) ldquola existencia de un pacto o acuerdo entre la empresa y el trabajador que aparentemente seriacutea el resultado de la libre voluntad de las dos parshytes no convierte en legiacutetima una decisioacuten que tiene un sentido clashyramente discriminatoriordquo
Pese a su prohibicioacuten en Meacutexico persisten graves fenoacutemenos de discriminacioacuten en contra de las mujeres en el orden laboral Como se veraacute maacutes adelante al aportar estadiacutesticas concretas que lo acredishytan las mujeres no tienen en la actualidad las mismas posibilidades que los hombres de alcanzar puestos de relevancia dentro de los poderes puacuteblicos
Por otro lado una forma de discriminacioacuten reforzada se da en contra de las mujeres que estaacuten embarazadas las cuales o bien no son admitidas en un trabajo (todaviacutea es una praacutectica bastante extendida pedir a una mujer el certificado de no gravidez para poder contratarshyla) o bien son despedidas por esa causa violando con ello tanto el paacuterrafo tercero del artiacuteculo primero constitucional (al hacer discrimishynaciones por razoacuten de sexo y por afectar un derecho con base en las condiciones de salud de la mujer) como el paacuterrafo primero del arshytiacuteculo cuarto (igualdad entre hombre y mujer) y el derecho a la intishymidad que estaacute consagrado en varios tratados internacionales firmashydos y ratificados por Meacutexico
La tutela de la no discriminacioacuten contra las mujeres en el aacutembishyto laboral siempre ha sido necesaria y lo sigue siendo tambieacuten en la actualidad puesto que un gran nuacutemero de ellas se estaacute incorporanshydo al mercado de trabajo por lo que se les deben asegurar las mejoshyres condiciones posibles
4 Sobre el tema de la discriminacioacuten laboral de la mujer veacuteanse Ballester (1994) y Albert Loacutepez-Ibor (2002) De la discriminacioacuten laboral en general se ha ocupado tambieacuten la Organizacioacuten Internacional del Trabajo en su Convenio nuacutemero 111 el cual puede consultarse en Carbonell Moguel y Peacuterez Portilla (2003 tomo I 329-333)
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Al margen de que el combate a sus formas maacutes negativas requieshyra medidas protectoras especiales o de poliacuteticas puacuteblicas focalizadas lo cierto es que la discriminacioacuten laboral de las mujeres no puede dejar de estudiarse dentro de la temaacutetica maacutes amplia de la discrimishynacioacuten en general puesto que ndashcomo sentildealan algunos autores (Alshybert Loacutepez-Ibor 2002 16)ndash es muy posible que la discriminacioacuten contra las mujeres en el trabajo obedezca a factores que se ubican fuera del propio mercado de trabajo en un conjunto de pautas sociashyles que favorecen permiten y estimulan el trato diferenciado entre hombres y mujeres
En teacuterminos generales como ya se apuntaba es cierto que la incorporacioacuten de la mujer en el mercado laboral ha ido creciendo notablemente en los uacuteltimos antildeos Este proceso sin embargo no se ha dado de forma paciacutefica y plenamente respetuosa con sus derechos por el contrario eacutestos se han vulnerado en reiteradas ocasiones Coshymo se apunta en un estudio de la Organizacioacuten para la Cooperacioacuten y el Desarrollo Econoacutemico OCDE (de la que Meacutexico forma parte) la incorporacioacuten de la fuerza laboral femenina al mercado se explica por varios factores y estaacute sometida a diversas tensiones Seguacuten esta organizacioacuten internacional
Son varias las fuerzas que han provocado esta evolucioacuten los cambios de las pautas familiares y de la formacioacuten de los hogares que aumentan cada vez maacutes la importancia de las ganancias de las mujeres en la renta del hogar las crecientes aspiraciones de las mujeres de independencia y de realizacioacuten personal que puede aportar el empleo remunerado asiacute como de conseguir la igualdad entre los hombres y las mujeres y el hecho de que los gobiernos se den cuenta de que aumentar las tasas de ocupacioacuten para crear una base maacutes soacutelida con la que financiar los sistemas de protecshycioacuten social en un momento en el que estaacute envejeciendo la sociedad La estructura del empleo tambieacuten ha cambiado a favor de las mujeres ya que el empleo se ha desplazado de la agricultura y la industria a los servicios sector en el que las mujeres estaacuten sobrerrepresentadas Sin embargo a pesar de los progresos irrefutables sigue preocupando el hecho de que las mujeres auacuten no hayan conseguido la igualdad con los hombres y de que no se aproveche al maacuteximo su potencial de productividad las tasas de paro femeninas son maacutes altas que las masculinas en la mayoriacutea de los paiacuteshyses de la OCDE sigue habiendo diferencias entre los hombres y las mujeshyres en lo que se refiere a las oportunidades de empleo la remuneracioacuten y el tiempo de trabajo y se continuacutea creyendo que las tareas del hogar y el cuidado de los hijos son principalmente responsabilidad de las mujeres cualquiera que sea el lugar en el que se realicen (OCDE 2002 106-107)
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La igualdad entre el hombre y la mujer en el derecho internacional de los derechos humanos
Son varias las referencias que existen en el campo internacional de los derechos humanos a la igualdad entre hombres y mujeres Desde luego a este tipo de igualdad le son aplicables todos los mandatos geneacutericos de no discriminacioacuten asiacute como otros maacutes especiacuteficos en relacioacuten con los derechos de las mujeres y las nintildeas contenidos en insshytrumentos convencionales y no convencionales
Entre estos uacuteltimos se puede mencionar la ldquoDeclaracioacuten y Programa de Accioacuten de Vienardquo emanada de la Conferencia Mundial de Derechos Humanos celebrada en esa ciudad en 1993 en ese documento se afirmoacute que
Los derechos humanos de la mujer y de la nintildea son parte inalienable integrante e indivisible de los derechos humanos universales La plena participacioacuten en condiciones de igualdad de la mujer en la vida poliacutetica civil econoacutemica social y cultural en los planos nacional regional e intershynacional y la erradicacioacuten de todas las formas de discriminacioacuten basadas en el sexo son objetivos prioritarios de la comunidad internacional
La violencia y todas sus formas de acoso y explotacioacuten sexuales en parshyticular las derivadas de prejuicios culturales y de la trata internacional de personas son incompatibles con la dignidad y la valiacutea de la persona humana y deben ser eliminadas Esto puede lograrse con medidas legisshylativas y con actividades nacionales y de cooperacioacuten internacional en esferas tales como el desarrollo econoacutemico y social la educacioacuten la atenshycioacuten a la maternidad y a la salud y el apoyo social
La cuestioacuten de los derechos humanos de la mujer debe formar parte integrante de las actividades de derechos humanos de las Naciones Unidas en particular la promocioacuten de todos los instrumentos de los derechos humanos relacionados con la mujer
La Conferencia Mundial de Derechos Humanos insta a los gobiernos y las instituciones intergubernamentales a que intensifiquen sus esfuershyzos en favor de la proteccioacuten y promocioacuten de los derechos humanos de la mujer y la nintildea5
Dentro de los instrumentos convencionales se puede citar el arshytiacuteculo tercero del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Poliacuteshyticos el cual dispone que ldquoLos Estados parte en el presente pacto se comprometen a garantizar a hombres y mujeres la igualdad en el goce de todos los derechos civiles y poliacuteticos enunciados en el preshy
5 Puede consultarse en Carbonell Moguel y Peacuterez Portilla (2003 tomo II 1317)
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sente pactordquo El artiacuteculo 21 del mismo documento establece el prinshycipio de no discriminacioacuten por razoacuten de sexo que tambieacuten contrishybuye a reforzar el mandato de igualdad entre hombres y mujeres
El artiacuteculo tercero ha sido objeto de una muy importante e inteshyresante observacioacuten general dictada por el Comiteacute de Derechos Hushymanos de la ONU6 parte de su intereacutes radica en el hecho de que pone el principio de igualdad entre el hombre y la mujer en relacioacuten con el resto de los derechos del pacto Por la riqueza de sus planteamientos conviene examinar aunque sea de forma superficial su contenido
En primer lugar el Comiteacute sentildeala que el principio de igualdad entre hombre y mujer no solamente requiere de acciones protectoshyras sino tambieacuten de aquellas que tengan por objeto la promocioacuten en palabras del Comiteacute ldquoEl Estado no soacutelo debe adoptar medidas de proteccioacuten sino tambieacuten medidas positivas en todos los aacutembitos a fin de dar poder a la mujer de forma efectiva e igualitariardquo (paacuterrafo 3)
Luego el Comiteacute reconoce como ya se ha mencionado en los paacuterrafos precedentes y como se intentaraacute demostrar con algunas evishydencias estadiacutesticas en el apartado que sigue que la desigualdad entre el hombre y la mujer es una cuestioacuten no soacutelo ni inmediatamente juriacuteshydica (aunque puede serlo tambieacuten en contextos concretos en los que las normas proyectan pautas negativas de conducta muy arraigadas en la comunidad) sino que obedece a profundas creencias y praacutectishycas sociales legitimadas en ocasiones por credos religiosos que imposhynen un papel subalterno a las mujeres las palabras del Comiteacute son las siguientes ldquoLa desigualdad que padecen las mujeres del mundo en el disfrute de sus derechos estaacute profundamente arraigada en la tradishycioacuten la historia y la cultura incluso en las actitudes religiosas El papel subordinado que tiene la mujer en algunos paiacuteses queda de manifiesto por la elevada incidencia de seleccioacuten prenatal por el sexo del feto y el aborto de fetos de sexo femeninordquo (paacuterrafo 5) En conshysecuencia con lo anterior el Comiteacute les pide a los Estados que en sus informes identifiquen las praacutecticas tradicionales culturales y religioshysas que generan desigualdades entre el hombre y la mujer asiacute como las medidas que estaacuten tomando para rectificar dichas praacutecticas
Un aspecto de riesgo para los derechos de la mujer es el que tiene que ver con el embarazo y el alumbramiento por ello el Comiteacute les
6 Se trata de la observacioacuten general nuacutemero 28 (ldquoIgualdad de derechos entre homshybres y mujeresrdquo) adoptada en el antildeo 2000 puede consultarse en Carbonell Moshyguel y Peacuterez Portilla (2003 tomo I 468 y ss)
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pide a los Estados parte que en sus informes aporten datos sobre las tasas de natalidad y el nuacutemero de casos de muertes de mujeres en relashycioacuten con el embarazo y el parto Tambieacuten deberaacuten aportar informacioacuten desglosada por sexo acerca de la tasa de mortalidad infantil (paacuterrafo 10)
Una forma en que se mantienen situaciones de sojuzgamiento y discriminacioacuten hacia la mujer se da a traveacutes de la llamada ldquotrata de mujeresrdquo por medio de la cual los varones no reconocen la plena capacidad juriacutedica de la mujer y le imponen una serie de deberes que eacutesta no ha aceptado de forma libre lo que puede incluir el que se venda a la mujer dentro y fuera de su paiacutes asiacute como la obligacioacuten de la prostitucioacuten forzada La trata de mujeres se intenta en no pocas ocasiones disfrazar a traveacutes de formas encubiertas de esclavitud como lo pueden ser ciertos servicios domeacutesticos o servicios personashyles de cualquier iacutendole (paacuterrafo 12)
En algunos paiacuteses el dominio del hombre sobre la mujer se manifiesta a traveacutes de la imposicioacuten de cierta forma de vestir en puacuteblico para las mujeres cuestioacuten sobre la que los Estados parte del pacto deben informar con detalle al Comiteacute (paacuterrafo 13)
En los espacios dedicados a la extincioacuten de las penas privativas de la libertad las mujeres deben estar separadas de los hombres y ser vigishyladas uacutenicamente por guardias del sexo femenino las mujeres menoshyres de edad deben estar separadas de las que ya cumplieron la mayoriacutea de edad El trato digno para la mujer privada de libertad adquiere mayor importancia durante el embarazo por lo cual el Comiteacute sentildeala que ldquoLas mujeres embarazadas que esteacuten privadas de libertad deben ser objeto de un trato humano y debe respetarse su dignidad inherenshyte en todo momento y en particular durante el alumbramiento y el cuidado de sus hijos recieacuten nacidosrdquo (paacuterrafo 15)
Otro sector sensible para los derechos de las mujeres es el que tiene que ver con sus derechos reproductivos aspecto sobre el que se abunda en el capiacutetulo tres de este texto dentro del apartado relativo a la libertad de procreacioacuten El Comiteacute sentildeala que los derechos de la mujer se pueden violar por ejemplo cuando se exige que el marido deacute su autorizacioacuten para tomar una decisioacuten respecto de la esterilizashycioacuten cuando se imponen requisitos generales para la esterilizacioacuten de la mujer como tener cierto nuacutemero de hijos o cierta edad o cuando los Estados imponen a los meacutedicos u otros funcionarios la obligacioacuten de notificar los casos de mujeres que se someten a abortos Tambieacuten es una violacioacuten de los derechos de la mujer que los empleadores les pidan una prueba de embarazo para contratarlas (paacuterrafo 20)
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Finalmente el Comiteacute se esmera en resaltar las graves violaciones que se pueden dar en el aacutembito laboral o en las relaciones entre parshyticulares sobre las que ya nos hemos detenido en el apartado anteshyrior En opinioacuten del Comiteacute se dan muchos casos en los que
[] hay una gran proporcioacuten de mujeres que trabajan en aacutembitos no amparados por la legislacioacuten laboral y [en] que las costumbres y tradishyciones imperantes discriminan contra la mujer especialmente en cuanshyto a las posibilidades de un empleo mejor remunerado y al derecho a igual remuneracioacuten por un trabajo de igual valor Los Estados parte deberaacuten revisar su legislacioacuten y sus praacutecticas y tomar la iniciativa en la aplicacioacuten de todas las medidas que sean necesarias para erradicar la disshycriminacioacuten contra la mujer en todas las materias prohibiendo por ejemplo la discriminacioacuten por particulares en aacutembitos tales como el empleo la educacioacuten la actividad poliacutetica y el suministro de alojamienshyto bienes o servicios (paacuterrafo 31)
Aparte del Pacto de Derechos Civiles y Poliacuteticos otro instrumenshyto de primera importancia para comprender el tema de la igualdad entre el hombre y la mujer en el derecho internacional de los dereshychos humanos es la Convencioacuten sobre la Eliminacioacuten de Todas las Formas de Discriminacioacuten contra la Mujer (CEDAW por sus siglas en ingleacutes) adoptada por la ONU el 18 de diciembre de 1979 y ratificashyda por el Senado de Meacutexico el 18 de diciembre de 19807
En el preaacutembulo de la Convencioacuten se hace referencia tanto al principio de no discriminacioacuten contra las mujeres como a la imporshytancia que tiene la participacioacuten de las mismas en la vida puacuteblica de todos los paiacuteses
Recordando que la discriminacioacuten contra la mujer viola los principios de igualdad de derechos y de respeto de la dignidad humana que difishyculta su participacioacuten en las mismas condiciones que el hombre en la vida poliacutetica social econoacutemica y cultural de su paiacutes que constituye un obstaacuteculo para el aumento del bienestar de la sociedad y de la familia y que entorpece el pleno desarrollo de sus posibilidades para prestar servishycio a su paiacutes y a la humanidad
Convencidos de que la maacutexima participacioacuten de la mujer en todas las esferas en igualdad de condiciones con el hombre es indispensable para el pleno desarrollo de un paiacutes el bienestar del mundo y la causa de la paz
7 Publicada en el Diario Oficial de la Federacioacuten el 12 de mayo de 1981 (fe de erratas de 18 de junio de 1981) consultable en Carbonell Moguel y Peacuterez Portilla (2003 tomo I 97 y ss)
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A partir del texto de dicha Convencioacuten ha venido trabajando el Comiteacute de la ONU para la Eliminacioacuten de la Discriminacioacuten contra la Mujer que como otros organismos similares tambieacuten dicta recomenshydaciones generales La nuacutemero 23 de eacutestas (adoptada en su 16avo periodo de sesiones en 1997) se refiere a una cuestioacuten de la mayor importancia para alcanzar la igualdad entre el hombre y la mujer se trata del tema de la vida puacuteblica y la vida privada8 Puede ser intereshysante repasar algunas de las afirmaciones que se contienen en esa recoshymendacioacuten general
El Comiteacute reconoce que las esferas puacuteblica y privada siempre se han considerado de distintas formas y se han reglamentado en conshysecuencia A cada uno de los sexos se le ha asignado de manera preshydominante tareas dentro de una de esas esferas de tal forma que a las mujeres les han correspondido funciones domeacutesticas relacionadas con la procreacioacuten y la crianza de los hijos actividades que son socialmente consideradas como inferiores Por su parte al hombre le han correspondido funciones dentro de la esfera puacuteblica que han gozado del respeto y prestigio sociales La mujer se ha visto excluida de la vida poliacutetica y del proceso de adopcioacuten de decisiones que pueshyden determinar las modalidades de la vida cotidiana y el futuro de las sociedades (paacuterrafos 8 y 9)
A lo anterior han contribuido en opinioacuten del Comiteacute ciertos valores culturales creencias religiosas asiacute como la falta de servicios y el hecho de que el hombre no ha participado en la organizacioacuten del hogar ni en el cuidado y la crianza de los hijos (paacuterrafo 10)
Aunque formalmente muchos paiacuteses reconocen el derecho de las mujeres a participar en la vida puacuteblica el Comiteacute admite que siguen existiendo importantes obstaacuteculos para que dicha participacioacuten sea efectiva debido a barreras econoacutemicas sociales y culturales (paacuterrafo 14) Asiacute por ejemplo se ha comprobado que las mujeres reciben menos informacioacuten que los hombres sobre los candidatos los prograshymas de los partidos y los procedimientos para votar Ademaacutes la doble carga de trabajo de la mujer (la laboral fuera del hogar y la domeacutestishyca) y los apuros econoacutemicos limitan el tiempo o la oportunidad que pueden tener de seguir las campantildeas electorales y ejercer con plena libertad su derecho de voto (paacuterrafo 20)
El Comiteacute sentildeala varios ejemplos de medidas que han tomado los Estados para asegurar el derecho de las mujeres a participar en la
8 Puede consultarse en Carbonell Moguel y Peacuterez Portilla (2003 tomo I 675 y ss)
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formulacioacuten de las poliacuteticas gubernamentales que es un derecho establecido en el artiacuteculo 7 de la Convencioacuten
Varios Estados parte han adoptado medidas encaminadas a garantizar la presencia de la mujer en los cargos elevados del gobiershyno y la administracioacuten y en los oacuterganos de asesoramiento gubernashymental tales como una norma seguacuten la cual en el caso de candidashytos igualmente calificados se daraacute preferencia a una mujer una norma en virtud de la cual ninguno de los dos sexos constituiraacute menos del 40 de los miembros de un oacutergano puacuteblico un cupo para mujeres en el gabinete y en puestos puacuteblicos y consultas con organizaciones femeninas para garantizar que se nombre a mujeres idoacuteneas a puestos en organismos puacuteblicos y como titulares de cargos puacuteblicos asiacute como la creacioacuten y mantenimiento de registros de mushyjeres idoacuteneas con objeto de facilitar su nombramiento a oacuterganos y cargos puacuteblicos Cuando las organizaciones privadas presenten canshydidaturas para oacuterganos asesores los Estados parte deberaacuten alentarlas a que nombren a mujeres calificadas e idoacuteneas (paacuterrafo 29)
Algunos datos sobre la desigualdad de geacutenero en materia laboral
Para tener una idea maacutes completa de la enorme desigualdad de hecho que se da entre hombres y mujeres conviene aportar algunas estadiacutesticas las cuales no solamente permiten establecer una compashyracioacuten internacional sino que tambieacuten vienen a demostrar la necesishydad de avanzar lo maacutes pronto posible en la puesta en marcha de las propuestas que hace Ferrajoli en su ensayo
En teacuterminos generales la participacioacuten poliacutetica de la mujer es notablemente inferior a la del hombre en el mundo Asiacute con datos del primer semestre del antildeo 2000 solamente nueve mujeres eran jefas de Estado o de gobierno a escala global en 1998 8 de los ministros (secretarios de Estado en el caso mexicano) de los gobiershynos del planeta eran mujeres y solamente en un paiacutes eran mayoriacutea frente a los hombres (ONU 2001 XVI-XVII) El porcentaje de escantildeos parlamentarios ocupados por mujeres tambieacuten es escaso alcanza 38 en los paiacuteses del norte de Europa pero baja a 15 en las Ameacute-ricas y toca un penoso 3 en los paiacuteses aacuterabes9
En Meacutexico con datos de 2002 las cosas parecen estar un poco mejor que en otros paiacuteses sin que nuestra situacioacuten sea tampoco muy
9 Veacutease wwwipuorg
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halaguumlentildea Para esa fecha habiacutea 16 de las curules en la Caacutemara de Diputados ocupadas por mujeres y 15 en la de Senadores Solashymente 11 de los cargos ministeriales en el gobierno eran ocupados por mujeres Los ingresos entre hombres y mujeres se presentan muy disparejos las mujeres ganan solamente 38 de lo que ganan los hombres en un promedio nacional (ONU 2002) Casi dos de cada tres personas adultas que no saben leer ni escribir en Meacutexico son mujeres A los 14 antildeos una de cada tres nintildeas ya no asiste a la escuela10
Estos datos ponen de manifiesto al menos dos cuestiones a) la persistencia de roles sociales que contemplan a la mujer dedicada a cuestiones relativas a la vida privada (crianza de los hijos mantenishymiento del hogar cuidado de los ancianos y enfermos etceacutetera) y b) la necesidad de impulsar mecanismos institucionales que fomenten en la realidad la igualdad entre hombres y mujeres Librada a su proshypia suerte esa relacioacuten siempre permitiraacute el dominio masculino basashydo en pautas tradicionales ndashen el mejor de los casosndash o incluso en el uso de la fuerza fiacutesica ndashen el peor escenario
Las estadiacutesticas pueden ser uacutetiles para ilustrar la discriminacioacuten de las mujeres en el aacutembito laboral Un dato importante es el que refleja la distinta tasa de participacioacuten en el trabajo de hombres y mujeres de acuerdo con los datos que se enuncian en el cuadro 1
Otro dato interesante es el que tiene que ver con las diferencias que existen entre hombres y mujeres en relacioacuten con el trabajo a tiemshypo parcial como se veraacute en el cuadro 2 las mujeres al tener mayores responsabilidades dentro del hogar (en relacioacuten con el cuidado de hijos ancianos y en general con la realizacioacuten de tareas domeacutesticas) pueden acceder al mercado laboral de manera menos plena lo cual se refleja en la mayor contratacioacuten femenina bajo este esquema
Como es obvio el trabajo a tiempo parcial aumenta en las mujeshyres que tienen hijos lo cual significa que la discriminacioacuten laboral puede tener incidencia en el ejercicio de otro derecho fundamental como es la libertad de procreacioacuten sobre la que abundaremos maacutes adelante
El anaacutelisis de los datos precedentes en cuanto a la incidencia del trabajo a tiempo parcial en relacioacuten con el sexo es muy importante para la temaacutetica de la no discriminacioacuten puesto que se trata de una de las cuestiones que se han utilizado en la praacutectica por algunos trishybunales constitucionales para determinar si se ha vulnerado el prinshy
10 Datos tomados del Programa Nacional de la Mujer 1995-2000 Meacutexico DF
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Cuadro 1 Tasa de participacioacuten en el mercado laboral por geacutenero (porcentajes)
Paiacutes 1979 1989 1996 Hombres Japoacuten 782 751 749 Estados Unidos 738 725 709 Australia 753 719 679 Paiacuteses Bajos 743 650 669 Reino Unido 745 704 657 Canadaacute 734 714 652 Suecia 737 709 618 Espantildea 751 662 607 Alemania 698 659 601 Francia 696 612 576 Italia 663 599 566 Mujeres Estados Unidos 475 543 560 Suecia 572 617 542 Canadaacute 453 537 521 Australia 407 486 504 Reino Unido 453 491 501 Japoacuten 457 477 477 Paiacuteses Bajos 292 374 449 Alemania 384 397 412 Francia 405 412 403 Espantildea 286 325 384 Italia 273 286 284 Porcentaje de personas adultas que estaacuten trabajando
Fuente Joseacute Carbonell 2003 a partir de Vicenccedil Navarro 2000 35
cipio de no discriminacioacuten por razoacuten de sexo Concretamente se trata de un caso tiacutepico en el que se puede utilizar el concepto de disshycriminacioacuten indirecta
Eacutesta se produce cuando una ley una praacutectica administrativa una regulacioacuten contractual o cualquier otro acto juriacutedico que es presunshytamente neutral en relacioacuten con el geacutenero acaba siendo maacutes perjushydicial para uno u otro sexo en virtud de la desigual situacioacuten faacutectica en la que se encuentran ubicados los hombres y las mujeres En el
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Cuadro 2 Las mujeres y el trabajo a tiempo parcial 2000 (personas de 15 a 64 antildeos)
Incidencia del trabajo a tiempo parcial Proporcioacuten de mujeres
Trabajo Trabajo tiempo tiempo
Paiacutes Mujeres Hombres completo parcial Total Australia 446 126 331 736 439 Austria 243 023 379 892 441 Beacutelgica 344 069 351 794 423 Canadaacute 270 098 410 703 462 Rep Checa 050 011 427 774 440 Dinamarca 239 086 424 712 469 Finlandia 135 066 457 649 476 Francia 248 053 392 792 449 Alemania 337 044 352 858 439 Grecia 092 029 364 665 380 Hungriacutea 051 016 533 797 518 Islandia 321 085 401 774 474 Irlanda 329 075 336 756 412 Italia 234 055 323 713 370 Japoacuten 394 118 201 697 408 Corea 091 045 398 586 410 Luxemburgo 284 019 322 905 394 Meacutexico 256 071 224 651 342 Paiacuteses Bajos 571 130 271 768 429 Nueva Zelanda 354 106 377 736 456 Noruega 425 097 357 791 467 Polonia 179 088 323 617 449 Portugal 126 030 427 779 453 Rep Eslovaca 024 008 499 745 508 Espantildea 164 025 338 795 373 Suecia 226 076 438 733 482 Suiza 458 084 319 812 441 Reino Unido 402 076 346 813 449 Estados Unidos 194 073 431 697 466 Media 258 065 371 750 439 Porcentaje de mujeres (hombres) que trabajan a tiempo parcial con respecto al empleo
femenino (masculino) total Porcentaje de mujeres con respecto al empleo total por categoriacuteas
Fuente Joseacute Carbonell 2003 a partir de OCDE 2002 116
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Cuadro 3 Trabajo a tiempo parcial por sexo y seguacuten la presencia de hijos 2000 (porcentaje de personas que trabajan a tiempo parcial con respecto al empleo total de cada categoriacutea trabajadores de 25 a 54 antildeos)
Mujeres Hombres Sin Un Dos Sin Un
Paiacutes hijos hijo hijos Total hijos hijo Total Australia 408 541 631 418 80 55 69 Austria 174 336 437 267 21 17 19 Beacutelgica 292 347 461 347 65 51 59 Canadaacute 170 229 307 214 52 32 43 Rep Checa 026 045 075 040 10 04 07 Dinamarca 185 133 162 166 nd nd 37 Finlandia 075 086 136 092 nd nd 37 Francia 200 237 318 237 52 36 44 Alemania 240 453 602 352 42 23 34 Grecia 084 097 112 092 28 25 27 Hungriacutea nd nd nd 049 nd nd 12 Islandia nd nd nd 284 nd nd 33 Irlanda 166 372 464 297 43 36 40 Italia 200 272 344 241 55 45 51 Japoacuten nd nd nd 384 nd nd 62 Corea nd nd nd 087 nd nd 33 Luxemburgo 199 327 481 290 14 16 15 Paiacuteses Bajos 383 726 827 559 62 46 55 Nueva Zelanda 206 376 508 324 59 53 56 Noruega 247 335 411 318 50 nd 50 Polonia nd nd nd 151 nd nd 58 Portugal 115 105 113 112 27 13 20 Rep Eslovaca nd nd nd 023 nd nd 08 Espantildea 137 174 186 153 26 12 19 Suecia 146 167 222 179 52 34 43 Suiza 342 580 665 471 61 36 49 Reino Unido 237 466 628 386 41 32 37 Estados Unidos 101 158 236 146 35 18 27 Media 187 287 366 232 42 29 36 nd = datos no disponibles Fuente Joseacute Carbonell 2003 a partir de OCDE 2002 134
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tema del trabajo a tiempo parcial se puede aducir que en principio dicha forma de contratacioacuten es neutral respecto al sexo en la medida en que cualquier persona puede ser contratada bajo esa modalidad
Sin embargo si se logra acreditar que de hecho las mujeres forshyman una amplia mayoriacutea dentro del conjunto de las contrataciones laborales a tiempo parcial y si ademaacutes ese tipo de contratacioacuten no tiene las mismas caracteriacutesticas que las de tiempo completo (por ejemplo en cuanto al pago por hora de trabajo prestaciones dereshychos de formacioacuten profesional etceacutetera) entonces se puede configushyrar una discriminacioacuten indirecta que de acuerdo con las cifras de los cuadros precedentes seriacutea notablemente perjudicial para las mujeres
Garantiacuteas sexuadas y autodeterminacioacuten en materia de maternidad
Aparte de las desigualdades laborales y de las que persisten en la presshytacioacuten de servicios puacuteblicos que hacen las diferentes administracioshynes un aspecto en el que Ferrajoli demuestra de forma tajante la necesidad de crear ldquogarantiacuteas sexuadasrdquo (o maacutes ampliamente un ldquoderecho sexuadordquo) es el que tiene que ver con la autodeterminacioacuten en materia de maternidad En Meacutexico tal derecho de autodetermishynacioacuten puede desprenderse del paacuterrafo segundo del artiacuteculo 4 de la Constitucioacuten que establece el derecho de toda persona para detershyminar el nuacutemero y espaciamiento de sus hijos Incluye la posibilidad de tener o no descendencia Las modalidades para tomar tal decisioacuten son la libertad la responsabilidad y la informacioacuten Con respecto a eacutesta uacuteltima el Estado tiene una obligacioacuten fundamental proporcioshynar informacioacuten acerca de los meacutetodos anticonceptivos necesarios para que sea efectiva tambieacuten la libertad de no tener descendencia o de tenerla de acuerdo con la voluntad de quien quiera ejercer ese derecho En general corresponde tambieacuten al Estado cuidar que sea ejercido a plenitud lo cual implica que se establezcan las medidas legislativas y las poliacuteticas puacuteblicas necesarias para cumplir con una paternidad y una maternidad responsables y libres
Una de las formas de tutela de la libertad reproductiva es de caraacutecshyter penal y se compone de un doble geacutenero de disposiciones por una parte la legislacioacuten penal debe proteger como bien juriacutedico la libershytad sexual prohibiendo toda relacioacuten de ese tipo que se lleve a cabo por la fuerza (incluyendo por supuesto las que se produzcan dentro del matrimonio o del concubinato sin el consentimiento de uno de
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los coacutenyuges) por otro lado la legislacioacuten penal no debe castigar a las mujeres que decidan interrumpir voluntariamente un embarazo que se ha producido como resultado de una violacioacuten porque si se les obligara a tener un descendiente que no ha sido concebido con libershytad ndashcomo es obvio que sucede en todos los casos de embarazos por violacioacutenndash se estariacutea vulnerando el artiacuteculo 4 en la parte que garantishyza a toda persona la libre decisioacuten sobre su descendencia
Seguramente esa misma libertad serviriacutea para hacer constitucioshynalmente ilegiacutetimas algunas o todas las disposiciones penales que al castigar el aborto obligan a las mujeres a tener hijos incluso contra su voluntad negando con esas medidas el derecho a la autodetermishynacioacuten sobre su propio cuerpo y sobre su maternidad Al respecto conviene tener presentes las observaciones que hace nuestro autor sobre el derecho a la autodeterminacioacuten en materia de maternidad ndashy consecuentemente de abortondash sobre esto Ferrajoli escribe
[hellip] se trata de un derecho que es al mismo tiempo fundamental y exclusivo de las mujeres por muacuteltiples y fundadas razones porque forma un todo con la libertad personal que no puede dejar de comportar la autodeterminacioacuten de la mujer en orden a la opcioacuten de convertirse en madre [hellip] porque cualquier decisioacuten heteroacutenoma justificada por inteshyreses extrantildeos a los de la mujer equivale a una lesioacuten del segundo impeshyrativo kantiano seguacuten el cual ninguna persona puede ser tratada como medio o instrumento ndashaunque sea de procreacioacutenndash para fines no proshypios sino soacutelo como fin en siacute misma porque en uacuteltima instancia a difeshyrencia de cualquier otra prohibicioacuten penal la prohibicioacuten del aborto equivale a una obligacioacuten ndashla de convertirse en madre soportar un embarazo parir criar un hijondash en contraste con todos los principios liberales del derecho penal [hellip] (Ferrajoli supra 20)
Ferrajoli sostiene en su trabajo que quizaacute sea en materia de aborshyto que se puede configurar un derecho fundamental exclusivamente de las mujeres es decir un derecho desigual o sexuado Esto se justishyfica desde su punto de vista en virtud de que ldquoen materia de gestashycioacuten los varones no son iguales a las mujeres y es soacutelo desvalorizando a eacutestas como personas y reducieacutendolas a instrumentos de procreacioacuten como los varones han podido expropiarlas de esa su personal potenshycia sometieacutendolas al control penalrdquo (Ferrajoli supra 21)11
11 En otro trabajo Ferrajoli apunta ldquoLa autodeterminacioacuten de la maternidad por ejemplo antes que una libertad de abortar es una liberacioacuten de esa clase de servishydumbre personal que se representa en la obligacioacuten de la mujer de ser madre y en
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Aparte de las consecuencias penales del paacuterrafo segundo del arshytiacuteculo 4 constitucional tambieacuten se pueden desprender como ya se ha apuntado varias obligaciones de los poderes puacuteblicos ndashsobre todo del Poder Ejecutivo federal y de los poderes ejecutivos localesndash en el senshytido de instrumentar poliacuteticas puacuteblicas con vistas a la difusioacuten e informacioacuten de las teacutecnicas para el control de la natalidad asiacute como para la atencioacuten adecuada a la maternidad esto uacuteltimo se desprende tambieacuten del paacuterrafo tercero del mismo artiacuteculo 4 constitucional que protege el derecho a la salud
Es importante sentildealar que la informacioacuten proporcionada por las autoridades en materia de teacutecnicas para el control de la natalidad debe en todo momento respetar la voluntad de las personas involushycradas de forma que seriacutea perfectamente inconstitucional el hecho de que se quisiera imponer por parte de alguna autoridad un detershyminado meacutetodo de control o incluso la idea misma de controlar artishyficialmente el nuacutemero de hijos que una persona quiera tener El uso de meacutetodos anticonceptivos debe darse siempre bajo la premisa del consentimiento informado de las personas involucradas nunca como una imposicioacuten o por medio de presiones o amenazas
Respetando la libertad de procreacioacuten las autoridades no pueden condicionar bajo ninguacuten supuesto el acceso a ciertos programas de subsidio o la provisioacuten de bienes materiales y recursos econoacutemicos a la adopcioacuten de medidas para el control natal Asiacute lo ha reconocido el Comiteacute de Derechos Humanos de la ONU que en su observacioacuten general nuacutemero 19 (de 1990) ha sentildealado de conformidad con el artiacuteculo 23 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Poliacuteticos que protege a la familia lo siguiente ldquoCuando los Estados adopten poliacuteticas de planificacioacuten de la familia eacutestas han de ser compatibles con las disposiciones del Pacto y sobre todo no deben ser ni discrimishynatorias ni obligatoriasrdquo (paacuterrafo 5 cursivas antildeadidas)
Pese a ello en la realidad ha sucedido que algunas autoridades pretenden imponer meacutetodos de control de natalidad incluso en conshytra de la voluntad de los afectados (se han presentado estos casos en algunas comunidades indiacutegenas de Meacutexico) lo cual viola el derecho que el artiacuteculo 4 constitucional establece para que sea cada persona la que determine de forma libre el nuacutemero y espaciamiento de sus hijos
la instrumentalizacioacuten de su cuerpo para la consecucioacuten de un fin que no es suyo porque no lo ha queridordquo (2004 13) En este libro tambieacuten se pueden encontrar las valiosas aportaciones de Tamar Pitch sobre el tema del aborto (2004 75 y ss)
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Sobre este punto la Comisioacuten Nacional de los Derechos Hushymanos (CNDH) ha tenido que emitir una recomendacioacuten general en vista de las muacuteltiples quejas recibidas y de las violaciones de derechos observadas por su personal Se trata de la 42002 de diciembre 16 de 2002 ldquoDerivada de las praacutecticas administrativas que constituyen vioshylaciones a los derechos humanos de los miembros de las comunidashydes indiacutegenas respecto de la obtencioacuten de consentimiento libre e informado para la adopcioacuten de meacutetodos de planificacioacuten familiarrdquo (Gaceta de la Comisioacuten Nacional de los Derechos Humanos nuacutem 149 diciembre de 2002 73-85) Hay algunos paacuterrafos de esa recomendashycioacuten general que conviene tener presentes ya que demuestran violashyciones recientes a la libertad de procreacioacuten y tambieacuten porque tales violaciones son padecidas por un grupo social particularmente marshyginado y discriminado como es el de los indiacutegenas el texto de esos paacuterrafos es el siguiente
[] se ha advertido que el personal meacutedico de las cliacutenicas rurales de las instituciones de salud puacuteblica obliga a las mujeres que acuden a consulshyta a utilizar el dispositivo intrauterino (DIU) como meacutetodo de control natal bajo la amenaza de que si no aceptan usarlo pueden perder aposhyyos de programas gubernamentales
[] las brigadas de salud comunitaria las cuales dan atencioacuten en zonas con poblacioacuten indiacutegena ejercen presioacuten sobre la poblacioacuten masculina con el fin de obtener su consentimiento para la aplicacioacuten de meacutetodos definishytivos (vasectomiacutea) de planificacioacuten familiar mediante la promesa de proshyveerles de bienes materiales y recursos econoacutemicos y en el caso extremo los amenazan con excluirlos de programas asistenciales del gobierno si no se someten a la vasectomiacutea Procedimiento en el cual ademaacutes se acreditoacute que no se cumplioacute con las disposiciones sobre el consentimiento informashydo y que no contaron con traductor
[] tanto hombres como mujeres manifestaron que los servidores puacuteblicos de las cliacutenicas rurales de las instituciones de salud puacuteblica tanto estatales como federales pretenden imponerles meacutetodos de planishyficacioacuten familiar sin su consentimiento y sin informarles adecuada y ampliamente en su lengua cuaacuteles son los beneficios para su salud los riesgos de su empleo o los posibles efectos secundarios que pudieran presentarse (Gaceta de la Comisioacuten Nacional de los Derechos Humanos nuacutem 149 diciembre de 2002 73-74)
Maacutes adelante en la misma recomendacioacuten general la CNDH preshycisa el concepto de ldquoconsentimiento informadordquo asiacute como la forma de obtenerlo el texto de los paacuterrafos respectivos es el siguiente
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La igualdad entre el hombre y la mujer
En el consentimiento libre e informado subyacen principios eacuteticos de resshypeto a la autonomiacutea y a la cultura de las personas que debieran formar parte de la praacutectica meacutedica por ello deben definirse los lineamientos o mecanisshymos complementarios para que la consejeriacutea dirigida a los integrantes de los pueblos indiacutegenas cumpla no soacutelo con su objetivo de informar sino de que se tenga la certeza de que esa informacioacuten se ha comprendido El propoacutesishyto es asegurar que las instituciones prestadoras de servicios puacuteblicos de atenshycioacuten meacutedica favorezcan y respeten la eleccioacuten de los usuarios
En los servicios de planificacioacuten familiar el consentimiento informashydo y libre implica que en la relacioacuten entre el usuario y el servidor puacuteblishyco del sector salud se deacute un viacutenculo horizontal de intercambio respetuoshyso de informacioacuten a partir del cual manifiesten su solicitud de meacutetodos de planificacioacuten familiar en el contexto del conocimiento cultural que tienen las personas de siacute mismas y sobre su salud sexual y reproductiva
El proceso incluye la verificacioacuten por parte de las instancias que proshyporcionan el servicio de atencioacuten a la salud sexual y reproductiva de que las personas han comprendido sus explicaciones y sus dudas han sido resueltas A su vez hombres y mujeres deben consentir de manera libre y sin coercioacuten sobre el uso del meacutetodo maacutes acorde con sus necesidades y preferencias o bien disentir si asiacute lo juzgan conveniente El hecho de que se requiera un documento o cualquier otro mecanismo institucioshynal de autorizacioacuten no sustituye los pasos del proceso previamente desshycrito (Gaceta de la Comisioacuten Nacional de los Derechos Humanos nuacutem 149 diciembre de 2002 80-81)
En otros paiacuteses tambieacuten se ha optado por imponer coactivamenshyte los sistemas de control de la natalidad lo cual ha generado innushymerables violaciones a los derechos fundamentales no solamente a los de caraacutecter reproductivo cuando se hace un anaacutelisis comparado sin embargo se observa que la disminucioacuten de las tasas de natalidad (que es algo obviamente deseable y que los Estados deben de promover sobre todo a traveacutes de campantildeas de concientizacioacuten e informativas) no se ha logrado por medios coactivos sino maacutes bien a traveacutes de la generacioacuten de una serie de satisfactores vitales que les permiten a las personas tener acceso a bienes primarios con regularidad En otras palabras la mejor viacutea para disminuir las tasas de natalidad no son los programas obligatorios sino el desarrollo econoacutemico como lo acredishytan los extremos opuestos a los que se ha llegado en China (por medio de la coaccioacuten y el terror contra su poblacioacuten) y en Europa (a traveacutes del desarrollo econoacutemico y la democratizacioacuten del bienestar)12
12 Un anaacutelisis mucho maacutes completo sobre el punto puede encontrarse en Amartya K Sen (2000 267 y ss)
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Lo importante en este momento es subrayar que la libertad de procreacioacuten supone tanto la posibilidad de determinar que siacute se quieshyre tener hijos como la de determinar no tenerlos
La Suprema Corte ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre el tema del aborto apenas en enero del antildeo 2002 cuando dictoacute la sentencia que resolvioacute la accioacuten de inconstitucionalidad 102000 La accioacuten mencionada fue interpuesta en contra de una reforma reashylizada por la Asamblea Legislativa del Distrito Federal a los coacutedigos Penal y de Procedimientos Penales aplicables precisamente en la cashypital del paiacutes En el primero de esos ordenamientos la reforma introshydujo una eximiente de responsabilidad para el delito de aborto en los siguientes teacuterminos ldquoArtiacuteculo 334 No se aplicaraacute sancioacuten [] III Cuando a juicio de dos meacutedicos especialistas exista razoacuten sufishyciente para diagnosticar que el producto presenta alteraciones geneacuteshyticas o congeacutenitas que puedan dar como resultado dantildeos fiacutesicos o mentales al liacutemite de que puedan poner en riesgo la sobrevivencia del mismo siempre que se tenga el consentimiento de la mujer embarazadardquo En el Coacutedigo de Procedimientos Penales la reforma que fue impugnada precisaba la facultad del Ministerio Puacuteblico para autorizar la interrupcioacuten del embarazo que hubiera sido provocado con motivo de una violacioacuten (artiacuteculo 131bis)
La sentencia de la Corte tuvo alguacuten elemento de paradoja pues reconocioacute por una parte que la vida estaacute constitucionalmente proteshygida desde el momento de la concepcioacuten pero tambieacuten que las reforshymas analizadas no eran inconstitucionales13 Para sustentar tales conshyclusiones la Corte va construyendo su argumentacioacuten a traveacutes de varios pasos
A) En primer lugar reconoce el derecho a la vida del producto de la concepcioacuten en el siguiente criterio
DERECHO A LA VIDA DEL PRODUCTO DE LA CONCEPshyCIOacuteN SU PROTECCIOacuteN DERIVA DE LA CONSTITUCIOacuteN POLIacuteTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES Y DE LAS LEYES FEDERALES Y LOCALES Si se toma en consideracioacuten por un lado que la finalidad de los artiacuteculos 4 y 123 apartado A fracciones V y XV y apartado B fracshycioacuten XI inciso c) de la Constitucioacuten Poliacutetica de los Estados Unidos
13 En ambos casos con votaciones muy divididas veacutease el anaacutelisis de la sentencia y de los planteamientos de las partes en Jorge Ordoacutentildeez (2002 859 y ss)
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Mexicanos en relacioacuten con la exposicioacuten de motivos y los dictaacutemenes de las comisiones del Congreso de la Unioacuten que dieron origen a sus reforshymas y adiciones de tres de febrero de mil novecientos ochenta y tres y treinta y uno de diciembre de mil novecientos setenta y cuatro respectishyvamente es la procuracioacuten de la salud y el bienestar de los seres humashynos asiacute como la proteccioacuten de los derechos de la mujer en el trabajo en relacioacuten con la maternidad y por ende la tutela del producto de la conshycepcioacuten en tanto que eacuteste es una manifestacioacuten de aqueacutella independienshytemente del proceso bioloacutegico en el que se encuentre y por otro que del examen de lo previsto en la Convencioacuten sobre los Derechos del Nintildeo y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Poliacuteticos publicados en el Diario Oficial de la Federacioacuten el veinticinco de enero de mil novecientos noventa y uno y el veinte de mayo de mil novecientos ochenta y uno aprobados por la Caacutemara de Senadores del Congreso de la Unioacuten el dieshycinueve de junio de mil novecientos noventa y el dieciocho de diciembre de mil novecientos ochenta respectivamente cuya aplicacioacuten es obligashytoria conforme a lo dispuesto en el artiacuteculo 133 de la propia Norma Funshydamental se desprende que establecen el primero la proteccioacuten de la vida del nintildeo tanto antes como despueacutes del nacimiento y el segundo la proshyteccioacuten del derecho a la vida como un derecho inherente a la persona humana asiacute como que del estudio de los coacutedigos Penal Federal y Penal para el Distrito Federal y los coacutedigos Civil Federal y Civil para el Distrito Federal se advierte que preveacuten la proteccioacuten del bien juriacutedico de la vida humana en el plano de su gestacioacuten fisioloacutegica al considerar al no nacido como alguien con vida y sancionar a quien le cause la muerte asiacute como que el producto de la concepcioacuten se encuentra protegido desde ese moshymento y puede ser designado como heredero o donatario se concluye que la proteccioacuten del derecho a la vida del producto de la concepcioacuten deriva tanto de la Constitucioacuten Poliacutetica de los Estados Unidos Mexicanos como de los tratados internacionales y las leyes federales y locales (Jurisprudencia Gaceta del Semanario Judicial de la Federacioacuten tomo XV febrero de 2002 novena eacutepoca Pleno Tesis PJ 142002 p 588)14
B) En segundo lugar la Corte sentildeala que la previsioacuten del artiacuteculo 334 fraccioacuten III del Coacutedigo Penal no viola el derecho a la vida en la medida en que no autoriza el delito de aborto sino que simshyplemente contempla una excusa absolutoria es decir precisa un supuesto en el que la sancioacuten no podraacute imponerse tal como se reconoce en las dos siguientes tesis
14 Veacutease tambieacuten la Tesis 132002 cuyo rubro es el siguiente ldquoDerecho a la vida Su proteccioacuten constitucionalrdquo en la que se sentildeala que la Constitucioacuten ldquoprotege el dereshycho a la vida de todos los individuos pues lo contempla como un derecho fundashymental sin el cual no cabe la existencia ni disfrute de los demaacutes derechosrdquo
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ABORTO LA HIPOacuteTESIS PREVISTA EN EL ARTIacuteCULO 334 FRACCIOacuteN III DEL COacuteDIGO PENAL PARA EL DISTRITO FEDERAL CONSTITUYE UNA EXCUSA ABSOLUTORIA La hipoacutetesis contenida en el citado numeral relativa a que cuando a juicio de dos meacutedicos especialistas exista razoacuten suficiente para diagnosticar que el producto presenta alteraciones geneacuteticas o congeacutenitas que puedan dar como resultado dantildeos fiacutesicos o mentales al liacutemite que puedan poner en riesgo su sobrevivencia siempre que se tenga el consentimiento de la mujer embarazada constituye una excusa absolutoria pues se trata de una causa que al dejar subsistente el caraacutecter delictivo de la conducta o hecho tipificado como delito en la ley impide la aplicacioacuten de la pena es decir aun cuando se configura el delito de aborto no es posible aplicar la sancioacuten Accioacuten de inconstitucionalidad 102000 Diputados inteshygrantes de la Asamblea Legislativa del Distrito Federal 29 y 30 de enero de 2002 Mayoriacutea de siete votos de los sentildeores ministros Mariano Azuela Guumlitroacuten Juventino V Castro y Castro Joseacute de Jesuacutes Gudintildeo Pelayo Humberto Romaacuten Palacios Olga Saacutenchez Cordero de Garciacutea Villegas Juan N Silva Meza y presidente Genaro David Goacutengora Pimentel resshypecto de la constitucionalidad de la fraccioacuten III del artiacuteculo 334 del Coacutedigo Penal para el Distrito Federal y en relacioacuten con el artiacuteculo 131 bis del Coacutedigo de Procedimientos Penales para el Distrito Federal en virshytud de que la resolucioacuten de su inconstitucionalidad no obtuvo la mayoshyriacutea calificada de cuando menos ocho votos exigida por el uacuteltimo paacuterrafo de la fraccioacuten II del artiacuteculo 105 constitucional se desestimoacute la accioacuten de conformidad con lo dispuesto en el artiacuteculo 72 de la ley reglamentaria de las fracciones I y II de dicho precepto constitucional En cuanto al crishyterio especiacutefico contenido en la tesis no hubo discrepancia entre los 11 sentildeores ministros (Ponente Olga Saacutenchez Cordero de Garciacutea Villegas Secretario Pedro Alberto Nava Malagoacuten Instancia Pleno Fuente Gaceta de Semanario Judicial de la Federacioacuten tomo XV febrero de 2002 novena eacutepoca Tesis PJ 102002 p 416)
ABORTO REQUISITOS PARA QUE SE CONFIGURE LA EXCUshySA ABSOLUTORIA PREVISTA EN EL ARTIacuteCULO 334 FRAshyCCIOacuteN III DEL COacuteDIGO PENAL PARA EL DISTRITO FEDEshyRAL Del anaacutelisis de lo dispuesto en el artiacuteculo 334 fraccioacuten III del Coacutedigo Penal para el Distrito Federal se advierte por una parte que para que se actualice la excusa absolutoria que preveacute es necesario que se satisfashygan los siguientes requisitos I Que se haya cometido el delito de aborto es decir que una o varias personas hayan producido la muerte del producshyto de la concepcioacuten en cualquier momento de la prentildeez y II Que previashymente a lo anterior 1) Dos meacutedicos especialistas hubieren emitido juicio en el sentido de que existe razoacuten suficiente para diagnosticar a) que el
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producto presenta alteraciones geneacuteticas o congeacutenitas b) que eacutestas pueshyden dar como resultado dantildeos fiacutesicos o mentales y c) que eacutestos puedan poner en riesgo la sobrevivencia de aqueacutel 2) Exista consentimiento de la mujer embarazada 3) Eacuteste responda a una decisioacuten libre informada y resshyponsable 4) Como garantiacutea de que la decisioacuten reuacutene las caracteriacutesticas especificadas los meacutedicos que hicieron el diagnoacutestico hayan proporcionashydo a la mujer embarazada una informacioacuten objetiva veraz suficiente y oportuna y 5) que tal informacioacuten comprenda tanto los procedimientos riesgos consecuencias y efectos como los apoyos y alternativas existenshytes y por otra por ser una garantiacutea para las personas que intervinieron en la muerte del producto de la concepcioacuten deben existir las constancias necesarias sustentadas en pruebas idoacuteneas que acrediten el cumplimienshyto minucioso de todos y cada uno de los requisitos exigidos pues si no estaacute demostrado alguno de ellos la autoridad respectiva puede llegar a la conclusioacuten de que no se actualiza la excusa absolutoria a que se refiere el citado numeral y por ende deban aplicarse las sanciones previstas en los artiacuteculos 330 a 332 del citado ordenamiento penal No escapa a la conshysideracioacuten de este Alto Tribunal que los requisitos de naturaleza meacutedica se encuentran condicionados a la evolucioacuten de la ciencia y que la responshysabilidad de los diagnoacutesticos en su caso corresponderaacute a los dos meacutedishycos especialistas a que alude la norma sin embargo de llegar a producirshyse el aborto dichos diagnoacutesticos podraacuten ser analizados por otros meacutedicos especialistas a fin de que la autoridad respectiva esteacute en aptitud de detershyminar si tales diagnoacutesticos iniciales tuvieron la sustentacioacuten idoacutenea y fueshyron claros para quienes sin ser peritos en la materia como en su caso lo puede ser la mujer embarazada le sean entendibles en cuanto a sus conshyclusiones (Accioacuten de inconstitucionalidad 102000 Diputados integranshytes de la Asamblea Legislativa del Distrito Federal 29 y 30 de enero de 2002 Mayoriacutea de siete votos Disidentes Sergio Salvador Aguirre Anshyguiano Juan Diacuteaz Romero Joseacute Vicente Aguinaco Alemaacuten y Guillermo I Ortiz Mayagoitia Ponente Olga Saacutenchez Cordero de Garciacutea Villegas Secretario Pedro Alberto Nava Malagoacuten Instancia Pleno Fuente Seshymanario Judicial de la Federacioacuten y su Gaceta novena eacutepoca tomo XV febrero de 2002 Tesis P VII2002 p 417 El Tribunal Pleno en su sesioacuten privada celebrada hoy catorce de febrero en curso aproboacute con el nuacutemero VII2002 la tesis aislada que antecede y determinoacute que la votacioacuten no es idoacutenea para integrar tesis jurisprudencial Meacutexico Distrito Federal a catorce de febrero de dos mil dos)
C) Finalmente la Corte precisa que la posibilidad de que en algushynos supuestos concretos el Coacutedigo Penal del Distrito Federal pershymita el aborto no viola la garantiacutea de igualdad Su texto es el siguiente
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ABORTO EL ARTIacuteCULO 334 FRACCIOacuteN III DEL COacuteDIGO PENAL PARA EL DISTRITO FEDERAL NO TRANSGREDE LA GARANTIacuteA DE IGUALDAD PUES NO AUTORIZA QUE SE PRIVE DE LA VIDA AL PRODUCTO DE LA CONCEPCIOacuteN Al establecer el citado precepto la posibilidad de que cuando se produzca la conducta delictiva (el aborto) prohibida expresamente por el artiacuteculo 329 de aquel ordenamiento pero se reuacutenan las requisitos consignados en aquella fraccioacuten las sanciones prevista en los diversos numerales 330 331 y 332 no podraacuten aplicarse es indudable que no transgrede la garantiacutea de igualdad contenida en el artiacuteculo 4 de la Constitucioacuten Poliacutetica de los Estados Unidos Mexicanos pues dicha norma no disposhyne que a determinados productos de la concepcioacuten por sus caracteriacutestishycas se les pueda privar de la vida lo que siacute seriacutea discriminatorio (Tesis nuacutemero IX2002 aprobada solamente por mayoriacutea de siete votos)
Como se sabe el punto de partida para el debate jurisprudencial sobre el aborto lo marcoacute el caso Roe vs Wade resuelto por la Suprema Corte de los Estados Unidos en 1973 (410 US 113) curiosamente en ese caso la Corte estadounidense no utilizoacute una argumentacioacuten basashyda en el derecho a la vida sino una vinculada sobre todo al derecho a la privacidad que ya habiacutea utilizado en anteriores decisiones (por ejemplo en Griswold vs Connecticut 381 US 479 de 1965 en referenshycia al uso e informacioacuten sobre los anticonceptivos)15 para ampliar conshysiderablemente los limitados alcances de las claacuteusulas que sobre estos derechos contienen las enmiendas del texto constitucional de 1787
Sobre el mismo tema tambieacuten puede ser de intereacutes revisar la importante decisioacuten del Tribunal Constitucional espantildeol contenida en su sentencia 531985 en la que se formularon diversos votos parshyticulares En este caso la doctrina ha sostenido un punto de vista interesante al afirmar que frente al silencio de la Constitucioacuten sobre
15 En ese caso la Corte Suprema dedicoacute buena parte de su sentencia a justificar la exisshytencia de un ldquoderecho a la intimidadrdquo derivado de otros derechos establecidos expliacuteshycitamente en algunas de las enmiendas que conforman el Bill of Rights Para la Corte los derechos establecidos por el Bill of Rights tienen zonas de ldquopenumbrardquo de las cuashyles emanan otros derechos que ayudan a los primeros a tener vida y sustancia En el caso Griswold se estaba discutiendo la constitucionalidad de una ley del estado de Coshynnecticut del antildeo de 1879 que impediacutea la difusioacuten de informacioacuten y el uso de antishyconceptivos la Corte afirmoacute que esa ley violaba la intimidad de las parejas y se preshyguntoacute ldquoiquestPermitiremos a la policiacutea vulnerar los sagrados precintos de las recaacutemaras maritales para encontrar evidencias del uso de contraceptivos Esta simple idea es repulsiva para la nocioacuten de privacidad que rodea a la relacioacuten matrimonialrdquo la parte maacutes sustantiva de la sentencia y de los votos concurrentes y disidentes se puede conshysultar por ejemplo en David M OrsquoBrien (2000 333-342)
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si existe o no en su texto un derecho a la interrupcioacuten del embarazo dicho derecho se debe entender como impliacutecito y ademaacutes la decisioacuten de la mujer para llevarlo a cabo debe ser inmune a cualquier tipo de regulacioacuten estatal con excepcioacuten de lo que geneacutericamente se llaman las ldquoleyes de plazosrdquo que establecen ciertas condiciones y requisitos para interrumpir el embarazo en funcioacuten de lo avanzado del mismo que es la solucioacuten que se adoptoacute en Estados Unidos como lo vereshymos enseguida Dicha inmunidad se justificariacutea en virtud de que la interrupcioacuten de un embarazo es la decisioacuten maacutes iacutentima y personal que una persona puede tomar en toda su vida y ldquojustamente por eso el Estado no puede interferir en la misma imponieacutendole a las mujeshyres normas basadas en creencias metafiacutesicas acerca del sentido de la existencia o del valor de la vida humana que ellas pueden no comshypartirrdquo (Peacuterez Royo 2001 143)
iquestCoacutemo resolveriacutea la Suprema Corte mexicana si se le presentara la necesidad de pronunciarse sobre el apego a la Constitucioacuten de una ldquoley de plazosrdquo Si mantuviera el criterio al que ya se ha hecho refeshyrencia seguramente la declarariacutea inconstitucional pues en ese caso el legislador no estariacutea previendo una excusa absolutoria (que la Corte juzgoacute como correcto desde un punto de vista constitucional) sino permitiendo la interrupcioacuten del embarazo sin otros requisitos siemshypre que se efectuacutee dentro de los plazos establecidos por la propia ley lo cual podriacutea violar el derecho a la vida que adquiere proteccioacuten constitucional ndashseguacuten la Cortendash desde el momento de la concepcioacuten
En Meacutexico las consideraciones constitucionales y los anaacutelisis acashydeacutemicos sobre el tema del aborto no pueden desentenderse de una realidad que parece caminar diacutea a diacutea bien lejos de lo que establecen las leyes con datos de 1995 la mortalidad materna por causa de aborshyto llegaba a 8 del total de causas registradas mientras que en 1996 representaba 67 del total lo cual ubica al aborto como la cuarta causa de muerte materna en Meacutexico Se calcula que cada antildeo se pracshytican en el paiacutes unos 500000 abortos 23 de cada 1000 mujeres en edad reproductiva se someten a abortos inducidos y nueve de cada 10000 mueren por complicaciones en la intervencioacuten (Barquet y Meacutendez Alvarado 2001 56)
La igualdad en sentido sustancial
En diversos pasajes de su ensayo Ferrajoli hace referencia al principio de igualdad sustancial reconocido por ejemplo en el artiacuteculo 32 de
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la Constitucioacuten italiana que nuestro autor cita en varias ocasiones Para lograr la igualdad entre hombres y mujeres esta forma de entenshyder el principio de igualdad es muy importante
El principio de igualdad sustancial suele estar recogido dentro de los textos constitucionales como una variacioacuten del principio general de igualdad (que puede denominarse ldquoigualdad formalrdquo) De acuershydo con este tipo de normas los poderes puacuteblicos deben remover los obstaacuteculos que impidan el logro de la igualdad en los hechos lo que puede llegar a suponer o incluso a exigir la instrumentacioacuten de medishydas de accioacuten positiva o de discriminacioacuten inversa16 para su aplicashycioacuten conviene identificar previamente a los grupos que dentro de cada sociedad se encuentran en situacioacuten de vulnerabilidad respecshyto de los cuales se tendraacuten que tomar medidas de promocioacuten y de especial proteccioacuten Las mujeres dice Ferrajoli deberiacutean ser sujetos de las acciones positivas concretamente propone la introduccioacuten de acciones positivas en materia electoral para hacer frente a las reglas homologadoras que seleccionan positivamente a quienes se adaptan a un modelo normativo dominante pero que perjudican a quienes no se avienen a sus exigencias Al respecto nuestro autor escribe ldquoLa diferencia de sexo deberiacutea justificar tratamientos diferenciados en todas las ocasiones en que un tratamiento igual penaliza al geacutenero femenino en contraste con los derechos de autodeterminacioacuten de las mujeres y con intereses especiacuteficos ligados a la identidad femeninardquo (Ferrajoli supra 27)
Esta visioacuten podriacutea aplicarse sostiene Ferrajoli al campo de actuashycioacuten de la administracioacuten puacuteblica que deberiacutea orientar sus tareas a la satisfaccioacuten de las ldquocapacidades fundamentalesrdquo a las que se refiere Amartya Sen Bajo tal orientacioacuten sostiene la administracioacuten puacuteblishyca deberiacutea dedicarse ldquomaacutes que a la ampliacioacuten asistencial de los beneshyficios a la creacioacuten de instrumentos espacios lugares y aacutembitos de vida orientados a la autodeterminacioacuten de los sujetos individuales y sociales concebidos unos y otros no como partes pasivamente destishynatarias de la actuacioacuten administrativa sino como sujetos activos a cuyas capacidades de opcioacuten iniciativa experimentacioacuten expresioacuten interaccioacuten socializacioacuten y control estaacuten dirigidas las instituciones puacuteblicasrdquo (Ferrajoli supra 29)
16 Sobre las acciones positivas de entre lo poco que se ha escrito al respecto en Meacutexico estaacute la voz ldquoAcciones positivasrdquo desarrollada por Karla Peacuterez Portilla (2003 2-5)
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Antes de analizar el tema de las acciones positivas conviene ofreshycer alguna discusioacuten conceptual sobre la igualdad sustancial que no ha tenido mayor desarrollo teoacuterico en Meacutexico pese a la importancia que tiene en otros paiacuteses
La idea de la igualdad sustancial parte de la afirmacioacuten de Arisshytoacuteteles en el sentido de que la justicia consiste en tratar igual a los iguales y desigual a los desiguales Es decir no seriacutea justo tratar como iguales a quienes no lo son y no lo pueden ser porque carecen de las posibilidades para alcanzar una situacioacuten igualitaria Podriacuteamos suposhyner que los hombres y las mujeres son en principio iguales para el efecto de su tratamiento por la ley pero si acudimos a las estadiacutesticas comprobaremos que esa igualdad juriacutedica se materializa en severas desigualdades faacutecticas lo cual significa por ejemplo que las mujeres estaacuten relegadas en muchos aacutembitos no porque la ley les prohiacuteba ingreshysar en ellos sino porque las formas de convivencia social y muchos prejuicios se los impiden Lo mismo sucede con algunas minoriacuteas es verdad que no hay una ley que prohiba que las personas de color pueshydan acudir a las universidades en Estados Unidos pero todas las evishydencias demuestran que su ingreso en ellas es notablemente inferior con respecto a las personas de raza blanca
La cuestioacuten interesante para el derecho constitucional es si por medio de normas juriacutedicas se pueden y se deben revertir esas desshyigualdades o si el ordenamiento juriacutedico se debe limitar a prohibir cualquier forma de discriminacioacuten por medio de la previsioacuten de igualdad formal En el fondo lo que subyace a esta discusioacuten es un interrogante maacutes amplio sobre el papel del derecho en las sociedades modernas iquestdebe servir solamente para lograr la convivencia paciacutefica de una comunidad o puede ser utilizado tambieacuten para modelar a esa misma sociedad seguacuten nuestros ideales de justicia es decir iquesttiene la capacidad para servir como un motor de transformacioacuten social sin por ello dejar de servir a los valores que le dan legitimidad
Para quienes sostienen la pertinencia de avanzar hacia esquemas de igualdad sustancial o real utilizando para ello las normas juriacutedicas las preguntas anteriores tienen una respuesta clara el derecho no solashymente puede servir como motor del cambio social sino que de no hacerlo estariacutea perpetuando el status quo y negando con ello el sentido mismo de la igualdad tal como se ha entendido por lo menos desde Aristoacuteteles
Llegados a este punto la cuestioacuten lejos de simplificarse parece complicarse a cada paso Muy bien Supongamos que el derecho debe
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servir no solamente para decirnos que todos somos iguales sino tamshybieacuten para hacernos maacutes iguales iquestCoacutemo lograr ese objetivo sin afectar a otros bienes de rango constitucional iquestcoacutemo conseguir la igualdad partiendo de reconocer que no todos somos iguales iquestsi es verdad que no todos somos iguales queacute desigualdades debemos tomar en cuenta para efecto de perseguir por medio de las normas juriacutedicas una mayor igualacioacuten social En concreto iquestpodemos tomar en cuenshyta alguno de los rasgos incluidos en el mandato de no discriminacioacuten para efecto de corregir desigualdades es decir iquestpodemos utilizar el criterio del sexo o la raza de una persona para construir un supuesto normativo que haga maacutes iguales a quienes son mujeres o tienen la piel de x o y color Y si aceptamos esos rasgos como vaacutelidos para efecshytos de un tratamiento normativo diferenciado iquestpodemos tambieacuten aceptar el criterio de las preferencias sexuales o el de las creencias relishygiosas y crear un sistema de proteccioacuten especial para los homosexuashyles o para los practicantes del shintoismo
Como puede apreciarse no son cuestiones sencillas Sin embarshygo parece que hay al menos dos ideas claras que son difiacuteciles de refushytar la primera es que si defendemos que el ordenamiento juriacutedico trate por igual a todos es probable que quienes tengan maacutes recursos acaben disfrutando de un trato igual y quienes tengan menos acashyben de hecho sufriendo profundas discriminaciones La segunda idea es que si aceptamos que el mandato de igualdad puede requeshyrir de medidas especiales para corregir desigualdades de hecho teneshymos que crear esquemas que permitan avanzar hacia una mayor igualdad sin destruir las bases mismas de esa igualdad es decir sin generar nuevas discriminaciones17
Con el fin de lograr lo anterior se han creado diversos esquemas En las paacuteginas siguientes vamos a detenernos en una de las propuesshytas maacutes interesantes para hacer realidad la igualdad sustancial las acciones positivas
Las acciones positivas
Aunque como acabamos de sentildealar la discusioacuten sobre la igualdad sustancial es muy intensa lo cierto es que no son pocos los ordenashymientos constitucionales contemporaacuteneos que contienen mandatos
17 Ferrajoli sentildeala que con la igualdad sustancial se intenta que las personas sean de hecho tan iguales como sea posible partiendo de la base de que de hecho son social y econoacutemicamente desiguales (2004 907)
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LaLa igualdadigualdad entrentree eell hombrhombree yy llaa mujermujer
que obligan a los poderes puacuteblicos a tomar medidas positivas y accioshynes diversas para alcanzar una igualdad de ese tipo
Dentro del geacutenero de normas juriacutedicas que contienen mandatos de igualdad sustancial se pueden identificar al menos dos distintos modelos de preceptos unos que se podriacutean llamar de primera geneshyracioacuten y otros que tal vez puedan ser calificados como de segunda generacioacuten Entre los primeros se encuentran por ejemplo los arshytiacuteculos 92 de la Constitucioacuten espantildeola o 32 de la Constitucioacuten itashyliana18 Entre los segundos estaacute el importante y poleacutemico agregado de 1999 al artiacuteculo 3 de la Constitucioacuten francesa que ha dado lugar a diversos cambios en la legislacioacuten electoral de ese paiacutes el texto en cuestioacuten dispone que ldquoLa ley favorece el igual acceso de las mujeres y de los hombres a los mandatos electorales y funciones electivasrdquo Este precepto se complementa con un antildeadido al artiacuteculo 4 de la misma Constitucioacuten de acuerdo con el cual los partidos poliacuteticos deben contribuir a la puesta en accioacuten del mandato del artiacuteculo 3 dentro de las condiciones que establezca la ley
Son mandatos de este tipo los que permiten el establecimiento entre otras medidas de las llamadas acciones positivas una de cuyas manifestaciones concretas son las cuotas electorales de geacutenero a las que haremos referencia en uno de los apartados siguientes
La accioacuten positiva puede definirse como ldquoel trato formalmente desigual que basa la diferencia en el tratamiento en la pertenencia a un grupo que comparte la posesioacuten de un rasgo minusvalorado [] se caracterizan principalmente por ser medidas que favorecen a los miembros de un colectivo por su pertenencia al mismo no por cirshycunstancias individualesrdquo (Gimeacutenez Gluck 1999 62)
Algunos autores distinguen entre las acciones positivas y las medishydas de igualacioacuten positiva Estas medidas se pueden definir como ldquolos tratos formalmente desiguales que tienen como finalidad constitucioshynalmente admisible la igualdad entre los ciudadanos individualmenshyte considerados y por ello basan la diferencia de trato en la situacioacuten
18 Artiacuteculo 92 de la Constitucioacuten espantildeola ldquoCorresponde a los poderes puacuteblicos proshymover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas remover los obstaacuteculos que impidan o dificulshyten su plenitud y facilitar la participacioacuten de todos los ciudadanos en la vida poliacutetica econoacutemica cultural y socialrdquo Artiacuteculo 3 paacuterrafo segundo de la Constitucioacuten italiashyna ldquoConstituye obligacioacuten de la Repuacuteblica suprimir los obstaacuteculos de orden econoacuteshymico y social que limitando de hecho la libertad y la igualdad de los ciudadanos impiden el pleno desarrollo de la persona humana y la participacioacuten efectiva de todos los trabajadores en la organizacioacuten poliacutetica econoacutemica y social del paiacutesrdquo
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de inferioridad del beneficiado situacioacuten de inferioridad que viene reflejada por rasgos que objetiva e individualmente la determinanrdquo (Gimeacutenez Gluck 1999 58) Ejemplo de este tipo de medidas son las becas la progresividad del impuesto sobre la renta los descuentos en el acceso a servicios puacuteblicos los beneficios en prestaciones puacuteblicas etceacutetera El objetivo de las acciones positivas es la igualdad real entre los grupos sociales mientras que el de las medidas de igualacioacuten posishytiva es el de lograr la igualdad real entre los sujetos de los derechos fundamentales considerados en forma individual
Dentro de las acciones positivas se puede distinguir entre accioshynes positivas moderadas y medidas de discriminacioacuten inversa (Gishymeacutenez Gluck 1999 75 y ss) Las primeras buscan favorecer al valor de la igualdad sustancial a traveacutes de medidas de igualacioacuten que pershymitan remover los obstaacuteculos que impiden a los miembros de grupos discriminados llegar a procesos de seleccioacuten social (escuela trabajo acceso a servicios sanitarios etceacutetera) en condiciones de igualdad con el resto de las personas Las segundas son concretamente las cuoshytas que se reservan a diversos grupos discriminados para alcanzar bienes sociales escasos (lugares en la universidad puestos puacuteblicos listas electorales etceacutetera)
Las acciones positivas moderadas estaacuten enfocadas a conseguir objetivos (goals) mientras que las medidas de discriminacioacuten invershysa tienen metas menos flexibles expresadas frecuentemente como porcentajes o cuotas de participacioacuten en los bienes sociales que ya se han mencionado
Al tratar el tema de las acciones positivas Ronald Dworkin forshymula las dos preguntas maacutes importantes que se deben contestar tanto desde la teoriacutea de la justicia (o desde el aacutembito de la filosofiacutea poliacutetica) como desde la teoriacutea del derecho Las dos preguntas son a) iquestlas accioshynes positivas son justas y b) iquestlas acciones positivas logran sus objetishyvos (es decir son eficaces)19 Para responder a la primera cuestioacuten debemos aportar elementos axioloacutegicos que nos permitan argumenshytar que las acciones tienen encaje en una Constitucioacuten que protege los derechos fundamentales de todos de la mejor manera posible La segunda parte de premisas utilitarias si las acciones positivas no conshysiguen su objetivo no seriacutean legiacutetimas ya que pondriacutean en peligro o al menos en tensioacuten un bien de rango constitucional (la igualdad forshy
19 A contestar estas dos preguntas se dedican los capiacutetulos 11 y 12 de su libro Virtud soberana Teoriacutea y praacutectica de la igualdad (Dworkin 2003 419 y ss)
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mal) a cambio de nada Habraacute pues que estar en capacidad de responshyder a las dos interrogantes planteadas por Dworkin si queremos sosshytener la legitimidad constitucional de las acciones positivas
Sobre los problemas eacuteticos o axioloacutegicos que presentan las accioshynes afirmativas conviene recordar un paacuterrafo muy ilustrativo de uno de los maacutes brillantes constitucionalistas de Estados Unidos que recoshygiacutea a finales de la deacutecada de los antildeos 70 del siglo XX una preocupacioacuten muy extendida entre los analistas del tema en los siguientes teacuterminos
La ldquodiscriminacioacuten inversardquo en favor de una minoriacutea racial o de otro tipo plantea un difiacutecil problema eacutetico Si por una parte hemos de tener siquiera la oportunidad de curar a nuestra sociedad de la enfermedad del racismo necesitaremos muchos maacutes miembros de los grupos minoritashyrios en las profesiones y en los estratos maacutes altos de la sociedad Y cualshyquiera que sea el conjunto de razones para ello no parece probable que esto suceda en el futuro proacuteximo a menos que tomemos su condicioacuten de minoriacuteas en cuenta y la ponderemos positivamente cuando asignashymos las oportunidades Pero independientemente del nombre que le demos ndashpreferencia cuota buacutesqueda de la diversidadndash ponderar afirmashytivamente a los negros por ejemplo significa necesariamente que se negaraacute a otros las oportunidades en cuestioacuten por no ser negros de nacishymiento Confieso por consiguiente que tengo problemas para comshyprender el lugar de la indignacioacuten moral en cualquiera de los dos lados de este desgarrador dilema moral (Hart Ely 1997 204-205)
Al estudiar la legitimidad de las acciones positivas en el derecho constitucional de los Estados Unidos Dworkin nos ofrece tambieacuten una interesante reflexioacuten sobre los alcances que le podemos dar a la claacuteusushyla de igual proteccioacuten (o de igual trato) prevista en la enmienda decimoshycuarta de la Constitucioacuten de 1787 o en el artiacuteculo 1deg de la Constitucioacuten mexicana de 1917 Asiacute por ejemplo este autor afirma que
La claacuteusula de la igual proteccioacuten no resulta violada cuando alguacuten grupo ha sido derrotado en una decisioacuten importante de acuerdo a los meacuteritos de su posicioacuten o a traveacutes de la poliacutetica sino cuando la derrota es un efecshyto de su especial vulnerabilidad al prejuicio la hostilidad o los estereoshytipos y su consecuente situacioacuten disminuida ndashsu ciudadaniacutea de segunda clasendash en la comunidad poliacutetica La claacuteusula mencionada no garantiza a cada ciudadano que vaya a beneficiarse de igual modo con cada decisioacuten poliacutetica soacutelo le garantiza que va a ser tratado como un igual ndashcon igualshydad de consideracioacuten y respetondash en el proceso poliacutetico y las deliberacioshynes que producen dichas consecuencias (Dworkin 2003 451)
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Es decir seguacuten Dworkin debemos atender no solamente a las consecuencias de una ley o de una poliacutetica puacuteblica sobre el igual trato sino tambieacuten a las intenciones de quienes las emitieron Pero intentando ser objetivos los tribunales deben atender maacutes bien a los resultados que a las intenciones que en el funcionamiento pluralisshyta de los Estados modernos no son siempre faacuteciles de ser apreciadas
En Estados Unidos los tribunales han procedido de la siguiente manera al enjuiciar si una ley o una poliacutetica puacuteblica podriacutean vulneshyrar la claacuteusula de la enmienda deacutecimocuarta
Dichos oacuterganos someten todas las decisiones poliacuteticas cuestionadas en el terreno de la proteccioacuten equitativa a una clasificacioacuten inicial Si una decisioacuten conlleva desventajas para lo que la Corte Suprema ha denomishynado una ldquoclase sospechosardquo ndashuna clase de acuerdo con una famosa definicioacuten que ldquolleva una carga de discapacidades o estaacute sujeta a una historia de tratamiento desigual intencional o es relegada a una posicioacuten de debilidad poliacutetica como para merecer una proteccioacuten extraordinaria por parte del proceso poliacutetico mayoritariordquondash la decisioacuten debe ser entonshyces sometida a un ldquoescrutinio estrictordquo Esto implica que debe ser rechashyzada por violar la claacuteusula de la igual proteccioacuten a menos que pueda demostrarse que las desventajas mencionadas resultan esenciales para proteger alguacuten intereacutes gubernamental ldquoconcluyenterdquo20 Pero si aquellos a quienes la ley perjudica no constituyen una clase ldquosospechosardquo ndashsi soacutelo son miembros de un negocio o una profesioacuten particular determinada o residentes de un aacuterea particular y no son diferentes de sus conciudadashynos en alguacuten aspecto histoacutericamente asociado con la hostilidad o el preshyjuiciondash entonces esa ley debe ser sometida soacutelo a un escrutinio ldquorelajashydordquo es constitucional a menos que pueda demostrarse que no sirve en absoluto a ninguacuten propoacutesito o fin (Dworkin 2003 453)
Normalmente el escrutinio estricto es fatal porque ninguna medida legislativa o administrativa es capaz de superarlo mientras que el relajado no es en verdad un escrutinio ya que a cualquier medida se le puede encontrar una finalidad que la justifique por nimia que sea (Dworkin 2003 453)
iquestPueden los jueces aplicar el razonamiento de los niveles de escrutinio a las acciones positivas Y en caso afirmativo iquestde queacute manera deben hacerlo Dworkin rechaza que los niveles de escrutishy
20 Los traductores del libro de Dworkin eligieron el teacutermino ldquointereacutes concluyenterdquo para traducir la expresioacuten en ingleacutes ldquocompeling interestrdquo quizaacute no se trate de la mejor traduccioacuten
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nio sean una buena teacutecnica para el enjuiciamiento constitucional de las acciones positivas (2003 454) si bien reconoce que en la praacutectishyca han sido aplicados por la Corte Suprema aunque introduciendo algunos matices Asiacute por ejemplo eacutesta ha resuelto algunos casos considerando que las acciones afirmativas podiacutean ser sometidas a un ldquoescrutinio intermediordquo seguacuten el cual debiacutea justificarse que una medida de discriminacioacuten inversa serviacutea a un ldquointereacutes importanterdquo pero no a un ldquointereacutes concluyenterdquo (Dworkin 2003 455) iquestCuaacutel podriacutea ser un ejemplo de ldquointereacutes importanterdquo
El autor dirige la mayor parte de su exposicioacuten a justificar las medidas de accioacuten positiva utilizadas para el ingreso de estudiantes de raza negra en las universidades21 Para nuestro autor el intereacutes importante que justificariacutea esas medidas estariacutea en primer lugar en la diversidad estudiantil que debe existir en los campus universitarios de modo que los estudiantes tengan como compantildeeros a personas que reflejen de alguna manera el pluralismo de la sociedad estadoushynidense22 pero tambieacuten existiriacutea ese intereacutes importante en un sentishydo maacutes institucional se tratariacutea de corregir la ausencia de personas de raza negra en posiciones importantes dentro del gobierno la poliacuteshytica los negocios y las profesiones correccioacuten que solamente se puede realizar si esas personas ingresan en las universidades La exisshytencia de ese intereacutes vendriacutea acreditada por una cuestioacuten de hecho
Uno de los problemas maacutes graves de la sociedad norteamericana ndashdice Dworkinndash es la estratificacioacuten racial de facto que ha excluido de forma considerable a los negros y a los miembros de otras minoriacuteas de los puesshytos maacutes altos del poder la riqueza y el prestigio la discriminacioacuten racial del pasado asiacute como el ciacuterculo vicioso que priva a los nintildeos negros de contar con liacutederes de eacutexito de dicha raza como referentes para imitar han contribuido sustancialmente a esa estratificacioacuten (Dworkin 2003 467)
El debate estadounidense sobre el tema se desarrolloacute en los teacutershyminos que de forma muy resumida acabamos de plantear23 pero la
21 Este es un tema que ha interesado a Dworkin desde hace muchos antildeos y al que dedicoacute uno de los capiacutetulos de su libro Los derechos en serio (1984 327 y ss)
22 Dworkin apunta ldquoLas universidades norteamericanas se han propuesto conseguir que las clases sean diversas en varias formas Esas instituciones han supuesto de modo plausible que los estudiantes estaraacuten mejor equipados para la vida comercial y profeshysional asiacute como mejor preparados para actuar como buenos ciudadanos en una demoshycracia pluralista si han trabajado e interactuado con compantildeeros de diferente contexshyto geograacutefico clase econoacutemica religioacuten cultura y sobre todo ahora razardquo (2003 441)
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justificacioacuten de las acciones positivas en otros contextos constitucioshynales puede darse por viacuteas distintas Por ejemplo en nuestro sistema juriacutedico debemos considerar cuestiones maacutes generales Siguiendo la exposicioacuten de Peacuterez Portilla (2003 4) y Gimeacutenez Gluck (1999 37) las acciones positivas deben reunir los tres siguientes requisitos para poder ser aceptadas dentro de un Estado constitucional como el mexicano24
A) Deben ser temporales es decir se mantienen en vigor mienshytras subsista la situacioacuten de discriminacioacuten que las originoacute Una vez superada esa situacioacuten de inferioridad infravalorashycioacuten o en general de sujecioacuten las acciones pierden su sentishydo y su legitimidad constitucional
B) Los rasgos que las originan deben ser transparentes e inmodishyficables (es decir no deben depender o al menos no en todos los casos de la voluntad de las personas de que se trata)
C) La finalidad debe ser proporcional el juicio de proporcionalishydad es uno de los maacutes arduos de realizar por los oacuterganos de la jurisdiccioacuten constitucional y uno de los que permiten dictar sentencias maacutes ldquodecisionistasrdquo a los jueces25 iquestCuaacutendo una medida de discriminacioacuten inversa es proporcional iquesten queacute momento deja de serlo y se convierte en una pura y simple discriminacioacuten violando de esa forma el texto constitucional De acuerdo con la Corte Constitucional de Colombia que adopta su criterio con base en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y de los tribunales constitushycionales de Espantildea y Alemania ldquoEl concepto de proporcionashy
23 No se trata sin embargo de una cuestioacuten que en los Estados Unidos esteacute cerrada La Suprema Corte de ese paiacutes tiene pendientes algunos pronunciamientos cruciashyles para el futuro de las acciones positivas
24 Veacutease tambieacuten la exposicioacuten de Kemelmajer quien sentildeala que para considerar legiacuteshytima constitucionalmente una medida de discriminacioacuten inversa se debe probar a) la existencia de un obstaacuteculo de hecho que se opone a la realizacioacuten de la igualdad de oportunidades b) la motivacioacuten suficiente y prueba sobre el obstaacuteculo de hecho que se intenta sobrepasar c) la proporcionalidad de la medida acreditando que es el medio menos agresivo para lograr el fin perseguido d) la transitoriedad y revershysibilidad de la medida y e) la incidencia en las causas de la discriminacioacuten original y no solamente en el resultado (Kemelmajer de Carlucci 2003 257-260)
25 Sobre el principio de proporcionalidad el mejor texto que se ha publicado en espashyntildeol es hasta donde tengo informacioacuten el de Carlos Bernal Pulido (2003)
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lidad comprende tres conceptos parciales la adecuacioacuten de los medios escogidos para la consecucioacuten del fin perseguido la necesidad de la utilizacioacuten de esos medios para el logro del fin (esto es que no exista otro medio que pueda conducir al fin y que sacrifique en menor medida los principios constitucionashyles afectados por el uso de estos medios) y la proporcionalidad en sentido estricto entre medios y fin es decir que el princishypio satisfecho por el logro de este fin no sacrifique principios constitucionalmente maacutes importantesrdquo26
La utilizacioacuten de las medidas de discriminacioacuten inversa (las cuoshytas por ejemplo) debe ser subsidiaria con respecto a otros mecanisshymos que tambieacuten tienden a lograr la igualdad real es decir deben ser utilizadas como un uacuteltimo recurso y siempre que no sea posible lograr el mismo efecto por medio de otras medidas menos extremas (Rey Martiacutenez 1995 86) Al momento de enjuiciar la constitucioshynalidad de una norma o una medida que incorpore acciones positishyvas este aspecto puede verificarse mediante el ldquojuicio de indispensashybilidadrdquo (Bernal Pulido 2002 67)
Por lo que hace a la utilidad de las acciones positivas es decir a la segunda de las preguntas planteadas por Dworkin la evidencia de los resultados solamente se puede recabar en aquellos paiacuteses que lleshyvan un periodo de tiempo maacutes o menos largo aplicaacutendolas
El autor demuestra la utilidad de las acciones positivas con base en un estudio realizado por William G Bowen y Derek Bok ndashquienes fueron rectores de Princeton y Harvardndash en el que se analiza una enorshyme base de datos en la que se da seguimiento a estudiantes estadounishydenses en la segunda mitad del siglo XX A partir de ese estudio Dworkin va deshaciendo las principales objeciones que se suelen esgrishymir en contra de las cuotas en favor de los estudiantes negros en las universidades Uno de esos prejuicios consiste en sostener que el sisteshyma de cuotas permite la admisioacuten de peacutesimos estudiantes los resultashydos demuestran lo contrario ya que los estudiantes negros admitidos por el sistema de cuotas en 1989 presentan mejores resultados que el total de estudiantes admitidos en 1951 ademaacutes de que los estudiantes admitidos por el sistema de cuotas que han llegado a graduarse han tenido un eacutexito profesional bastante apreciable y en todo caso semeshyjante al de los graduados de raza blanca (Dworkin 2003 426-427)
26 Sentencia C-022 de 1996
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Otro prejuicio frecuente consiste en pensar que los estudiantes negros admitidos por el sistema de cuotas ldquodesperdicianrdquo la oportushynidad que se les ofrece y que estariacutean mejor en instituciones menos exigentes Las evidencias empiacutericas que suministra el estudio de Bowen y Bok parecen sugerir lo contrario la mayoriacutea de estudiantes negros dijeron sentirse muy satisfechos con su experiencia universishytaria (Dworkin 2003 430)
Otros prejuicios sostienen que las cuotas crean hostilidad en los campus universitarios pues instalan en ellos a personas que no tienen los meacuteritos suficientes con independencia de su raza o bien que con las cuotas se insulta a las personas de raza negra al suponer que necesitan una ayuda para poder acceder en igualdad de condiciones con los blancos a las universidades Uno a uno el estudio de Bowen y Bok hace caer esos mitos
Los datos permiten concluir a Dworkin que el sistema universishytario de cuotas ha sido un eacutexito en Estados Unidos y que no habriacutea razoacuten para abandonarlo es maacutes se calcula que si los programas unishyversitarios de cuotas para personas de raza negra se abandonaran el nuacutemero de estudiantes negros en las aulas de las universidades maacutes prestigiosas y exigentes bajariacutea entre 50 y 75 (Dworkin 2003 436) Para el autor ldquoDe acuerdo con la que constituye la mejor evishydencia disponible por tanto la discriminacioacuten positiva no resulta contraproducente Por el contrario parece tener un eacutexito extraordishynario Tampoco es injusta ya que no viola ninguacuten derecho individual ni compromete ninguacuten principio moralrdquo (Dworkin 2003 446)
Antes de terminar estos apuntes en torno al tema de la igualdad sustancial y a las acciones afirmativas conviene mencionar que como consecuencia de su discutible encaje en el constitucionalismo modershyno y de no pocos prejuicios y malos entendidos existen en algunas constituciones prohibiciones expresas para tales acciones Jon Elster advierte que la inclusioacuten de esas prohibiciones estuvo fundada en proshyfundos prejuicios de las mayoriacuteas constituyentes hacia las minoriacuteas eacutetnicas que habitan en Bulgaria Rumania y Eslovaquia El autor exshyplica esta problemaacutetica en un paacuterrafo que vale la pena transcribir
Todas las constituciones de la regioacuten [se refiere Elster a Europa Central y Oriental] incluyen claacuteusulas que prohiacuteben la discriminacioacuten (negativa) por motivos de raza nacionalidad origen eacutetnico sexo religioacuten y muchos otros motivos similares Pero tres de ellas ndashlas de Bulgaria Rumania y Eslovaquiandash contienen tambieacuten prohibiciones expliacutecitas respecto de la
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discriminacioacuten inversa o positiva es decir la accioacuten afirmativa En el documento rumano la prohibicioacuten soacutelo abarca la discriminacioacuten inversa por motivos eacutetnicos Bulgaria y Eslovaquia trataron al menos de satisfashycer la restriccioacuten de imperfeccioacuten al extender el impedimento de la disshycriminacioacuten positiva a todos los criterios que se enumeran en las prohibishyciones sobre discriminacioacuten negativa Y sin embargo tambieacuten en estos paiacuteses las claacuteusulas se deben a los prejuicios de una mayoriacutea eacutetnica en la asamblea constituyente contra varias minoriacuteas Los sesgos contra las minoriacuteas eacutetnicas hubieran sido auacuten maacutes fuertes si en los procesos de elashyboracioacuten no hubiesen intervenido delegados del Consejo de Europa El primer borrador de la Constitucioacuten rumana por ejemplo conteniacutea una prohibicioacuten aparentemente imparcial de los partidos de base eacutetnica que estaba directamente dirigida contra la numerosa minoriacutea huacutengara (Elster 2000 136)
Cabe precisar que en el texto de la Constitucioacuten mexicana no existe una claacuteusula de igualdad material como las que se han referishydo27 Por eso conviene ndashtal como se ha hecho en las paacuteginas anterioshyresndash tener presentes los argumentos necesarios para justificar la exisshytencia de acciones positivas en aquellos ordenamientos juriacutedicos cuyas constituciones no contienen ese tipo de claacuteusulas Por otro lado criterios muy parecidos se aplican a aquellos paiacuteses que siacute cuenshytan con esas disposiciones ya que las acciones positivas normalmenshyte son cuestionadas ante los respectivos tribunales constitucionales para el efecto de que se determine si son o no razonables y si tienen en consecuencia cobertura constitucional o bien si violan el princishypio de no discriminacioacuten
Hay que mencionar que aunque no es una regla seguida de forma unaacutenime por todas las jurisdicciones constitucionales en el caso de Estados Unidos su Suprema Corte ha admitido en muchas de sus sentencias la constitucionalidad de las medidas de accioacuten posishytiva a pesar de que en su texto constitucional no aparece ninguna claacuteusula de igualdad material (Gimeacutenez Gluck 1999 47) El estushy
27 Aunque hay que antildeadir que algunos pronunciamientos jurisprudenciales siacute hacen uso del concepto de igualdad sustancial o real por ejemplo en una tesis en la que se analiza el principio de equidad tributaria la Corte sostiene lo siguiente ldquo[] el principio de equidad no implica la necesidad de que los sujetos se encuentren en todo momento y ante cualquier circunstancia en condiciones de absoluta igualdad sino que sin perjuicio del deber de los poderes puacuteblicos de procurar la igualdad real dicho principio se refiere a la igualdad juriacutedicardquo Veacutease el ldquoApeacutendicerdquo al Semanario Judicial de la Federacioacuten 1917-2000 tomo I Tesis 198 240-241 (cursivas antildeadidas)
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dio detenido de la jurisprudencia de ese paiacutes sobre el tema excede con creces el propoacutesito de este ensayo de todas formas recomiendo que el lector que quiera profundizar en la cuestioacuten tome en cuenta la jurisprudencia estadounidense que es muy iluminadora en este como en tantos otros aspectos28
De distinta manera han sido recibidas las acciones positivas en Francia y en Italia En ambos casos el Consejo Constitucional y la Corte Costituzionale han declarado la inconstitucionalidad de leyes que estableciacutean cuotas electorales en favor de las mujeres (lo cual ha llevado en el caso de Francia a introducir una reforma constitucioshynal para permitir las ldquopoliacuteticas de paridadrdquo en materia electoral)
Tambieacuten en el aacutembito de la Comunidad Europea el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha emitido importantes decisiones sobre las acciones positivas que han generado intensos debates sobre el sentido de esas acciones y sobre sus posibilidades de generar conshysecuencias deseables en el plano del principio de igualdad29 Sin embargo a pesar de que la jurisprudencia europea pudiera haberse mostrado vacilante en algunos casos a partir de la entrada en vigor de la Carta Europea de Derechos Fundamentales la pertinencia de las cuotas electorales parece admitida en efecto el artiacuteculo 23 de la Carta dispone que ldquoLa igualdad entre hombres y mujeres seraacute garanshytizada en todos los aacutembitos inclusive en materia de empleo trabajo y retribucioacuten El principio de igualdad no impide el mantenimiento o la adopcioacuten de medidas que ofrezcan ventajas concretas en favor del sexo menos representadordquo
A partir de ese precepto se puede sostener que el principio de igualdad de trato no impediraacute a ninguacuten Estado miembro mantener o adoptar medidas de accioacuten positiva destinadas a facilitar al sexo menos representado el ejercicio de actividades profesionales inclushyyendo aquellas que tienen que ver con la representacioacuten poliacutetica
Como se puede ver los debates en torno a las acciones positivas han estado presentes en muchos contextos del constitucionalismo contemporaacuteneo Praacutecticamente en ninguacuten paiacutes se han podido introshyducir sin que hayan sido llevadas ante la correspondiente jurisdicshycioacuten constitucional Los tribunales han realizado una gran tarea
28 Para un primer acercamiento a los casos maacutes emblemaacuteticos veacutease Kemelmajer (2003 261 y ss)
29 Las etapas centrales de la jurisprudencia europea sobre las acciones positivas han estado marcadas por las decisiones Kalanke y Marshall sobre el tema veacuteanse Mariacutea Aacutengeles Martiacuten Vida (2002 71 y ss) y Mariacutea Eloacutesegui Itxaso (2003 119 y ss)
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interpretativa y tambieacuten hay que decirlo creadora en esta materia En una parte de los casos han asumido actitudes progresistas y han construido argumentaciones juriacutedicas que apoyaacutendose de forma maacutes o menos expliacutecita en el marco constitucional han permitido sostener la legitimidad de las acciones positivas aunque no sin serios reparos por algunos de sus miembros o por sectores importantes de la academia
La propuesta que hace Ferrajoli en su ensayo es para incluir entre otras acciones positivas en materia electoral seguacuten nuestro autor ldquopuede perfectamente disponerse que a cada uno de los dos geacuteneros masculino y femenino se reserve una cuota de los candidatos o mejor auacuten de los elegidos o tambieacuten de los puestos de trabajo de las funciones directivas y similaresrdquo (Ferrajoli supra 27)
En Meacutexico ya se ha dado el primer paso en este sentido al prever un sistema de cuotas por razoacuten de geacutenero en la legislacioacuten electoral federal y en las de algunas entidades federativas (Zacatecas y Sonora entre ellas que cuentan incluso con previsiones de rango constitushycional al respecto) En este sentido puede decirse que el legislador mexicano estaacute comenzando a dar los primeros pasos para poder tener un sistema completo de cuotas que incentiven y garanticen la partishycipacioacuten de la mujer en distintos aacutembitos de toma de decisioacuten A pesar de su importancia el aacutembito electoral no debe ser el uacutenico en el que se apliquen las cuotas Como lo sentildeala Ferrajoli eacutestas pueden servir para garantizar la presencia de las mujeres en funciones direcshytivas (por ejemplo deberiacutea haber una cuota de geacutenero para los comishyteacutes de direccioacuten y consejos de administracioacuten de todas las empresas puacuteblicas o que tengan participacioacuten estatal mayoritaria) y adminisshytrativas (sistema de cuotas para el ingreso en la administracioacuten y para las funciones maacutes relevantes o de mayor responsabilidad tanto indishyviduales como las que se realizan a traveacutes de oacuterganos colegiados)
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Sobre los autores
LUIGI FERRAJOLI
Profesor de teoriacutea general del derecho en la Universidad de Roma III Autor de entre otros los siguientes libros Derechos y garantiacuteas La ley del maacutes deacutebil (1999) Los fundamentos de los derechos fundamentales (2001) Derecho y razoacuten Teoriacutea del garantismo penal (2004) Epistemoshylogiacutea juriacutedica y garantismo (2004) y Razones juriacutedicas del pacifismo (2004)
MIGUEL CARBONELL
Investigador del Instituto de Investigaciones Juriacutedicas de la UNAM Investigador nivel III del Sistema Nacional de Investigadores Coeditor con Pedro Salazar de la obra Garantismo Reflexiones sobre el pensashymiento juriacutedico de Luigi Ferrajoli (2005) y cotraductor del libro Luigi Ferrajoli y otros Los fundamentos de los derechos fundamentales (2001)
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Igualdad y diferencia de geacutenero coleccioacuten ldquoMiradasrdquo nuacutemero 2 editado por la Direccioacuten General Adjunta de Vinculacioacuten
Programas Educativos y Divulgacioacuten del Consejo Nacional para Prevenir la Discriminacioacuten (CONAPRED)
se terminoacute de imprimir en julio de 2005 en Impresora y Encuadernadora Progreso SA
tiraacutendose 3000 ejemplares maacutes sobrantes para reposicioacuten
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Al margen de que el combate a sus formas maacutes negativas requieshyra medidas protectoras especiales o de poliacuteticas puacuteblicas focalizadas lo cierto es que la discriminacioacuten laboral de las mujeres no puede dejar de estudiarse dentro de la temaacutetica maacutes amplia de la discrimishynacioacuten en general puesto que ndashcomo sentildealan algunos autores (Alshybert Loacutepez-Ibor 2002 16)ndash es muy posible que la discriminacioacuten contra las mujeres en el trabajo obedezca a factores que se ubican fuera del propio mercado de trabajo en un conjunto de pautas sociashyles que favorecen permiten y estimulan el trato diferenciado entre hombres y mujeres
En teacuterminos generales como ya se apuntaba es cierto que la incorporacioacuten de la mujer en el mercado laboral ha ido creciendo notablemente en los uacuteltimos antildeos Este proceso sin embargo no se ha dado de forma paciacutefica y plenamente respetuosa con sus derechos por el contrario eacutestos se han vulnerado en reiteradas ocasiones Coshymo se apunta en un estudio de la Organizacioacuten para la Cooperacioacuten y el Desarrollo Econoacutemico OCDE (de la que Meacutexico forma parte) la incorporacioacuten de la fuerza laboral femenina al mercado se explica por varios factores y estaacute sometida a diversas tensiones Seguacuten esta organizacioacuten internacional
Son varias las fuerzas que han provocado esta evolucioacuten los cambios de las pautas familiares y de la formacioacuten de los hogares que aumentan cada vez maacutes la importancia de las ganancias de las mujeres en la renta del hogar las crecientes aspiraciones de las mujeres de independencia y de realizacioacuten personal que puede aportar el empleo remunerado asiacute como de conseguir la igualdad entre los hombres y las mujeres y el hecho de que los gobiernos se den cuenta de que aumentar las tasas de ocupacioacuten para crear una base maacutes soacutelida con la que financiar los sistemas de protecshycioacuten social en un momento en el que estaacute envejeciendo la sociedad La estructura del empleo tambieacuten ha cambiado a favor de las mujeres ya que el empleo se ha desplazado de la agricultura y la industria a los servicios sector en el que las mujeres estaacuten sobrerrepresentadas Sin embargo a pesar de los progresos irrefutables sigue preocupando el hecho de que las mujeres auacuten no hayan conseguido la igualdad con los hombres y de que no se aproveche al maacuteximo su potencial de productividad las tasas de paro femeninas son maacutes altas que las masculinas en la mayoriacutea de los paiacuteshyses de la OCDE sigue habiendo diferencias entre los hombres y las mujeshyres en lo que se refiere a las oportunidades de empleo la remuneracioacuten y el tiempo de trabajo y se continuacutea creyendo que las tareas del hogar y el cuidado de los hijos son principalmente responsabilidad de las mujeres cualquiera que sea el lugar en el que se realicen (OCDE 2002 106-107)
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La igualdad entre el hombre y la mujer
La igualdad entre el hombre y la mujer en el derecho internacional de los derechos humanos
Son varias las referencias que existen en el campo internacional de los derechos humanos a la igualdad entre hombres y mujeres Desde luego a este tipo de igualdad le son aplicables todos los mandatos geneacutericos de no discriminacioacuten asiacute como otros maacutes especiacuteficos en relacioacuten con los derechos de las mujeres y las nintildeas contenidos en insshytrumentos convencionales y no convencionales
Entre estos uacuteltimos se puede mencionar la ldquoDeclaracioacuten y Programa de Accioacuten de Vienardquo emanada de la Conferencia Mundial de Derechos Humanos celebrada en esa ciudad en 1993 en ese documento se afirmoacute que
Los derechos humanos de la mujer y de la nintildea son parte inalienable integrante e indivisible de los derechos humanos universales La plena participacioacuten en condiciones de igualdad de la mujer en la vida poliacutetica civil econoacutemica social y cultural en los planos nacional regional e intershynacional y la erradicacioacuten de todas las formas de discriminacioacuten basadas en el sexo son objetivos prioritarios de la comunidad internacional
La violencia y todas sus formas de acoso y explotacioacuten sexuales en parshyticular las derivadas de prejuicios culturales y de la trata internacional de personas son incompatibles con la dignidad y la valiacutea de la persona humana y deben ser eliminadas Esto puede lograrse con medidas legisshylativas y con actividades nacionales y de cooperacioacuten internacional en esferas tales como el desarrollo econoacutemico y social la educacioacuten la atenshycioacuten a la maternidad y a la salud y el apoyo social
La cuestioacuten de los derechos humanos de la mujer debe formar parte integrante de las actividades de derechos humanos de las Naciones Unidas en particular la promocioacuten de todos los instrumentos de los derechos humanos relacionados con la mujer
La Conferencia Mundial de Derechos Humanos insta a los gobiernos y las instituciones intergubernamentales a que intensifiquen sus esfuershyzos en favor de la proteccioacuten y promocioacuten de los derechos humanos de la mujer y la nintildea5
Dentro de los instrumentos convencionales se puede citar el arshytiacuteculo tercero del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Poliacuteshyticos el cual dispone que ldquoLos Estados parte en el presente pacto se comprometen a garantizar a hombres y mujeres la igualdad en el goce de todos los derechos civiles y poliacuteticos enunciados en el preshy
5 Puede consultarse en Carbonell Moguel y Peacuterez Portilla (2003 tomo II 1317)
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sente pactordquo El artiacuteculo 21 del mismo documento establece el prinshycipio de no discriminacioacuten por razoacuten de sexo que tambieacuten contrishybuye a reforzar el mandato de igualdad entre hombres y mujeres
El artiacuteculo tercero ha sido objeto de una muy importante e inteshyresante observacioacuten general dictada por el Comiteacute de Derechos Hushymanos de la ONU6 parte de su intereacutes radica en el hecho de que pone el principio de igualdad entre el hombre y la mujer en relacioacuten con el resto de los derechos del pacto Por la riqueza de sus planteamientos conviene examinar aunque sea de forma superficial su contenido
En primer lugar el Comiteacute sentildeala que el principio de igualdad entre hombre y mujer no solamente requiere de acciones protectoshyras sino tambieacuten de aquellas que tengan por objeto la promocioacuten en palabras del Comiteacute ldquoEl Estado no soacutelo debe adoptar medidas de proteccioacuten sino tambieacuten medidas positivas en todos los aacutembitos a fin de dar poder a la mujer de forma efectiva e igualitariardquo (paacuterrafo 3)
Luego el Comiteacute reconoce como ya se ha mencionado en los paacuterrafos precedentes y como se intentaraacute demostrar con algunas evishydencias estadiacutesticas en el apartado que sigue que la desigualdad entre el hombre y la mujer es una cuestioacuten no soacutelo ni inmediatamente juriacuteshydica (aunque puede serlo tambieacuten en contextos concretos en los que las normas proyectan pautas negativas de conducta muy arraigadas en la comunidad) sino que obedece a profundas creencias y praacutectishycas sociales legitimadas en ocasiones por credos religiosos que imposhynen un papel subalterno a las mujeres las palabras del Comiteacute son las siguientes ldquoLa desigualdad que padecen las mujeres del mundo en el disfrute de sus derechos estaacute profundamente arraigada en la tradishycioacuten la historia y la cultura incluso en las actitudes religiosas El papel subordinado que tiene la mujer en algunos paiacuteses queda de manifiesto por la elevada incidencia de seleccioacuten prenatal por el sexo del feto y el aborto de fetos de sexo femeninordquo (paacuterrafo 5) En conshysecuencia con lo anterior el Comiteacute les pide a los Estados que en sus informes identifiquen las praacutecticas tradicionales culturales y religioshysas que generan desigualdades entre el hombre y la mujer asiacute como las medidas que estaacuten tomando para rectificar dichas praacutecticas
Un aspecto de riesgo para los derechos de la mujer es el que tiene que ver con el embarazo y el alumbramiento por ello el Comiteacute les
6 Se trata de la observacioacuten general nuacutemero 28 (ldquoIgualdad de derechos entre homshybres y mujeresrdquo) adoptada en el antildeo 2000 puede consultarse en Carbonell Moshyguel y Peacuterez Portilla (2003 tomo I 468 y ss)
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La igualdad entre el hombre y la mujer
pide a los Estados parte que en sus informes aporten datos sobre las tasas de natalidad y el nuacutemero de casos de muertes de mujeres en relashycioacuten con el embarazo y el parto Tambieacuten deberaacuten aportar informacioacuten desglosada por sexo acerca de la tasa de mortalidad infantil (paacuterrafo 10)
Una forma en que se mantienen situaciones de sojuzgamiento y discriminacioacuten hacia la mujer se da a traveacutes de la llamada ldquotrata de mujeresrdquo por medio de la cual los varones no reconocen la plena capacidad juriacutedica de la mujer y le imponen una serie de deberes que eacutesta no ha aceptado de forma libre lo que puede incluir el que se venda a la mujer dentro y fuera de su paiacutes asiacute como la obligacioacuten de la prostitucioacuten forzada La trata de mujeres se intenta en no pocas ocasiones disfrazar a traveacutes de formas encubiertas de esclavitud como lo pueden ser ciertos servicios domeacutesticos o servicios personashyles de cualquier iacutendole (paacuterrafo 12)
En algunos paiacuteses el dominio del hombre sobre la mujer se manifiesta a traveacutes de la imposicioacuten de cierta forma de vestir en puacuteblico para las mujeres cuestioacuten sobre la que los Estados parte del pacto deben informar con detalle al Comiteacute (paacuterrafo 13)
En los espacios dedicados a la extincioacuten de las penas privativas de la libertad las mujeres deben estar separadas de los hombres y ser vigishyladas uacutenicamente por guardias del sexo femenino las mujeres menoshyres de edad deben estar separadas de las que ya cumplieron la mayoriacutea de edad El trato digno para la mujer privada de libertad adquiere mayor importancia durante el embarazo por lo cual el Comiteacute sentildeala que ldquoLas mujeres embarazadas que esteacuten privadas de libertad deben ser objeto de un trato humano y debe respetarse su dignidad inherenshyte en todo momento y en particular durante el alumbramiento y el cuidado de sus hijos recieacuten nacidosrdquo (paacuterrafo 15)
Otro sector sensible para los derechos de las mujeres es el que tiene que ver con sus derechos reproductivos aspecto sobre el que se abunda en el capiacutetulo tres de este texto dentro del apartado relativo a la libertad de procreacioacuten El Comiteacute sentildeala que los derechos de la mujer se pueden violar por ejemplo cuando se exige que el marido deacute su autorizacioacuten para tomar una decisioacuten respecto de la esterilizashycioacuten cuando se imponen requisitos generales para la esterilizacioacuten de la mujer como tener cierto nuacutemero de hijos o cierta edad o cuando los Estados imponen a los meacutedicos u otros funcionarios la obligacioacuten de notificar los casos de mujeres que se someten a abortos Tambieacuten es una violacioacuten de los derechos de la mujer que los empleadores les pidan una prueba de embarazo para contratarlas (paacuterrafo 20)
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Finalmente el Comiteacute se esmera en resaltar las graves violaciones que se pueden dar en el aacutembito laboral o en las relaciones entre parshyticulares sobre las que ya nos hemos detenido en el apartado anteshyrior En opinioacuten del Comiteacute se dan muchos casos en los que
[] hay una gran proporcioacuten de mujeres que trabajan en aacutembitos no amparados por la legislacioacuten laboral y [en] que las costumbres y tradishyciones imperantes discriminan contra la mujer especialmente en cuanshyto a las posibilidades de un empleo mejor remunerado y al derecho a igual remuneracioacuten por un trabajo de igual valor Los Estados parte deberaacuten revisar su legislacioacuten y sus praacutecticas y tomar la iniciativa en la aplicacioacuten de todas las medidas que sean necesarias para erradicar la disshycriminacioacuten contra la mujer en todas las materias prohibiendo por ejemplo la discriminacioacuten por particulares en aacutembitos tales como el empleo la educacioacuten la actividad poliacutetica y el suministro de alojamienshyto bienes o servicios (paacuterrafo 31)
Aparte del Pacto de Derechos Civiles y Poliacuteticos otro instrumenshyto de primera importancia para comprender el tema de la igualdad entre el hombre y la mujer en el derecho internacional de los dereshychos humanos es la Convencioacuten sobre la Eliminacioacuten de Todas las Formas de Discriminacioacuten contra la Mujer (CEDAW por sus siglas en ingleacutes) adoptada por la ONU el 18 de diciembre de 1979 y ratificashyda por el Senado de Meacutexico el 18 de diciembre de 19807
En el preaacutembulo de la Convencioacuten se hace referencia tanto al principio de no discriminacioacuten contra las mujeres como a la imporshytancia que tiene la participacioacuten de las mismas en la vida puacuteblica de todos los paiacuteses
Recordando que la discriminacioacuten contra la mujer viola los principios de igualdad de derechos y de respeto de la dignidad humana que difishyculta su participacioacuten en las mismas condiciones que el hombre en la vida poliacutetica social econoacutemica y cultural de su paiacutes que constituye un obstaacuteculo para el aumento del bienestar de la sociedad y de la familia y que entorpece el pleno desarrollo de sus posibilidades para prestar servishycio a su paiacutes y a la humanidad
Convencidos de que la maacutexima participacioacuten de la mujer en todas las esferas en igualdad de condiciones con el hombre es indispensable para el pleno desarrollo de un paiacutes el bienestar del mundo y la causa de la paz
7 Publicada en el Diario Oficial de la Federacioacuten el 12 de mayo de 1981 (fe de erratas de 18 de junio de 1981) consultable en Carbonell Moguel y Peacuterez Portilla (2003 tomo I 97 y ss)
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LaLa igualdadigualdad entrentree eell hombrhombree yy llaa mujermujer
A partir del texto de dicha Convencioacuten ha venido trabajando el Comiteacute de la ONU para la Eliminacioacuten de la Discriminacioacuten contra la Mujer que como otros organismos similares tambieacuten dicta recomenshydaciones generales La nuacutemero 23 de eacutestas (adoptada en su 16avo periodo de sesiones en 1997) se refiere a una cuestioacuten de la mayor importancia para alcanzar la igualdad entre el hombre y la mujer se trata del tema de la vida puacuteblica y la vida privada8 Puede ser intereshysante repasar algunas de las afirmaciones que se contienen en esa recoshymendacioacuten general
El Comiteacute reconoce que las esferas puacuteblica y privada siempre se han considerado de distintas formas y se han reglamentado en conshysecuencia A cada uno de los sexos se le ha asignado de manera preshydominante tareas dentro de una de esas esferas de tal forma que a las mujeres les han correspondido funciones domeacutesticas relacionadas con la procreacioacuten y la crianza de los hijos actividades que son socialmente consideradas como inferiores Por su parte al hombre le han correspondido funciones dentro de la esfera puacuteblica que han gozado del respeto y prestigio sociales La mujer se ha visto excluida de la vida poliacutetica y del proceso de adopcioacuten de decisiones que pueshyden determinar las modalidades de la vida cotidiana y el futuro de las sociedades (paacuterrafos 8 y 9)
A lo anterior han contribuido en opinioacuten del Comiteacute ciertos valores culturales creencias religiosas asiacute como la falta de servicios y el hecho de que el hombre no ha participado en la organizacioacuten del hogar ni en el cuidado y la crianza de los hijos (paacuterrafo 10)
Aunque formalmente muchos paiacuteses reconocen el derecho de las mujeres a participar en la vida puacuteblica el Comiteacute admite que siguen existiendo importantes obstaacuteculos para que dicha participacioacuten sea efectiva debido a barreras econoacutemicas sociales y culturales (paacuterrafo 14) Asiacute por ejemplo se ha comprobado que las mujeres reciben menos informacioacuten que los hombres sobre los candidatos los prograshymas de los partidos y los procedimientos para votar Ademaacutes la doble carga de trabajo de la mujer (la laboral fuera del hogar y la domeacutestishyca) y los apuros econoacutemicos limitan el tiempo o la oportunidad que pueden tener de seguir las campantildeas electorales y ejercer con plena libertad su derecho de voto (paacuterrafo 20)
El Comiteacute sentildeala varios ejemplos de medidas que han tomado los Estados para asegurar el derecho de las mujeres a participar en la
8 Puede consultarse en Carbonell Moguel y Peacuterez Portilla (2003 tomo I 675 y ss)
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formulacioacuten de las poliacuteticas gubernamentales que es un derecho establecido en el artiacuteculo 7 de la Convencioacuten
Varios Estados parte han adoptado medidas encaminadas a garantizar la presencia de la mujer en los cargos elevados del gobiershyno y la administracioacuten y en los oacuterganos de asesoramiento gubernashymental tales como una norma seguacuten la cual en el caso de candidashytos igualmente calificados se daraacute preferencia a una mujer una norma en virtud de la cual ninguno de los dos sexos constituiraacute menos del 40 de los miembros de un oacutergano puacuteblico un cupo para mujeres en el gabinete y en puestos puacuteblicos y consultas con organizaciones femeninas para garantizar que se nombre a mujeres idoacuteneas a puestos en organismos puacuteblicos y como titulares de cargos puacuteblicos asiacute como la creacioacuten y mantenimiento de registros de mushyjeres idoacuteneas con objeto de facilitar su nombramiento a oacuterganos y cargos puacuteblicos Cuando las organizaciones privadas presenten canshydidaturas para oacuterganos asesores los Estados parte deberaacuten alentarlas a que nombren a mujeres calificadas e idoacuteneas (paacuterrafo 29)
Algunos datos sobre la desigualdad de geacutenero en materia laboral
Para tener una idea maacutes completa de la enorme desigualdad de hecho que se da entre hombres y mujeres conviene aportar algunas estadiacutesticas las cuales no solamente permiten establecer una compashyracioacuten internacional sino que tambieacuten vienen a demostrar la necesishydad de avanzar lo maacutes pronto posible en la puesta en marcha de las propuestas que hace Ferrajoli en su ensayo
En teacuterminos generales la participacioacuten poliacutetica de la mujer es notablemente inferior a la del hombre en el mundo Asiacute con datos del primer semestre del antildeo 2000 solamente nueve mujeres eran jefas de Estado o de gobierno a escala global en 1998 8 de los ministros (secretarios de Estado en el caso mexicano) de los gobiershynos del planeta eran mujeres y solamente en un paiacutes eran mayoriacutea frente a los hombres (ONU 2001 XVI-XVII) El porcentaje de escantildeos parlamentarios ocupados por mujeres tambieacuten es escaso alcanza 38 en los paiacuteses del norte de Europa pero baja a 15 en las Ameacute-ricas y toca un penoso 3 en los paiacuteses aacuterabes9
En Meacutexico con datos de 2002 las cosas parecen estar un poco mejor que en otros paiacuteses sin que nuestra situacioacuten sea tampoco muy
9 Veacutease wwwipuorg
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LaLa igualdadigualdad entrentree eell hombrhombree yy llaa mujermujer
halaguumlentildea Para esa fecha habiacutea 16 de las curules en la Caacutemara de Diputados ocupadas por mujeres y 15 en la de Senadores Solashymente 11 de los cargos ministeriales en el gobierno eran ocupados por mujeres Los ingresos entre hombres y mujeres se presentan muy disparejos las mujeres ganan solamente 38 de lo que ganan los hombres en un promedio nacional (ONU 2002) Casi dos de cada tres personas adultas que no saben leer ni escribir en Meacutexico son mujeres A los 14 antildeos una de cada tres nintildeas ya no asiste a la escuela10
Estos datos ponen de manifiesto al menos dos cuestiones a) la persistencia de roles sociales que contemplan a la mujer dedicada a cuestiones relativas a la vida privada (crianza de los hijos mantenishymiento del hogar cuidado de los ancianos y enfermos etceacutetera) y b) la necesidad de impulsar mecanismos institucionales que fomenten en la realidad la igualdad entre hombres y mujeres Librada a su proshypia suerte esa relacioacuten siempre permitiraacute el dominio masculino basashydo en pautas tradicionales ndashen el mejor de los casosndash o incluso en el uso de la fuerza fiacutesica ndashen el peor escenario
Las estadiacutesticas pueden ser uacutetiles para ilustrar la discriminacioacuten de las mujeres en el aacutembito laboral Un dato importante es el que refleja la distinta tasa de participacioacuten en el trabajo de hombres y mujeres de acuerdo con los datos que se enuncian en el cuadro 1
Otro dato interesante es el que tiene que ver con las diferencias que existen entre hombres y mujeres en relacioacuten con el trabajo a tiemshypo parcial como se veraacute en el cuadro 2 las mujeres al tener mayores responsabilidades dentro del hogar (en relacioacuten con el cuidado de hijos ancianos y en general con la realizacioacuten de tareas domeacutesticas) pueden acceder al mercado laboral de manera menos plena lo cual se refleja en la mayor contratacioacuten femenina bajo este esquema
Como es obvio el trabajo a tiempo parcial aumenta en las mujeshyres que tienen hijos lo cual significa que la discriminacioacuten laboral puede tener incidencia en el ejercicio de otro derecho fundamental como es la libertad de procreacioacuten sobre la que abundaremos maacutes adelante
El anaacutelisis de los datos precedentes en cuanto a la incidencia del trabajo a tiempo parcial en relacioacuten con el sexo es muy importante para la temaacutetica de la no discriminacioacuten puesto que se trata de una de las cuestiones que se han utilizado en la praacutectica por algunos trishybunales constitucionales para determinar si se ha vulnerado el prinshy
10 Datos tomados del Programa Nacional de la Mujer 1995-2000 Meacutexico DF
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Cuadro 1 Tasa de participacioacuten en el mercado laboral por geacutenero (porcentajes)
Paiacutes 1979 1989 1996 Hombres Japoacuten 782 751 749 Estados Unidos 738 725 709 Australia 753 719 679 Paiacuteses Bajos 743 650 669 Reino Unido 745 704 657 Canadaacute 734 714 652 Suecia 737 709 618 Espantildea 751 662 607 Alemania 698 659 601 Francia 696 612 576 Italia 663 599 566 Mujeres Estados Unidos 475 543 560 Suecia 572 617 542 Canadaacute 453 537 521 Australia 407 486 504 Reino Unido 453 491 501 Japoacuten 457 477 477 Paiacuteses Bajos 292 374 449 Alemania 384 397 412 Francia 405 412 403 Espantildea 286 325 384 Italia 273 286 284 Porcentaje de personas adultas que estaacuten trabajando
Fuente Joseacute Carbonell 2003 a partir de Vicenccedil Navarro 2000 35
cipio de no discriminacioacuten por razoacuten de sexo Concretamente se trata de un caso tiacutepico en el que se puede utilizar el concepto de disshycriminacioacuten indirecta
Eacutesta se produce cuando una ley una praacutectica administrativa una regulacioacuten contractual o cualquier otro acto juriacutedico que es presunshytamente neutral en relacioacuten con el geacutenero acaba siendo maacutes perjushydicial para uno u otro sexo en virtud de la desigual situacioacuten faacutectica en la que se encuentran ubicados los hombres y las mujeres En el
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Cuadro 2 Las mujeres y el trabajo a tiempo parcial 2000 (personas de 15 a 64 antildeos)
Incidencia del trabajo a tiempo parcial Proporcioacuten de mujeres
Trabajo Trabajo tiempo tiempo
Paiacutes Mujeres Hombres completo parcial Total Australia 446 126 331 736 439 Austria 243 023 379 892 441 Beacutelgica 344 069 351 794 423 Canadaacute 270 098 410 703 462 Rep Checa 050 011 427 774 440 Dinamarca 239 086 424 712 469 Finlandia 135 066 457 649 476 Francia 248 053 392 792 449 Alemania 337 044 352 858 439 Grecia 092 029 364 665 380 Hungriacutea 051 016 533 797 518 Islandia 321 085 401 774 474 Irlanda 329 075 336 756 412 Italia 234 055 323 713 370 Japoacuten 394 118 201 697 408 Corea 091 045 398 586 410 Luxemburgo 284 019 322 905 394 Meacutexico 256 071 224 651 342 Paiacuteses Bajos 571 130 271 768 429 Nueva Zelanda 354 106 377 736 456 Noruega 425 097 357 791 467 Polonia 179 088 323 617 449 Portugal 126 030 427 779 453 Rep Eslovaca 024 008 499 745 508 Espantildea 164 025 338 795 373 Suecia 226 076 438 733 482 Suiza 458 084 319 812 441 Reino Unido 402 076 346 813 449 Estados Unidos 194 073 431 697 466 Media 258 065 371 750 439 Porcentaje de mujeres (hombres) que trabajan a tiempo parcial con respecto al empleo
femenino (masculino) total Porcentaje de mujeres con respecto al empleo total por categoriacuteas
Fuente Joseacute Carbonell 2003 a partir de OCDE 2002 116
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Cuadro 3 Trabajo a tiempo parcial por sexo y seguacuten la presencia de hijos 2000 (porcentaje de personas que trabajan a tiempo parcial con respecto al empleo total de cada categoriacutea trabajadores de 25 a 54 antildeos)
Mujeres Hombres Sin Un Dos Sin Un
Paiacutes hijos hijo hijos Total hijos hijo Total Australia 408 541 631 418 80 55 69 Austria 174 336 437 267 21 17 19 Beacutelgica 292 347 461 347 65 51 59 Canadaacute 170 229 307 214 52 32 43 Rep Checa 026 045 075 040 10 04 07 Dinamarca 185 133 162 166 nd nd 37 Finlandia 075 086 136 092 nd nd 37 Francia 200 237 318 237 52 36 44 Alemania 240 453 602 352 42 23 34 Grecia 084 097 112 092 28 25 27 Hungriacutea nd nd nd 049 nd nd 12 Islandia nd nd nd 284 nd nd 33 Irlanda 166 372 464 297 43 36 40 Italia 200 272 344 241 55 45 51 Japoacuten nd nd nd 384 nd nd 62 Corea nd nd nd 087 nd nd 33 Luxemburgo 199 327 481 290 14 16 15 Paiacuteses Bajos 383 726 827 559 62 46 55 Nueva Zelanda 206 376 508 324 59 53 56 Noruega 247 335 411 318 50 nd 50 Polonia nd nd nd 151 nd nd 58 Portugal 115 105 113 112 27 13 20 Rep Eslovaca nd nd nd 023 nd nd 08 Espantildea 137 174 186 153 26 12 19 Suecia 146 167 222 179 52 34 43 Suiza 342 580 665 471 61 36 49 Reino Unido 237 466 628 386 41 32 37 Estados Unidos 101 158 236 146 35 18 27 Media 187 287 366 232 42 29 36 nd = datos no disponibles Fuente Joseacute Carbonell 2003 a partir de OCDE 2002 134
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tema del trabajo a tiempo parcial se puede aducir que en principio dicha forma de contratacioacuten es neutral respecto al sexo en la medida en que cualquier persona puede ser contratada bajo esa modalidad
Sin embargo si se logra acreditar que de hecho las mujeres forshyman una amplia mayoriacutea dentro del conjunto de las contrataciones laborales a tiempo parcial y si ademaacutes ese tipo de contratacioacuten no tiene las mismas caracteriacutesticas que las de tiempo completo (por ejemplo en cuanto al pago por hora de trabajo prestaciones dereshychos de formacioacuten profesional etceacutetera) entonces se puede configushyrar una discriminacioacuten indirecta que de acuerdo con las cifras de los cuadros precedentes seriacutea notablemente perjudicial para las mujeres
Garantiacuteas sexuadas y autodeterminacioacuten en materia de maternidad
Aparte de las desigualdades laborales y de las que persisten en la presshytacioacuten de servicios puacuteblicos que hacen las diferentes administracioshynes un aspecto en el que Ferrajoli demuestra de forma tajante la necesidad de crear ldquogarantiacuteas sexuadasrdquo (o maacutes ampliamente un ldquoderecho sexuadordquo) es el que tiene que ver con la autodeterminacioacuten en materia de maternidad En Meacutexico tal derecho de autodetermishynacioacuten puede desprenderse del paacuterrafo segundo del artiacuteculo 4 de la Constitucioacuten que establece el derecho de toda persona para detershyminar el nuacutemero y espaciamiento de sus hijos Incluye la posibilidad de tener o no descendencia Las modalidades para tomar tal decisioacuten son la libertad la responsabilidad y la informacioacuten Con respecto a eacutesta uacuteltima el Estado tiene una obligacioacuten fundamental proporcioshynar informacioacuten acerca de los meacutetodos anticonceptivos necesarios para que sea efectiva tambieacuten la libertad de no tener descendencia o de tenerla de acuerdo con la voluntad de quien quiera ejercer ese derecho En general corresponde tambieacuten al Estado cuidar que sea ejercido a plenitud lo cual implica que se establezcan las medidas legislativas y las poliacuteticas puacuteblicas necesarias para cumplir con una paternidad y una maternidad responsables y libres
Una de las formas de tutela de la libertad reproductiva es de caraacutecshyter penal y se compone de un doble geacutenero de disposiciones por una parte la legislacioacuten penal debe proteger como bien juriacutedico la libershytad sexual prohibiendo toda relacioacuten de ese tipo que se lleve a cabo por la fuerza (incluyendo por supuesto las que se produzcan dentro del matrimonio o del concubinato sin el consentimiento de uno de
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los coacutenyuges) por otro lado la legislacioacuten penal no debe castigar a las mujeres que decidan interrumpir voluntariamente un embarazo que se ha producido como resultado de una violacioacuten porque si se les obligara a tener un descendiente que no ha sido concebido con libershytad ndashcomo es obvio que sucede en todos los casos de embarazos por violacioacutenndash se estariacutea vulnerando el artiacuteculo 4 en la parte que garantishyza a toda persona la libre decisioacuten sobre su descendencia
Seguramente esa misma libertad serviriacutea para hacer constitucioshynalmente ilegiacutetimas algunas o todas las disposiciones penales que al castigar el aborto obligan a las mujeres a tener hijos incluso contra su voluntad negando con esas medidas el derecho a la autodetermishynacioacuten sobre su propio cuerpo y sobre su maternidad Al respecto conviene tener presentes las observaciones que hace nuestro autor sobre el derecho a la autodeterminacioacuten en materia de maternidad ndashy consecuentemente de abortondash sobre esto Ferrajoli escribe
[hellip] se trata de un derecho que es al mismo tiempo fundamental y exclusivo de las mujeres por muacuteltiples y fundadas razones porque forma un todo con la libertad personal que no puede dejar de comportar la autodeterminacioacuten de la mujer en orden a la opcioacuten de convertirse en madre [hellip] porque cualquier decisioacuten heteroacutenoma justificada por inteshyreses extrantildeos a los de la mujer equivale a una lesioacuten del segundo impeshyrativo kantiano seguacuten el cual ninguna persona puede ser tratada como medio o instrumento ndashaunque sea de procreacioacutenndash para fines no proshypios sino soacutelo como fin en siacute misma porque en uacuteltima instancia a difeshyrencia de cualquier otra prohibicioacuten penal la prohibicioacuten del aborto equivale a una obligacioacuten ndashla de convertirse en madre soportar un embarazo parir criar un hijondash en contraste con todos los principios liberales del derecho penal [hellip] (Ferrajoli supra 20)
Ferrajoli sostiene en su trabajo que quizaacute sea en materia de aborshyto que se puede configurar un derecho fundamental exclusivamente de las mujeres es decir un derecho desigual o sexuado Esto se justishyfica desde su punto de vista en virtud de que ldquoen materia de gestashycioacuten los varones no son iguales a las mujeres y es soacutelo desvalorizando a eacutestas como personas y reducieacutendolas a instrumentos de procreacioacuten como los varones han podido expropiarlas de esa su personal potenshycia sometieacutendolas al control penalrdquo (Ferrajoli supra 21)11
11 En otro trabajo Ferrajoli apunta ldquoLa autodeterminacioacuten de la maternidad por ejemplo antes que una libertad de abortar es una liberacioacuten de esa clase de servishydumbre personal que se representa en la obligacioacuten de la mujer de ser madre y en
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Aparte de las consecuencias penales del paacuterrafo segundo del arshytiacuteculo 4 constitucional tambieacuten se pueden desprender como ya se ha apuntado varias obligaciones de los poderes puacuteblicos ndashsobre todo del Poder Ejecutivo federal y de los poderes ejecutivos localesndash en el senshytido de instrumentar poliacuteticas puacuteblicas con vistas a la difusioacuten e informacioacuten de las teacutecnicas para el control de la natalidad asiacute como para la atencioacuten adecuada a la maternidad esto uacuteltimo se desprende tambieacuten del paacuterrafo tercero del mismo artiacuteculo 4 constitucional que protege el derecho a la salud
Es importante sentildealar que la informacioacuten proporcionada por las autoridades en materia de teacutecnicas para el control de la natalidad debe en todo momento respetar la voluntad de las personas involushycradas de forma que seriacutea perfectamente inconstitucional el hecho de que se quisiera imponer por parte de alguna autoridad un detershyminado meacutetodo de control o incluso la idea misma de controlar artishyficialmente el nuacutemero de hijos que una persona quiera tener El uso de meacutetodos anticonceptivos debe darse siempre bajo la premisa del consentimiento informado de las personas involucradas nunca como una imposicioacuten o por medio de presiones o amenazas
Respetando la libertad de procreacioacuten las autoridades no pueden condicionar bajo ninguacuten supuesto el acceso a ciertos programas de subsidio o la provisioacuten de bienes materiales y recursos econoacutemicos a la adopcioacuten de medidas para el control natal Asiacute lo ha reconocido el Comiteacute de Derechos Humanos de la ONU que en su observacioacuten general nuacutemero 19 (de 1990) ha sentildealado de conformidad con el artiacuteculo 23 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Poliacuteticos que protege a la familia lo siguiente ldquoCuando los Estados adopten poliacuteticas de planificacioacuten de la familia eacutestas han de ser compatibles con las disposiciones del Pacto y sobre todo no deben ser ni discrimishynatorias ni obligatoriasrdquo (paacuterrafo 5 cursivas antildeadidas)
Pese a ello en la realidad ha sucedido que algunas autoridades pretenden imponer meacutetodos de control de natalidad incluso en conshytra de la voluntad de los afectados (se han presentado estos casos en algunas comunidades indiacutegenas de Meacutexico) lo cual viola el derecho que el artiacuteculo 4 constitucional establece para que sea cada persona la que determine de forma libre el nuacutemero y espaciamiento de sus hijos
la instrumentalizacioacuten de su cuerpo para la consecucioacuten de un fin que no es suyo porque no lo ha queridordquo (2004 13) En este libro tambieacuten se pueden encontrar las valiosas aportaciones de Tamar Pitch sobre el tema del aborto (2004 75 y ss)
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Sobre este punto la Comisioacuten Nacional de los Derechos Hushymanos (CNDH) ha tenido que emitir una recomendacioacuten general en vista de las muacuteltiples quejas recibidas y de las violaciones de derechos observadas por su personal Se trata de la 42002 de diciembre 16 de 2002 ldquoDerivada de las praacutecticas administrativas que constituyen vioshylaciones a los derechos humanos de los miembros de las comunidashydes indiacutegenas respecto de la obtencioacuten de consentimiento libre e informado para la adopcioacuten de meacutetodos de planificacioacuten familiarrdquo (Gaceta de la Comisioacuten Nacional de los Derechos Humanos nuacutem 149 diciembre de 2002 73-85) Hay algunos paacuterrafos de esa recomendashycioacuten general que conviene tener presentes ya que demuestran violashyciones recientes a la libertad de procreacioacuten y tambieacuten porque tales violaciones son padecidas por un grupo social particularmente marshyginado y discriminado como es el de los indiacutegenas el texto de esos paacuterrafos es el siguiente
[] se ha advertido que el personal meacutedico de las cliacutenicas rurales de las instituciones de salud puacuteblica obliga a las mujeres que acuden a consulshyta a utilizar el dispositivo intrauterino (DIU) como meacutetodo de control natal bajo la amenaza de que si no aceptan usarlo pueden perder aposhyyos de programas gubernamentales
[] las brigadas de salud comunitaria las cuales dan atencioacuten en zonas con poblacioacuten indiacutegena ejercen presioacuten sobre la poblacioacuten masculina con el fin de obtener su consentimiento para la aplicacioacuten de meacutetodos definishytivos (vasectomiacutea) de planificacioacuten familiar mediante la promesa de proshyveerles de bienes materiales y recursos econoacutemicos y en el caso extremo los amenazan con excluirlos de programas asistenciales del gobierno si no se someten a la vasectomiacutea Procedimiento en el cual ademaacutes se acreditoacute que no se cumplioacute con las disposiciones sobre el consentimiento informashydo y que no contaron con traductor
[] tanto hombres como mujeres manifestaron que los servidores puacuteblicos de las cliacutenicas rurales de las instituciones de salud puacuteblica tanto estatales como federales pretenden imponerles meacutetodos de planishyficacioacuten familiar sin su consentimiento y sin informarles adecuada y ampliamente en su lengua cuaacuteles son los beneficios para su salud los riesgos de su empleo o los posibles efectos secundarios que pudieran presentarse (Gaceta de la Comisioacuten Nacional de los Derechos Humanos nuacutem 149 diciembre de 2002 73-74)
Maacutes adelante en la misma recomendacioacuten general la CNDH preshycisa el concepto de ldquoconsentimiento informadordquo asiacute como la forma de obtenerlo el texto de los paacuterrafos respectivos es el siguiente
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En el consentimiento libre e informado subyacen principios eacuteticos de resshypeto a la autonomiacutea y a la cultura de las personas que debieran formar parte de la praacutectica meacutedica por ello deben definirse los lineamientos o mecanisshymos complementarios para que la consejeriacutea dirigida a los integrantes de los pueblos indiacutegenas cumpla no soacutelo con su objetivo de informar sino de que se tenga la certeza de que esa informacioacuten se ha comprendido El propoacutesishyto es asegurar que las instituciones prestadoras de servicios puacuteblicos de atenshycioacuten meacutedica favorezcan y respeten la eleccioacuten de los usuarios
En los servicios de planificacioacuten familiar el consentimiento informashydo y libre implica que en la relacioacuten entre el usuario y el servidor puacuteblishyco del sector salud se deacute un viacutenculo horizontal de intercambio respetuoshyso de informacioacuten a partir del cual manifiesten su solicitud de meacutetodos de planificacioacuten familiar en el contexto del conocimiento cultural que tienen las personas de siacute mismas y sobre su salud sexual y reproductiva
El proceso incluye la verificacioacuten por parte de las instancias que proshyporcionan el servicio de atencioacuten a la salud sexual y reproductiva de que las personas han comprendido sus explicaciones y sus dudas han sido resueltas A su vez hombres y mujeres deben consentir de manera libre y sin coercioacuten sobre el uso del meacutetodo maacutes acorde con sus necesidades y preferencias o bien disentir si asiacute lo juzgan conveniente El hecho de que se requiera un documento o cualquier otro mecanismo institucioshynal de autorizacioacuten no sustituye los pasos del proceso previamente desshycrito (Gaceta de la Comisioacuten Nacional de los Derechos Humanos nuacutem 149 diciembre de 2002 80-81)
En otros paiacuteses tambieacuten se ha optado por imponer coactivamenshyte los sistemas de control de la natalidad lo cual ha generado innushymerables violaciones a los derechos fundamentales no solamente a los de caraacutecter reproductivo cuando se hace un anaacutelisis comparado sin embargo se observa que la disminucioacuten de las tasas de natalidad (que es algo obviamente deseable y que los Estados deben de promover sobre todo a traveacutes de campantildeas de concientizacioacuten e informativas) no se ha logrado por medios coactivos sino maacutes bien a traveacutes de la generacioacuten de una serie de satisfactores vitales que les permiten a las personas tener acceso a bienes primarios con regularidad En otras palabras la mejor viacutea para disminuir las tasas de natalidad no son los programas obligatorios sino el desarrollo econoacutemico como lo acredishytan los extremos opuestos a los que se ha llegado en China (por medio de la coaccioacuten y el terror contra su poblacioacuten) y en Europa (a traveacutes del desarrollo econoacutemico y la democratizacioacuten del bienestar)12
12 Un anaacutelisis mucho maacutes completo sobre el punto puede encontrarse en Amartya K Sen (2000 267 y ss)
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Lo importante en este momento es subrayar que la libertad de procreacioacuten supone tanto la posibilidad de determinar que siacute se quieshyre tener hijos como la de determinar no tenerlos
La Suprema Corte ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre el tema del aborto apenas en enero del antildeo 2002 cuando dictoacute la sentencia que resolvioacute la accioacuten de inconstitucionalidad 102000 La accioacuten mencionada fue interpuesta en contra de una reforma reashylizada por la Asamblea Legislativa del Distrito Federal a los coacutedigos Penal y de Procedimientos Penales aplicables precisamente en la cashypital del paiacutes En el primero de esos ordenamientos la reforma introshydujo una eximiente de responsabilidad para el delito de aborto en los siguientes teacuterminos ldquoArtiacuteculo 334 No se aplicaraacute sancioacuten [] III Cuando a juicio de dos meacutedicos especialistas exista razoacuten sufishyciente para diagnosticar que el producto presenta alteraciones geneacuteshyticas o congeacutenitas que puedan dar como resultado dantildeos fiacutesicos o mentales al liacutemite de que puedan poner en riesgo la sobrevivencia del mismo siempre que se tenga el consentimiento de la mujer embarazadardquo En el Coacutedigo de Procedimientos Penales la reforma que fue impugnada precisaba la facultad del Ministerio Puacuteblico para autorizar la interrupcioacuten del embarazo que hubiera sido provocado con motivo de una violacioacuten (artiacuteculo 131bis)
La sentencia de la Corte tuvo alguacuten elemento de paradoja pues reconocioacute por una parte que la vida estaacute constitucionalmente proteshygida desde el momento de la concepcioacuten pero tambieacuten que las reforshymas analizadas no eran inconstitucionales13 Para sustentar tales conshyclusiones la Corte va construyendo su argumentacioacuten a traveacutes de varios pasos
A) En primer lugar reconoce el derecho a la vida del producto de la concepcioacuten en el siguiente criterio
DERECHO A LA VIDA DEL PRODUCTO DE LA CONCEPshyCIOacuteN SU PROTECCIOacuteN DERIVA DE LA CONSTITUCIOacuteN POLIacuteTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES Y DE LAS LEYES FEDERALES Y LOCALES Si se toma en consideracioacuten por un lado que la finalidad de los artiacuteculos 4 y 123 apartado A fracciones V y XV y apartado B fracshycioacuten XI inciso c) de la Constitucioacuten Poliacutetica de los Estados Unidos
13 En ambos casos con votaciones muy divididas veacutease el anaacutelisis de la sentencia y de los planteamientos de las partes en Jorge Ordoacutentildeez (2002 859 y ss)
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Mexicanos en relacioacuten con la exposicioacuten de motivos y los dictaacutemenes de las comisiones del Congreso de la Unioacuten que dieron origen a sus reforshymas y adiciones de tres de febrero de mil novecientos ochenta y tres y treinta y uno de diciembre de mil novecientos setenta y cuatro respectishyvamente es la procuracioacuten de la salud y el bienestar de los seres humashynos asiacute como la proteccioacuten de los derechos de la mujer en el trabajo en relacioacuten con la maternidad y por ende la tutela del producto de la conshycepcioacuten en tanto que eacuteste es una manifestacioacuten de aqueacutella independienshytemente del proceso bioloacutegico en el que se encuentre y por otro que del examen de lo previsto en la Convencioacuten sobre los Derechos del Nintildeo y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Poliacuteticos publicados en el Diario Oficial de la Federacioacuten el veinticinco de enero de mil novecientos noventa y uno y el veinte de mayo de mil novecientos ochenta y uno aprobados por la Caacutemara de Senadores del Congreso de la Unioacuten el dieshycinueve de junio de mil novecientos noventa y el dieciocho de diciembre de mil novecientos ochenta respectivamente cuya aplicacioacuten es obligashytoria conforme a lo dispuesto en el artiacuteculo 133 de la propia Norma Funshydamental se desprende que establecen el primero la proteccioacuten de la vida del nintildeo tanto antes como despueacutes del nacimiento y el segundo la proshyteccioacuten del derecho a la vida como un derecho inherente a la persona humana asiacute como que del estudio de los coacutedigos Penal Federal y Penal para el Distrito Federal y los coacutedigos Civil Federal y Civil para el Distrito Federal se advierte que preveacuten la proteccioacuten del bien juriacutedico de la vida humana en el plano de su gestacioacuten fisioloacutegica al considerar al no nacido como alguien con vida y sancionar a quien le cause la muerte asiacute como que el producto de la concepcioacuten se encuentra protegido desde ese moshymento y puede ser designado como heredero o donatario se concluye que la proteccioacuten del derecho a la vida del producto de la concepcioacuten deriva tanto de la Constitucioacuten Poliacutetica de los Estados Unidos Mexicanos como de los tratados internacionales y las leyes federales y locales (Jurisprudencia Gaceta del Semanario Judicial de la Federacioacuten tomo XV febrero de 2002 novena eacutepoca Pleno Tesis PJ 142002 p 588)14
B) En segundo lugar la Corte sentildeala que la previsioacuten del artiacuteculo 334 fraccioacuten III del Coacutedigo Penal no viola el derecho a la vida en la medida en que no autoriza el delito de aborto sino que simshyplemente contempla una excusa absolutoria es decir precisa un supuesto en el que la sancioacuten no podraacute imponerse tal como se reconoce en las dos siguientes tesis
14 Veacutease tambieacuten la Tesis 132002 cuyo rubro es el siguiente ldquoDerecho a la vida Su proteccioacuten constitucionalrdquo en la que se sentildeala que la Constitucioacuten ldquoprotege el dereshycho a la vida de todos los individuos pues lo contempla como un derecho fundashymental sin el cual no cabe la existencia ni disfrute de los demaacutes derechosrdquo
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ABORTO LA HIPOacuteTESIS PREVISTA EN EL ARTIacuteCULO 334 FRACCIOacuteN III DEL COacuteDIGO PENAL PARA EL DISTRITO FEDERAL CONSTITUYE UNA EXCUSA ABSOLUTORIA La hipoacutetesis contenida en el citado numeral relativa a que cuando a juicio de dos meacutedicos especialistas exista razoacuten suficiente para diagnosticar que el producto presenta alteraciones geneacuteticas o congeacutenitas que puedan dar como resultado dantildeos fiacutesicos o mentales al liacutemite que puedan poner en riesgo su sobrevivencia siempre que se tenga el consentimiento de la mujer embarazada constituye una excusa absolutoria pues se trata de una causa que al dejar subsistente el caraacutecter delictivo de la conducta o hecho tipificado como delito en la ley impide la aplicacioacuten de la pena es decir aun cuando se configura el delito de aborto no es posible aplicar la sancioacuten Accioacuten de inconstitucionalidad 102000 Diputados inteshygrantes de la Asamblea Legislativa del Distrito Federal 29 y 30 de enero de 2002 Mayoriacutea de siete votos de los sentildeores ministros Mariano Azuela Guumlitroacuten Juventino V Castro y Castro Joseacute de Jesuacutes Gudintildeo Pelayo Humberto Romaacuten Palacios Olga Saacutenchez Cordero de Garciacutea Villegas Juan N Silva Meza y presidente Genaro David Goacutengora Pimentel resshypecto de la constitucionalidad de la fraccioacuten III del artiacuteculo 334 del Coacutedigo Penal para el Distrito Federal y en relacioacuten con el artiacuteculo 131 bis del Coacutedigo de Procedimientos Penales para el Distrito Federal en virshytud de que la resolucioacuten de su inconstitucionalidad no obtuvo la mayoshyriacutea calificada de cuando menos ocho votos exigida por el uacuteltimo paacuterrafo de la fraccioacuten II del artiacuteculo 105 constitucional se desestimoacute la accioacuten de conformidad con lo dispuesto en el artiacuteculo 72 de la ley reglamentaria de las fracciones I y II de dicho precepto constitucional En cuanto al crishyterio especiacutefico contenido en la tesis no hubo discrepancia entre los 11 sentildeores ministros (Ponente Olga Saacutenchez Cordero de Garciacutea Villegas Secretario Pedro Alberto Nava Malagoacuten Instancia Pleno Fuente Gaceta de Semanario Judicial de la Federacioacuten tomo XV febrero de 2002 novena eacutepoca Tesis PJ 102002 p 416)
ABORTO REQUISITOS PARA QUE SE CONFIGURE LA EXCUshySA ABSOLUTORIA PREVISTA EN EL ARTIacuteCULO 334 FRAshyCCIOacuteN III DEL COacuteDIGO PENAL PARA EL DISTRITO FEDEshyRAL Del anaacutelisis de lo dispuesto en el artiacuteculo 334 fraccioacuten III del Coacutedigo Penal para el Distrito Federal se advierte por una parte que para que se actualice la excusa absolutoria que preveacute es necesario que se satisfashygan los siguientes requisitos I Que se haya cometido el delito de aborto es decir que una o varias personas hayan producido la muerte del producshyto de la concepcioacuten en cualquier momento de la prentildeez y II Que previashymente a lo anterior 1) Dos meacutedicos especialistas hubieren emitido juicio en el sentido de que existe razoacuten suficiente para diagnosticar a) que el
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producto presenta alteraciones geneacuteticas o congeacutenitas b) que eacutestas pueshyden dar como resultado dantildeos fiacutesicos o mentales y c) que eacutestos puedan poner en riesgo la sobrevivencia de aqueacutel 2) Exista consentimiento de la mujer embarazada 3) Eacuteste responda a una decisioacuten libre informada y resshyponsable 4) Como garantiacutea de que la decisioacuten reuacutene las caracteriacutesticas especificadas los meacutedicos que hicieron el diagnoacutestico hayan proporcionashydo a la mujer embarazada una informacioacuten objetiva veraz suficiente y oportuna y 5) que tal informacioacuten comprenda tanto los procedimientos riesgos consecuencias y efectos como los apoyos y alternativas existenshytes y por otra por ser una garantiacutea para las personas que intervinieron en la muerte del producto de la concepcioacuten deben existir las constancias necesarias sustentadas en pruebas idoacuteneas que acrediten el cumplimienshyto minucioso de todos y cada uno de los requisitos exigidos pues si no estaacute demostrado alguno de ellos la autoridad respectiva puede llegar a la conclusioacuten de que no se actualiza la excusa absolutoria a que se refiere el citado numeral y por ende deban aplicarse las sanciones previstas en los artiacuteculos 330 a 332 del citado ordenamiento penal No escapa a la conshysideracioacuten de este Alto Tribunal que los requisitos de naturaleza meacutedica se encuentran condicionados a la evolucioacuten de la ciencia y que la responshysabilidad de los diagnoacutesticos en su caso corresponderaacute a los dos meacutedishycos especialistas a que alude la norma sin embargo de llegar a producirshyse el aborto dichos diagnoacutesticos podraacuten ser analizados por otros meacutedicos especialistas a fin de que la autoridad respectiva esteacute en aptitud de detershyminar si tales diagnoacutesticos iniciales tuvieron la sustentacioacuten idoacutenea y fueshyron claros para quienes sin ser peritos en la materia como en su caso lo puede ser la mujer embarazada le sean entendibles en cuanto a sus conshyclusiones (Accioacuten de inconstitucionalidad 102000 Diputados integranshytes de la Asamblea Legislativa del Distrito Federal 29 y 30 de enero de 2002 Mayoriacutea de siete votos Disidentes Sergio Salvador Aguirre Anshyguiano Juan Diacuteaz Romero Joseacute Vicente Aguinaco Alemaacuten y Guillermo I Ortiz Mayagoitia Ponente Olga Saacutenchez Cordero de Garciacutea Villegas Secretario Pedro Alberto Nava Malagoacuten Instancia Pleno Fuente Seshymanario Judicial de la Federacioacuten y su Gaceta novena eacutepoca tomo XV febrero de 2002 Tesis P VII2002 p 417 El Tribunal Pleno en su sesioacuten privada celebrada hoy catorce de febrero en curso aproboacute con el nuacutemero VII2002 la tesis aislada que antecede y determinoacute que la votacioacuten no es idoacutenea para integrar tesis jurisprudencial Meacutexico Distrito Federal a catorce de febrero de dos mil dos)
C) Finalmente la Corte precisa que la posibilidad de que en algushynos supuestos concretos el Coacutedigo Penal del Distrito Federal pershymita el aborto no viola la garantiacutea de igualdad Su texto es el siguiente
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ABORTO EL ARTIacuteCULO 334 FRACCIOacuteN III DEL COacuteDIGO PENAL PARA EL DISTRITO FEDERAL NO TRANSGREDE LA GARANTIacuteA DE IGUALDAD PUES NO AUTORIZA QUE SE PRIVE DE LA VIDA AL PRODUCTO DE LA CONCEPCIOacuteN Al establecer el citado precepto la posibilidad de que cuando se produzca la conducta delictiva (el aborto) prohibida expresamente por el artiacuteculo 329 de aquel ordenamiento pero se reuacutenan las requisitos consignados en aquella fraccioacuten las sanciones prevista en los diversos numerales 330 331 y 332 no podraacuten aplicarse es indudable que no transgrede la garantiacutea de igualdad contenida en el artiacuteculo 4 de la Constitucioacuten Poliacutetica de los Estados Unidos Mexicanos pues dicha norma no disposhyne que a determinados productos de la concepcioacuten por sus caracteriacutestishycas se les pueda privar de la vida lo que siacute seriacutea discriminatorio (Tesis nuacutemero IX2002 aprobada solamente por mayoriacutea de siete votos)
Como se sabe el punto de partida para el debate jurisprudencial sobre el aborto lo marcoacute el caso Roe vs Wade resuelto por la Suprema Corte de los Estados Unidos en 1973 (410 US 113) curiosamente en ese caso la Corte estadounidense no utilizoacute una argumentacioacuten basashyda en el derecho a la vida sino una vinculada sobre todo al derecho a la privacidad que ya habiacutea utilizado en anteriores decisiones (por ejemplo en Griswold vs Connecticut 381 US 479 de 1965 en referenshycia al uso e informacioacuten sobre los anticonceptivos)15 para ampliar conshysiderablemente los limitados alcances de las claacuteusulas que sobre estos derechos contienen las enmiendas del texto constitucional de 1787
Sobre el mismo tema tambieacuten puede ser de intereacutes revisar la importante decisioacuten del Tribunal Constitucional espantildeol contenida en su sentencia 531985 en la que se formularon diversos votos parshyticulares En este caso la doctrina ha sostenido un punto de vista interesante al afirmar que frente al silencio de la Constitucioacuten sobre
15 En ese caso la Corte Suprema dedicoacute buena parte de su sentencia a justificar la exisshytencia de un ldquoderecho a la intimidadrdquo derivado de otros derechos establecidos expliacuteshycitamente en algunas de las enmiendas que conforman el Bill of Rights Para la Corte los derechos establecidos por el Bill of Rights tienen zonas de ldquopenumbrardquo de las cuashyles emanan otros derechos que ayudan a los primeros a tener vida y sustancia En el caso Griswold se estaba discutiendo la constitucionalidad de una ley del estado de Coshynnecticut del antildeo de 1879 que impediacutea la difusioacuten de informacioacuten y el uso de antishyconceptivos la Corte afirmoacute que esa ley violaba la intimidad de las parejas y se preshyguntoacute ldquoiquestPermitiremos a la policiacutea vulnerar los sagrados precintos de las recaacutemaras maritales para encontrar evidencias del uso de contraceptivos Esta simple idea es repulsiva para la nocioacuten de privacidad que rodea a la relacioacuten matrimonialrdquo la parte maacutes sustantiva de la sentencia y de los votos concurrentes y disidentes se puede conshysultar por ejemplo en David M OrsquoBrien (2000 333-342)
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si existe o no en su texto un derecho a la interrupcioacuten del embarazo dicho derecho se debe entender como impliacutecito y ademaacutes la decisioacuten de la mujer para llevarlo a cabo debe ser inmune a cualquier tipo de regulacioacuten estatal con excepcioacuten de lo que geneacutericamente se llaman las ldquoleyes de plazosrdquo que establecen ciertas condiciones y requisitos para interrumpir el embarazo en funcioacuten de lo avanzado del mismo que es la solucioacuten que se adoptoacute en Estados Unidos como lo vereshymos enseguida Dicha inmunidad se justificariacutea en virtud de que la interrupcioacuten de un embarazo es la decisioacuten maacutes iacutentima y personal que una persona puede tomar en toda su vida y ldquojustamente por eso el Estado no puede interferir en la misma imponieacutendole a las mujeshyres normas basadas en creencias metafiacutesicas acerca del sentido de la existencia o del valor de la vida humana que ellas pueden no comshypartirrdquo (Peacuterez Royo 2001 143)
iquestCoacutemo resolveriacutea la Suprema Corte mexicana si se le presentara la necesidad de pronunciarse sobre el apego a la Constitucioacuten de una ldquoley de plazosrdquo Si mantuviera el criterio al que ya se ha hecho refeshyrencia seguramente la declarariacutea inconstitucional pues en ese caso el legislador no estariacutea previendo una excusa absolutoria (que la Corte juzgoacute como correcto desde un punto de vista constitucional) sino permitiendo la interrupcioacuten del embarazo sin otros requisitos siemshypre que se efectuacutee dentro de los plazos establecidos por la propia ley lo cual podriacutea violar el derecho a la vida que adquiere proteccioacuten constitucional ndashseguacuten la Cortendash desde el momento de la concepcioacuten
En Meacutexico las consideraciones constitucionales y los anaacutelisis acashydeacutemicos sobre el tema del aborto no pueden desentenderse de una realidad que parece caminar diacutea a diacutea bien lejos de lo que establecen las leyes con datos de 1995 la mortalidad materna por causa de aborshyto llegaba a 8 del total de causas registradas mientras que en 1996 representaba 67 del total lo cual ubica al aborto como la cuarta causa de muerte materna en Meacutexico Se calcula que cada antildeo se pracshytican en el paiacutes unos 500000 abortos 23 de cada 1000 mujeres en edad reproductiva se someten a abortos inducidos y nueve de cada 10000 mueren por complicaciones en la intervencioacuten (Barquet y Meacutendez Alvarado 2001 56)
La igualdad en sentido sustancial
En diversos pasajes de su ensayo Ferrajoli hace referencia al principio de igualdad sustancial reconocido por ejemplo en el artiacuteculo 32 de
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la Constitucioacuten italiana que nuestro autor cita en varias ocasiones Para lograr la igualdad entre hombres y mujeres esta forma de entenshyder el principio de igualdad es muy importante
El principio de igualdad sustancial suele estar recogido dentro de los textos constitucionales como una variacioacuten del principio general de igualdad (que puede denominarse ldquoigualdad formalrdquo) De acuershydo con este tipo de normas los poderes puacuteblicos deben remover los obstaacuteculos que impidan el logro de la igualdad en los hechos lo que puede llegar a suponer o incluso a exigir la instrumentacioacuten de medishydas de accioacuten positiva o de discriminacioacuten inversa16 para su aplicashycioacuten conviene identificar previamente a los grupos que dentro de cada sociedad se encuentran en situacioacuten de vulnerabilidad respecshyto de los cuales se tendraacuten que tomar medidas de promocioacuten y de especial proteccioacuten Las mujeres dice Ferrajoli deberiacutean ser sujetos de las acciones positivas concretamente propone la introduccioacuten de acciones positivas en materia electoral para hacer frente a las reglas homologadoras que seleccionan positivamente a quienes se adaptan a un modelo normativo dominante pero que perjudican a quienes no se avienen a sus exigencias Al respecto nuestro autor escribe ldquoLa diferencia de sexo deberiacutea justificar tratamientos diferenciados en todas las ocasiones en que un tratamiento igual penaliza al geacutenero femenino en contraste con los derechos de autodeterminacioacuten de las mujeres y con intereses especiacuteficos ligados a la identidad femeninardquo (Ferrajoli supra 27)
Esta visioacuten podriacutea aplicarse sostiene Ferrajoli al campo de actuashycioacuten de la administracioacuten puacuteblica que deberiacutea orientar sus tareas a la satisfaccioacuten de las ldquocapacidades fundamentalesrdquo a las que se refiere Amartya Sen Bajo tal orientacioacuten sostiene la administracioacuten puacuteblishyca deberiacutea dedicarse ldquomaacutes que a la ampliacioacuten asistencial de los beneshyficios a la creacioacuten de instrumentos espacios lugares y aacutembitos de vida orientados a la autodeterminacioacuten de los sujetos individuales y sociales concebidos unos y otros no como partes pasivamente destishynatarias de la actuacioacuten administrativa sino como sujetos activos a cuyas capacidades de opcioacuten iniciativa experimentacioacuten expresioacuten interaccioacuten socializacioacuten y control estaacuten dirigidas las instituciones puacuteblicasrdquo (Ferrajoli supra 29)
16 Sobre las acciones positivas de entre lo poco que se ha escrito al respecto en Meacutexico estaacute la voz ldquoAcciones positivasrdquo desarrollada por Karla Peacuterez Portilla (2003 2-5)
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Antes de analizar el tema de las acciones positivas conviene ofreshycer alguna discusioacuten conceptual sobre la igualdad sustancial que no ha tenido mayor desarrollo teoacuterico en Meacutexico pese a la importancia que tiene en otros paiacuteses
La idea de la igualdad sustancial parte de la afirmacioacuten de Arisshytoacuteteles en el sentido de que la justicia consiste en tratar igual a los iguales y desigual a los desiguales Es decir no seriacutea justo tratar como iguales a quienes no lo son y no lo pueden ser porque carecen de las posibilidades para alcanzar una situacioacuten igualitaria Podriacuteamos suposhyner que los hombres y las mujeres son en principio iguales para el efecto de su tratamiento por la ley pero si acudimos a las estadiacutesticas comprobaremos que esa igualdad juriacutedica se materializa en severas desigualdades faacutecticas lo cual significa por ejemplo que las mujeres estaacuten relegadas en muchos aacutembitos no porque la ley les prohiacuteba ingreshysar en ellos sino porque las formas de convivencia social y muchos prejuicios se los impiden Lo mismo sucede con algunas minoriacuteas es verdad que no hay una ley que prohiba que las personas de color pueshydan acudir a las universidades en Estados Unidos pero todas las evishydencias demuestran que su ingreso en ellas es notablemente inferior con respecto a las personas de raza blanca
La cuestioacuten interesante para el derecho constitucional es si por medio de normas juriacutedicas se pueden y se deben revertir esas desshyigualdades o si el ordenamiento juriacutedico se debe limitar a prohibir cualquier forma de discriminacioacuten por medio de la previsioacuten de igualdad formal En el fondo lo que subyace a esta discusioacuten es un interrogante maacutes amplio sobre el papel del derecho en las sociedades modernas iquestdebe servir solamente para lograr la convivencia paciacutefica de una comunidad o puede ser utilizado tambieacuten para modelar a esa misma sociedad seguacuten nuestros ideales de justicia es decir iquesttiene la capacidad para servir como un motor de transformacioacuten social sin por ello dejar de servir a los valores que le dan legitimidad
Para quienes sostienen la pertinencia de avanzar hacia esquemas de igualdad sustancial o real utilizando para ello las normas juriacutedicas las preguntas anteriores tienen una respuesta clara el derecho no solashymente puede servir como motor del cambio social sino que de no hacerlo estariacutea perpetuando el status quo y negando con ello el sentido mismo de la igualdad tal como se ha entendido por lo menos desde Aristoacuteteles
Llegados a este punto la cuestioacuten lejos de simplificarse parece complicarse a cada paso Muy bien Supongamos que el derecho debe
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servir no solamente para decirnos que todos somos iguales sino tamshybieacuten para hacernos maacutes iguales iquestCoacutemo lograr ese objetivo sin afectar a otros bienes de rango constitucional iquestcoacutemo conseguir la igualdad partiendo de reconocer que no todos somos iguales iquestsi es verdad que no todos somos iguales queacute desigualdades debemos tomar en cuenta para efecto de perseguir por medio de las normas juriacutedicas una mayor igualacioacuten social En concreto iquestpodemos tomar en cuenshyta alguno de los rasgos incluidos en el mandato de no discriminacioacuten para efecto de corregir desigualdades es decir iquestpodemos utilizar el criterio del sexo o la raza de una persona para construir un supuesto normativo que haga maacutes iguales a quienes son mujeres o tienen la piel de x o y color Y si aceptamos esos rasgos como vaacutelidos para efecshytos de un tratamiento normativo diferenciado iquestpodemos tambieacuten aceptar el criterio de las preferencias sexuales o el de las creencias relishygiosas y crear un sistema de proteccioacuten especial para los homosexuashyles o para los practicantes del shintoismo
Como puede apreciarse no son cuestiones sencillas Sin embarshygo parece que hay al menos dos ideas claras que son difiacuteciles de refushytar la primera es que si defendemos que el ordenamiento juriacutedico trate por igual a todos es probable que quienes tengan maacutes recursos acaben disfrutando de un trato igual y quienes tengan menos acashyben de hecho sufriendo profundas discriminaciones La segunda idea es que si aceptamos que el mandato de igualdad puede requeshyrir de medidas especiales para corregir desigualdades de hecho teneshymos que crear esquemas que permitan avanzar hacia una mayor igualdad sin destruir las bases mismas de esa igualdad es decir sin generar nuevas discriminaciones17
Con el fin de lograr lo anterior se han creado diversos esquemas En las paacuteginas siguientes vamos a detenernos en una de las propuesshytas maacutes interesantes para hacer realidad la igualdad sustancial las acciones positivas
Las acciones positivas
Aunque como acabamos de sentildealar la discusioacuten sobre la igualdad sustancial es muy intensa lo cierto es que no son pocos los ordenashymientos constitucionales contemporaacuteneos que contienen mandatos
17 Ferrajoli sentildeala que con la igualdad sustancial se intenta que las personas sean de hecho tan iguales como sea posible partiendo de la base de que de hecho son social y econoacutemicamente desiguales (2004 907)
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que obligan a los poderes puacuteblicos a tomar medidas positivas y accioshynes diversas para alcanzar una igualdad de ese tipo
Dentro del geacutenero de normas juriacutedicas que contienen mandatos de igualdad sustancial se pueden identificar al menos dos distintos modelos de preceptos unos que se podriacutean llamar de primera geneshyracioacuten y otros que tal vez puedan ser calificados como de segunda generacioacuten Entre los primeros se encuentran por ejemplo los arshytiacuteculos 92 de la Constitucioacuten espantildeola o 32 de la Constitucioacuten itashyliana18 Entre los segundos estaacute el importante y poleacutemico agregado de 1999 al artiacuteculo 3 de la Constitucioacuten francesa que ha dado lugar a diversos cambios en la legislacioacuten electoral de ese paiacutes el texto en cuestioacuten dispone que ldquoLa ley favorece el igual acceso de las mujeres y de los hombres a los mandatos electorales y funciones electivasrdquo Este precepto se complementa con un antildeadido al artiacuteculo 4 de la misma Constitucioacuten de acuerdo con el cual los partidos poliacuteticos deben contribuir a la puesta en accioacuten del mandato del artiacuteculo 3 dentro de las condiciones que establezca la ley
Son mandatos de este tipo los que permiten el establecimiento entre otras medidas de las llamadas acciones positivas una de cuyas manifestaciones concretas son las cuotas electorales de geacutenero a las que haremos referencia en uno de los apartados siguientes
La accioacuten positiva puede definirse como ldquoel trato formalmente desigual que basa la diferencia en el tratamiento en la pertenencia a un grupo que comparte la posesioacuten de un rasgo minusvalorado [] se caracterizan principalmente por ser medidas que favorecen a los miembros de un colectivo por su pertenencia al mismo no por cirshycunstancias individualesrdquo (Gimeacutenez Gluck 1999 62)
Algunos autores distinguen entre las acciones positivas y las medishydas de igualacioacuten positiva Estas medidas se pueden definir como ldquolos tratos formalmente desiguales que tienen como finalidad constitucioshynalmente admisible la igualdad entre los ciudadanos individualmenshyte considerados y por ello basan la diferencia de trato en la situacioacuten
18 Artiacuteculo 92 de la Constitucioacuten espantildeola ldquoCorresponde a los poderes puacuteblicos proshymover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas remover los obstaacuteculos que impidan o dificulshyten su plenitud y facilitar la participacioacuten de todos los ciudadanos en la vida poliacutetica econoacutemica cultural y socialrdquo Artiacuteculo 3 paacuterrafo segundo de la Constitucioacuten italiashyna ldquoConstituye obligacioacuten de la Repuacuteblica suprimir los obstaacuteculos de orden econoacuteshymico y social que limitando de hecho la libertad y la igualdad de los ciudadanos impiden el pleno desarrollo de la persona humana y la participacioacuten efectiva de todos los trabajadores en la organizacioacuten poliacutetica econoacutemica y social del paiacutesrdquo
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de inferioridad del beneficiado situacioacuten de inferioridad que viene reflejada por rasgos que objetiva e individualmente la determinanrdquo (Gimeacutenez Gluck 1999 58) Ejemplo de este tipo de medidas son las becas la progresividad del impuesto sobre la renta los descuentos en el acceso a servicios puacuteblicos los beneficios en prestaciones puacuteblicas etceacutetera El objetivo de las acciones positivas es la igualdad real entre los grupos sociales mientras que el de las medidas de igualacioacuten posishytiva es el de lograr la igualdad real entre los sujetos de los derechos fundamentales considerados en forma individual
Dentro de las acciones positivas se puede distinguir entre accioshynes positivas moderadas y medidas de discriminacioacuten inversa (Gishymeacutenez Gluck 1999 75 y ss) Las primeras buscan favorecer al valor de la igualdad sustancial a traveacutes de medidas de igualacioacuten que pershymitan remover los obstaacuteculos que impiden a los miembros de grupos discriminados llegar a procesos de seleccioacuten social (escuela trabajo acceso a servicios sanitarios etceacutetera) en condiciones de igualdad con el resto de las personas Las segundas son concretamente las cuoshytas que se reservan a diversos grupos discriminados para alcanzar bienes sociales escasos (lugares en la universidad puestos puacuteblicos listas electorales etceacutetera)
Las acciones positivas moderadas estaacuten enfocadas a conseguir objetivos (goals) mientras que las medidas de discriminacioacuten invershysa tienen metas menos flexibles expresadas frecuentemente como porcentajes o cuotas de participacioacuten en los bienes sociales que ya se han mencionado
Al tratar el tema de las acciones positivas Ronald Dworkin forshymula las dos preguntas maacutes importantes que se deben contestar tanto desde la teoriacutea de la justicia (o desde el aacutembito de la filosofiacutea poliacutetica) como desde la teoriacutea del derecho Las dos preguntas son a) iquestlas accioshynes positivas son justas y b) iquestlas acciones positivas logran sus objetishyvos (es decir son eficaces)19 Para responder a la primera cuestioacuten debemos aportar elementos axioloacutegicos que nos permitan argumenshytar que las acciones tienen encaje en una Constitucioacuten que protege los derechos fundamentales de todos de la mejor manera posible La segunda parte de premisas utilitarias si las acciones positivas no conshysiguen su objetivo no seriacutean legiacutetimas ya que pondriacutean en peligro o al menos en tensioacuten un bien de rango constitucional (la igualdad forshy
19 A contestar estas dos preguntas se dedican los capiacutetulos 11 y 12 de su libro Virtud soberana Teoriacutea y praacutectica de la igualdad (Dworkin 2003 419 y ss)
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mal) a cambio de nada Habraacute pues que estar en capacidad de responshyder a las dos interrogantes planteadas por Dworkin si queremos sosshytener la legitimidad constitucional de las acciones positivas
Sobre los problemas eacuteticos o axioloacutegicos que presentan las accioshynes afirmativas conviene recordar un paacuterrafo muy ilustrativo de uno de los maacutes brillantes constitucionalistas de Estados Unidos que recoshygiacutea a finales de la deacutecada de los antildeos 70 del siglo XX una preocupacioacuten muy extendida entre los analistas del tema en los siguientes teacuterminos
La ldquodiscriminacioacuten inversardquo en favor de una minoriacutea racial o de otro tipo plantea un difiacutecil problema eacutetico Si por una parte hemos de tener siquiera la oportunidad de curar a nuestra sociedad de la enfermedad del racismo necesitaremos muchos maacutes miembros de los grupos minoritashyrios en las profesiones y en los estratos maacutes altos de la sociedad Y cualshyquiera que sea el conjunto de razones para ello no parece probable que esto suceda en el futuro proacuteximo a menos que tomemos su condicioacuten de minoriacuteas en cuenta y la ponderemos positivamente cuando asignashymos las oportunidades Pero independientemente del nombre que le demos ndashpreferencia cuota buacutesqueda de la diversidadndash ponderar afirmashytivamente a los negros por ejemplo significa necesariamente que se negaraacute a otros las oportunidades en cuestioacuten por no ser negros de nacishymiento Confieso por consiguiente que tengo problemas para comshyprender el lugar de la indignacioacuten moral en cualquiera de los dos lados de este desgarrador dilema moral (Hart Ely 1997 204-205)
Al estudiar la legitimidad de las acciones positivas en el derecho constitucional de los Estados Unidos Dworkin nos ofrece tambieacuten una interesante reflexioacuten sobre los alcances que le podemos dar a la claacuteusushyla de igual proteccioacuten (o de igual trato) prevista en la enmienda decimoshycuarta de la Constitucioacuten de 1787 o en el artiacuteculo 1deg de la Constitucioacuten mexicana de 1917 Asiacute por ejemplo este autor afirma que
La claacuteusula de la igual proteccioacuten no resulta violada cuando alguacuten grupo ha sido derrotado en una decisioacuten importante de acuerdo a los meacuteritos de su posicioacuten o a traveacutes de la poliacutetica sino cuando la derrota es un efecshyto de su especial vulnerabilidad al prejuicio la hostilidad o los estereoshytipos y su consecuente situacioacuten disminuida ndashsu ciudadaniacutea de segunda clasendash en la comunidad poliacutetica La claacuteusula mencionada no garantiza a cada ciudadano que vaya a beneficiarse de igual modo con cada decisioacuten poliacutetica soacutelo le garantiza que va a ser tratado como un igual ndashcon igualshydad de consideracioacuten y respetondash en el proceso poliacutetico y las deliberacioshynes que producen dichas consecuencias (Dworkin 2003 451)
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Es decir seguacuten Dworkin debemos atender no solamente a las consecuencias de una ley o de una poliacutetica puacuteblica sobre el igual trato sino tambieacuten a las intenciones de quienes las emitieron Pero intentando ser objetivos los tribunales deben atender maacutes bien a los resultados que a las intenciones que en el funcionamiento pluralisshyta de los Estados modernos no son siempre faacuteciles de ser apreciadas
En Estados Unidos los tribunales han procedido de la siguiente manera al enjuiciar si una ley o una poliacutetica puacuteblica podriacutean vulneshyrar la claacuteusula de la enmienda deacutecimocuarta
Dichos oacuterganos someten todas las decisiones poliacuteticas cuestionadas en el terreno de la proteccioacuten equitativa a una clasificacioacuten inicial Si una decisioacuten conlleva desventajas para lo que la Corte Suprema ha denomishynado una ldquoclase sospechosardquo ndashuna clase de acuerdo con una famosa definicioacuten que ldquolleva una carga de discapacidades o estaacute sujeta a una historia de tratamiento desigual intencional o es relegada a una posicioacuten de debilidad poliacutetica como para merecer una proteccioacuten extraordinaria por parte del proceso poliacutetico mayoritariordquondash la decisioacuten debe ser entonshyces sometida a un ldquoescrutinio estrictordquo Esto implica que debe ser rechashyzada por violar la claacuteusula de la igual proteccioacuten a menos que pueda demostrarse que las desventajas mencionadas resultan esenciales para proteger alguacuten intereacutes gubernamental ldquoconcluyenterdquo20 Pero si aquellos a quienes la ley perjudica no constituyen una clase ldquosospechosardquo ndashsi soacutelo son miembros de un negocio o una profesioacuten particular determinada o residentes de un aacuterea particular y no son diferentes de sus conciudadashynos en alguacuten aspecto histoacutericamente asociado con la hostilidad o el preshyjuiciondash entonces esa ley debe ser sometida soacutelo a un escrutinio ldquorelajashydordquo es constitucional a menos que pueda demostrarse que no sirve en absoluto a ninguacuten propoacutesito o fin (Dworkin 2003 453)
Normalmente el escrutinio estricto es fatal porque ninguna medida legislativa o administrativa es capaz de superarlo mientras que el relajado no es en verdad un escrutinio ya que a cualquier medida se le puede encontrar una finalidad que la justifique por nimia que sea (Dworkin 2003 453)
iquestPueden los jueces aplicar el razonamiento de los niveles de escrutinio a las acciones positivas Y en caso afirmativo iquestde queacute manera deben hacerlo Dworkin rechaza que los niveles de escrutishy
20 Los traductores del libro de Dworkin eligieron el teacutermino ldquointereacutes concluyenterdquo para traducir la expresioacuten en ingleacutes ldquocompeling interestrdquo quizaacute no se trate de la mejor traduccioacuten
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nio sean una buena teacutecnica para el enjuiciamiento constitucional de las acciones positivas (2003 454) si bien reconoce que en la praacutectishyca han sido aplicados por la Corte Suprema aunque introduciendo algunos matices Asiacute por ejemplo eacutesta ha resuelto algunos casos considerando que las acciones afirmativas podiacutean ser sometidas a un ldquoescrutinio intermediordquo seguacuten el cual debiacutea justificarse que una medida de discriminacioacuten inversa serviacutea a un ldquointereacutes importanterdquo pero no a un ldquointereacutes concluyenterdquo (Dworkin 2003 455) iquestCuaacutel podriacutea ser un ejemplo de ldquointereacutes importanterdquo
El autor dirige la mayor parte de su exposicioacuten a justificar las medidas de accioacuten positiva utilizadas para el ingreso de estudiantes de raza negra en las universidades21 Para nuestro autor el intereacutes importante que justificariacutea esas medidas estariacutea en primer lugar en la diversidad estudiantil que debe existir en los campus universitarios de modo que los estudiantes tengan como compantildeeros a personas que reflejen de alguna manera el pluralismo de la sociedad estadoushynidense22 pero tambieacuten existiriacutea ese intereacutes importante en un sentishydo maacutes institucional se tratariacutea de corregir la ausencia de personas de raza negra en posiciones importantes dentro del gobierno la poliacuteshytica los negocios y las profesiones correccioacuten que solamente se puede realizar si esas personas ingresan en las universidades La exisshytencia de ese intereacutes vendriacutea acreditada por una cuestioacuten de hecho
Uno de los problemas maacutes graves de la sociedad norteamericana ndashdice Dworkinndash es la estratificacioacuten racial de facto que ha excluido de forma considerable a los negros y a los miembros de otras minoriacuteas de los puesshytos maacutes altos del poder la riqueza y el prestigio la discriminacioacuten racial del pasado asiacute como el ciacuterculo vicioso que priva a los nintildeos negros de contar con liacutederes de eacutexito de dicha raza como referentes para imitar han contribuido sustancialmente a esa estratificacioacuten (Dworkin 2003 467)
El debate estadounidense sobre el tema se desarrolloacute en los teacutershyminos que de forma muy resumida acabamos de plantear23 pero la
21 Este es un tema que ha interesado a Dworkin desde hace muchos antildeos y al que dedicoacute uno de los capiacutetulos de su libro Los derechos en serio (1984 327 y ss)
22 Dworkin apunta ldquoLas universidades norteamericanas se han propuesto conseguir que las clases sean diversas en varias formas Esas instituciones han supuesto de modo plausible que los estudiantes estaraacuten mejor equipados para la vida comercial y profeshysional asiacute como mejor preparados para actuar como buenos ciudadanos en una demoshycracia pluralista si han trabajado e interactuado con compantildeeros de diferente contexshyto geograacutefico clase econoacutemica religioacuten cultura y sobre todo ahora razardquo (2003 441)
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justificacioacuten de las acciones positivas en otros contextos constitucioshynales puede darse por viacuteas distintas Por ejemplo en nuestro sistema juriacutedico debemos considerar cuestiones maacutes generales Siguiendo la exposicioacuten de Peacuterez Portilla (2003 4) y Gimeacutenez Gluck (1999 37) las acciones positivas deben reunir los tres siguientes requisitos para poder ser aceptadas dentro de un Estado constitucional como el mexicano24
A) Deben ser temporales es decir se mantienen en vigor mienshytras subsista la situacioacuten de discriminacioacuten que las originoacute Una vez superada esa situacioacuten de inferioridad infravalorashycioacuten o en general de sujecioacuten las acciones pierden su sentishydo y su legitimidad constitucional
B) Los rasgos que las originan deben ser transparentes e inmodishyficables (es decir no deben depender o al menos no en todos los casos de la voluntad de las personas de que se trata)
C) La finalidad debe ser proporcional el juicio de proporcionalishydad es uno de los maacutes arduos de realizar por los oacuterganos de la jurisdiccioacuten constitucional y uno de los que permiten dictar sentencias maacutes ldquodecisionistasrdquo a los jueces25 iquestCuaacutendo una medida de discriminacioacuten inversa es proporcional iquesten queacute momento deja de serlo y se convierte en una pura y simple discriminacioacuten violando de esa forma el texto constitucional De acuerdo con la Corte Constitucional de Colombia que adopta su criterio con base en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y de los tribunales constitushycionales de Espantildea y Alemania ldquoEl concepto de proporcionashy
23 No se trata sin embargo de una cuestioacuten que en los Estados Unidos esteacute cerrada La Suprema Corte de ese paiacutes tiene pendientes algunos pronunciamientos cruciashyles para el futuro de las acciones positivas
24 Veacutease tambieacuten la exposicioacuten de Kemelmajer quien sentildeala que para considerar legiacuteshytima constitucionalmente una medida de discriminacioacuten inversa se debe probar a) la existencia de un obstaacuteculo de hecho que se opone a la realizacioacuten de la igualdad de oportunidades b) la motivacioacuten suficiente y prueba sobre el obstaacuteculo de hecho que se intenta sobrepasar c) la proporcionalidad de la medida acreditando que es el medio menos agresivo para lograr el fin perseguido d) la transitoriedad y revershysibilidad de la medida y e) la incidencia en las causas de la discriminacioacuten original y no solamente en el resultado (Kemelmajer de Carlucci 2003 257-260)
25 Sobre el principio de proporcionalidad el mejor texto que se ha publicado en espashyntildeol es hasta donde tengo informacioacuten el de Carlos Bernal Pulido (2003)
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lidad comprende tres conceptos parciales la adecuacioacuten de los medios escogidos para la consecucioacuten del fin perseguido la necesidad de la utilizacioacuten de esos medios para el logro del fin (esto es que no exista otro medio que pueda conducir al fin y que sacrifique en menor medida los principios constitucionashyles afectados por el uso de estos medios) y la proporcionalidad en sentido estricto entre medios y fin es decir que el princishypio satisfecho por el logro de este fin no sacrifique principios constitucionalmente maacutes importantesrdquo26
La utilizacioacuten de las medidas de discriminacioacuten inversa (las cuoshytas por ejemplo) debe ser subsidiaria con respecto a otros mecanisshymos que tambieacuten tienden a lograr la igualdad real es decir deben ser utilizadas como un uacuteltimo recurso y siempre que no sea posible lograr el mismo efecto por medio de otras medidas menos extremas (Rey Martiacutenez 1995 86) Al momento de enjuiciar la constitucioshynalidad de una norma o una medida que incorpore acciones positishyvas este aspecto puede verificarse mediante el ldquojuicio de indispensashybilidadrdquo (Bernal Pulido 2002 67)
Por lo que hace a la utilidad de las acciones positivas es decir a la segunda de las preguntas planteadas por Dworkin la evidencia de los resultados solamente se puede recabar en aquellos paiacuteses que lleshyvan un periodo de tiempo maacutes o menos largo aplicaacutendolas
El autor demuestra la utilidad de las acciones positivas con base en un estudio realizado por William G Bowen y Derek Bok ndashquienes fueron rectores de Princeton y Harvardndash en el que se analiza una enorshyme base de datos en la que se da seguimiento a estudiantes estadounishydenses en la segunda mitad del siglo XX A partir de ese estudio Dworkin va deshaciendo las principales objeciones que se suelen esgrishymir en contra de las cuotas en favor de los estudiantes negros en las universidades Uno de esos prejuicios consiste en sostener que el sisteshyma de cuotas permite la admisioacuten de peacutesimos estudiantes los resultashydos demuestran lo contrario ya que los estudiantes negros admitidos por el sistema de cuotas en 1989 presentan mejores resultados que el total de estudiantes admitidos en 1951 ademaacutes de que los estudiantes admitidos por el sistema de cuotas que han llegado a graduarse han tenido un eacutexito profesional bastante apreciable y en todo caso semeshyjante al de los graduados de raza blanca (Dworkin 2003 426-427)
26 Sentencia C-022 de 1996
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Otro prejuicio frecuente consiste en pensar que los estudiantes negros admitidos por el sistema de cuotas ldquodesperdicianrdquo la oportushynidad que se les ofrece y que estariacutean mejor en instituciones menos exigentes Las evidencias empiacutericas que suministra el estudio de Bowen y Bok parecen sugerir lo contrario la mayoriacutea de estudiantes negros dijeron sentirse muy satisfechos con su experiencia universishytaria (Dworkin 2003 430)
Otros prejuicios sostienen que las cuotas crean hostilidad en los campus universitarios pues instalan en ellos a personas que no tienen los meacuteritos suficientes con independencia de su raza o bien que con las cuotas se insulta a las personas de raza negra al suponer que necesitan una ayuda para poder acceder en igualdad de condiciones con los blancos a las universidades Uno a uno el estudio de Bowen y Bok hace caer esos mitos
Los datos permiten concluir a Dworkin que el sistema universishytario de cuotas ha sido un eacutexito en Estados Unidos y que no habriacutea razoacuten para abandonarlo es maacutes se calcula que si los programas unishyversitarios de cuotas para personas de raza negra se abandonaran el nuacutemero de estudiantes negros en las aulas de las universidades maacutes prestigiosas y exigentes bajariacutea entre 50 y 75 (Dworkin 2003 436) Para el autor ldquoDe acuerdo con la que constituye la mejor evishydencia disponible por tanto la discriminacioacuten positiva no resulta contraproducente Por el contrario parece tener un eacutexito extraordishynario Tampoco es injusta ya que no viola ninguacuten derecho individual ni compromete ninguacuten principio moralrdquo (Dworkin 2003 446)
Antes de terminar estos apuntes en torno al tema de la igualdad sustancial y a las acciones afirmativas conviene mencionar que como consecuencia de su discutible encaje en el constitucionalismo modershyno y de no pocos prejuicios y malos entendidos existen en algunas constituciones prohibiciones expresas para tales acciones Jon Elster advierte que la inclusioacuten de esas prohibiciones estuvo fundada en proshyfundos prejuicios de las mayoriacuteas constituyentes hacia las minoriacuteas eacutetnicas que habitan en Bulgaria Rumania y Eslovaquia El autor exshyplica esta problemaacutetica en un paacuterrafo que vale la pena transcribir
Todas las constituciones de la regioacuten [se refiere Elster a Europa Central y Oriental] incluyen claacuteusulas que prohiacuteben la discriminacioacuten (negativa) por motivos de raza nacionalidad origen eacutetnico sexo religioacuten y muchos otros motivos similares Pero tres de ellas ndashlas de Bulgaria Rumania y Eslovaquiandash contienen tambieacuten prohibiciones expliacutecitas respecto de la
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discriminacioacuten inversa o positiva es decir la accioacuten afirmativa En el documento rumano la prohibicioacuten soacutelo abarca la discriminacioacuten inversa por motivos eacutetnicos Bulgaria y Eslovaquia trataron al menos de satisfashycer la restriccioacuten de imperfeccioacuten al extender el impedimento de la disshycriminacioacuten positiva a todos los criterios que se enumeran en las prohibishyciones sobre discriminacioacuten negativa Y sin embargo tambieacuten en estos paiacuteses las claacuteusulas se deben a los prejuicios de una mayoriacutea eacutetnica en la asamblea constituyente contra varias minoriacuteas Los sesgos contra las minoriacuteas eacutetnicas hubieran sido auacuten maacutes fuertes si en los procesos de elashyboracioacuten no hubiesen intervenido delegados del Consejo de Europa El primer borrador de la Constitucioacuten rumana por ejemplo conteniacutea una prohibicioacuten aparentemente imparcial de los partidos de base eacutetnica que estaba directamente dirigida contra la numerosa minoriacutea huacutengara (Elster 2000 136)
Cabe precisar que en el texto de la Constitucioacuten mexicana no existe una claacuteusula de igualdad material como las que se han referishydo27 Por eso conviene ndashtal como se ha hecho en las paacuteginas anterioshyresndash tener presentes los argumentos necesarios para justificar la exisshytencia de acciones positivas en aquellos ordenamientos juriacutedicos cuyas constituciones no contienen ese tipo de claacuteusulas Por otro lado criterios muy parecidos se aplican a aquellos paiacuteses que siacute cuenshytan con esas disposiciones ya que las acciones positivas normalmenshyte son cuestionadas ante los respectivos tribunales constitucionales para el efecto de que se determine si son o no razonables y si tienen en consecuencia cobertura constitucional o bien si violan el princishypio de no discriminacioacuten
Hay que mencionar que aunque no es una regla seguida de forma unaacutenime por todas las jurisdicciones constitucionales en el caso de Estados Unidos su Suprema Corte ha admitido en muchas de sus sentencias la constitucionalidad de las medidas de accioacuten posishytiva a pesar de que en su texto constitucional no aparece ninguna claacuteusula de igualdad material (Gimeacutenez Gluck 1999 47) El estushy
27 Aunque hay que antildeadir que algunos pronunciamientos jurisprudenciales siacute hacen uso del concepto de igualdad sustancial o real por ejemplo en una tesis en la que se analiza el principio de equidad tributaria la Corte sostiene lo siguiente ldquo[] el principio de equidad no implica la necesidad de que los sujetos se encuentren en todo momento y ante cualquier circunstancia en condiciones de absoluta igualdad sino que sin perjuicio del deber de los poderes puacuteblicos de procurar la igualdad real dicho principio se refiere a la igualdad juriacutedicardquo Veacutease el ldquoApeacutendicerdquo al Semanario Judicial de la Federacioacuten 1917-2000 tomo I Tesis 198 240-241 (cursivas antildeadidas)
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dio detenido de la jurisprudencia de ese paiacutes sobre el tema excede con creces el propoacutesito de este ensayo de todas formas recomiendo que el lector que quiera profundizar en la cuestioacuten tome en cuenta la jurisprudencia estadounidense que es muy iluminadora en este como en tantos otros aspectos28
De distinta manera han sido recibidas las acciones positivas en Francia y en Italia En ambos casos el Consejo Constitucional y la Corte Costituzionale han declarado la inconstitucionalidad de leyes que estableciacutean cuotas electorales en favor de las mujeres (lo cual ha llevado en el caso de Francia a introducir una reforma constitucioshynal para permitir las ldquopoliacuteticas de paridadrdquo en materia electoral)
Tambieacuten en el aacutembito de la Comunidad Europea el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha emitido importantes decisiones sobre las acciones positivas que han generado intensos debates sobre el sentido de esas acciones y sobre sus posibilidades de generar conshysecuencias deseables en el plano del principio de igualdad29 Sin embargo a pesar de que la jurisprudencia europea pudiera haberse mostrado vacilante en algunos casos a partir de la entrada en vigor de la Carta Europea de Derechos Fundamentales la pertinencia de las cuotas electorales parece admitida en efecto el artiacuteculo 23 de la Carta dispone que ldquoLa igualdad entre hombres y mujeres seraacute garanshytizada en todos los aacutembitos inclusive en materia de empleo trabajo y retribucioacuten El principio de igualdad no impide el mantenimiento o la adopcioacuten de medidas que ofrezcan ventajas concretas en favor del sexo menos representadordquo
A partir de ese precepto se puede sostener que el principio de igualdad de trato no impediraacute a ninguacuten Estado miembro mantener o adoptar medidas de accioacuten positiva destinadas a facilitar al sexo menos representado el ejercicio de actividades profesionales inclushyyendo aquellas que tienen que ver con la representacioacuten poliacutetica
Como se puede ver los debates en torno a las acciones positivas han estado presentes en muchos contextos del constitucionalismo contemporaacuteneo Praacutecticamente en ninguacuten paiacutes se han podido introshyducir sin que hayan sido llevadas ante la correspondiente jurisdicshycioacuten constitucional Los tribunales han realizado una gran tarea
28 Para un primer acercamiento a los casos maacutes emblemaacuteticos veacutease Kemelmajer (2003 261 y ss)
29 Las etapas centrales de la jurisprudencia europea sobre las acciones positivas han estado marcadas por las decisiones Kalanke y Marshall sobre el tema veacuteanse Mariacutea Aacutengeles Martiacuten Vida (2002 71 y ss) y Mariacutea Eloacutesegui Itxaso (2003 119 y ss)
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interpretativa y tambieacuten hay que decirlo creadora en esta materia En una parte de los casos han asumido actitudes progresistas y han construido argumentaciones juriacutedicas que apoyaacutendose de forma maacutes o menos expliacutecita en el marco constitucional han permitido sostener la legitimidad de las acciones positivas aunque no sin serios reparos por algunos de sus miembros o por sectores importantes de la academia
La propuesta que hace Ferrajoli en su ensayo es para incluir entre otras acciones positivas en materia electoral seguacuten nuestro autor ldquopuede perfectamente disponerse que a cada uno de los dos geacuteneros masculino y femenino se reserve una cuota de los candidatos o mejor auacuten de los elegidos o tambieacuten de los puestos de trabajo de las funciones directivas y similaresrdquo (Ferrajoli supra 27)
En Meacutexico ya se ha dado el primer paso en este sentido al prever un sistema de cuotas por razoacuten de geacutenero en la legislacioacuten electoral federal y en las de algunas entidades federativas (Zacatecas y Sonora entre ellas que cuentan incluso con previsiones de rango constitushycional al respecto) En este sentido puede decirse que el legislador mexicano estaacute comenzando a dar los primeros pasos para poder tener un sistema completo de cuotas que incentiven y garanticen la partishycipacioacuten de la mujer en distintos aacutembitos de toma de decisioacuten A pesar de su importancia el aacutembito electoral no debe ser el uacutenico en el que se apliquen las cuotas Como lo sentildeala Ferrajoli eacutestas pueden servir para garantizar la presencia de las mujeres en funciones direcshytivas (por ejemplo deberiacutea haber una cuota de geacutenero para los comishyteacutes de direccioacuten y consejos de administracioacuten de todas las empresas puacuteblicas o que tengan participacioacuten estatal mayoritaria) y adminisshytrativas (sistema de cuotas para el ingreso en la administracioacuten y para las funciones maacutes relevantes o de mayor responsabilidad tanto indishyviduales como las que se realizan a traveacutes de oacuterganos colegiados)
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Profesor de teoriacutea general del derecho en la Universidad de Roma III Autor de entre otros los siguientes libros Derechos y garantiacuteas La ley del maacutes deacutebil (1999) Los fundamentos de los derechos fundamentales (2001) Derecho y razoacuten Teoriacutea del garantismo penal (2004) Epistemoshylogiacutea juriacutedica y garantismo (2004) y Razones juriacutedicas del pacifismo (2004)
MIGUEL CARBONELL
Investigador del Instituto de Investigaciones Juriacutedicas de la UNAM Investigador nivel III del Sistema Nacional de Investigadores Coeditor con Pedro Salazar de la obra Garantismo Reflexiones sobre el pensashymiento juriacutedico de Luigi Ferrajoli (2005) y cotraductor del libro Luigi Ferrajoli y otros Los fundamentos de los derechos fundamentales (2001)
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Igualdad y diferencia de geacutenero coleccioacuten ldquoMiradasrdquo nuacutemero 2 editado por la Direccioacuten General Adjunta de Vinculacioacuten
Programas Educativos y Divulgacioacuten del Consejo Nacional para Prevenir la Discriminacioacuten (CONAPRED)
se terminoacute de imprimir en julio de 2005 en Impresora y Encuadernadora Progreso SA
tiraacutendose 3000 ejemplares maacutes sobrantes para reposicioacuten
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La igualdad entre el hombre y la mujer
La igualdad entre el hombre y la mujer en el derecho internacional de los derechos humanos
Son varias las referencias que existen en el campo internacional de los derechos humanos a la igualdad entre hombres y mujeres Desde luego a este tipo de igualdad le son aplicables todos los mandatos geneacutericos de no discriminacioacuten asiacute como otros maacutes especiacuteficos en relacioacuten con los derechos de las mujeres y las nintildeas contenidos en insshytrumentos convencionales y no convencionales
Entre estos uacuteltimos se puede mencionar la ldquoDeclaracioacuten y Programa de Accioacuten de Vienardquo emanada de la Conferencia Mundial de Derechos Humanos celebrada en esa ciudad en 1993 en ese documento se afirmoacute que
Los derechos humanos de la mujer y de la nintildea son parte inalienable integrante e indivisible de los derechos humanos universales La plena participacioacuten en condiciones de igualdad de la mujer en la vida poliacutetica civil econoacutemica social y cultural en los planos nacional regional e intershynacional y la erradicacioacuten de todas las formas de discriminacioacuten basadas en el sexo son objetivos prioritarios de la comunidad internacional
La violencia y todas sus formas de acoso y explotacioacuten sexuales en parshyticular las derivadas de prejuicios culturales y de la trata internacional de personas son incompatibles con la dignidad y la valiacutea de la persona humana y deben ser eliminadas Esto puede lograrse con medidas legisshylativas y con actividades nacionales y de cooperacioacuten internacional en esferas tales como el desarrollo econoacutemico y social la educacioacuten la atenshycioacuten a la maternidad y a la salud y el apoyo social
La cuestioacuten de los derechos humanos de la mujer debe formar parte integrante de las actividades de derechos humanos de las Naciones Unidas en particular la promocioacuten de todos los instrumentos de los derechos humanos relacionados con la mujer
La Conferencia Mundial de Derechos Humanos insta a los gobiernos y las instituciones intergubernamentales a que intensifiquen sus esfuershyzos en favor de la proteccioacuten y promocioacuten de los derechos humanos de la mujer y la nintildea5
Dentro de los instrumentos convencionales se puede citar el arshytiacuteculo tercero del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Poliacuteshyticos el cual dispone que ldquoLos Estados parte en el presente pacto se comprometen a garantizar a hombres y mujeres la igualdad en el goce de todos los derechos civiles y poliacuteticos enunciados en el preshy
5 Puede consultarse en Carbonell Moguel y Peacuterez Portilla (2003 tomo II 1317)
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sente pactordquo El artiacuteculo 21 del mismo documento establece el prinshycipio de no discriminacioacuten por razoacuten de sexo que tambieacuten contrishybuye a reforzar el mandato de igualdad entre hombres y mujeres
El artiacuteculo tercero ha sido objeto de una muy importante e inteshyresante observacioacuten general dictada por el Comiteacute de Derechos Hushymanos de la ONU6 parte de su intereacutes radica en el hecho de que pone el principio de igualdad entre el hombre y la mujer en relacioacuten con el resto de los derechos del pacto Por la riqueza de sus planteamientos conviene examinar aunque sea de forma superficial su contenido
En primer lugar el Comiteacute sentildeala que el principio de igualdad entre hombre y mujer no solamente requiere de acciones protectoshyras sino tambieacuten de aquellas que tengan por objeto la promocioacuten en palabras del Comiteacute ldquoEl Estado no soacutelo debe adoptar medidas de proteccioacuten sino tambieacuten medidas positivas en todos los aacutembitos a fin de dar poder a la mujer de forma efectiva e igualitariardquo (paacuterrafo 3)
Luego el Comiteacute reconoce como ya se ha mencionado en los paacuterrafos precedentes y como se intentaraacute demostrar con algunas evishydencias estadiacutesticas en el apartado que sigue que la desigualdad entre el hombre y la mujer es una cuestioacuten no soacutelo ni inmediatamente juriacuteshydica (aunque puede serlo tambieacuten en contextos concretos en los que las normas proyectan pautas negativas de conducta muy arraigadas en la comunidad) sino que obedece a profundas creencias y praacutectishycas sociales legitimadas en ocasiones por credos religiosos que imposhynen un papel subalterno a las mujeres las palabras del Comiteacute son las siguientes ldquoLa desigualdad que padecen las mujeres del mundo en el disfrute de sus derechos estaacute profundamente arraigada en la tradishycioacuten la historia y la cultura incluso en las actitudes religiosas El papel subordinado que tiene la mujer en algunos paiacuteses queda de manifiesto por la elevada incidencia de seleccioacuten prenatal por el sexo del feto y el aborto de fetos de sexo femeninordquo (paacuterrafo 5) En conshysecuencia con lo anterior el Comiteacute les pide a los Estados que en sus informes identifiquen las praacutecticas tradicionales culturales y religioshysas que generan desigualdades entre el hombre y la mujer asiacute como las medidas que estaacuten tomando para rectificar dichas praacutecticas
Un aspecto de riesgo para los derechos de la mujer es el que tiene que ver con el embarazo y el alumbramiento por ello el Comiteacute les
6 Se trata de la observacioacuten general nuacutemero 28 (ldquoIgualdad de derechos entre homshybres y mujeresrdquo) adoptada en el antildeo 2000 puede consultarse en Carbonell Moshyguel y Peacuterez Portilla (2003 tomo I 468 y ss)
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pide a los Estados parte que en sus informes aporten datos sobre las tasas de natalidad y el nuacutemero de casos de muertes de mujeres en relashycioacuten con el embarazo y el parto Tambieacuten deberaacuten aportar informacioacuten desglosada por sexo acerca de la tasa de mortalidad infantil (paacuterrafo 10)
Una forma en que se mantienen situaciones de sojuzgamiento y discriminacioacuten hacia la mujer se da a traveacutes de la llamada ldquotrata de mujeresrdquo por medio de la cual los varones no reconocen la plena capacidad juriacutedica de la mujer y le imponen una serie de deberes que eacutesta no ha aceptado de forma libre lo que puede incluir el que se venda a la mujer dentro y fuera de su paiacutes asiacute como la obligacioacuten de la prostitucioacuten forzada La trata de mujeres se intenta en no pocas ocasiones disfrazar a traveacutes de formas encubiertas de esclavitud como lo pueden ser ciertos servicios domeacutesticos o servicios personashyles de cualquier iacutendole (paacuterrafo 12)
En algunos paiacuteses el dominio del hombre sobre la mujer se manifiesta a traveacutes de la imposicioacuten de cierta forma de vestir en puacuteblico para las mujeres cuestioacuten sobre la que los Estados parte del pacto deben informar con detalle al Comiteacute (paacuterrafo 13)
En los espacios dedicados a la extincioacuten de las penas privativas de la libertad las mujeres deben estar separadas de los hombres y ser vigishyladas uacutenicamente por guardias del sexo femenino las mujeres menoshyres de edad deben estar separadas de las que ya cumplieron la mayoriacutea de edad El trato digno para la mujer privada de libertad adquiere mayor importancia durante el embarazo por lo cual el Comiteacute sentildeala que ldquoLas mujeres embarazadas que esteacuten privadas de libertad deben ser objeto de un trato humano y debe respetarse su dignidad inherenshyte en todo momento y en particular durante el alumbramiento y el cuidado de sus hijos recieacuten nacidosrdquo (paacuterrafo 15)
Otro sector sensible para los derechos de las mujeres es el que tiene que ver con sus derechos reproductivos aspecto sobre el que se abunda en el capiacutetulo tres de este texto dentro del apartado relativo a la libertad de procreacioacuten El Comiteacute sentildeala que los derechos de la mujer se pueden violar por ejemplo cuando se exige que el marido deacute su autorizacioacuten para tomar una decisioacuten respecto de la esterilizashycioacuten cuando se imponen requisitos generales para la esterilizacioacuten de la mujer como tener cierto nuacutemero de hijos o cierta edad o cuando los Estados imponen a los meacutedicos u otros funcionarios la obligacioacuten de notificar los casos de mujeres que se someten a abortos Tambieacuten es una violacioacuten de los derechos de la mujer que los empleadores les pidan una prueba de embarazo para contratarlas (paacuterrafo 20)
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Finalmente el Comiteacute se esmera en resaltar las graves violaciones que se pueden dar en el aacutembito laboral o en las relaciones entre parshyticulares sobre las que ya nos hemos detenido en el apartado anteshyrior En opinioacuten del Comiteacute se dan muchos casos en los que
[] hay una gran proporcioacuten de mujeres que trabajan en aacutembitos no amparados por la legislacioacuten laboral y [en] que las costumbres y tradishyciones imperantes discriminan contra la mujer especialmente en cuanshyto a las posibilidades de un empleo mejor remunerado y al derecho a igual remuneracioacuten por un trabajo de igual valor Los Estados parte deberaacuten revisar su legislacioacuten y sus praacutecticas y tomar la iniciativa en la aplicacioacuten de todas las medidas que sean necesarias para erradicar la disshycriminacioacuten contra la mujer en todas las materias prohibiendo por ejemplo la discriminacioacuten por particulares en aacutembitos tales como el empleo la educacioacuten la actividad poliacutetica y el suministro de alojamienshyto bienes o servicios (paacuterrafo 31)
Aparte del Pacto de Derechos Civiles y Poliacuteticos otro instrumenshyto de primera importancia para comprender el tema de la igualdad entre el hombre y la mujer en el derecho internacional de los dereshychos humanos es la Convencioacuten sobre la Eliminacioacuten de Todas las Formas de Discriminacioacuten contra la Mujer (CEDAW por sus siglas en ingleacutes) adoptada por la ONU el 18 de diciembre de 1979 y ratificashyda por el Senado de Meacutexico el 18 de diciembre de 19807
En el preaacutembulo de la Convencioacuten se hace referencia tanto al principio de no discriminacioacuten contra las mujeres como a la imporshytancia que tiene la participacioacuten de las mismas en la vida puacuteblica de todos los paiacuteses
Recordando que la discriminacioacuten contra la mujer viola los principios de igualdad de derechos y de respeto de la dignidad humana que difishyculta su participacioacuten en las mismas condiciones que el hombre en la vida poliacutetica social econoacutemica y cultural de su paiacutes que constituye un obstaacuteculo para el aumento del bienestar de la sociedad y de la familia y que entorpece el pleno desarrollo de sus posibilidades para prestar servishycio a su paiacutes y a la humanidad
Convencidos de que la maacutexima participacioacuten de la mujer en todas las esferas en igualdad de condiciones con el hombre es indispensable para el pleno desarrollo de un paiacutes el bienestar del mundo y la causa de la paz
7 Publicada en el Diario Oficial de la Federacioacuten el 12 de mayo de 1981 (fe de erratas de 18 de junio de 1981) consultable en Carbonell Moguel y Peacuterez Portilla (2003 tomo I 97 y ss)
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A partir del texto de dicha Convencioacuten ha venido trabajando el Comiteacute de la ONU para la Eliminacioacuten de la Discriminacioacuten contra la Mujer que como otros organismos similares tambieacuten dicta recomenshydaciones generales La nuacutemero 23 de eacutestas (adoptada en su 16avo periodo de sesiones en 1997) se refiere a una cuestioacuten de la mayor importancia para alcanzar la igualdad entre el hombre y la mujer se trata del tema de la vida puacuteblica y la vida privada8 Puede ser intereshysante repasar algunas de las afirmaciones que se contienen en esa recoshymendacioacuten general
El Comiteacute reconoce que las esferas puacuteblica y privada siempre se han considerado de distintas formas y se han reglamentado en conshysecuencia A cada uno de los sexos se le ha asignado de manera preshydominante tareas dentro de una de esas esferas de tal forma que a las mujeres les han correspondido funciones domeacutesticas relacionadas con la procreacioacuten y la crianza de los hijos actividades que son socialmente consideradas como inferiores Por su parte al hombre le han correspondido funciones dentro de la esfera puacuteblica que han gozado del respeto y prestigio sociales La mujer se ha visto excluida de la vida poliacutetica y del proceso de adopcioacuten de decisiones que pueshyden determinar las modalidades de la vida cotidiana y el futuro de las sociedades (paacuterrafos 8 y 9)
A lo anterior han contribuido en opinioacuten del Comiteacute ciertos valores culturales creencias religiosas asiacute como la falta de servicios y el hecho de que el hombre no ha participado en la organizacioacuten del hogar ni en el cuidado y la crianza de los hijos (paacuterrafo 10)
Aunque formalmente muchos paiacuteses reconocen el derecho de las mujeres a participar en la vida puacuteblica el Comiteacute admite que siguen existiendo importantes obstaacuteculos para que dicha participacioacuten sea efectiva debido a barreras econoacutemicas sociales y culturales (paacuterrafo 14) Asiacute por ejemplo se ha comprobado que las mujeres reciben menos informacioacuten que los hombres sobre los candidatos los prograshymas de los partidos y los procedimientos para votar Ademaacutes la doble carga de trabajo de la mujer (la laboral fuera del hogar y la domeacutestishyca) y los apuros econoacutemicos limitan el tiempo o la oportunidad que pueden tener de seguir las campantildeas electorales y ejercer con plena libertad su derecho de voto (paacuterrafo 20)
El Comiteacute sentildeala varios ejemplos de medidas que han tomado los Estados para asegurar el derecho de las mujeres a participar en la
8 Puede consultarse en Carbonell Moguel y Peacuterez Portilla (2003 tomo I 675 y ss)
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formulacioacuten de las poliacuteticas gubernamentales que es un derecho establecido en el artiacuteculo 7 de la Convencioacuten
Varios Estados parte han adoptado medidas encaminadas a garantizar la presencia de la mujer en los cargos elevados del gobiershyno y la administracioacuten y en los oacuterganos de asesoramiento gubernashymental tales como una norma seguacuten la cual en el caso de candidashytos igualmente calificados se daraacute preferencia a una mujer una norma en virtud de la cual ninguno de los dos sexos constituiraacute menos del 40 de los miembros de un oacutergano puacuteblico un cupo para mujeres en el gabinete y en puestos puacuteblicos y consultas con organizaciones femeninas para garantizar que se nombre a mujeres idoacuteneas a puestos en organismos puacuteblicos y como titulares de cargos puacuteblicos asiacute como la creacioacuten y mantenimiento de registros de mushyjeres idoacuteneas con objeto de facilitar su nombramiento a oacuterganos y cargos puacuteblicos Cuando las organizaciones privadas presenten canshydidaturas para oacuterganos asesores los Estados parte deberaacuten alentarlas a que nombren a mujeres calificadas e idoacuteneas (paacuterrafo 29)
Algunos datos sobre la desigualdad de geacutenero en materia laboral
Para tener una idea maacutes completa de la enorme desigualdad de hecho que se da entre hombres y mujeres conviene aportar algunas estadiacutesticas las cuales no solamente permiten establecer una compashyracioacuten internacional sino que tambieacuten vienen a demostrar la necesishydad de avanzar lo maacutes pronto posible en la puesta en marcha de las propuestas que hace Ferrajoli en su ensayo
En teacuterminos generales la participacioacuten poliacutetica de la mujer es notablemente inferior a la del hombre en el mundo Asiacute con datos del primer semestre del antildeo 2000 solamente nueve mujeres eran jefas de Estado o de gobierno a escala global en 1998 8 de los ministros (secretarios de Estado en el caso mexicano) de los gobiershynos del planeta eran mujeres y solamente en un paiacutes eran mayoriacutea frente a los hombres (ONU 2001 XVI-XVII) El porcentaje de escantildeos parlamentarios ocupados por mujeres tambieacuten es escaso alcanza 38 en los paiacuteses del norte de Europa pero baja a 15 en las Ameacute-ricas y toca un penoso 3 en los paiacuteses aacuterabes9
En Meacutexico con datos de 2002 las cosas parecen estar un poco mejor que en otros paiacuteses sin que nuestra situacioacuten sea tampoco muy
9 Veacutease wwwipuorg
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halaguumlentildea Para esa fecha habiacutea 16 de las curules en la Caacutemara de Diputados ocupadas por mujeres y 15 en la de Senadores Solashymente 11 de los cargos ministeriales en el gobierno eran ocupados por mujeres Los ingresos entre hombres y mujeres se presentan muy disparejos las mujeres ganan solamente 38 de lo que ganan los hombres en un promedio nacional (ONU 2002) Casi dos de cada tres personas adultas que no saben leer ni escribir en Meacutexico son mujeres A los 14 antildeos una de cada tres nintildeas ya no asiste a la escuela10
Estos datos ponen de manifiesto al menos dos cuestiones a) la persistencia de roles sociales que contemplan a la mujer dedicada a cuestiones relativas a la vida privada (crianza de los hijos mantenishymiento del hogar cuidado de los ancianos y enfermos etceacutetera) y b) la necesidad de impulsar mecanismos institucionales que fomenten en la realidad la igualdad entre hombres y mujeres Librada a su proshypia suerte esa relacioacuten siempre permitiraacute el dominio masculino basashydo en pautas tradicionales ndashen el mejor de los casosndash o incluso en el uso de la fuerza fiacutesica ndashen el peor escenario
Las estadiacutesticas pueden ser uacutetiles para ilustrar la discriminacioacuten de las mujeres en el aacutembito laboral Un dato importante es el que refleja la distinta tasa de participacioacuten en el trabajo de hombres y mujeres de acuerdo con los datos que se enuncian en el cuadro 1
Otro dato interesante es el que tiene que ver con las diferencias que existen entre hombres y mujeres en relacioacuten con el trabajo a tiemshypo parcial como se veraacute en el cuadro 2 las mujeres al tener mayores responsabilidades dentro del hogar (en relacioacuten con el cuidado de hijos ancianos y en general con la realizacioacuten de tareas domeacutesticas) pueden acceder al mercado laboral de manera menos plena lo cual se refleja en la mayor contratacioacuten femenina bajo este esquema
Como es obvio el trabajo a tiempo parcial aumenta en las mujeshyres que tienen hijos lo cual significa que la discriminacioacuten laboral puede tener incidencia en el ejercicio de otro derecho fundamental como es la libertad de procreacioacuten sobre la que abundaremos maacutes adelante
El anaacutelisis de los datos precedentes en cuanto a la incidencia del trabajo a tiempo parcial en relacioacuten con el sexo es muy importante para la temaacutetica de la no discriminacioacuten puesto que se trata de una de las cuestiones que se han utilizado en la praacutectica por algunos trishybunales constitucionales para determinar si se ha vulnerado el prinshy
10 Datos tomados del Programa Nacional de la Mujer 1995-2000 Meacutexico DF
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Cuadro 1 Tasa de participacioacuten en el mercado laboral por geacutenero (porcentajes)
Paiacutes 1979 1989 1996 Hombres Japoacuten 782 751 749 Estados Unidos 738 725 709 Australia 753 719 679 Paiacuteses Bajos 743 650 669 Reino Unido 745 704 657 Canadaacute 734 714 652 Suecia 737 709 618 Espantildea 751 662 607 Alemania 698 659 601 Francia 696 612 576 Italia 663 599 566 Mujeres Estados Unidos 475 543 560 Suecia 572 617 542 Canadaacute 453 537 521 Australia 407 486 504 Reino Unido 453 491 501 Japoacuten 457 477 477 Paiacuteses Bajos 292 374 449 Alemania 384 397 412 Francia 405 412 403 Espantildea 286 325 384 Italia 273 286 284 Porcentaje de personas adultas que estaacuten trabajando
Fuente Joseacute Carbonell 2003 a partir de Vicenccedil Navarro 2000 35
cipio de no discriminacioacuten por razoacuten de sexo Concretamente se trata de un caso tiacutepico en el que se puede utilizar el concepto de disshycriminacioacuten indirecta
Eacutesta se produce cuando una ley una praacutectica administrativa una regulacioacuten contractual o cualquier otro acto juriacutedico que es presunshytamente neutral en relacioacuten con el geacutenero acaba siendo maacutes perjushydicial para uno u otro sexo en virtud de la desigual situacioacuten faacutectica en la que se encuentran ubicados los hombres y las mujeres En el
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La igualdad entre el hombre y la mujer
Cuadro 2 Las mujeres y el trabajo a tiempo parcial 2000 (personas de 15 a 64 antildeos)
Incidencia del trabajo a tiempo parcial Proporcioacuten de mujeres
Trabajo Trabajo tiempo tiempo
Paiacutes Mujeres Hombres completo parcial Total Australia 446 126 331 736 439 Austria 243 023 379 892 441 Beacutelgica 344 069 351 794 423 Canadaacute 270 098 410 703 462 Rep Checa 050 011 427 774 440 Dinamarca 239 086 424 712 469 Finlandia 135 066 457 649 476 Francia 248 053 392 792 449 Alemania 337 044 352 858 439 Grecia 092 029 364 665 380 Hungriacutea 051 016 533 797 518 Islandia 321 085 401 774 474 Irlanda 329 075 336 756 412 Italia 234 055 323 713 370 Japoacuten 394 118 201 697 408 Corea 091 045 398 586 410 Luxemburgo 284 019 322 905 394 Meacutexico 256 071 224 651 342 Paiacuteses Bajos 571 130 271 768 429 Nueva Zelanda 354 106 377 736 456 Noruega 425 097 357 791 467 Polonia 179 088 323 617 449 Portugal 126 030 427 779 453 Rep Eslovaca 024 008 499 745 508 Espantildea 164 025 338 795 373 Suecia 226 076 438 733 482 Suiza 458 084 319 812 441 Reino Unido 402 076 346 813 449 Estados Unidos 194 073 431 697 466 Media 258 065 371 750 439 Porcentaje de mujeres (hombres) que trabajan a tiempo parcial con respecto al empleo
femenino (masculino) total Porcentaje de mujeres con respecto al empleo total por categoriacuteas
Fuente Joseacute Carbonell 2003 a partir de OCDE 2002 116
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Cuadro 3 Trabajo a tiempo parcial por sexo y seguacuten la presencia de hijos 2000 (porcentaje de personas que trabajan a tiempo parcial con respecto al empleo total de cada categoriacutea trabajadores de 25 a 54 antildeos)
Mujeres Hombres Sin Un Dos Sin Un
Paiacutes hijos hijo hijos Total hijos hijo Total Australia 408 541 631 418 80 55 69 Austria 174 336 437 267 21 17 19 Beacutelgica 292 347 461 347 65 51 59 Canadaacute 170 229 307 214 52 32 43 Rep Checa 026 045 075 040 10 04 07 Dinamarca 185 133 162 166 nd nd 37 Finlandia 075 086 136 092 nd nd 37 Francia 200 237 318 237 52 36 44 Alemania 240 453 602 352 42 23 34 Grecia 084 097 112 092 28 25 27 Hungriacutea nd nd nd 049 nd nd 12 Islandia nd nd nd 284 nd nd 33 Irlanda 166 372 464 297 43 36 40 Italia 200 272 344 241 55 45 51 Japoacuten nd nd nd 384 nd nd 62 Corea nd nd nd 087 nd nd 33 Luxemburgo 199 327 481 290 14 16 15 Paiacuteses Bajos 383 726 827 559 62 46 55 Nueva Zelanda 206 376 508 324 59 53 56 Noruega 247 335 411 318 50 nd 50 Polonia nd nd nd 151 nd nd 58 Portugal 115 105 113 112 27 13 20 Rep Eslovaca nd nd nd 023 nd nd 08 Espantildea 137 174 186 153 26 12 19 Suecia 146 167 222 179 52 34 43 Suiza 342 580 665 471 61 36 49 Reino Unido 237 466 628 386 41 32 37 Estados Unidos 101 158 236 146 35 18 27 Media 187 287 366 232 42 29 36 nd = datos no disponibles Fuente Joseacute Carbonell 2003 a partir de OCDE 2002 134
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tema del trabajo a tiempo parcial se puede aducir que en principio dicha forma de contratacioacuten es neutral respecto al sexo en la medida en que cualquier persona puede ser contratada bajo esa modalidad
Sin embargo si se logra acreditar que de hecho las mujeres forshyman una amplia mayoriacutea dentro del conjunto de las contrataciones laborales a tiempo parcial y si ademaacutes ese tipo de contratacioacuten no tiene las mismas caracteriacutesticas que las de tiempo completo (por ejemplo en cuanto al pago por hora de trabajo prestaciones dereshychos de formacioacuten profesional etceacutetera) entonces se puede configushyrar una discriminacioacuten indirecta que de acuerdo con las cifras de los cuadros precedentes seriacutea notablemente perjudicial para las mujeres
Garantiacuteas sexuadas y autodeterminacioacuten en materia de maternidad
Aparte de las desigualdades laborales y de las que persisten en la presshytacioacuten de servicios puacuteblicos que hacen las diferentes administracioshynes un aspecto en el que Ferrajoli demuestra de forma tajante la necesidad de crear ldquogarantiacuteas sexuadasrdquo (o maacutes ampliamente un ldquoderecho sexuadordquo) es el que tiene que ver con la autodeterminacioacuten en materia de maternidad En Meacutexico tal derecho de autodetermishynacioacuten puede desprenderse del paacuterrafo segundo del artiacuteculo 4 de la Constitucioacuten que establece el derecho de toda persona para detershyminar el nuacutemero y espaciamiento de sus hijos Incluye la posibilidad de tener o no descendencia Las modalidades para tomar tal decisioacuten son la libertad la responsabilidad y la informacioacuten Con respecto a eacutesta uacuteltima el Estado tiene una obligacioacuten fundamental proporcioshynar informacioacuten acerca de los meacutetodos anticonceptivos necesarios para que sea efectiva tambieacuten la libertad de no tener descendencia o de tenerla de acuerdo con la voluntad de quien quiera ejercer ese derecho En general corresponde tambieacuten al Estado cuidar que sea ejercido a plenitud lo cual implica que se establezcan las medidas legislativas y las poliacuteticas puacuteblicas necesarias para cumplir con una paternidad y una maternidad responsables y libres
Una de las formas de tutela de la libertad reproductiva es de caraacutecshyter penal y se compone de un doble geacutenero de disposiciones por una parte la legislacioacuten penal debe proteger como bien juriacutedico la libershytad sexual prohibiendo toda relacioacuten de ese tipo que se lleve a cabo por la fuerza (incluyendo por supuesto las que se produzcan dentro del matrimonio o del concubinato sin el consentimiento de uno de
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los coacutenyuges) por otro lado la legislacioacuten penal no debe castigar a las mujeres que decidan interrumpir voluntariamente un embarazo que se ha producido como resultado de una violacioacuten porque si se les obligara a tener un descendiente que no ha sido concebido con libershytad ndashcomo es obvio que sucede en todos los casos de embarazos por violacioacutenndash se estariacutea vulnerando el artiacuteculo 4 en la parte que garantishyza a toda persona la libre decisioacuten sobre su descendencia
Seguramente esa misma libertad serviriacutea para hacer constitucioshynalmente ilegiacutetimas algunas o todas las disposiciones penales que al castigar el aborto obligan a las mujeres a tener hijos incluso contra su voluntad negando con esas medidas el derecho a la autodetermishynacioacuten sobre su propio cuerpo y sobre su maternidad Al respecto conviene tener presentes las observaciones que hace nuestro autor sobre el derecho a la autodeterminacioacuten en materia de maternidad ndashy consecuentemente de abortondash sobre esto Ferrajoli escribe
[hellip] se trata de un derecho que es al mismo tiempo fundamental y exclusivo de las mujeres por muacuteltiples y fundadas razones porque forma un todo con la libertad personal que no puede dejar de comportar la autodeterminacioacuten de la mujer en orden a la opcioacuten de convertirse en madre [hellip] porque cualquier decisioacuten heteroacutenoma justificada por inteshyreses extrantildeos a los de la mujer equivale a una lesioacuten del segundo impeshyrativo kantiano seguacuten el cual ninguna persona puede ser tratada como medio o instrumento ndashaunque sea de procreacioacutenndash para fines no proshypios sino soacutelo como fin en siacute misma porque en uacuteltima instancia a difeshyrencia de cualquier otra prohibicioacuten penal la prohibicioacuten del aborto equivale a una obligacioacuten ndashla de convertirse en madre soportar un embarazo parir criar un hijondash en contraste con todos los principios liberales del derecho penal [hellip] (Ferrajoli supra 20)
Ferrajoli sostiene en su trabajo que quizaacute sea en materia de aborshyto que se puede configurar un derecho fundamental exclusivamente de las mujeres es decir un derecho desigual o sexuado Esto se justishyfica desde su punto de vista en virtud de que ldquoen materia de gestashycioacuten los varones no son iguales a las mujeres y es soacutelo desvalorizando a eacutestas como personas y reducieacutendolas a instrumentos de procreacioacuten como los varones han podido expropiarlas de esa su personal potenshycia sometieacutendolas al control penalrdquo (Ferrajoli supra 21)11
11 En otro trabajo Ferrajoli apunta ldquoLa autodeterminacioacuten de la maternidad por ejemplo antes que una libertad de abortar es una liberacioacuten de esa clase de servishydumbre personal que se representa en la obligacioacuten de la mujer de ser madre y en
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Aparte de las consecuencias penales del paacuterrafo segundo del arshytiacuteculo 4 constitucional tambieacuten se pueden desprender como ya se ha apuntado varias obligaciones de los poderes puacuteblicos ndashsobre todo del Poder Ejecutivo federal y de los poderes ejecutivos localesndash en el senshytido de instrumentar poliacuteticas puacuteblicas con vistas a la difusioacuten e informacioacuten de las teacutecnicas para el control de la natalidad asiacute como para la atencioacuten adecuada a la maternidad esto uacuteltimo se desprende tambieacuten del paacuterrafo tercero del mismo artiacuteculo 4 constitucional que protege el derecho a la salud
Es importante sentildealar que la informacioacuten proporcionada por las autoridades en materia de teacutecnicas para el control de la natalidad debe en todo momento respetar la voluntad de las personas involushycradas de forma que seriacutea perfectamente inconstitucional el hecho de que se quisiera imponer por parte de alguna autoridad un detershyminado meacutetodo de control o incluso la idea misma de controlar artishyficialmente el nuacutemero de hijos que una persona quiera tener El uso de meacutetodos anticonceptivos debe darse siempre bajo la premisa del consentimiento informado de las personas involucradas nunca como una imposicioacuten o por medio de presiones o amenazas
Respetando la libertad de procreacioacuten las autoridades no pueden condicionar bajo ninguacuten supuesto el acceso a ciertos programas de subsidio o la provisioacuten de bienes materiales y recursos econoacutemicos a la adopcioacuten de medidas para el control natal Asiacute lo ha reconocido el Comiteacute de Derechos Humanos de la ONU que en su observacioacuten general nuacutemero 19 (de 1990) ha sentildealado de conformidad con el artiacuteculo 23 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Poliacuteticos que protege a la familia lo siguiente ldquoCuando los Estados adopten poliacuteticas de planificacioacuten de la familia eacutestas han de ser compatibles con las disposiciones del Pacto y sobre todo no deben ser ni discrimishynatorias ni obligatoriasrdquo (paacuterrafo 5 cursivas antildeadidas)
Pese a ello en la realidad ha sucedido que algunas autoridades pretenden imponer meacutetodos de control de natalidad incluso en conshytra de la voluntad de los afectados (se han presentado estos casos en algunas comunidades indiacutegenas de Meacutexico) lo cual viola el derecho que el artiacuteculo 4 constitucional establece para que sea cada persona la que determine de forma libre el nuacutemero y espaciamiento de sus hijos
la instrumentalizacioacuten de su cuerpo para la consecucioacuten de un fin que no es suyo porque no lo ha queridordquo (2004 13) En este libro tambieacuten se pueden encontrar las valiosas aportaciones de Tamar Pitch sobre el tema del aborto (2004 75 y ss)
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Sobre este punto la Comisioacuten Nacional de los Derechos Hushymanos (CNDH) ha tenido que emitir una recomendacioacuten general en vista de las muacuteltiples quejas recibidas y de las violaciones de derechos observadas por su personal Se trata de la 42002 de diciembre 16 de 2002 ldquoDerivada de las praacutecticas administrativas que constituyen vioshylaciones a los derechos humanos de los miembros de las comunidashydes indiacutegenas respecto de la obtencioacuten de consentimiento libre e informado para la adopcioacuten de meacutetodos de planificacioacuten familiarrdquo (Gaceta de la Comisioacuten Nacional de los Derechos Humanos nuacutem 149 diciembre de 2002 73-85) Hay algunos paacuterrafos de esa recomendashycioacuten general que conviene tener presentes ya que demuestran violashyciones recientes a la libertad de procreacioacuten y tambieacuten porque tales violaciones son padecidas por un grupo social particularmente marshyginado y discriminado como es el de los indiacutegenas el texto de esos paacuterrafos es el siguiente
[] se ha advertido que el personal meacutedico de las cliacutenicas rurales de las instituciones de salud puacuteblica obliga a las mujeres que acuden a consulshyta a utilizar el dispositivo intrauterino (DIU) como meacutetodo de control natal bajo la amenaza de que si no aceptan usarlo pueden perder aposhyyos de programas gubernamentales
[] las brigadas de salud comunitaria las cuales dan atencioacuten en zonas con poblacioacuten indiacutegena ejercen presioacuten sobre la poblacioacuten masculina con el fin de obtener su consentimiento para la aplicacioacuten de meacutetodos definishytivos (vasectomiacutea) de planificacioacuten familiar mediante la promesa de proshyveerles de bienes materiales y recursos econoacutemicos y en el caso extremo los amenazan con excluirlos de programas asistenciales del gobierno si no se someten a la vasectomiacutea Procedimiento en el cual ademaacutes se acreditoacute que no se cumplioacute con las disposiciones sobre el consentimiento informashydo y que no contaron con traductor
[] tanto hombres como mujeres manifestaron que los servidores puacuteblicos de las cliacutenicas rurales de las instituciones de salud puacuteblica tanto estatales como federales pretenden imponerles meacutetodos de planishyficacioacuten familiar sin su consentimiento y sin informarles adecuada y ampliamente en su lengua cuaacuteles son los beneficios para su salud los riesgos de su empleo o los posibles efectos secundarios que pudieran presentarse (Gaceta de la Comisioacuten Nacional de los Derechos Humanos nuacutem 149 diciembre de 2002 73-74)
Maacutes adelante en la misma recomendacioacuten general la CNDH preshycisa el concepto de ldquoconsentimiento informadordquo asiacute como la forma de obtenerlo el texto de los paacuterrafos respectivos es el siguiente
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En el consentimiento libre e informado subyacen principios eacuteticos de resshypeto a la autonomiacutea y a la cultura de las personas que debieran formar parte de la praacutectica meacutedica por ello deben definirse los lineamientos o mecanisshymos complementarios para que la consejeriacutea dirigida a los integrantes de los pueblos indiacutegenas cumpla no soacutelo con su objetivo de informar sino de que se tenga la certeza de que esa informacioacuten se ha comprendido El propoacutesishyto es asegurar que las instituciones prestadoras de servicios puacuteblicos de atenshycioacuten meacutedica favorezcan y respeten la eleccioacuten de los usuarios
En los servicios de planificacioacuten familiar el consentimiento informashydo y libre implica que en la relacioacuten entre el usuario y el servidor puacuteblishyco del sector salud se deacute un viacutenculo horizontal de intercambio respetuoshyso de informacioacuten a partir del cual manifiesten su solicitud de meacutetodos de planificacioacuten familiar en el contexto del conocimiento cultural que tienen las personas de siacute mismas y sobre su salud sexual y reproductiva
El proceso incluye la verificacioacuten por parte de las instancias que proshyporcionan el servicio de atencioacuten a la salud sexual y reproductiva de que las personas han comprendido sus explicaciones y sus dudas han sido resueltas A su vez hombres y mujeres deben consentir de manera libre y sin coercioacuten sobre el uso del meacutetodo maacutes acorde con sus necesidades y preferencias o bien disentir si asiacute lo juzgan conveniente El hecho de que se requiera un documento o cualquier otro mecanismo institucioshynal de autorizacioacuten no sustituye los pasos del proceso previamente desshycrito (Gaceta de la Comisioacuten Nacional de los Derechos Humanos nuacutem 149 diciembre de 2002 80-81)
En otros paiacuteses tambieacuten se ha optado por imponer coactivamenshyte los sistemas de control de la natalidad lo cual ha generado innushymerables violaciones a los derechos fundamentales no solamente a los de caraacutecter reproductivo cuando se hace un anaacutelisis comparado sin embargo se observa que la disminucioacuten de las tasas de natalidad (que es algo obviamente deseable y que los Estados deben de promover sobre todo a traveacutes de campantildeas de concientizacioacuten e informativas) no se ha logrado por medios coactivos sino maacutes bien a traveacutes de la generacioacuten de una serie de satisfactores vitales que les permiten a las personas tener acceso a bienes primarios con regularidad En otras palabras la mejor viacutea para disminuir las tasas de natalidad no son los programas obligatorios sino el desarrollo econoacutemico como lo acredishytan los extremos opuestos a los que se ha llegado en China (por medio de la coaccioacuten y el terror contra su poblacioacuten) y en Europa (a traveacutes del desarrollo econoacutemico y la democratizacioacuten del bienestar)12
12 Un anaacutelisis mucho maacutes completo sobre el punto puede encontrarse en Amartya K Sen (2000 267 y ss)
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Lo importante en este momento es subrayar que la libertad de procreacioacuten supone tanto la posibilidad de determinar que siacute se quieshyre tener hijos como la de determinar no tenerlos
La Suprema Corte ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre el tema del aborto apenas en enero del antildeo 2002 cuando dictoacute la sentencia que resolvioacute la accioacuten de inconstitucionalidad 102000 La accioacuten mencionada fue interpuesta en contra de una reforma reashylizada por la Asamblea Legislativa del Distrito Federal a los coacutedigos Penal y de Procedimientos Penales aplicables precisamente en la cashypital del paiacutes En el primero de esos ordenamientos la reforma introshydujo una eximiente de responsabilidad para el delito de aborto en los siguientes teacuterminos ldquoArtiacuteculo 334 No se aplicaraacute sancioacuten [] III Cuando a juicio de dos meacutedicos especialistas exista razoacuten sufishyciente para diagnosticar que el producto presenta alteraciones geneacuteshyticas o congeacutenitas que puedan dar como resultado dantildeos fiacutesicos o mentales al liacutemite de que puedan poner en riesgo la sobrevivencia del mismo siempre que se tenga el consentimiento de la mujer embarazadardquo En el Coacutedigo de Procedimientos Penales la reforma que fue impugnada precisaba la facultad del Ministerio Puacuteblico para autorizar la interrupcioacuten del embarazo que hubiera sido provocado con motivo de una violacioacuten (artiacuteculo 131bis)
La sentencia de la Corte tuvo alguacuten elemento de paradoja pues reconocioacute por una parte que la vida estaacute constitucionalmente proteshygida desde el momento de la concepcioacuten pero tambieacuten que las reforshymas analizadas no eran inconstitucionales13 Para sustentar tales conshyclusiones la Corte va construyendo su argumentacioacuten a traveacutes de varios pasos
A) En primer lugar reconoce el derecho a la vida del producto de la concepcioacuten en el siguiente criterio
DERECHO A LA VIDA DEL PRODUCTO DE LA CONCEPshyCIOacuteN SU PROTECCIOacuteN DERIVA DE LA CONSTITUCIOacuteN POLIacuteTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES Y DE LAS LEYES FEDERALES Y LOCALES Si se toma en consideracioacuten por un lado que la finalidad de los artiacuteculos 4 y 123 apartado A fracciones V y XV y apartado B fracshycioacuten XI inciso c) de la Constitucioacuten Poliacutetica de los Estados Unidos
13 En ambos casos con votaciones muy divididas veacutease el anaacutelisis de la sentencia y de los planteamientos de las partes en Jorge Ordoacutentildeez (2002 859 y ss)
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Mexicanos en relacioacuten con la exposicioacuten de motivos y los dictaacutemenes de las comisiones del Congreso de la Unioacuten que dieron origen a sus reforshymas y adiciones de tres de febrero de mil novecientos ochenta y tres y treinta y uno de diciembre de mil novecientos setenta y cuatro respectishyvamente es la procuracioacuten de la salud y el bienestar de los seres humashynos asiacute como la proteccioacuten de los derechos de la mujer en el trabajo en relacioacuten con la maternidad y por ende la tutela del producto de la conshycepcioacuten en tanto que eacuteste es una manifestacioacuten de aqueacutella independienshytemente del proceso bioloacutegico en el que se encuentre y por otro que del examen de lo previsto en la Convencioacuten sobre los Derechos del Nintildeo y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Poliacuteticos publicados en el Diario Oficial de la Federacioacuten el veinticinco de enero de mil novecientos noventa y uno y el veinte de mayo de mil novecientos ochenta y uno aprobados por la Caacutemara de Senadores del Congreso de la Unioacuten el dieshycinueve de junio de mil novecientos noventa y el dieciocho de diciembre de mil novecientos ochenta respectivamente cuya aplicacioacuten es obligashytoria conforme a lo dispuesto en el artiacuteculo 133 de la propia Norma Funshydamental se desprende que establecen el primero la proteccioacuten de la vida del nintildeo tanto antes como despueacutes del nacimiento y el segundo la proshyteccioacuten del derecho a la vida como un derecho inherente a la persona humana asiacute como que del estudio de los coacutedigos Penal Federal y Penal para el Distrito Federal y los coacutedigos Civil Federal y Civil para el Distrito Federal se advierte que preveacuten la proteccioacuten del bien juriacutedico de la vida humana en el plano de su gestacioacuten fisioloacutegica al considerar al no nacido como alguien con vida y sancionar a quien le cause la muerte asiacute como que el producto de la concepcioacuten se encuentra protegido desde ese moshymento y puede ser designado como heredero o donatario se concluye que la proteccioacuten del derecho a la vida del producto de la concepcioacuten deriva tanto de la Constitucioacuten Poliacutetica de los Estados Unidos Mexicanos como de los tratados internacionales y las leyes federales y locales (Jurisprudencia Gaceta del Semanario Judicial de la Federacioacuten tomo XV febrero de 2002 novena eacutepoca Pleno Tesis PJ 142002 p 588)14
B) En segundo lugar la Corte sentildeala que la previsioacuten del artiacuteculo 334 fraccioacuten III del Coacutedigo Penal no viola el derecho a la vida en la medida en que no autoriza el delito de aborto sino que simshyplemente contempla una excusa absolutoria es decir precisa un supuesto en el que la sancioacuten no podraacute imponerse tal como se reconoce en las dos siguientes tesis
14 Veacutease tambieacuten la Tesis 132002 cuyo rubro es el siguiente ldquoDerecho a la vida Su proteccioacuten constitucionalrdquo en la que se sentildeala que la Constitucioacuten ldquoprotege el dereshycho a la vida de todos los individuos pues lo contempla como un derecho fundashymental sin el cual no cabe la existencia ni disfrute de los demaacutes derechosrdquo
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ABORTO LA HIPOacuteTESIS PREVISTA EN EL ARTIacuteCULO 334 FRACCIOacuteN III DEL COacuteDIGO PENAL PARA EL DISTRITO FEDERAL CONSTITUYE UNA EXCUSA ABSOLUTORIA La hipoacutetesis contenida en el citado numeral relativa a que cuando a juicio de dos meacutedicos especialistas exista razoacuten suficiente para diagnosticar que el producto presenta alteraciones geneacuteticas o congeacutenitas que puedan dar como resultado dantildeos fiacutesicos o mentales al liacutemite que puedan poner en riesgo su sobrevivencia siempre que se tenga el consentimiento de la mujer embarazada constituye una excusa absolutoria pues se trata de una causa que al dejar subsistente el caraacutecter delictivo de la conducta o hecho tipificado como delito en la ley impide la aplicacioacuten de la pena es decir aun cuando se configura el delito de aborto no es posible aplicar la sancioacuten Accioacuten de inconstitucionalidad 102000 Diputados inteshygrantes de la Asamblea Legislativa del Distrito Federal 29 y 30 de enero de 2002 Mayoriacutea de siete votos de los sentildeores ministros Mariano Azuela Guumlitroacuten Juventino V Castro y Castro Joseacute de Jesuacutes Gudintildeo Pelayo Humberto Romaacuten Palacios Olga Saacutenchez Cordero de Garciacutea Villegas Juan N Silva Meza y presidente Genaro David Goacutengora Pimentel resshypecto de la constitucionalidad de la fraccioacuten III del artiacuteculo 334 del Coacutedigo Penal para el Distrito Federal y en relacioacuten con el artiacuteculo 131 bis del Coacutedigo de Procedimientos Penales para el Distrito Federal en virshytud de que la resolucioacuten de su inconstitucionalidad no obtuvo la mayoshyriacutea calificada de cuando menos ocho votos exigida por el uacuteltimo paacuterrafo de la fraccioacuten II del artiacuteculo 105 constitucional se desestimoacute la accioacuten de conformidad con lo dispuesto en el artiacuteculo 72 de la ley reglamentaria de las fracciones I y II de dicho precepto constitucional En cuanto al crishyterio especiacutefico contenido en la tesis no hubo discrepancia entre los 11 sentildeores ministros (Ponente Olga Saacutenchez Cordero de Garciacutea Villegas Secretario Pedro Alberto Nava Malagoacuten Instancia Pleno Fuente Gaceta de Semanario Judicial de la Federacioacuten tomo XV febrero de 2002 novena eacutepoca Tesis PJ 102002 p 416)
ABORTO REQUISITOS PARA QUE SE CONFIGURE LA EXCUshySA ABSOLUTORIA PREVISTA EN EL ARTIacuteCULO 334 FRAshyCCIOacuteN III DEL COacuteDIGO PENAL PARA EL DISTRITO FEDEshyRAL Del anaacutelisis de lo dispuesto en el artiacuteculo 334 fraccioacuten III del Coacutedigo Penal para el Distrito Federal se advierte por una parte que para que se actualice la excusa absolutoria que preveacute es necesario que se satisfashygan los siguientes requisitos I Que se haya cometido el delito de aborto es decir que una o varias personas hayan producido la muerte del producshyto de la concepcioacuten en cualquier momento de la prentildeez y II Que previashymente a lo anterior 1) Dos meacutedicos especialistas hubieren emitido juicio en el sentido de que existe razoacuten suficiente para diagnosticar a) que el
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producto presenta alteraciones geneacuteticas o congeacutenitas b) que eacutestas pueshyden dar como resultado dantildeos fiacutesicos o mentales y c) que eacutestos puedan poner en riesgo la sobrevivencia de aqueacutel 2) Exista consentimiento de la mujer embarazada 3) Eacuteste responda a una decisioacuten libre informada y resshyponsable 4) Como garantiacutea de que la decisioacuten reuacutene las caracteriacutesticas especificadas los meacutedicos que hicieron el diagnoacutestico hayan proporcionashydo a la mujer embarazada una informacioacuten objetiva veraz suficiente y oportuna y 5) que tal informacioacuten comprenda tanto los procedimientos riesgos consecuencias y efectos como los apoyos y alternativas existenshytes y por otra por ser una garantiacutea para las personas que intervinieron en la muerte del producto de la concepcioacuten deben existir las constancias necesarias sustentadas en pruebas idoacuteneas que acrediten el cumplimienshyto minucioso de todos y cada uno de los requisitos exigidos pues si no estaacute demostrado alguno de ellos la autoridad respectiva puede llegar a la conclusioacuten de que no se actualiza la excusa absolutoria a que se refiere el citado numeral y por ende deban aplicarse las sanciones previstas en los artiacuteculos 330 a 332 del citado ordenamiento penal No escapa a la conshysideracioacuten de este Alto Tribunal que los requisitos de naturaleza meacutedica se encuentran condicionados a la evolucioacuten de la ciencia y que la responshysabilidad de los diagnoacutesticos en su caso corresponderaacute a los dos meacutedishycos especialistas a que alude la norma sin embargo de llegar a producirshyse el aborto dichos diagnoacutesticos podraacuten ser analizados por otros meacutedicos especialistas a fin de que la autoridad respectiva esteacute en aptitud de detershyminar si tales diagnoacutesticos iniciales tuvieron la sustentacioacuten idoacutenea y fueshyron claros para quienes sin ser peritos en la materia como en su caso lo puede ser la mujer embarazada le sean entendibles en cuanto a sus conshyclusiones (Accioacuten de inconstitucionalidad 102000 Diputados integranshytes de la Asamblea Legislativa del Distrito Federal 29 y 30 de enero de 2002 Mayoriacutea de siete votos Disidentes Sergio Salvador Aguirre Anshyguiano Juan Diacuteaz Romero Joseacute Vicente Aguinaco Alemaacuten y Guillermo I Ortiz Mayagoitia Ponente Olga Saacutenchez Cordero de Garciacutea Villegas Secretario Pedro Alberto Nava Malagoacuten Instancia Pleno Fuente Seshymanario Judicial de la Federacioacuten y su Gaceta novena eacutepoca tomo XV febrero de 2002 Tesis P VII2002 p 417 El Tribunal Pleno en su sesioacuten privada celebrada hoy catorce de febrero en curso aproboacute con el nuacutemero VII2002 la tesis aislada que antecede y determinoacute que la votacioacuten no es idoacutenea para integrar tesis jurisprudencial Meacutexico Distrito Federal a catorce de febrero de dos mil dos)
C) Finalmente la Corte precisa que la posibilidad de que en algushynos supuestos concretos el Coacutedigo Penal del Distrito Federal pershymita el aborto no viola la garantiacutea de igualdad Su texto es el siguiente
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ABORTO EL ARTIacuteCULO 334 FRACCIOacuteN III DEL COacuteDIGO PENAL PARA EL DISTRITO FEDERAL NO TRANSGREDE LA GARANTIacuteA DE IGUALDAD PUES NO AUTORIZA QUE SE PRIVE DE LA VIDA AL PRODUCTO DE LA CONCEPCIOacuteN Al establecer el citado precepto la posibilidad de que cuando se produzca la conducta delictiva (el aborto) prohibida expresamente por el artiacuteculo 329 de aquel ordenamiento pero se reuacutenan las requisitos consignados en aquella fraccioacuten las sanciones prevista en los diversos numerales 330 331 y 332 no podraacuten aplicarse es indudable que no transgrede la garantiacutea de igualdad contenida en el artiacuteculo 4 de la Constitucioacuten Poliacutetica de los Estados Unidos Mexicanos pues dicha norma no disposhyne que a determinados productos de la concepcioacuten por sus caracteriacutestishycas se les pueda privar de la vida lo que siacute seriacutea discriminatorio (Tesis nuacutemero IX2002 aprobada solamente por mayoriacutea de siete votos)
Como se sabe el punto de partida para el debate jurisprudencial sobre el aborto lo marcoacute el caso Roe vs Wade resuelto por la Suprema Corte de los Estados Unidos en 1973 (410 US 113) curiosamente en ese caso la Corte estadounidense no utilizoacute una argumentacioacuten basashyda en el derecho a la vida sino una vinculada sobre todo al derecho a la privacidad que ya habiacutea utilizado en anteriores decisiones (por ejemplo en Griswold vs Connecticut 381 US 479 de 1965 en referenshycia al uso e informacioacuten sobre los anticonceptivos)15 para ampliar conshysiderablemente los limitados alcances de las claacuteusulas que sobre estos derechos contienen las enmiendas del texto constitucional de 1787
Sobre el mismo tema tambieacuten puede ser de intereacutes revisar la importante decisioacuten del Tribunal Constitucional espantildeol contenida en su sentencia 531985 en la que se formularon diversos votos parshyticulares En este caso la doctrina ha sostenido un punto de vista interesante al afirmar que frente al silencio de la Constitucioacuten sobre
15 En ese caso la Corte Suprema dedicoacute buena parte de su sentencia a justificar la exisshytencia de un ldquoderecho a la intimidadrdquo derivado de otros derechos establecidos expliacuteshycitamente en algunas de las enmiendas que conforman el Bill of Rights Para la Corte los derechos establecidos por el Bill of Rights tienen zonas de ldquopenumbrardquo de las cuashyles emanan otros derechos que ayudan a los primeros a tener vida y sustancia En el caso Griswold se estaba discutiendo la constitucionalidad de una ley del estado de Coshynnecticut del antildeo de 1879 que impediacutea la difusioacuten de informacioacuten y el uso de antishyconceptivos la Corte afirmoacute que esa ley violaba la intimidad de las parejas y se preshyguntoacute ldquoiquestPermitiremos a la policiacutea vulnerar los sagrados precintos de las recaacutemaras maritales para encontrar evidencias del uso de contraceptivos Esta simple idea es repulsiva para la nocioacuten de privacidad que rodea a la relacioacuten matrimonialrdquo la parte maacutes sustantiva de la sentencia y de los votos concurrentes y disidentes se puede conshysultar por ejemplo en David M OrsquoBrien (2000 333-342)
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si existe o no en su texto un derecho a la interrupcioacuten del embarazo dicho derecho se debe entender como impliacutecito y ademaacutes la decisioacuten de la mujer para llevarlo a cabo debe ser inmune a cualquier tipo de regulacioacuten estatal con excepcioacuten de lo que geneacutericamente se llaman las ldquoleyes de plazosrdquo que establecen ciertas condiciones y requisitos para interrumpir el embarazo en funcioacuten de lo avanzado del mismo que es la solucioacuten que se adoptoacute en Estados Unidos como lo vereshymos enseguida Dicha inmunidad se justificariacutea en virtud de que la interrupcioacuten de un embarazo es la decisioacuten maacutes iacutentima y personal que una persona puede tomar en toda su vida y ldquojustamente por eso el Estado no puede interferir en la misma imponieacutendole a las mujeshyres normas basadas en creencias metafiacutesicas acerca del sentido de la existencia o del valor de la vida humana que ellas pueden no comshypartirrdquo (Peacuterez Royo 2001 143)
iquestCoacutemo resolveriacutea la Suprema Corte mexicana si se le presentara la necesidad de pronunciarse sobre el apego a la Constitucioacuten de una ldquoley de plazosrdquo Si mantuviera el criterio al que ya se ha hecho refeshyrencia seguramente la declarariacutea inconstitucional pues en ese caso el legislador no estariacutea previendo una excusa absolutoria (que la Corte juzgoacute como correcto desde un punto de vista constitucional) sino permitiendo la interrupcioacuten del embarazo sin otros requisitos siemshypre que se efectuacutee dentro de los plazos establecidos por la propia ley lo cual podriacutea violar el derecho a la vida que adquiere proteccioacuten constitucional ndashseguacuten la Cortendash desde el momento de la concepcioacuten
En Meacutexico las consideraciones constitucionales y los anaacutelisis acashydeacutemicos sobre el tema del aborto no pueden desentenderse de una realidad que parece caminar diacutea a diacutea bien lejos de lo que establecen las leyes con datos de 1995 la mortalidad materna por causa de aborshyto llegaba a 8 del total de causas registradas mientras que en 1996 representaba 67 del total lo cual ubica al aborto como la cuarta causa de muerte materna en Meacutexico Se calcula que cada antildeo se pracshytican en el paiacutes unos 500000 abortos 23 de cada 1000 mujeres en edad reproductiva se someten a abortos inducidos y nueve de cada 10000 mueren por complicaciones en la intervencioacuten (Barquet y Meacutendez Alvarado 2001 56)
La igualdad en sentido sustancial
En diversos pasajes de su ensayo Ferrajoli hace referencia al principio de igualdad sustancial reconocido por ejemplo en el artiacuteculo 32 de
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la Constitucioacuten italiana que nuestro autor cita en varias ocasiones Para lograr la igualdad entre hombres y mujeres esta forma de entenshyder el principio de igualdad es muy importante
El principio de igualdad sustancial suele estar recogido dentro de los textos constitucionales como una variacioacuten del principio general de igualdad (que puede denominarse ldquoigualdad formalrdquo) De acuershydo con este tipo de normas los poderes puacuteblicos deben remover los obstaacuteculos que impidan el logro de la igualdad en los hechos lo que puede llegar a suponer o incluso a exigir la instrumentacioacuten de medishydas de accioacuten positiva o de discriminacioacuten inversa16 para su aplicashycioacuten conviene identificar previamente a los grupos que dentro de cada sociedad se encuentran en situacioacuten de vulnerabilidad respecshyto de los cuales se tendraacuten que tomar medidas de promocioacuten y de especial proteccioacuten Las mujeres dice Ferrajoli deberiacutean ser sujetos de las acciones positivas concretamente propone la introduccioacuten de acciones positivas en materia electoral para hacer frente a las reglas homologadoras que seleccionan positivamente a quienes se adaptan a un modelo normativo dominante pero que perjudican a quienes no se avienen a sus exigencias Al respecto nuestro autor escribe ldquoLa diferencia de sexo deberiacutea justificar tratamientos diferenciados en todas las ocasiones en que un tratamiento igual penaliza al geacutenero femenino en contraste con los derechos de autodeterminacioacuten de las mujeres y con intereses especiacuteficos ligados a la identidad femeninardquo (Ferrajoli supra 27)
Esta visioacuten podriacutea aplicarse sostiene Ferrajoli al campo de actuashycioacuten de la administracioacuten puacuteblica que deberiacutea orientar sus tareas a la satisfaccioacuten de las ldquocapacidades fundamentalesrdquo a las que se refiere Amartya Sen Bajo tal orientacioacuten sostiene la administracioacuten puacuteblishyca deberiacutea dedicarse ldquomaacutes que a la ampliacioacuten asistencial de los beneshyficios a la creacioacuten de instrumentos espacios lugares y aacutembitos de vida orientados a la autodeterminacioacuten de los sujetos individuales y sociales concebidos unos y otros no como partes pasivamente destishynatarias de la actuacioacuten administrativa sino como sujetos activos a cuyas capacidades de opcioacuten iniciativa experimentacioacuten expresioacuten interaccioacuten socializacioacuten y control estaacuten dirigidas las instituciones puacuteblicasrdquo (Ferrajoli supra 29)
16 Sobre las acciones positivas de entre lo poco que se ha escrito al respecto en Meacutexico estaacute la voz ldquoAcciones positivasrdquo desarrollada por Karla Peacuterez Portilla (2003 2-5)
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Antes de analizar el tema de las acciones positivas conviene ofreshycer alguna discusioacuten conceptual sobre la igualdad sustancial que no ha tenido mayor desarrollo teoacuterico en Meacutexico pese a la importancia que tiene en otros paiacuteses
La idea de la igualdad sustancial parte de la afirmacioacuten de Arisshytoacuteteles en el sentido de que la justicia consiste en tratar igual a los iguales y desigual a los desiguales Es decir no seriacutea justo tratar como iguales a quienes no lo son y no lo pueden ser porque carecen de las posibilidades para alcanzar una situacioacuten igualitaria Podriacuteamos suposhyner que los hombres y las mujeres son en principio iguales para el efecto de su tratamiento por la ley pero si acudimos a las estadiacutesticas comprobaremos que esa igualdad juriacutedica se materializa en severas desigualdades faacutecticas lo cual significa por ejemplo que las mujeres estaacuten relegadas en muchos aacutembitos no porque la ley les prohiacuteba ingreshysar en ellos sino porque las formas de convivencia social y muchos prejuicios se los impiden Lo mismo sucede con algunas minoriacuteas es verdad que no hay una ley que prohiba que las personas de color pueshydan acudir a las universidades en Estados Unidos pero todas las evishydencias demuestran que su ingreso en ellas es notablemente inferior con respecto a las personas de raza blanca
La cuestioacuten interesante para el derecho constitucional es si por medio de normas juriacutedicas se pueden y se deben revertir esas desshyigualdades o si el ordenamiento juriacutedico se debe limitar a prohibir cualquier forma de discriminacioacuten por medio de la previsioacuten de igualdad formal En el fondo lo que subyace a esta discusioacuten es un interrogante maacutes amplio sobre el papel del derecho en las sociedades modernas iquestdebe servir solamente para lograr la convivencia paciacutefica de una comunidad o puede ser utilizado tambieacuten para modelar a esa misma sociedad seguacuten nuestros ideales de justicia es decir iquesttiene la capacidad para servir como un motor de transformacioacuten social sin por ello dejar de servir a los valores que le dan legitimidad
Para quienes sostienen la pertinencia de avanzar hacia esquemas de igualdad sustancial o real utilizando para ello las normas juriacutedicas las preguntas anteriores tienen una respuesta clara el derecho no solashymente puede servir como motor del cambio social sino que de no hacerlo estariacutea perpetuando el status quo y negando con ello el sentido mismo de la igualdad tal como se ha entendido por lo menos desde Aristoacuteteles
Llegados a este punto la cuestioacuten lejos de simplificarse parece complicarse a cada paso Muy bien Supongamos que el derecho debe
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servir no solamente para decirnos que todos somos iguales sino tamshybieacuten para hacernos maacutes iguales iquestCoacutemo lograr ese objetivo sin afectar a otros bienes de rango constitucional iquestcoacutemo conseguir la igualdad partiendo de reconocer que no todos somos iguales iquestsi es verdad que no todos somos iguales queacute desigualdades debemos tomar en cuenta para efecto de perseguir por medio de las normas juriacutedicas una mayor igualacioacuten social En concreto iquestpodemos tomar en cuenshyta alguno de los rasgos incluidos en el mandato de no discriminacioacuten para efecto de corregir desigualdades es decir iquestpodemos utilizar el criterio del sexo o la raza de una persona para construir un supuesto normativo que haga maacutes iguales a quienes son mujeres o tienen la piel de x o y color Y si aceptamos esos rasgos como vaacutelidos para efecshytos de un tratamiento normativo diferenciado iquestpodemos tambieacuten aceptar el criterio de las preferencias sexuales o el de las creencias relishygiosas y crear un sistema de proteccioacuten especial para los homosexuashyles o para los practicantes del shintoismo
Como puede apreciarse no son cuestiones sencillas Sin embarshygo parece que hay al menos dos ideas claras que son difiacuteciles de refushytar la primera es que si defendemos que el ordenamiento juriacutedico trate por igual a todos es probable que quienes tengan maacutes recursos acaben disfrutando de un trato igual y quienes tengan menos acashyben de hecho sufriendo profundas discriminaciones La segunda idea es que si aceptamos que el mandato de igualdad puede requeshyrir de medidas especiales para corregir desigualdades de hecho teneshymos que crear esquemas que permitan avanzar hacia una mayor igualdad sin destruir las bases mismas de esa igualdad es decir sin generar nuevas discriminaciones17
Con el fin de lograr lo anterior se han creado diversos esquemas En las paacuteginas siguientes vamos a detenernos en una de las propuesshytas maacutes interesantes para hacer realidad la igualdad sustancial las acciones positivas
Las acciones positivas
Aunque como acabamos de sentildealar la discusioacuten sobre la igualdad sustancial es muy intensa lo cierto es que no son pocos los ordenashymientos constitucionales contemporaacuteneos que contienen mandatos
17 Ferrajoli sentildeala que con la igualdad sustancial se intenta que las personas sean de hecho tan iguales como sea posible partiendo de la base de que de hecho son social y econoacutemicamente desiguales (2004 907)
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que obligan a los poderes puacuteblicos a tomar medidas positivas y accioshynes diversas para alcanzar una igualdad de ese tipo
Dentro del geacutenero de normas juriacutedicas que contienen mandatos de igualdad sustancial se pueden identificar al menos dos distintos modelos de preceptos unos que se podriacutean llamar de primera geneshyracioacuten y otros que tal vez puedan ser calificados como de segunda generacioacuten Entre los primeros se encuentran por ejemplo los arshytiacuteculos 92 de la Constitucioacuten espantildeola o 32 de la Constitucioacuten itashyliana18 Entre los segundos estaacute el importante y poleacutemico agregado de 1999 al artiacuteculo 3 de la Constitucioacuten francesa que ha dado lugar a diversos cambios en la legislacioacuten electoral de ese paiacutes el texto en cuestioacuten dispone que ldquoLa ley favorece el igual acceso de las mujeres y de los hombres a los mandatos electorales y funciones electivasrdquo Este precepto se complementa con un antildeadido al artiacuteculo 4 de la misma Constitucioacuten de acuerdo con el cual los partidos poliacuteticos deben contribuir a la puesta en accioacuten del mandato del artiacuteculo 3 dentro de las condiciones que establezca la ley
Son mandatos de este tipo los que permiten el establecimiento entre otras medidas de las llamadas acciones positivas una de cuyas manifestaciones concretas son las cuotas electorales de geacutenero a las que haremos referencia en uno de los apartados siguientes
La accioacuten positiva puede definirse como ldquoel trato formalmente desigual que basa la diferencia en el tratamiento en la pertenencia a un grupo que comparte la posesioacuten de un rasgo minusvalorado [] se caracterizan principalmente por ser medidas que favorecen a los miembros de un colectivo por su pertenencia al mismo no por cirshycunstancias individualesrdquo (Gimeacutenez Gluck 1999 62)
Algunos autores distinguen entre las acciones positivas y las medishydas de igualacioacuten positiva Estas medidas se pueden definir como ldquolos tratos formalmente desiguales que tienen como finalidad constitucioshynalmente admisible la igualdad entre los ciudadanos individualmenshyte considerados y por ello basan la diferencia de trato en la situacioacuten
18 Artiacuteculo 92 de la Constitucioacuten espantildeola ldquoCorresponde a los poderes puacuteblicos proshymover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas remover los obstaacuteculos que impidan o dificulshyten su plenitud y facilitar la participacioacuten de todos los ciudadanos en la vida poliacutetica econoacutemica cultural y socialrdquo Artiacuteculo 3 paacuterrafo segundo de la Constitucioacuten italiashyna ldquoConstituye obligacioacuten de la Repuacuteblica suprimir los obstaacuteculos de orden econoacuteshymico y social que limitando de hecho la libertad y la igualdad de los ciudadanos impiden el pleno desarrollo de la persona humana y la participacioacuten efectiva de todos los trabajadores en la organizacioacuten poliacutetica econoacutemica y social del paiacutesrdquo
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de inferioridad del beneficiado situacioacuten de inferioridad que viene reflejada por rasgos que objetiva e individualmente la determinanrdquo (Gimeacutenez Gluck 1999 58) Ejemplo de este tipo de medidas son las becas la progresividad del impuesto sobre la renta los descuentos en el acceso a servicios puacuteblicos los beneficios en prestaciones puacuteblicas etceacutetera El objetivo de las acciones positivas es la igualdad real entre los grupos sociales mientras que el de las medidas de igualacioacuten posishytiva es el de lograr la igualdad real entre los sujetos de los derechos fundamentales considerados en forma individual
Dentro de las acciones positivas se puede distinguir entre accioshynes positivas moderadas y medidas de discriminacioacuten inversa (Gishymeacutenez Gluck 1999 75 y ss) Las primeras buscan favorecer al valor de la igualdad sustancial a traveacutes de medidas de igualacioacuten que pershymitan remover los obstaacuteculos que impiden a los miembros de grupos discriminados llegar a procesos de seleccioacuten social (escuela trabajo acceso a servicios sanitarios etceacutetera) en condiciones de igualdad con el resto de las personas Las segundas son concretamente las cuoshytas que se reservan a diversos grupos discriminados para alcanzar bienes sociales escasos (lugares en la universidad puestos puacuteblicos listas electorales etceacutetera)
Las acciones positivas moderadas estaacuten enfocadas a conseguir objetivos (goals) mientras que las medidas de discriminacioacuten invershysa tienen metas menos flexibles expresadas frecuentemente como porcentajes o cuotas de participacioacuten en los bienes sociales que ya se han mencionado
Al tratar el tema de las acciones positivas Ronald Dworkin forshymula las dos preguntas maacutes importantes que se deben contestar tanto desde la teoriacutea de la justicia (o desde el aacutembito de la filosofiacutea poliacutetica) como desde la teoriacutea del derecho Las dos preguntas son a) iquestlas accioshynes positivas son justas y b) iquestlas acciones positivas logran sus objetishyvos (es decir son eficaces)19 Para responder a la primera cuestioacuten debemos aportar elementos axioloacutegicos que nos permitan argumenshytar que las acciones tienen encaje en una Constitucioacuten que protege los derechos fundamentales de todos de la mejor manera posible La segunda parte de premisas utilitarias si las acciones positivas no conshysiguen su objetivo no seriacutean legiacutetimas ya que pondriacutean en peligro o al menos en tensioacuten un bien de rango constitucional (la igualdad forshy
19 A contestar estas dos preguntas se dedican los capiacutetulos 11 y 12 de su libro Virtud soberana Teoriacutea y praacutectica de la igualdad (Dworkin 2003 419 y ss)
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mal) a cambio de nada Habraacute pues que estar en capacidad de responshyder a las dos interrogantes planteadas por Dworkin si queremos sosshytener la legitimidad constitucional de las acciones positivas
Sobre los problemas eacuteticos o axioloacutegicos que presentan las accioshynes afirmativas conviene recordar un paacuterrafo muy ilustrativo de uno de los maacutes brillantes constitucionalistas de Estados Unidos que recoshygiacutea a finales de la deacutecada de los antildeos 70 del siglo XX una preocupacioacuten muy extendida entre los analistas del tema en los siguientes teacuterminos
La ldquodiscriminacioacuten inversardquo en favor de una minoriacutea racial o de otro tipo plantea un difiacutecil problema eacutetico Si por una parte hemos de tener siquiera la oportunidad de curar a nuestra sociedad de la enfermedad del racismo necesitaremos muchos maacutes miembros de los grupos minoritashyrios en las profesiones y en los estratos maacutes altos de la sociedad Y cualshyquiera que sea el conjunto de razones para ello no parece probable que esto suceda en el futuro proacuteximo a menos que tomemos su condicioacuten de minoriacuteas en cuenta y la ponderemos positivamente cuando asignashymos las oportunidades Pero independientemente del nombre que le demos ndashpreferencia cuota buacutesqueda de la diversidadndash ponderar afirmashytivamente a los negros por ejemplo significa necesariamente que se negaraacute a otros las oportunidades en cuestioacuten por no ser negros de nacishymiento Confieso por consiguiente que tengo problemas para comshyprender el lugar de la indignacioacuten moral en cualquiera de los dos lados de este desgarrador dilema moral (Hart Ely 1997 204-205)
Al estudiar la legitimidad de las acciones positivas en el derecho constitucional de los Estados Unidos Dworkin nos ofrece tambieacuten una interesante reflexioacuten sobre los alcances que le podemos dar a la claacuteusushyla de igual proteccioacuten (o de igual trato) prevista en la enmienda decimoshycuarta de la Constitucioacuten de 1787 o en el artiacuteculo 1deg de la Constitucioacuten mexicana de 1917 Asiacute por ejemplo este autor afirma que
La claacuteusula de la igual proteccioacuten no resulta violada cuando alguacuten grupo ha sido derrotado en una decisioacuten importante de acuerdo a los meacuteritos de su posicioacuten o a traveacutes de la poliacutetica sino cuando la derrota es un efecshyto de su especial vulnerabilidad al prejuicio la hostilidad o los estereoshytipos y su consecuente situacioacuten disminuida ndashsu ciudadaniacutea de segunda clasendash en la comunidad poliacutetica La claacuteusula mencionada no garantiza a cada ciudadano que vaya a beneficiarse de igual modo con cada decisioacuten poliacutetica soacutelo le garantiza que va a ser tratado como un igual ndashcon igualshydad de consideracioacuten y respetondash en el proceso poliacutetico y las deliberacioshynes que producen dichas consecuencias (Dworkin 2003 451)
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Es decir seguacuten Dworkin debemos atender no solamente a las consecuencias de una ley o de una poliacutetica puacuteblica sobre el igual trato sino tambieacuten a las intenciones de quienes las emitieron Pero intentando ser objetivos los tribunales deben atender maacutes bien a los resultados que a las intenciones que en el funcionamiento pluralisshyta de los Estados modernos no son siempre faacuteciles de ser apreciadas
En Estados Unidos los tribunales han procedido de la siguiente manera al enjuiciar si una ley o una poliacutetica puacuteblica podriacutean vulneshyrar la claacuteusula de la enmienda deacutecimocuarta
Dichos oacuterganos someten todas las decisiones poliacuteticas cuestionadas en el terreno de la proteccioacuten equitativa a una clasificacioacuten inicial Si una decisioacuten conlleva desventajas para lo que la Corte Suprema ha denomishynado una ldquoclase sospechosardquo ndashuna clase de acuerdo con una famosa definicioacuten que ldquolleva una carga de discapacidades o estaacute sujeta a una historia de tratamiento desigual intencional o es relegada a una posicioacuten de debilidad poliacutetica como para merecer una proteccioacuten extraordinaria por parte del proceso poliacutetico mayoritariordquondash la decisioacuten debe ser entonshyces sometida a un ldquoescrutinio estrictordquo Esto implica que debe ser rechashyzada por violar la claacuteusula de la igual proteccioacuten a menos que pueda demostrarse que las desventajas mencionadas resultan esenciales para proteger alguacuten intereacutes gubernamental ldquoconcluyenterdquo20 Pero si aquellos a quienes la ley perjudica no constituyen una clase ldquosospechosardquo ndashsi soacutelo son miembros de un negocio o una profesioacuten particular determinada o residentes de un aacuterea particular y no son diferentes de sus conciudadashynos en alguacuten aspecto histoacutericamente asociado con la hostilidad o el preshyjuiciondash entonces esa ley debe ser sometida soacutelo a un escrutinio ldquorelajashydordquo es constitucional a menos que pueda demostrarse que no sirve en absoluto a ninguacuten propoacutesito o fin (Dworkin 2003 453)
Normalmente el escrutinio estricto es fatal porque ninguna medida legislativa o administrativa es capaz de superarlo mientras que el relajado no es en verdad un escrutinio ya que a cualquier medida se le puede encontrar una finalidad que la justifique por nimia que sea (Dworkin 2003 453)
iquestPueden los jueces aplicar el razonamiento de los niveles de escrutinio a las acciones positivas Y en caso afirmativo iquestde queacute manera deben hacerlo Dworkin rechaza que los niveles de escrutishy
20 Los traductores del libro de Dworkin eligieron el teacutermino ldquointereacutes concluyenterdquo para traducir la expresioacuten en ingleacutes ldquocompeling interestrdquo quizaacute no se trate de la mejor traduccioacuten
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nio sean una buena teacutecnica para el enjuiciamiento constitucional de las acciones positivas (2003 454) si bien reconoce que en la praacutectishyca han sido aplicados por la Corte Suprema aunque introduciendo algunos matices Asiacute por ejemplo eacutesta ha resuelto algunos casos considerando que las acciones afirmativas podiacutean ser sometidas a un ldquoescrutinio intermediordquo seguacuten el cual debiacutea justificarse que una medida de discriminacioacuten inversa serviacutea a un ldquointereacutes importanterdquo pero no a un ldquointereacutes concluyenterdquo (Dworkin 2003 455) iquestCuaacutel podriacutea ser un ejemplo de ldquointereacutes importanterdquo
El autor dirige la mayor parte de su exposicioacuten a justificar las medidas de accioacuten positiva utilizadas para el ingreso de estudiantes de raza negra en las universidades21 Para nuestro autor el intereacutes importante que justificariacutea esas medidas estariacutea en primer lugar en la diversidad estudiantil que debe existir en los campus universitarios de modo que los estudiantes tengan como compantildeeros a personas que reflejen de alguna manera el pluralismo de la sociedad estadoushynidense22 pero tambieacuten existiriacutea ese intereacutes importante en un sentishydo maacutes institucional se tratariacutea de corregir la ausencia de personas de raza negra en posiciones importantes dentro del gobierno la poliacuteshytica los negocios y las profesiones correccioacuten que solamente se puede realizar si esas personas ingresan en las universidades La exisshytencia de ese intereacutes vendriacutea acreditada por una cuestioacuten de hecho
Uno de los problemas maacutes graves de la sociedad norteamericana ndashdice Dworkinndash es la estratificacioacuten racial de facto que ha excluido de forma considerable a los negros y a los miembros de otras minoriacuteas de los puesshytos maacutes altos del poder la riqueza y el prestigio la discriminacioacuten racial del pasado asiacute como el ciacuterculo vicioso que priva a los nintildeos negros de contar con liacutederes de eacutexito de dicha raza como referentes para imitar han contribuido sustancialmente a esa estratificacioacuten (Dworkin 2003 467)
El debate estadounidense sobre el tema se desarrolloacute en los teacutershyminos que de forma muy resumida acabamos de plantear23 pero la
21 Este es un tema que ha interesado a Dworkin desde hace muchos antildeos y al que dedicoacute uno de los capiacutetulos de su libro Los derechos en serio (1984 327 y ss)
22 Dworkin apunta ldquoLas universidades norteamericanas se han propuesto conseguir que las clases sean diversas en varias formas Esas instituciones han supuesto de modo plausible que los estudiantes estaraacuten mejor equipados para la vida comercial y profeshysional asiacute como mejor preparados para actuar como buenos ciudadanos en una demoshycracia pluralista si han trabajado e interactuado con compantildeeros de diferente contexshyto geograacutefico clase econoacutemica religioacuten cultura y sobre todo ahora razardquo (2003 441)
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justificacioacuten de las acciones positivas en otros contextos constitucioshynales puede darse por viacuteas distintas Por ejemplo en nuestro sistema juriacutedico debemos considerar cuestiones maacutes generales Siguiendo la exposicioacuten de Peacuterez Portilla (2003 4) y Gimeacutenez Gluck (1999 37) las acciones positivas deben reunir los tres siguientes requisitos para poder ser aceptadas dentro de un Estado constitucional como el mexicano24
A) Deben ser temporales es decir se mantienen en vigor mienshytras subsista la situacioacuten de discriminacioacuten que las originoacute Una vez superada esa situacioacuten de inferioridad infravalorashycioacuten o en general de sujecioacuten las acciones pierden su sentishydo y su legitimidad constitucional
B) Los rasgos que las originan deben ser transparentes e inmodishyficables (es decir no deben depender o al menos no en todos los casos de la voluntad de las personas de que se trata)
C) La finalidad debe ser proporcional el juicio de proporcionalishydad es uno de los maacutes arduos de realizar por los oacuterganos de la jurisdiccioacuten constitucional y uno de los que permiten dictar sentencias maacutes ldquodecisionistasrdquo a los jueces25 iquestCuaacutendo una medida de discriminacioacuten inversa es proporcional iquesten queacute momento deja de serlo y se convierte en una pura y simple discriminacioacuten violando de esa forma el texto constitucional De acuerdo con la Corte Constitucional de Colombia que adopta su criterio con base en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y de los tribunales constitushycionales de Espantildea y Alemania ldquoEl concepto de proporcionashy
23 No se trata sin embargo de una cuestioacuten que en los Estados Unidos esteacute cerrada La Suprema Corte de ese paiacutes tiene pendientes algunos pronunciamientos cruciashyles para el futuro de las acciones positivas
24 Veacutease tambieacuten la exposicioacuten de Kemelmajer quien sentildeala que para considerar legiacuteshytima constitucionalmente una medida de discriminacioacuten inversa se debe probar a) la existencia de un obstaacuteculo de hecho que se opone a la realizacioacuten de la igualdad de oportunidades b) la motivacioacuten suficiente y prueba sobre el obstaacuteculo de hecho que se intenta sobrepasar c) la proporcionalidad de la medida acreditando que es el medio menos agresivo para lograr el fin perseguido d) la transitoriedad y revershysibilidad de la medida y e) la incidencia en las causas de la discriminacioacuten original y no solamente en el resultado (Kemelmajer de Carlucci 2003 257-260)
25 Sobre el principio de proporcionalidad el mejor texto que se ha publicado en espashyntildeol es hasta donde tengo informacioacuten el de Carlos Bernal Pulido (2003)
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lidad comprende tres conceptos parciales la adecuacioacuten de los medios escogidos para la consecucioacuten del fin perseguido la necesidad de la utilizacioacuten de esos medios para el logro del fin (esto es que no exista otro medio que pueda conducir al fin y que sacrifique en menor medida los principios constitucionashyles afectados por el uso de estos medios) y la proporcionalidad en sentido estricto entre medios y fin es decir que el princishypio satisfecho por el logro de este fin no sacrifique principios constitucionalmente maacutes importantesrdquo26
La utilizacioacuten de las medidas de discriminacioacuten inversa (las cuoshytas por ejemplo) debe ser subsidiaria con respecto a otros mecanisshymos que tambieacuten tienden a lograr la igualdad real es decir deben ser utilizadas como un uacuteltimo recurso y siempre que no sea posible lograr el mismo efecto por medio de otras medidas menos extremas (Rey Martiacutenez 1995 86) Al momento de enjuiciar la constitucioshynalidad de una norma o una medida que incorpore acciones positishyvas este aspecto puede verificarse mediante el ldquojuicio de indispensashybilidadrdquo (Bernal Pulido 2002 67)
Por lo que hace a la utilidad de las acciones positivas es decir a la segunda de las preguntas planteadas por Dworkin la evidencia de los resultados solamente se puede recabar en aquellos paiacuteses que lleshyvan un periodo de tiempo maacutes o menos largo aplicaacutendolas
El autor demuestra la utilidad de las acciones positivas con base en un estudio realizado por William G Bowen y Derek Bok ndashquienes fueron rectores de Princeton y Harvardndash en el que se analiza una enorshyme base de datos en la que se da seguimiento a estudiantes estadounishydenses en la segunda mitad del siglo XX A partir de ese estudio Dworkin va deshaciendo las principales objeciones que se suelen esgrishymir en contra de las cuotas en favor de los estudiantes negros en las universidades Uno de esos prejuicios consiste en sostener que el sisteshyma de cuotas permite la admisioacuten de peacutesimos estudiantes los resultashydos demuestran lo contrario ya que los estudiantes negros admitidos por el sistema de cuotas en 1989 presentan mejores resultados que el total de estudiantes admitidos en 1951 ademaacutes de que los estudiantes admitidos por el sistema de cuotas que han llegado a graduarse han tenido un eacutexito profesional bastante apreciable y en todo caso semeshyjante al de los graduados de raza blanca (Dworkin 2003 426-427)
26 Sentencia C-022 de 1996
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Otro prejuicio frecuente consiste en pensar que los estudiantes negros admitidos por el sistema de cuotas ldquodesperdicianrdquo la oportushynidad que se les ofrece y que estariacutean mejor en instituciones menos exigentes Las evidencias empiacutericas que suministra el estudio de Bowen y Bok parecen sugerir lo contrario la mayoriacutea de estudiantes negros dijeron sentirse muy satisfechos con su experiencia universishytaria (Dworkin 2003 430)
Otros prejuicios sostienen que las cuotas crean hostilidad en los campus universitarios pues instalan en ellos a personas que no tienen los meacuteritos suficientes con independencia de su raza o bien que con las cuotas se insulta a las personas de raza negra al suponer que necesitan una ayuda para poder acceder en igualdad de condiciones con los blancos a las universidades Uno a uno el estudio de Bowen y Bok hace caer esos mitos
Los datos permiten concluir a Dworkin que el sistema universishytario de cuotas ha sido un eacutexito en Estados Unidos y que no habriacutea razoacuten para abandonarlo es maacutes se calcula que si los programas unishyversitarios de cuotas para personas de raza negra se abandonaran el nuacutemero de estudiantes negros en las aulas de las universidades maacutes prestigiosas y exigentes bajariacutea entre 50 y 75 (Dworkin 2003 436) Para el autor ldquoDe acuerdo con la que constituye la mejor evishydencia disponible por tanto la discriminacioacuten positiva no resulta contraproducente Por el contrario parece tener un eacutexito extraordishynario Tampoco es injusta ya que no viola ninguacuten derecho individual ni compromete ninguacuten principio moralrdquo (Dworkin 2003 446)
Antes de terminar estos apuntes en torno al tema de la igualdad sustancial y a las acciones afirmativas conviene mencionar que como consecuencia de su discutible encaje en el constitucionalismo modershyno y de no pocos prejuicios y malos entendidos existen en algunas constituciones prohibiciones expresas para tales acciones Jon Elster advierte que la inclusioacuten de esas prohibiciones estuvo fundada en proshyfundos prejuicios de las mayoriacuteas constituyentes hacia las minoriacuteas eacutetnicas que habitan en Bulgaria Rumania y Eslovaquia El autor exshyplica esta problemaacutetica en un paacuterrafo que vale la pena transcribir
Todas las constituciones de la regioacuten [se refiere Elster a Europa Central y Oriental] incluyen claacuteusulas que prohiacuteben la discriminacioacuten (negativa) por motivos de raza nacionalidad origen eacutetnico sexo religioacuten y muchos otros motivos similares Pero tres de ellas ndashlas de Bulgaria Rumania y Eslovaquiandash contienen tambieacuten prohibiciones expliacutecitas respecto de la
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discriminacioacuten inversa o positiva es decir la accioacuten afirmativa En el documento rumano la prohibicioacuten soacutelo abarca la discriminacioacuten inversa por motivos eacutetnicos Bulgaria y Eslovaquia trataron al menos de satisfashycer la restriccioacuten de imperfeccioacuten al extender el impedimento de la disshycriminacioacuten positiva a todos los criterios que se enumeran en las prohibishyciones sobre discriminacioacuten negativa Y sin embargo tambieacuten en estos paiacuteses las claacuteusulas se deben a los prejuicios de una mayoriacutea eacutetnica en la asamblea constituyente contra varias minoriacuteas Los sesgos contra las minoriacuteas eacutetnicas hubieran sido auacuten maacutes fuertes si en los procesos de elashyboracioacuten no hubiesen intervenido delegados del Consejo de Europa El primer borrador de la Constitucioacuten rumana por ejemplo conteniacutea una prohibicioacuten aparentemente imparcial de los partidos de base eacutetnica que estaba directamente dirigida contra la numerosa minoriacutea huacutengara (Elster 2000 136)
Cabe precisar que en el texto de la Constitucioacuten mexicana no existe una claacuteusula de igualdad material como las que se han referishydo27 Por eso conviene ndashtal como se ha hecho en las paacuteginas anterioshyresndash tener presentes los argumentos necesarios para justificar la exisshytencia de acciones positivas en aquellos ordenamientos juriacutedicos cuyas constituciones no contienen ese tipo de claacuteusulas Por otro lado criterios muy parecidos se aplican a aquellos paiacuteses que siacute cuenshytan con esas disposiciones ya que las acciones positivas normalmenshyte son cuestionadas ante los respectivos tribunales constitucionales para el efecto de que se determine si son o no razonables y si tienen en consecuencia cobertura constitucional o bien si violan el princishypio de no discriminacioacuten
Hay que mencionar que aunque no es una regla seguida de forma unaacutenime por todas las jurisdicciones constitucionales en el caso de Estados Unidos su Suprema Corte ha admitido en muchas de sus sentencias la constitucionalidad de las medidas de accioacuten posishytiva a pesar de que en su texto constitucional no aparece ninguna claacuteusula de igualdad material (Gimeacutenez Gluck 1999 47) El estushy
27 Aunque hay que antildeadir que algunos pronunciamientos jurisprudenciales siacute hacen uso del concepto de igualdad sustancial o real por ejemplo en una tesis en la que se analiza el principio de equidad tributaria la Corte sostiene lo siguiente ldquo[] el principio de equidad no implica la necesidad de que los sujetos se encuentren en todo momento y ante cualquier circunstancia en condiciones de absoluta igualdad sino que sin perjuicio del deber de los poderes puacuteblicos de procurar la igualdad real dicho principio se refiere a la igualdad juriacutedicardquo Veacutease el ldquoApeacutendicerdquo al Semanario Judicial de la Federacioacuten 1917-2000 tomo I Tesis 198 240-241 (cursivas antildeadidas)
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dio detenido de la jurisprudencia de ese paiacutes sobre el tema excede con creces el propoacutesito de este ensayo de todas formas recomiendo que el lector que quiera profundizar en la cuestioacuten tome en cuenta la jurisprudencia estadounidense que es muy iluminadora en este como en tantos otros aspectos28
De distinta manera han sido recibidas las acciones positivas en Francia y en Italia En ambos casos el Consejo Constitucional y la Corte Costituzionale han declarado la inconstitucionalidad de leyes que estableciacutean cuotas electorales en favor de las mujeres (lo cual ha llevado en el caso de Francia a introducir una reforma constitucioshynal para permitir las ldquopoliacuteticas de paridadrdquo en materia electoral)
Tambieacuten en el aacutembito de la Comunidad Europea el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha emitido importantes decisiones sobre las acciones positivas que han generado intensos debates sobre el sentido de esas acciones y sobre sus posibilidades de generar conshysecuencias deseables en el plano del principio de igualdad29 Sin embargo a pesar de que la jurisprudencia europea pudiera haberse mostrado vacilante en algunos casos a partir de la entrada en vigor de la Carta Europea de Derechos Fundamentales la pertinencia de las cuotas electorales parece admitida en efecto el artiacuteculo 23 de la Carta dispone que ldquoLa igualdad entre hombres y mujeres seraacute garanshytizada en todos los aacutembitos inclusive en materia de empleo trabajo y retribucioacuten El principio de igualdad no impide el mantenimiento o la adopcioacuten de medidas que ofrezcan ventajas concretas en favor del sexo menos representadordquo
A partir de ese precepto se puede sostener que el principio de igualdad de trato no impediraacute a ninguacuten Estado miembro mantener o adoptar medidas de accioacuten positiva destinadas a facilitar al sexo menos representado el ejercicio de actividades profesionales inclushyyendo aquellas que tienen que ver con la representacioacuten poliacutetica
Como se puede ver los debates en torno a las acciones positivas han estado presentes en muchos contextos del constitucionalismo contemporaacuteneo Praacutecticamente en ninguacuten paiacutes se han podido introshyducir sin que hayan sido llevadas ante la correspondiente jurisdicshycioacuten constitucional Los tribunales han realizado una gran tarea
28 Para un primer acercamiento a los casos maacutes emblemaacuteticos veacutease Kemelmajer (2003 261 y ss)
29 Las etapas centrales de la jurisprudencia europea sobre las acciones positivas han estado marcadas por las decisiones Kalanke y Marshall sobre el tema veacuteanse Mariacutea Aacutengeles Martiacuten Vida (2002 71 y ss) y Mariacutea Eloacutesegui Itxaso (2003 119 y ss)
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interpretativa y tambieacuten hay que decirlo creadora en esta materia En una parte de los casos han asumido actitudes progresistas y han construido argumentaciones juriacutedicas que apoyaacutendose de forma maacutes o menos expliacutecita en el marco constitucional han permitido sostener la legitimidad de las acciones positivas aunque no sin serios reparos por algunos de sus miembros o por sectores importantes de la academia
La propuesta que hace Ferrajoli en su ensayo es para incluir entre otras acciones positivas en materia electoral seguacuten nuestro autor ldquopuede perfectamente disponerse que a cada uno de los dos geacuteneros masculino y femenino se reserve una cuota de los candidatos o mejor auacuten de los elegidos o tambieacuten de los puestos de trabajo de las funciones directivas y similaresrdquo (Ferrajoli supra 27)
En Meacutexico ya se ha dado el primer paso en este sentido al prever un sistema de cuotas por razoacuten de geacutenero en la legislacioacuten electoral federal y en las de algunas entidades federativas (Zacatecas y Sonora entre ellas que cuentan incluso con previsiones de rango constitushycional al respecto) En este sentido puede decirse que el legislador mexicano estaacute comenzando a dar los primeros pasos para poder tener un sistema completo de cuotas que incentiven y garanticen la partishycipacioacuten de la mujer en distintos aacutembitos de toma de decisioacuten A pesar de su importancia el aacutembito electoral no debe ser el uacutenico en el que se apliquen las cuotas Como lo sentildeala Ferrajoli eacutestas pueden servir para garantizar la presencia de las mujeres en funciones direcshytivas (por ejemplo deberiacutea haber una cuota de geacutenero para los comishyteacutes de direccioacuten y consejos de administracioacuten de todas las empresas puacuteblicas o que tengan participacioacuten estatal mayoritaria) y adminisshytrativas (sistema de cuotas para el ingreso en la administracioacuten y para las funciones maacutes relevantes o de mayor responsabilidad tanto indishyviduales como las que se realizan a traveacutes de oacuterganos colegiados)
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Sobre los autores
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Profesor de teoriacutea general del derecho en la Universidad de Roma III Autor de entre otros los siguientes libros Derechos y garantiacuteas La ley del maacutes deacutebil (1999) Los fundamentos de los derechos fundamentales (2001) Derecho y razoacuten Teoriacutea del garantismo penal (2004) Epistemoshylogiacutea juriacutedica y garantismo (2004) y Razones juriacutedicas del pacifismo (2004)
MIGUEL CARBONELL
Investigador del Instituto de Investigaciones Juriacutedicas de la UNAM Investigador nivel III del Sistema Nacional de Investigadores Coeditor con Pedro Salazar de la obra Garantismo Reflexiones sobre el pensashymiento juriacutedico de Luigi Ferrajoli (2005) y cotraductor del libro Luigi Ferrajoli y otros Los fundamentos de los derechos fundamentales (2001)
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Igualdad y diferencia de geacutenero coleccioacuten ldquoMiradasrdquo nuacutemero 2 editado por la Direccioacuten General Adjunta de Vinculacioacuten
Programas Educativos y Divulgacioacuten del Consejo Nacional para Prevenir la Discriminacioacuten (CONAPRED)
se terminoacute de imprimir en julio de 2005 en Impresora y Encuadernadora Progreso SA
tiraacutendose 3000 ejemplares maacutes sobrantes para reposicioacuten
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sente pactordquo El artiacuteculo 21 del mismo documento establece el prinshycipio de no discriminacioacuten por razoacuten de sexo que tambieacuten contrishybuye a reforzar el mandato de igualdad entre hombres y mujeres
El artiacuteculo tercero ha sido objeto de una muy importante e inteshyresante observacioacuten general dictada por el Comiteacute de Derechos Hushymanos de la ONU6 parte de su intereacutes radica en el hecho de que pone el principio de igualdad entre el hombre y la mujer en relacioacuten con el resto de los derechos del pacto Por la riqueza de sus planteamientos conviene examinar aunque sea de forma superficial su contenido
En primer lugar el Comiteacute sentildeala que el principio de igualdad entre hombre y mujer no solamente requiere de acciones protectoshyras sino tambieacuten de aquellas que tengan por objeto la promocioacuten en palabras del Comiteacute ldquoEl Estado no soacutelo debe adoptar medidas de proteccioacuten sino tambieacuten medidas positivas en todos los aacutembitos a fin de dar poder a la mujer de forma efectiva e igualitariardquo (paacuterrafo 3)
Luego el Comiteacute reconoce como ya se ha mencionado en los paacuterrafos precedentes y como se intentaraacute demostrar con algunas evishydencias estadiacutesticas en el apartado que sigue que la desigualdad entre el hombre y la mujer es una cuestioacuten no soacutelo ni inmediatamente juriacuteshydica (aunque puede serlo tambieacuten en contextos concretos en los que las normas proyectan pautas negativas de conducta muy arraigadas en la comunidad) sino que obedece a profundas creencias y praacutectishycas sociales legitimadas en ocasiones por credos religiosos que imposhynen un papel subalterno a las mujeres las palabras del Comiteacute son las siguientes ldquoLa desigualdad que padecen las mujeres del mundo en el disfrute de sus derechos estaacute profundamente arraigada en la tradishycioacuten la historia y la cultura incluso en las actitudes religiosas El papel subordinado que tiene la mujer en algunos paiacuteses queda de manifiesto por la elevada incidencia de seleccioacuten prenatal por el sexo del feto y el aborto de fetos de sexo femeninordquo (paacuterrafo 5) En conshysecuencia con lo anterior el Comiteacute les pide a los Estados que en sus informes identifiquen las praacutecticas tradicionales culturales y religioshysas que generan desigualdades entre el hombre y la mujer asiacute como las medidas que estaacuten tomando para rectificar dichas praacutecticas
Un aspecto de riesgo para los derechos de la mujer es el que tiene que ver con el embarazo y el alumbramiento por ello el Comiteacute les
6 Se trata de la observacioacuten general nuacutemero 28 (ldquoIgualdad de derechos entre homshybres y mujeresrdquo) adoptada en el antildeo 2000 puede consultarse en Carbonell Moshyguel y Peacuterez Portilla (2003 tomo I 468 y ss)
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pide a los Estados parte que en sus informes aporten datos sobre las tasas de natalidad y el nuacutemero de casos de muertes de mujeres en relashycioacuten con el embarazo y el parto Tambieacuten deberaacuten aportar informacioacuten desglosada por sexo acerca de la tasa de mortalidad infantil (paacuterrafo 10)
Una forma en que se mantienen situaciones de sojuzgamiento y discriminacioacuten hacia la mujer se da a traveacutes de la llamada ldquotrata de mujeresrdquo por medio de la cual los varones no reconocen la plena capacidad juriacutedica de la mujer y le imponen una serie de deberes que eacutesta no ha aceptado de forma libre lo que puede incluir el que se venda a la mujer dentro y fuera de su paiacutes asiacute como la obligacioacuten de la prostitucioacuten forzada La trata de mujeres se intenta en no pocas ocasiones disfrazar a traveacutes de formas encubiertas de esclavitud como lo pueden ser ciertos servicios domeacutesticos o servicios personashyles de cualquier iacutendole (paacuterrafo 12)
En algunos paiacuteses el dominio del hombre sobre la mujer se manifiesta a traveacutes de la imposicioacuten de cierta forma de vestir en puacuteblico para las mujeres cuestioacuten sobre la que los Estados parte del pacto deben informar con detalle al Comiteacute (paacuterrafo 13)
En los espacios dedicados a la extincioacuten de las penas privativas de la libertad las mujeres deben estar separadas de los hombres y ser vigishyladas uacutenicamente por guardias del sexo femenino las mujeres menoshyres de edad deben estar separadas de las que ya cumplieron la mayoriacutea de edad El trato digno para la mujer privada de libertad adquiere mayor importancia durante el embarazo por lo cual el Comiteacute sentildeala que ldquoLas mujeres embarazadas que esteacuten privadas de libertad deben ser objeto de un trato humano y debe respetarse su dignidad inherenshyte en todo momento y en particular durante el alumbramiento y el cuidado de sus hijos recieacuten nacidosrdquo (paacuterrafo 15)
Otro sector sensible para los derechos de las mujeres es el que tiene que ver con sus derechos reproductivos aspecto sobre el que se abunda en el capiacutetulo tres de este texto dentro del apartado relativo a la libertad de procreacioacuten El Comiteacute sentildeala que los derechos de la mujer se pueden violar por ejemplo cuando se exige que el marido deacute su autorizacioacuten para tomar una decisioacuten respecto de la esterilizashycioacuten cuando se imponen requisitos generales para la esterilizacioacuten de la mujer como tener cierto nuacutemero de hijos o cierta edad o cuando los Estados imponen a los meacutedicos u otros funcionarios la obligacioacuten de notificar los casos de mujeres que se someten a abortos Tambieacuten es una violacioacuten de los derechos de la mujer que los empleadores les pidan una prueba de embarazo para contratarlas (paacuterrafo 20)
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Finalmente el Comiteacute se esmera en resaltar las graves violaciones que se pueden dar en el aacutembito laboral o en las relaciones entre parshyticulares sobre las que ya nos hemos detenido en el apartado anteshyrior En opinioacuten del Comiteacute se dan muchos casos en los que
[] hay una gran proporcioacuten de mujeres que trabajan en aacutembitos no amparados por la legislacioacuten laboral y [en] que las costumbres y tradishyciones imperantes discriminan contra la mujer especialmente en cuanshyto a las posibilidades de un empleo mejor remunerado y al derecho a igual remuneracioacuten por un trabajo de igual valor Los Estados parte deberaacuten revisar su legislacioacuten y sus praacutecticas y tomar la iniciativa en la aplicacioacuten de todas las medidas que sean necesarias para erradicar la disshycriminacioacuten contra la mujer en todas las materias prohibiendo por ejemplo la discriminacioacuten por particulares en aacutembitos tales como el empleo la educacioacuten la actividad poliacutetica y el suministro de alojamienshyto bienes o servicios (paacuterrafo 31)
Aparte del Pacto de Derechos Civiles y Poliacuteticos otro instrumenshyto de primera importancia para comprender el tema de la igualdad entre el hombre y la mujer en el derecho internacional de los dereshychos humanos es la Convencioacuten sobre la Eliminacioacuten de Todas las Formas de Discriminacioacuten contra la Mujer (CEDAW por sus siglas en ingleacutes) adoptada por la ONU el 18 de diciembre de 1979 y ratificashyda por el Senado de Meacutexico el 18 de diciembre de 19807
En el preaacutembulo de la Convencioacuten se hace referencia tanto al principio de no discriminacioacuten contra las mujeres como a la imporshytancia que tiene la participacioacuten de las mismas en la vida puacuteblica de todos los paiacuteses
Recordando que la discriminacioacuten contra la mujer viola los principios de igualdad de derechos y de respeto de la dignidad humana que difishyculta su participacioacuten en las mismas condiciones que el hombre en la vida poliacutetica social econoacutemica y cultural de su paiacutes que constituye un obstaacuteculo para el aumento del bienestar de la sociedad y de la familia y que entorpece el pleno desarrollo de sus posibilidades para prestar servishycio a su paiacutes y a la humanidad
Convencidos de que la maacutexima participacioacuten de la mujer en todas las esferas en igualdad de condiciones con el hombre es indispensable para el pleno desarrollo de un paiacutes el bienestar del mundo y la causa de la paz
7 Publicada en el Diario Oficial de la Federacioacuten el 12 de mayo de 1981 (fe de erratas de 18 de junio de 1981) consultable en Carbonell Moguel y Peacuterez Portilla (2003 tomo I 97 y ss)
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A partir del texto de dicha Convencioacuten ha venido trabajando el Comiteacute de la ONU para la Eliminacioacuten de la Discriminacioacuten contra la Mujer que como otros organismos similares tambieacuten dicta recomenshydaciones generales La nuacutemero 23 de eacutestas (adoptada en su 16avo periodo de sesiones en 1997) se refiere a una cuestioacuten de la mayor importancia para alcanzar la igualdad entre el hombre y la mujer se trata del tema de la vida puacuteblica y la vida privada8 Puede ser intereshysante repasar algunas de las afirmaciones que se contienen en esa recoshymendacioacuten general
El Comiteacute reconoce que las esferas puacuteblica y privada siempre se han considerado de distintas formas y se han reglamentado en conshysecuencia A cada uno de los sexos se le ha asignado de manera preshydominante tareas dentro de una de esas esferas de tal forma que a las mujeres les han correspondido funciones domeacutesticas relacionadas con la procreacioacuten y la crianza de los hijos actividades que son socialmente consideradas como inferiores Por su parte al hombre le han correspondido funciones dentro de la esfera puacuteblica que han gozado del respeto y prestigio sociales La mujer se ha visto excluida de la vida poliacutetica y del proceso de adopcioacuten de decisiones que pueshyden determinar las modalidades de la vida cotidiana y el futuro de las sociedades (paacuterrafos 8 y 9)
A lo anterior han contribuido en opinioacuten del Comiteacute ciertos valores culturales creencias religiosas asiacute como la falta de servicios y el hecho de que el hombre no ha participado en la organizacioacuten del hogar ni en el cuidado y la crianza de los hijos (paacuterrafo 10)
Aunque formalmente muchos paiacuteses reconocen el derecho de las mujeres a participar en la vida puacuteblica el Comiteacute admite que siguen existiendo importantes obstaacuteculos para que dicha participacioacuten sea efectiva debido a barreras econoacutemicas sociales y culturales (paacuterrafo 14) Asiacute por ejemplo se ha comprobado que las mujeres reciben menos informacioacuten que los hombres sobre los candidatos los prograshymas de los partidos y los procedimientos para votar Ademaacutes la doble carga de trabajo de la mujer (la laboral fuera del hogar y la domeacutestishyca) y los apuros econoacutemicos limitan el tiempo o la oportunidad que pueden tener de seguir las campantildeas electorales y ejercer con plena libertad su derecho de voto (paacuterrafo 20)
El Comiteacute sentildeala varios ejemplos de medidas que han tomado los Estados para asegurar el derecho de las mujeres a participar en la
8 Puede consultarse en Carbonell Moguel y Peacuterez Portilla (2003 tomo I 675 y ss)
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formulacioacuten de las poliacuteticas gubernamentales que es un derecho establecido en el artiacuteculo 7 de la Convencioacuten
Varios Estados parte han adoptado medidas encaminadas a garantizar la presencia de la mujer en los cargos elevados del gobiershyno y la administracioacuten y en los oacuterganos de asesoramiento gubernashymental tales como una norma seguacuten la cual en el caso de candidashytos igualmente calificados se daraacute preferencia a una mujer una norma en virtud de la cual ninguno de los dos sexos constituiraacute menos del 40 de los miembros de un oacutergano puacuteblico un cupo para mujeres en el gabinete y en puestos puacuteblicos y consultas con organizaciones femeninas para garantizar que se nombre a mujeres idoacuteneas a puestos en organismos puacuteblicos y como titulares de cargos puacuteblicos asiacute como la creacioacuten y mantenimiento de registros de mushyjeres idoacuteneas con objeto de facilitar su nombramiento a oacuterganos y cargos puacuteblicos Cuando las organizaciones privadas presenten canshydidaturas para oacuterganos asesores los Estados parte deberaacuten alentarlas a que nombren a mujeres calificadas e idoacuteneas (paacuterrafo 29)
Algunos datos sobre la desigualdad de geacutenero en materia laboral
Para tener una idea maacutes completa de la enorme desigualdad de hecho que se da entre hombres y mujeres conviene aportar algunas estadiacutesticas las cuales no solamente permiten establecer una compashyracioacuten internacional sino que tambieacuten vienen a demostrar la necesishydad de avanzar lo maacutes pronto posible en la puesta en marcha de las propuestas que hace Ferrajoli en su ensayo
En teacuterminos generales la participacioacuten poliacutetica de la mujer es notablemente inferior a la del hombre en el mundo Asiacute con datos del primer semestre del antildeo 2000 solamente nueve mujeres eran jefas de Estado o de gobierno a escala global en 1998 8 de los ministros (secretarios de Estado en el caso mexicano) de los gobiershynos del planeta eran mujeres y solamente en un paiacutes eran mayoriacutea frente a los hombres (ONU 2001 XVI-XVII) El porcentaje de escantildeos parlamentarios ocupados por mujeres tambieacuten es escaso alcanza 38 en los paiacuteses del norte de Europa pero baja a 15 en las Ameacute-ricas y toca un penoso 3 en los paiacuteses aacuterabes9
En Meacutexico con datos de 2002 las cosas parecen estar un poco mejor que en otros paiacuteses sin que nuestra situacioacuten sea tampoco muy
9 Veacutease wwwipuorg
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halaguumlentildea Para esa fecha habiacutea 16 de las curules en la Caacutemara de Diputados ocupadas por mujeres y 15 en la de Senadores Solashymente 11 de los cargos ministeriales en el gobierno eran ocupados por mujeres Los ingresos entre hombres y mujeres se presentan muy disparejos las mujeres ganan solamente 38 de lo que ganan los hombres en un promedio nacional (ONU 2002) Casi dos de cada tres personas adultas que no saben leer ni escribir en Meacutexico son mujeres A los 14 antildeos una de cada tres nintildeas ya no asiste a la escuela10
Estos datos ponen de manifiesto al menos dos cuestiones a) la persistencia de roles sociales que contemplan a la mujer dedicada a cuestiones relativas a la vida privada (crianza de los hijos mantenishymiento del hogar cuidado de los ancianos y enfermos etceacutetera) y b) la necesidad de impulsar mecanismos institucionales que fomenten en la realidad la igualdad entre hombres y mujeres Librada a su proshypia suerte esa relacioacuten siempre permitiraacute el dominio masculino basashydo en pautas tradicionales ndashen el mejor de los casosndash o incluso en el uso de la fuerza fiacutesica ndashen el peor escenario
Las estadiacutesticas pueden ser uacutetiles para ilustrar la discriminacioacuten de las mujeres en el aacutembito laboral Un dato importante es el que refleja la distinta tasa de participacioacuten en el trabajo de hombres y mujeres de acuerdo con los datos que se enuncian en el cuadro 1
Otro dato interesante es el que tiene que ver con las diferencias que existen entre hombres y mujeres en relacioacuten con el trabajo a tiemshypo parcial como se veraacute en el cuadro 2 las mujeres al tener mayores responsabilidades dentro del hogar (en relacioacuten con el cuidado de hijos ancianos y en general con la realizacioacuten de tareas domeacutesticas) pueden acceder al mercado laboral de manera menos plena lo cual se refleja en la mayor contratacioacuten femenina bajo este esquema
Como es obvio el trabajo a tiempo parcial aumenta en las mujeshyres que tienen hijos lo cual significa que la discriminacioacuten laboral puede tener incidencia en el ejercicio de otro derecho fundamental como es la libertad de procreacioacuten sobre la que abundaremos maacutes adelante
El anaacutelisis de los datos precedentes en cuanto a la incidencia del trabajo a tiempo parcial en relacioacuten con el sexo es muy importante para la temaacutetica de la no discriminacioacuten puesto que se trata de una de las cuestiones que se han utilizado en la praacutectica por algunos trishybunales constitucionales para determinar si se ha vulnerado el prinshy
10 Datos tomados del Programa Nacional de la Mujer 1995-2000 Meacutexico DF
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Cuadro 1 Tasa de participacioacuten en el mercado laboral por geacutenero (porcentajes)
Paiacutes 1979 1989 1996 Hombres Japoacuten 782 751 749 Estados Unidos 738 725 709 Australia 753 719 679 Paiacuteses Bajos 743 650 669 Reino Unido 745 704 657 Canadaacute 734 714 652 Suecia 737 709 618 Espantildea 751 662 607 Alemania 698 659 601 Francia 696 612 576 Italia 663 599 566 Mujeres Estados Unidos 475 543 560 Suecia 572 617 542 Canadaacute 453 537 521 Australia 407 486 504 Reino Unido 453 491 501 Japoacuten 457 477 477 Paiacuteses Bajos 292 374 449 Alemania 384 397 412 Francia 405 412 403 Espantildea 286 325 384 Italia 273 286 284 Porcentaje de personas adultas que estaacuten trabajando
Fuente Joseacute Carbonell 2003 a partir de Vicenccedil Navarro 2000 35
cipio de no discriminacioacuten por razoacuten de sexo Concretamente se trata de un caso tiacutepico en el que se puede utilizar el concepto de disshycriminacioacuten indirecta
Eacutesta se produce cuando una ley una praacutectica administrativa una regulacioacuten contractual o cualquier otro acto juriacutedico que es presunshytamente neutral en relacioacuten con el geacutenero acaba siendo maacutes perjushydicial para uno u otro sexo en virtud de la desigual situacioacuten faacutectica en la que se encuentran ubicados los hombres y las mujeres En el
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Cuadro 2 Las mujeres y el trabajo a tiempo parcial 2000 (personas de 15 a 64 antildeos)
Incidencia del trabajo a tiempo parcial Proporcioacuten de mujeres
Trabajo Trabajo tiempo tiempo
Paiacutes Mujeres Hombres completo parcial Total Australia 446 126 331 736 439 Austria 243 023 379 892 441 Beacutelgica 344 069 351 794 423 Canadaacute 270 098 410 703 462 Rep Checa 050 011 427 774 440 Dinamarca 239 086 424 712 469 Finlandia 135 066 457 649 476 Francia 248 053 392 792 449 Alemania 337 044 352 858 439 Grecia 092 029 364 665 380 Hungriacutea 051 016 533 797 518 Islandia 321 085 401 774 474 Irlanda 329 075 336 756 412 Italia 234 055 323 713 370 Japoacuten 394 118 201 697 408 Corea 091 045 398 586 410 Luxemburgo 284 019 322 905 394 Meacutexico 256 071 224 651 342 Paiacuteses Bajos 571 130 271 768 429 Nueva Zelanda 354 106 377 736 456 Noruega 425 097 357 791 467 Polonia 179 088 323 617 449 Portugal 126 030 427 779 453 Rep Eslovaca 024 008 499 745 508 Espantildea 164 025 338 795 373 Suecia 226 076 438 733 482 Suiza 458 084 319 812 441 Reino Unido 402 076 346 813 449 Estados Unidos 194 073 431 697 466 Media 258 065 371 750 439 Porcentaje de mujeres (hombres) que trabajan a tiempo parcial con respecto al empleo
femenino (masculino) total Porcentaje de mujeres con respecto al empleo total por categoriacuteas
Fuente Joseacute Carbonell 2003 a partir de OCDE 2002 116
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Cuadro 3 Trabajo a tiempo parcial por sexo y seguacuten la presencia de hijos 2000 (porcentaje de personas que trabajan a tiempo parcial con respecto al empleo total de cada categoriacutea trabajadores de 25 a 54 antildeos)
Mujeres Hombres Sin Un Dos Sin Un
Paiacutes hijos hijo hijos Total hijos hijo Total Australia 408 541 631 418 80 55 69 Austria 174 336 437 267 21 17 19 Beacutelgica 292 347 461 347 65 51 59 Canadaacute 170 229 307 214 52 32 43 Rep Checa 026 045 075 040 10 04 07 Dinamarca 185 133 162 166 nd nd 37 Finlandia 075 086 136 092 nd nd 37 Francia 200 237 318 237 52 36 44 Alemania 240 453 602 352 42 23 34 Grecia 084 097 112 092 28 25 27 Hungriacutea nd nd nd 049 nd nd 12 Islandia nd nd nd 284 nd nd 33 Irlanda 166 372 464 297 43 36 40 Italia 200 272 344 241 55 45 51 Japoacuten nd nd nd 384 nd nd 62 Corea nd nd nd 087 nd nd 33 Luxemburgo 199 327 481 290 14 16 15 Paiacuteses Bajos 383 726 827 559 62 46 55 Nueva Zelanda 206 376 508 324 59 53 56 Noruega 247 335 411 318 50 nd 50 Polonia nd nd nd 151 nd nd 58 Portugal 115 105 113 112 27 13 20 Rep Eslovaca nd nd nd 023 nd nd 08 Espantildea 137 174 186 153 26 12 19 Suecia 146 167 222 179 52 34 43 Suiza 342 580 665 471 61 36 49 Reino Unido 237 466 628 386 41 32 37 Estados Unidos 101 158 236 146 35 18 27 Media 187 287 366 232 42 29 36 nd = datos no disponibles Fuente Joseacute Carbonell 2003 a partir de OCDE 2002 134
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tema del trabajo a tiempo parcial se puede aducir que en principio dicha forma de contratacioacuten es neutral respecto al sexo en la medida en que cualquier persona puede ser contratada bajo esa modalidad
Sin embargo si se logra acreditar que de hecho las mujeres forshyman una amplia mayoriacutea dentro del conjunto de las contrataciones laborales a tiempo parcial y si ademaacutes ese tipo de contratacioacuten no tiene las mismas caracteriacutesticas que las de tiempo completo (por ejemplo en cuanto al pago por hora de trabajo prestaciones dereshychos de formacioacuten profesional etceacutetera) entonces se puede configushyrar una discriminacioacuten indirecta que de acuerdo con las cifras de los cuadros precedentes seriacutea notablemente perjudicial para las mujeres
Garantiacuteas sexuadas y autodeterminacioacuten en materia de maternidad
Aparte de las desigualdades laborales y de las que persisten en la presshytacioacuten de servicios puacuteblicos que hacen las diferentes administracioshynes un aspecto en el que Ferrajoli demuestra de forma tajante la necesidad de crear ldquogarantiacuteas sexuadasrdquo (o maacutes ampliamente un ldquoderecho sexuadordquo) es el que tiene que ver con la autodeterminacioacuten en materia de maternidad En Meacutexico tal derecho de autodetermishynacioacuten puede desprenderse del paacuterrafo segundo del artiacuteculo 4 de la Constitucioacuten que establece el derecho de toda persona para detershyminar el nuacutemero y espaciamiento de sus hijos Incluye la posibilidad de tener o no descendencia Las modalidades para tomar tal decisioacuten son la libertad la responsabilidad y la informacioacuten Con respecto a eacutesta uacuteltima el Estado tiene una obligacioacuten fundamental proporcioshynar informacioacuten acerca de los meacutetodos anticonceptivos necesarios para que sea efectiva tambieacuten la libertad de no tener descendencia o de tenerla de acuerdo con la voluntad de quien quiera ejercer ese derecho En general corresponde tambieacuten al Estado cuidar que sea ejercido a plenitud lo cual implica que se establezcan las medidas legislativas y las poliacuteticas puacuteblicas necesarias para cumplir con una paternidad y una maternidad responsables y libres
Una de las formas de tutela de la libertad reproductiva es de caraacutecshyter penal y se compone de un doble geacutenero de disposiciones por una parte la legislacioacuten penal debe proteger como bien juriacutedico la libershytad sexual prohibiendo toda relacioacuten de ese tipo que se lleve a cabo por la fuerza (incluyendo por supuesto las que se produzcan dentro del matrimonio o del concubinato sin el consentimiento de uno de
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los coacutenyuges) por otro lado la legislacioacuten penal no debe castigar a las mujeres que decidan interrumpir voluntariamente un embarazo que se ha producido como resultado de una violacioacuten porque si se les obligara a tener un descendiente que no ha sido concebido con libershytad ndashcomo es obvio que sucede en todos los casos de embarazos por violacioacutenndash se estariacutea vulnerando el artiacuteculo 4 en la parte que garantishyza a toda persona la libre decisioacuten sobre su descendencia
Seguramente esa misma libertad serviriacutea para hacer constitucioshynalmente ilegiacutetimas algunas o todas las disposiciones penales que al castigar el aborto obligan a las mujeres a tener hijos incluso contra su voluntad negando con esas medidas el derecho a la autodetermishynacioacuten sobre su propio cuerpo y sobre su maternidad Al respecto conviene tener presentes las observaciones que hace nuestro autor sobre el derecho a la autodeterminacioacuten en materia de maternidad ndashy consecuentemente de abortondash sobre esto Ferrajoli escribe
[hellip] se trata de un derecho que es al mismo tiempo fundamental y exclusivo de las mujeres por muacuteltiples y fundadas razones porque forma un todo con la libertad personal que no puede dejar de comportar la autodeterminacioacuten de la mujer en orden a la opcioacuten de convertirse en madre [hellip] porque cualquier decisioacuten heteroacutenoma justificada por inteshyreses extrantildeos a los de la mujer equivale a una lesioacuten del segundo impeshyrativo kantiano seguacuten el cual ninguna persona puede ser tratada como medio o instrumento ndashaunque sea de procreacioacutenndash para fines no proshypios sino soacutelo como fin en siacute misma porque en uacuteltima instancia a difeshyrencia de cualquier otra prohibicioacuten penal la prohibicioacuten del aborto equivale a una obligacioacuten ndashla de convertirse en madre soportar un embarazo parir criar un hijondash en contraste con todos los principios liberales del derecho penal [hellip] (Ferrajoli supra 20)
Ferrajoli sostiene en su trabajo que quizaacute sea en materia de aborshyto que se puede configurar un derecho fundamental exclusivamente de las mujeres es decir un derecho desigual o sexuado Esto se justishyfica desde su punto de vista en virtud de que ldquoen materia de gestashycioacuten los varones no son iguales a las mujeres y es soacutelo desvalorizando a eacutestas como personas y reducieacutendolas a instrumentos de procreacioacuten como los varones han podido expropiarlas de esa su personal potenshycia sometieacutendolas al control penalrdquo (Ferrajoli supra 21)11
11 En otro trabajo Ferrajoli apunta ldquoLa autodeterminacioacuten de la maternidad por ejemplo antes que una libertad de abortar es una liberacioacuten de esa clase de servishydumbre personal que se representa en la obligacioacuten de la mujer de ser madre y en
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Aparte de las consecuencias penales del paacuterrafo segundo del arshytiacuteculo 4 constitucional tambieacuten se pueden desprender como ya se ha apuntado varias obligaciones de los poderes puacuteblicos ndashsobre todo del Poder Ejecutivo federal y de los poderes ejecutivos localesndash en el senshytido de instrumentar poliacuteticas puacuteblicas con vistas a la difusioacuten e informacioacuten de las teacutecnicas para el control de la natalidad asiacute como para la atencioacuten adecuada a la maternidad esto uacuteltimo se desprende tambieacuten del paacuterrafo tercero del mismo artiacuteculo 4 constitucional que protege el derecho a la salud
Es importante sentildealar que la informacioacuten proporcionada por las autoridades en materia de teacutecnicas para el control de la natalidad debe en todo momento respetar la voluntad de las personas involushycradas de forma que seriacutea perfectamente inconstitucional el hecho de que se quisiera imponer por parte de alguna autoridad un detershyminado meacutetodo de control o incluso la idea misma de controlar artishyficialmente el nuacutemero de hijos que una persona quiera tener El uso de meacutetodos anticonceptivos debe darse siempre bajo la premisa del consentimiento informado de las personas involucradas nunca como una imposicioacuten o por medio de presiones o amenazas
Respetando la libertad de procreacioacuten las autoridades no pueden condicionar bajo ninguacuten supuesto el acceso a ciertos programas de subsidio o la provisioacuten de bienes materiales y recursos econoacutemicos a la adopcioacuten de medidas para el control natal Asiacute lo ha reconocido el Comiteacute de Derechos Humanos de la ONU que en su observacioacuten general nuacutemero 19 (de 1990) ha sentildealado de conformidad con el artiacuteculo 23 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Poliacuteticos que protege a la familia lo siguiente ldquoCuando los Estados adopten poliacuteticas de planificacioacuten de la familia eacutestas han de ser compatibles con las disposiciones del Pacto y sobre todo no deben ser ni discrimishynatorias ni obligatoriasrdquo (paacuterrafo 5 cursivas antildeadidas)
Pese a ello en la realidad ha sucedido que algunas autoridades pretenden imponer meacutetodos de control de natalidad incluso en conshytra de la voluntad de los afectados (se han presentado estos casos en algunas comunidades indiacutegenas de Meacutexico) lo cual viola el derecho que el artiacuteculo 4 constitucional establece para que sea cada persona la que determine de forma libre el nuacutemero y espaciamiento de sus hijos
la instrumentalizacioacuten de su cuerpo para la consecucioacuten de un fin que no es suyo porque no lo ha queridordquo (2004 13) En este libro tambieacuten se pueden encontrar las valiosas aportaciones de Tamar Pitch sobre el tema del aborto (2004 75 y ss)
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Sobre este punto la Comisioacuten Nacional de los Derechos Hushymanos (CNDH) ha tenido que emitir una recomendacioacuten general en vista de las muacuteltiples quejas recibidas y de las violaciones de derechos observadas por su personal Se trata de la 42002 de diciembre 16 de 2002 ldquoDerivada de las praacutecticas administrativas que constituyen vioshylaciones a los derechos humanos de los miembros de las comunidashydes indiacutegenas respecto de la obtencioacuten de consentimiento libre e informado para la adopcioacuten de meacutetodos de planificacioacuten familiarrdquo (Gaceta de la Comisioacuten Nacional de los Derechos Humanos nuacutem 149 diciembre de 2002 73-85) Hay algunos paacuterrafos de esa recomendashycioacuten general que conviene tener presentes ya que demuestran violashyciones recientes a la libertad de procreacioacuten y tambieacuten porque tales violaciones son padecidas por un grupo social particularmente marshyginado y discriminado como es el de los indiacutegenas el texto de esos paacuterrafos es el siguiente
[] se ha advertido que el personal meacutedico de las cliacutenicas rurales de las instituciones de salud puacuteblica obliga a las mujeres que acuden a consulshyta a utilizar el dispositivo intrauterino (DIU) como meacutetodo de control natal bajo la amenaza de que si no aceptan usarlo pueden perder aposhyyos de programas gubernamentales
[] las brigadas de salud comunitaria las cuales dan atencioacuten en zonas con poblacioacuten indiacutegena ejercen presioacuten sobre la poblacioacuten masculina con el fin de obtener su consentimiento para la aplicacioacuten de meacutetodos definishytivos (vasectomiacutea) de planificacioacuten familiar mediante la promesa de proshyveerles de bienes materiales y recursos econoacutemicos y en el caso extremo los amenazan con excluirlos de programas asistenciales del gobierno si no se someten a la vasectomiacutea Procedimiento en el cual ademaacutes se acreditoacute que no se cumplioacute con las disposiciones sobre el consentimiento informashydo y que no contaron con traductor
[] tanto hombres como mujeres manifestaron que los servidores puacuteblicos de las cliacutenicas rurales de las instituciones de salud puacuteblica tanto estatales como federales pretenden imponerles meacutetodos de planishyficacioacuten familiar sin su consentimiento y sin informarles adecuada y ampliamente en su lengua cuaacuteles son los beneficios para su salud los riesgos de su empleo o los posibles efectos secundarios que pudieran presentarse (Gaceta de la Comisioacuten Nacional de los Derechos Humanos nuacutem 149 diciembre de 2002 73-74)
Maacutes adelante en la misma recomendacioacuten general la CNDH preshycisa el concepto de ldquoconsentimiento informadordquo asiacute como la forma de obtenerlo el texto de los paacuterrafos respectivos es el siguiente
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La igualdad entre el hombre y la mujer
En el consentimiento libre e informado subyacen principios eacuteticos de resshypeto a la autonomiacutea y a la cultura de las personas que debieran formar parte de la praacutectica meacutedica por ello deben definirse los lineamientos o mecanisshymos complementarios para que la consejeriacutea dirigida a los integrantes de los pueblos indiacutegenas cumpla no soacutelo con su objetivo de informar sino de que se tenga la certeza de que esa informacioacuten se ha comprendido El propoacutesishyto es asegurar que las instituciones prestadoras de servicios puacuteblicos de atenshycioacuten meacutedica favorezcan y respeten la eleccioacuten de los usuarios
En los servicios de planificacioacuten familiar el consentimiento informashydo y libre implica que en la relacioacuten entre el usuario y el servidor puacuteblishyco del sector salud se deacute un viacutenculo horizontal de intercambio respetuoshyso de informacioacuten a partir del cual manifiesten su solicitud de meacutetodos de planificacioacuten familiar en el contexto del conocimiento cultural que tienen las personas de siacute mismas y sobre su salud sexual y reproductiva
El proceso incluye la verificacioacuten por parte de las instancias que proshyporcionan el servicio de atencioacuten a la salud sexual y reproductiva de que las personas han comprendido sus explicaciones y sus dudas han sido resueltas A su vez hombres y mujeres deben consentir de manera libre y sin coercioacuten sobre el uso del meacutetodo maacutes acorde con sus necesidades y preferencias o bien disentir si asiacute lo juzgan conveniente El hecho de que se requiera un documento o cualquier otro mecanismo institucioshynal de autorizacioacuten no sustituye los pasos del proceso previamente desshycrito (Gaceta de la Comisioacuten Nacional de los Derechos Humanos nuacutem 149 diciembre de 2002 80-81)
En otros paiacuteses tambieacuten se ha optado por imponer coactivamenshyte los sistemas de control de la natalidad lo cual ha generado innushymerables violaciones a los derechos fundamentales no solamente a los de caraacutecter reproductivo cuando se hace un anaacutelisis comparado sin embargo se observa que la disminucioacuten de las tasas de natalidad (que es algo obviamente deseable y que los Estados deben de promover sobre todo a traveacutes de campantildeas de concientizacioacuten e informativas) no se ha logrado por medios coactivos sino maacutes bien a traveacutes de la generacioacuten de una serie de satisfactores vitales que les permiten a las personas tener acceso a bienes primarios con regularidad En otras palabras la mejor viacutea para disminuir las tasas de natalidad no son los programas obligatorios sino el desarrollo econoacutemico como lo acredishytan los extremos opuestos a los que se ha llegado en China (por medio de la coaccioacuten y el terror contra su poblacioacuten) y en Europa (a traveacutes del desarrollo econoacutemico y la democratizacioacuten del bienestar)12
12 Un anaacutelisis mucho maacutes completo sobre el punto puede encontrarse en Amartya K Sen (2000 267 y ss)
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Lo importante en este momento es subrayar que la libertad de procreacioacuten supone tanto la posibilidad de determinar que siacute se quieshyre tener hijos como la de determinar no tenerlos
La Suprema Corte ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre el tema del aborto apenas en enero del antildeo 2002 cuando dictoacute la sentencia que resolvioacute la accioacuten de inconstitucionalidad 102000 La accioacuten mencionada fue interpuesta en contra de una reforma reashylizada por la Asamblea Legislativa del Distrito Federal a los coacutedigos Penal y de Procedimientos Penales aplicables precisamente en la cashypital del paiacutes En el primero de esos ordenamientos la reforma introshydujo una eximiente de responsabilidad para el delito de aborto en los siguientes teacuterminos ldquoArtiacuteculo 334 No se aplicaraacute sancioacuten [] III Cuando a juicio de dos meacutedicos especialistas exista razoacuten sufishyciente para diagnosticar que el producto presenta alteraciones geneacuteshyticas o congeacutenitas que puedan dar como resultado dantildeos fiacutesicos o mentales al liacutemite de que puedan poner en riesgo la sobrevivencia del mismo siempre que se tenga el consentimiento de la mujer embarazadardquo En el Coacutedigo de Procedimientos Penales la reforma que fue impugnada precisaba la facultad del Ministerio Puacuteblico para autorizar la interrupcioacuten del embarazo que hubiera sido provocado con motivo de una violacioacuten (artiacuteculo 131bis)
La sentencia de la Corte tuvo alguacuten elemento de paradoja pues reconocioacute por una parte que la vida estaacute constitucionalmente proteshygida desde el momento de la concepcioacuten pero tambieacuten que las reforshymas analizadas no eran inconstitucionales13 Para sustentar tales conshyclusiones la Corte va construyendo su argumentacioacuten a traveacutes de varios pasos
A) En primer lugar reconoce el derecho a la vida del producto de la concepcioacuten en el siguiente criterio
DERECHO A LA VIDA DEL PRODUCTO DE LA CONCEPshyCIOacuteN SU PROTECCIOacuteN DERIVA DE LA CONSTITUCIOacuteN POLIacuteTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES Y DE LAS LEYES FEDERALES Y LOCALES Si se toma en consideracioacuten por un lado que la finalidad de los artiacuteculos 4 y 123 apartado A fracciones V y XV y apartado B fracshycioacuten XI inciso c) de la Constitucioacuten Poliacutetica de los Estados Unidos
13 En ambos casos con votaciones muy divididas veacutease el anaacutelisis de la sentencia y de los planteamientos de las partes en Jorge Ordoacutentildeez (2002 859 y ss)
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Mexicanos en relacioacuten con la exposicioacuten de motivos y los dictaacutemenes de las comisiones del Congreso de la Unioacuten que dieron origen a sus reforshymas y adiciones de tres de febrero de mil novecientos ochenta y tres y treinta y uno de diciembre de mil novecientos setenta y cuatro respectishyvamente es la procuracioacuten de la salud y el bienestar de los seres humashynos asiacute como la proteccioacuten de los derechos de la mujer en el trabajo en relacioacuten con la maternidad y por ende la tutela del producto de la conshycepcioacuten en tanto que eacuteste es una manifestacioacuten de aqueacutella independienshytemente del proceso bioloacutegico en el que se encuentre y por otro que del examen de lo previsto en la Convencioacuten sobre los Derechos del Nintildeo y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Poliacuteticos publicados en el Diario Oficial de la Federacioacuten el veinticinco de enero de mil novecientos noventa y uno y el veinte de mayo de mil novecientos ochenta y uno aprobados por la Caacutemara de Senadores del Congreso de la Unioacuten el dieshycinueve de junio de mil novecientos noventa y el dieciocho de diciembre de mil novecientos ochenta respectivamente cuya aplicacioacuten es obligashytoria conforme a lo dispuesto en el artiacuteculo 133 de la propia Norma Funshydamental se desprende que establecen el primero la proteccioacuten de la vida del nintildeo tanto antes como despueacutes del nacimiento y el segundo la proshyteccioacuten del derecho a la vida como un derecho inherente a la persona humana asiacute como que del estudio de los coacutedigos Penal Federal y Penal para el Distrito Federal y los coacutedigos Civil Federal y Civil para el Distrito Federal se advierte que preveacuten la proteccioacuten del bien juriacutedico de la vida humana en el plano de su gestacioacuten fisioloacutegica al considerar al no nacido como alguien con vida y sancionar a quien le cause la muerte asiacute como que el producto de la concepcioacuten se encuentra protegido desde ese moshymento y puede ser designado como heredero o donatario se concluye que la proteccioacuten del derecho a la vida del producto de la concepcioacuten deriva tanto de la Constitucioacuten Poliacutetica de los Estados Unidos Mexicanos como de los tratados internacionales y las leyes federales y locales (Jurisprudencia Gaceta del Semanario Judicial de la Federacioacuten tomo XV febrero de 2002 novena eacutepoca Pleno Tesis PJ 142002 p 588)14
B) En segundo lugar la Corte sentildeala que la previsioacuten del artiacuteculo 334 fraccioacuten III del Coacutedigo Penal no viola el derecho a la vida en la medida en que no autoriza el delito de aborto sino que simshyplemente contempla una excusa absolutoria es decir precisa un supuesto en el que la sancioacuten no podraacute imponerse tal como se reconoce en las dos siguientes tesis
14 Veacutease tambieacuten la Tesis 132002 cuyo rubro es el siguiente ldquoDerecho a la vida Su proteccioacuten constitucionalrdquo en la que se sentildeala que la Constitucioacuten ldquoprotege el dereshycho a la vida de todos los individuos pues lo contempla como un derecho fundashymental sin el cual no cabe la existencia ni disfrute de los demaacutes derechosrdquo
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ABORTO LA HIPOacuteTESIS PREVISTA EN EL ARTIacuteCULO 334 FRACCIOacuteN III DEL COacuteDIGO PENAL PARA EL DISTRITO FEDERAL CONSTITUYE UNA EXCUSA ABSOLUTORIA La hipoacutetesis contenida en el citado numeral relativa a que cuando a juicio de dos meacutedicos especialistas exista razoacuten suficiente para diagnosticar que el producto presenta alteraciones geneacuteticas o congeacutenitas que puedan dar como resultado dantildeos fiacutesicos o mentales al liacutemite que puedan poner en riesgo su sobrevivencia siempre que se tenga el consentimiento de la mujer embarazada constituye una excusa absolutoria pues se trata de una causa que al dejar subsistente el caraacutecter delictivo de la conducta o hecho tipificado como delito en la ley impide la aplicacioacuten de la pena es decir aun cuando se configura el delito de aborto no es posible aplicar la sancioacuten Accioacuten de inconstitucionalidad 102000 Diputados inteshygrantes de la Asamblea Legislativa del Distrito Federal 29 y 30 de enero de 2002 Mayoriacutea de siete votos de los sentildeores ministros Mariano Azuela Guumlitroacuten Juventino V Castro y Castro Joseacute de Jesuacutes Gudintildeo Pelayo Humberto Romaacuten Palacios Olga Saacutenchez Cordero de Garciacutea Villegas Juan N Silva Meza y presidente Genaro David Goacutengora Pimentel resshypecto de la constitucionalidad de la fraccioacuten III del artiacuteculo 334 del Coacutedigo Penal para el Distrito Federal y en relacioacuten con el artiacuteculo 131 bis del Coacutedigo de Procedimientos Penales para el Distrito Federal en virshytud de que la resolucioacuten de su inconstitucionalidad no obtuvo la mayoshyriacutea calificada de cuando menos ocho votos exigida por el uacuteltimo paacuterrafo de la fraccioacuten II del artiacuteculo 105 constitucional se desestimoacute la accioacuten de conformidad con lo dispuesto en el artiacuteculo 72 de la ley reglamentaria de las fracciones I y II de dicho precepto constitucional En cuanto al crishyterio especiacutefico contenido en la tesis no hubo discrepancia entre los 11 sentildeores ministros (Ponente Olga Saacutenchez Cordero de Garciacutea Villegas Secretario Pedro Alberto Nava Malagoacuten Instancia Pleno Fuente Gaceta de Semanario Judicial de la Federacioacuten tomo XV febrero de 2002 novena eacutepoca Tesis PJ 102002 p 416)
ABORTO REQUISITOS PARA QUE SE CONFIGURE LA EXCUshySA ABSOLUTORIA PREVISTA EN EL ARTIacuteCULO 334 FRAshyCCIOacuteN III DEL COacuteDIGO PENAL PARA EL DISTRITO FEDEshyRAL Del anaacutelisis de lo dispuesto en el artiacuteculo 334 fraccioacuten III del Coacutedigo Penal para el Distrito Federal se advierte por una parte que para que se actualice la excusa absolutoria que preveacute es necesario que se satisfashygan los siguientes requisitos I Que se haya cometido el delito de aborto es decir que una o varias personas hayan producido la muerte del producshyto de la concepcioacuten en cualquier momento de la prentildeez y II Que previashymente a lo anterior 1) Dos meacutedicos especialistas hubieren emitido juicio en el sentido de que existe razoacuten suficiente para diagnosticar a) que el
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producto presenta alteraciones geneacuteticas o congeacutenitas b) que eacutestas pueshyden dar como resultado dantildeos fiacutesicos o mentales y c) que eacutestos puedan poner en riesgo la sobrevivencia de aqueacutel 2) Exista consentimiento de la mujer embarazada 3) Eacuteste responda a una decisioacuten libre informada y resshyponsable 4) Como garantiacutea de que la decisioacuten reuacutene las caracteriacutesticas especificadas los meacutedicos que hicieron el diagnoacutestico hayan proporcionashydo a la mujer embarazada una informacioacuten objetiva veraz suficiente y oportuna y 5) que tal informacioacuten comprenda tanto los procedimientos riesgos consecuencias y efectos como los apoyos y alternativas existenshytes y por otra por ser una garantiacutea para las personas que intervinieron en la muerte del producto de la concepcioacuten deben existir las constancias necesarias sustentadas en pruebas idoacuteneas que acrediten el cumplimienshyto minucioso de todos y cada uno de los requisitos exigidos pues si no estaacute demostrado alguno de ellos la autoridad respectiva puede llegar a la conclusioacuten de que no se actualiza la excusa absolutoria a que se refiere el citado numeral y por ende deban aplicarse las sanciones previstas en los artiacuteculos 330 a 332 del citado ordenamiento penal No escapa a la conshysideracioacuten de este Alto Tribunal que los requisitos de naturaleza meacutedica se encuentran condicionados a la evolucioacuten de la ciencia y que la responshysabilidad de los diagnoacutesticos en su caso corresponderaacute a los dos meacutedishycos especialistas a que alude la norma sin embargo de llegar a producirshyse el aborto dichos diagnoacutesticos podraacuten ser analizados por otros meacutedicos especialistas a fin de que la autoridad respectiva esteacute en aptitud de detershyminar si tales diagnoacutesticos iniciales tuvieron la sustentacioacuten idoacutenea y fueshyron claros para quienes sin ser peritos en la materia como en su caso lo puede ser la mujer embarazada le sean entendibles en cuanto a sus conshyclusiones (Accioacuten de inconstitucionalidad 102000 Diputados integranshytes de la Asamblea Legislativa del Distrito Federal 29 y 30 de enero de 2002 Mayoriacutea de siete votos Disidentes Sergio Salvador Aguirre Anshyguiano Juan Diacuteaz Romero Joseacute Vicente Aguinaco Alemaacuten y Guillermo I Ortiz Mayagoitia Ponente Olga Saacutenchez Cordero de Garciacutea Villegas Secretario Pedro Alberto Nava Malagoacuten Instancia Pleno Fuente Seshymanario Judicial de la Federacioacuten y su Gaceta novena eacutepoca tomo XV febrero de 2002 Tesis P VII2002 p 417 El Tribunal Pleno en su sesioacuten privada celebrada hoy catorce de febrero en curso aproboacute con el nuacutemero VII2002 la tesis aislada que antecede y determinoacute que la votacioacuten no es idoacutenea para integrar tesis jurisprudencial Meacutexico Distrito Federal a catorce de febrero de dos mil dos)
C) Finalmente la Corte precisa que la posibilidad de que en algushynos supuestos concretos el Coacutedigo Penal del Distrito Federal pershymita el aborto no viola la garantiacutea de igualdad Su texto es el siguiente
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ABORTO EL ARTIacuteCULO 334 FRACCIOacuteN III DEL COacuteDIGO PENAL PARA EL DISTRITO FEDERAL NO TRANSGREDE LA GARANTIacuteA DE IGUALDAD PUES NO AUTORIZA QUE SE PRIVE DE LA VIDA AL PRODUCTO DE LA CONCEPCIOacuteN Al establecer el citado precepto la posibilidad de que cuando se produzca la conducta delictiva (el aborto) prohibida expresamente por el artiacuteculo 329 de aquel ordenamiento pero se reuacutenan las requisitos consignados en aquella fraccioacuten las sanciones prevista en los diversos numerales 330 331 y 332 no podraacuten aplicarse es indudable que no transgrede la garantiacutea de igualdad contenida en el artiacuteculo 4 de la Constitucioacuten Poliacutetica de los Estados Unidos Mexicanos pues dicha norma no disposhyne que a determinados productos de la concepcioacuten por sus caracteriacutestishycas se les pueda privar de la vida lo que siacute seriacutea discriminatorio (Tesis nuacutemero IX2002 aprobada solamente por mayoriacutea de siete votos)
Como se sabe el punto de partida para el debate jurisprudencial sobre el aborto lo marcoacute el caso Roe vs Wade resuelto por la Suprema Corte de los Estados Unidos en 1973 (410 US 113) curiosamente en ese caso la Corte estadounidense no utilizoacute una argumentacioacuten basashyda en el derecho a la vida sino una vinculada sobre todo al derecho a la privacidad que ya habiacutea utilizado en anteriores decisiones (por ejemplo en Griswold vs Connecticut 381 US 479 de 1965 en referenshycia al uso e informacioacuten sobre los anticonceptivos)15 para ampliar conshysiderablemente los limitados alcances de las claacuteusulas que sobre estos derechos contienen las enmiendas del texto constitucional de 1787
Sobre el mismo tema tambieacuten puede ser de intereacutes revisar la importante decisioacuten del Tribunal Constitucional espantildeol contenida en su sentencia 531985 en la que se formularon diversos votos parshyticulares En este caso la doctrina ha sostenido un punto de vista interesante al afirmar que frente al silencio de la Constitucioacuten sobre
15 En ese caso la Corte Suprema dedicoacute buena parte de su sentencia a justificar la exisshytencia de un ldquoderecho a la intimidadrdquo derivado de otros derechos establecidos expliacuteshycitamente en algunas de las enmiendas que conforman el Bill of Rights Para la Corte los derechos establecidos por el Bill of Rights tienen zonas de ldquopenumbrardquo de las cuashyles emanan otros derechos que ayudan a los primeros a tener vida y sustancia En el caso Griswold se estaba discutiendo la constitucionalidad de una ley del estado de Coshynnecticut del antildeo de 1879 que impediacutea la difusioacuten de informacioacuten y el uso de antishyconceptivos la Corte afirmoacute que esa ley violaba la intimidad de las parejas y se preshyguntoacute ldquoiquestPermitiremos a la policiacutea vulnerar los sagrados precintos de las recaacutemaras maritales para encontrar evidencias del uso de contraceptivos Esta simple idea es repulsiva para la nocioacuten de privacidad que rodea a la relacioacuten matrimonialrdquo la parte maacutes sustantiva de la sentencia y de los votos concurrentes y disidentes se puede conshysultar por ejemplo en David M OrsquoBrien (2000 333-342)
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si existe o no en su texto un derecho a la interrupcioacuten del embarazo dicho derecho se debe entender como impliacutecito y ademaacutes la decisioacuten de la mujer para llevarlo a cabo debe ser inmune a cualquier tipo de regulacioacuten estatal con excepcioacuten de lo que geneacutericamente se llaman las ldquoleyes de plazosrdquo que establecen ciertas condiciones y requisitos para interrumpir el embarazo en funcioacuten de lo avanzado del mismo que es la solucioacuten que se adoptoacute en Estados Unidos como lo vereshymos enseguida Dicha inmunidad se justificariacutea en virtud de que la interrupcioacuten de un embarazo es la decisioacuten maacutes iacutentima y personal que una persona puede tomar en toda su vida y ldquojustamente por eso el Estado no puede interferir en la misma imponieacutendole a las mujeshyres normas basadas en creencias metafiacutesicas acerca del sentido de la existencia o del valor de la vida humana que ellas pueden no comshypartirrdquo (Peacuterez Royo 2001 143)
iquestCoacutemo resolveriacutea la Suprema Corte mexicana si se le presentara la necesidad de pronunciarse sobre el apego a la Constitucioacuten de una ldquoley de plazosrdquo Si mantuviera el criterio al que ya se ha hecho refeshyrencia seguramente la declarariacutea inconstitucional pues en ese caso el legislador no estariacutea previendo una excusa absolutoria (que la Corte juzgoacute como correcto desde un punto de vista constitucional) sino permitiendo la interrupcioacuten del embarazo sin otros requisitos siemshypre que se efectuacutee dentro de los plazos establecidos por la propia ley lo cual podriacutea violar el derecho a la vida que adquiere proteccioacuten constitucional ndashseguacuten la Cortendash desde el momento de la concepcioacuten
En Meacutexico las consideraciones constitucionales y los anaacutelisis acashydeacutemicos sobre el tema del aborto no pueden desentenderse de una realidad que parece caminar diacutea a diacutea bien lejos de lo que establecen las leyes con datos de 1995 la mortalidad materna por causa de aborshyto llegaba a 8 del total de causas registradas mientras que en 1996 representaba 67 del total lo cual ubica al aborto como la cuarta causa de muerte materna en Meacutexico Se calcula que cada antildeo se pracshytican en el paiacutes unos 500000 abortos 23 de cada 1000 mujeres en edad reproductiva se someten a abortos inducidos y nueve de cada 10000 mueren por complicaciones en la intervencioacuten (Barquet y Meacutendez Alvarado 2001 56)
La igualdad en sentido sustancial
En diversos pasajes de su ensayo Ferrajoli hace referencia al principio de igualdad sustancial reconocido por ejemplo en el artiacuteculo 32 de
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la Constitucioacuten italiana que nuestro autor cita en varias ocasiones Para lograr la igualdad entre hombres y mujeres esta forma de entenshyder el principio de igualdad es muy importante
El principio de igualdad sustancial suele estar recogido dentro de los textos constitucionales como una variacioacuten del principio general de igualdad (que puede denominarse ldquoigualdad formalrdquo) De acuershydo con este tipo de normas los poderes puacuteblicos deben remover los obstaacuteculos que impidan el logro de la igualdad en los hechos lo que puede llegar a suponer o incluso a exigir la instrumentacioacuten de medishydas de accioacuten positiva o de discriminacioacuten inversa16 para su aplicashycioacuten conviene identificar previamente a los grupos que dentro de cada sociedad se encuentran en situacioacuten de vulnerabilidad respecshyto de los cuales se tendraacuten que tomar medidas de promocioacuten y de especial proteccioacuten Las mujeres dice Ferrajoli deberiacutean ser sujetos de las acciones positivas concretamente propone la introduccioacuten de acciones positivas en materia electoral para hacer frente a las reglas homologadoras que seleccionan positivamente a quienes se adaptan a un modelo normativo dominante pero que perjudican a quienes no se avienen a sus exigencias Al respecto nuestro autor escribe ldquoLa diferencia de sexo deberiacutea justificar tratamientos diferenciados en todas las ocasiones en que un tratamiento igual penaliza al geacutenero femenino en contraste con los derechos de autodeterminacioacuten de las mujeres y con intereses especiacuteficos ligados a la identidad femeninardquo (Ferrajoli supra 27)
Esta visioacuten podriacutea aplicarse sostiene Ferrajoli al campo de actuashycioacuten de la administracioacuten puacuteblica que deberiacutea orientar sus tareas a la satisfaccioacuten de las ldquocapacidades fundamentalesrdquo a las que se refiere Amartya Sen Bajo tal orientacioacuten sostiene la administracioacuten puacuteblishyca deberiacutea dedicarse ldquomaacutes que a la ampliacioacuten asistencial de los beneshyficios a la creacioacuten de instrumentos espacios lugares y aacutembitos de vida orientados a la autodeterminacioacuten de los sujetos individuales y sociales concebidos unos y otros no como partes pasivamente destishynatarias de la actuacioacuten administrativa sino como sujetos activos a cuyas capacidades de opcioacuten iniciativa experimentacioacuten expresioacuten interaccioacuten socializacioacuten y control estaacuten dirigidas las instituciones puacuteblicasrdquo (Ferrajoli supra 29)
16 Sobre las acciones positivas de entre lo poco que se ha escrito al respecto en Meacutexico estaacute la voz ldquoAcciones positivasrdquo desarrollada por Karla Peacuterez Portilla (2003 2-5)
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Antes de analizar el tema de las acciones positivas conviene ofreshycer alguna discusioacuten conceptual sobre la igualdad sustancial que no ha tenido mayor desarrollo teoacuterico en Meacutexico pese a la importancia que tiene en otros paiacuteses
La idea de la igualdad sustancial parte de la afirmacioacuten de Arisshytoacuteteles en el sentido de que la justicia consiste en tratar igual a los iguales y desigual a los desiguales Es decir no seriacutea justo tratar como iguales a quienes no lo son y no lo pueden ser porque carecen de las posibilidades para alcanzar una situacioacuten igualitaria Podriacuteamos suposhyner que los hombres y las mujeres son en principio iguales para el efecto de su tratamiento por la ley pero si acudimos a las estadiacutesticas comprobaremos que esa igualdad juriacutedica se materializa en severas desigualdades faacutecticas lo cual significa por ejemplo que las mujeres estaacuten relegadas en muchos aacutembitos no porque la ley les prohiacuteba ingreshysar en ellos sino porque las formas de convivencia social y muchos prejuicios se los impiden Lo mismo sucede con algunas minoriacuteas es verdad que no hay una ley que prohiba que las personas de color pueshydan acudir a las universidades en Estados Unidos pero todas las evishydencias demuestran que su ingreso en ellas es notablemente inferior con respecto a las personas de raza blanca
La cuestioacuten interesante para el derecho constitucional es si por medio de normas juriacutedicas se pueden y se deben revertir esas desshyigualdades o si el ordenamiento juriacutedico se debe limitar a prohibir cualquier forma de discriminacioacuten por medio de la previsioacuten de igualdad formal En el fondo lo que subyace a esta discusioacuten es un interrogante maacutes amplio sobre el papel del derecho en las sociedades modernas iquestdebe servir solamente para lograr la convivencia paciacutefica de una comunidad o puede ser utilizado tambieacuten para modelar a esa misma sociedad seguacuten nuestros ideales de justicia es decir iquesttiene la capacidad para servir como un motor de transformacioacuten social sin por ello dejar de servir a los valores que le dan legitimidad
Para quienes sostienen la pertinencia de avanzar hacia esquemas de igualdad sustancial o real utilizando para ello las normas juriacutedicas las preguntas anteriores tienen una respuesta clara el derecho no solashymente puede servir como motor del cambio social sino que de no hacerlo estariacutea perpetuando el status quo y negando con ello el sentido mismo de la igualdad tal como se ha entendido por lo menos desde Aristoacuteteles
Llegados a este punto la cuestioacuten lejos de simplificarse parece complicarse a cada paso Muy bien Supongamos que el derecho debe
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servir no solamente para decirnos que todos somos iguales sino tamshybieacuten para hacernos maacutes iguales iquestCoacutemo lograr ese objetivo sin afectar a otros bienes de rango constitucional iquestcoacutemo conseguir la igualdad partiendo de reconocer que no todos somos iguales iquestsi es verdad que no todos somos iguales queacute desigualdades debemos tomar en cuenta para efecto de perseguir por medio de las normas juriacutedicas una mayor igualacioacuten social En concreto iquestpodemos tomar en cuenshyta alguno de los rasgos incluidos en el mandato de no discriminacioacuten para efecto de corregir desigualdades es decir iquestpodemos utilizar el criterio del sexo o la raza de una persona para construir un supuesto normativo que haga maacutes iguales a quienes son mujeres o tienen la piel de x o y color Y si aceptamos esos rasgos como vaacutelidos para efecshytos de un tratamiento normativo diferenciado iquestpodemos tambieacuten aceptar el criterio de las preferencias sexuales o el de las creencias relishygiosas y crear un sistema de proteccioacuten especial para los homosexuashyles o para los practicantes del shintoismo
Como puede apreciarse no son cuestiones sencillas Sin embarshygo parece que hay al menos dos ideas claras que son difiacuteciles de refushytar la primera es que si defendemos que el ordenamiento juriacutedico trate por igual a todos es probable que quienes tengan maacutes recursos acaben disfrutando de un trato igual y quienes tengan menos acashyben de hecho sufriendo profundas discriminaciones La segunda idea es que si aceptamos que el mandato de igualdad puede requeshyrir de medidas especiales para corregir desigualdades de hecho teneshymos que crear esquemas que permitan avanzar hacia una mayor igualdad sin destruir las bases mismas de esa igualdad es decir sin generar nuevas discriminaciones17
Con el fin de lograr lo anterior se han creado diversos esquemas En las paacuteginas siguientes vamos a detenernos en una de las propuesshytas maacutes interesantes para hacer realidad la igualdad sustancial las acciones positivas
Las acciones positivas
Aunque como acabamos de sentildealar la discusioacuten sobre la igualdad sustancial es muy intensa lo cierto es que no son pocos los ordenashymientos constitucionales contemporaacuteneos que contienen mandatos
17 Ferrajoli sentildeala que con la igualdad sustancial se intenta que las personas sean de hecho tan iguales como sea posible partiendo de la base de que de hecho son social y econoacutemicamente desiguales (2004 907)
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LaLa igualdadigualdad entrentree eell hombrhombree yy llaa mujermujer
que obligan a los poderes puacuteblicos a tomar medidas positivas y accioshynes diversas para alcanzar una igualdad de ese tipo
Dentro del geacutenero de normas juriacutedicas que contienen mandatos de igualdad sustancial se pueden identificar al menos dos distintos modelos de preceptos unos que se podriacutean llamar de primera geneshyracioacuten y otros que tal vez puedan ser calificados como de segunda generacioacuten Entre los primeros se encuentran por ejemplo los arshytiacuteculos 92 de la Constitucioacuten espantildeola o 32 de la Constitucioacuten itashyliana18 Entre los segundos estaacute el importante y poleacutemico agregado de 1999 al artiacuteculo 3 de la Constitucioacuten francesa que ha dado lugar a diversos cambios en la legislacioacuten electoral de ese paiacutes el texto en cuestioacuten dispone que ldquoLa ley favorece el igual acceso de las mujeres y de los hombres a los mandatos electorales y funciones electivasrdquo Este precepto se complementa con un antildeadido al artiacuteculo 4 de la misma Constitucioacuten de acuerdo con el cual los partidos poliacuteticos deben contribuir a la puesta en accioacuten del mandato del artiacuteculo 3 dentro de las condiciones que establezca la ley
Son mandatos de este tipo los que permiten el establecimiento entre otras medidas de las llamadas acciones positivas una de cuyas manifestaciones concretas son las cuotas electorales de geacutenero a las que haremos referencia en uno de los apartados siguientes
La accioacuten positiva puede definirse como ldquoel trato formalmente desigual que basa la diferencia en el tratamiento en la pertenencia a un grupo que comparte la posesioacuten de un rasgo minusvalorado [] se caracterizan principalmente por ser medidas que favorecen a los miembros de un colectivo por su pertenencia al mismo no por cirshycunstancias individualesrdquo (Gimeacutenez Gluck 1999 62)
Algunos autores distinguen entre las acciones positivas y las medishydas de igualacioacuten positiva Estas medidas se pueden definir como ldquolos tratos formalmente desiguales que tienen como finalidad constitucioshynalmente admisible la igualdad entre los ciudadanos individualmenshyte considerados y por ello basan la diferencia de trato en la situacioacuten
18 Artiacuteculo 92 de la Constitucioacuten espantildeola ldquoCorresponde a los poderes puacuteblicos proshymover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas remover los obstaacuteculos que impidan o dificulshyten su plenitud y facilitar la participacioacuten de todos los ciudadanos en la vida poliacutetica econoacutemica cultural y socialrdquo Artiacuteculo 3 paacuterrafo segundo de la Constitucioacuten italiashyna ldquoConstituye obligacioacuten de la Repuacuteblica suprimir los obstaacuteculos de orden econoacuteshymico y social que limitando de hecho la libertad y la igualdad de los ciudadanos impiden el pleno desarrollo de la persona humana y la participacioacuten efectiva de todos los trabajadores en la organizacioacuten poliacutetica econoacutemica y social del paiacutesrdquo
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de inferioridad del beneficiado situacioacuten de inferioridad que viene reflejada por rasgos que objetiva e individualmente la determinanrdquo (Gimeacutenez Gluck 1999 58) Ejemplo de este tipo de medidas son las becas la progresividad del impuesto sobre la renta los descuentos en el acceso a servicios puacuteblicos los beneficios en prestaciones puacuteblicas etceacutetera El objetivo de las acciones positivas es la igualdad real entre los grupos sociales mientras que el de las medidas de igualacioacuten posishytiva es el de lograr la igualdad real entre los sujetos de los derechos fundamentales considerados en forma individual
Dentro de las acciones positivas se puede distinguir entre accioshynes positivas moderadas y medidas de discriminacioacuten inversa (Gishymeacutenez Gluck 1999 75 y ss) Las primeras buscan favorecer al valor de la igualdad sustancial a traveacutes de medidas de igualacioacuten que pershymitan remover los obstaacuteculos que impiden a los miembros de grupos discriminados llegar a procesos de seleccioacuten social (escuela trabajo acceso a servicios sanitarios etceacutetera) en condiciones de igualdad con el resto de las personas Las segundas son concretamente las cuoshytas que se reservan a diversos grupos discriminados para alcanzar bienes sociales escasos (lugares en la universidad puestos puacuteblicos listas electorales etceacutetera)
Las acciones positivas moderadas estaacuten enfocadas a conseguir objetivos (goals) mientras que las medidas de discriminacioacuten invershysa tienen metas menos flexibles expresadas frecuentemente como porcentajes o cuotas de participacioacuten en los bienes sociales que ya se han mencionado
Al tratar el tema de las acciones positivas Ronald Dworkin forshymula las dos preguntas maacutes importantes que se deben contestar tanto desde la teoriacutea de la justicia (o desde el aacutembito de la filosofiacutea poliacutetica) como desde la teoriacutea del derecho Las dos preguntas son a) iquestlas accioshynes positivas son justas y b) iquestlas acciones positivas logran sus objetishyvos (es decir son eficaces)19 Para responder a la primera cuestioacuten debemos aportar elementos axioloacutegicos que nos permitan argumenshytar que las acciones tienen encaje en una Constitucioacuten que protege los derechos fundamentales de todos de la mejor manera posible La segunda parte de premisas utilitarias si las acciones positivas no conshysiguen su objetivo no seriacutean legiacutetimas ya que pondriacutean en peligro o al menos en tensioacuten un bien de rango constitucional (la igualdad forshy
19 A contestar estas dos preguntas se dedican los capiacutetulos 11 y 12 de su libro Virtud soberana Teoriacutea y praacutectica de la igualdad (Dworkin 2003 419 y ss)
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mal) a cambio de nada Habraacute pues que estar en capacidad de responshyder a las dos interrogantes planteadas por Dworkin si queremos sosshytener la legitimidad constitucional de las acciones positivas
Sobre los problemas eacuteticos o axioloacutegicos que presentan las accioshynes afirmativas conviene recordar un paacuterrafo muy ilustrativo de uno de los maacutes brillantes constitucionalistas de Estados Unidos que recoshygiacutea a finales de la deacutecada de los antildeos 70 del siglo XX una preocupacioacuten muy extendida entre los analistas del tema en los siguientes teacuterminos
La ldquodiscriminacioacuten inversardquo en favor de una minoriacutea racial o de otro tipo plantea un difiacutecil problema eacutetico Si por una parte hemos de tener siquiera la oportunidad de curar a nuestra sociedad de la enfermedad del racismo necesitaremos muchos maacutes miembros de los grupos minoritashyrios en las profesiones y en los estratos maacutes altos de la sociedad Y cualshyquiera que sea el conjunto de razones para ello no parece probable que esto suceda en el futuro proacuteximo a menos que tomemos su condicioacuten de minoriacuteas en cuenta y la ponderemos positivamente cuando asignashymos las oportunidades Pero independientemente del nombre que le demos ndashpreferencia cuota buacutesqueda de la diversidadndash ponderar afirmashytivamente a los negros por ejemplo significa necesariamente que se negaraacute a otros las oportunidades en cuestioacuten por no ser negros de nacishymiento Confieso por consiguiente que tengo problemas para comshyprender el lugar de la indignacioacuten moral en cualquiera de los dos lados de este desgarrador dilema moral (Hart Ely 1997 204-205)
Al estudiar la legitimidad de las acciones positivas en el derecho constitucional de los Estados Unidos Dworkin nos ofrece tambieacuten una interesante reflexioacuten sobre los alcances que le podemos dar a la claacuteusushyla de igual proteccioacuten (o de igual trato) prevista en la enmienda decimoshycuarta de la Constitucioacuten de 1787 o en el artiacuteculo 1deg de la Constitucioacuten mexicana de 1917 Asiacute por ejemplo este autor afirma que
La claacuteusula de la igual proteccioacuten no resulta violada cuando alguacuten grupo ha sido derrotado en una decisioacuten importante de acuerdo a los meacuteritos de su posicioacuten o a traveacutes de la poliacutetica sino cuando la derrota es un efecshyto de su especial vulnerabilidad al prejuicio la hostilidad o los estereoshytipos y su consecuente situacioacuten disminuida ndashsu ciudadaniacutea de segunda clasendash en la comunidad poliacutetica La claacuteusula mencionada no garantiza a cada ciudadano que vaya a beneficiarse de igual modo con cada decisioacuten poliacutetica soacutelo le garantiza que va a ser tratado como un igual ndashcon igualshydad de consideracioacuten y respetondash en el proceso poliacutetico y las deliberacioshynes que producen dichas consecuencias (Dworkin 2003 451)
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Es decir seguacuten Dworkin debemos atender no solamente a las consecuencias de una ley o de una poliacutetica puacuteblica sobre el igual trato sino tambieacuten a las intenciones de quienes las emitieron Pero intentando ser objetivos los tribunales deben atender maacutes bien a los resultados que a las intenciones que en el funcionamiento pluralisshyta de los Estados modernos no son siempre faacuteciles de ser apreciadas
En Estados Unidos los tribunales han procedido de la siguiente manera al enjuiciar si una ley o una poliacutetica puacuteblica podriacutean vulneshyrar la claacuteusula de la enmienda deacutecimocuarta
Dichos oacuterganos someten todas las decisiones poliacuteticas cuestionadas en el terreno de la proteccioacuten equitativa a una clasificacioacuten inicial Si una decisioacuten conlleva desventajas para lo que la Corte Suprema ha denomishynado una ldquoclase sospechosardquo ndashuna clase de acuerdo con una famosa definicioacuten que ldquolleva una carga de discapacidades o estaacute sujeta a una historia de tratamiento desigual intencional o es relegada a una posicioacuten de debilidad poliacutetica como para merecer una proteccioacuten extraordinaria por parte del proceso poliacutetico mayoritariordquondash la decisioacuten debe ser entonshyces sometida a un ldquoescrutinio estrictordquo Esto implica que debe ser rechashyzada por violar la claacuteusula de la igual proteccioacuten a menos que pueda demostrarse que las desventajas mencionadas resultan esenciales para proteger alguacuten intereacutes gubernamental ldquoconcluyenterdquo20 Pero si aquellos a quienes la ley perjudica no constituyen una clase ldquosospechosardquo ndashsi soacutelo son miembros de un negocio o una profesioacuten particular determinada o residentes de un aacuterea particular y no son diferentes de sus conciudadashynos en alguacuten aspecto histoacutericamente asociado con la hostilidad o el preshyjuiciondash entonces esa ley debe ser sometida soacutelo a un escrutinio ldquorelajashydordquo es constitucional a menos que pueda demostrarse que no sirve en absoluto a ninguacuten propoacutesito o fin (Dworkin 2003 453)
Normalmente el escrutinio estricto es fatal porque ninguna medida legislativa o administrativa es capaz de superarlo mientras que el relajado no es en verdad un escrutinio ya que a cualquier medida se le puede encontrar una finalidad que la justifique por nimia que sea (Dworkin 2003 453)
iquestPueden los jueces aplicar el razonamiento de los niveles de escrutinio a las acciones positivas Y en caso afirmativo iquestde queacute manera deben hacerlo Dworkin rechaza que los niveles de escrutishy
20 Los traductores del libro de Dworkin eligieron el teacutermino ldquointereacutes concluyenterdquo para traducir la expresioacuten en ingleacutes ldquocompeling interestrdquo quizaacute no se trate de la mejor traduccioacuten
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nio sean una buena teacutecnica para el enjuiciamiento constitucional de las acciones positivas (2003 454) si bien reconoce que en la praacutectishyca han sido aplicados por la Corte Suprema aunque introduciendo algunos matices Asiacute por ejemplo eacutesta ha resuelto algunos casos considerando que las acciones afirmativas podiacutean ser sometidas a un ldquoescrutinio intermediordquo seguacuten el cual debiacutea justificarse que una medida de discriminacioacuten inversa serviacutea a un ldquointereacutes importanterdquo pero no a un ldquointereacutes concluyenterdquo (Dworkin 2003 455) iquestCuaacutel podriacutea ser un ejemplo de ldquointereacutes importanterdquo
El autor dirige la mayor parte de su exposicioacuten a justificar las medidas de accioacuten positiva utilizadas para el ingreso de estudiantes de raza negra en las universidades21 Para nuestro autor el intereacutes importante que justificariacutea esas medidas estariacutea en primer lugar en la diversidad estudiantil que debe existir en los campus universitarios de modo que los estudiantes tengan como compantildeeros a personas que reflejen de alguna manera el pluralismo de la sociedad estadoushynidense22 pero tambieacuten existiriacutea ese intereacutes importante en un sentishydo maacutes institucional se tratariacutea de corregir la ausencia de personas de raza negra en posiciones importantes dentro del gobierno la poliacuteshytica los negocios y las profesiones correccioacuten que solamente se puede realizar si esas personas ingresan en las universidades La exisshytencia de ese intereacutes vendriacutea acreditada por una cuestioacuten de hecho
Uno de los problemas maacutes graves de la sociedad norteamericana ndashdice Dworkinndash es la estratificacioacuten racial de facto que ha excluido de forma considerable a los negros y a los miembros de otras minoriacuteas de los puesshytos maacutes altos del poder la riqueza y el prestigio la discriminacioacuten racial del pasado asiacute como el ciacuterculo vicioso que priva a los nintildeos negros de contar con liacutederes de eacutexito de dicha raza como referentes para imitar han contribuido sustancialmente a esa estratificacioacuten (Dworkin 2003 467)
El debate estadounidense sobre el tema se desarrolloacute en los teacutershyminos que de forma muy resumida acabamos de plantear23 pero la
21 Este es un tema que ha interesado a Dworkin desde hace muchos antildeos y al que dedicoacute uno de los capiacutetulos de su libro Los derechos en serio (1984 327 y ss)
22 Dworkin apunta ldquoLas universidades norteamericanas se han propuesto conseguir que las clases sean diversas en varias formas Esas instituciones han supuesto de modo plausible que los estudiantes estaraacuten mejor equipados para la vida comercial y profeshysional asiacute como mejor preparados para actuar como buenos ciudadanos en una demoshycracia pluralista si han trabajado e interactuado con compantildeeros de diferente contexshyto geograacutefico clase econoacutemica religioacuten cultura y sobre todo ahora razardquo (2003 441)
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justificacioacuten de las acciones positivas en otros contextos constitucioshynales puede darse por viacuteas distintas Por ejemplo en nuestro sistema juriacutedico debemos considerar cuestiones maacutes generales Siguiendo la exposicioacuten de Peacuterez Portilla (2003 4) y Gimeacutenez Gluck (1999 37) las acciones positivas deben reunir los tres siguientes requisitos para poder ser aceptadas dentro de un Estado constitucional como el mexicano24
A) Deben ser temporales es decir se mantienen en vigor mienshytras subsista la situacioacuten de discriminacioacuten que las originoacute Una vez superada esa situacioacuten de inferioridad infravalorashycioacuten o en general de sujecioacuten las acciones pierden su sentishydo y su legitimidad constitucional
B) Los rasgos que las originan deben ser transparentes e inmodishyficables (es decir no deben depender o al menos no en todos los casos de la voluntad de las personas de que se trata)
C) La finalidad debe ser proporcional el juicio de proporcionalishydad es uno de los maacutes arduos de realizar por los oacuterganos de la jurisdiccioacuten constitucional y uno de los que permiten dictar sentencias maacutes ldquodecisionistasrdquo a los jueces25 iquestCuaacutendo una medida de discriminacioacuten inversa es proporcional iquesten queacute momento deja de serlo y se convierte en una pura y simple discriminacioacuten violando de esa forma el texto constitucional De acuerdo con la Corte Constitucional de Colombia que adopta su criterio con base en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y de los tribunales constitushycionales de Espantildea y Alemania ldquoEl concepto de proporcionashy
23 No se trata sin embargo de una cuestioacuten que en los Estados Unidos esteacute cerrada La Suprema Corte de ese paiacutes tiene pendientes algunos pronunciamientos cruciashyles para el futuro de las acciones positivas
24 Veacutease tambieacuten la exposicioacuten de Kemelmajer quien sentildeala que para considerar legiacuteshytima constitucionalmente una medida de discriminacioacuten inversa se debe probar a) la existencia de un obstaacuteculo de hecho que se opone a la realizacioacuten de la igualdad de oportunidades b) la motivacioacuten suficiente y prueba sobre el obstaacuteculo de hecho que se intenta sobrepasar c) la proporcionalidad de la medida acreditando que es el medio menos agresivo para lograr el fin perseguido d) la transitoriedad y revershysibilidad de la medida y e) la incidencia en las causas de la discriminacioacuten original y no solamente en el resultado (Kemelmajer de Carlucci 2003 257-260)
25 Sobre el principio de proporcionalidad el mejor texto que se ha publicado en espashyntildeol es hasta donde tengo informacioacuten el de Carlos Bernal Pulido (2003)
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lidad comprende tres conceptos parciales la adecuacioacuten de los medios escogidos para la consecucioacuten del fin perseguido la necesidad de la utilizacioacuten de esos medios para el logro del fin (esto es que no exista otro medio que pueda conducir al fin y que sacrifique en menor medida los principios constitucionashyles afectados por el uso de estos medios) y la proporcionalidad en sentido estricto entre medios y fin es decir que el princishypio satisfecho por el logro de este fin no sacrifique principios constitucionalmente maacutes importantesrdquo26
La utilizacioacuten de las medidas de discriminacioacuten inversa (las cuoshytas por ejemplo) debe ser subsidiaria con respecto a otros mecanisshymos que tambieacuten tienden a lograr la igualdad real es decir deben ser utilizadas como un uacuteltimo recurso y siempre que no sea posible lograr el mismo efecto por medio de otras medidas menos extremas (Rey Martiacutenez 1995 86) Al momento de enjuiciar la constitucioshynalidad de una norma o una medida que incorpore acciones positishyvas este aspecto puede verificarse mediante el ldquojuicio de indispensashybilidadrdquo (Bernal Pulido 2002 67)
Por lo que hace a la utilidad de las acciones positivas es decir a la segunda de las preguntas planteadas por Dworkin la evidencia de los resultados solamente se puede recabar en aquellos paiacuteses que lleshyvan un periodo de tiempo maacutes o menos largo aplicaacutendolas
El autor demuestra la utilidad de las acciones positivas con base en un estudio realizado por William G Bowen y Derek Bok ndashquienes fueron rectores de Princeton y Harvardndash en el que se analiza una enorshyme base de datos en la que se da seguimiento a estudiantes estadounishydenses en la segunda mitad del siglo XX A partir de ese estudio Dworkin va deshaciendo las principales objeciones que se suelen esgrishymir en contra de las cuotas en favor de los estudiantes negros en las universidades Uno de esos prejuicios consiste en sostener que el sisteshyma de cuotas permite la admisioacuten de peacutesimos estudiantes los resultashydos demuestran lo contrario ya que los estudiantes negros admitidos por el sistema de cuotas en 1989 presentan mejores resultados que el total de estudiantes admitidos en 1951 ademaacutes de que los estudiantes admitidos por el sistema de cuotas que han llegado a graduarse han tenido un eacutexito profesional bastante apreciable y en todo caso semeshyjante al de los graduados de raza blanca (Dworkin 2003 426-427)
26 Sentencia C-022 de 1996
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Otro prejuicio frecuente consiste en pensar que los estudiantes negros admitidos por el sistema de cuotas ldquodesperdicianrdquo la oportushynidad que se les ofrece y que estariacutean mejor en instituciones menos exigentes Las evidencias empiacutericas que suministra el estudio de Bowen y Bok parecen sugerir lo contrario la mayoriacutea de estudiantes negros dijeron sentirse muy satisfechos con su experiencia universishytaria (Dworkin 2003 430)
Otros prejuicios sostienen que las cuotas crean hostilidad en los campus universitarios pues instalan en ellos a personas que no tienen los meacuteritos suficientes con independencia de su raza o bien que con las cuotas se insulta a las personas de raza negra al suponer que necesitan una ayuda para poder acceder en igualdad de condiciones con los blancos a las universidades Uno a uno el estudio de Bowen y Bok hace caer esos mitos
Los datos permiten concluir a Dworkin que el sistema universishytario de cuotas ha sido un eacutexito en Estados Unidos y que no habriacutea razoacuten para abandonarlo es maacutes se calcula que si los programas unishyversitarios de cuotas para personas de raza negra se abandonaran el nuacutemero de estudiantes negros en las aulas de las universidades maacutes prestigiosas y exigentes bajariacutea entre 50 y 75 (Dworkin 2003 436) Para el autor ldquoDe acuerdo con la que constituye la mejor evishydencia disponible por tanto la discriminacioacuten positiva no resulta contraproducente Por el contrario parece tener un eacutexito extraordishynario Tampoco es injusta ya que no viola ninguacuten derecho individual ni compromete ninguacuten principio moralrdquo (Dworkin 2003 446)
Antes de terminar estos apuntes en torno al tema de la igualdad sustancial y a las acciones afirmativas conviene mencionar que como consecuencia de su discutible encaje en el constitucionalismo modershyno y de no pocos prejuicios y malos entendidos existen en algunas constituciones prohibiciones expresas para tales acciones Jon Elster advierte que la inclusioacuten de esas prohibiciones estuvo fundada en proshyfundos prejuicios de las mayoriacuteas constituyentes hacia las minoriacuteas eacutetnicas que habitan en Bulgaria Rumania y Eslovaquia El autor exshyplica esta problemaacutetica en un paacuterrafo que vale la pena transcribir
Todas las constituciones de la regioacuten [se refiere Elster a Europa Central y Oriental] incluyen claacuteusulas que prohiacuteben la discriminacioacuten (negativa) por motivos de raza nacionalidad origen eacutetnico sexo religioacuten y muchos otros motivos similares Pero tres de ellas ndashlas de Bulgaria Rumania y Eslovaquiandash contienen tambieacuten prohibiciones expliacutecitas respecto de la
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discriminacioacuten inversa o positiva es decir la accioacuten afirmativa En el documento rumano la prohibicioacuten soacutelo abarca la discriminacioacuten inversa por motivos eacutetnicos Bulgaria y Eslovaquia trataron al menos de satisfashycer la restriccioacuten de imperfeccioacuten al extender el impedimento de la disshycriminacioacuten positiva a todos los criterios que se enumeran en las prohibishyciones sobre discriminacioacuten negativa Y sin embargo tambieacuten en estos paiacuteses las claacuteusulas se deben a los prejuicios de una mayoriacutea eacutetnica en la asamblea constituyente contra varias minoriacuteas Los sesgos contra las minoriacuteas eacutetnicas hubieran sido auacuten maacutes fuertes si en los procesos de elashyboracioacuten no hubiesen intervenido delegados del Consejo de Europa El primer borrador de la Constitucioacuten rumana por ejemplo conteniacutea una prohibicioacuten aparentemente imparcial de los partidos de base eacutetnica que estaba directamente dirigida contra la numerosa minoriacutea huacutengara (Elster 2000 136)
Cabe precisar que en el texto de la Constitucioacuten mexicana no existe una claacuteusula de igualdad material como las que se han referishydo27 Por eso conviene ndashtal como se ha hecho en las paacuteginas anterioshyresndash tener presentes los argumentos necesarios para justificar la exisshytencia de acciones positivas en aquellos ordenamientos juriacutedicos cuyas constituciones no contienen ese tipo de claacuteusulas Por otro lado criterios muy parecidos se aplican a aquellos paiacuteses que siacute cuenshytan con esas disposiciones ya que las acciones positivas normalmenshyte son cuestionadas ante los respectivos tribunales constitucionales para el efecto de que se determine si son o no razonables y si tienen en consecuencia cobertura constitucional o bien si violan el princishypio de no discriminacioacuten
Hay que mencionar que aunque no es una regla seguida de forma unaacutenime por todas las jurisdicciones constitucionales en el caso de Estados Unidos su Suprema Corte ha admitido en muchas de sus sentencias la constitucionalidad de las medidas de accioacuten posishytiva a pesar de que en su texto constitucional no aparece ninguna claacuteusula de igualdad material (Gimeacutenez Gluck 1999 47) El estushy
27 Aunque hay que antildeadir que algunos pronunciamientos jurisprudenciales siacute hacen uso del concepto de igualdad sustancial o real por ejemplo en una tesis en la que se analiza el principio de equidad tributaria la Corte sostiene lo siguiente ldquo[] el principio de equidad no implica la necesidad de que los sujetos se encuentren en todo momento y ante cualquier circunstancia en condiciones de absoluta igualdad sino que sin perjuicio del deber de los poderes puacuteblicos de procurar la igualdad real dicho principio se refiere a la igualdad juriacutedicardquo Veacutease el ldquoApeacutendicerdquo al Semanario Judicial de la Federacioacuten 1917-2000 tomo I Tesis 198 240-241 (cursivas antildeadidas)
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dio detenido de la jurisprudencia de ese paiacutes sobre el tema excede con creces el propoacutesito de este ensayo de todas formas recomiendo que el lector que quiera profundizar en la cuestioacuten tome en cuenta la jurisprudencia estadounidense que es muy iluminadora en este como en tantos otros aspectos28
De distinta manera han sido recibidas las acciones positivas en Francia y en Italia En ambos casos el Consejo Constitucional y la Corte Costituzionale han declarado la inconstitucionalidad de leyes que estableciacutean cuotas electorales en favor de las mujeres (lo cual ha llevado en el caso de Francia a introducir una reforma constitucioshynal para permitir las ldquopoliacuteticas de paridadrdquo en materia electoral)
Tambieacuten en el aacutembito de la Comunidad Europea el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha emitido importantes decisiones sobre las acciones positivas que han generado intensos debates sobre el sentido de esas acciones y sobre sus posibilidades de generar conshysecuencias deseables en el plano del principio de igualdad29 Sin embargo a pesar de que la jurisprudencia europea pudiera haberse mostrado vacilante en algunos casos a partir de la entrada en vigor de la Carta Europea de Derechos Fundamentales la pertinencia de las cuotas electorales parece admitida en efecto el artiacuteculo 23 de la Carta dispone que ldquoLa igualdad entre hombres y mujeres seraacute garanshytizada en todos los aacutembitos inclusive en materia de empleo trabajo y retribucioacuten El principio de igualdad no impide el mantenimiento o la adopcioacuten de medidas que ofrezcan ventajas concretas en favor del sexo menos representadordquo
A partir de ese precepto se puede sostener que el principio de igualdad de trato no impediraacute a ninguacuten Estado miembro mantener o adoptar medidas de accioacuten positiva destinadas a facilitar al sexo menos representado el ejercicio de actividades profesionales inclushyyendo aquellas que tienen que ver con la representacioacuten poliacutetica
Como se puede ver los debates en torno a las acciones positivas han estado presentes en muchos contextos del constitucionalismo contemporaacuteneo Praacutecticamente en ninguacuten paiacutes se han podido introshyducir sin que hayan sido llevadas ante la correspondiente jurisdicshycioacuten constitucional Los tribunales han realizado una gran tarea
28 Para un primer acercamiento a los casos maacutes emblemaacuteticos veacutease Kemelmajer (2003 261 y ss)
29 Las etapas centrales de la jurisprudencia europea sobre las acciones positivas han estado marcadas por las decisiones Kalanke y Marshall sobre el tema veacuteanse Mariacutea Aacutengeles Martiacuten Vida (2002 71 y ss) y Mariacutea Eloacutesegui Itxaso (2003 119 y ss)
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interpretativa y tambieacuten hay que decirlo creadora en esta materia En una parte de los casos han asumido actitudes progresistas y han construido argumentaciones juriacutedicas que apoyaacutendose de forma maacutes o menos expliacutecita en el marco constitucional han permitido sostener la legitimidad de las acciones positivas aunque no sin serios reparos por algunos de sus miembros o por sectores importantes de la academia
La propuesta que hace Ferrajoli en su ensayo es para incluir entre otras acciones positivas en materia electoral seguacuten nuestro autor ldquopuede perfectamente disponerse que a cada uno de los dos geacuteneros masculino y femenino se reserve una cuota de los candidatos o mejor auacuten de los elegidos o tambieacuten de los puestos de trabajo de las funciones directivas y similaresrdquo (Ferrajoli supra 27)
En Meacutexico ya se ha dado el primer paso en este sentido al prever un sistema de cuotas por razoacuten de geacutenero en la legislacioacuten electoral federal y en las de algunas entidades federativas (Zacatecas y Sonora entre ellas que cuentan incluso con previsiones de rango constitushycional al respecto) En este sentido puede decirse que el legislador mexicano estaacute comenzando a dar los primeros pasos para poder tener un sistema completo de cuotas que incentiven y garanticen la partishycipacioacuten de la mujer en distintos aacutembitos de toma de decisioacuten A pesar de su importancia el aacutembito electoral no debe ser el uacutenico en el que se apliquen las cuotas Como lo sentildeala Ferrajoli eacutestas pueden servir para garantizar la presencia de las mujeres en funciones direcshytivas (por ejemplo deberiacutea haber una cuota de geacutenero para los comishyteacutes de direccioacuten y consejos de administracioacuten de todas las empresas puacuteblicas o que tengan participacioacuten estatal mayoritaria) y adminisshytrativas (sistema de cuotas para el ingreso en la administracioacuten y para las funciones maacutes relevantes o de mayor responsabilidad tanto indishyviduales como las que se realizan a traveacutes de oacuterganos colegiados)
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Sobre los autores
LUIGI FERRAJOLI
Profesor de teoriacutea general del derecho en la Universidad de Roma III Autor de entre otros los siguientes libros Derechos y garantiacuteas La ley del maacutes deacutebil (1999) Los fundamentos de los derechos fundamentales (2001) Derecho y razoacuten Teoriacutea del garantismo penal (2004) Epistemoshylogiacutea juriacutedica y garantismo (2004) y Razones juriacutedicas del pacifismo (2004)
MIGUEL CARBONELL
Investigador del Instituto de Investigaciones Juriacutedicas de la UNAM Investigador nivel III del Sistema Nacional de Investigadores Coeditor con Pedro Salazar de la obra Garantismo Reflexiones sobre el pensashymiento juriacutedico de Luigi Ferrajoli (2005) y cotraductor del libro Luigi Ferrajoli y otros Los fundamentos de los derechos fundamentales (2001)
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Igualdad y diferencia de geacutenero coleccioacuten ldquoMiradasrdquo nuacutemero 2 editado por la Direccioacuten General Adjunta de Vinculacioacuten
Programas Educativos y Divulgacioacuten del Consejo Nacional para Prevenir la Discriminacioacuten (CONAPRED)
se terminoacute de imprimir en julio de 2005 en Impresora y Encuadernadora Progreso SA
tiraacutendose 3000 ejemplares maacutes sobrantes para reposicioacuten
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La igualdad entre el hombre y la mujer
pide a los Estados parte que en sus informes aporten datos sobre las tasas de natalidad y el nuacutemero de casos de muertes de mujeres en relashycioacuten con el embarazo y el parto Tambieacuten deberaacuten aportar informacioacuten desglosada por sexo acerca de la tasa de mortalidad infantil (paacuterrafo 10)
Una forma en que se mantienen situaciones de sojuzgamiento y discriminacioacuten hacia la mujer se da a traveacutes de la llamada ldquotrata de mujeresrdquo por medio de la cual los varones no reconocen la plena capacidad juriacutedica de la mujer y le imponen una serie de deberes que eacutesta no ha aceptado de forma libre lo que puede incluir el que se venda a la mujer dentro y fuera de su paiacutes asiacute como la obligacioacuten de la prostitucioacuten forzada La trata de mujeres se intenta en no pocas ocasiones disfrazar a traveacutes de formas encubiertas de esclavitud como lo pueden ser ciertos servicios domeacutesticos o servicios personashyles de cualquier iacutendole (paacuterrafo 12)
En algunos paiacuteses el dominio del hombre sobre la mujer se manifiesta a traveacutes de la imposicioacuten de cierta forma de vestir en puacuteblico para las mujeres cuestioacuten sobre la que los Estados parte del pacto deben informar con detalle al Comiteacute (paacuterrafo 13)
En los espacios dedicados a la extincioacuten de las penas privativas de la libertad las mujeres deben estar separadas de los hombres y ser vigishyladas uacutenicamente por guardias del sexo femenino las mujeres menoshyres de edad deben estar separadas de las que ya cumplieron la mayoriacutea de edad El trato digno para la mujer privada de libertad adquiere mayor importancia durante el embarazo por lo cual el Comiteacute sentildeala que ldquoLas mujeres embarazadas que esteacuten privadas de libertad deben ser objeto de un trato humano y debe respetarse su dignidad inherenshyte en todo momento y en particular durante el alumbramiento y el cuidado de sus hijos recieacuten nacidosrdquo (paacuterrafo 15)
Otro sector sensible para los derechos de las mujeres es el que tiene que ver con sus derechos reproductivos aspecto sobre el que se abunda en el capiacutetulo tres de este texto dentro del apartado relativo a la libertad de procreacioacuten El Comiteacute sentildeala que los derechos de la mujer se pueden violar por ejemplo cuando se exige que el marido deacute su autorizacioacuten para tomar una decisioacuten respecto de la esterilizashycioacuten cuando se imponen requisitos generales para la esterilizacioacuten de la mujer como tener cierto nuacutemero de hijos o cierta edad o cuando los Estados imponen a los meacutedicos u otros funcionarios la obligacioacuten de notificar los casos de mujeres que se someten a abortos Tambieacuten es una violacioacuten de los derechos de la mujer que los empleadores les pidan una prueba de embarazo para contratarlas (paacuterrafo 20)
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Finalmente el Comiteacute se esmera en resaltar las graves violaciones que se pueden dar en el aacutembito laboral o en las relaciones entre parshyticulares sobre las que ya nos hemos detenido en el apartado anteshyrior En opinioacuten del Comiteacute se dan muchos casos en los que
[] hay una gran proporcioacuten de mujeres que trabajan en aacutembitos no amparados por la legislacioacuten laboral y [en] que las costumbres y tradishyciones imperantes discriminan contra la mujer especialmente en cuanshyto a las posibilidades de un empleo mejor remunerado y al derecho a igual remuneracioacuten por un trabajo de igual valor Los Estados parte deberaacuten revisar su legislacioacuten y sus praacutecticas y tomar la iniciativa en la aplicacioacuten de todas las medidas que sean necesarias para erradicar la disshycriminacioacuten contra la mujer en todas las materias prohibiendo por ejemplo la discriminacioacuten por particulares en aacutembitos tales como el empleo la educacioacuten la actividad poliacutetica y el suministro de alojamienshyto bienes o servicios (paacuterrafo 31)
Aparte del Pacto de Derechos Civiles y Poliacuteticos otro instrumenshyto de primera importancia para comprender el tema de la igualdad entre el hombre y la mujer en el derecho internacional de los dereshychos humanos es la Convencioacuten sobre la Eliminacioacuten de Todas las Formas de Discriminacioacuten contra la Mujer (CEDAW por sus siglas en ingleacutes) adoptada por la ONU el 18 de diciembre de 1979 y ratificashyda por el Senado de Meacutexico el 18 de diciembre de 19807
En el preaacutembulo de la Convencioacuten se hace referencia tanto al principio de no discriminacioacuten contra las mujeres como a la imporshytancia que tiene la participacioacuten de las mismas en la vida puacuteblica de todos los paiacuteses
Recordando que la discriminacioacuten contra la mujer viola los principios de igualdad de derechos y de respeto de la dignidad humana que difishyculta su participacioacuten en las mismas condiciones que el hombre en la vida poliacutetica social econoacutemica y cultural de su paiacutes que constituye un obstaacuteculo para el aumento del bienestar de la sociedad y de la familia y que entorpece el pleno desarrollo de sus posibilidades para prestar servishycio a su paiacutes y a la humanidad
Convencidos de que la maacutexima participacioacuten de la mujer en todas las esferas en igualdad de condiciones con el hombre es indispensable para el pleno desarrollo de un paiacutes el bienestar del mundo y la causa de la paz
7 Publicada en el Diario Oficial de la Federacioacuten el 12 de mayo de 1981 (fe de erratas de 18 de junio de 1981) consultable en Carbonell Moguel y Peacuterez Portilla (2003 tomo I 97 y ss)
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LaLa igualdadigualdad entrentree eell hombrhombree yy llaa mujermujer
A partir del texto de dicha Convencioacuten ha venido trabajando el Comiteacute de la ONU para la Eliminacioacuten de la Discriminacioacuten contra la Mujer que como otros organismos similares tambieacuten dicta recomenshydaciones generales La nuacutemero 23 de eacutestas (adoptada en su 16avo periodo de sesiones en 1997) se refiere a una cuestioacuten de la mayor importancia para alcanzar la igualdad entre el hombre y la mujer se trata del tema de la vida puacuteblica y la vida privada8 Puede ser intereshysante repasar algunas de las afirmaciones que se contienen en esa recoshymendacioacuten general
El Comiteacute reconoce que las esferas puacuteblica y privada siempre se han considerado de distintas formas y se han reglamentado en conshysecuencia A cada uno de los sexos se le ha asignado de manera preshydominante tareas dentro de una de esas esferas de tal forma que a las mujeres les han correspondido funciones domeacutesticas relacionadas con la procreacioacuten y la crianza de los hijos actividades que son socialmente consideradas como inferiores Por su parte al hombre le han correspondido funciones dentro de la esfera puacuteblica que han gozado del respeto y prestigio sociales La mujer se ha visto excluida de la vida poliacutetica y del proceso de adopcioacuten de decisiones que pueshyden determinar las modalidades de la vida cotidiana y el futuro de las sociedades (paacuterrafos 8 y 9)
A lo anterior han contribuido en opinioacuten del Comiteacute ciertos valores culturales creencias religiosas asiacute como la falta de servicios y el hecho de que el hombre no ha participado en la organizacioacuten del hogar ni en el cuidado y la crianza de los hijos (paacuterrafo 10)
Aunque formalmente muchos paiacuteses reconocen el derecho de las mujeres a participar en la vida puacuteblica el Comiteacute admite que siguen existiendo importantes obstaacuteculos para que dicha participacioacuten sea efectiva debido a barreras econoacutemicas sociales y culturales (paacuterrafo 14) Asiacute por ejemplo se ha comprobado que las mujeres reciben menos informacioacuten que los hombres sobre los candidatos los prograshymas de los partidos y los procedimientos para votar Ademaacutes la doble carga de trabajo de la mujer (la laboral fuera del hogar y la domeacutestishyca) y los apuros econoacutemicos limitan el tiempo o la oportunidad que pueden tener de seguir las campantildeas electorales y ejercer con plena libertad su derecho de voto (paacuterrafo 20)
El Comiteacute sentildeala varios ejemplos de medidas que han tomado los Estados para asegurar el derecho de las mujeres a participar en la
8 Puede consultarse en Carbonell Moguel y Peacuterez Portilla (2003 tomo I 675 y ss)
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formulacioacuten de las poliacuteticas gubernamentales que es un derecho establecido en el artiacuteculo 7 de la Convencioacuten
Varios Estados parte han adoptado medidas encaminadas a garantizar la presencia de la mujer en los cargos elevados del gobiershyno y la administracioacuten y en los oacuterganos de asesoramiento gubernashymental tales como una norma seguacuten la cual en el caso de candidashytos igualmente calificados se daraacute preferencia a una mujer una norma en virtud de la cual ninguno de los dos sexos constituiraacute menos del 40 de los miembros de un oacutergano puacuteblico un cupo para mujeres en el gabinete y en puestos puacuteblicos y consultas con organizaciones femeninas para garantizar que se nombre a mujeres idoacuteneas a puestos en organismos puacuteblicos y como titulares de cargos puacuteblicos asiacute como la creacioacuten y mantenimiento de registros de mushyjeres idoacuteneas con objeto de facilitar su nombramiento a oacuterganos y cargos puacuteblicos Cuando las organizaciones privadas presenten canshydidaturas para oacuterganos asesores los Estados parte deberaacuten alentarlas a que nombren a mujeres calificadas e idoacuteneas (paacuterrafo 29)
Algunos datos sobre la desigualdad de geacutenero en materia laboral
Para tener una idea maacutes completa de la enorme desigualdad de hecho que se da entre hombres y mujeres conviene aportar algunas estadiacutesticas las cuales no solamente permiten establecer una compashyracioacuten internacional sino que tambieacuten vienen a demostrar la necesishydad de avanzar lo maacutes pronto posible en la puesta en marcha de las propuestas que hace Ferrajoli en su ensayo
En teacuterminos generales la participacioacuten poliacutetica de la mujer es notablemente inferior a la del hombre en el mundo Asiacute con datos del primer semestre del antildeo 2000 solamente nueve mujeres eran jefas de Estado o de gobierno a escala global en 1998 8 de los ministros (secretarios de Estado en el caso mexicano) de los gobiershynos del planeta eran mujeres y solamente en un paiacutes eran mayoriacutea frente a los hombres (ONU 2001 XVI-XVII) El porcentaje de escantildeos parlamentarios ocupados por mujeres tambieacuten es escaso alcanza 38 en los paiacuteses del norte de Europa pero baja a 15 en las Ameacute-ricas y toca un penoso 3 en los paiacuteses aacuterabes9
En Meacutexico con datos de 2002 las cosas parecen estar un poco mejor que en otros paiacuteses sin que nuestra situacioacuten sea tampoco muy
9 Veacutease wwwipuorg
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LaLa igualdadigualdad entrentree eell hombrhombree yy llaa mujermujer
halaguumlentildea Para esa fecha habiacutea 16 de las curules en la Caacutemara de Diputados ocupadas por mujeres y 15 en la de Senadores Solashymente 11 de los cargos ministeriales en el gobierno eran ocupados por mujeres Los ingresos entre hombres y mujeres se presentan muy disparejos las mujeres ganan solamente 38 de lo que ganan los hombres en un promedio nacional (ONU 2002) Casi dos de cada tres personas adultas que no saben leer ni escribir en Meacutexico son mujeres A los 14 antildeos una de cada tres nintildeas ya no asiste a la escuela10
Estos datos ponen de manifiesto al menos dos cuestiones a) la persistencia de roles sociales que contemplan a la mujer dedicada a cuestiones relativas a la vida privada (crianza de los hijos mantenishymiento del hogar cuidado de los ancianos y enfermos etceacutetera) y b) la necesidad de impulsar mecanismos institucionales que fomenten en la realidad la igualdad entre hombres y mujeres Librada a su proshypia suerte esa relacioacuten siempre permitiraacute el dominio masculino basashydo en pautas tradicionales ndashen el mejor de los casosndash o incluso en el uso de la fuerza fiacutesica ndashen el peor escenario
Las estadiacutesticas pueden ser uacutetiles para ilustrar la discriminacioacuten de las mujeres en el aacutembito laboral Un dato importante es el que refleja la distinta tasa de participacioacuten en el trabajo de hombres y mujeres de acuerdo con los datos que se enuncian en el cuadro 1
Otro dato interesante es el que tiene que ver con las diferencias que existen entre hombres y mujeres en relacioacuten con el trabajo a tiemshypo parcial como se veraacute en el cuadro 2 las mujeres al tener mayores responsabilidades dentro del hogar (en relacioacuten con el cuidado de hijos ancianos y en general con la realizacioacuten de tareas domeacutesticas) pueden acceder al mercado laboral de manera menos plena lo cual se refleja en la mayor contratacioacuten femenina bajo este esquema
Como es obvio el trabajo a tiempo parcial aumenta en las mujeshyres que tienen hijos lo cual significa que la discriminacioacuten laboral puede tener incidencia en el ejercicio de otro derecho fundamental como es la libertad de procreacioacuten sobre la que abundaremos maacutes adelante
El anaacutelisis de los datos precedentes en cuanto a la incidencia del trabajo a tiempo parcial en relacioacuten con el sexo es muy importante para la temaacutetica de la no discriminacioacuten puesto que se trata de una de las cuestiones que se han utilizado en la praacutectica por algunos trishybunales constitucionales para determinar si se ha vulnerado el prinshy
10 Datos tomados del Programa Nacional de la Mujer 1995-2000 Meacutexico DF
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Cuadro 1 Tasa de participacioacuten en el mercado laboral por geacutenero (porcentajes)
Paiacutes 1979 1989 1996 Hombres Japoacuten 782 751 749 Estados Unidos 738 725 709 Australia 753 719 679 Paiacuteses Bajos 743 650 669 Reino Unido 745 704 657 Canadaacute 734 714 652 Suecia 737 709 618 Espantildea 751 662 607 Alemania 698 659 601 Francia 696 612 576 Italia 663 599 566 Mujeres Estados Unidos 475 543 560 Suecia 572 617 542 Canadaacute 453 537 521 Australia 407 486 504 Reino Unido 453 491 501 Japoacuten 457 477 477 Paiacuteses Bajos 292 374 449 Alemania 384 397 412 Francia 405 412 403 Espantildea 286 325 384 Italia 273 286 284 Porcentaje de personas adultas que estaacuten trabajando
Fuente Joseacute Carbonell 2003 a partir de Vicenccedil Navarro 2000 35
cipio de no discriminacioacuten por razoacuten de sexo Concretamente se trata de un caso tiacutepico en el que se puede utilizar el concepto de disshycriminacioacuten indirecta
Eacutesta se produce cuando una ley una praacutectica administrativa una regulacioacuten contractual o cualquier otro acto juriacutedico que es presunshytamente neutral en relacioacuten con el geacutenero acaba siendo maacutes perjushydicial para uno u otro sexo en virtud de la desigual situacioacuten faacutectica en la que se encuentran ubicados los hombres y las mujeres En el
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Cuadro 2 Las mujeres y el trabajo a tiempo parcial 2000 (personas de 15 a 64 antildeos)
Incidencia del trabajo a tiempo parcial Proporcioacuten de mujeres
Trabajo Trabajo tiempo tiempo
Paiacutes Mujeres Hombres completo parcial Total Australia 446 126 331 736 439 Austria 243 023 379 892 441 Beacutelgica 344 069 351 794 423 Canadaacute 270 098 410 703 462 Rep Checa 050 011 427 774 440 Dinamarca 239 086 424 712 469 Finlandia 135 066 457 649 476 Francia 248 053 392 792 449 Alemania 337 044 352 858 439 Grecia 092 029 364 665 380 Hungriacutea 051 016 533 797 518 Islandia 321 085 401 774 474 Irlanda 329 075 336 756 412 Italia 234 055 323 713 370 Japoacuten 394 118 201 697 408 Corea 091 045 398 586 410 Luxemburgo 284 019 322 905 394 Meacutexico 256 071 224 651 342 Paiacuteses Bajos 571 130 271 768 429 Nueva Zelanda 354 106 377 736 456 Noruega 425 097 357 791 467 Polonia 179 088 323 617 449 Portugal 126 030 427 779 453 Rep Eslovaca 024 008 499 745 508 Espantildea 164 025 338 795 373 Suecia 226 076 438 733 482 Suiza 458 084 319 812 441 Reino Unido 402 076 346 813 449 Estados Unidos 194 073 431 697 466 Media 258 065 371 750 439 Porcentaje de mujeres (hombres) que trabajan a tiempo parcial con respecto al empleo
femenino (masculino) total Porcentaje de mujeres con respecto al empleo total por categoriacuteas
Fuente Joseacute Carbonell 2003 a partir de OCDE 2002 116
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Cuadro 3 Trabajo a tiempo parcial por sexo y seguacuten la presencia de hijos 2000 (porcentaje de personas que trabajan a tiempo parcial con respecto al empleo total de cada categoriacutea trabajadores de 25 a 54 antildeos)
Mujeres Hombres Sin Un Dos Sin Un
Paiacutes hijos hijo hijos Total hijos hijo Total Australia 408 541 631 418 80 55 69 Austria 174 336 437 267 21 17 19 Beacutelgica 292 347 461 347 65 51 59 Canadaacute 170 229 307 214 52 32 43 Rep Checa 026 045 075 040 10 04 07 Dinamarca 185 133 162 166 nd nd 37 Finlandia 075 086 136 092 nd nd 37 Francia 200 237 318 237 52 36 44 Alemania 240 453 602 352 42 23 34 Grecia 084 097 112 092 28 25 27 Hungriacutea nd nd nd 049 nd nd 12 Islandia nd nd nd 284 nd nd 33 Irlanda 166 372 464 297 43 36 40 Italia 200 272 344 241 55 45 51 Japoacuten nd nd nd 384 nd nd 62 Corea nd nd nd 087 nd nd 33 Luxemburgo 199 327 481 290 14 16 15 Paiacuteses Bajos 383 726 827 559 62 46 55 Nueva Zelanda 206 376 508 324 59 53 56 Noruega 247 335 411 318 50 nd 50 Polonia nd nd nd 151 nd nd 58 Portugal 115 105 113 112 27 13 20 Rep Eslovaca nd nd nd 023 nd nd 08 Espantildea 137 174 186 153 26 12 19 Suecia 146 167 222 179 52 34 43 Suiza 342 580 665 471 61 36 49 Reino Unido 237 466 628 386 41 32 37 Estados Unidos 101 158 236 146 35 18 27 Media 187 287 366 232 42 29 36 nd = datos no disponibles Fuente Joseacute Carbonell 2003 a partir de OCDE 2002 134
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LaLa igualdadigualdad entrentree eell hombrhombree yy llaa mujermujer
tema del trabajo a tiempo parcial se puede aducir que en principio dicha forma de contratacioacuten es neutral respecto al sexo en la medida en que cualquier persona puede ser contratada bajo esa modalidad
Sin embargo si se logra acreditar que de hecho las mujeres forshyman una amplia mayoriacutea dentro del conjunto de las contrataciones laborales a tiempo parcial y si ademaacutes ese tipo de contratacioacuten no tiene las mismas caracteriacutesticas que las de tiempo completo (por ejemplo en cuanto al pago por hora de trabajo prestaciones dereshychos de formacioacuten profesional etceacutetera) entonces se puede configushyrar una discriminacioacuten indirecta que de acuerdo con las cifras de los cuadros precedentes seriacutea notablemente perjudicial para las mujeres
Garantiacuteas sexuadas y autodeterminacioacuten en materia de maternidad
Aparte de las desigualdades laborales y de las que persisten en la presshytacioacuten de servicios puacuteblicos que hacen las diferentes administracioshynes un aspecto en el que Ferrajoli demuestra de forma tajante la necesidad de crear ldquogarantiacuteas sexuadasrdquo (o maacutes ampliamente un ldquoderecho sexuadordquo) es el que tiene que ver con la autodeterminacioacuten en materia de maternidad En Meacutexico tal derecho de autodetermishynacioacuten puede desprenderse del paacuterrafo segundo del artiacuteculo 4 de la Constitucioacuten que establece el derecho de toda persona para detershyminar el nuacutemero y espaciamiento de sus hijos Incluye la posibilidad de tener o no descendencia Las modalidades para tomar tal decisioacuten son la libertad la responsabilidad y la informacioacuten Con respecto a eacutesta uacuteltima el Estado tiene una obligacioacuten fundamental proporcioshynar informacioacuten acerca de los meacutetodos anticonceptivos necesarios para que sea efectiva tambieacuten la libertad de no tener descendencia o de tenerla de acuerdo con la voluntad de quien quiera ejercer ese derecho En general corresponde tambieacuten al Estado cuidar que sea ejercido a plenitud lo cual implica que se establezcan las medidas legislativas y las poliacuteticas puacuteblicas necesarias para cumplir con una paternidad y una maternidad responsables y libres
Una de las formas de tutela de la libertad reproductiva es de caraacutecshyter penal y se compone de un doble geacutenero de disposiciones por una parte la legislacioacuten penal debe proteger como bien juriacutedico la libershytad sexual prohibiendo toda relacioacuten de ese tipo que se lleve a cabo por la fuerza (incluyendo por supuesto las que se produzcan dentro del matrimonio o del concubinato sin el consentimiento de uno de
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los coacutenyuges) por otro lado la legislacioacuten penal no debe castigar a las mujeres que decidan interrumpir voluntariamente un embarazo que se ha producido como resultado de una violacioacuten porque si se les obligara a tener un descendiente que no ha sido concebido con libershytad ndashcomo es obvio que sucede en todos los casos de embarazos por violacioacutenndash se estariacutea vulnerando el artiacuteculo 4 en la parte que garantishyza a toda persona la libre decisioacuten sobre su descendencia
Seguramente esa misma libertad serviriacutea para hacer constitucioshynalmente ilegiacutetimas algunas o todas las disposiciones penales que al castigar el aborto obligan a las mujeres a tener hijos incluso contra su voluntad negando con esas medidas el derecho a la autodetermishynacioacuten sobre su propio cuerpo y sobre su maternidad Al respecto conviene tener presentes las observaciones que hace nuestro autor sobre el derecho a la autodeterminacioacuten en materia de maternidad ndashy consecuentemente de abortondash sobre esto Ferrajoli escribe
[hellip] se trata de un derecho que es al mismo tiempo fundamental y exclusivo de las mujeres por muacuteltiples y fundadas razones porque forma un todo con la libertad personal que no puede dejar de comportar la autodeterminacioacuten de la mujer en orden a la opcioacuten de convertirse en madre [hellip] porque cualquier decisioacuten heteroacutenoma justificada por inteshyreses extrantildeos a los de la mujer equivale a una lesioacuten del segundo impeshyrativo kantiano seguacuten el cual ninguna persona puede ser tratada como medio o instrumento ndashaunque sea de procreacioacutenndash para fines no proshypios sino soacutelo como fin en siacute misma porque en uacuteltima instancia a difeshyrencia de cualquier otra prohibicioacuten penal la prohibicioacuten del aborto equivale a una obligacioacuten ndashla de convertirse en madre soportar un embarazo parir criar un hijondash en contraste con todos los principios liberales del derecho penal [hellip] (Ferrajoli supra 20)
Ferrajoli sostiene en su trabajo que quizaacute sea en materia de aborshyto que se puede configurar un derecho fundamental exclusivamente de las mujeres es decir un derecho desigual o sexuado Esto se justishyfica desde su punto de vista en virtud de que ldquoen materia de gestashycioacuten los varones no son iguales a las mujeres y es soacutelo desvalorizando a eacutestas como personas y reducieacutendolas a instrumentos de procreacioacuten como los varones han podido expropiarlas de esa su personal potenshycia sometieacutendolas al control penalrdquo (Ferrajoli supra 21)11
11 En otro trabajo Ferrajoli apunta ldquoLa autodeterminacioacuten de la maternidad por ejemplo antes que una libertad de abortar es una liberacioacuten de esa clase de servishydumbre personal que se representa en la obligacioacuten de la mujer de ser madre y en
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Aparte de las consecuencias penales del paacuterrafo segundo del arshytiacuteculo 4 constitucional tambieacuten se pueden desprender como ya se ha apuntado varias obligaciones de los poderes puacuteblicos ndashsobre todo del Poder Ejecutivo federal y de los poderes ejecutivos localesndash en el senshytido de instrumentar poliacuteticas puacuteblicas con vistas a la difusioacuten e informacioacuten de las teacutecnicas para el control de la natalidad asiacute como para la atencioacuten adecuada a la maternidad esto uacuteltimo se desprende tambieacuten del paacuterrafo tercero del mismo artiacuteculo 4 constitucional que protege el derecho a la salud
Es importante sentildealar que la informacioacuten proporcionada por las autoridades en materia de teacutecnicas para el control de la natalidad debe en todo momento respetar la voluntad de las personas involushycradas de forma que seriacutea perfectamente inconstitucional el hecho de que se quisiera imponer por parte de alguna autoridad un detershyminado meacutetodo de control o incluso la idea misma de controlar artishyficialmente el nuacutemero de hijos que una persona quiera tener El uso de meacutetodos anticonceptivos debe darse siempre bajo la premisa del consentimiento informado de las personas involucradas nunca como una imposicioacuten o por medio de presiones o amenazas
Respetando la libertad de procreacioacuten las autoridades no pueden condicionar bajo ninguacuten supuesto el acceso a ciertos programas de subsidio o la provisioacuten de bienes materiales y recursos econoacutemicos a la adopcioacuten de medidas para el control natal Asiacute lo ha reconocido el Comiteacute de Derechos Humanos de la ONU que en su observacioacuten general nuacutemero 19 (de 1990) ha sentildealado de conformidad con el artiacuteculo 23 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Poliacuteticos que protege a la familia lo siguiente ldquoCuando los Estados adopten poliacuteticas de planificacioacuten de la familia eacutestas han de ser compatibles con las disposiciones del Pacto y sobre todo no deben ser ni discrimishynatorias ni obligatoriasrdquo (paacuterrafo 5 cursivas antildeadidas)
Pese a ello en la realidad ha sucedido que algunas autoridades pretenden imponer meacutetodos de control de natalidad incluso en conshytra de la voluntad de los afectados (se han presentado estos casos en algunas comunidades indiacutegenas de Meacutexico) lo cual viola el derecho que el artiacuteculo 4 constitucional establece para que sea cada persona la que determine de forma libre el nuacutemero y espaciamiento de sus hijos
la instrumentalizacioacuten de su cuerpo para la consecucioacuten de un fin que no es suyo porque no lo ha queridordquo (2004 13) En este libro tambieacuten se pueden encontrar las valiosas aportaciones de Tamar Pitch sobre el tema del aborto (2004 75 y ss)
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Sobre este punto la Comisioacuten Nacional de los Derechos Hushymanos (CNDH) ha tenido que emitir una recomendacioacuten general en vista de las muacuteltiples quejas recibidas y de las violaciones de derechos observadas por su personal Se trata de la 42002 de diciembre 16 de 2002 ldquoDerivada de las praacutecticas administrativas que constituyen vioshylaciones a los derechos humanos de los miembros de las comunidashydes indiacutegenas respecto de la obtencioacuten de consentimiento libre e informado para la adopcioacuten de meacutetodos de planificacioacuten familiarrdquo (Gaceta de la Comisioacuten Nacional de los Derechos Humanos nuacutem 149 diciembre de 2002 73-85) Hay algunos paacuterrafos de esa recomendashycioacuten general que conviene tener presentes ya que demuestran violashyciones recientes a la libertad de procreacioacuten y tambieacuten porque tales violaciones son padecidas por un grupo social particularmente marshyginado y discriminado como es el de los indiacutegenas el texto de esos paacuterrafos es el siguiente
[] se ha advertido que el personal meacutedico de las cliacutenicas rurales de las instituciones de salud puacuteblica obliga a las mujeres que acuden a consulshyta a utilizar el dispositivo intrauterino (DIU) como meacutetodo de control natal bajo la amenaza de que si no aceptan usarlo pueden perder aposhyyos de programas gubernamentales
[] las brigadas de salud comunitaria las cuales dan atencioacuten en zonas con poblacioacuten indiacutegena ejercen presioacuten sobre la poblacioacuten masculina con el fin de obtener su consentimiento para la aplicacioacuten de meacutetodos definishytivos (vasectomiacutea) de planificacioacuten familiar mediante la promesa de proshyveerles de bienes materiales y recursos econoacutemicos y en el caso extremo los amenazan con excluirlos de programas asistenciales del gobierno si no se someten a la vasectomiacutea Procedimiento en el cual ademaacutes se acreditoacute que no se cumplioacute con las disposiciones sobre el consentimiento informashydo y que no contaron con traductor
[] tanto hombres como mujeres manifestaron que los servidores puacuteblicos de las cliacutenicas rurales de las instituciones de salud puacuteblica tanto estatales como federales pretenden imponerles meacutetodos de planishyficacioacuten familiar sin su consentimiento y sin informarles adecuada y ampliamente en su lengua cuaacuteles son los beneficios para su salud los riesgos de su empleo o los posibles efectos secundarios que pudieran presentarse (Gaceta de la Comisioacuten Nacional de los Derechos Humanos nuacutem 149 diciembre de 2002 73-74)
Maacutes adelante en la misma recomendacioacuten general la CNDH preshycisa el concepto de ldquoconsentimiento informadordquo asiacute como la forma de obtenerlo el texto de los paacuterrafos respectivos es el siguiente
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En el consentimiento libre e informado subyacen principios eacuteticos de resshypeto a la autonomiacutea y a la cultura de las personas que debieran formar parte de la praacutectica meacutedica por ello deben definirse los lineamientos o mecanisshymos complementarios para que la consejeriacutea dirigida a los integrantes de los pueblos indiacutegenas cumpla no soacutelo con su objetivo de informar sino de que se tenga la certeza de que esa informacioacuten se ha comprendido El propoacutesishyto es asegurar que las instituciones prestadoras de servicios puacuteblicos de atenshycioacuten meacutedica favorezcan y respeten la eleccioacuten de los usuarios
En los servicios de planificacioacuten familiar el consentimiento informashydo y libre implica que en la relacioacuten entre el usuario y el servidor puacuteblishyco del sector salud se deacute un viacutenculo horizontal de intercambio respetuoshyso de informacioacuten a partir del cual manifiesten su solicitud de meacutetodos de planificacioacuten familiar en el contexto del conocimiento cultural que tienen las personas de siacute mismas y sobre su salud sexual y reproductiva
El proceso incluye la verificacioacuten por parte de las instancias que proshyporcionan el servicio de atencioacuten a la salud sexual y reproductiva de que las personas han comprendido sus explicaciones y sus dudas han sido resueltas A su vez hombres y mujeres deben consentir de manera libre y sin coercioacuten sobre el uso del meacutetodo maacutes acorde con sus necesidades y preferencias o bien disentir si asiacute lo juzgan conveniente El hecho de que se requiera un documento o cualquier otro mecanismo institucioshynal de autorizacioacuten no sustituye los pasos del proceso previamente desshycrito (Gaceta de la Comisioacuten Nacional de los Derechos Humanos nuacutem 149 diciembre de 2002 80-81)
En otros paiacuteses tambieacuten se ha optado por imponer coactivamenshyte los sistemas de control de la natalidad lo cual ha generado innushymerables violaciones a los derechos fundamentales no solamente a los de caraacutecter reproductivo cuando se hace un anaacutelisis comparado sin embargo se observa que la disminucioacuten de las tasas de natalidad (que es algo obviamente deseable y que los Estados deben de promover sobre todo a traveacutes de campantildeas de concientizacioacuten e informativas) no se ha logrado por medios coactivos sino maacutes bien a traveacutes de la generacioacuten de una serie de satisfactores vitales que les permiten a las personas tener acceso a bienes primarios con regularidad En otras palabras la mejor viacutea para disminuir las tasas de natalidad no son los programas obligatorios sino el desarrollo econoacutemico como lo acredishytan los extremos opuestos a los que se ha llegado en China (por medio de la coaccioacuten y el terror contra su poblacioacuten) y en Europa (a traveacutes del desarrollo econoacutemico y la democratizacioacuten del bienestar)12
12 Un anaacutelisis mucho maacutes completo sobre el punto puede encontrarse en Amartya K Sen (2000 267 y ss)
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Lo importante en este momento es subrayar que la libertad de procreacioacuten supone tanto la posibilidad de determinar que siacute se quieshyre tener hijos como la de determinar no tenerlos
La Suprema Corte ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre el tema del aborto apenas en enero del antildeo 2002 cuando dictoacute la sentencia que resolvioacute la accioacuten de inconstitucionalidad 102000 La accioacuten mencionada fue interpuesta en contra de una reforma reashylizada por la Asamblea Legislativa del Distrito Federal a los coacutedigos Penal y de Procedimientos Penales aplicables precisamente en la cashypital del paiacutes En el primero de esos ordenamientos la reforma introshydujo una eximiente de responsabilidad para el delito de aborto en los siguientes teacuterminos ldquoArtiacuteculo 334 No se aplicaraacute sancioacuten [] III Cuando a juicio de dos meacutedicos especialistas exista razoacuten sufishyciente para diagnosticar que el producto presenta alteraciones geneacuteshyticas o congeacutenitas que puedan dar como resultado dantildeos fiacutesicos o mentales al liacutemite de que puedan poner en riesgo la sobrevivencia del mismo siempre que se tenga el consentimiento de la mujer embarazadardquo En el Coacutedigo de Procedimientos Penales la reforma que fue impugnada precisaba la facultad del Ministerio Puacuteblico para autorizar la interrupcioacuten del embarazo que hubiera sido provocado con motivo de una violacioacuten (artiacuteculo 131bis)
La sentencia de la Corte tuvo alguacuten elemento de paradoja pues reconocioacute por una parte que la vida estaacute constitucionalmente proteshygida desde el momento de la concepcioacuten pero tambieacuten que las reforshymas analizadas no eran inconstitucionales13 Para sustentar tales conshyclusiones la Corte va construyendo su argumentacioacuten a traveacutes de varios pasos
A) En primer lugar reconoce el derecho a la vida del producto de la concepcioacuten en el siguiente criterio
DERECHO A LA VIDA DEL PRODUCTO DE LA CONCEPshyCIOacuteN SU PROTECCIOacuteN DERIVA DE LA CONSTITUCIOacuteN POLIacuteTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES Y DE LAS LEYES FEDERALES Y LOCALES Si se toma en consideracioacuten por un lado que la finalidad de los artiacuteculos 4 y 123 apartado A fracciones V y XV y apartado B fracshycioacuten XI inciso c) de la Constitucioacuten Poliacutetica de los Estados Unidos
13 En ambos casos con votaciones muy divididas veacutease el anaacutelisis de la sentencia y de los planteamientos de las partes en Jorge Ordoacutentildeez (2002 859 y ss)
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Mexicanos en relacioacuten con la exposicioacuten de motivos y los dictaacutemenes de las comisiones del Congreso de la Unioacuten que dieron origen a sus reforshymas y adiciones de tres de febrero de mil novecientos ochenta y tres y treinta y uno de diciembre de mil novecientos setenta y cuatro respectishyvamente es la procuracioacuten de la salud y el bienestar de los seres humashynos asiacute como la proteccioacuten de los derechos de la mujer en el trabajo en relacioacuten con la maternidad y por ende la tutela del producto de la conshycepcioacuten en tanto que eacuteste es una manifestacioacuten de aqueacutella independienshytemente del proceso bioloacutegico en el que se encuentre y por otro que del examen de lo previsto en la Convencioacuten sobre los Derechos del Nintildeo y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Poliacuteticos publicados en el Diario Oficial de la Federacioacuten el veinticinco de enero de mil novecientos noventa y uno y el veinte de mayo de mil novecientos ochenta y uno aprobados por la Caacutemara de Senadores del Congreso de la Unioacuten el dieshycinueve de junio de mil novecientos noventa y el dieciocho de diciembre de mil novecientos ochenta respectivamente cuya aplicacioacuten es obligashytoria conforme a lo dispuesto en el artiacuteculo 133 de la propia Norma Funshydamental se desprende que establecen el primero la proteccioacuten de la vida del nintildeo tanto antes como despueacutes del nacimiento y el segundo la proshyteccioacuten del derecho a la vida como un derecho inherente a la persona humana asiacute como que del estudio de los coacutedigos Penal Federal y Penal para el Distrito Federal y los coacutedigos Civil Federal y Civil para el Distrito Federal se advierte que preveacuten la proteccioacuten del bien juriacutedico de la vida humana en el plano de su gestacioacuten fisioloacutegica al considerar al no nacido como alguien con vida y sancionar a quien le cause la muerte asiacute como que el producto de la concepcioacuten se encuentra protegido desde ese moshymento y puede ser designado como heredero o donatario se concluye que la proteccioacuten del derecho a la vida del producto de la concepcioacuten deriva tanto de la Constitucioacuten Poliacutetica de los Estados Unidos Mexicanos como de los tratados internacionales y las leyes federales y locales (Jurisprudencia Gaceta del Semanario Judicial de la Federacioacuten tomo XV febrero de 2002 novena eacutepoca Pleno Tesis PJ 142002 p 588)14
B) En segundo lugar la Corte sentildeala que la previsioacuten del artiacuteculo 334 fraccioacuten III del Coacutedigo Penal no viola el derecho a la vida en la medida en que no autoriza el delito de aborto sino que simshyplemente contempla una excusa absolutoria es decir precisa un supuesto en el que la sancioacuten no podraacute imponerse tal como se reconoce en las dos siguientes tesis
14 Veacutease tambieacuten la Tesis 132002 cuyo rubro es el siguiente ldquoDerecho a la vida Su proteccioacuten constitucionalrdquo en la que se sentildeala que la Constitucioacuten ldquoprotege el dereshycho a la vida de todos los individuos pues lo contempla como un derecho fundashymental sin el cual no cabe la existencia ni disfrute de los demaacutes derechosrdquo
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ABORTO LA HIPOacuteTESIS PREVISTA EN EL ARTIacuteCULO 334 FRACCIOacuteN III DEL COacuteDIGO PENAL PARA EL DISTRITO FEDERAL CONSTITUYE UNA EXCUSA ABSOLUTORIA La hipoacutetesis contenida en el citado numeral relativa a que cuando a juicio de dos meacutedicos especialistas exista razoacuten suficiente para diagnosticar que el producto presenta alteraciones geneacuteticas o congeacutenitas que puedan dar como resultado dantildeos fiacutesicos o mentales al liacutemite que puedan poner en riesgo su sobrevivencia siempre que se tenga el consentimiento de la mujer embarazada constituye una excusa absolutoria pues se trata de una causa que al dejar subsistente el caraacutecter delictivo de la conducta o hecho tipificado como delito en la ley impide la aplicacioacuten de la pena es decir aun cuando se configura el delito de aborto no es posible aplicar la sancioacuten Accioacuten de inconstitucionalidad 102000 Diputados inteshygrantes de la Asamblea Legislativa del Distrito Federal 29 y 30 de enero de 2002 Mayoriacutea de siete votos de los sentildeores ministros Mariano Azuela Guumlitroacuten Juventino V Castro y Castro Joseacute de Jesuacutes Gudintildeo Pelayo Humberto Romaacuten Palacios Olga Saacutenchez Cordero de Garciacutea Villegas Juan N Silva Meza y presidente Genaro David Goacutengora Pimentel resshypecto de la constitucionalidad de la fraccioacuten III del artiacuteculo 334 del Coacutedigo Penal para el Distrito Federal y en relacioacuten con el artiacuteculo 131 bis del Coacutedigo de Procedimientos Penales para el Distrito Federal en virshytud de que la resolucioacuten de su inconstitucionalidad no obtuvo la mayoshyriacutea calificada de cuando menos ocho votos exigida por el uacuteltimo paacuterrafo de la fraccioacuten II del artiacuteculo 105 constitucional se desestimoacute la accioacuten de conformidad con lo dispuesto en el artiacuteculo 72 de la ley reglamentaria de las fracciones I y II de dicho precepto constitucional En cuanto al crishyterio especiacutefico contenido en la tesis no hubo discrepancia entre los 11 sentildeores ministros (Ponente Olga Saacutenchez Cordero de Garciacutea Villegas Secretario Pedro Alberto Nava Malagoacuten Instancia Pleno Fuente Gaceta de Semanario Judicial de la Federacioacuten tomo XV febrero de 2002 novena eacutepoca Tesis PJ 102002 p 416)
ABORTO REQUISITOS PARA QUE SE CONFIGURE LA EXCUshySA ABSOLUTORIA PREVISTA EN EL ARTIacuteCULO 334 FRAshyCCIOacuteN III DEL COacuteDIGO PENAL PARA EL DISTRITO FEDEshyRAL Del anaacutelisis de lo dispuesto en el artiacuteculo 334 fraccioacuten III del Coacutedigo Penal para el Distrito Federal se advierte por una parte que para que se actualice la excusa absolutoria que preveacute es necesario que se satisfashygan los siguientes requisitos I Que se haya cometido el delito de aborto es decir que una o varias personas hayan producido la muerte del producshyto de la concepcioacuten en cualquier momento de la prentildeez y II Que previashymente a lo anterior 1) Dos meacutedicos especialistas hubieren emitido juicio en el sentido de que existe razoacuten suficiente para diagnosticar a) que el
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producto presenta alteraciones geneacuteticas o congeacutenitas b) que eacutestas pueshyden dar como resultado dantildeos fiacutesicos o mentales y c) que eacutestos puedan poner en riesgo la sobrevivencia de aqueacutel 2) Exista consentimiento de la mujer embarazada 3) Eacuteste responda a una decisioacuten libre informada y resshyponsable 4) Como garantiacutea de que la decisioacuten reuacutene las caracteriacutesticas especificadas los meacutedicos que hicieron el diagnoacutestico hayan proporcionashydo a la mujer embarazada una informacioacuten objetiva veraz suficiente y oportuna y 5) que tal informacioacuten comprenda tanto los procedimientos riesgos consecuencias y efectos como los apoyos y alternativas existenshytes y por otra por ser una garantiacutea para las personas que intervinieron en la muerte del producto de la concepcioacuten deben existir las constancias necesarias sustentadas en pruebas idoacuteneas que acrediten el cumplimienshyto minucioso de todos y cada uno de los requisitos exigidos pues si no estaacute demostrado alguno de ellos la autoridad respectiva puede llegar a la conclusioacuten de que no se actualiza la excusa absolutoria a que se refiere el citado numeral y por ende deban aplicarse las sanciones previstas en los artiacuteculos 330 a 332 del citado ordenamiento penal No escapa a la conshysideracioacuten de este Alto Tribunal que los requisitos de naturaleza meacutedica se encuentran condicionados a la evolucioacuten de la ciencia y que la responshysabilidad de los diagnoacutesticos en su caso corresponderaacute a los dos meacutedishycos especialistas a que alude la norma sin embargo de llegar a producirshyse el aborto dichos diagnoacutesticos podraacuten ser analizados por otros meacutedicos especialistas a fin de que la autoridad respectiva esteacute en aptitud de detershyminar si tales diagnoacutesticos iniciales tuvieron la sustentacioacuten idoacutenea y fueshyron claros para quienes sin ser peritos en la materia como en su caso lo puede ser la mujer embarazada le sean entendibles en cuanto a sus conshyclusiones (Accioacuten de inconstitucionalidad 102000 Diputados integranshytes de la Asamblea Legislativa del Distrito Federal 29 y 30 de enero de 2002 Mayoriacutea de siete votos Disidentes Sergio Salvador Aguirre Anshyguiano Juan Diacuteaz Romero Joseacute Vicente Aguinaco Alemaacuten y Guillermo I Ortiz Mayagoitia Ponente Olga Saacutenchez Cordero de Garciacutea Villegas Secretario Pedro Alberto Nava Malagoacuten Instancia Pleno Fuente Seshymanario Judicial de la Federacioacuten y su Gaceta novena eacutepoca tomo XV febrero de 2002 Tesis P VII2002 p 417 El Tribunal Pleno en su sesioacuten privada celebrada hoy catorce de febrero en curso aproboacute con el nuacutemero VII2002 la tesis aislada que antecede y determinoacute que la votacioacuten no es idoacutenea para integrar tesis jurisprudencial Meacutexico Distrito Federal a catorce de febrero de dos mil dos)
C) Finalmente la Corte precisa que la posibilidad de que en algushynos supuestos concretos el Coacutedigo Penal del Distrito Federal pershymita el aborto no viola la garantiacutea de igualdad Su texto es el siguiente
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ABORTO EL ARTIacuteCULO 334 FRACCIOacuteN III DEL COacuteDIGO PENAL PARA EL DISTRITO FEDERAL NO TRANSGREDE LA GARANTIacuteA DE IGUALDAD PUES NO AUTORIZA QUE SE PRIVE DE LA VIDA AL PRODUCTO DE LA CONCEPCIOacuteN Al establecer el citado precepto la posibilidad de que cuando se produzca la conducta delictiva (el aborto) prohibida expresamente por el artiacuteculo 329 de aquel ordenamiento pero se reuacutenan las requisitos consignados en aquella fraccioacuten las sanciones prevista en los diversos numerales 330 331 y 332 no podraacuten aplicarse es indudable que no transgrede la garantiacutea de igualdad contenida en el artiacuteculo 4 de la Constitucioacuten Poliacutetica de los Estados Unidos Mexicanos pues dicha norma no disposhyne que a determinados productos de la concepcioacuten por sus caracteriacutestishycas se les pueda privar de la vida lo que siacute seriacutea discriminatorio (Tesis nuacutemero IX2002 aprobada solamente por mayoriacutea de siete votos)
Como se sabe el punto de partida para el debate jurisprudencial sobre el aborto lo marcoacute el caso Roe vs Wade resuelto por la Suprema Corte de los Estados Unidos en 1973 (410 US 113) curiosamente en ese caso la Corte estadounidense no utilizoacute una argumentacioacuten basashyda en el derecho a la vida sino una vinculada sobre todo al derecho a la privacidad que ya habiacutea utilizado en anteriores decisiones (por ejemplo en Griswold vs Connecticut 381 US 479 de 1965 en referenshycia al uso e informacioacuten sobre los anticonceptivos)15 para ampliar conshysiderablemente los limitados alcances de las claacuteusulas que sobre estos derechos contienen las enmiendas del texto constitucional de 1787
Sobre el mismo tema tambieacuten puede ser de intereacutes revisar la importante decisioacuten del Tribunal Constitucional espantildeol contenida en su sentencia 531985 en la que se formularon diversos votos parshyticulares En este caso la doctrina ha sostenido un punto de vista interesante al afirmar que frente al silencio de la Constitucioacuten sobre
15 En ese caso la Corte Suprema dedicoacute buena parte de su sentencia a justificar la exisshytencia de un ldquoderecho a la intimidadrdquo derivado de otros derechos establecidos expliacuteshycitamente en algunas de las enmiendas que conforman el Bill of Rights Para la Corte los derechos establecidos por el Bill of Rights tienen zonas de ldquopenumbrardquo de las cuashyles emanan otros derechos que ayudan a los primeros a tener vida y sustancia En el caso Griswold se estaba discutiendo la constitucionalidad de una ley del estado de Coshynnecticut del antildeo de 1879 que impediacutea la difusioacuten de informacioacuten y el uso de antishyconceptivos la Corte afirmoacute que esa ley violaba la intimidad de las parejas y se preshyguntoacute ldquoiquestPermitiremos a la policiacutea vulnerar los sagrados precintos de las recaacutemaras maritales para encontrar evidencias del uso de contraceptivos Esta simple idea es repulsiva para la nocioacuten de privacidad que rodea a la relacioacuten matrimonialrdquo la parte maacutes sustantiva de la sentencia y de los votos concurrentes y disidentes se puede conshysultar por ejemplo en David M OrsquoBrien (2000 333-342)
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si existe o no en su texto un derecho a la interrupcioacuten del embarazo dicho derecho se debe entender como impliacutecito y ademaacutes la decisioacuten de la mujer para llevarlo a cabo debe ser inmune a cualquier tipo de regulacioacuten estatal con excepcioacuten de lo que geneacutericamente se llaman las ldquoleyes de plazosrdquo que establecen ciertas condiciones y requisitos para interrumpir el embarazo en funcioacuten de lo avanzado del mismo que es la solucioacuten que se adoptoacute en Estados Unidos como lo vereshymos enseguida Dicha inmunidad se justificariacutea en virtud de que la interrupcioacuten de un embarazo es la decisioacuten maacutes iacutentima y personal que una persona puede tomar en toda su vida y ldquojustamente por eso el Estado no puede interferir en la misma imponieacutendole a las mujeshyres normas basadas en creencias metafiacutesicas acerca del sentido de la existencia o del valor de la vida humana que ellas pueden no comshypartirrdquo (Peacuterez Royo 2001 143)
iquestCoacutemo resolveriacutea la Suprema Corte mexicana si se le presentara la necesidad de pronunciarse sobre el apego a la Constitucioacuten de una ldquoley de plazosrdquo Si mantuviera el criterio al que ya se ha hecho refeshyrencia seguramente la declarariacutea inconstitucional pues en ese caso el legislador no estariacutea previendo una excusa absolutoria (que la Corte juzgoacute como correcto desde un punto de vista constitucional) sino permitiendo la interrupcioacuten del embarazo sin otros requisitos siemshypre que se efectuacutee dentro de los plazos establecidos por la propia ley lo cual podriacutea violar el derecho a la vida que adquiere proteccioacuten constitucional ndashseguacuten la Cortendash desde el momento de la concepcioacuten
En Meacutexico las consideraciones constitucionales y los anaacutelisis acashydeacutemicos sobre el tema del aborto no pueden desentenderse de una realidad que parece caminar diacutea a diacutea bien lejos de lo que establecen las leyes con datos de 1995 la mortalidad materna por causa de aborshyto llegaba a 8 del total de causas registradas mientras que en 1996 representaba 67 del total lo cual ubica al aborto como la cuarta causa de muerte materna en Meacutexico Se calcula que cada antildeo se pracshytican en el paiacutes unos 500000 abortos 23 de cada 1000 mujeres en edad reproductiva se someten a abortos inducidos y nueve de cada 10000 mueren por complicaciones en la intervencioacuten (Barquet y Meacutendez Alvarado 2001 56)
La igualdad en sentido sustancial
En diversos pasajes de su ensayo Ferrajoli hace referencia al principio de igualdad sustancial reconocido por ejemplo en el artiacuteculo 32 de
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la Constitucioacuten italiana que nuestro autor cita en varias ocasiones Para lograr la igualdad entre hombres y mujeres esta forma de entenshyder el principio de igualdad es muy importante
El principio de igualdad sustancial suele estar recogido dentro de los textos constitucionales como una variacioacuten del principio general de igualdad (que puede denominarse ldquoigualdad formalrdquo) De acuershydo con este tipo de normas los poderes puacuteblicos deben remover los obstaacuteculos que impidan el logro de la igualdad en los hechos lo que puede llegar a suponer o incluso a exigir la instrumentacioacuten de medishydas de accioacuten positiva o de discriminacioacuten inversa16 para su aplicashycioacuten conviene identificar previamente a los grupos que dentro de cada sociedad se encuentran en situacioacuten de vulnerabilidad respecshyto de los cuales se tendraacuten que tomar medidas de promocioacuten y de especial proteccioacuten Las mujeres dice Ferrajoli deberiacutean ser sujetos de las acciones positivas concretamente propone la introduccioacuten de acciones positivas en materia electoral para hacer frente a las reglas homologadoras que seleccionan positivamente a quienes se adaptan a un modelo normativo dominante pero que perjudican a quienes no se avienen a sus exigencias Al respecto nuestro autor escribe ldquoLa diferencia de sexo deberiacutea justificar tratamientos diferenciados en todas las ocasiones en que un tratamiento igual penaliza al geacutenero femenino en contraste con los derechos de autodeterminacioacuten de las mujeres y con intereses especiacuteficos ligados a la identidad femeninardquo (Ferrajoli supra 27)
Esta visioacuten podriacutea aplicarse sostiene Ferrajoli al campo de actuashycioacuten de la administracioacuten puacuteblica que deberiacutea orientar sus tareas a la satisfaccioacuten de las ldquocapacidades fundamentalesrdquo a las que se refiere Amartya Sen Bajo tal orientacioacuten sostiene la administracioacuten puacuteblishyca deberiacutea dedicarse ldquomaacutes que a la ampliacioacuten asistencial de los beneshyficios a la creacioacuten de instrumentos espacios lugares y aacutembitos de vida orientados a la autodeterminacioacuten de los sujetos individuales y sociales concebidos unos y otros no como partes pasivamente destishynatarias de la actuacioacuten administrativa sino como sujetos activos a cuyas capacidades de opcioacuten iniciativa experimentacioacuten expresioacuten interaccioacuten socializacioacuten y control estaacuten dirigidas las instituciones puacuteblicasrdquo (Ferrajoli supra 29)
16 Sobre las acciones positivas de entre lo poco que se ha escrito al respecto en Meacutexico estaacute la voz ldquoAcciones positivasrdquo desarrollada por Karla Peacuterez Portilla (2003 2-5)
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Antes de analizar el tema de las acciones positivas conviene ofreshycer alguna discusioacuten conceptual sobre la igualdad sustancial que no ha tenido mayor desarrollo teoacuterico en Meacutexico pese a la importancia que tiene en otros paiacuteses
La idea de la igualdad sustancial parte de la afirmacioacuten de Arisshytoacuteteles en el sentido de que la justicia consiste en tratar igual a los iguales y desigual a los desiguales Es decir no seriacutea justo tratar como iguales a quienes no lo son y no lo pueden ser porque carecen de las posibilidades para alcanzar una situacioacuten igualitaria Podriacuteamos suposhyner que los hombres y las mujeres son en principio iguales para el efecto de su tratamiento por la ley pero si acudimos a las estadiacutesticas comprobaremos que esa igualdad juriacutedica se materializa en severas desigualdades faacutecticas lo cual significa por ejemplo que las mujeres estaacuten relegadas en muchos aacutembitos no porque la ley les prohiacuteba ingreshysar en ellos sino porque las formas de convivencia social y muchos prejuicios se los impiden Lo mismo sucede con algunas minoriacuteas es verdad que no hay una ley que prohiba que las personas de color pueshydan acudir a las universidades en Estados Unidos pero todas las evishydencias demuestran que su ingreso en ellas es notablemente inferior con respecto a las personas de raza blanca
La cuestioacuten interesante para el derecho constitucional es si por medio de normas juriacutedicas se pueden y se deben revertir esas desshyigualdades o si el ordenamiento juriacutedico se debe limitar a prohibir cualquier forma de discriminacioacuten por medio de la previsioacuten de igualdad formal En el fondo lo que subyace a esta discusioacuten es un interrogante maacutes amplio sobre el papel del derecho en las sociedades modernas iquestdebe servir solamente para lograr la convivencia paciacutefica de una comunidad o puede ser utilizado tambieacuten para modelar a esa misma sociedad seguacuten nuestros ideales de justicia es decir iquesttiene la capacidad para servir como un motor de transformacioacuten social sin por ello dejar de servir a los valores que le dan legitimidad
Para quienes sostienen la pertinencia de avanzar hacia esquemas de igualdad sustancial o real utilizando para ello las normas juriacutedicas las preguntas anteriores tienen una respuesta clara el derecho no solashymente puede servir como motor del cambio social sino que de no hacerlo estariacutea perpetuando el status quo y negando con ello el sentido mismo de la igualdad tal como se ha entendido por lo menos desde Aristoacuteteles
Llegados a este punto la cuestioacuten lejos de simplificarse parece complicarse a cada paso Muy bien Supongamos que el derecho debe
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servir no solamente para decirnos que todos somos iguales sino tamshybieacuten para hacernos maacutes iguales iquestCoacutemo lograr ese objetivo sin afectar a otros bienes de rango constitucional iquestcoacutemo conseguir la igualdad partiendo de reconocer que no todos somos iguales iquestsi es verdad que no todos somos iguales queacute desigualdades debemos tomar en cuenta para efecto de perseguir por medio de las normas juriacutedicas una mayor igualacioacuten social En concreto iquestpodemos tomar en cuenshyta alguno de los rasgos incluidos en el mandato de no discriminacioacuten para efecto de corregir desigualdades es decir iquestpodemos utilizar el criterio del sexo o la raza de una persona para construir un supuesto normativo que haga maacutes iguales a quienes son mujeres o tienen la piel de x o y color Y si aceptamos esos rasgos como vaacutelidos para efecshytos de un tratamiento normativo diferenciado iquestpodemos tambieacuten aceptar el criterio de las preferencias sexuales o el de las creencias relishygiosas y crear un sistema de proteccioacuten especial para los homosexuashyles o para los practicantes del shintoismo
Como puede apreciarse no son cuestiones sencillas Sin embarshygo parece que hay al menos dos ideas claras que son difiacuteciles de refushytar la primera es que si defendemos que el ordenamiento juriacutedico trate por igual a todos es probable que quienes tengan maacutes recursos acaben disfrutando de un trato igual y quienes tengan menos acashyben de hecho sufriendo profundas discriminaciones La segunda idea es que si aceptamos que el mandato de igualdad puede requeshyrir de medidas especiales para corregir desigualdades de hecho teneshymos que crear esquemas que permitan avanzar hacia una mayor igualdad sin destruir las bases mismas de esa igualdad es decir sin generar nuevas discriminaciones17
Con el fin de lograr lo anterior se han creado diversos esquemas En las paacuteginas siguientes vamos a detenernos en una de las propuesshytas maacutes interesantes para hacer realidad la igualdad sustancial las acciones positivas
Las acciones positivas
Aunque como acabamos de sentildealar la discusioacuten sobre la igualdad sustancial es muy intensa lo cierto es que no son pocos los ordenashymientos constitucionales contemporaacuteneos que contienen mandatos
17 Ferrajoli sentildeala que con la igualdad sustancial se intenta que las personas sean de hecho tan iguales como sea posible partiendo de la base de que de hecho son social y econoacutemicamente desiguales (2004 907)
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que obligan a los poderes puacuteblicos a tomar medidas positivas y accioshynes diversas para alcanzar una igualdad de ese tipo
Dentro del geacutenero de normas juriacutedicas que contienen mandatos de igualdad sustancial se pueden identificar al menos dos distintos modelos de preceptos unos que se podriacutean llamar de primera geneshyracioacuten y otros que tal vez puedan ser calificados como de segunda generacioacuten Entre los primeros se encuentran por ejemplo los arshytiacuteculos 92 de la Constitucioacuten espantildeola o 32 de la Constitucioacuten itashyliana18 Entre los segundos estaacute el importante y poleacutemico agregado de 1999 al artiacuteculo 3 de la Constitucioacuten francesa que ha dado lugar a diversos cambios en la legislacioacuten electoral de ese paiacutes el texto en cuestioacuten dispone que ldquoLa ley favorece el igual acceso de las mujeres y de los hombres a los mandatos electorales y funciones electivasrdquo Este precepto se complementa con un antildeadido al artiacuteculo 4 de la misma Constitucioacuten de acuerdo con el cual los partidos poliacuteticos deben contribuir a la puesta en accioacuten del mandato del artiacuteculo 3 dentro de las condiciones que establezca la ley
Son mandatos de este tipo los que permiten el establecimiento entre otras medidas de las llamadas acciones positivas una de cuyas manifestaciones concretas son las cuotas electorales de geacutenero a las que haremos referencia en uno de los apartados siguientes
La accioacuten positiva puede definirse como ldquoel trato formalmente desigual que basa la diferencia en el tratamiento en la pertenencia a un grupo que comparte la posesioacuten de un rasgo minusvalorado [] se caracterizan principalmente por ser medidas que favorecen a los miembros de un colectivo por su pertenencia al mismo no por cirshycunstancias individualesrdquo (Gimeacutenez Gluck 1999 62)
Algunos autores distinguen entre las acciones positivas y las medishydas de igualacioacuten positiva Estas medidas se pueden definir como ldquolos tratos formalmente desiguales que tienen como finalidad constitucioshynalmente admisible la igualdad entre los ciudadanos individualmenshyte considerados y por ello basan la diferencia de trato en la situacioacuten
18 Artiacuteculo 92 de la Constitucioacuten espantildeola ldquoCorresponde a los poderes puacuteblicos proshymover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas remover los obstaacuteculos que impidan o dificulshyten su plenitud y facilitar la participacioacuten de todos los ciudadanos en la vida poliacutetica econoacutemica cultural y socialrdquo Artiacuteculo 3 paacuterrafo segundo de la Constitucioacuten italiashyna ldquoConstituye obligacioacuten de la Repuacuteblica suprimir los obstaacuteculos de orden econoacuteshymico y social que limitando de hecho la libertad y la igualdad de los ciudadanos impiden el pleno desarrollo de la persona humana y la participacioacuten efectiva de todos los trabajadores en la organizacioacuten poliacutetica econoacutemica y social del paiacutesrdquo
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de inferioridad del beneficiado situacioacuten de inferioridad que viene reflejada por rasgos que objetiva e individualmente la determinanrdquo (Gimeacutenez Gluck 1999 58) Ejemplo de este tipo de medidas son las becas la progresividad del impuesto sobre la renta los descuentos en el acceso a servicios puacuteblicos los beneficios en prestaciones puacuteblicas etceacutetera El objetivo de las acciones positivas es la igualdad real entre los grupos sociales mientras que el de las medidas de igualacioacuten posishytiva es el de lograr la igualdad real entre los sujetos de los derechos fundamentales considerados en forma individual
Dentro de las acciones positivas se puede distinguir entre accioshynes positivas moderadas y medidas de discriminacioacuten inversa (Gishymeacutenez Gluck 1999 75 y ss) Las primeras buscan favorecer al valor de la igualdad sustancial a traveacutes de medidas de igualacioacuten que pershymitan remover los obstaacuteculos que impiden a los miembros de grupos discriminados llegar a procesos de seleccioacuten social (escuela trabajo acceso a servicios sanitarios etceacutetera) en condiciones de igualdad con el resto de las personas Las segundas son concretamente las cuoshytas que se reservan a diversos grupos discriminados para alcanzar bienes sociales escasos (lugares en la universidad puestos puacuteblicos listas electorales etceacutetera)
Las acciones positivas moderadas estaacuten enfocadas a conseguir objetivos (goals) mientras que las medidas de discriminacioacuten invershysa tienen metas menos flexibles expresadas frecuentemente como porcentajes o cuotas de participacioacuten en los bienes sociales que ya se han mencionado
Al tratar el tema de las acciones positivas Ronald Dworkin forshymula las dos preguntas maacutes importantes que se deben contestar tanto desde la teoriacutea de la justicia (o desde el aacutembito de la filosofiacutea poliacutetica) como desde la teoriacutea del derecho Las dos preguntas son a) iquestlas accioshynes positivas son justas y b) iquestlas acciones positivas logran sus objetishyvos (es decir son eficaces)19 Para responder a la primera cuestioacuten debemos aportar elementos axioloacutegicos que nos permitan argumenshytar que las acciones tienen encaje en una Constitucioacuten que protege los derechos fundamentales de todos de la mejor manera posible La segunda parte de premisas utilitarias si las acciones positivas no conshysiguen su objetivo no seriacutean legiacutetimas ya que pondriacutean en peligro o al menos en tensioacuten un bien de rango constitucional (la igualdad forshy
19 A contestar estas dos preguntas se dedican los capiacutetulos 11 y 12 de su libro Virtud soberana Teoriacutea y praacutectica de la igualdad (Dworkin 2003 419 y ss)
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mal) a cambio de nada Habraacute pues que estar en capacidad de responshyder a las dos interrogantes planteadas por Dworkin si queremos sosshytener la legitimidad constitucional de las acciones positivas
Sobre los problemas eacuteticos o axioloacutegicos que presentan las accioshynes afirmativas conviene recordar un paacuterrafo muy ilustrativo de uno de los maacutes brillantes constitucionalistas de Estados Unidos que recoshygiacutea a finales de la deacutecada de los antildeos 70 del siglo XX una preocupacioacuten muy extendida entre los analistas del tema en los siguientes teacuterminos
La ldquodiscriminacioacuten inversardquo en favor de una minoriacutea racial o de otro tipo plantea un difiacutecil problema eacutetico Si por una parte hemos de tener siquiera la oportunidad de curar a nuestra sociedad de la enfermedad del racismo necesitaremos muchos maacutes miembros de los grupos minoritashyrios en las profesiones y en los estratos maacutes altos de la sociedad Y cualshyquiera que sea el conjunto de razones para ello no parece probable que esto suceda en el futuro proacuteximo a menos que tomemos su condicioacuten de minoriacuteas en cuenta y la ponderemos positivamente cuando asignashymos las oportunidades Pero independientemente del nombre que le demos ndashpreferencia cuota buacutesqueda de la diversidadndash ponderar afirmashytivamente a los negros por ejemplo significa necesariamente que se negaraacute a otros las oportunidades en cuestioacuten por no ser negros de nacishymiento Confieso por consiguiente que tengo problemas para comshyprender el lugar de la indignacioacuten moral en cualquiera de los dos lados de este desgarrador dilema moral (Hart Ely 1997 204-205)
Al estudiar la legitimidad de las acciones positivas en el derecho constitucional de los Estados Unidos Dworkin nos ofrece tambieacuten una interesante reflexioacuten sobre los alcances que le podemos dar a la claacuteusushyla de igual proteccioacuten (o de igual trato) prevista en la enmienda decimoshycuarta de la Constitucioacuten de 1787 o en el artiacuteculo 1deg de la Constitucioacuten mexicana de 1917 Asiacute por ejemplo este autor afirma que
La claacuteusula de la igual proteccioacuten no resulta violada cuando alguacuten grupo ha sido derrotado en una decisioacuten importante de acuerdo a los meacuteritos de su posicioacuten o a traveacutes de la poliacutetica sino cuando la derrota es un efecshyto de su especial vulnerabilidad al prejuicio la hostilidad o los estereoshytipos y su consecuente situacioacuten disminuida ndashsu ciudadaniacutea de segunda clasendash en la comunidad poliacutetica La claacuteusula mencionada no garantiza a cada ciudadano que vaya a beneficiarse de igual modo con cada decisioacuten poliacutetica soacutelo le garantiza que va a ser tratado como un igual ndashcon igualshydad de consideracioacuten y respetondash en el proceso poliacutetico y las deliberacioshynes que producen dichas consecuencias (Dworkin 2003 451)
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Es decir seguacuten Dworkin debemos atender no solamente a las consecuencias de una ley o de una poliacutetica puacuteblica sobre el igual trato sino tambieacuten a las intenciones de quienes las emitieron Pero intentando ser objetivos los tribunales deben atender maacutes bien a los resultados que a las intenciones que en el funcionamiento pluralisshyta de los Estados modernos no son siempre faacuteciles de ser apreciadas
En Estados Unidos los tribunales han procedido de la siguiente manera al enjuiciar si una ley o una poliacutetica puacuteblica podriacutean vulneshyrar la claacuteusula de la enmienda deacutecimocuarta
Dichos oacuterganos someten todas las decisiones poliacuteticas cuestionadas en el terreno de la proteccioacuten equitativa a una clasificacioacuten inicial Si una decisioacuten conlleva desventajas para lo que la Corte Suprema ha denomishynado una ldquoclase sospechosardquo ndashuna clase de acuerdo con una famosa definicioacuten que ldquolleva una carga de discapacidades o estaacute sujeta a una historia de tratamiento desigual intencional o es relegada a una posicioacuten de debilidad poliacutetica como para merecer una proteccioacuten extraordinaria por parte del proceso poliacutetico mayoritariordquondash la decisioacuten debe ser entonshyces sometida a un ldquoescrutinio estrictordquo Esto implica que debe ser rechashyzada por violar la claacuteusula de la igual proteccioacuten a menos que pueda demostrarse que las desventajas mencionadas resultan esenciales para proteger alguacuten intereacutes gubernamental ldquoconcluyenterdquo20 Pero si aquellos a quienes la ley perjudica no constituyen una clase ldquosospechosardquo ndashsi soacutelo son miembros de un negocio o una profesioacuten particular determinada o residentes de un aacuterea particular y no son diferentes de sus conciudadashynos en alguacuten aspecto histoacutericamente asociado con la hostilidad o el preshyjuiciondash entonces esa ley debe ser sometida soacutelo a un escrutinio ldquorelajashydordquo es constitucional a menos que pueda demostrarse que no sirve en absoluto a ninguacuten propoacutesito o fin (Dworkin 2003 453)
Normalmente el escrutinio estricto es fatal porque ninguna medida legislativa o administrativa es capaz de superarlo mientras que el relajado no es en verdad un escrutinio ya que a cualquier medida se le puede encontrar una finalidad que la justifique por nimia que sea (Dworkin 2003 453)
iquestPueden los jueces aplicar el razonamiento de los niveles de escrutinio a las acciones positivas Y en caso afirmativo iquestde queacute manera deben hacerlo Dworkin rechaza que los niveles de escrutishy
20 Los traductores del libro de Dworkin eligieron el teacutermino ldquointereacutes concluyenterdquo para traducir la expresioacuten en ingleacutes ldquocompeling interestrdquo quizaacute no se trate de la mejor traduccioacuten
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nio sean una buena teacutecnica para el enjuiciamiento constitucional de las acciones positivas (2003 454) si bien reconoce que en la praacutectishyca han sido aplicados por la Corte Suprema aunque introduciendo algunos matices Asiacute por ejemplo eacutesta ha resuelto algunos casos considerando que las acciones afirmativas podiacutean ser sometidas a un ldquoescrutinio intermediordquo seguacuten el cual debiacutea justificarse que una medida de discriminacioacuten inversa serviacutea a un ldquointereacutes importanterdquo pero no a un ldquointereacutes concluyenterdquo (Dworkin 2003 455) iquestCuaacutel podriacutea ser un ejemplo de ldquointereacutes importanterdquo
El autor dirige la mayor parte de su exposicioacuten a justificar las medidas de accioacuten positiva utilizadas para el ingreso de estudiantes de raza negra en las universidades21 Para nuestro autor el intereacutes importante que justificariacutea esas medidas estariacutea en primer lugar en la diversidad estudiantil que debe existir en los campus universitarios de modo que los estudiantes tengan como compantildeeros a personas que reflejen de alguna manera el pluralismo de la sociedad estadoushynidense22 pero tambieacuten existiriacutea ese intereacutes importante en un sentishydo maacutes institucional se tratariacutea de corregir la ausencia de personas de raza negra en posiciones importantes dentro del gobierno la poliacuteshytica los negocios y las profesiones correccioacuten que solamente se puede realizar si esas personas ingresan en las universidades La exisshytencia de ese intereacutes vendriacutea acreditada por una cuestioacuten de hecho
Uno de los problemas maacutes graves de la sociedad norteamericana ndashdice Dworkinndash es la estratificacioacuten racial de facto que ha excluido de forma considerable a los negros y a los miembros de otras minoriacuteas de los puesshytos maacutes altos del poder la riqueza y el prestigio la discriminacioacuten racial del pasado asiacute como el ciacuterculo vicioso que priva a los nintildeos negros de contar con liacutederes de eacutexito de dicha raza como referentes para imitar han contribuido sustancialmente a esa estratificacioacuten (Dworkin 2003 467)
El debate estadounidense sobre el tema se desarrolloacute en los teacutershyminos que de forma muy resumida acabamos de plantear23 pero la
21 Este es un tema que ha interesado a Dworkin desde hace muchos antildeos y al que dedicoacute uno de los capiacutetulos de su libro Los derechos en serio (1984 327 y ss)
22 Dworkin apunta ldquoLas universidades norteamericanas se han propuesto conseguir que las clases sean diversas en varias formas Esas instituciones han supuesto de modo plausible que los estudiantes estaraacuten mejor equipados para la vida comercial y profeshysional asiacute como mejor preparados para actuar como buenos ciudadanos en una demoshycracia pluralista si han trabajado e interactuado con compantildeeros de diferente contexshyto geograacutefico clase econoacutemica religioacuten cultura y sobre todo ahora razardquo (2003 441)
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justificacioacuten de las acciones positivas en otros contextos constitucioshynales puede darse por viacuteas distintas Por ejemplo en nuestro sistema juriacutedico debemos considerar cuestiones maacutes generales Siguiendo la exposicioacuten de Peacuterez Portilla (2003 4) y Gimeacutenez Gluck (1999 37) las acciones positivas deben reunir los tres siguientes requisitos para poder ser aceptadas dentro de un Estado constitucional como el mexicano24
A) Deben ser temporales es decir se mantienen en vigor mienshytras subsista la situacioacuten de discriminacioacuten que las originoacute Una vez superada esa situacioacuten de inferioridad infravalorashycioacuten o en general de sujecioacuten las acciones pierden su sentishydo y su legitimidad constitucional
B) Los rasgos que las originan deben ser transparentes e inmodishyficables (es decir no deben depender o al menos no en todos los casos de la voluntad de las personas de que se trata)
C) La finalidad debe ser proporcional el juicio de proporcionalishydad es uno de los maacutes arduos de realizar por los oacuterganos de la jurisdiccioacuten constitucional y uno de los que permiten dictar sentencias maacutes ldquodecisionistasrdquo a los jueces25 iquestCuaacutendo una medida de discriminacioacuten inversa es proporcional iquesten queacute momento deja de serlo y se convierte en una pura y simple discriminacioacuten violando de esa forma el texto constitucional De acuerdo con la Corte Constitucional de Colombia que adopta su criterio con base en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y de los tribunales constitushycionales de Espantildea y Alemania ldquoEl concepto de proporcionashy
23 No se trata sin embargo de una cuestioacuten que en los Estados Unidos esteacute cerrada La Suprema Corte de ese paiacutes tiene pendientes algunos pronunciamientos cruciashyles para el futuro de las acciones positivas
24 Veacutease tambieacuten la exposicioacuten de Kemelmajer quien sentildeala que para considerar legiacuteshytima constitucionalmente una medida de discriminacioacuten inversa se debe probar a) la existencia de un obstaacuteculo de hecho que se opone a la realizacioacuten de la igualdad de oportunidades b) la motivacioacuten suficiente y prueba sobre el obstaacuteculo de hecho que se intenta sobrepasar c) la proporcionalidad de la medida acreditando que es el medio menos agresivo para lograr el fin perseguido d) la transitoriedad y revershysibilidad de la medida y e) la incidencia en las causas de la discriminacioacuten original y no solamente en el resultado (Kemelmajer de Carlucci 2003 257-260)
25 Sobre el principio de proporcionalidad el mejor texto que se ha publicado en espashyntildeol es hasta donde tengo informacioacuten el de Carlos Bernal Pulido (2003)
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lidad comprende tres conceptos parciales la adecuacioacuten de los medios escogidos para la consecucioacuten del fin perseguido la necesidad de la utilizacioacuten de esos medios para el logro del fin (esto es que no exista otro medio que pueda conducir al fin y que sacrifique en menor medida los principios constitucionashyles afectados por el uso de estos medios) y la proporcionalidad en sentido estricto entre medios y fin es decir que el princishypio satisfecho por el logro de este fin no sacrifique principios constitucionalmente maacutes importantesrdquo26
La utilizacioacuten de las medidas de discriminacioacuten inversa (las cuoshytas por ejemplo) debe ser subsidiaria con respecto a otros mecanisshymos que tambieacuten tienden a lograr la igualdad real es decir deben ser utilizadas como un uacuteltimo recurso y siempre que no sea posible lograr el mismo efecto por medio de otras medidas menos extremas (Rey Martiacutenez 1995 86) Al momento de enjuiciar la constitucioshynalidad de una norma o una medida que incorpore acciones positishyvas este aspecto puede verificarse mediante el ldquojuicio de indispensashybilidadrdquo (Bernal Pulido 2002 67)
Por lo que hace a la utilidad de las acciones positivas es decir a la segunda de las preguntas planteadas por Dworkin la evidencia de los resultados solamente se puede recabar en aquellos paiacuteses que lleshyvan un periodo de tiempo maacutes o menos largo aplicaacutendolas
El autor demuestra la utilidad de las acciones positivas con base en un estudio realizado por William G Bowen y Derek Bok ndashquienes fueron rectores de Princeton y Harvardndash en el que se analiza una enorshyme base de datos en la que se da seguimiento a estudiantes estadounishydenses en la segunda mitad del siglo XX A partir de ese estudio Dworkin va deshaciendo las principales objeciones que se suelen esgrishymir en contra de las cuotas en favor de los estudiantes negros en las universidades Uno de esos prejuicios consiste en sostener que el sisteshyma de cuotas permite la admisioacuten de peacutesimos estudiantes los resultashydos demuestran lo contrario ya que los estudiantes negros admitidos por el sistema de cuotas en 1989 presentan mejores resultados que el total de estudiantes admitidos en 1951 ademaacutes de que los estudiantes admitidos por el sistema de cuotas que han llegado a graduarse han tenido un eacutexito profesional bastante apreciable y en todo caso semeshyjante al de los graduados de raza blanca (Dworkin 2003 426-427)
26 Sentencia C-022 de 1996
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Otro prejuicio frecuente consiste en pensar que los estudiantes negros admitidos por el sistema de cuotas ldquodesperdicianrdquo la oportushynidad que se les ofrece y que estariacutean mejor en instituciones menos exigentes Las evidencias empiacutericas que suministra el estudio de Bowen y Bok parecen sugerir lo contrario la mayoriacutea de estudiantes negros dijeron sentirse muy satisfechos con su experiencia universishytaria (Dworkin 2003 430)
Otros prejuicios sostienen que las cuotas crean hostilidad en los campus universitarios pues instalan en ellos a personas que no tienen los meacuteritos suficientes con independencia de su raza o bien que con las cuotas se insulta a las personas de raza negra al suponer que necesitan una ayuda para poder acceder en igualdad de condiciones con los blancos a las universidades Uno a uno el estudio de Bowen y Bok hace caer esos mitos
Los datos permiten concluir a Dworkin que el sistema universishytario de cuotas ha sido un eacutexito en Estados Unidos y que no habriacutea razoacuten para abandonarlo es maacutes se calcula que si los programas unishyversitarios de cuotas para personas de raza negra se abandonaran el nuacutemero de estudiantes negros en las aulas de las universidades maacutes prestigiosas y exigentes bajariacutea entre 50 y 75 (Dworkin 2003 436) Para el autor ldquoDe acuerdo con la que constituye la mejor evishydencia disponible por tanto la discriminacioacuten positiva no resulta contraproducente Por el contrario parece tener un eacutexito extraordishynario Tampoco es injusta ya que no viola ninguacuten derecho individual ni compromete ninguacuten principio moralrdquo (Dworkin 2003 446)
Antes de terminar estos apuntes en torno al tema de la igualdad sustancial y a las acciones afirmativas conviene mencionar que como consecuencia de su discutible encaje en el constitucionalismo modershyno y de no pocos prejuicios y malos entendidos existen en algunas constituciones prohibiciones expresas para tales acciones Jon Elster advierte que la inclusioacuten de esas prohibiciones estuvo fundada en proshyfundos prejuicios de las mayoriacuteas constituyentes hacia las minoriacuteas eacutetnicas que habitan en Bulgaria Rumania y Eslovaquia El autor exshyplica esta problemaacutetica en un paacuterrafo que vale la pena transcribir
Todas las constituciones de la regioacuten [se refiere Elster a Europa Central y Oriental] incluyen claacuteusulas que prohiacuteben la discriminacioacuten (negativa) por motivos de raza nacionalidad origen eacutetnico sexo religioacuten y muchos otros motivos similares Pero tres de ellas ndashlas de Bulgaria Rumania y Eslovaquiandash contienen tambieacuten prohibiciones expliacutecitas respecto de la
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discriminacioacuten inversa o positiva es decir la accioacuten afirmativa En el documento rumano la prohibicioacuten soacutelo abarca la discriminacioacuten inversa por motivos eacutetnicos Bulgaria y Eslovaquia trataron al menos de satisfashycer la restriccioacuten de imperfeccioacuten al extender el impedimento de la disshycriminacioacuten positiva a todos los criterios que se enumeran en las prohibishyciones sobre discriminacioacuten negativa Y sin embargo tambieacuten en estos paiacuteses las claacuteusulas se deben a los prejuicios de una mayoriacutea eacutetnica en la asamblea constituyente contra varias minoriacuteas Los sesgos contra las minoriacuteas eacutetnicas hubieran sido auacuten maacutes fuertes si en los procesos de elashyboracioacuten no hubiesen intervenido delegados del Consejo de Europa El primer borrador de la Constitucioacuten rumana por ejemplo conteniacutea una prohibicioacuten aparentemente imparcial de los partidos de base eacutetnica que estaba directamente dirigida contra la numerosa minoriacutea huacutengara (Elster 2000 136)
Cabe precisar que en el texto de la Constitucioacuten mexicana no existe una claacuteusula de igualdad material como las que se han referishydo27 Por eso conviene ndashtal como se ha hecho en las paacuteginas anterioshyresndash tener presentes los argumentos necesarios para justificar la exisshytencia de acciones positivas en aquellos ordenamientos juriacutedicos cuyas constituciones no contienen ese tipo de claacuteusulas Por otro lado criterios muy parecidos se aplican a aquellos paiacuteses que siacute cuenshytan con esas disposiciones ya que las acciones positivas normalmenshyte son cuestionadas ante los respectivos tribunales constitucionales para el efecto de que se determine si son o no razonables y si tienen en consecuencia cobertura constitucional o bien si violan el princishypio de no discriminacioacuten
Hay que mencionar que aunque no es una regla seguida de forma unaacutenime por todas las jurisdicciones constitucionales en el caso de Estados Unidos su Suprema Corte ha admitido en muchas de sus sentencias la constitucionalidad de las medidas de accioacuten posishytiva a pesar de que en su texto constitucional no aparece ninguna claacuteusula de igualdad material (Gimeacutenez Gluck 1999 47) El estushy
27 Aunque hay que antildeadir que algunos pronunciamientos jurisprudenciales siacute hacen uso del concepto de igualdad sustancial o real por ejemplo en una tesis en la que se analiza el principio de equidad tributaria la Corte sostiene lo siguiente ldquo[] el principio de equidad no implica la necesidad de que los sujetos se encuentren en todo momento y ante cualquier circunstancia en condiciones de absoluta igualdad sino que sin perjuicio del deber de los poderes puacuteblicos de procurar la igualdad real dicho principio se refiere a la igualdad juriacutedicardquo Veacutease el ldquoApeacutendicerdquo al Semanario Judicial de la Federacioacuten 1917-2000 tomo I Tesis 198 240-241 (cursivas antildeadidas)
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dio detenido de la jurisprudencia de ese paiacutes sobre el tema excede con creces el propoacutesito de este ensayo de todas formas recomiendo que el lector que quiera profundizar en la cuestioacuten tome en cuenta la jurisprudencia estadounidense que es muy iluminadora en este como en tantos otros aspectos28
De distinta manera han sido recibidas las acciones positivas en Francia y en Italia En ambos casos el Consejo Constitucional y la Corte Costituzionale han declarado la inconstitucionalidad de leyes que estableciacutean cuotas electorales en favor de las mujeres (lo cual ha llevado en el caso de Francia a introducir una reforma constitucioshynal para permitir las ldquopoliacuteticas de paridadrdquo en materia electoral)
Tambieacuten en el aacutembito de la Comunidad Europea el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha emitido importantes decisiones sobre las acciones positivas que han generado intensos debates sobre el sentido de esas acciones y sobre sus posibilidades de generar conshysecuencias deseables en el plano del principio de igualdad29 Sin embargo a pesar de que la jurisprudencia europea pudiera haberse mostrado vacilante en algunos casos a partir de la entrada en vigor de la Carta Europea de Derechos Fundamentales la pertinencia de las cuotas electorales parece admitida en efecto el artiacuteculo 23 de la Carta dispone que ldquoLa igualdad entre hombres y mujeres seraacute garanshytizada en todos los aacutembitos inclusive en materia de empleo trabajo y retribucioacuten El principio de igualdad no impide el mantenimiento o la adopcioacuten de medidas que ofrezcan ventajas concretas en favor del sexo menos representadordquo
A partir de ese precepto se puede sostener que el principio de igualdad de trato no impediraacute a ninguacuten Estado miembro mantener o adoptar medidas de accioacuten positiva destinadas a facilitar al sexo menos representado el ejercicio de actividades profesionales inclushyyendo aquellas que tienen que ver con la representacioacuten poliacutetica
Como se puede ver los debates en torno a las acciones positivas han estado presentes en muchos contextos del constitucionalismo contemporaacuteneo Praacutecticamente en ninguacuten paiacutes se han podido introshyducir sin que hayan sido llevadas ante la correspondiente jurisdicshycioacuten constitucional Los tribunales han realizado una gran tarea
28 Para un primer acercamiento a los casos maacutes emblemaacuteticos veacutease Kemelmajer (2003 261 y ss)
29 Las etapas centrales de la jurisprudencia europea sobre las acciones positivas han estado marcadas por las decisiones Kalanke y Marshall sobre el tema veacuteanse Mariacutea Aacutengeles Martiacuten Vida (2002 71 y ss) y Mariacutea Eloacutesegui Itxaso (2003 119 y ss)
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interpretativa y tambieacuten hay que decirlo creadora en esta materia En una parte de los casos han asumido actitudes progresistas y han construido argumentaciones juriacutedicas que apoyaacutendose de forma maacutes o menos expliacutecita en el marco constitucional han permitido sostener la legitimidad de las acciones positivas aunque no sin serios reparos por algunos de sus miembros o por sectores importantes de la academia
La propuesta que hace Ferrajoli en su ensayo es para incluir entre otras acciones positivas en materia electoral seguacuten nuestro autor ldquopuede perfectamente disponerse que a cada uno de los dos geacuteneros masculino y femenino se reserve una cuota de los candidatos o mejor auacuten de los elegidos o tambieacuten de los puestos de trabajo de las funciones directivas y similaresrdquo (Ferrajoli supra 27)
En Meacutexico ya se ha dado el primer paso en este sentido al prever un sistema de cuotas por razoacuten de geacutenero en la legislacioacuten electoral federal y en las de algunas entidades federativas (Zacatecas y Sonora entre ellas que cuentan incluso con previsiones de rango constitushycional al respecto) En este sentido puede decirse que el legislador mexicano estaacute comenzando a dar los primeros pasos para poder tener un sistema completo de cuotas que incentiven y garanticen la partishycipacioacuten de la mujer en distintos aacutembitos de toma de decisioacuten A pesar de su importancia el aacutembito electoral no debe ser el uacutenico en el que se apliquen las cuotas Como lo sentildeala Ferrajoli eacutestas pueden servir para garantizar la presencia de las mujeres en funciones direcshytivas (por ejemplo deberiacutea haber una cuota de geacutenero para los comishyteacutes de direccioacuten y consejos de administracioacuten de todas las empresas puacuteblicas o que tengan participacioacuten estatal mayoritaria) y adminisshytrativas (sistema de cuotas para el ingreso en la administracioacuten y para las funciones maacutes relevantes o de mayor responsabilidad tanto indishyviduales como las que se realizan a traveacutes de oacuterganos colegiados)
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Sobre los autores
LUIGI FERRAJOLI
Profesor de teoriacutea general del derecho en la Universidad de Roma III Autor de entre otros los siguientes libros Derechos y garantiacuteas La ley del maacutes deacutebil (1999) Los fundamentos de los derechos fundamentales (2001) Derecho y razoacuten Teoriacutea del garantismo penal (2004) Epistemoshylogiacutea juriacutedica y garantismo (2004) y Razones juriacutedicas del pacifismo (2004)
MIGUEL CARBONELL
Investigador del Instituto de Investigaciones Juriacutedicas de la UNAM Investigador nivel III del Sistema Nacional de Investigadores Coeditor con Pedro Salazar de la obra Garantismo Reflexiones sobre el pensashymiento juriacutedico de Luigi Ferrajoli (2005) y cotraductor del libro Luigi Ferrajoli y otros Los fundamentos de los derechos fundamentales (2001)
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Igualdad y diferencia de geacutenero coleccioacuten ldquoMiradasrdquo nuacutemero 2 editado por la Direccioacuten General Adjunta de Vinculacioacuten
Programas Educativos y Divulgacioacuten del Consejo Nacional para Prevenir la Discriminacioacuten (CONAPRED)
se terminoacute de imprimir en julio de 2005 en Impresora y Encuadernadora Progreso SA
tiraacutendose 3000 ejemplares maacutes sobrantes para reposicioacuten
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Finalmente el Comiteacute se esmera en resaltar las graves violaciones que se pueden dar en el aacutembito laboral o en las relaciones entre parshyticulares sobre las que ya nos hemos detenido en el apartado anteshyrior En opinioacuten del Comiteacute se dan muchos casos en los que
[] hay una gran proporcioacuten de mujeres que trabajan en aacutembitos no amparados por la legislacioacuten laboral y [en] que las costumbres y tradishyciones imperantes discriminan contra la mujer especialmente en cuanshyto a las posibilidades de un empleo mejor remunerado y al derecho a igual remuneracioacuten por un trabajo de igual valor Los Estados parte deberaacuten revisar su legislacioacuten y sus praacutecticas y tomar la iniciativa en la aplicacioacuten de todas las medidas que sean necesarias para erradicar la disshycriminacioacuten contra la mujer en todas las materias prohibiendo por ejemplo la discriminacioacuten por particulares en aacutembitos tales como el empleo la educacioacuten la actividad poliacutetica y el suministro de alojamienshyto bienes o servicios (paacuterrafo 31)
Aparte del Pacto de Derechos Civiles y Poliacuteticos otro instrumenshyto de primera importancia para comprender el tema de la igualdad entre el hombre y la mujer en el derecho internacional de los dereshychos humanos es la Convencioacuten sobre la Eliminacioacuten de Todas las Formas de Discriminacioacuten contra la Mujer (CEDAW por sus siglas en ingleacutes) adoptada por la ONU el 18 de diciembre de 1979 y ratificashyda por el Senado de Meacutexico el 18 de diciembre de 19807
En el preaacutembulo de la Convencioacuten se hace referencia tanto al principio de no discriminacioacuten contra las mujeres como a la imporshytancia que tiene la participacioacuten de las mismas en la vida puacuteblica de todos los paiacuteses
Recordando que la discriminacioacuten contra la mujer viola los principios de igualdad de derechos y de respeto de la dignidad humana que difishyculta su participacioacuten en las mismas condiciones que el hombre en la vida poliacutetica social econoacutemica y cultural de su paiacutes que constituye un obstaacuteculo para el aumento del bienestar de la sociedad y de la familia y que entorpece el pleno desarrollo de sus posibilidades para prestar servishycio a su paiacutes y a la humanidad
Convencidos de que la maacutexima participacioacuten de la mujer en todas las esferas en igualdad de condiciones con el hombre es indispensable para el pleno desarrollo de un paiacutes el bienestar del mundo y la causa de la paz
7 Publicada en el Diario Oficial de la Federacioacuten el 12 de mayo de 1981 (fe de erratas de 18 de junio de 1981) consultable en Carbonell Moguel y Peacuterez Portilla (2003 tomo I 97 y ss)
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LaLa igualdadigualdad entrentree eell hombrhombree yy llaa mujermujer
A partir del texto de dicha Convencioacuten ha venido trabajando el Comiteacute de la ONU para la Eliminacioacuten de la Discriminacioacuten contra la Mujer que como otros organismos similares tambieacuten dicta recomenshydaciones generales La nuacutemero 23 de eacutestas (adoptada en su 16avo periodo de sesiones en 1997) se refiere a una cuestioacuten de la mayor importancia para alcanzar la igualdad entre el hombre y la mujer se trata del tema de la vida puacuteblica y la vida privada8 Puede ser intereshysante repasar algunas de las afirmaciones que se contienen en esa recoshymendacioacuten general
El Comiteacute reconoce que las esferas puacuteblica y privada siempre se han considerado de distintas formas y se han reglamentado en conshysecuencia A cada uno de los sexos se le ha asignado de manera preshydominante tareas dentro de una de esas esferas de tal forma que a las mujeres les han correspondido funciones domeacutesticas relacionadas con la procreacioacuten y la crianza de los hijos actividades que son socialmente consideradas como inferiores Por su parte al hombre le han correspondido funciones dentro de la esfera puacuteblica que han gozado del respeto y prestigio sociales La mujer se ha visto excluida de la vida poliacutetica y del proceso de adopcioacuten de decisiones que pueshyden determinar las modalidades de la vida cotidiana y el futuro de las sociedades (paacuterrafos 8 y 9)
A lo anterior han contribuido en opinioacuten del Comiteacute ciertos valores culturales creencias religiosas asiacute como la falta de servicios y el hecho de que el hombre no ha participado en la organizacioacuten del hogar ni en el cuidado y la crianza de los hijos (paacuterrafo 10)
Aunque formalmente muchos paiacuteses reconocen el derecho de las mujeres a participar en la vida puacuteblica el Comiteacute admite que siguen existiendo importantes obstaacuteculos para que dicha participacioacuten sea efectiva debido a barreras econoacutemicas sociales y culturales (paacuterrafo 14) Asiacute por ejemplo se ha comprobado que las mujeres reciben menos informacioacuten que los hombres sobre los candidatos los prograshymas de los partidos y los procedimientos para votar Ademaacutes la doble carga de trabajo de la mujer (la laboral fuera del hogar y la domeacutestishyca) y los apuros econoacutemicos limitan el tiempo o la oportunidad que pueden tener de seguir las campantildeas electorales y ejercer con plena libertad su derecho de voto (paacuterrafo 20)
El Comiteacute sentildeala varios ejemplos de medidas que han tomado los Estados para asegurar el derecho de las mujeres a participar en la
8 Puede consultarse en Carbonell Moguel y Peacuterez Portilla (2003 tomo I 675 y ss)
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formulacioacuten de las poliacuteticas gubernamentales que es un derecho establecido en el artiacuteculo 7 de la Convencioacuten
Varios Estados parte han adoptado medidas encaminadas a garantizar la presencia de la mujer en los cargos elevados del gobiershyno y la administracioacuten y en los oacuterganos de asesoramiento gubernashymental tales como una norma seguacuten la cual en el caso de candidashytos igualmente calificados se daraacute preferencia a una mujer una norma en virtud de la cual ninguno de los dos sexos constituiraacute menos del 40 de los miembros de un oacutergano puacuteblico un cupo para mujeres en el gabinete y en puestos puacuteblicos y consultas con organizaciones femeninas para garantizar que se nombre a mujeres idoacuteneas a puestos en organismos puacuteblicos y como titulares de cargos puacuteblicos asiacute como la creacioacuten y mantenimiento de registros de mushyjeres idoacuteneas con objeto de facilitar su nombramiento a oacuterganos y cargos puacuteblicos Cuando las organizaciones privadas presenten canshydidaturas para oacuterganos asesores los Estados parte deberaacuten alentarlas a que nombren a mujeres calificadas e idoacuteneas (paacuterrafo 29)
Algunos datos sobre la desigualdad de geacutenero en materia laboral
Para tener una idea maacutes completa de la enorme desigualdad de hecho que se da entre hombres y mujeres conviene aportar algunas estadiacutesticas las cuales no solamente permiten establecer una compashyracioacuten internacional sino que tambieacuten vienen a demostrar la necesishydad de avanzar lo maacutes pronto posible en la puesta en marcha de las propuestas que hace Ferrajoli en su ensayo
En teacuterminos generales la participacioacuten poliacutetica de la mujer es notablemente inferior a la del hombre en el mundo Asiacute con datos del primer semestre del antildeo 2000 solamente nueve mujeres eran jefas de Estado o de gobierno a escala global en 1998 8 de los ministros (secretarios de Estado en el caso mexicano) de los gobiershynos del planeta eran mujeres y solamente en un paiacutes eran mayoriacutea frente a los hombres (ONU 2001 XVI-XVII) El porcentaje de escantildeos parlamentarios ocupados por mujeres tambieacuten es escaso alcanza 38 en los paiacuteses del norte de Europa pero baja a 15 en las Ameacute-ricas y toca un penoso 3 en los paiacuteses aacuterabes9
En Meacutexico con datos de 2002 las cosas parecen estar un poco mejor que en otros paiacuteses sin que nuestra situacioacuten sea tampoco muy
9 Veacutease wwwipuorg
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halaguumlentildea Para esa fecha habiacutea 16 de las curules en la Caacutemara de Diputados ocupadas por mujeres y 15 en la de Senadores Solashymente 11 de los cargos ministeriales en el gobierno eran ocupados por mujeres Los ingresos entre hombres y mujeres se presentan muy disparejos las mujeres ganan solamente 38 de lo que ganan los hombres en un promedio nacional (ONU 2002) Casi dos de cada tres personas adultas que no saben leer ni escribir en Meacutexico son mujeres A los 14 antildeos una de cada tres nintildeas ya no asiste a la escuela10
Estos datos ponen de manifiesto al menos dos cuestiones a) la persistencia de roles sociales que contemplan a la mujer dedicada a cuestiones relativas a la vida privada (crianza de los hijos mantenishymiento del hogar cuidado de los ancianos y enfermos etceacutetera) y b) la necesidad de impulsar mecanismos institucionales que fomenten en la realidad la igualdad entre hombres y mujeres Librada a su proshypia suerte esa relacioacuten siempre permitiraacute el dominio masculino basashydo en pautas tradicionales ndashen el mejor de los casosndash o incluso en el uso de la fuerza fiacutesica ndashen el peor escenario
Las estadiacutesticas pueden ser uacutetiles para ilustrar la discriminacioacuten de las mujeres en el aacutembito laboral Un dato importante es el que refleja la distinta tasa de participacioacuten en el trabajo de hombres y mujeres de acuerdo con los datos que se enuncian en el cuadro 1
Otro dato interesante es el que tiene que ver con las diferencias que existen entre hombres y mujeres en relacioacuten con el trabajo a tiemshypo parcial como se veraacute en el cuadro 2 las mujeres al tener mayores responsabilidades dentro del hogar (en relacioacuten con el cuidado de hijos ancianos y en general con la realizacioacuten de tareas domeacutesticas) pueden acceder al mercado laboral de manera menos plena lo cual se refleja en la mayor contratacioacuten femenina bajo este esquema
Como es obvio el trabajo a tiempo parcial aumenta en las mujeshyres que tienen hijos lo cual significa que la discriminacioacuten laboral puede tener incidencia en el ejercicio de otro derecho fundamental como es la libertad de procreacioacuten sobre la que abundaremos maacutes adelante
El anaacutelisis de los datos precedentes en cuanto a la incidencia del trabajo a tiempo parcial en relacioacuten con el sexo es muy importante para la temaacutetica de la no discriminacioacuten puesto que se trata de una de las cuestiones que se han utilizado en la praacutectica por algunos trishybunales constitucionales para determinar si se ha vulnerado el prinshy
10 Datos tomados del Programa Nacional de la Mujer 1995-2000 Meacutexico DF
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Cuadro 1 Tasa de participacioacuten en el mercado laboral por geacutenero (porcentajes)
Paiacutes 1979 1989 1996 Hombres Japoacuten 782 751 749 Estados Unidos 738 725 709 Australia 753 719 679 Paiacuteses Bajos 743 650 669 Reino Unido 745 704 657 Canadaacute 734 714 652 Suecia 737 709 618 Espantildea 751 662 607 Alemania 698 659 601 Francia 696 612 576 Italia 663 599 566 Mujeres Estados Unidos 475 543 560 Suecia 572 617 542 Canadaacute 453 537 521 Australia 407 486 504 Reino Unido 453 491 501 Japoacuten 457 477 477 Paiacuteses Bajos 292 374 449 Alemania 384 397 412 Francia 405 412 403 Espantildea 286 325 384 Italia 273 286 284 Porcentaje de personas adultas que estaacuten trabajando
Fuente Joseacute Carbonell 2003 a partir de Vicenccedil Navarro 2000 35
cipio de no discriminacioacuten por razoacuten de sexo Concretamente se trata de un caso tiacutepico en el que se puede utilizar el concepto de disshycriminacioacuten indirecta
Eacutesta se produce cuando una ley una praacutectica administrativa una regulacioacuten contractual o cualquier otro acto juriacutedico que es presunshytamente neutral en relacioacuten con el geacutenero acaba siendo maacutes perjushydicial para uno u otro sexo en virtud de la desigual situacioacuten faacutectica en la que se encuentran ubicados los hombres y las mujeres En el
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Cuadro 2 Las mujeres y el trabajo a tiempo parcial 2000 (personas de 15 a 64 antildeos)
Incidencia del trabajo a tiempo parcial Proporcioacuten de mujeres
Trabajo Trabajo tiempo tiempo
Paiacutes Mujeres Hombres completo parcial Total Australia 446 126 331 736 439 Austria 243 023 379 892 441 Beacutelgica 344 069 351 794 423 Canadaacute 270 098 410 703 462 Rep Checa 050 011 427 774 440 Dinamarca 239 086 424 712 469 Finlandia 135 066 457 649 476 Francia 248 053 392 792 449 Alemania 337 044 352 858 439 Grecia 092 029 364 665 380 Hungriacutea 051 016 533 797 518 Islandia 321 085 401 774 474 Irlanda 329 075 336 756 412 Italia 234 055 323 713 370 Japoacuten 394 118 201 697 408 Corea 091 045 398 586 410 Luxemburgo 284 019 322 905 394 Meacutexico 256 071 224 651 342 Paiacuteses Bajos 571 130 271 768 429 Nueva Zelanda 354 106 377 736 456 Noruega 425 097 357 791 467 Polonia 179 088 323 617 449 Portugal 126 030 427 779 453 Rep Eslovaca 024 008 499 745 508 Espantildea 164 025 338 795 373 Suecia 226 076 438 733 482 Suiza 458 084 319 812 441 Reino Unido 402 076 346 813 449 Estados Unidos 194 073 431 697 466 Media 258 065 371 750 439 Porcentaje de mujeres (hombres) que trabajan a tiempo parcial con respecto al empleo
femenino (masculino) total Porcentaje de mujeres con respecto al empleo total por categoriacuteas
Fuente Joseacute Carbonell 2003 a partir de OCDE 2002 116
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Cuadro 3 Trabajo a tiempo parcial por sexo y seguacuten la presencia de hijos 2000 (porcentaje de personas que trabajan a tiempo parcial con respecto al empleo total de cada categoriacutea trabajadores de 25 a 54 antildeos)
Mujeres Hombres Sin Un Dos Sin Un
Paiacutes hijos hijo hijos Total hijos hijo Total Australia 408 541 631 418 80 55 69 Austria 174 336 437 267 21 17 19 Beacutelgica 292 347 461 347 65 51 59 Canadaacute 170 229 307 214 52 32 43 Rep Checa 026 045 075 040 10 04 07 Dinamarca 185 133 162 166 nd nd 37 Finlandia 075 086 136 092 nd nd 37 Francia 200 237 318 237 52 36 44 Alemania 240 453 602 352 42 23 34 Grecia 084 097 112 092 28 25 27 Hungriacutea nd nd nd 049 nd nd 12 Islandia nd nd nd 284 nd nd 33 Irlanda 166 372 464 297 43 36 40 Italia 200 272 344 241 55 45 51 Japoacuten nd nd nd 384 nd nd 62 Corea nd nd nd 087 nd nd 33 Luxemburgo 199 327 481 290 14 16 15 Paiacuteses Bajos 383 726 827 559 62 46 55 Nueva Zelanda 206 376 508 324 59 53 56 Noruega 247 335 411 318 50 nd 50 Polonia nd nd nd 151 nd nd 58 Portugal 115 105 113 112 27 13 20 Rep Eslovaca nd nd nd 023 nd nd 08 Espantildea 137 174 186 153 26 12 19 Suecia 146 167 222 179 52 34 43 Suiza 342 580 665 471 61 36 49 Reino Unido 237 466 628 386 41 32 37 Estados Unidos 101 158 236 146 35 18 27 Media 187 287 366 232 42 29 36 nd = datos no disponibles Fuente Joseacute Carbonell 2003 a partir de OCDE 2002 134
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tema del trabajo a tiempo parcial se puede aducir que en principio dicha forma de contratacioacuten es neutral respecto al sexo en la medida en que cualquier persona puede ser contratada bajo esa modalidad
Sin embargo si se logra acreditar que de hecho las mujeres forshyman una amplia mayoriacutea dentro del conjunto de las contrataciones laborales a tiempo parcial y si ademaacutes ese tipo de contratacioacuten no tiene las mismas caracteriacutesticas que las de tiempo completo (por ejemplo en cuanto al pago por hora de trabajo prestaciones dereshychos de formacioacuten profesional etceacutetera) entonces se puede configushyrar una discriminacioacuten indirecta que de acuerdo con las cifras de los cuadros precedentes seriacutea notablemente perjudicial para las mujeres
Garantiacuteas sexuadas y autodeterminacioacuten en materia de maternidad
Aparte de las desigualdades laborales y de las que persisten en la presshytacioacuten de servicios puacuteblicos que hacen las diferentes administracioshynes un aspecto en el que Ferrajoli demuestra de forma tajante la necesidad de crear ldquogarantiacuteas sexuadasrdquo (o maacutes ampliamente un ldquoderecho sexuadordquo) es el que tiene que ver con la autodeterminacioacuten en materia de maternidad En Meacutexico tal derecho de autodetermishynacioacuten puede desprenderse del paacuterrafo segundo del artiacuteculo 4 de la Constitucioacuten que establece el derecho de toda persona para detershyminar el nuacutemero y espaciamiento de sus hijos Incluye la posibilidad de tener o no descendencia Las modalidades para tomar tal decisioacuten son la libertad la responsabilidad y la informacioacuten Con respecto a eacutesta uacuteltima el Estado tiene una obligacioacuten fundamental proporcioshynar informacioacuten acerca de los meacutetodos anticonceptivos necesarios para que sea efectiva tambieacuten la libertad de no tener descendencia o de tenerla de acuerdo con la voluntad de quien quiera ejercer ese derecho En general corresponde tambieacuten al Estado cuidar que sea ejercido a plenitud lo cual implica que se establezcan las medidas legislativas y las poliacuteticas puacuteblicas necesarias para cumplir con una paternidad y una maternidad responsables y libres
Una de las formas de tutela de la libertad reproductiva es de caraacutecshyter penal y se compone de un doble geacutenero de disposiciones por una parte la legislacioacuten penal debe proteger como bien juriacutedico la libershytad sexual prohibiendo toda relacioacuten de ese tipo que se lleve a cabo por la fuerza (incluyendo por supuesto las que se produzcan dentro del matrimonio o del concubinato sin el consentimiento de uno de
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los coacutenyuges) por otro lado la legislacioacuten penal no debe castigar a las mujeres que decidan interrumpir voluntariamente un embarazo que se ha producido como resultado de una violacioacuten porque si se les obligara a tener un descendiente que no ha sido concebido con libershytad ndashcomo es obvio que sucede en todos los casos de embarazos por violacioacutenndash se estariacutea vulnerando el artiacuteculo 4 en la parte que garantishyza a toda persona la libre decisioacuten sobre su descendencia
Seguramente esa misma libertad serviriacutea para hacer constitucioshynalmente ilegiacutetimas algunas o todas las disposiciones penales que al castigar el aborto obligan a las mujeres a tener hijos incluso contra su voluntad negando con esas medidas el derecho a la autodetermishynacioacuten sobre su propio cuerpo y sobre su maternidad Al respecto conviene tener presentes las observaciones que hace nuestro autor sobre el derecho a la autodeterminacioacuten en materia de maternidad ndashy consecuentemente de abortondash sobre esto Ferrajoli escribe
[hellip] se trata de un derecho que es al mismo tiempo fundamental y exclusivo de las mujeres por muacuteltiples y fundadas razones porque forma un todo con la libertad personal que no puede dejar de comportar la autodeterminacioacuten de la mujer en orden a la opcioacuten de convertirse en madre [hellip] porque cualquier decisioacuten heteroacutenoma justificada por inteshyreses extrantildeos a los de la mujer equivale a una lesioacuten del segundo impeshyrativo kantiano seguacuten el cual ninguna persona puede ser tratada como medio o instrumento ndashaunque sea de procreacioacutenndash para fines no proshypios sino soacutelo como fin en siacute misma porque en uacuteltima instancia a difeshyrencia de cualquier otra prohibicioacuten penal la prohibicioacuten del aborto equivale a una obligacioacuten ndashla de convertirse en madre soportar un embarazo parir criar un hijondash en contraste con todos los principios liberales del derecho penal [hellip] (Ferrajoli supra 20)
Ferrajoli sostiene en su trabajo que quizaacute sea en materia de aborshyto que se puede configurar un derecho fundamental exclusivamente de las mujeres es decir un derecho desigual o sexuado Esto se justishyfica desde su punto de vista en virtud de que ldquoen materia de gestashycioacuten los varones no son iguales a las mujeres y es soacutelo desvalorizando a eacutestas como personas y reducieacutendolas a instrumentos de procreacioacuten como los varones han podido expropiarlas de esa su personal potenshycia sometieacutendolas al control penalrdquo (Ferrajoli supra 21)11
11 En otro trabajo Ferrajoli apunta ldquoLa autodeterminacioacuten de la maternidad por ejemplo antes que una libertad de abortar es una liberacioacuten de esa clase de servishydumbre personal que se representa en la obligacioacuten de la mujer de ser madre y en
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Aparte de las consecuencias penales del paacuterrafo segundo del arshytiacuteculo 4 constitucional tambieacuten se pueden desprender como ya se ha apuntado varias obligaciones de los poderes puacuteblicos ndashsobre todo del Poder Ejecutivo federal y de los poderes ejecutivos localesndash en el senshytido de instrumentar poliacuteticas puacuteblicas con vistas a la difusioacuten e informacioacuten de las teacutecnicas para el control de la natalidad asiacute como para la atencioacuten adecuada a la maternidad esto uacuteltimo se desprende tambieacuten del paacuterrafo tercero del mismo artiacuteculo 4 constitucional que protege el derecho a la salud
Es importante sentildealar que la informacioacuten proporcionada por las autoridades en materia de teacutecnicas para el control de la natalidad debe en todo momento respetar la voluntad de las personas involushycradas de forma que seriacutea perfectamente inconstitucional el hecho de que se quisiera imponer por parte de alguna autoridad un detershyminado meacutetodo de control o incluso la idea misma de controlar artishyficialmente el nuacutemero de hijos que una persona quiera tener El uso de meacutetodos anticonceptivos debe darse siempre bajo la premisa del consentimiento informado de las personas involucradas nunca como una imposicioacuten o por medio de presiones o amenazas
Respetando la libertad de procreacioacuten las autoridades no pueden condicionar bajo ninguacuten supuesto el acceso a ciertos programas de subsidio o la provisioacuten de bienes materiales y recursos econoacutemicos a la adopcioacuten de medidas para el control natal Asiacute lo ha reconocido el Comiteacute de Derechos Humanos de la ONU que en su observacioacuten general nuacutemero 19 (de 1990) ha sentildealado de conformidad con el artiacuteculo 23 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Poliacuteticos que protege a la familia lo siguiente ldquoCuando los Estados adopten poliacuteticas de planificacioacuten de la familia eacutestas han de ser compatibles con las disposiciones del Pacto y sobre todo no deben ser ni discrimishynatorias ni obligatoriasrdquo (paacuterrafo 5 cursivas antildeadidas)
Pese a ello en la realidad ha sucedido que algunas autoridades pretenden imponer meacutetodos de control de natalidad incluso en conshytra de la voluntad de los afectados (se han presentado estos casos en algunas comunidades indiacutegenas de Meacutexico) lo cual viola el derecho que el artiacuteculo 4 constitucional establece para que sea cada persona la que determine de forma libre el nuacutemero y espaciamiento de sus hijos
la instrumentalizacioacuten de su cuerpo para la consecucioacuten de un fin que no es suyo porque no lo ha queridordquo (2004 13) En este libro tambieacuten se pueden encontrar las valiosas aportaciones de Tamar Pitch sobre el tema del aborto (2004 75 y ss)
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Sobre este punto la Comisioacuten Nacional de los Derechos Hushymanos (CNDH) ha tenido que emitir una recomendacioacuten general en vista de las muacuteltiples quejas recibidas y de las violaciones de derechos observadas por su personal Se trata de la 42002 de diciembre 16 de 2002 ldquoDerivada de las praacutecticas administrativas que constituyen vioshylaciones a los derechos humanos de los miembros de las comunidashydes indiacutegenas respecto de la obtencioacuten de consentimiento libre e informado para la adopcioacuten de meacutetodos de planificacioacuten familiarrdquo (Gaceta de la Comisioacuten Nacional de los Derechos Humanos nuacutem 149 diciembre de 2002 73-85) Hay algunos paacuterrafos de esa recomendashycioacuten general que conviene tener presentes ya que demuestran violashyciones recientes a la libertad de procreacioacuten y tambieacuten porque tales violaciones son padecidas por un grupo social particularmente marshyginado y discriminado como es el de los indiacutegenas el texto de esos paacuterrafos es el siguiente
[] se ha advertido que el personal meacutedico de las cliacutenicas rurales de las instituciones de salud puacuteblica obliga a las mujeres que acuden a consulshyta a utilizar el dispositivo intrauterino (DIU) como meacutetodo de control natal bajo la amenaza de que si no aceptan usarlo pueden perder aposhyyos de programas gubernamentales
[] las brigadas de salud comunitaria las cuales dan atencioacuten en zonas con poblacioacuten indiacutegena ejercen presioacuten sobre la poblacioacuten masculina con el fin de obtener su consentimiento para la aplicacioacuten de meacutetodos definishytivos (vasectomiacutea) de planificacioacuten familiar mediante la promesa de proshyveerles de bienes materiales y recursos econoacutemicos y en el caso extremo los amenazan con excluirlos de programas asistenciales del gobierno si no se someten a la vasectomiacutea Procedimiento en el cual ademaacutes se acreditoacute que no se cumplioacute con las disposiciones sobre el consentimiento informashydo y que no contaron con traductor
[] tanto hombres como mujeres manifestaron que los servidores puacuteblicos de las cliacutenicas rurales de las instituciones de salud puacuteblica tanto estatales como federales pretenden imponerles meacutetodos de planishyficacioacuten familiar sin su consentimiento y sin informarles adecuada y ampliamente en su lengua cuaacuteles son los beneficios para su salud los riesgos de su empleo o los posibles efectos secundarios que pudieran presentarse (Gaceta de la Comisioacuten Nacional de los Derechos Humanos nuacutem 149 diciembre de 2002 73-74)
Maacutes adelante en la misma recomendacioacuten general la CNDH preshycisa el concepto de ldquoconsentimiento informadordquo asiacute como la forma de obtenerlo el texto de los paacuterrafos respectivos es el siguiente
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En el consentimiento libre e informado subyacen principios eacuteticos de resshypeto a la autonomiacutea y a la cultura de las personas que debieran formar parte de la praacutectica meacutedica por ello deben definirse los lineamientos o mecanisshymos complementarios para que la consejeriacutea dirigida a los integrantes de los pueblos indiacutegenas cumpla no soacutelo con su objetivo de informar sino de que se tenga la certeza de que esa informacioacuten se ha comprendido El propoacutesishyto es asegurar que las instituciones prestadoras de servicios puacuteblicos de atenshycioacuten meacutedica favorezcan y respeten la eleccioacuten de los usuarios
En los servicios de planificacioacuten familiar el consentimiento informashydo y libre implica que en la relacioacuten entre el usuario y el servidor puacuteblishyco del sector salud se deacute un viacutenculo horizontal de intercambio respetuoshyso de informacioacuten a partir del cual manifiesten su solicitud de meacutetodos de planificacioacuten familiar en el contexto del conocimiento cultural que tienen las personas de siacute mismas y sobre su salud sexual y reproductiva
El proceso incluye la verificacioacuten por parte de las instancias que proshyporcionan el servicio de atencioacuten a la salud sexual y reproductiva de que las personas han comprendido sus explicaciones y sus dudas han sido resueltas A su vez hombres y mujeres deben consentir de manera libre y sin coercioacuten sobre el uso del meacutetodo maacutes acorde con sus necesidades y preferencias o bien disentir si asiacute lo juzgan conveniente El hecho de que se requiera un documento o cualquier otro mecanismo institucioshynal de autorizacioacuten no sustituye los pasos del proceso previamente desshycrito (Gaceta de la Comisioacuten Nacional de los Derechos Humanos nuacutem 149 diciembre de 2002 80-81)
En otros paiacuteses tambieacuten se ha optado por imponer coactivamenshyte los sistemas de control de la natalidad lo cual ha generado innushymerables violaciones a los derechos fundamentales no solamente a los de caraacutecter reproductivo cuando se hace un anaacutelisis comparado sin embargo se observa que la disminucioacuten de las tasas de natalidad (que es algo obviamente deseable y que los Estados deben de promover sobre todo a traveacutes de campantildeas de concientizacioacuten e informativas) no se ha logrado por medios coactivos sino maacutes bien a traveacutes de la generacioacuten de una serie de satisfactores vitales que les permiten a las personas tener acceso a bienes primarios con regularidad En otras palabras la mejor viacutea para disminuir las tasas de natalidad no son los programas obligatorios sino el desarrollo econoacutemico como lo acredishytan los extremos opuestos a los que se ha llegado en China (por medio de la coaccioacuten y el terror contra su poblacioacuten) y en Europa (a traveacutes del desarrollo econoacutemico y la democratizacioacuten del bienestar)12
12 Un anaacutelisis mucho maacutes completo sobre el punto puede encontrarse en Amartya K Sen (2000 267 y ss)
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Lo importante en este momento es subrayar que la libertad de procreacioacuten supone tanto la posibilidad de determinar que siacute se quieshyre tener hijos como la de determinar no tenerlos
La Suprema Corte ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre el tema del aborto apenas en enero del antildeo 2002 cuando dictoacute la sentencia que resolvioacute la accioacuten de inconstitucionalidad 102000 La accioacuten mencionada fue interpuesta en contra de una reforma reashylizada por la Asamblea Legislativa del Distrito Federal a los coacutedigos Penal y de Procedimientos Penales aplicables precisamente en la cashypital del paiacutes En el primero de esos ordenamientos la reforma introshydujo una eximiente de responsabilidad para el delito de aborto en los siguientes teacuterminos ldquoArtiacuteculo 334 No se aplicaraacute sancioacuten [] III Cuando a juicio de dos meacutedicos especialistas exista razoacuten sufishyciente para diagnosticar que el producto presenta alteraciones geneacuteshyticas o congeacutenitas que puedan dar como resultado dantildeos fiacutesicos o mentales al liacutemite de que puedan poner en riesgo la sobrevivencia del mismo siempre que se tenga el consentimiento de la mujer embarazadardquo En el Coacutedigo de Procedimientos Penales la reforma que fue impugnada precisaba la facultad del Ministerio Puacuteblico para autorizar la interrupcioacuten del embarazo que hubiera sido provocado con motivo de una violacioacuten (artiacuteculo 131bis)
La sentencia de la Corte tuvo alguacuten elemento de paradoja pues reconocioacute por una parte que la vida estaacute constitucionalmente proteshygida desde el momento de la concepcioacuten pero tambieacuten que las reforshymas analizadas no eran inconstitucionales13 Para sustentar tales conshyclusiones la Corte va construyendo su argumentacioacuten a traveacutes de varios pasos
A) En primer lugar reconoce el derecho a la vida del producto de la concepcioacuten en el siguiente criterio
DERECHO A LA VIDA DEL PRODUCTO DE LA CONCEPshyCIOacuteN SU PROTECCIOacuteN DERIVA DE LA CONSTITUCIOacuteN POLIacuteTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES Y DE LAS LEYES FEDERALES Y LOCALES Si se toma en consideracioacuten por un lado que la finalidad de los artiacuteculos 4 y 123 apartado A fracciones V y XV y apartado B fracshycioacuten XI inciso c) de la Constitucioacuten Poliacutetica de los Estados Unidos
13 En ambos casos con votaciones muy divididas veacutease el anaacutelisis de la sentencia y de los planteamientos de las partes en Jorge Ordoacutentildeez (2002 859 y ss)
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Mexicanos en relacioacuten con la exposicioacuten de motivos y los dictaacutemenes de las comisiones del Congreso de la Unioacuten que dieron origen a sus reforshymas y adiciones de tres de febrero de mil novecientos ochenta y tres y treinta y uno de diciembre de mil novecientos setenta y cuatro respectishyvamente es la procuracioacuten de la salud y el bienestar de los seres humashynos asiacute como la proteccioacuten de los derechos de la mujer en el trabajo en relacioacuten con la maternidad y por ende la tutela del producto de la conshycepcioacuten en tanto que eacuteste es una manifestacioacuten de aqueacutella independienshytemente del proceso bioloacutegico en el que se encuentre y por otro que del examen de lo previsto en la Convencioacuten sobre los Derechos del Nintildeo y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Poliacuteticos publicados en el Diario Oficial de la Federacioacuten el veinticinco de enero de mil novecientos noventa y uno y el veinte de mayo de mil novecientos ochenta y uno aprobados por la Caacutemara de Senadores del Congreso de la Unioacuten el dieshycinueve de junio de mil novecientos noventa y el dieciocho de diciembre de mil novecientos ochenta respectivamente cuya aplicacioacuten es obligashytoria conforme a lo dispuesto en el artiacuteculo 133 de la propia Norma Funshydamental se desprende que establecen el primero la proteccioacuten de la vida del nintildeo tanto antes como despueacutes del nacimiento y el segundo la proshyteccioacuten del derecho a la vida como un derecho inherente a la persona humana asiacute como que del estudio de los coacutedigos Penal Federal y Penal para el Distrito Federal y los coacutedigos Civil Federal y Civil para el Distrito Federal se advierte que preveacuten la proteccioacuten del bien juriacutedico de la vida humana en el plano de su gestacioacuten fisioloacutegica al considerar al no nacido como alguien con vida y sancionar a quien le cause la muerte asiacute como que el producto de la concepcioacuten se encuentra protegido desde ese moshymento y puede ser designado como heredero o donatario se concluye que la proteccioacuten del derecho a la vida del producto de la concepcioacuten deriva tanto de la Constitucioacuten Poliacutetica de los Estados Unidos Mexicanos como de los tratados internacionales y las leyes federales y locales (Jurisprudencia Gaceta del Semanario Judicial de la Federacioacuten tomo XV febrero de 2002 novena eacutepoca Pleno Tesis PJ 142002 p 588)14
B) En segundo lugar la Corte sentildeala que la previsioacuten del artiacuteculo 334 fraccioacuten III del Coacutedigo Penal no viola el derecho a la vida en la medida en que no autoriza el delito de aborto sino que simshyplemente contempla una excusa absolutoria es decir precisa un supuesto en el que la sancioacuten no podraacute imponerse tal como se reconoce en las dos siguientes tesis
14 Veacutease tambieacuten la Tesis 132002 cuyo rubro es el siguiente ldquoDerecho a la vida Su proteccioacuten constitucionalrdquo en la que se sentildeala que la Constitucioacuten ldquoprotege el dereshycho a la vida de todos los individuos pues lo contempla como un derecho fundashymental sin el cual no cabe la existencia ni disfrute de los demaacutes derechosrdquo
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ABORTO LA HIPOacuteTESIS PREVISTA EN EL ARTIacuteCULO 334 FRACCIOacuteN III DEL COacuteDIGO PENAL PARA EL DISTRITO FEDERAL CONSTITUYE UNA EXCUSA ABSOLUTORIA La hipoacutetesis contenida en el citado numeral relativa a que cuando a juicio de dos meacutedicos especialistas exista razoacuten suficiente para diagnosticar que el producto presenta alteraciones geneacuteticas o congeacutenitas que puedan dar como resultado dantildeos fiacutesicos o mentales al liacutemite que puedan poner en riesgo su sobrevivencia siempre que se tenga el consentimiento de la mujer embarazada constituye una excusa absolutoria pues se trata de una causa que al dejar subsistente el caraacutecter delictivo de la conducta o hecho tipificado como delito en la ley impide la aplicacioacuten de la pena es decir aun cuando se configura el delito de aborto no es posible aplicar la sancioacuten Accioacuten de inconstitucionalidad 102000 Diputados inteshygrantes de la Asamblea Legislativa del Distrito Federal 29 y 30 de enero de 2002 Mayoriacutea de siete votos de los sentildeores ministros Mariano Azuela Guumlitroacuten Juventino V Castro y Castro Joseacute de Jesuacutes Gudintildeo Pelayo Humberto Romaacuten Palacios Olga Saacutenchez Cordero de Garciacutea Villegas Juan N Silva Meza y presidente Genaro David Goacutengora Pimentel resshypecto de la constitucionalidad de la fraccioacuten III del artiacuteculo 334 del Coacutedigo Penal para el Distrito Federal y en relacioacuten con el artiacuteculo 131 bis del Coacutedigo de Procedimientos Penales para el Distrito Federal en virshytud de que la resolucioacuten de su inconstitucionalidad no obtuvo la mayoshyriacutea calificada de cuando menos ocho votos exigida por el uacuteltimo paacuterrafo de la fraccioacuten II del artiacuteculo 105 constitucional se desestimoacute la accioacuten de conformidad con lo dispuesto en el artiacuteculo 72 de la ley reglamentaria de las fracciones I y II de dicho precepto constitucional En cuanto al crishyterio especiacutefico contenido en la tesis no hubo discrepancia entre los 11 sentildeores ministros (Ponente Olga Saacutenchez Cordero de Garciacutea Villegas Secretario Pedro Alberto Nava Malagoacuten Instancia Pleno Fuente Gaceta de Semanario Judicial de la Federacioacuten tomo XV febrero de 2002 novena eacutepoca Tesis PJ 102002 p 416)
ABORTO REQUISITOS PARA QUE SE CONFIGURE LA EXCUshySA ABSOLUTORIA PREVISTA EN EL ARTIacuteCULO 334 FRAshyCCIOacuteN III DEL COacuteDIGO PENAL PARA EL DISTRITO FEDEshyRAL Del anaacutelisis de lo dispuesto en el artiacuteculo 334 fraccioacuten III del Coacutedigo Penal para el Distrito Federal se advierte por una parte que para que se actualice la excusa absolutoria que preveacute es necesario que se satisfashygan los siguientes requisitos I Que se haya cometido el delito de aborto es decir que una o varias personas hayan producido la muerte del producshyto de la concepcioacuten en cualquier momento de la prentildeez y II Que previashymente a lo anterior 1) Dos meacutedicos especialistas hubieren emitido juicio en el sentido de que existe razoacuten suficiente para diagnosticar a) que el
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producto presenta alteraciones geneacuteticas o congeacutenitas b) que eacutestas pueshyden dar como resultado dantildeos fiacutesicos o mentales y c) que eacutestos puedan poner en riesgo la sobrevivencia de aqueacutel 2) Exista consentimiento de la mujer embarazada 3) Eacuteste responda a una decisioacuten libre informada y resshyponsable 4) Como garantiacutea de que la decisioacuten reuacutene las caracteriacutesticas especificadas los meacutedicos que hicieron el diagnoacutestico hayan proporcionashydo a la mujer embarazada una informacioacuten objetiva veraz suficiente y oportuna y 5) que tal informacioacuten comprenda tanto los procedimientos riesgos consecuencias y efectos como los apoyos y alternativas existenshytes y por otra por ser una garantiacutea para las personas que intervinieron en la muerte del producto de la concepcioacuten deben existir las constancias necesarias sustentadas en pruebas idoacuteneas que acrediten el cumplimienshyto minucioso de todos y cada uno de los requisitos exigidos pues si no estaacute demostrado alguno de ellos la autoridad respectiva puede llegar a la conclusioacuten de que no se actualiza la excusa absolutoria a que se refiere el citado numeral y por ende deban aplicarse las sanciones previstas en los artiacuteculos 330 a 332 del citado ordenamiento penal No escapa a la conshysideracioacuten de este Alto Tribunal que los requisitos de naturaleza meacutedica se encuentran condicionados a la evolucioacuten de la ciencia y que la responshysabilidad de los diagnoacutesticos en su caso corresponderaacute a los dos meacutedishycos especialistas a que alude la norma sin embargo de llegar a producirshyse el aborto dichos diagnoacutesticos podraacuten ser analizados por otros meacutedicos especialistas a fin de que la autoridad respectiva esteacute en aptitud de detershyminar si tales diagnoacutesticos iniciales tuvieron la sustentacioacuten idoacutenea y fueshyron claros para quienes sin ser peritos en la materia como en su caso lo puede ser la mujer embarazada le sean entendibles en cuanto a sus conshyclusiones (Accioacuten de inconstitucionalidad 102000 Diputados integranshytes de la Asamblea Legislativa del Distrito Federal 29 y 30 de enero de 2002 Mayoriacutea de siete votos Disidentes Sergio Salvador Aguirre Anshyguiano Juan Diacuteaz Romero Joseacute Vicente Aguinaco Alemaacuten y Guillermo I Ortiz Mayagoitia Ponente Olga Saacutenchez Cordero de Garciacutea Villegas Secretario Pedro Alberto Nava Malagoacuten Instancia Pleno Fuente Seshymanario Judicial de la Federacioacuten y su Gaceta novena eacutepoca tomo XV febrero de 2002 Tesis P VII2002 p 417 El Tribunal Pleno en su sesioacuten privada celebrada hoy catorce de febrero en curso aproboacute con el nuacutemero VII2002 la tesis aislada que antecede y determinoacute que la votacioacuten no es idoacutenea para integrar tesis jurisprudencial Meacutexico Distrito Federal a catorce de febrero de dos mil dos)
C) Finalmente la Corte precisa que la posibilidad de que en algushynos supuestos concretos el Coacutedigo Penal del Distrito Federal pershymita el aborto no viola la garantiacutea de igualdad Su texto es el siguiente
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ABORTO EL ARTIacuteCULO 334 FRACCIOacuteN III DEL COacuteDIGO PENAL PARA EL DISTRITO FEDERAL NO TRANSGREDE LA GARANTIacuteA DE IGUALDAD PUES NO AUTORIZA QUE SE PRIVE DE LA VIDA AL PRODUCTO DE LA CONCEPCIOacuteN Al establecer el citado precepto la posibilidad de que cuando se produzca la conducta delictiva (el aborto) prohibida expresamente por el artiacuteculo 329 de aquel ordenamiento pero se reuacutenan las requisitos consignados en aquella fraccioacuten las sanciones prevista en los diversos numerales 330 331 y 332 no podraacuten aplicarse es indudable que no transgrede la garantiacutea de igualdad contenida en el artiacuteculo 4 de la Constitucioacuten Poliacutetica de los Estados Unidos Mexicanos pues dicha norma no disposhyne que a determinados productos de la concepcioacuten por sus caracteriacutestishycas se les pueda privar de la vida lo que siacute seriacutea discriminatorio (Tesis nuacutemero IX2002 aprobada solamente por mayoriacutea de siete votos)
Como se sabe el punto de partida para el debate jurisprudencial sobre el aborto lo marcoacute el caso Roe vs Wade resuelto por la Suprema Corte de los Estados Unidos en 1973 (410 US 113) curiosamente en ese caso la Corte estadounidense no utilizoacute una argumentacioacuten basashyda en el derecho a la vida sino una vinculada sobre todo al derecho a la privacidad que ya habiacutea utilizado en anteriores decisiones (por ejemplo en Griswold vs Connecticut 381 US 479 de 1965 en referenshycia al uso e informacioacuten sobre los anticonceptivos)15 para ampliar conshysiderablemente los limitados alcances de las claacuteusulas que sobre estos derechos contienen las enmiendas del texto constitucional de 1787
Sobre el mismo tema tambieacuten puede ser de intereacutes revisar la importante decisioacuten del Tribunal Constitucional espantildeol contenida en su sentencia 531985 en la que se formularon diversos votos parshyticulares En este caso la doctrina ha sostenido un punto de vista interesante al afirmar que frente al silencio de la Constitucioacuten sobre
15 En ese caso la Corte Suprema dedicoacute buena parte de su sentencia a justificar la exisshytencia de un ldquoderecho a la intimidadrdquo derivado de otros derechos establecidos expliacuteshycitamente en algunas de las enmiendas que conforman el Bill of Rights Para la Corte los derechos establecidos por el Bill of Rights tienen zonas de ldquopenumbrardquo de las cuashyles emanan otros derechos que ayudan a los primeros a tener vida y sustancia En el caso Griswold se estaba discutiendo la constitucionalidad de una ley del estado de Coshynnecticut del antildeo de 1879 que impediacutea la difusioacuten de informacioacuten y el uso de antishyconceptivos la Corte afirmoacute que esa ley violaba la intimidad de las parejas y se preshyguntoacute ldquoiquestPermitiremos a la policiacutea vulnerar los sagrados precintos de las recaacutemaras maritales para encontrar evidencias del uso de contraceptivos Esta simple idea es repulsiva para la nocioacuten de privacidad que rodea a la relacioacuten matrimonialrdquo la parte maacutes sustantiva de la sentencia y de los votos concurrentes y disidentes se puede conshysultar por ejemplo en David M OrsquoBrien (2000 333-342)
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si existe o no en su texto un derecho a la interrupcioacuten del embarazo dicho derecho se debe entender como impliacutecito y ademaacutes la decisioacuten de la mujer para llevarlo a cabo debe ser inmune a cualquier tipo de regulacioacuten estatal con excepcioacuten de lo que geneacutericamente se llaman las ldquoleyes de plazosrdquo que establecen ciertas condiciones y requisitos para interrumpir el embarazo en funcioacuten de lo avanzado del mismo que es la solucioacuten que se adoptoacute en Estados Unidos como lo vereshymos enseguida Dicha inmunidad se justificariacutea en virtud de que la interrupcioacuten de un embarazo es la decisioacuten maacutes iacutentima y personal que una persona puede tomar en toda su vida y ldquojustamente por eso el Estado no puede interferir en la misma imponieacutendole a las mujeshyres normas basadas en creencias metafiacutesicas acerca del sentido de la existencia o del valor de la vida humana que ellas pueden no comshypartirrdquo (Peacuterez Royo 2001 143)
iquestCoacutemo resolveriacutea la Suprema Corte mexicana si se le presentara la necesidad de pronunciarse sobre el apego a la Constitucioacuten de una ldquoley de plazosrdquo Si mantuviera el criterio al que ya se ha hecho refeshyrencia seguramente la declarariacutea inconstitucional pues en ese caso el legislador no estariacutea previendo una excusa absolutoria (que la Corte juzgoacute como correcto desde un punto de vista constitucional) sino permitiendo la interrupcioacuten del embarazo sin otros requisitos siemshypre que se efectuacutee dentro de los plazos establecidos por la propia ley lo cual podriacutea violar el derecho a la vida que adquiere proteccioacuten constitucional ndashseguacuten la Cortendash desde el momento de la concepcioacuten
En Meacutexico las consideraciones constitucionales y los anaacutelisis acashydeacutemicos sobre el tema del aborto no pueden desentenderse de una realidad que parece caminar diacutea a diacutea bien lejos de lo que establecen las leyes con datos de 1995 la mortalidad materna por causa de aborshyto llegaba a 8 del total de causas registradas mientras que en 1996 representaba 67 del total lo cual ubica al aborto como la cuarta causa de muerte materna en Meacutexico Se calcula que cada antildeo se pracshytican en el paiacutes unos 500000 abortos 23 de cada 1000 mujeres en edad reproductiva se someten a abortos inducidos y nueve de cada 10000 mueren por complicaciones en la intervencioacuten (Barquet y Meacutendez Alvarado 2001 56)
La igualdad en sentido sustancial
En diversos pasajes de su ensayo Ferrajoli hace referencia al principio de igualdad sustancial reconocido por ejemplo en el artiacuteculo 32 de
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la Constitucioacuten italiana que nuestro autor cita en varias ocasiones Para lograr la igualdad entre hombres y mujeres esta forma de entenshyder el principio de igualdad es muy importante
El principio de igualdad sustancial suele estar recogido dentro de los textos constitucionales como una variacioacuten del principio general de igualdad (que puede denominarse ldquoigualdad formalrdquo) De acuershydo con este tipo de normas los poderes puacuteblicos deben remover los obstaacuteculos que impidan el logro de la igualdad en los hechos lo que puede llegar a suponer o incluso a exigir la instrumentacioacuten de medishydas de accioacuten positiva o de discriminacioacuten inversa16 para su aplicashycioacuten conviene identificar previamente a los grupos que dentro de cada sociedad se encuentran en situacioacuten de vulnerabilidad respecshyto de los cuales se tendraacuten que tomar medidas de promocioacuten y de especial proteccioacuten Las mujeres dice Ferrajoli deberiacutean ser sujetos de las acciones positivas concretamente propone la introduccioacuten de acciones positivas en materia electoral para hacer frente a las reglas homologadoras que seleccionan positivamente a quienes se adaptan a un modelo normativo dominante pero que perjudican a quienes no se avienen a sus exigencias Al respecto nuestro autor escribe ldquoLa diferencia de sexo deberiacutea justificar tratamientos diferenciados en todas las ocasiones en que un tratamiento igual penaliza al geacutenero femenino en contraste con los derechos de autodeterminacioacuten de las mujeres y con intereses especiacuteficos ligados a la identidad femeninardquo (Ferrajoli supra 27)
Esta visioacuten podriacutea aplicarse sostiene Ferrajoli al campo de actuashycioacuten de la administracioacuten puacuteblica que deberiacutea orientar sus tareas a la satisfaccioacuten de las ldquocapacidades fundamentalesrdquo a las que se refiere Amartya Sen Bajo tal orientacioacuten sostiene la administracioacuten puacuteblishyca deberiacutea dedicarse ldquomaacutes que a la ampliacioacuten asistencial de los beneshyficios a la creacioacuten de instrumentos espacios lugares y aacutembitos de vida orientados a la autodeterminacioacuten de los sujetos individuales y sociales concebidos unos y otros no como partes pasivamente destishynatarias de la actuacioacuten administrativa sino como sujetos activos a cuyas capacidades de opcioacuten iniciativa experimentacioacuten expresioacuten interaccioacuten socializacioacuten y control estaacuten dirigidas las instituciones puacuteblicasrdquo (Ferrajoli supra 29)
16 Sobre las acciones positivas de entre lo poco que se ha escrito al respecto en Meacutexico estaacute la voz ldquoAcciones positivasrdquo desarrollada por Karla Peacuterez Portilla (2003 2-5)
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Antes de analizar el tema de las acciones positivas conviene ofreshycer alguna discusioacuten conceptual sobre la igualdad sustancial que no ha tenido mayor desarrollo teoacuterico en Meacutexico pese a la importancia que tiene en otros paiacuteses
La idea de la igualdad sustancial parte de la afirmacioacuten de Arisshytoacuteteles en el sentido de que la justicia consiste en tratar igual a los iguales y desigual a los desiguales Es decir no seriacutea justo tratar como iguales a quienes no lo son y no lo pueden ser porque carecen de las posibilidades para alcanzar una situacioacuten igualitaria Podriacuteamos suposhyner que los hombres y las mujeres son en principio iguales para el efecto de su tratamiento por la ley pero si acudimos a las estadiacutesticas comprobaremos que esa igualdad juriacutedica se materializa en severas desigualdades faacutecticas lo cual significa por ejemplo que las mujeres estaacuten relegadas en muchos aacutembitos no porque la ley les prohiacuteba ingreshysar en ellos sino porque las formas de convivencia social y muchos prejuicios se los impiden Lo mismo sucede con algunas minoriacuteas es verdad que no hay una ley que prohiba que las personas de color pueshydan acudir a las universidades en Estados Unidos pero todas las evishydencias demuestran que su ingreso en ellas es notablemente inferior con respecto a las personas de raza blanca
La cuestioacuten interesante para el derecho constitucional es si por medio de normas juriacutedicas se pueden y se deben revertir esas desshyigualdades o si el ordenamiento juriacutedico se debe limitar a prohibir cualquier forma de discriminacioacuten por medio de la previsioacuten de igualdad formal En el fondo lo que subyace a esta discusioacuten es un interrogante maacutes amplio sobre el papel del derecho en las sociedades modernas iquestdebe servir solamente para lograr la convivencia paciacutefica de una comunidad o puede ser utilizado tambieacuten para modelar a esa misma sociedad seguacuten nuestros ideales de justicia es decir iquesttiene la capacidad para servir como un motor de transformacioacuten social sin por ello dejar de servir a los valores que le dan legitimidad
Para quienes sostienen la pertinencia de avanzar hacia esquemas de igualdad sustancial o real utilizando para ello las normas juriacutedicas las preguntas anteriores tienen una respuesta clara el derecho no solashymente puede servir como motor del cambio social sino que de no hacerlo estariacutea perpetuando el status quo y negando con ello el sentido mismo de la igualdad tal como se ha entendido por lo menos desde Aristoacuteteles
Llegados a este punto la cuestioacuten lejos de simplificarse parece complicarse a cada paso Muy bien Supongamos que el derecho debe
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servir no solamente para decirnos que todos somos iguales sino tamshybieacuten para hacernos maacutes iguales iquestCoacutemo lograr ese objetivo sin afectar a otros bienes de rango constitucional iquestcoacutemo conseguir la igualdad partiendo de reconocer que no todos somos iguales iquestsi es verdad que no todos somos iguales queacute desigualdades debemos tomar en cuenta para efecto de perseguir por medio de las normas juriacutedicas una mayor igualacioacuten social En concreto iquestpodemos tomar en cuenshyta alguno de los rasgos incluidos en el mandato de no discriminacioacuten para efecto de corregir desigualdades es decir iquestpodemos utilizar el criterio del sexo o la raza de una persona para construir un supuesto normativo que haga maacutes iguales a quienes son mujeres o tienen la piel de x o y color Y si aceptamos esos rasgos como vaacutelidos para efecshytos de un tratamiento normativo diferenciado iquestpodemos tambieacuten aceptar el criterio de las preferencias sexuales o el de las creencias relishygiosas y crear un sistema de proteccioacuten especial para los homosexuashyles o para los practicantes del shintoismo
Como puede apreciarse no son cuestiones sencillas Sin embarshygo parece que hay al menos dos ideas claras que son difiacuteciles de refushytar la primera es que si defendemos que el ordenamiento juriacutedico trate por igual a todos es probable que quienes tengan maacutes recursos acaben disfrutando de un trato igual y quienes tengan menos acashyben de hecho sufriendo profundas discriminaciones La segunda idea es que si aceptamos que el mandato de igualdad puede requeshyrir de medidas especiales para corregir desigualdades de hecho teneshymos que crear esquemas que permitan avanzar hacia una mayor igualdad sin destruir las bases mismas de esa igualdad es decir sin generar nuevas discriminaciones17
Con el fin de lograr lo anterior se han creado diversos esquemas En las paacuteginas siguientes vamos a detenernos en una de las propuesshytas maacutes interesantes para hacer realidad la igualdad sustancial las acciones positivas
Las acciones positivas
Aunque como acabamos de sentildealar la discusioacuten sobre la igualdad sustancial es muy intensa lo cierto es que no son pocos los ordenashymientos constitucionales contemporaacuteneos que contienen mandatos
17 Ferrajoli sentildeala que con la igualdad sustancial se intenta que las personas sean de hecho tan iguales como sea posible partiendo de la base de que de hecho son social y econoacutemicamente desiguales (2004 907)
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que obligan a los poderes puacuteblicos a tomar medidas positivas y accioshynes diversas para alcanzar una igualdad de ese tipo
Dentro del geacutenero de normas juriacutedicas que contienen mandatos de igualdad sustancial se pueden identificar al menos dos distintos modelos de preceptos unos que se podriacutean llamar de primera geneshyracioacuten y otros que tal vez puedan ser calificados como de segunda generacioacuten Entre los primeros se encuentran por ejemplo los arshytiacuteculos 92 de la Constitucioacuten espantildeola o 32 de la Constitucioacuten itashyliana18 Entre los segundos estaacute el importante y poleacutemico agregado de 1999 al artiacuteculo 3 de la Constitucioacuten francesa que ha dado lugar a diversos cambios en la legislacioacuten electoral de ese paiacutes el texto en cuestioacuten dispone que ldquoLa ley favorece el igual acceso de las mujeres y de los hombres a los mandatos electorales y funciones electivasrdquo Este precepto se complementa con un antildeadido al artiacuteculo 4 de la misma Constitucioacuten de acuerdo con el cual los partidos poliacuteticos deben contribuir a la puesta en accioacuten del mandato del artiacuteculo 3 dentro de las condiciones que establezca la ley
Son mandatos de este tipo los que permiten el establecimiento entre otras medidas de las llamadas acciones positivas una de cuyas manifestaciones concretas son las cuotas electorales de geacutenero a las que haremos referencia en uno de los apartados siguientes
La accioacuten positiva puede definirse como ldquoel trato formalmente desigual que basa la diferencia en el tratamiento en la pertenencia a un grupo que comparte la posesioacuten de un rasgo minusvalorado [] se caracterizan principalmente por ser medidas que favorecen a los miembros de un colectivo por su pertenencia al mismo no por cirshycunstancias individualesrdquo (Gimeacutenez Gluck 1999 62)
Algunos autores distinguen entre las acciones positivas y las medishydas de igualacioacuten positiva Estas medidas se pueden definir como ldquolos tratos formalmente desiguales que tienen como finalidad constitucioshynalmente admisible la igualdad entre los ciudadanos individualmenshyte considerados y por ello basan la diferencia de trato en la situacioacuten
18 Artiacuteculo 92 de la Constitucioacuten espantildeola ldquoCorresponde a los poderes puacuteblicos proshymover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas remover los obstaacuteculos que impidan o dificulshyten su plenitud y facilitar la participacioacuten de todos los ciudadanos en la vida poliacutetica econoacutemica cultural y socialrdquo Artiacuteculo 3 paacuterrafo segundo de la Constitucioacuten italiashyna ldquoConstituye obligacioacuten de la Repuacuteblica suprimir los obstaacuteculos de orden econoacuteshymico y social que limitando de hecho la libertad y la igualdad de los ciudadanos impiden el pleno desarrollo de la persona humana y la participacioacuten efectiva de todos los trabajadores en la organizacioacuten poliacutetica econoacutemica y social del paiacutesrdquo
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de inferioridad del beneficiado situacioacuten de inferioridad que viene reflejada por rasgos que objetiva e individualmente la determinanrdquo (Gimeacutenez Gluck 1999 58) Ejemplo de este tipo de medidas son las becas la progresividad del impuesto sobre la renta los descuentos en el acceso a servicios puacuteblicos los beneficios en prestaciones puacuteblicas etceacutetera El objetivo de las acciones positivas es la igualdad real entre los grupos sociales mientras que el de las medidas de igualacioacuten posishytiva es el de lograr la igualdad real entre los sujetos de los derechos fundamentales considerados en forma individual
Dentro de las acciones positivas se puede distinguir entre accioshynes positivas moderadas y medidas de discriminacioacuten inversa (Gishymeacutenez Gluck 1999 75 y ss) Las primeras buscan favorecer al valor de la igualdad sustancial a traveacutes de medidas de igualacioacuten que pershymitan remover los obstaacuteculos que impiden a los miembros de grupos discriminados llegar a procesos de seleccioacuten social (escuela trabajo acceso a servicios sanitarios etceacutetera) en condiciones de igualdad con el resto de las personas Las segundas son concretamente las cuoshytas que se reservan a diversos grupos discriminados para alcanzar bienes sociales escasos (lugares en la universidad puestos puacuteblicos listas electorales etceacutetera)
Las acciones positivas moderadas estaacuten enfocadas a conseguir objetivos (goals) mientras que las medidas de discriminacioacuten invershysa tienen metas menos flexibles expresadas frecuentemente como porcentajes o cuotas de participacioacuten en los bienes sociales que ya se han mencionado
Al tratar el tema de las acciones positivas Ronald Dworkin forshymula las dos preguntas maacutes importantes que se deben contestar tanto desde la teoriacutea de la justicia (o desde el aacutembito de la filosofiacutea poliacutetica) como desde la teoriacutea del derecho Las dos preguntas son a) iquestlas accioshynes positivas son justas y b) iquestlas acciones positivas logran sus objetishyvos (es decir son eficaces)19 Para responder a la primera cuestioacuten debemos aportar elementos axioloacutegicos que nos permitan argumenshytar que las acciones tienen encaje en una Constitucioacuten que protege los derechos fundamentales de todos de la mejor manera posible La segunda parte de premisas utilitarias si las acciones positivas no conshysiguen su objetivo no seriacutean legiacutetimas ya que pondriacutean en peligro o al menos en tensioacuten un bien de rango constitucional (la igualdad forshy
19 A contestar estas dos preguntas se dedican los capiacutetulos 11 y 12 de su libro Virtud soberana Teoriacutea y praacutectica de la igualdad (Dworkin 2003 419 y ss)
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mal) a cambio de nada Habraacute pues que estar en capacidad de responshyder a las dos interrogantes planteadas por Dworkin si queremos sosshytener la legitimidad constitucional de las acciones positivas
Sobre los problemas eacuteticos o axioloacutegicos que presentan las accioshynes afirmativas conviene recordar un paacuterrafo muy ilustrativo de uno de los maacutes brillantes constitucionalistas de Estados Unidos que recoshygiacutea a finales de la deacutecada de los antildeos 70 del siglo XX una preocupacioacuten muy extendida entre los analistas del tema en los siguientes teacuterminos
La ldquodiscriminacioacuten inversardquo en favor de una minoriacutea racial o de otro tipo plantea un difiacutecil problema eacutetico Si por una parte hemos de tener siquiera la oportunidad de curar a nuestra sociedad de la enfermedad del racismo necesitaremos muchos maacutes miembros de los grupos minoritashyrios en las profesiones y en los estratos maacutes altos de la sociedad Y cualshyquiera que sea el conjunto de razones para ello no parece probable que esto suceda en el futuro proacuteximo a menos que tomemos su condicioacuten de minoriacuteas en cuenta y la ponderemos positivamente cuando asignashymos las oportunidades Pero independientemente del nombre que le demos ndashpreferencia cuota buacutesqueda de la diversidadndash ponderar afirmashytivamente a los negros por ejemplo significa necesariamente que se negaraacute a otros las oportunidades en cuestioacuten por no ser negros de nacishymiento Confieso por consiguiente que tengo problemas para comshyprender el lugar de la indignacioacuten moral en cualquiera de los dos lados de este desgarrador dilema moral (Hart Ely 1997 204-205)
Al estudiar la legitimidad de las acciones positivas en el derecho constitucional de los Estados Unidos Dworkin nos ofrece tambieacuten una interesante reflexioacuten sobre los alcances que le podemos dar a la claacuteusushyla de igual proteccioacuten (o de igual trato) prevista en la enmienda decimoshycuarta de la Constitucioacuten de 1787 o en el artiacuteculo 1deg de la Constitucioacuten mexicana de 1917 Asiacute por ejemplo este autor afirma que
La claacuteusula de la igual proteccioacuten no resulta violada cuando alguacuten grupo ha sido derrotado en una decisioacuten importante de acuerdo a los meacuteritos de su posicioacuten o a traveacutes de la poliacutetica sino cuando la derrota es un efecshyto de su especial vulnerabilidad al prejuicio la hostilidad o los estereoshytipos y su consecuente situacioacuten disminuida ndashsu ciudadaniacutea de segunda clasendash en la comunidad poliacutetica La claacuteusula mencionada no garantiza a cada ciudadano que vaya a beneficiarse de igual modo con cada decisioacuten poliacutetica soacutelo le garantiza que va a ser tratado como un igual ndashcon igualshydad de consideracioacuten y respetondash en el proceso poliacutetico y las deliberacioshynes que producen dichas consecuencias (Dworkin 2003 451)
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Es decir seguacuten Dworkin debemos atender no solamente a las consecuencias de una ley o de una poliacutetica puacuteblica sobre el igual trato sino tambieacuten a las intenciones de quienes las emitieron Pero intentando ser objetivos los tribunales deben atender maacutes bien a los resultados que a las intenciones que en el funcionamiento pluralisshyta de los Estados modernos no son siempre faacuteciles de ser apreciadas
En Estados Unidos los tribunales han procedido de la siguiente manera al enjuiciar si una ley o una poliacutetica puacuteblica podriacutean vulneshyrar la claacuteusula de la enmienda deacutecimocuarta
Dichos oacuterganos someten todas las decisiones poliacuteticas cuestionadas en el terreno de la proteccioacuten equitativa a una clasificacioacuten inicial Si una decisioacuten conlleva desventajas para lo que la Corte Suprema ha denomishynado una ldquoclase sospechosardquo ndashuna clase de acuerdo con una famosa definicioacuten que ldquolleva una carga de discapacidades o estaacute sujeta a una historia de tratamiento desigual intencional o es relegada a una posicioacuten de debilidad poliacutetica como para merecer una proteccioacuten extraordinaria por parte del proceso poliacutetico mayoritariordquondash la decisioacuten debe ser entonshyces sometida a un ldquoescrutinio estrictordquo Esto implica que debe ser rechashyzada por violar la claacuteusula de la igual proteccioacuten a menos que pueda demostrarse que las desventajas mencionadas resultan esenciales para proteger alguacuten intereacutes gubernamental ldquoconcluyenterdquo20 Pero si aquellos a quienes la ley perjudica no constituyen una clase ldquosospechosardquo ndashsi soacutelo son miembros de un negocio o una profesioacuten particular determinada o residentes de un aacuterea particular y no son diferentes de sus conciudadashynos en alguacuten aspecto histoacutericamente asociado con la hostilidad o el preshyjuiciondash entonces esa ley debe ser sometida soacutelo a un escrutinio ldquorelajashydordquo es constitucional a menos que pueda demostrarse que no sirve en absoluto a ninguacuten propoacutesito o fin (Dworkin 2003 453)
Normalmente el escrutinio estricto es fatal porque ninguna medida legislativa o administrativa es capaz de superarlo mientras que el relajado no es en verdad un escrutinio ya que a cualquier medida se le puede encontrar una finalidad que la justifique por nimia que sea (Dworkin 2003 453)
iquestPueden los jueces aplicar el razonamiento de los niveles de escrutinio a las acciones positivas Y en caso afirmativo iquestde queacute manera deben hacerlo Dworkin rechaza que los niveles de escrutishy
20 Los traductores del libro de Dworkin eligieron el teacutermino ldquointereacutes concluyenterdquo para traducir la expresioacuten en ingleacutes ldquocompeling interestrdquo quizaacute no se trate de la mejor traduccioacuten
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nio sean una buena teacutecnica para el enjuiciamiento constitucional de las acciones positivas (2003 454) si bien reconoce que en la praacutectishyca han sido aplicados por la Corte Suprema aunque introduciendo algunos matices Asiacute por ejemplo eacutesta ha resuelto algunos casos considerando que las acciones afirmativas podiacutean ser sometidas a un ldquoescrutinio intermediordquo seguacuten el cual debiacutea justificarse que una medida de discriminacioacuten inversa serviacutea a un ldquointereacutes importanterdquo pero no a un ldquointereacutes concluyenterdquo (Dworkin 2003 455) iquestCuaacutel podriacutea ser un ejemplo de ldquointereacutes importanterdquo
El autor dirige la mayor parte de su exposicioacuten a justificar las medidas de accioacuten positiva utilizadas para el ingreso de estudiantes de raza negra en las universidades21 Para nuestro autor el intereacutes importante que justificariacutea esas medidas estariacutea en primer lugar en la diversidad estudiantil que debe existir en los campus universitarios de modo que los estudiantes tengan como compantildeeros a personas que reflejen de alguna manera el pluralismo de la sociedad estadoushynidense22 pero tambieacuten existiriacutea ese intereacutes importante en un sentishydo maacutes institucional se tratariacutea de corregir la ausencia de personas de raza negra en posiciones importantes dentro del gobierno la poliacuteshytica los negocios y las profesiones correccioacuten que solamente se puede realizar si esas personas ingresan en las universidades La exisshytencia de ese intereacutes vendriacutea acreditada por una cuestioacuten de hecho
Uno de los problemas maacutes graves de la sociedad norteamericana ndashdice Dworkinndash es la estratificacioacuten racial de facto que ha excluido de forma considerable a los negros y a los miembros de otras minoriacuteas de los puesshytos maacutes altos del poder la riqueza y el prestigio la discriminacioacuten racial del pasado asiacute como el ciacuterculo vicioso que priva a los nintildeos negros de contar con liacutederes de eacutexito de dicha raza como referentes para imitar han contribuido sustancialmente a esa estratificacioacuten (Dworkin 2003 467)
El debate estadounidense sobre el tema se desarrolloacute en los teacutershyminos que de forma muy resumida acabamos de plantear23 pero la
21 Este es un tema que ha interesado a Dworkin desde hace muchos antildeos y al que dedicoacute uno de los capiacutetulos de su libro Los derechos en serio (1984 327 y ss)
22 Dworkin apunta ldquoLas universidades norteamericanas se han propuesto conseguir que las clases sean diversas en varias formas Esas instituciones han supuesto de modo plausible que los estudiantes estaraacuten mejor equipados para la vida comercial y profeshysional asiacute como mejor preparados para actuar como buenos ciudadanos en una demoshycracia pluralista si han trabajado e interactuado con compantildeeros de diferente contexshyto geograacutefico clase econoacutemica religioacuten cultura y sobre todo ahora razardquo (2003 441)
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justificacioacuten de las acciones positivas en otros contextos constitucioshynales puede darse por viacuteas distintas Por ejemplo en nuestro sistema juriacutedico debemos considerar cuestiones maacutes generales Siguiendo la exposicioacuten de Peacuterez Portilla (2003 4) y Gimeacutenez Gluck (1999 37) las acciones positivas deben reunir los tres siguientes requisitos para poder ser aceptadas dentro de un Estado constitucional como el mexicano24
A) Deben ser temporales es decir se mantienen en vigor mienshytras subsista la situacioacuten de discriminacioacuten que las originoacute Una vez superada esa situacioacuten de inferioridad infravalorashycioacuten o en general de sujecioacuten las acciones pierden su sentishydo y su legitimidad constitucional
B) Los rasgos que las originan deben ser transparentes e inmodishyficables (es decir no deben depender o al menos no en todos los casos de la voluntad de las personas de que se trata)
C) La finalidad debe ser proporcional el juicio de proporcionalishydad es uno de los maacutes arduos de realizar por los oacuterganos de la jurisdiccioacuten constitucional y uno de los que permiten dictar sentencias maacutes ldquodecisionistasrdquo a los jueces25 iquestCuaacutendo una medida de discriminacioacuten inversa es proporcional iquesten queacute momento deja de serlo y se convierte en una pura y simple discriminacioacuten violando de esa forma el texto constitucional De acuerdo con la Corte Constitucional de Colombia que adopta su criterio con base en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y de los tribunales constitushycionales de Espantildea y Alemania ldquoEl concepto de proporcionashy
23 No se trata sin embargo de una cuestioacuten que en los Estados Unidos esteacute cerrada La Suprema Corte de ese paiacutes tiene pendientes algunos pronunciamientos cruciashyles para el futuro de las acciones positivas
24 Veacutease tambieacuten la exposicioacuten de Kemelmajer quien sentildeala que para considerar legiacuteshytima constitucionalmente una medida de discriminacioacuten inversa se debe probar a) la existencia de un obstaacuteculo de hecho que se opone a la realizacioacuten de la igualdad de oportunidades b) la motivacioacuten suficiente y prueba sobre el obstaacuteculo de hecho que se intenta sobrepasar c) la proporcionalidad de la medida acreditando que es el medio menos agresivo para lograr el fin perseguido d) la transitoriedad y revershysibilidad de la medida y e) la incidencia en las causas de la discriminacioacuten original y no solamente en el resultado (Kemelmajer de Carlucci 2003 257-260)
25 Sobre el principio de proporcionalidad el mejor texto que se ha publicado en espashyntildeol es hasta donde tengo informacioacuten el de Carlos Bernal Pulido (2003)
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lidad comprende tres conceptos parciales la adecuacioacuten de los medios escogidos para la consecucioacuten del fin perseguido la necesidad de la utilizacioacuten de esos medios para el logro del fin (esto es que no exista otro medio que pueda conducir al fin y que sacrifique en menor medida los principios constitucionashyles afectados por el uso de estos medios) y la proporcionalidad en sentido estricto entre medios y fin es decir que el princishypio satisfecho por el logro de este fin no sacrifique principios constitucionalmente maacutes importantesrdquo26
La utilizacioacuten de las medidas de discriminacioacuten inversa (las cuoshytas por ejemplo) debe ser subsidiaria con respecto a otros mecanisshymos que tambieacuten tienden a lograr la igualdad real es decir deben ser utilizadas como un uacuteltimo recurso y siempre que no sea posible lograr el mismo efecto por medio de otras medidas menos extremas (Rey Martiacutenez 1995 86) Al momento de enjuiciar la constitucioshynalidad de una norma o una medida que incorpore acciones positishyvas este aspecto puede verificarse mediante el ldquojuicio de indispensashybilidadrdquo (Bernal Pulido 2002 67)
Por lo que hace a la utilidad de las acciones positivas es decir a la segunda de las preguntas planteadas por Dworkin la evidencia de los resultados solamente se puede recabar en aquellos paiacuteses que lleshyvan un periodo de tiempo maacutes o menos largo aplicaacutendolas
El autor demuestra la utilidad de las acciones positivas con base en un estudio realizado por William G Bowen y Derek Bok ndashquienes fueron rectores de Princeton y Harvardndash en el que se analiza una enorshyme base de datos en la que se da seguimiento a estudiantes estadounishydenses en la segunda mitad del siglo XX A partir de ese estudio Dworkin va deshaciendo las principales objeciones que se suelen esgrishymir en contra de las cuotas en favor de los estudiantes negros en las universidades Uno de esos prejuicios consiste en sostener que el sisteshyma de cuotas permite la admisioacuten de peacutesimos estudiantes los resultashydos demuestran lo contrario ya que los estudiantes negros admitidos por el sistema de cuotas en 1989 presentan mejores resultados que el total de estudiantes admitidos en 1951 ademaacutes de que los estudiantes admitidos por el sistema de cuotas que han llegado a graduarse han tenido un eacutexito profesional bastante apreciable y en todo caso semeshyjante al de los graduados de raza blanca (Dworkin 2003 426-427)
26 Sentencia C-022 de 1996
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Otro prejuicio frecuente consiste en pensar que los estudiantes negros admitidos por el sistema de cuotas ldquodesperdicianrdquo la oportushynidad que se les ofrece y que estariacutean mejor en instituciones menos exigentes Las evidencias empiacutericas que suministra el estudio de Bowen y Bok parecen sugerir lo contrario la mayoriacutea de estudiantes negros dijeron sentirse muy satisfechos con su experiencia universishytaria (Dworkin 2003 430)
Otros prejuicios sostienen que las cuotas crean hostilidad en los campus universitarios pues instalan en ellos a personas que no tienen los meacuteritos suficientes con independencia de su raza o bien que con las cuotas se insulta a las personas de raza negra al suponer que necesitan una ayuda para poder acceder en igualdad de condiciones con los blancos a las universidades Uno a uno el estudio de Bowen y Bok hace caer esos mitos
Los datos permiten concluir a Dworkin que el sistema universishytario de cuotas ha sido un eacutexito en Estados Unidos y que no habriacutea razoacuten para abandonarlo es maacutes se calcula que si los programas unishyversitarios de cuotas para personas de raza negra se abandonaran el nuacutemero de estudiantes negros en las aulas de las universidades maacutes prestigiosas y exigentes bajariacutea entre 50 y 75 (Dworkin 2003 436) Para el autor ldquoDe acuerdo con la que constituye la mejor evishydencia disponible por tanto la discriminacioacuten positiva no resulta contraproducente Por el contrario parece tener un eacutexito extraordishynario Tampoco es injusta ya que no viola ninguacuten derecho individual ni compromete ninguacuten principio moralrdquo (Dworkin 2003 446)
Antes de terminar estos apuntes en torno al tema de la igualdad sustancial y a las acciones afirmativas conviene mencionar que como consecuencia de su discutible encaje en el constitucionalismo modershyno y de no pocos prejuicios y malos entendidos existen en algunas constituciones prohibiciones expresas para tales acciones Jon Elster advierte que la inclusioacuten de esas prohibiciones estuvo fundada en proshyfundos prejuicios de las mayoriacuteas constituyentes hacia las minoriacuteas eacutetnicas que habitan en Bulgaria Rumania y Eslovaquia El autor exshyplica esta problemaacutetica en un paacuterrafo que vale la pena transcribir
Todas las constituciones de la regioacuten [se refiere Elster a Europa Central y Oriental] incluyen claacuteusulas que prohiacuteben la discriminacioacuten (negativa) por motivos de raza nacionalidad origen eacutetnico sexo religioacuten y muchos otros motivos similares Pero tres de ellas ndashlas de Bulgaria Rumania y Eslovaquiandash contienen tambieacuten prohibiciones expliacutecitas respecto de la
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discriminacioacuten inversa o positiva es decir la accioacuten afirmativa En el documento rumano la prohibicioacuten soacutelo abarca la discriminacioacuten inversa por motivos eacutetnicos Bulgaria y Eslovaquia trataron al menos de satisfashycer la restriccioacuten de imperfeccioacuten al extender el impedimento de la disshycriminacioacuten positiva a todos los criterios que se enumeran en las prohibishyciones sobre discriminacioacuten negativa Y sin embargo tambieacuten en estos paiacuteses las claacuteusulas se deben a los prejuicios de una mayoriacutea eacutetnica en la asamblea constituyente contra varias minoriacuteas Los sesgos contra las minoriacuteas eacutetnicas hubieran sido auacuten maacutes fuertes si en los procesos de elashyboracioacuten no hubiesen intervenido delegados del Consejo de Europa El primer borrador de la Constitucioacuten rumana por ejemplo conteniacutea una prohibicioacuten aparentemente imparcial de los partidos de base eacutetnica que estaba directamente dirigida contra la numerosa minoriacutea huacutengara (Elster 2000 136)
Cabe precisar que en el texto de la Constitucioacuten mexicana no existe una claacuteusula de igualdad material como las que se han referishydo27 Por eso conviene ndashtal como se ha hecho en las paacuteginas anterioshyresndash tener presentes los argumentos necesarios para justificar la exisshytencia de acciones positivas en aquellos ordenamientos juriacutedicos cuyas constituciones no contienen ese tipo de claacuteusulas Por otro lado criterios muy parecidos se aplican a aquellos paiacuteses que siacute cuenshytan con esas disposiciones ya que las acciones positivas normalmenshyte son cuestionadas ante los respectivos tribunales constitucionales para el efecto de que se determine si son o no razonables y si tienen en consecuencia cobertura constitucional o bien si violan el princishypio de no discriminacioacuten
Hay que mencionar que aunque no es una regla seguida de forma unaacutenime por todas las jurisdicciones constitucionales en el caso de Estados Unidos su Suprema Corte ha admitido en muchas de sus sentencias la constitucionalidad de las medidas de accioacuten posishytiva a pesar de que en su texto constitucional no aparece ninguna claacuteusula de igualdad material (Gimeacutenez Gluck 1999 47) El estushy
27 Aunque hay que antildeadir que algunos pronunciamientos jurisprudenciales siacute hacen uso del concepto de igualdad sustancial o real por ejemplo en una tesis en la que se analiza el principio de equidad tributaria la Corte sostiene lo siguiente ldquo[] el principio de equidad no implica la necesidad de que los sujetos se encuentren en todo momento y ante cualquier circunstancia en condiciones de absoluta igualdad sino que sin perjuicio del deber de los poderes puacuteblicos de procurar la igualdad real dicho principio se refiere a la igualdad juriacutedicardquo Veacutease el ldquoApeacutendicerdquo al Semanario Judicial de la Federacioacuten 1917-2000 tomo I Tesis 198 240-241 (cursivas antildeadidas)
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dio detenido de la jurisprudencia de ese paiacutes sobre el tema excede con creces el propoacutesito de este ensayo de todas formas recomiendo que el lector que quiera profundizar en la cuestioacuten tome en cuenta la jurisprudencia estadounidense que es muy iluminadora en este como en tantos otros aspectos28
De distinta manera han sido recibidas las acciones positivas en Francia y en Italia En ambos casos el Consejo Constitucional y la Corte Costituzionale han declarado la inconstitucionalidad de leyes que estableciacutean cuotas electorales en favor de las mujeres (lo cual ha llevado en el caso de Francia a introducir una reforma constitucioshynal para permitir las ldquopoliacuteticas de paridadrdquo en materia electoral)
Tambieacuten en el aacutembito de la Comunidad Europea el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha emitido importantes decisiones sobre las acciones positivas que han generado intensos debates sobre el sentido de esas acciones y sobre sus posibilidades de generar conshysecuencias deseables en el plano del principio de igualdad29 Sin embargo a pesar de que la jurisprudencia europea pudiera haberse mostrado vacilante en algunos casos a partir de la entrada en vigor de la Carta Europea de Derechos Fundamentales la pertinencia de las cuotas electorales parece admitida en efecto el artiacuteculo 23 de la Carta dispone que ldquoLa igualdad entre hombres y mujeres seraacute garanshytizada en todos los aacutembitos inclusive en materia de empleo trabajo y retribucioacuten El principio de igualdad no impide el mantenimiento o la adopcioacuten de medidas que ofrezcan ventajas concretas en favor del sexo menos representadordquo
A partir de ese precepto se puede sostener que el principio de igualdad de trato no impediraacute a ninguacuten Estado miembro mantener o adoptar medidas de accioacuten positiva destinadas a facilitar al sexo menos representado el ejercicio de actividades profesionales inclushyyendo aquellas que tienen que ver con la representacioacuten poliacutetica
Como se puede ver los debates en torno a las acciones positivas han estado presentes en muchos contextos del constitucionalismo contemporaacuteneo Praacutecticamente en ninguacuten paiacutes se han podido introshyducir sin que hayan sido llevadas ante la correspondiente jurisdicshycioacuten constitucional Los tribunales han realizado una gran tarea
28 Para un primer acercamiento a los casos maacutes emblemaacuteticos veacutease Kemelmajer (2003 261 y ss)
29 Las etapas centrales de la jurisprudencia europea sobre las acciones positivas han estado marcadas por las decisiones Kalanke y Marshall sobre el tema veacuteanse Mariacutea Aacutengeles Martiacuten Vida (2002 71 y ss) y Mariacutea Eloacutesegui Itxaso (2003 119 y ss)
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interpretativa y tambieacuten hay que decirlo creadora en esta materia En una parte de los casos han asumido actitudes progresistas y han construido argumentaciones juriacutedicas que apoyaacutendose de forma maacutes o menos expliacutecita en el marco constitucional han permitido sostener la legitimidad de las acciones positivas aunque no sin serios reparos por algunos de sus miembros o por sectores importantes de la academia
La propuesta que hace Ferrajoli en su ensayo es para incluir entre otras acciones positivas en materia electoral seguacuten nuestro autor ldquopuede perfectamente disponerse que a cada uno de los dos geacuteneros masculino y femenino se reserve una cuota de los candidatos o mejor auacuten de los elegidos o tambieacuten de los puestos de trabajo de las funciones directivas y similaresrdquo (Ferrajoli supra 27)
En Meacutexico ya se ha dado el primer paso en este sentido al prever un sistema de cuotas por razoacuten de geacutenero en la legislacioacuten electoral federal y en las de algunas entidades federativas (Zacatecas y Sonora entre ellas que cuentan incluso con previsiones de rango constitushycional al respecto) En este sentido puede decirse que el legislador mexicano estaacute comenzando a dar los primeros pasos para poder tener un sistema completo de cuotas que incentiven y garanticen la partishycipacioacuten de la mujer en distintos aacutembitos de toma de decisioacuten A pesar de su importancia el aacutembito electoral no debe ser el uacutenico en el que se apliquen las cuotas Como lo sentildeala Ferrajoli eacutestas pueden servir para garantizar la presencia de las mujeres en funciones direcshytivas (por ejemplo deberiacutea haber una cuota de geacutenero para los comishyteacutes de direccioacuten y consejos de administracioacuten de todas las empresas puacuteblicas o que tengan participacioacuten estatal mayoritaria) y adminisshytrativas (sistema de cuotas para el ingreso en la administracioacuten y para las funciones maacutes relevantes o de mayor responsabilidad tanto indishyviduales como las que se realizan a traveacutes de oacuterganos colegiados)
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Sobre los autores
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Profesor de teoriacutea general del derecho en la Universidad de Roma III Autor de entre otros los siguientes libros Derechos y garantiacuteas La ley del maacutes deacutebil (1999) Los fundamentos de los derechos fundamentales (2001) Derecho y razoacuten Teoriacutea del garantismo penal (2004) Epistemoshylogiacutea juriacutedica y garantismo (2004) y Razones juriacutedicas del pacifismo (2004)
MIGUEL CARBONELL
Investigador del Instituto de Investigaciones Juriacutedicas de la UNAM Investigador nivel III del Sistema Nacional de Investigadores Coeditor con Pedro Salazar de la obra Garantismo Reflexiones sobre el pensashymiento juriacutedico de Luigi Ferrajoli (2005) y cotraductor del libro Luigi Ferrajoli y otros Los fundamentos de los derechos fundamentales (2001)
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Igualdad y diferencia de geacutenero coleccioacuten ldquoMiradasrdquo nuacutemero 2 editado por la Direccioacuten General Adjunta de Vinculacioacuten
Programas Educativos y Divulgacioacuten del Consejo Nacional para Prevenir la Discriminacioacuten (CONAPRED)
se terminoacute de imprimir en julio de 2005 en Impresora y Encuadernadora Progreso SA
tiraacutendose 3000 ejemplares maacutes sobrantes para reposicioacuten
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A partir del texto de dicha Convencioacuten ha venido trabajando el Comiteacute de la ONU para la Eliminacioacuten de la Discriminacioacuten contra la Mujer que como otros organismos similares tambieacuten dicta recomenshydaciones generales La nuacutemero 23 de eacutestas (adoptada en su 16avo periodo de sesiones en 1997) se refiere a una cuestioacuten de la mayor importancia para alcanzar la igualdad entre el hombre y la mujer se trata del tema de la vida puacuteblica y la vida privada8 Puede ser intereshysante repasar algunas de las afirmaciones que se contienen en esa recoshymendacioacuten general
El Comiteacute reconoce que las esferas puacuteblica y privada siempre se han considerado de distintas formas y se han reglamentado en conshysecuencia A cada uno de los sexos se le ha asignado de manera preshydominante tareas dentro de una de esas esferas de tal forma que a las mujeres les han correspondido funciones domeacutesticas relacionadas con la procreacioacuten y la crianza de los hijos actividades que son socialmente consideradas como inferiores Por su parte al hombre le han correspondido funciones dentro de la esfera puacuteblica que han gozado del respeto y prestigio sociales La mujer se ha visto excluida de la vida poliacutetica y del proceso de adopcioacuten de decisiones que pueshyden determinar las modalidades de la vida cotidiana y el futuro de las sociedades (paacuterrafos 8 y 9)
A lo anterior han contribuido en opinioacuten del Comiteacute ciertos valores culturales creencias religiosas asiacute como la falta de servicios y el hecho de que el hombre no ha participado en la organizacioacuten del hogar ni en el cuidado y la crianza de los hijos (paacuterrafo 10)
Aunque formalmente muchos paiacuteses reconocen el derecho de las mujeres a participar en la vida puacuteblica el Comiteacute admite que siguen existiendo importantes obstaacuteculos para que dicha participacioacuten sea efectiva debido a barreras econoacutemicas sociales y culturales (paacuterrafo 14) Asiacute por ejemplo se ha comprobado que las mujeres reciben menos informacioacuten que los hombres sobre los candidatos los prograshymas de los partidos y los procedimientos para votar Ademaacutes la doble carga de trabajo de la mujer (la laboral fuera del hogar y la domeacutestishyca) y los apuros econoacutemicos limitan el tiempo o la oportunidad que pueden tener de seguir las campantildeas electorales y ejercer con plena libertad su derecho de voto (paacuterrafo 20)
El Comiteacute sentildeala varios ejemplos de medidas que han tomado los Estados para asegurar el derecho de las mujeres a participar en la
8 Puede consultarse en Carbonell Moguel y Peacuterez Portilla (2003 tomo I 675 y ss)
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formulacioacuten de las poliacuteticas gubernamentales que es un derecho establecido en el artiacuteculo 7 de la Convencioacuten
Varios Estados parte han adoptado medidas encaminadas a garantizar la presencia de la mujer en los cargos elevados del gobiershyno y la administracioacuten y en los oacuterganos de asesoramiento gubernashymental tales como una norma seguacuten la cual en el caso de candidashytos igualmente calificados se daraacute preferencia a una mujer una norma en virtud de la cual ninguno de los dos sexos constituiraacute menos del 40 de los miembros de un oacutergano puacuteblico un cupo para mujeres en el gabinete y en puestos puacuteblicos y consultas con organizaciones femeninas para garantizar que se nombre a mujeres idoacuteneas a puestos en organismos puacuteblicos y como titulares de cargos puacuteblicos asiacute como la creacioacuten y mantenimiento de registros de mushyjeres idoacuteneas con objeto de facilitar su nombramiento a oacuterganos y cargos puacuteblicos Cuando las organizaciones privadas presenten canshydidaturas para oacuterganos asesores los Estados parte deberaacuten alentarlas a que nombren a mujeres calificadas e idoacuteneas (paacuterrafo 29)
Algunos datos sobre la desigualdad de geacutenero en materia laboral
Para tener una idea maacutes completa de la enorme desigualdad de hecho que se da entre hombres y mujeres conviene aportar algunas estadiacutesticas las cuales no solamente permiten establecer una compashyracioacuten internacional sino que tambieacuten vienen a demostrar la necesishydad de avanzar lo maacutes pronto posible en la puesta en marcha de las propuestas que hace Ferrajoli en su ensayo
En teacuterminos generales la participacioacuten poliacutetica de la mujer es notablemente inferior a la del hombre en el mundo Asiacute con datos del primer semestre del antildeo 2000 solamente nueve mujeres eran jefas de Estado o de gobierno a escala global en 1998 8 de los ministros (secretarios de Estado en el caso mexicano) de los gobiershynos del planeta eran mujeres y solamente en un paiacutes eran mayoriacutea frente a los hombres (ONU 2001 XVI-XVII) El porcentaje de escantildeos parlamentarios ocupados por mujeres tambieacuten es escaso alcanza 38 en los paiacuteses del norte de Europa pero baja a 15 en las Ameacute-ricas y toca un penoso 3 en los paiacuteses aacuterabes9
En Meacutexico con datos de 2002 las cosas parecen estar un poco mejor que en otros paiacuteses sin que nuestra situacioacuten sea tampoco muy
9 Veacutease wwwipuorg
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halaguumlentildea Para esa fecha habiacutea 16 de las curules en la Caacutemara de Diputados ocupadas por mujeres y 15 en la de Senadores Solashymente 11 de los cargos ministeriales en el gobierno eran ocupados por mujeres Los ingresos entre hombres y mujeres se presentan muy disparejos las mujeres ganan solamente 38 de lo que ganan los hombres en un promedio nacional (ONU 2002) Casi dos de cada tres personas adultas que no saben leer ni escribir en Meacutexico son mujeres A los 14 antildeos una de cada tres nintildeas ya no asiste a la escuela10
Estos datos ponen de manifiesto al menos dos cuestiones a) la persistencia de roles sociales que contemplan a la mujer dedicada a cuestiones relativas a la vida privada (crianza de los hijos mantenishymiento del hogar cuidado de los ancianos y enfermos etceacutetera) y b) la necesidad de impulsar mecanismos institucionales que fomenten en la realidad la igualdad entre hombres y mujeres Librada a su proshypia suerte esa relacioacuten siempre permitiraacute el dominio masculino basashydo en pautas tradicionales ndashen el mejor de los casosndash o incluso en el uso de la fuerza fiacutesica ndashen el peor escenario
Las estadiacutesticas pueden ser uacutetiles para ilustrar la discriminacioacuten de las mujeres en el aacutembito laboral Un dato importante es el que refleja la distinta tasa de participacioacuten en el trabajo de hombres y mujeres de acuerdo con los datos que se enuncian en el cuadro 1
Otro dato interesante es el que tiene que ver con las diferencias que existen entre hombres y mujeres en relacioacuten con el trabajo a tiemshypo parcial como se veraacute en el cuadro 2 las mujeres al tener mayores responsabilidades dentro del hogar (en relacioacuten con el cuidado de hijos ancianos y en general con la realizacioacuten de tareas domeacutesticas) pueden acceder al mercado laboral de manera menos plena lo cual se refleja en la mayor contratacioacuten femenina bajo este esquema
Como es obvio el trabajo a tiempo parcial aumenta en las mujeshyres que tienen hijos lo cual significa que la discriminacioacuten laboral puede tener incidencia en el ejercicio de otro derecho fundamental como es la libertad de procreacioacuten sobre la que abundaremos maacutes adelante
El anaacutelisis de los datos precedentes en cuanto a la incidencia del trabajo a tiempo parcial en relacioacuten con el sexo es muy importante para la temaacutetica de la no discriminacioacuten puesto que se trata de una de las cuestiones que se han utilizado en la praacutectica por algunos trishybunales constitucionales para determinar si se ha vulnerado el prinshy
10 Datos tomados del Programa Nacional de la Mujer 1995-2000 Meacutexico DF
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Cuadro 1 Tasa de participacioacuten en el mercado laboral por geacutenero (porcentajes)
Paiacutes 1979 1989 1996 Hombres Japoacuten 782 751 749 Estados Unidos 738 725 709 Australia 753 719 679 Paiacuteses Bajos 743 650 669 Reino Unido 745 704 657 Canadaacute 734 714 652 Suecia 737 709 618 Espantildea 751 662 607 Alemania 698 659 601 Francia 696 612 576 Italia 663 599 566 Mujeres Estados Unidos 475 543 560 Suecia 572 617 542 Canadaacute 453 537 521 Australia 407 486 504 Reino Unido 453 491 501 Japoacuten 457 477 477 Paiacuteses Bajos 292 374 449 Alemania 384 397 412 Francia 405 412 403 Espantildea 286 325 384 Italia 273 286 284 Porcentaje de personas adultas que estaacuten trabajando
Fuente Joseacute Carbonell 2003 a partir de Vicenccedil Navarro 2000 35
cipio de no discriminacioacuten por razoacuten de sexo Concretamente se trata de un caso tiacutepico en el que se puede utilizar el concepto de disshycriminacioacuten indirecta
Eacutesta se produce cuando una ley una praacutectica administrativa una regulacioacuten contractual o cualquier otro acto juriacutedico que es presunshytamente neutral en relacioacuten con el geacutenero acaba siendo maacutes perjushydicial para uno u otro sexo en virtud de la desigual situacioacuten faacutectica en la que se encuentran ubicados los hombres y las mujeres En el
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Cuadro 2 Las mujeres y el trabajo a tiempo parcial 2000 (personas de 15 a 64 antildeos)
Incidencia del trabajo a tiempo parcial Proporcioacuten de mujeres
Trabajo Trabajo tiempo tiempo
Paiacutes Mujeres Hombres completo parcial Total Australia 446 126 331 736 439 Austria 243 023 379 892 441 Beacutelgica 344 069 351 794 423 Canadaacute 270 098 410 703 462 Rep Checa 050 011 427 774 440 Dinamarca 239 086 424 712 469 Finlandia 135 066 457 649 476 Francia 248 053 392 792 449 Alemania 337 044 352 858 439 Grecia 092 029 364 665 380 Hungriacutea 051 016 533 797 518 Islandia 321 085 401 774 474 Irlanda 329 075 336 756 412 Italia 234 055 323 713 370 Japoacuten 394 118 201 697 408 Corea 091 045 398 586 410 Luxemburgo 284 019 322 905 394 Meacutexico 256 071 224 651 342 Paiacuteses Bajos 571 130 271 768 429 Nueva Zelanda 354 106 377 736 456 Noruega 425 097 357 791 467 Polonia 179 088 323 617 449 Portugal 126 030 427 779 453 Rep Eslovaca 024 008 499 745 508 Espantildea 164 025 338 795 373 Suecia 226 076 438 733 482 Suiza 458 084 319 812 441 Reino Unido 402 076 346 813 449 Estados Unidos 194 073 431 697 466 Media 258 065 371 750 439 Porcentaje de mujeres (hombres) que trabajan a tiempo parcial con respecto al empleo
femenino (masculino) total Porcentaje de mujeres con respecto al empleo total por categoriacuteas
Fuente Joseacute Carbonell 2003 a partir de OCDE 2002 116
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Cuadro 3 Trabajo a tiempo parcial por sexo y seguacuten la presencia de hijos 2000 (porcentaje de personas que trabajan a tiempo parcial con respecto al empleo total de cada categoriacutea trabajadores de 25 a 54 antildeos)
Mujeres Hombres Sin Un Dos Sin Un
Paiacutes hijos hijo hijos Total hijos hijo Total Australia 408 541 631 418 80 55 69 Austria 174 336 437 267 21 17 19 Beacutelgica 292 347 461 347 65 51 59 Canadaacute 170 229 307 214 52 32 43 Rep Checa 026 045 075 040 10 04 07 Dinamarca 185 133 162 166 nd nd 37 Finlandia 075 086 136 092 nd nd 37 Francia 200 237 318 237 52 36 44 Alemania 240 453 602 352 42 23 34 Grecia 084 097 112 092 28 25 27 Hungriacutea nd nd nd 049 nd nd 12 Islandia nd nd nd 284 nd nd 33 Irlanda 166 372 464 297 43 36 40 Italia 200 272 344 241 55 45 51 Japoacuten nd nd nd 384 nd nd 62 Corea nd nd nd 087 nd nd 33 Luxemburgo 199 327 481 290 14 16 15 Paiacuteses Bajos 383 726 827 559 62 46 55 Nueva Zelanda 206 376 508 324 59 53 56 Noruega 247 335 411 318 50 nd 50 Polonia nd nd nd 151 nd nd 58 Portugal 115 105 113 112 27 13 20 Rep Eslovaca nd nd nd 023 nd nd 08 Espantildea 137 174 186 153 26 12 19 Suecia 146 167 222 179 52 34 43 Suiza 342 580 665 471 61 36 49 Reino Unido 237 466 628 386 41 32 37 Estados Unidos 101 158 236 146 35 18 27 Media 187 287 366 232 42 29 36 nd = datos no disponibles Fuente Joseacute Carbonell 2003 a partir de OCDE 2002 134
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tema del trabajo a tiempo parcial se puede aducir que en principio dicha forma de contratacioacuten es neutral respecto al sexo en la medida en que cualquier persona puede ser contratada bajo esa modalidad
Sin embargo si se logra acreditar que de hecho las mujeres forshyman una amplia mayoriacutea dentro del conjunto de las contrataciones laborales a tiempo parcial y si ademaacutes ese tipo de contratacioacuten no tiene las mismas caracteriacutesticas que las de tiempo completo (por ejemplo en cuanto al pago por hora de trabajo prestaciones dereshychos de formacioacuten profesional etceacutetera) entonces se puede configushyrar una discriminacioacuten indirecta que de acuerdo con las cifras de los cuadros precedentes seriacutea notablemente perjudicial para las mujeres
Garantiacuteas sexuadas y autodeterminacioacuten en materia de maternidad
Aparte de las desigualdades laborales y de las que persisten en la presshytacioacuten de servicios puacuteblicos que hacen las diferentes administracioshynes un aspecto en el que Ferrajoli demuestra de forma tajante la necesidad de crear ldquogarantiacuteas sexuadasrdquo (o maacutes ampliamente un ldquoderecho sexuadordquo) es el que tiene que ver con la autodeterminacioacuten en materia de maternidad En Meacutexico tal derecho de autodetermishynacioacuten puede desprenderse del paacuterrafo segundo del artiacuteculo 4 de la Constitucioacuten que establece el derecho de toda persona para detershyminar el nuacutemero y espaciamiento de sus hijos Incluye la posibilidad de tener o no descendencia Las modalidades para tomar tal decisioacuten son la libertad la responsabilidad y la informacioacuten Con respecto a eacutesta uacuteltima el Estado tiene una obligacioacuten fundamental proporcioshynar informacioacuten acerca de los meacutetodos anticonceptivos necesarios para que sea efectiva tambieacuten la libertad de no tener descendencia o de tenerla de acuerdo con la voluntad de quien quiera ejercer ese derecho En general corresponde tambieacuten al Estado cuidar que sea ejercido a plenitud lo cual implica que se establezcan las medidas legislativas y las poliacuteticas puacuteblicas necesarias para cumplir con una paternidad y una maternidad responsables y libres
Una de las formas de tutela de la libertad reproductiva es de caraacutecshyter penal y se compone de un doble geacutenero de disposiciones por una parte la legislacioacuten penal debe proteger como bien juriacutedico la libershytad sexual prohibiendo toda relacioacuten de ese tipo que se lleve a cabo por la fuerza (incluyendo por supuesto las que se produzcan dentro del matrimonio o del concubinato sin el consentimiento de uno de
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los coacutenyuges) por otro lado la legislacioacuten penal no debe castigar a las mujeres que decidan interrumpir voluntariamente un embarazo que se ha producido como resultado de una violacioacuten porque si se les obligara a tener un descendiente que no ha sido concebido con libershytad ndashcomo es obvio que sucede en todos los casos de embarazos por violacioacutenndash se estariacutea vulnerando el artiacuteculo 4 en la parte que garantishyza a toda persona la libre decisioacuten sobre su descendencia
Seguramente esa misma libertad serviriacutea para hacer constitucioshynalmente ilegiacutetimas algunas o todas las disposiciones penales que al castigar el aborto obligan a las mujeres a tener hijos incluso contra su voluntad negando con esas medidas el derecho a la autodetermishynacioacuten sobre su propio cuerpo y sobre su maternidad Al respecto conviene tener presentes las observaciones que hace nuestro autor sobre el derecho a la autodeterminacioacuten en materia de maternidad ndashy consecuentemente de abortondash sobre esto Ferrajoli escribe
[hellip] se trata de un derecho que es al mismo tiempo fundamental y exclusivo de las mujeres por muacuteltiples y fundadas razones porque forma un todo con la libertad personal que no puede dejar de comportar la autodeterminacioacuten de la mujer en orden a la opcioacuten de convertirse en madre [hellip] porque cualquier decisioacuten heteroacutenoma justificada por inteshyreses extrantildeos a los de la mujer equivale a una lesioacuten del segundo impeshyrativo kantiano seguacuten el cual ninguna persona puede ser tratada como medio o instrumento ndashaunque sea de procreacioacutenndash para fines no proshypios sino soacutelo como fin en siacute misma porque en uacuteltima instancia a difeshyrencia de cualquier otra prohibicioacuten penal la prohibicioacuten del aborto equivale a una obligacioacuten ndashla de convertirse en madre soportar un embarazo parir criar un hijondash en contraste con todos los principios liberales del derecho penal [hellip] (Ferrajoli supra 20)
Ferrajoli sostiene en su trabajo que quizaacute sea en materia de aborshyto que se puede configurar un derecho fundamental exclusivamente de las mujeres es decir un derecho desigual o sexuado Esto se justishyfica desde su punto de vista en virtud de que ldquoen materia de gestashycioacuten los varones no son iguales a las mujeres y es soacutelo desvalorizando a eacutestas como personas y reducieacutendolas a instrumentos de procreacioacuten como los varones han podido expropiarlas de esa su personal potenshycia sometieacutendolas al control penalrdquo (Ferrajoli supra 21)11
11 En otro trabajo Ferrajoli apunta ldquoLa autodeterminacioacuten de la maternidad por ejemplo antes que una libertad de abortar es una liberacioacuten de esa clase de servishydumbre personal que se representa en la obligacioacuten de la mujer de ser madre y en
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Aparte de las consecuencias penales del paacuterrafo segundo del arshytiacuteculo 4 constitucional tambieacuten se pueden desprender como ya se ha apuntado varias obligaciones de los poderes puacuteblicos ndashsobre todo del Poder Ejecutivo federal y de los poderes ejecutivos localesndash en el senshytido de instrumentar poliacuteticas puacuteblicas con vistas a la difusioacuten e informacioacuten de las teacutecnicas para el control de la natalidad asiacute como para la atencioacuten adecuada a la maternidad esto uacuteltimo se desprende tambieacuten del paacuterrafo tercero del mismo artiacuteculo 4 constitucional que protege el derecho a la salud
Es importante sentildealar que la informacioacuten proporcionada por las autoridades en materia de teacutecnicas para el control de la natalidad debe en todo momento respetar la voluntad de las personas involushycradas de forma que seriacutea perfectamente inconstitucional el hecho de que se quisiera imponer por parte de alguna autoridad un detershyminado meacutetodo de control o incluso la idea misma de controlar artishyficialmente el nuacutemero de hijos que una persona quiera tener El uso de meacutetodos anticonceptivos debe darse siempre bajo la premisa del consentimiento informado de las personas involucradas nunca como una imposicioacuten o por medio de presiones o amenazas
Respetando la libertad de procreacioacuten las autoridades no pueden condicionar bajo ninguacuten supuesto el acceso a ciertos programas de subsidio o la provisioacuten de bienes materiales y recursos econoacutemicos a la adopcioacuten de medidas para el control natal Asiacute lo ha reconocido el Comiteacute de Derechos Humanos de la ONU que en su observacioacuten general nuacutemero 19 (de 1990) ha sentildealado de conformidad con el artiacuteculo 23 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Poliacuteticos que protege a la familia lo siguiente ldquoCuando los Estados adopten poliacuteticas de planificacioacuten de la familia eacutestas han de ser compatibles con las disposiciones del Pacto y sobre todo no deben ser ni discrimishynatorias ni obligatoriasrdquo (paacuterrafo 5 cursivas antildeadidas)
Pese a ello en la realidad ha sucedido que algunas autoridades pretenden imponer meacutetodos de control de natalidad incluso en conshytra de la voluntad de los afectados (se han presentado estos casos en algunas comunidades indiacutegenas de Meacutexico) lo cual viola el derecho que el artiacuteculo 4 constitucional establece para que sea cada persona la que determine de forma libre el nuacutemero y espaciamiento de sus hijos
la instrumentalizacioacuten de su cuerpo para la consecucioacuten de un fin que no es suyo porque no lo ha queridordquo (2004 13) En este libro tambieacuten se pueden encontrar las valiosas aportaciones de Tamar Pitch sobre el tema del aborto (2004 75 y ss)
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Sobre este punto la Comisioacuten Nacional de los Derechos Hushymanos (CNDH) ha tenido que emitir una recomendacioacuten general en vista de las muacuteltiples quejas recibidas y de las violaciones de derechos observadas por su personal Se trata de la 42002 de diciembre 16 de 2002 ldquoDerivada de las praacutecticas administrativas que constituyen vioshylaciones a los derechos humanos de los miembros de las comunidashydes indiacutegenas respecto de la obtencioacuten de consentimiento libre e informado para la adopcioacuten de meacutetodos de planificacioacuten familiarrdquo (Gaceta de la Comisioacuten Nacional de los Derechos Humanos nuacutem 149 diciembre de 2002 73-85) Hay algunos paacuterrafos de esa recomendashycioacuten general que conviene tener presentes ya que demuestran violashyciones recientes a la libertad de procreacioacuten y tambieacuten porque tales violaciones son padecidas por un grupo social particularmente marshyginado y discriminado como es el de los indiacutegenas el texto de esos paacuterrafos es el siguiente
[] se ha advertido que el personal meacutedico de las cliacutenicas rurales de las instituciones de salud puacuteblica obliga a las mujeres que acuden a consulshyta a utilizar el dispositivo intrauterino (DIU) como meacutetodo de control natal bajo la amenaza de que si no aceptan usarlo pueden perder aposhyyos de programas gubernamentales
[] las brigadas de salud comunitaria las cuales dan atencioacuten en zonas con poblacioacuten indiacutegena ejercen presioacuten sobre la poblacioacuten masculina con el fin de obtener su consentimiento para la aplicacioacuten de meacutetodos definishytivos (vasectomiacutea) de planificacioacuten familiar mediante la promesa de proshyveerles de bienes materiales y recursos econoacutemicos y en el caso extremo los amenazan con excluirlos de programas asistenciales del gobierno si no se someten a la vasectomiacutea Procedimiento en el cual ademaacutes se acreditoacute que no se cumplioacute con las disposiciones sobre el consentimiento informashydo y que no contaron con traductor
[] tanto hombres como mujeres manifestaron que los servidores puacuteblicos de las cliacutenicas rurales de las instituciones de salud puacuteblica tanto estatales como federales pretenden imponerles meacutetodos de planishyficacioacuten familiar sin su consentimiento y sin informarles adecuada y ampliamente en su lengua cuaacuteles son los beneficios para su salud los riesgos de su empleo o los posibles efectos secundarios que pudieran presentarse (Gaceta de la Comisioacuten Nacional de los Derechos Humanos nuacutem 149 diciembre de 2002 73-74)
Maacutes adelante en la misma recomendacioacuten general la CNDH preshycisa el concepto de ldquoconsentimiento informadordquo asiacute como la forma de obtenerlo el texto de los paacuterrafos respectivos es el siguiente
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En el consentimiento libre e informado subyacen principios eacuteticos de resshypeto a la autonomiacutea y a la cultura de las personas que debieran formar parte de la praacutectica meacutedica por ello deben definirse los lineamientos o mecanisshymos complementarios para que la consejeriacutea dirigida a los integrantes de los pueblos indiacutegenas cumpla no soacutelo con su objetivo de informar sino de que se tenga la certeza de que esa informacioacuten se ha comprendido El propoacutesishyto es asegurar que las instituciones prestadoras de servicios puacuteblicos de atenshycioacuten meacutedica favorezcan y respeten la eleccioacuten de los usuarios
En los servicios de planificacioacuten familiar el consentimiento informashydo y libre implica que en la relacioacuten entre el usuario y el servidor puacuteblishyco del sector salud se deacute un viacutenculo horizontal de intercambio respetuoshyso de informacioacuten a partir del cual manifiesten su solicitud de meacutetodos de planificacioacuten familiar en el contexto del conocimiento cultural que tienen las personas de siacute mismas y sobre su salud sexual y reproductiva
El proceso incluye la verificacioacuten por parte de las instancias que proshyporcionan el servicio de atencioacuten a la salud sexual y reproductiva de que las personas han comprendido sus explicaciones y sus dudas han sido resueltas A su vez hombres y mujeres deben consentir de manera libre y sin coercioacuten sobre el uso del meacutetodo maacutes acorde con sus necesidades y preferencias o bien disentir si asiacute lo juzgan conveniente El hecho de que se requiera un documento o cualquier otro mecanismo institucioshynal de autorizacioacuten no sustituye los pasos del proceso previamente desshycrito (Gaceta de la Comisioacuten Nacional de los Derechos Humanos nuacutem 149 diciembre de 2002 80-81)
En otros paiacuteses tambieacuten se ha optado por imponer coactivamenshyte los sistemas de control de la natalidad lo cual ha generado innushymerables violaciones a los derechos fundamentales no solamente a los de caraacutecter reproductivo cuando se hace un anaacutelisis comparado sin embargo se observa que la disminucioacuten de las tasas de natalidad (que es algo obviamente deseable y que los Estados deben de promover sobre todo a traveacutes de campantildeas de concientizacioacuten e informativas) no se ha logrado por medios coactivos sino maacutes bien a traveacutes de la generacioacuten de una serie de satisfactores vitales que les permiten a las personas tener acceso a bienes primarios con regularidad En otras palabras la mejor viacutea para disminuir las tasas de natalidad no son los programas obligatorios sino el desarrollo econoacutemico como lo acredishytan los extremos opuestos a los que se ha llegado en China (por medio de la coaccioacuten y el terror contra su poblacioacuten) y en Europa (a traveacutes del desarrollo econoacutemico y la democratizacioacuten del bienestar)12
12 Un anaacutelisis mucho maacutes completo sobre el punto puede encontrarse en Amartya K Sen (2000 267 y ss)
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Lo importante en este momento es subrayar que la libertad de procreacioacuten supone tanto la posibilidad de determinar que siacute se quieshyre tener hijos como la de determinar no tenerlos
La Suprema Corte ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre el tema del aborto apenas en enero del antildeo 2002 cuando dictoacute la sentencia que resolvioacute la accioacuten de inconstitucionalidad 102000 La accioacuten mencionada fue interpuesta en contra de una reforma reashylizada por la Asamblea Legislativa del Distrito Federal a los coacutedigos Penal y de Procedimientos Penales aplicables precisamente en la cashypital del paiacutes En el primero de esos ordenamientos la reforma introshydujo una eximiente de responsabilidad para el delito de aborto en los siguientes teacuterminos ldquoArtiacuteculo 334 No se aplicaraacute sancioacuten [] III Cuando a juicio de dos meacutedicos especialistas exista razoacuten sufishyciente para diagnosticar que el producto presenta alteraciones geneacuteshyticas o congeacutenitas que puedan dar como resultado dantildeos fiacutesicos o mentales al liacutemite de que puedan poner en riesgo la sobrevivencia del mismo siempre que se tenga el consentimiento de la mujer embarazadardquo En el Coacutedigo de Procedimientos Penales la reforma que fue impugnada precisaba la facultad del Ministerio Puacuteblico para autorizar la interrupcioacuten del embarazo que hubiera sido provocado con motivo de una violacioacuten (artiacuteculo 131bis)
La sentencia de la Corte tuvo alguacuten elemento de paradoja pues reconocioacute por una parte que la vida estaacute constitucionalmente proteshygida desde el momento de la concepcioacuten pero tambieacuten que las reforshymas analizadas no eran inconstitucionales13 Para sustentar tales conshyclusiones la Corte va construyendo su argumentacioacuten a traveacutes de varios pasos
A) En primer lugar reconoce el derecho a la vida del producto de la concepcioacuten en el siguiente criterio
DERECHO A LA VIDA DEL PRODUCTO DE LA CONCEPshyCIOacuteN SU PROTECCIOacuteN DERIVA DE LA CONSTITUCIOacuteN POLIacuteTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES Y DE LAS LEYES FEDERALES Y LOCALES Si se toma en consideracioacuten por un lado que la finalidad de los artiacuteculos 4 y 123 apartado A fracciones V y XV y apartado B fracshycioacuten XI inciso c) de la Constitucioacuten Poliacutetica de los Estados Unidos
13 En ambos casos con votaciones muy divididas veacutease el anaacutelisis de la sentencia y de los planteamientos de las partes en Jorge Ordoacutentildeez (2002 859 y ss)
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Mexicanos en relacioacuten con la exposicioacuten de motivos y los dictaacutemenes de las comisiones del Congreso de la Unioacuten que dieron origen a sus reforshymas y adiciones de tres de febrero de mil novecientos ochenta y tres y treinta y uno de diciembre de mil novecientos setenta y cuatro respectishyvamente es la procuracioacuten de la salud y el bienestar de los seres humashynos asiacute como la proteccioacuten de los derechos de la mujer en el trabajo en relacioacuten con la maternidad y por ende la tutela del producto de la conshycepcioacuten en tanto que eacuteste es una manifestacioacuten de aqueacutella independienshytemente del proceso bioloacutegico en el que se encuentre y por otro que del examen de lo previsto en la Convencioacuten sobre los Derechos del Nintildeo y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Poliacuteticos publicados en el Diario Oficial de la Federacioacuten el veinticinco de enero de mil novecientos noventa y uno y el veinte de mayo de mil novecientos ochenta y uno aprobados por la Caacutemara de Senadores del Congreso de la Unioacuten el dieshycinueve de junio de mil novecientos noventa y el dieciocho de diciembre de mil novecientos ochenta respectivamente cuya aplicacioacuten es obligashytoria conforme a lo dispuesto en el artiacuteculo 133 de la propia Norma Funshydamental se desprende que establecen el primero la proteccioacuten de la vida del nintildeo tanto antes como despueacutes del nacimiento y el segundo la proshyteccioacuten del derecho a la vida como un derecho inherente a la persona humana asiacute como que del estudio de los coacutedigos Penal Federal y Penal para el Distrito Federal y los coacutedigos Civil Federal y Civil para el Distrito Federal se advierte que preveacuten la proteccioacuten del bien juriacutedico de la vida humana en el plano de su gestacioacuten fisioloacutegica al considerar al no nacido como alguien con vida y sancionar a quien le cause la muerte asiacute como que el producto de la concepcioacuten se encuentra protegido desde ese moshymento y puede ser designado como heredero o donatario se concluye que la proteccioacuten del derecho a la vida del producto de la concepcioacuten deriva tanto de la Constitucioacuten Poliacutetica de los Estados Unidos Mexicanos como de los tratados internacionales y las leyes federales y locales (Jurisprudencia Gaceta del Semanario Judicial de la Federacioacuten tomo XV febrero de 2002 novena eacutepoca Pleno Tesis PJ 142002 p 588)14
B) En segundo lugar la Corte sentildeala que la previsioacuten del artiacuteculo 334 fraccioacuten III del Coacutedigo Penal no viola el derecho a la vida en la medida en que no autoriza el delito de aborto sino que simshyplemente contempla una excusa absolutoria es decir precisa un supuesto en el que la sancioacuten no podraacute imponerse tal como se reconoce en las dos siguientes tesis
14 Veacutease tambieacuten la Tesis 132002 cuyo rubro es el siguiente ldquoDerecho a la vida Su proteccioacuten constitucionalrdquo en la que se sentildeala que la Constitucioacuten ldquoprotege el dereshycho a la vida de todos los individuos pues lo contempla como un derecho fundashymental sin el cual no cabe la existencia ni disfrute de los demaacutes derechosrdquo
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ABORTO LA HIPOacuteTESIS PREVISTA EN EL ARTIacuteCULO 334 FRACCIOacuteN III DEL COacuteDIGO PENAL PARA EL DISTRITO FEDERAL CONSTITUYE UNA EXCUSA ABSOLUTORIA La hipoacutetesis contenida en el citado numeral relativa a que cuando a juicio de dos meacutedicos especialistas exista razoacuten suficiente para diagnosticar que el producto presenta alteraciones geneacuteticas o congeacutenitas que puedan dar como resultado dantildeos fiacutesicos o mentales al liacutemite que puedan poner en riesgo su sobrevivencia siempre que se tenga el consentimiento de la mujer embarazada constituye una excusa absolutoria pues se trata de una causa que al dejar subsistente el caraacutecter delictivo de la conducta o hecho tipificado como delito en la ley impide la aplicacioacuten de la pena es decir aun cuando se configura el delito de aborto no es posible aplicar la sancioacuten Accioacuten de inconstitucionalidad 102000 Diputados inteshygrantes de la Asamblea Legislativa del Distrito Federal 29 y 30 de enero de 2002 Mayoriacutea de siete votos de los sentildeores ministros Mariano Azuela Guumlitroacuten Juventino V Castro y Castro Joseacute de Jesuacutes Gudintildeo Pelayo Humberto Romaacuten Palacios Olga Saacutenchez Cordero de Garciacutea Villegas Juan N Silva Meza y presidente Genaro David Goacutengora Pimentel resshypecto de la constitucionalidad de la fraccioacuten III del artiacuteculo 334 del Coacutedigo Penal para el Distrito Federal y en relacioacuten con el artiacuteculo 131 bis del Coacutedigo de Procedimientos Penales para el Distrito Federal en virshytud de que la resolucioacuten de su inconstitucionalidad no obtuvo la mayoshyriacutea calificada de cuando menos ocho votos exigida por el uacuteltimo paacuterrafo de la fraccioacuten II del artiacuteculo 105 constitucional se desestimoacute la accioacuten de conformidad con lo dispuesto en el artiacuteculo 72 de la ley reglamentaria de las fracciones I y II de dicho precepto constitucional En cuanto al crishyterio especiacutefico contenido en la tesis no hubo discrepancia entre los 11 sentildeores ministros (Ponente Olga Saacutenchez Cordero de Garciacutea Villegas Secretario Pedro Alberto Nava Malagoacuten Instancia Pleno Fuente Gaceta de Semanario Judicial de la Federacioacuten tomo XV febrero de 2002 novena eacutepoca Tesis PJ 102002 p 416)
ABORTO REQUISITOS PARA QUE SE CONFIGURE LA EXCUshySA ABSOLUTORIA PREVISTA EN EL ARTIacuteCULO 334 FRAshyCCIOacuteN III DEL COacuteDIGO PENAL PARA EL DISTRITO FEDEshyRAL Del anaacutelisis de lo dispuesto en el artiacuteculo 334 fraccioacuten III del Coacutedigo Penal para el Distrito Federal se advierte por una parte que para que se actualice la excusa absolutoria que preveacute es necesario que se satisfashygan los siguientes requisitos I Que se haya cometido el delito de aborto es decir que una o varias personas hayan producido la muerte del producshyto de la concepcioacuten en cualquier momento de la prentildeez y II Que previashymente a lo anterior 1) Dos meacutedicos especialistas hubieren emitido juicio en el sentido de que existe razoacuten suficiente para diagnosticar a) que el
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producto presenta alteraciones geneacuteticas o congeacutenitas b) que eacutestas pueshyden dar como resultado dantildeos fiacutesicos o mentales y c) que eacutestos puedan poner en riesgo la sobrevivencia de aqueacutel 2) Exista consentimiento de la mujer embarazada 3) Eacuteste responda a una decisioacuten libre informada y resshyponsable 4) Como garantiacutea de que la decisioacuten reuacutene las caracteriacutesticas especificadas los meacutedicos que hicieron el diagnoacutestico hayan proporcionashydo a la mujer embarazada una informacioacuten objetiva veraz suficiente y oportuna y 5) que tal informacioacuten comprenda tanto los procedimientos riesgos consecuencias y efectos como los apoyos y alternativas existenshytes y por otra por ser una garantiacutea para las personas que intervinieron en la muerte del producto de la concepcioacuten deben existir las constancias necesarias sustentadas en pruebas idoacuteneas que acrediten el cumplimienshyto minucioso de todos y cada uno de los requisitos exigidos pues si no estaacute demostrado alguno de ellos la autoridad respectiva puede llegar a la conclusioacuten de que no se actualiza la excusa absolutoria a que se refiere el citado numeral y por ende deban aplicarse las sanciones previstas en los artiacuteculos 330 a 332 del citado ordenamiento penal No escapa a la conshysideracioacuten de este Alto Tribunal que los requisitos de naturaleza meacutedica se encuentran condicionados a la evolucioacuten de la ciencia y que la responshysabilidad de los diagnoacutesticos en su caso corresponderaacute a los dos meacutedishycos especialistas a que alude la norma sin embargo de llegar a producirshyse el aborto dichos diagnoacutesticos podraacuten ser analizados por otros meacutedicos especialistas a fin de que la autoridad respectiva esteacute en aptitud de detershyminar si tales diagnoacutesticos iniciales tuvieron la sustentacioacuten idoacutenea y fueshyron claros para quienes sin ser peritos en la materia como en su caso lo puede ser la mujer embarazada le sean entendibles en cuanto a sus conshyclusiones (Accioacuten de inconstitucionalidad 102000 Diputados integranshytes de la Asamblea Legislativa del Distrito Federal 29 y 30 de enero de 2002 Mayoriacutea de siete votos Disidentes Sergio Salvador Aguirre Anshyguiano Juan Diacuteaz Romero Joseacute Vicente Aguinaco Alemaacuten y Guillermo I Ortiz Mayagoitia Ponente Olga Saacutenchez Cordero de Garciacutea Villegas Secretario Pedro Alberto Nava Malagoacuten Instancia Pleno Fuente Seshymanario Judicial de la Federacioacuten y su Gaceta novena eacutepoca tomo XV febrero de 2002 Tesis P VII2002 p 417 El Tribunal Pleno en su sesioacuten privada celebrada hoy catorce de febrero en curso aproboacute con el nuacutemero VII2002 la tesis aislada que antecede y determinoacute que la votacioacuten no es idoacutenea para integrar tesis jurisprudencial Meacutexico Distrito Federal a catorce de febrero de dos mil dos)
C) Finalmente la Corte precisa que la posibilidad de que en algushynos supuestos concretos el Coacutedigo Penal del Distrito Federal pershymita el aborto no viola la garantiacutea de igualdad Su texto es el siguiente
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ABORTO EL ARTIacuteCULO 334 FRACCIOacuteN III DEL COacuteDIGO PENAL PARA EL DISTRITO FEDERAL NO TRANSGREDE LA GARANTIacuteA DE IGUALDAD PUES NO AUTORIZA QUE SE PRIVE DE LA VIDA AL PRODUCTO DE LA CONCEPCIOacuteN Al establecer el citado precepto la posibilidad de que cuando se produzca la conducta delictiva (el aborto) prohibida expresamente por el artiacuteculo 329 de aquel ordenamiento pero se reuacutenan las requisitos consignados en aquella fraccioacuten las sanciones prevista en los diversos numerales 330 331 y 332 no podraacuten aplicarse es indudable que no transgrede la garantiacutea de igualdad contenida en el artiacuteculo 4 de la Constitucioacuten Poliacutetica de los Estados Unidos Mexicanos pues dicha norma no disposhyne que a determinados productos de la concepcioacuten por sus caracteriacutestishycas se les pueda privar de la vida lo que siacute seriacutea discriminatorio (Tesis nuacutemero IX2002 aprobada solamente por mayoriacutea de siete votos)
Como se sabe el punto de partida para el debate jurisprudencial sobre el aborto lo marcoacute el caso Roe vs Wade resuelto por la Suprema Corte de los Estados Unidos en 1973 (410 US 113) curiosamente en ese caso la Corte estadounidense no utilizoacute una argumentacioacuten basashyda en el derecho a la vida sino una vinculada sobre todo al derecho a la privacidad que ya habiacutea utilizado en anteriores decisiones (por ejemplo en Griswold vs Connecticut 381 US 479 de 1965 en referenshycia al uso e informacioacuten sobre los anticonceptivos)15 para ampliar conshysiderablemente los limitados alcances de las claacuteusulas que sobre estos derechos contienen las enmiendas del texto constitucional de 1787
Sobre el mismo tema tambieacuten puede ser de intereacutes revisar la importante decisioacuten del Tribunal Constitucional espantildeol contenida en su sentencia 531985 en la que se formularon diversos votos parshyticulares En este caso la doctrina ha sostenido un punto de vista interesante al afirmar que frente al silencio de la Constitucioacuten sobre
15 En ese caso la Corte Suprema dedicoacute buena parte de su sentencia a justificar la exisshytencia de un ldquoderecho a la intimidadrdquo derivado de otros derechos establecidos expliacuteshycitamente en algunas de las enmiendas que conforman el Bill of Rights Para la Corte los derechos establecidos por el Bill of Rights tienen zonas de ldquopenumbrardquo de las cuashyles emanan otros derechos que ayudan a los primeros a tener vida y sustancia En el caso Griswold se estaba discutiendo la constitucionalidad de una ley del estado de Coshynnecticut del antildeo de 1879 que impediacutea la difusioacuten de informacioacuten y el uso de antishyconceptivos la Corte afirmoacute que esa ley violaba la intimidad de las parejas y se preshyguntoacute ldquoiquestPermitiremos a la policiacutea vulnerar los sagrados precintos de las recaacutemaras maritales para encontrar evidencias del uso de contraceptivos Esta simple idea es repulsiva para la nocioacuten de privacidad que rodea a la relacioacuten matrimonialrdquo la parte maacutes sustantiva de la sentencia y de los votos concurrentes y disidentes se puede conshysultar por ejemplo en David M OrsquoBrien (2000 333-342)
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si existe o no en su texto un derecho a la interrupcioacuten del embarazo dicho derecho se debe entender como impliacutecito y ademaacutes la decisioacuten de la mujer para llevarlo a cabo debe ser inmune a cualquier tipo de regulacioacuten estatal con excepcioacuten de lo que geneacutericamente se llaman las ldquoleyes de plazosrdquo que establecen ciertas condiciones y requisitos para interrumpir el embarazo en funcioacuten de lo avanzado del mismo que es la solucioacuten que se adoptoacute en Estados Unidos como lo vereshymos enseguida Dicha inmunidad se justificariacutea en virtud de que la interrupcioacuten de un embarazo es la decisioacuten maacutes iacutentima y personal que una persona puede tomar en toda su vida y ldquojustamente por eso el Estado no puede interferir en la misma imponieacutendole a las mujeshyres normas basadas en creencias metafiacutesicas acerca del sentido de la existencia o del valor de la vida humana que ellas pueden no comshypartirrdquo (Peacuterez Royo 2001 143)
iquestCoacutemo resolveriacutea la Suprema Corte mexicana si se le presentara la necesidad de pronunciarse sobre el apego a la Constitucioacuten de una ldquoley de plazosrdquo Si mantuviera el criterio al que ya se ha hecho refeshyrencia seguramente la declarariacutea inconstitucional pues en ese caso el legislador no estariacutea previendo una excusa absolutoria (que la Corte juzgoacute como correcto desde un punto de vista constitucional) sino permitiendo la interrupcioacuten del embarazo sin otros requisitos siemshypre que se efectuacutee dentro de los plazos establecidos por la propia ley lo cual podriacutea violar el derecho a la vida que adquiere proteccioacuten constitucional ndashseguacuten la Cortendash desde el momento de la concepcioacuten
En Meacutexico las consideraciones constitucionales y los anaacutelisis acashydeacutemicos sobre el tema del aborto no pueden desentenderse de una realidad que parece caminar diacutea a diacutea bien lejos de lo que establecen las leyes con datos de 1995 la mortalidad materna por causa de aborshyto llegaba a 8 del total de causas registradas mientras que en 1996 representaba 67 del total lo cual ubica al aborto como la cuarta causa de muerte materna en Meacutexico Se calcula que cada antildeo se pracshytican en el paiacutes unos 500000 abortos 23 de cada 1000 mujeres en edad reproductiva se someten a abortos inducidos y nueve de cada 10000 mueren por complicaciones en la intervencioacuten (Barquet y Meacutendez Alvarado 2001 56)
La igualdad en sentido sustancial
En diversos pasajes de su ensayo Ferrajoli hace referencia al principio de igualdad sustancial reconocido por ejemplo en el artiacuteculo 32 de
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la Constitucioacuten italiana que nuestro autor cita en varias ocasiones Para lograr la igualdad entre hombres y mujeres esta forma de entenshyder el principio de igualdad es muy importante
El principio de igualdad sustancial suele estar recogido dentro de los textos constitucionales como una variacioacuten del principio general de igualdad (que puede denominarse ldquoigualdad formalrdquo) De acuershydo con este tipo de normas los poderes puacuteblicos deben remover los obstaacuteculos que impidan el logro de la igualdad en los hechos lo que puede llegar a suponer o incluso a exigir la instrumentacioacuten de medishydas de accioacuten positiva o de discriminacioacuten inversa16 para su aplicashycioacuten conviene identificar previamente a los grupos que dentro de cada sociedad se encuentran en situacioacuten de vulnerabilidad respecshyto de los cuales se tendraacuten que tomar medidas de promocioacuten y de especial proteccioacuten Las mujeres dice Ferrajoli deberiacutean ser sujetos de las acciones positivas concretamente propone la introduccioacuten de acciones positivas en materia electoral para hacer frente a las reglas homologadoras que seleccionan positivamente a quienes se adaptan a un modelo normativo dominante pero que perjudican a quienes no se avienen a sus exigencias Al respecto nuestro autor escribe ldquoLa diferencia de sexo deberiacutea justificar tratamientos diferenciados en todas las ocasiones en que un tratamiento igual penaliza al geacutenero femenino en contraste con los derechos de autodeterminacioacuten de las mujeres y con intereses especiacuteficos ligados a la identidad femeninardquo (Ferrajoli supra 27)
Esta visioacuten podriacutea aplicarse sostiene Ferrajoli al campo de actuashycioacuten de la administracioacuten puacuteblica que deberiacutea orientar sus tareas a la satisfaccioacuten de las ldquocapacidades fundamentalesrdquo a las que se refiere Amartya Sen Bajo tal orientacioacuten sostiene la administracioacuten puacuteblishyca deberiacutea dedicarse ldquomaacutes que a la ampliacioacuten asistencial de los beneshyficios a la creacioacuten de instrumentos espacios lugares y aacutembitos de vida orientados a la autodeterminacioacuten de los sujetos individuales y sociales concebidos unos y otros no como partes pasivamente destishynatarias de la actuacioacuten administrativa sino como sujetos activos a cuyas capacidades de opcioacuten iniciativa experimentacioacuten expresioacuten interaccioacuten socializacioacuten y control estaacuten dirigidas las instituciones puacuteblicasrdquo (Ferrajoli supra 29)
16 Sobre las acciones positivas de entre lo poco que se ha escrito al respecto en Meacutexico estaacute la voz ldquoAcciones positivasrdquo desarrollada por Karla Peacuterez Portilla (2003 2-5)
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Antes de analizar el tema de las acciones positivas conviene ofreshycer alguna discusioacuten conceptual sobre la igualdad sustancial que no ha tenido mayor desarrollo teoacuterico en Meacutexico pese a la importancia que tiene en otros paiacuteses
La idea de la igualdad sustancial parte de la afirmacioacuten de Arisshytoacuteteles en el sentido de que la justicia consiste en tratar igual a los iguales y desigual a los desiguales Es decir no seriacutea justo tratar como iguales a quienes no lo son y no lo pueden ser porque carecen de las posibilidades para alcanzar una situacioacuten igualitaria Podriacuteamos suposhyner que los hombres y las mujeres son en principio iguales para el efecto de su tratamiento por la ley pero si acudimos a las estadiacutesticas comprobaremos que esa igualdad juriacutedica se materializa en severas desigualdades faacutecticas lo cual significa por ejemplo que las mujeres estaacuten relegadas en muchos aacutembitos no porque la ley les prohiacuteba ingreshysar en ellos sino porque las formas de convivencia social y muchos prejuicios se los impiden Lo mismo sucede con algunas minoriacuteas es verdad que no hay una ley que prohiba que las personas de color pueshydan acudir a las universidades en Estados Unidos pero todas las evishydencias demuestran que su ingreso en ellas es notablemente inferior con respecto a las personas de raza blanca
La cuestioacuten interesante para el derecho constitucional es si por medio de normas juriacutedicas se pueden y se deben revertir esas desshyigualdades o si el ordenamiento juriacutedico se debe limitar a prohibir cualquier forma de discriminacioacuten por medio de la previsioacuten de igualdad formal En el fondo lo que subyace a esta discusioacuten es un interrogante maacutes amplio sobre el papel del derecho en las sociedades modernas iquestdebe servir solamente para lograr la convivencia paciacutefica de una comunidad o puede ser utilizado tambieacuten para modelar a esa misma sociedad seguacuten nuestros ideales de justicia es decir iquesttiene la capacidad para servir como un motor de transformacioacuten social sin por ello dejar de servir a los valores que le dan legitimidad
Para quienes sostienen la pertinencia de avanzar hacia esquemas de igualdad sustancial o real utilizando para ello las normas juriacutedicas las preguntas anteriores tienen una respuesta clara el derecho no solashymente puede servir como motor del cambio social sino que de no hacerlo estariacutea perpetuando el status quo y negando con ello el sentido mismo de la igualdad tal como se ha entendido por lo menos desde Aristoacuteteles
Llegados a este punto la cuestioacuten lejos de simplificarse parece complicarse a cada paso Muy bien Supongamos que el derecho debe
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servir no solamente para decirnos que todos somos iguales sino tamshybieacuten para hacernos maacutes iguales iquestCoacutemo lograr ese objetivo sin afectar a otros bienes de rango constitucional iquestcoacutemo conseguir la igualdad partiendo de reconocer que no todos somos iguales iquestsi es verdad que no todos somos iguales queacute desigualdades debemos tomar en cuenta para efecto de perseguir por medio de las normas juriacutedicas una mayor igualacioacuten social En concreto iquestpodemos tomar en cuenshyta alguno de los rasgos incluidos en el mandato de no discriminacioacuten para efecto de corregir desigualdades es decir iquestpodemos utilizar el criterio del sexo o la raza de una persona para construir un supuesto normativo que haga maacutes iguales a quienes son mujeres o tienen la piel de x o y color Y si aceptamos esos rasgos como vaacutelidos para efecshytos de un tratamiento normativo diferenciado iquestpodemos tambieacuten aceptar el criterio de las preferencias sexuales o el de las creencias relishygiosas y crear un sistema de proteccioacuten especial para los homosexuashyles o para los practicantes del shintoismo
Como puede apreciarse no son cuestiones sencillas Sin embarshygo parece que hay al menos dos ideas claras que son difiacuteciles de refushytar la primera es que si defendemos que el ordenamiento juriacutedico trate por igual a todos es probable que quienes tengan maacutes recursos acaben disfrutando de un trato igual y quienes tengan menos acashyben de hecho sufriendo profundas discriminaciones La segunda idea es que si aceptamos que el mandato de igualdad puede requeshyrir de medidas especiales para corregir desigualdades de hecho teneshymos que crear esquemas que permitan avanzar hacia una mayor igualdad sin destruir las bases mismas de esa igualdad es decir sin generar nuevas discriminaciones17
Con el fin de lograr lo anterior se han creado diversos esquemas En las paacuteginas siguientes vamos a detenernos en una de las propuesshytas maacutes interesantes para hacer realidad la igualdad sustancial las acciones positivas
Las acciones positivas
Aunque como acabamos de sentildealar la discusioacuten sobre la igualdad sustancial es muy intensa lo cierto es que no son pocos los ordenashymientos constitucionales contemporaacuteneos que contienen mandatos
17 Ferrajoli sentildeala que con la igualdad sustancial se intenta que las personas sean de hecho tan iguales como sea posible partiendo de la base de que de hecho son social y econoacutemicamente desiguales (2004 907)
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LaLa igualdadigualdad entrentree eell hombrhombree yy llaa mujermujer
que obligan a los poderes puacuteblicos a tomar medidas positivas y accioshynes diversas para alcanzar una igualdad de ese tipo
Dentro del geacutenero de normas juriacutedicas que contienen mandatos de igualdad sustancial se pueden identificar al menos dos distintos modelos de preceptos unos que se podriacutean llamar de primera geneshyracioacuten y otros que tal vez puedan ser calificados como de segunda generacioacuten Entre los primeros se encuentran por ejemplo los arshytiacuteculos 92 de la Constitucioacuten espantildeola o 32 de la Constitucioacuten itashyliana18 Entre los segundos estaacute el importante y poleacutemico agregado de 1999 al artiacuteculo 3 de la Constitucioacuten francesa que ha dado lugar a diversos cambios en la legislacioacuten electoral de ese paiacutes el texto en cuestioacuten dispone que ldquoLa ley favorece el igual acceso de las mujeres y de los hombres a los mandatos electorales y funciones electivasrdquo Este precepto se complementa con un antildeadido al artiacuteculo 4 de la misma Constitucioacuten de acuerdo con el cual los partidos poliacuteticos deben contribuir a la puesta en accioacuten del mandato del artiacuteculo 3 dentro de las condiciones que establezca la ley
Son mandatos de este tipo los que permiten el establecimiento entre otras medidas de las llamadas acciones positivas una de cuyas manifestaciones concretas son las cuotas electorales de geacutenero a las que haremos referencia en uno de los apartados siguientes
La accioacuten positiva puede definirse como ldquoel trato formalmente desigual que basa la diferencia en el tratamiento en la pertenencia a un grupo que comparte la posesioacuten de un rasgo minusvalorado [] se caracterizan principalmente por ser medidas que favorecen a los miembros de un colectivo por su pertenencia al mismo no por cirshycunstancias individualesrdquo (Gimeacutenez Gluck 1999 62)
Algunos autores distinguen entre las acciones positivas y las medishydas de igualacioacuten positiva Estas medidas se pueden definir como ldquolos tratos formalmente desiguales que tienen como finalidad constitucioshynalmente admisible la igualdad entre los ciudadanos individualmenshyte considerados y por ello basan la diferencia de trato en la situacioacuten
18 Artiacuteculo 92 de la Constitucioacuten espantildeola ldquoCorresponde a los poderes puacuteblicos proshymover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas remover los obstaacuteculos que impidan o dificulshyten su plenitud y facilitar la participacioacuten de todos los ciudadanos en la vida poliacutetica econoacutemica cultural y socialrdquo Artiacuteculo 3 paacuterrafo segundo de la Constitucioacuten italiashyna ldquoConstituye obligacioacuten de la Repuacuteblica suprimir los obstaacuteculos de orden econoacuteshymico y social que limitando de hecho la libertad y la igualdad de los ciudadanos impiden el pleno desarrollo de la persona humana y la participacioacuten efectiva de todos los trabajadores en la organizacioacuten poliacutetica econoacutemica y social del paiacutesrdquo
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de inferioridad del beneficiado situacioacuten de inferioridad que viene reflejada por rasgos que objetiva e individualmente la determinanrdquo (Gimeacutenez Gluck 1999 58) Ejemplo de este tipo de medidas son las becas la progresividad del impuesto sobre la renta los descuentos en el acceso a servicios puacuteblicos los beneficios en prestaciones puacuteblicas etceacutetera El objetivo de las acciones positivas es la igualdad real entre los grupos sociales mientras que el de las medidas de igualacioacuten posishytiva es el de lograr la igualdad real entre los sujetos de los derechos fundamentales considerados en forma individual
Dentro de las acciones positivas se puede distinguir entre accioshynes positivas moderadas y medidas de discriminacioacuten inversa (Gishymeacutenez Gluck 1999 75 y ss) Las primeras buscan favorecer al valor de la igualdad sustancial a traveacutes de medidas de igualacioacuten que pershymitan remover los obstaacuteculos que impiden a los miembros de grupos discriminados llegar a procesos de seleccioacuten social (escuela trabajo acceso a servicios sanitarios etceacutetera) en condiciones de igualdad con el resto de las personas Las segundas son concretamente las cuoshytas que se reservan a diversos grupos discriminados para alcanzar bienes sociales escasos (lugares en la universidad puestos puacuteblicos listas electorales etceacutetera)
Las acciones positivas moderadas estaacuten enfocadas a conseguir objetivos (goals) mientras que las medidas de discriminacioacuten invershysa tienen metas menos flexibles expresadas frecuentemente como porcentajes o cuotas de participacioacuten en los bienes sociales que ya se han mencionado
Al tratar el tema de las acciones positivas Ronald Dworkin forshymula las dos preguntas maacutes importantes que se deben contestar tanto desde la teoriacutea de la justicia (o desde el aacutembito de la filosofiacutea poliacutetica) como desde la teoriacutea del derecho Las dos preguntas son a) iquestlas accioshynes positivas son justas y b) iquestlas acciones positivas logran sus objetishyvos (es decir son eficaces)19 Para responder a la primera cuestioacuten debemos aportar elementos axioloacutegicos que nos permitan argumenshytar que las acciones tienen encaje en una Constitucioacuten que protege los derechos fundamentales de todos de la mejor manera posible La segunda parte de premisas utilitarias si las acciones positivas no conshysiguen su objetivo no seriacutean legiacutetimas ya que pondriacutean en peligro o al menos en tensioacuten un bien de rango constitucional (la igualdad forshy
19 A contestar estas dos preguntas se dedican los capiacutetulos 11 y 12 de su libro Virtud soberana Teoriacutea y praacutectica de la igualdad (Dworkin 2003 419 y ss)
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mal) a cambio de nada Habraacute pues que estar en capacidad de responshyder a las dos interrogantes planteadas por Dworkin si queremos sosshytener la legitimidad constitucional de las acciones positivas
Sobre los problemas eacuteticos o axioloacutegicos que presentan las accioshynes afirmativas conviene recordar un paacuterrafo muy ilustrativo de uno de los maacutes brillantes constitucionalistas de Estados Unidos que recoshygiacutea a finales de la deacutecada de los antildeos 70 del siglo XX una preocupacioacuten muy extendida entre los analistas del tema en los siguientes teacuterminos
La ldquodiscriminacioacuten inversardquo en favor de una minoriacutea racial o de otro tipo plantea un difiacutecil problema eacutetico Si por una parte hemos de tener siquiera la oportunidad de curar a nuestra sociedad de la enfermedad del racismo necesitaremos muchos maacutes miembros de los grupos minoritashyrios en las profesiones y en los estratos maacutes altos de la sociedad Y cualshyquiera que sea el conjunto de razones para ello no parece probable que esto suceda en el futuro proacuteximo a menos que tomemos su condicioacuten de minoriacuteas en cuenta y la ponderemos positivamente cuando asignashymos las oportunidades Pero independientemente del nombre que le demos ndashpreferencia cuota buacutesqueda de la diversidadndash ponderar afirmashytivamente a los negros por ejemplo significa necesariamente que se negaraacute a otros las oportunidades en cuestioacuten por no ser negros de nacishymiento Confieso por consiguiente que tengo problemas para comshyprender el lugar de la indignacioacuten moral en cualquiera de los dos lados de este desgarrador dilema moral (Hart Ely 1997 204-205)
Al estudiar la legitimidad de las acciones positivas en el derecho constitucional de los Estados Unidos Dworkin nos ofrece tambieacuten una interesante reflexioacuten sobre los alcances que le podemos dar a la claacuteusushyla de igual proteccioacuten (o de igual trato) prevista en la enmienda decimoshycuarta de la Constitucioacuten de 1787 o en el artiacuteculo 1deg de la Constitucioacuten mexicana de 1917 Asiacute por ejemplo este autor afirma que
La claacuteusula de la igual proteccioacuten no resulta violada cuando alguacuten grupo ha sido derrotado en una decisioacuten importante de acuerdo a los meacuteritos de su posicioacuten o a traveacutes de la poliacutetica sino cuando la derrota es un efecshyto de su especial vulnerabilidad al prejuicio la hostilidad o los estereoshytipos y su consecuente situacioacuten disminuida ndashsu ciudadaniacutea de segunda clasendash en la comunidad poliacutetica La claacuteusula mencionada no garantiza a cada ciudadano que vaya a beneficiarse de igual modo con cada decisioacuten poliacutetica soacutelo le garantiza que va a ser tratado como un igual ndashcon igualshydad de consideracioacuten y respetondash en el proceso poliacutetico y las deliberacioshynes que producen dichas consecuencias (Dworkin 2003 451)
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Es decir seguacuten Dworkin debemos atender no solamente a las consecuencias de una ley o de una poliacutetica puacuteblica sobre el igual trato sino tambieacuten a las intenciones de quienes las emitieron Pero intentando ser objetivos los tribunales deben atender maacutes bien a los resultados que a las intenciones que en el funcionamiento pluralisshyta de los Estados modernos no son siempre faacuteciles de ser apreciadas
En Estados Unidos los tribunales han procedido de la siguiente manera al enjuiciar si una ley o una poliacutetica puacuteblica podriacutean vulneshyrar la claacuteusula de la enmienda deacutecimocuarta
Dichos oacuterganos someten todas las decisiones poliacuteticas cuestionadas en el terreno de la proteccioacuten equitativa a una clasificacioacuten inicial Si una decisioacuten conlleva desventajas para lo que la Corte Suprema ha denomishynado una ldquoclase sospechosardquo ndashuna clase de acuerdo con una famosa definicioacuten que ldquolleva una carga de discapacidades o estaacute sujeta a una historia de tratamiento desigual intencional o es relegada a una posicioacuten de debilidad poliacutetica como para merecer una proteccioacuten extraordinaria por parte del proceso poliacutetico mayoritariordquondash la decisioacuten debe ser entonshyces sometida a un ldquoescrutinio estrictordquo Esto implica que debe ser rechashyzada por violar la claacuteusula de la igual proteccioacuten a menos que pueda demostrarse que las desventajas mencionadas resultan esenciales para proteger alguacuten intereacutes gubernamental ldquoconcluyenterdquo20 Pero si aquellos a quienes la ley perjudica no constituyen una clase ldquosospechosardquo ndashsi soacutelo son miembros de un negocio o una profesioacuten particular determinada o residentes de un aacuterea particular y no son diferentes de sus conciudadashynos en alguacuten aspecto histoacutericamente asociado con la hostilidad o el preshyjuiciondash entonces esa ley debe ser sometida soacutelo a un escrutinio ldquorelajashydordquo es constitucional a menos que pueda demostrarse que no sirve en absoluto a ninguacuten propoacutesito o fin (Dworkin 2003 453)
Normalmente el escrutinio estricto es fatal porque ninguna medida legislativa o administrativa es capaz de superarlo mientras que el relajado no es en verdad un escrutinio ya que a cualquier medida se le puede encontrar una finalidad que la justifique por nimia que sea (Dworkin 2003 453)
iquestPueden los jueces aplicar el razonamiento de los niveles de escrutinio a las acciones positivas Y en caso afirmativo iquestde queacute manera deben hacerlo Dworkin rechaza que los niveles de escrutishy
20 Los traductores del libro de Dworkin eligieron el teacutermino ldquointereacutes concluyenterdquo para traducir la expresioacuten en ingleacutes ldquocompeling interestrdquo quizaacute no se trate de la mejor traduccioacuten
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nio sean una buena teacutecnica para el enjuiciamiento constitucional de las acciones positivas (2003 454) si bien reconoce que en la praacutectishyca han sido aplicados por la Corte Suprema aunque introduciendo algunos matices Asiacute por ejemplo eacutesta ha resuelto algunos casos considerando que las acciones afirmativas podiacutean ser sometidas a un ldquoescrutinio intermediordquo seguacuten el cual debiacutea justificarse que una medida de discriminacioacuten inversa serviacutea a un ldquointereacutes importanterdquo pero no a un ldquointereacutes concluyenterdquo (Dworkin 2003 455) iquestCuaacutel podriacutea ser un ejemplo de ldquointereacutes importanterdquo
El autor dirige la mayor parte de su exposicioacuten a justificar las medidas de accioacuten positiva utilizadas para el ingreso de estudiantes de raza negra en las universidades21 Para nuestro autor el intereacutes importante que justificariacutea esas medidas estariacutea en primer lugar en la diversidad estudiantil que debe existir en los campus universitarios de modo que los estudiantes tengan como compantildeeros a personas que reflejen de alguna manera el pluralismo de la sociedad estadoushynidense22 pero tambieacuten existiriacutea ese intereacutes importante en un sentishydo maacutes institucional se tratariacutea de corregir la ausencia de personas de raza negra en posiciones importantes dentro del gobierno la poliacuteshytica los negocios y las profesiones correccioacuten que solamente se puede realizar si esas personas ingresan en las universidades La exisshytencia de ese intereacutes vendriacutea acreditada por una cuestioacuten de hecho
Uno de los problemas maacutes graves de la sociedad norteamericana ndashdice Dworkinndash es la estratificacioacuten racial de facto que ha excluido de forma considerable a los negros y a los miembros de otras minoriacuteas de los puesshytos maacutes altos del poder la riqueza y el prestigio la discriminacioacuten racial del pasado asiacute como el ciacuterculo vicioso que priva a los nintildeos negros de contar con liacutederes de eacutexito de dicha raza como referentes para imitar han contribuido sustancialmente a esa estratificacioacuten (Dworkin 2003 467)
El debate estadounidense sobre el tema se desarrolloacute en los teacutershyminos que de forma muy resumida acabamos de plantear23 pero la
21 Este es un tema que ha interesado a Dworkin desde hace muchos antildeos y al que dedicoacute uno de los capiacutetulos de su libro Los derechos en serio (1984 327 y ss)
22 Dworkin apunta ldquoLas universidades norteamericanas se han propuesto conseguir que las clases sean diversas en varias formas Esas instituciones han supuesto de modo plausible que los estudiantes estaraacuten mejor equipados para la vida comercial y profeshysional asiacute como mejor preparados para actuar como buenos ciudadanos en una demoshycracia pluralista si han trabajado e interactuado con compantildeeros de diferente contexshyto geograacutefico clase econoacutemica religioacuten cultura y sobre todo ahora razardquo (2003 441)
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justificacioacuten de las acciones positivas en otros contextos constitucioshynales puede darse por viacuteas distintas Por ejemplo en nuestro sistema juriacutedico debemos considerar cuestiones maacutes generales Siguiendo la exposicioacuten de Peacuterez Portilla (2003 4) y Gimeacutenez Gluck (1999 37) las acciones positivas deben reunir los tres siguientes requisitos para poder ser aceptadas dentro de un Estado constitucional como el mexicano24
A) Deben ser temporales es decir se mantienen en vigor mienshytras subsista la situacioacuten de discriminacioacuten que las originoacute Una vez superada esa situacioacuten de inferioridad infravalorashycioacuten o en general de sujecioacuten las acciones pierden su sentishydo y su legitimidad constitucional
B) Los rasgos que las originan deben ser transparentes e inmodishyficables (es decir no deben depender o al menos no en todos los casos de la voluntad de las personas de que se trata)
C) La finalidad debe ser proporcional el juicio de proporcionalishydad es uno de los maacutes arduos de realizar por los oacuterganos de la jurisdiccioacuten constitucional y uno de los que permiten dictar sentencias maacutes ldquodecisionistasrdquo a los jueces25 iquestCuaacutendo una medida de discriminacioacuten inversa es proporcional iquesten queacute momento deja de serlo y se convierte en una pura y simple discriminacioacuten violando de esa forma el texto constitucional De acuerdo con la Corte Constitucional de Colombia que adopta su criterio con base en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y de los tribunales constitushycionales de Espantildea y Alemania ldquoEl concepto de proporcionashy
23 No se trata sin embargo de una cuestioacuten que en los Estados Unidos esteacute cerrada La Suprema Corte de ese paiacutes tiene pendientes algunos pronunciamientos cruciashyles para el futuro de las acciones positivas
24 Veacutease tambieacuten la exposicioacuten de Kemelmajer quien sentildeala que para considerar legiacuteshytima constitucionalmente una medida de discriminacioacuten inversa se debe probar a) la existencia de un obstaacuteculo de hecho que se opone a la realizacioacuten de la igualdad de oportunidades b) la motivacioacuten suficiente y prueba sobre el obstaacuteculo de hecho que se intenta sobrepasar c) la proporcionalidad de la medida acreditando que es el medio menos agresivo para lograr el fin perseguido d) la transitoriedad y revershysibilidad de la medida y e) la incidencia en las causas de la discriminacioacuten original y no solamente en el resultado (Kemelmajer de Carlucci 2003 257-260)
25 Sobre el principio de proporcionalidad el mejor texto que se ha publicado en espashyntildeol es hasta donde tengo informacioacuten el de Carlos Bernal Pulido (2003)
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lidad comprende tres conceptos parciales la adecuacioacuten de los medios escogidos para la consecucioacuten del fin perseguido la necesidad de la utilizacioacuten de esos medios para el logro del fin (esto es que no exista otro medio que pueda conducir al fin y que sacrifique en menor medida los principios constitucionashyles afectados por el uso de estos medios) y la proporcionalidad en sentido estricto entre medios y fin es decir que el princishypio satisfecho por el logro de este fin no sacrifique principios constitucionalmente maacutes importantesrdquo26
La utilizacioacuten de las medidas de discriminacioacuten inversa (las cuoshytas por ejemplo) debe ser subsidiaria con respecto a otros mecanisshymos que tambieacuten tienden a lograr la igualdad real es decir deben ser utilizadas como un uacuteltimo recurso y siempre que no sea posible lograr el mismo efecto por medio de otras medidas menos extremas (Rey Martiacutenez 1995 86) Al momento de enjuiciar la constitucioshynalidad de una norma o una medida que incorpore acciones positishyvas este aspecto puede verificarse mediante el ldquojuicio de indispensashybilidadrdquo (Bernal Pulido 2002 67)
Por lo que hace a la utilidad de las acciones positivas es decir a la segunda de las preguntas planteadas por Dworkin la evidencia de los resultados solamente se puede recabar en aquellos paiacuteses que lleshyvan un periodo de tiempo maacutes o menos largo aplicaacutendolas
El autor demuestra la utilidad de las acciones positivas con base en un estudio realizado por William G Bowen y Derek Bok ndashquienes fueron rectores de Princeton y Harvardndash en el que se analiza una enorshyme base de datos en la que se da seguimiento a estudiantes estadounishydenses en la segunda mitad del siglo XX A partir de ese estudio Dworkin va deshaciendo las principales objeciones que se suelen esgrishymir en contra de las cuotas en favor de los estudiantes negros en las universidades Uno de esos prejuicios consiste en sostener que el sisteshyma de cuotas permite la admisioacuten de peacutesimos estudiantes los resultashydos demuestran lo contrario ya que los estudiantes negros admitidos por el sistema de cuotas en 1989 presentan mejores resultados que el total de estudiantes admitidos en 1951 ademaacutes de que los estudiantes admitidos por el sistema de cuotas que han llegado a graduarse han tenido un eacutexito profesional bastante apreciable y en todo caso semeshyjante al de los graduados de raza blanca (Dworkin 2003 426-427)
26 Sentencia C-022 de 1996
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Otro prejuicio frecuente consiste en pensar que los estudiantes negros admitidos por el sistema de cuotas ldquodesperdicianrdquo la oportushynidad que se les ofrece y que estariacutean mejor en instituciones menos exigentes Las evidencias empiacutericas que suministra el estudio de Bowen y Bok parecen sugerir lo contrario la mayoriacutea de estudiantes negros dijeron sentirse muy satisfechos con su experiencia universishytaria (Dworkin 2003 430)
Otros prejuicios sostienen que las cuotas crean hostilidad en los campus universitarios pues instalan en ellos a personas que no tienen los meacuteritos suficientes con independencia de su raza o bien que con las cuotas se insulta a las personas de raza negra al suponer que necesitan una ayuda para poder acceder en igualdad de condiciones con los blancos a las universidades Uno a uno el estudio de Bowen y Bok hace caer esos mitos
Los datos permiten concluir a Dworkin que el sistema universishytario de cuotas ha sido un eacutexito en Estados Unidos y que no habriacutea razoacuten para abandonarlo es maacutes se calcula que si los programas unishyversitarios de cuotas para personas de raza negra se abandonaran el nuacutemero de estudiantes negros en las aulas de las universidades maacutes prestigiosas y exigentes bajariacutea entre 50 y 75 (Dworkin 2003 436) Para el autor ldquoDe acuerdo con la que constituye la mejor evishydencia disponible por tanto la discriminacioacuten positiva no resulta contraproducente Por el contrario parece tener un eacutexito extraordishynario Tampoco es injusta ya que no viola ninguacuten derecho individual ni compromete ninguacuten principio moralrdquo (Dworkin 2003 446)
Antes de terminar estos apuntes en torno al tema de la igualdad sustancial y a las acciones afirmativas conviene mencionar que como consecuencia de su discutible encaje en el constitucionalismo modershyno y de no pocos prejuicios y malos entendidos existen en algunas constituciones prohibiciones expresas para tales acciones Jon Elster advierte que la inclusioacuten de esas prohibiciones estuvo fundada en proshyfundos prejuicios de las mayoriacuteas constituyentes hacia las minoriacuteas eacutetnicas que habitan en Bulgaria Rumania y Eslovaquia El autor exshyplica esta problemaacutetica en un paacuterrafo que vale la pena transcribir
Todas las constituciones de la regioacuten [se refiere Elster a Europa Central y Oriental] incluyen claacuteusulas que prohiacuteben la discriminacioacuten (negativa) por motivos de raza nacionalidad origen eacutetnico sexo religioacuten y muchos otros motivos similares Pero tres de ellas ndashlas de Bulgaria Rumania y Eslovaquiandash contienen tambieacuten prohibiciones expliacutecitas respecto de la
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discriminacioacuten inversa o positiva es decir la accioacuten afirmativa En el documento rumano la prohibicioacuten soacutelo abarca la discriminacioacuten inversa por motivos eacutetnicos Bulgaria y Eslovaquia trataron al menos de satisfashycer la restriccioacuten de imperfeccioacuten al extender el impedimento de la disshycriminacioacuten positiva a todos los criterios que se enumeran en las prohibishyciones sobre discriminacioacuten negativa Y sin embargo tambieacuten en estos paiacuteses las claacuteusulas se deben a los prejuicios de una mayoriacutea eacutetnica en la asamblea constituyente contra varias minoriacuteas Los sesgos contra las minoriacuteas eacutetnicas hubieran sido auacuten maacutes fuertes si en los procesos de elashyboracioacuten no hubiesen intervenido delegados del Consejo de Europa El primer borrador de la Constitucioacuten rumana por ejemplo conteniacutea una prohibicioacuten aparentemente imparcial de los partidos de base eacutetnica que estaba directamente dirigida contra la numerosa minoriacutea huacutengara (Elster 2000 136)
Cabe precisar que en el texto de la Constitucioacuten mexicana no existe una claacuteusula de igualdad material como las que se han referishydo27 Por eso conviene ndashtal como se ha hecho en las paacuteginas anterioshyresndash tener presentes los argumentos necesarios para justificar la exisshytencia de acciones positivas en aquellos ordenamientos juriacutedicos cuyas constituciones no contienen ese tipo de claacuteusulas Por otro lado criterios muy parecidos se aplican a aquellos paiacuteses que siacute cuenshytan con esas disposiciones ya que las acciones positivas normalmenshyte son cuestionadas ante los respectivos tribunales constitucionales para el efecto de que se determine si son o no razonables y si tienen en consecuencia cobertura constitucional o bien si violan el princishypio de no discriminacioacuten
Hay que mencionar que aunque no es una regla seguida de forma unaacutenime por todas las jurisdicciones constitucionales en el caso de Estados Unidos su Suprema Corte ha admitido en muchas de sus sentencias la constitucionalidad de las medidas de accioacuten posishytiva a pesar de que en su texto constitucional no aparece ninguna claacuteusula de igualdad material (Gimeacutenez Gluck 1999 47) El estushy
27 Aunque hay que antildeadir que algunos pronunciamientos jurisprudenciales siacute hacen uso del concepto de igualdad sustancial o real por ejemplo en una tesis en la que se analiza el principio de equidad tributaria la Corte sostiene lo siguiente ldquo[] el principio de equidad no implica la necesidad de que los sujetos se encuentren en todo momento y ante cualquier circunstancia en condiciones de absoluta igualdad sino que sin perjuicio del deber de los poderes puacuteblicos de procurar la igualdad real dicho principio se refiere a la igualdad juriacutedicardquo Veacutease el ldquoApeacutendicerdquo al Semanario Judicial de la Federacioacuten 1917-2000 tomo I Tesis 198 240-241 (cursivas antildeadidas)
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dio detenido de la jurisprudencia de ese paiacutes sobre el tema excede con creces el propoacutesito de este ensayo de todas formas recomiendo que el lector que quiera profundizar en la cuestioacuten tome en cuenta la jurisprudencia estadounidense que es muy iluminadora en este como en tantos otros aspectos28
De distinta manera han sido recibidas las acciones positivas en Francia y en Italia En ambos casos el Consejo Constitucional y la Corte Costituzionale han declarado la inconstitucionalidad de leyes que estableciacutean cuotas electorales en favor de las mujeres (lo cual ha llevado en el caso de Francia a introducir una reforma constitucioshynal para permitir las ldquopoliacuteticas de paridadrdquo en materia electoral)
Tambieacuten en el aacutembito de la Comunidad Europea el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha emitido importantes decisiones sobre las acciones positivas que han generado intensos debates sobre el sentido de esas acciones y sobre sus posibilidades de generar conshysecuencias deseables en el plano del principio de igualdad29 Sin embargo a pesar de que la jurisprudencia europea pudiera haberse mostrado vacilante en algunos casos a partir de la entrada en vigor de la Carta Europea de Derechos Fundamentales la pertinencia de las cuotas electorales parece admitida en efecto el artiacuteculo 23 de la Carta dispone que ldquoLa igualdad entre hombres y mujeres seraacute garanshytizada en todos los aacutembitos inclusive en materia de empleo trabajo y retribucioacuten El principio de igualdad no impide el mantenimiento o la adopcioacuten de medidas que ofrezcan ventajas concretas en favor del sexo menos representadordquo
A partir de ese precepto se puede sostener que el principio de igualdad de trato no impediraacute a ninguacuten Estado miembro mantener o adoptar medidas de accioacuten positiva destinadas a facilitar al sexo menos representado el ejercicio de actividades profesionales inclushyyendo aquellas que tienen que ver con la representacioacuten poliacutetica
Como se puede ver los debates en torno a las acciones positivas han estado presentes en muchos contextos del constitucionalismo contemporaacuteneo Praacutecticamente en ninguacuten paiacutes se han podido introshyducir sin que hayan sido llevadas ante la correspondiente jurisdicshycioacuten constitucional Los tribunales han realizado una gran tarea
28 Para un primer acercamiento a los casos maacutes emblemaacuteticos veacutease Kemelmajer (2003 261 y ss)
29 Las etapas centrales de la jurisprudencia europea sobre las acciones positivas han estado marcadas por las decisiones Kalanke y Marshall sobre el tema veacuteanse Mariacutea Aacutengeles Martiacuten Vida (2002 71 y ss) y Mariacutea Eloacutesegui Itxaso (2003 119 y ss)
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interpretativa y tambieacuten hay que decirlo creadora en esta materia En una parte de los casos han asumido actitudes progresistas y han construido argumentaciones juriacutedicas que apoyaacutendose de forma maacutes o menos expliacutecita en el marco constitucional han permitido sostener la legitimidad de las acciones positivas aunque no sin serios reparos por algunos de sus miembros o por sectores importantes de la academia
La propuesta que hace Ferrajoli en su ensayo es para incluir entre otras acciones positivas en materia electoral seguacuten nuestro autor ldquopuede perfectamente disponerse que a cada uno de los dos geacuteneros masculino y femenino se reserve una cuota de los candidatos o mejor auacuten de los elegidos o tambieacuten de los puestos de trabajo de las funciones directivas y similaresrdquo (Ferrajoli supra 27)
En Meacutexico ya se ha dado el primer paso en este sentido al prever un sistema de cuotas por razoacuten de geacutenero en la legislacioacuten electoral federal y en las de algunas entidades federativas (Zacatecas y Sonora entre ellas que cuentan incluso con previsiones de rango constitushycional al respecto) En este sentido puede decirse que el legislador mexicano estaacute comenzando a dar los primeros pasos para poder tener un sistema completo de cuotas que incentiven y garanticen la partishycipacioacuten de la mujer en distintos aacutembitos de toma de decisioacuten A pesar de su importancia el aacutembito electoral no debe ser el uacutenico en el que se apliquen las cuotas Como lo sentildeala Ferrajoli eacutestas pueden servir para garantizar la presencia de las mujeres en funciones direcshytivas (por ejemplo deberiacutea haber una cuota de geacutenero para los comishyteacutes de direccioacuten y consejos de administracioacuten de todas las empresas puacuteblicas o que tengan participacioacuten estatal mayoritaria) y adminisshytrativas (sistema de cuotas para el ingreso en la administracioacuten y para las funciones maacutes relevantes o de mayor responsabilidad tanto indishyviduales como las que se realizan a traveacutes de oacuterganos colegiados)
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Sobre los autores
LUIGI FERRAJOLI
Profesor de teoriacutea general del derecho en la Universidad de Roma III Autor de entre otros los siguientes libros Derechos y garantiacuteas La ley del maacutes deacutebil (1999) Los fundamentos de los derechos fundamentales (2001) Derecho y razoacuten Teoriacutea del garantismo penal (2004) Epistemoshylogiacutea juriacutedica y garantismo (2004) y Razones juriacutedicas del pacifismo (2004)
MIGUEL CARBONELL
Investigador del Instituto de Investigaciones Juriacutedicas de la UNAM Investigador nivel III del Sistema Nacional de Investigadores Coeditor con Pedro Salazar de la obra Garantismo Reflexiones sobre el pensashymiento juriacutedico de Luigi Ferrajoli (2005) y cotraductor del libro Luigi Ferrajoli y otros Los fundamentos de los derechos fundamentales (2001)
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Igualdad y diferencia de geacutenero coleccioacuten ldquoMiradasrdquo nuacutemero 2 editado por la Direccioacuten General Adjunta de Vinculacioacuten
Programas Educativos y Divulgacioacuten del Consejo Nacional para Prevenir la Discriminacioacuten (CONAPRED)
se terminoacute de imprimir en julio de 2005 en Impresora y Encuadernadora Progreso SA
tiraacutendose 3000 ejemplares maacutes sobrantes para reposicioacuten
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formulacioacuten de las poliacuteticas gubernamentales que es un derecho establecido en el artiacuteculo 7 de la Convencioacuten
Varios Estados parte han adoptado medidas encaminadas a garantizar la presencia de la mujer en los cargos elevados del gobiershyno y la administracioacuten y en los oacuterganos de asesoramiento gubernashymental tales como una norma seguacuten la cual en el caso de candidashytos igualmente calificados se daraacute preferencia a una mujer una norma en virtud de la cual ninguno de los dos sexos constituiraacute menos del 40 de los miembros de un oacutergano puacuteblico un cupo para mujeres en el gabinete y en puestos puacuteblicos y consultas con organizaciones femeninas para garantizar que se nombre a mujeres idoacuteneas a puestos en organismos puacuteblicos y como titulares de cargos puacuteblicos asiacute como la creacioacuten y mantenimiento de registros de mushyjeres idoacuteneas con objeto de facilitar su nombramiento a oacuterganos y cargos puacuteblicos Cuando las organizaciones privadas presenten canshydidaturas para oacuterganos asesores los Estados parte deberaacuten alentarlas a que nombren a mujeres calificadas e idoacuteneas (paacuterrafo 29)
Algunos datos sobre la desigualdad de geacutenero en materia laboral
Para tener una idea maacutes completa de la enorme desigualdad de hecho que se da entre hombres y mujeres conviene aportar algunas estadiacutesticas las cuales no solamente permiten establecer una compashyracioacuten internacional sino que tambieacuten vienen a demostrar la necesishydad de avanzar lo maacutes pronto posible en la puesta en marcha de las propuestas que hace Ferrajoli en su ensayo
En teacuterminos generales la participacioacuten poliacutetica de la mujer es notablemente inferior a la del hombre en el mundo Asiacute con datos del primer semestre del antildeo 2000 solamente nueve mujeres eran jefas de Estado o de gobierno a escala global en 1998 8 de los ministros (secretarios de Estado en el caso mexicano) de los gobiershynos del planeta eran mujeres y solamente en un paiacutes eran mayoriacutea frente a los hombres (ONU 2001 XVI-XVII) El porcentaje de escantildeos parlamentarios ocupados por mujeres tambieacuten es escaso alcanza 38 en los paiacuteses del norte de Europa pero baja a 15 en las Ameacute-ricas y toca un penoso 3 en los paiacuteses aacuterabes9
En Meacutexico con datos de 2002 las cosas parecen estar un poco mejor que en otros paiacuteses sin que nuestra situacioacuten sea tampoco muy
9 Veacutease wwwipuorg
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LaLa igualdadigualdad entrentree eell hombrhombree yy llaa mujermujer
halaguumlentildea Para esa fecha habiacutea 16 de las curules en la Caacutemara de Diputados ocupadas por mujeres y 15 en la de Senadores Solashymente 11 de los cargos ministeriales en el gobierno eran ocupados por mujeres Los ingresos entre hombres y mujeres se presentan muy disparejos las mujeres ganan solamente 38 de lo que ganan los hombres en un promedio nacional (ONU 2002) Casi dos de cada tres personas adultas que no saben leer ni escribir en Meacutexico son mujeres A los 14 antildeos una de cada tres nintildeas ya no asiste a la escuela10
Estos datos ponen de manifiesto al menos dos cuestiones a) la persistencia de roles sociales que contemplan a la mujer dedicada a cuestiones relativas a la vida privada (crianza de los hijos mantenishymiento del hogar cuidado de los ancianos y enfermos etceacutetera) y b) la necesidad de impulsar mecanismos institucionales que fomenten en la realidad la igualdad entre hombres y mujeres Librada a su proshypia suerte esa relacioacuten siempre permitiraacute el dominio masculino basashydo en pautas tradicionales ndashen el mejor de los casosndash o incluso en el uso de la fuerza fiacutesica ndashen el peor escenario
Las estadiacutesticas pueden ser uacutetiles para ilustrar la discriminacioacuten de las mujeres en el aacutembito laboral Un dato importante es el que refleja la distinta tasa de participacioacuten en el trabajo de hombres y mujeres de acuerdo con los datos que se enuncian en el cuadro 1
Otro dato interesante es el que tiene que ver con las diferencias que existen entre hombres y mujeres en relacioacuten con el trabajo a tiemshypo parcial como se veraacute en el cuadro 2 las mujeres al tener mayores responsabilidades dentro del hogar (en relacioacuten con el cuidado de hijos ancianos y en general con la realizacioacuten de tareas domeacutesticas) pueden acceder al mercado laboral de manera menos plena lo cual se refleja en la mayor contratacioacuten femenina bajo este esquema
Como es obvio el trabajo a tiempo parcial aumenta en las mujeshyres que tienen hijos lo cual significa que la discriminacioacuten laboral puede tener incidencia en el ejercicio de otro derecho fundamental como es la libertad de procreacioacuten sobre la que abundaremos maacutes adelante
El anaacutelisis de los datos precedentes en cuanto a la incidencia del trabajo a tiempo parcial en relacioacuten con el sexo es muy importante para la temaacutetica de la no discriminacioacuten puesto que se trata de una de las cuestiones que se han utilizado en la praacutectica por algunos trishybunales constitucionales para determinar si se ha vulnerado el prinshy
10 Datos tomados del Programa Nacional de la Mujer 1995-2000 Meacutexico DF
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Cuadro 1 Tasa de participacioacuten en el mercado laboral por geacutenero (porcentajes)
Paiacutes 1979 1989 1996 Hombres Japoacuten 782 751 749 Estados Unidos 738 725 709 Australia 753 719 679 Paiacuteses Bajos 743 650 669 Reino Unido 745 704 657 Canadaacute 734 714 652 Suecia 737 709 618 Espantildea 751 662 607 Alemania 698 659 601 Francia 696 612 576 Italia 663 599 566 Mujeres Estados Unidos 475 543 560 Suecia 572 617 542 Canadaacute 453 537 521 Australia 407 486 504 Reino Unido 453 491 501 Japoacuten 457 477 477 Paiacuteses Bajos 292 374 449 Alemania 384 397 412 Francia 405 412 403 Espantildea 286 325 384 Italia 273 286 284 Porcentaje de personas adultas que estaacuten trabajando
Fuente Joseacute Carbonell 2003 a partir de Vicenccedil Navarro 2000 35
cipio de no discriminacioacuten por razoacuten de sexo Concretamente se trata de un caso tiacutepico en el que se puede utilizar el concepto de disshycriminacioacuten indirecta
Eacutesta se produce cuando una ley una praacutectica administrativa una regulacioacuten contractual o cualquier otro acto juriacutedico que es presunshytamente neutral en relacioacuten con el geacutenero acaba siendo maacutes perjushydicial para uno u otro sexo en virtud de la desigual situacioacuten faacutectica en la que se encuentran ubicados los hombres y las mujeres En el
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Cuadro 2 Las mujeres y el trabajo a tiempo parcial 2000 (personas de 15 a 64 antildeos)
Incidencia del trabajo a tiempo parcial Proporcioacuten de mujeres
Trabajo Trabajo tiempo tiempo
Paiacutes Mujeres Hombres completo parcial Total Australia 446 126 331 736 439 Austria 243 023 379 892 441 Beacutelgica 344 069 351 794 423 Canadaacute 270 098 410 703 462 Rep Checa 050 011 427 774 440 Dinamarca 239 086 424 712 469 Finlandia 135 066 457 649 476 Francia 248 053 392 792 449 Alemania 337 044 352 858 439 Grecia 092 029 364 665 380 Hungriacutea 051 016 533 797 518 Islandia 321 085 401 774 474 Irlanda 329 075 336 756 412 Italia 234 055 323 713 370 Japoacuten 394 118 201 697 408 Corea 091 045 398 586 410 Luxemburgo 284 019 322 905 394 Meacutexico 256 071 224 651 342 Paiacuteses Bajos 571 130 271 768 429 Nueva Zelanda 354 106 377 736 456 Noruega 425 097 357 791 467 Polonia 179 088 323 617 449 Portugal 126 030 427 779 453 Rep Eslovaca 024 008 499 745 508 Espantildea 164 025 338 795 373 Suecia 226 076 438 733 482 Suiza 458 084 319 812 441 Reino Unido 402 076 346 813 449 Estados Unidos 194 073 431 697 466 Media 258 065 371 750 439 Porcentaje de mujeres (hombres) que trabajan a tiempo parcial con respecto al empleo
femenino (masculino) total Porcentaje de mujeres con respecto al empleo total por categoriacuteas
Fuente Joseacute Carbonell 2003 a partir de OCDE 2002 116
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Cuadro 3 Trabajo a tiempo parcial por sexo y seguacuten la presencia de hijos 2000 (porcentaje de personas que trabajan a tiempo parcial con respecto al empleo total de cada categoriacutea trabajadores de 25 a 54 antildeos)
Mujeres Hombres Sin Un Dos Sin Un
Paiacutes hijos hijo hijos Total hijos hijo Total Australia 408 541 631 418 80 55 69 Austria 174 336 437 267 21 17 19 Beacutelgica 292 347 461 347 65 51 59 Canadaacute 170 229 307 214 52 32 43 Rep Checa 026 045 075 040 10 04 07 Dinamarca 185 133 162 166 nd nd 37 Finlandia 075 086 136 092 nd nd 37 Francia 200 237 318 237 52 36 44 Alemania 240 453 602 352 42 23 34 Grecia 084 097 112 092 28 25 27 Hungriacutea nd nd nd 049 nd nd 12 Islandia nd nd nd 284 nd nd 33 Irlanda 166 372 464 297 43 36 40 Italia 200 272 344 241 55 45 51 Japoacuten nd nd nd 384 nd nd 62 Corea nd nd nd 087 nd nd 33 Luxemburgo 199 327 481 290 14 16 15 Paiacuteses Bajos 383 726 827 559 62 46 55 Nueva Zelanda 206 376 508 324 59 53 56 Noruega 247 335 411 318 50 nd 50 Polonia nd nd nd 151 nd nd 58 Portugal 115 105 113 112 27 13 20 Rep Eslovaca nd nd nd 023 nd nd 08 Espantildea 137 174 186 153 26 12 19 Suecia 146 167 222 179 52 34 43 Suiza 342 580 665 471 61 36 49 Reino Unido 237 466 628 386 41 32 37 Estados Unidos 101 158 236 146 35 18 27 Media 187 287 366 232 42 29 36 nd = datos no disponibles Fuente Joseacute Carbonell 2003 a partir de OCDE 2002 134
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tema del trabajo a tiempo parcial se puede aducir que en principio dicha forma de contratacioacuten es neutral respecto al sexo en la medida en que cualquier persona puede ser contratada bajo esa modalidad
Sin embargo si se logra acreditar que de hecho las mujeres forshyman una amplia mayoriacutea dentro del conjunto de las contrataciones laborales a tiempo parcial y si ademaacutes ese tipo de contratacioacuten no tiene las mismas caracteriacutesticas que las de tiempo completo (por ejemplo en cuanto al pago por hora de trabajo prestaciones dereshychos de formacioacuten profesional etceacutetera) entonces se puede configushyrar una discriminacioacuten indirecta que de acuerdo con las cifras de los cuadros precedentes seriacutea notablemente perjudicial para las mujeres
Garantiacuteas sexuadas y autodeterminacioacuten en materia de maternidad
Aparte de las desigualdades laborales y de las que persisten en la presshytacioacuten de servicios puacuteblicos que hacen las diferentes administracioshynes un aspecto en el que Ferrajoli demuestra de forma tajante la necesidad de crear ldquogarantiacuteas sexuadasrdquo (o maacutes ampliamente un ldquoderecho sexuadordquo) es el que tiene que ver con la autodeterminacioacuten en materia de maternidad En Meacutexico tal derecho de autodetermishynacioacuten puede desprenderse del paacuterrafo segundo del artiacuteculo 4 de la Constitucioacuten que establece el derecho de toda persona para detershyminar el nuacutemero y espaciamiento de sus hijos Incluye la posibilidad de tener o no descendencia Las modalidades para tomar tal decisioacuten son la libertad la responsabilidad y la informacioacuten Con respecto a eacutesta uacuteltima el Estado tiene una obligacioacuten fundamental proporcioshynar informacioacuten acerca de los meacutetodos anticonceptivos necesarios para que sea efectiva tambieacuten la libertad de no tener descendencia o de tenerla de acuerdo con la voluntad de quien quiera ejercer ese derecho En general corresponde tambieacuten al Estado cuidar que sea ejercido a plenitud lo cual implica que se establezcan las medidas legislativas y las poliacuteticas puacuteblicas necesarias para cumplir con una paternidad y una maternidad responsables y libres
Una de las formas de tutela de la libertad reproductiva es de caraacutecshyter penal y se compone de un doble geacutenero de disposiciones por una parte la legislacioacuten penal debe proteger como bien juriacutedico la libershytad sexual prohibiendo toda relacioacuten de ese tipo que se lleve a cabo por la fuerza (incluyendo por supuesto las que se produzcan dentro del matrimonio o del concubinato sin el consentimiento de uno de
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los coacutenyuges) por otro lado la legislacioacuten penal no debe castigar a las mujeres que decidan interrumpir voluntariamente un embarazo que se ha producido como resultado de una violacioacuten porque si se les obligara a tener un descendiente que no ha sido concebido con libershytad ndashcomo es obvio que sucede en todos los casos de embarazos por violacioacutenndash se estariacutea vulnerando el artiacuteculo 4 en la parte que garantishyza a toda persona la libre decisioacuten sobre su descendencia
Seguramente esa misma libertad serviriacutea para hacer constitucioshynalmente ilegiacutetimas algunas o todas las disposiciones penales que al castigar el aborto obligan a las mujeres a tener hijos incluso contra su voluntad negando con esas medidas el derecho a la autodetermishynacioacuten sobre su propio cuerpo y sobre su maternidad Al respecto conviene tener presentes las observaciones que hace nuestro autor sobre el derecho a la autodeterminacioacuten en materia de maternidad ndashy consecuentemente de abortondash sobre esto Ferrajoli escribe
[hellip] se trata de un derecho que es al mismo tiempo fundamental y exclusivo de las mujeres por muacuteltiples y fundadas razones porque forma un todo con la libertad personal que no puede dejar de comportar la autodeterminacioacuten de la mujer en orden a la opcioacuten de convertirse en madre [hellip] porque cualquier decisioacuten heteroacutenoma justificada por inteshyreses extrantildeos a los de la mujer equivale a una lesioacuten del segundo impeshyrativo kantiano seguacuten el cual ninguna persona puede ser tratada como medio o instrumento ndashaunque sea de procreacioacutenndash para fines no proshypios sino soacutelo como fin en siacute misma porque en uacuteltima instancia a difeshyrencia de cualquier otra prohibicioacuten penal la prohibicioacuten del aborto equivale a una obligacioacuten ndashla de convertirse en madre soportar un embarazo parir criar un hijondash en contraste con todos los principios liberales del derecho penal [hellip] (Ferrajoli supra 20)
Ferrajoli sostiene en su trabajo que quizaacute sea en materia de aborshyto que se puede configurar un derecho fundamental exclusivamente de las mujeres es decir un derecho desigual o sexuado Esto se justishyfica desde su punto de vista en virtud de que ldquoen materia de gestashycioacuten los varones no son iguales a las mujeres y es soacutelo desvalorizando a eacutestas como personas y reducieacutendolas a instrumentos de procreacioacuten como los varones han podido expropiarlas de esa su personal potenshycia sometieacutendolas al control penalrdquo (Ferrajoli supra 21)11
11 En otro trabajo Ferrajoli apunta ldquoLa autodeterminacioacuten de la maternidad por ejemplo antes que una libertad de abortar es una liberacioacuten de esa clase de servishydumbre personal que se representa en la obligacioacuten de la mujer de ser madre y en
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Aparte de las consecuencias penales del paacuterrafo segundo del arshytiacuteculo 4 constitucional tambieacuten se pueden desprender como ya se ha apuntado varias obligaciones de los poderes puacuteblicos ndashsobre todo del Poder Ejecutivo federal y de los poderes ejecutivos localesndash en el senshytido de instrumentar poliacuteticas puacuteblicas con vistas a la difusioacuten e informacioacuten de las teacutecnicas para el control de la natalidad asiacute como para la atencioacuten adecuada a la maternidad esto uacuteltimo se desprende tambieacuten del paacuterrafo tercero del mismo artiacuteculo 4 constitucional que protege el derecho a la salud
Es importante sentildealar que la informacioacuten proporcionada por las autoridades en materia de teacutecnicas para el control de la natalidad debe en todo momento respetar la voluntad de las personas involushycradas de forma que seriacutea perfectamente inconstitucional el hecho de que se quisiera imponer por parte de alguna autoridad un detershyminado meacutetodo de control o incluso la idea misma de controlar artishyficialmente el nuacutemero de hijos que una persona quiera tener El uso de meacutetodos anticonceptivos debe darse siempre bajo la premisa del consentimiento informado de las personas involucradas nunca como una imposicioacuten o por medio de presiones o amenazas
Respetando la libertad de procreacioacuten las autoridades no pueden condicionar bajo ninguacuten supuesto el acceso a ciertos programas de subsidio o la provisioacuten de bienes materiales y recursos econoacutemicos a la adopcioacuten de medidas para el control natal Asiacute lo ha reconocido el Comiteacute de Derechos Humanos de la ONU que en su observacioacuten general nuacutemero 19 (de 1990) ha sentildealado de conformidad con el artiacuteculo 23 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Poliacuteticos que protege a la familia lo siguiente ldquoCuando los Estados adopten poliacuteticas de planificacioacuten de la familia eacutestas han de ser compatibles con las disposiciones del Pacto y sobre todo no deben ser ni discrimishynatorias ni obligatoriasrdquo (paacuterrafo 5 cursivas antildeadidas)
Pese a ello en la realidad ha sucedido que algunas autoridades pretenden imponer meacutetodos de control de natalidad incluso en conshytra de la voluntad de los afectados (se han presentado estos casos en algunas comunidades indiacutegenas de Meacutexico) lo cual viola el derecho que el artiacuteculo 4 constitucional establece para que sea cada persona la que determine de forma libre el nuacutemero y espaciamiento de sus hijos
la instrumentalizacioacuten de su cuerpo para la consecucioacuten de un fin que no es suyo porque no lo ha queridordquo (2004 13) En este libro tambieacuten se pueden encontrar las valiosas aportaciones de Tamar Pitch sobre el tema del aborto (2004 75 y ss)
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Sobre este punto la Comisioacuten Nacional de los Derechos Hushymanos (CNDH) ha tenido que emitir una recomendacioacuten general en vista de las muacuteltiples quejas recibidas y de las violaciones de derechos observadas por su personal Se trata de la 42002 de diciembre 16 de 2002 ldquoDerivada de las praacutecticas administrativas que constituyen vioshylaciones a los derechos humanos de los miembros de las comunidashydes indiacutegenas respecto de la obtencioacuten de consentimiento libre e informado para la adopcioacuten de meacutetodos de planificacioacuten familiarrdquo (Gaceta de la Comisioacuten Nacional de los Derechos Humanos nuacutem 149 diciembre de 2002 73-85) Hay algunos paacuterrafos de esa recomendashycioacuten general que conviene tener presentes ya que demuestran violashyciones recientes a la libertad de procreacioacuten y tambieacuten porque tales violaciones son padecidas por un grupo social particularmente marshyginado y discriminado como es el de los indiacutegenas el texto de esos paacuterrafos es el siguiente
[] se ha advertido que el personal meacutedico de las cliacutenicas rurales de las instituciones de salud puacuteblica obliga a las mujeres que acuden a consulshyta a utilizar el dispositivo intrauterino (DIU) como meacutetodo de control natal bajo la amenaza de que si no aceptan usarlo pueden perder aposhyyos de programas gubernamentales
[] las brigadas de salud comunitaria las cuales dan atencioacuten en zonas con poblacioacuten indiacutegena ejercen presioacuten sobre la poblacioacuten masculina con el fin de obtener su consentimiento para la aplicacioacuten de meacutetodos definishytivos (vasectomiacutea) de planificacioacuten familiar mediante la promesa de proshyveerles de bienes materiales y recursos econoacutemicos y en el caso extremo los amenazan con excluirlos de programas asistenciales del gobierno si no se someten a la vasectomiacutea Procedimiento en el cual ademaacutes se acreditoacute que no se cumplioacute con las disposiciones sobre el consentimiento informashydo y que no contaron con traductor
[] tanto hombres como mujeres manifestaron que los servidores puacuteblicos de las cliacutenicas rurales de las instituciones de salud puacuteblica tanto estatales como federales pretenden imponerles meacutetodos de planishyficacioacuten familiar sin su consentimiento y sin informarles adecuada y ampliamente en su lengua cuaacuteles son los beneficios para su salud los riesgos de su empleo o los posibles efectos secundarios que pudieran presentarse (Gaceta de la Comisioacuten Nacional de los Derechos Humanos nuacutem 149 diciembre de 2002 73-74)
Maacutes adelante en la misma recomendacioacuten general la CNDH preshycisa el concepto de ldquoconsentimiento informadordquo asiacute como la forma de obtenerlo el texto de los paacuterrafos respectivos es el siguiente
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La igualdad entre el hombre y la mujer
En el consentimiento libre e informado subyacen principios eacuteticos de resshypeto a la autonomiacutea y a la cultura de las personas que debieran formar parte de la praacutectica meacutedica por ello deben definirse los lineamientos o mecanisshymos complementarios para que la consejeriacutea dirigida a los integrantes de los pueblos indiacutegenas cumpla no soacutelo con su objetivo de informar sino de que se tenga la certeza de que esa informacioacuten se ha comprendido El propoacutesishyto es asegurar que las instituciones prestadoras de servicios puacuteblicos de atenshycioacuten meacutedica favorezcan y respeten la eleccioacuten de los usuarios
En los servicios de planificacioacuten familiar el consentimiento informashydo y libre implica que en la relacioacuten entre el usuario y el servidor puacuteblishyco del sector salud se deacute un viacutenculo horizontal de intercambio respetuoshyso de informacioacuten a partir del cual manifiesten su solicitud de meacutetodos de planificacioacuten familiar en el contexto del conocimiento cultural que tienen las personas de siacute mismas y sobre su salud sexual y reproductiva
El proceso incluye la verificacioacuten por parte de las instancias que proshyporcionan el servicio de atencioacuten a la salud sexual y reproductiva de que las personas han comprendido sus explicaciones y sus dudas han sido resueltas A su vez hombres y mujeres deben consentir de manera libre y sin coercioacuten sobre el uso del meacutetodo maacutes acorde con sus necesidades y preferencias o bien disentir si asiacute lo juzgan conveniente El hecho de que se requiera un documento o cualquier otro mecanismo institucioshynal de autorizacioacuten no sustituye los pasos del proceso previamente desshycrito (Gaceta de la Comisioacuten Nacional de los Derechos Humanos nuacutem 149 diciembre de 2002 80-81)
En otros paiacuteses tambieacuten se ha optado por imponer coactivamenshyte los sistemas de control de la natalidad lo cual ha generado innushymerables violaciones a los derechos fundamentales no solamente a los de caraacutecter reproductivo cuando se hace un anaacutelisis comparado sin embargo se observa que la disminucioacuten de las tasas de natalidad (que es algo obviamente deseable y que los Estados deben de promover sobre todo a traveacutes de campantildeas de concientizacioacuten e informativas) no se ha logrado por medios coactivos sino maacutes bien a traveacutes de la generacioacuten de una serie de satisfactores vitales que les permiten a las personas tener acceso a bienes primarios con regularidad En otras palabras la mejor viacutea para disminuir las tasas de natalidad no son los programas obligatorios sino el desarrollo econoacutemico como lo acredishytan los extremos opuestos a los que se ha llegado en China (por medio de la coaccioacuten y el terror contra su poblacioacuten) y en Europa (a traveacutes del desarrollo econoacutemico y la democratizacioacuten del bienestar)12
12 Un anaacutelisis mucho maacutes completo sobre el punto puede encontrarse en Amartya K Sen (2000 267 y ss)
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Lo importante en este momento es subrayar que la libertad de procreacioacuten supone tanto la posibilidad de determinar que siacute se quieshyre tener hijos como la de determinar no tenerlos
La Suprema Corte ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre el tema del aborto apenas en enero del antildeo 2002 cuando dictoacute la sentencia que resolvioacute la accioacuten de inconstitucionalidad 102000 La accioacuten mencionada fue interpuesta en contra de una reforma reashylizada por la Asamblea Legislativa del Distrito Federal a los coacutedigos Penal y de Procedimientos Penales aplicables precisamente en la cashypital del paiacutes En el primero de esos ordenamientos la reforma introshydujo una eximiente de responsabilidad para el delito de aborto en los siguientes teacuterminos ldquoArtiacuteculo 334 No se aplicaraacute sancioacuten [] III Cuando a juicio de dos meacutedicos especialistas exista razoacuten sufishyciente para diagnosticar que el producto presenta alteraciones geneacuteshyticas o congeacutenitas que puedan dar como resultado dantildeos fiacutesicos o mentales al liacutemite de que puedan poner en riesgo la sobrevivencia del mismo siempre que se tenga el consentimiento de la mujer embarazadardquo En el Coacutedigo de Procedimientos Penales la reforma que fue impugnada precisaba la facultad del Ministerio Puacuteblico para autorizar la interrupcioacuten del embarazo que hubiera sido provocado con motivo de una violacioacuten (artiacuteculo 131bis)
La sentencia de la Corte tuvo alguacuten elemento de paradoja pues reconocioacute por una parte que la vida estaacute constitucionalmente proteshygida desde el momento de la concepcioacuten pero tambieacuten que las reforshymas analizadas no eran inconstitucionales13 Para sustentar tales conshyclusiones la Corte va construyendo su argumentacioacuten a traveacutes de varios pasos
A) En primer lugar reconoce el derecho a la vida del producto de la concepcioacuten en el siguiente criterio
DERECHO A LA VIDA DEL PRODUCTO DE LA CONCEPshyCIOacuteN SU PROTECCIOacuteN DERIVA DE LA CONSTITUCIOacuteN POLIacuteTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES Y DE LAS LEYES FEDERALES Y LOCALES Si se toma en consideracioacuten por un lado que la finalidad de los artiacuteculos 4 y 123 apartado A fracciones V y XV y apartado B fracshycioacuten XI inciso c) de la Constitucioacuten Poliacutetica de los Estados Unidos
13 En ambos casos con votaciones muy divididas veacutease el anaacutelisis de la sentencia y de los planteamientos de las partes en Jorge Ordoacutentildeez (2002 859 y ss)
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Mexicanos en relacioacuten con la exposicioacuten de motivos y los dictaacutemenes de las comisiones del Congreso de la Unioacuten que dieron origen a sus reforshymas y adiciones de tres de febrero de mil novecientos ochenta y tres y treinta y uno de diciembre de mil novecientos setenta y cuatro respectishyvamente es la procuracioacuten de la salud y el bienestar de los seres humashynos asiacute como la proteccioacuten de los derechos de la mujer en el trabajo en relacioacuten con la maternidad y por ende la tutela del producto de la conshycepcioacuten en tanto que eacuteste es una manifestacioacuten de aqueacutella independienshytemente del proceso bioloacutegico en el que se encuentre y por otro que del examen de lo previsto en la Convencioacuten sobre los Derechos del Nintildeo y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Poliacuteticos publicados en el Diario Oficial de la Federacioacuten el veinticinco de enero de mil novecientos noventa y uno y el veinte de mayo de mil novecientos ochenta y uno aprobados por la Caacutemara de Senadores del Congreso de la Unioacuten el dieshycinueve de junio de mil novecientos noventa y el dieciocho de diciembre de mil novecientos ochenta respectivamente cuya aplicacioacuten es obligashytoria conforme a lo dispuesto en el artiacuteculo 133 de la propia Norma Funshydamental se desprende que establecen el primero la proteccioacuten de la vida del nintildeo tanto antes como despueacutes del nacimiento y el segundo la proshyteccioacuten del derecho a la vida como un derecho inherente a la persona humana asiacute como que del estudio de los coacutedigos Penal Federal y Penal para el Distrito Federal y los coacutedigos Civil Federal y Civil para el Distrito Federal se advierte que preveacuten la proteccioacuten del bien juriacutedico de la vida humana en el plano de su gestacioacuten fisioloacutegica al considerar al no nacido como alguien con vida y sancionar a quien le cause la muerte asiacute como que el producto de la concepcioacuten se encuentra protegido desde ese moshymento y puede ser designado como heredero o donatario se concluye que la proteccioacuten del derecho a la vida del producto de la concepcioacuten deriva tanto de la Constitucioacuten Poliacutetica de los Estados Unidos Mexicanos como de los tratados internacionales y las leyes federales y locales (Jurisprudencia Gaceta del Semanario Judicial de la Federacioacuten tomo XV febrero de 2002 novena eacutepoca Pleno Tesis PJ 142002 p 588)14
B) En segundo lugar la Corte sentildeala que la previsioacuten del artiacuteculo 334 fraccioacuten III del Coacutedigo Penal no viola el derecho a la vida en la medida en que no autoriza el delito de aborto sino que simshyplemente contempla una excusa absolutoria es decir precisa un supuesto en el que la sancioacuten no podraacute imponerse tal como se reconoce en las dos siguientes tesis
14 Veacutease tambieacuten la Tesis 132002 cuyo rubro es el siguiente ldquoDerecho a la vida Su proteccioacuten constitucionalrdquo en la que se sentildeala que la Constitucioacuten ldquoprotege el dereshycho a la vida de todos los individuos pues lo contempla como un derecho fundashymental sin el cual no cabe la existencia ni disfrute de los demaacutes derechosrdquo
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ABORTO LA HIPOacuteTESIS PREVISTA EN EL ARTIacuteCULO 334 FRACCIOacuteN III DEL COacuteDIGO PENAL PARA EL DISTRITO FEDERAL CONSTITUYE UNA EXCUSA ABSOLUTORIA La hipoacutetesis contenida en el citado numeral relativa a que cuando a juicio de dos meacutedicos especialistas exista razoacuten suficiente para diagnosticar que el producto presenta alteraciones geneacuteticas o congeacutenitas que puedan dar como resultado dantildeos fiacutesicos o mentales al liacutemite que puedan poner en riesgo su sobrevivencia siempre que se tenga el consentimiento de la mujer embarazada constituye una excusa absolutoria pues se trata de una causa que al dejar subsistente el caraacutecter delictivo de la conducta o hecho tipificado como delito en la ley impide la aplicacioacuten de la pena es decir aun cuando se configura el delito de aborto no es posible aplicar la sancioacuten Accioacuten de inconstitucionalidad 102000 Diputados inteshygrantes de la Asamblea Legislativa del Distrito Federal 29 y 30 de enero de 2002 Mayoriacutea de siete votos de los sentildeores ministros Mariano Azuela Guumlitroacuten Juventino V Castro y Castro Joseacute de Jesuacutes Gudintildeo Pelayo Humberto Romaacuten Palacios Olga Saacutenchez Cordero de Garciacutea Villegas Juan N Silva Meza y presidente Genaro David Goacutengora Pimentel resshypecto de la constitucionalidad de la fraccioacuten III del artiacuteculo 334 del Coacutedigo Penal para el Distrito Federal y en relacioacuten con el artiacuteculo 131 bis del Coacutedigo de Procedimientos Penales para el Distrito Federal en virshytud de que la resolucioacuten de su inconstitucionalidad no obtuvo la mayoshyriacutea calificada de cuando menos ocho votos exigida por el uacuteltimo paacuterrafo de la fraccioacuten II del artiacuteculo 105 constitucional se desestimoacute la accioacuten de conformidad con lo dispuesto en el artiacuteculo 72 de la ley reglamentaria de las fracciones I y II de dicho precepto constitucional En cuanto al crishyterio especiacutefico contenido en la tesis no hubo discrepancia entre los 11 sentildeores ministros (Ponente Olga Saacutenchez Cordero de Garciacutea Villegas Secretario Pedro Alberto Nava Malagoacuten Instancia Pleno Fuente Gaceta de Semanario Judicial de la Federacioacuten tomo XV febrero de 2002 novena eacutepoca Tesis PJ 102002 p 416)
ABORTO REQUISITOS PARA QUE SE CONFIGURE LA EXCUshySA ABSOLUTORIA PREVISTA EN EL ARTIacuteCULO 334 FRAshyCCIOacuteN III DEL COacuteDIGO PENAL PARA EL DISTRITO FEDEshyRAL Del anaacutelisis de lo dispuesto en el artiacuteculo 334 fraccioacuten III del Coacutedigo Penal para el Distrito Federal se advierte por una parte que para que se actualice la excusa absolutoria que preveacute es necesario que se satisfashygan los siguientes requisitos I Que se haya cometido el delito de aborto es decir que una o varias personas hayan producido la muerte del producshyto de la concepcioacuten en cualquier momento de la prentildeez y II Que previashymente a lo anterior 1) Dos meacutedicos especialistas hubieren emitido juicio en el sentido de que existe razoacuten suficiente para diagnosticar a) que el
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producto presenta alteraciones geneacuteticas o congeacutenitas b) que eacutestas pueshyden dar como resultado dantildeos fiacutesicos o mentales y c) que eacutestos puedan poner en riesgo la sobrevivencia de aqueacutel 2) Exista consentimiento de la mujer embarazada 3) Eacuteste responda a una decisioacuten libre informada y resshyponsable 4) Como garantiacutea de que la decisioacuten reuacutene las caracteriacutesticas especificadas los meacutedicos que hicieron el diagnoacutestico hayan proporcionashydo a la mujer embarazada una informacioacuten objetiva veraz suficiente y oportuna y 5) que tal informacioacuten comprenda tanto los procedimientos riesgos consecuencias y efectos como los apoyos y alternativas existenshytes y por otra por ser una garantiacutea para las personas que intervinieron en la muerte del producto de la concepcioacuten deben existir las constancias necesarias sustentadas en pruebas idoacuteneas que acrediten el cumplimienshyto minucioso de todos y cada uno de los requisitos exigidos pues si no estaacute demostrado alguno de ellos la autoridad respectiva puede llegar a la conclusioacuten de que no se actualiza la excusa absolutoria a que se refiere el citado numeral y por ende deban aplicarse las sanciones previstas en los artiacuteculos 330 a 332 del citado ordenamiento penal No escapa a la conshysideracioacuten de este Alto Tribunal que los requisitos de naturaleza meacutedica se encuentran condicionados a la evolucioacuten de la ciencia y que la responshysabilidad de los diagnoacutesticos en su caso corresponderaacute a los dos meacutedishycos especialistas a que alude la norma sin embargo de llegar a producirshyse el aborto dichos diagnoacutesticos podraacuten ser analizados por otros meacutedicos especialistas a fin de que la autoridad respectiva esteacute en aptitud de detershyminar si tales diagnoacutesticos iniciales tuvieron la sustentacioacuten idoacutenea y fueshyron claros para quienes sin ser peritos en la materia como en su caso lo puede ser la mujer embarazada le sean entendibles en cuanto a sus conshyclusiones (Accioacuten de inconstitucionalidad 102000 Diputados integranshytes de la Asamblea Legislativa del Distrito Federal 29 y 30 de enero de 2002 Mayoriacutea de siete votos Disidentes Sergio Salvador Aguirre Anshyguiano Juan Diacuteaz Romero Joseacute Vicente Aguinaco Alemaacuten y Guillermo I Ortiz Mayagoitia Ponente Olga Saacutenchez Cordero de Garciacutea Villegas Secretario Pedro Alberto Nava Malagoacuten Instancia Pleno Fuente Seshymanario Judicial de la Federacioacuten y su Gaceta novena eacutepoca tomo XV febrero de 2002 Tesis P VII2002 p 417 El Tribunal Pleno en su sesioacuten privada celebrada hoy catorce de febrero en curso aproboacute con el nuacutemero VII2002 la tesis aislada que antecede y determinoacute que la votacioacuten no es idoacutenea para integrar tesis jurisprudencial Meacutexico Distrito Federal a catorce de febrero de dos mil dos)
C) Finalmente la Corte precisa que la posibilidad de que en algushynos supuestos concretos el Coacutedigo Penal del Distrito Federal pershymita el aborto no viola la garantiacutea de igualdad Su texto es el siguiente
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ABORTO EL ARTIacuteCULO 334 FRACCIOacuteN III DEL COacuteDIGO PENAL PARA EL DISTRITO FEDERAL NO TRANSGREDE LA GARANTIacuteA DE IGUALDAD PUES NO AUTORIZA QUE SE PRIVE DE LA VIDA AL PRODUCTO DE LA CONCEPCIOacuteN Al establecer el citado precepto la posibilidad de que cuando se produzca la conducta delictiva (el aborto) prohibida expresamente por el artiacuteculo 329 de aquel ordenamiento pero se reuacutenan las requisitos consignados en aquella fraccioacuten las sanciones prevista en los diversos numerales 330 331 y 332 no podraacuten aplicarse es indudable que no transgrede la garantiacutea de igualdad contenida en el artiacuteculo 4 de la Constitucioacuten Poliacutetica de los Estados Unidos Mexicanos pues dicha norma no disposhyne que a determinados productos de la concepcioacuten por sus caracteriacutestishycas se les pueda privar de la vida lo que siacute seriacutea discriminatorio (Tesis nuacutemero IX2002 aprobada solamente por mayoriacutea de siete votos)
Como se sabe el punto de partida para el debate jurisprudencial sobre el aborto lo marcoacute el caso Roe vs Wade resuelto por la Suprema Corte de los Estados Unidos en 1973 (410 US 113) curiosamente en ese caso la Corte estadounidense no utilizoacute una argumentacioacuten basashyda en el derecho a la vida sino una vinculada sobre todo al derecho a la privacidad que ya habiacutea utilizado en anteriores decisiones (por ejemplo en Griswold vs Connecticut 381 US 479 de 1965 en referenshycia al uso e informacioacuten sobre los anticonceptivos)15 para ampliar conshysiderablemente los limitados alcances de las claacuteusulas que sobre estos derechos contienen las enmiendas del texto constitucional de 1787
Sobre el mismo tema tambieacuten puede ser de intereacutes revisar la importante decisioacuten del Tribunal Constitucional espantildeol contenida en su sentencia 531985 en la que se formularon diversos votos parshyticulares En este caso la doctrina ha sostenido un punto de vista interesante al afirmar que frente al silencio de la Constitucioacuten sobre
15 En ese caso la Corte Suprema dedicoacute buena parte de su sentencia a justificar la exisshytencia de un ldquoderecho a la intimidadrdquo derivado de otros derechos establecidos expliacuteshycitamente en algunas de las enmiendas que conforman el Bill of Rights Para la Corte los derechos establecidos por el Bill of Rights tienen zonas de ldquopenumbrardquo de las cuashyles emanan otros derechos que ayudan a los primeros a tener vida y sustancia En el caso Griswold se estaba discutiendo la constitucionalidad de una ley del estado de Coshynnecticut del antildeo de 1879 que impediacutea la difusioacuten de informacioacuten y el uso de antishyconceptivos la Corte afirmoacute que esa ley violaba la intimidad de las parejas y se preshyguntoacute ldquoiquestPermitiremos a la policiacutea vulnerar los sagrados precintos de las recaacutemaras maritales para encontrar evidencias del uso de contraceptivos Esta simple idea es repulsiva para la nocioacuten de privacidad que rodea a la relacioacuten matrimonialrdquo la parte maacutes sustantiva de la sentencia y de los votos concurrentes y disidentes se puede conshysultar por ejemplo en David M OrsquoBrien (2000 333-342)
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si existe o no en su texto un derecho a la interrupcioacuten del embarazo dicho derecho se debe entender como impliacutecito y ademaacutes la decisioacuten de la mujer para llevarlo a cabo debe ser inmune a cualquier tipo de regulacioacuten estatal con excepcioacuten de lo que geneacutericamente se llaman las ldquoleyes de plazosrdquo que establecen ciertas condiciones y requisitos para interrumpir el embarazo en funcioacuten de lo avanzado del mismo que es la solucioacuten que se adoptoacute en Estados Unidos como lo vereshymos enseguida Dicha inmunidad se justificariacutea en virtud de que la interrupcioacuten de un embarazo es la decisioacuten maacutes iacutentima y personal que una persona puede tomar en toda su vida y ldquojustamente por eso el Estado no puede interferir en la misma imponieacutendole a las mujeshyres normas basadas en creencias metafiacutesicas acerca del sentido de la existencia o del valor de la vida humana que ellas pueden no comshypartirrdquo (Peacuterez Royo 2001 143)
iquestCoacutemo resolveriacutea la Suprema Corte mexicana si se le presentara la necesidad de pronunciarse sobre el apego a la Constitucioacuten de una ldquoley de plazosrdquo Si mantuviera el criterio al que ya se ha hecho refeshyrencia seguramente la declarariacutea inconstitucional pues en ese caso el legislador no estariacutea previendo una excusa absolutoria (que la Corte juzgoacute como correcto desde un punto de vista constitucional) sino permitiendo la interrupcioacuten del embarazo sin otros requisitos siemshypre que se efectuacutee dentro de los plazos establecidos por la propia ley lo cual podriacutea violar el derecho a la vida que adquiere proteccioacuten constitucional ndashseguacuten la Cortendash desde el momento de la concepcioacuten
En Meacutexico las consideraciones constitucionales y los anaacutelisis acashydeacutemicos sobre el tema del aborto no pueden desentenderse de una realidad que parece caminar diacutea a diacutea bien lejos de lo que establecen las leyes con datos de 1995 la mortalidad materna por causa de aborshyto llegaba a 8 del total de causas registradas mientras que en 1996 representaba 67 del total lo cual ubica al aborto como la cuarta causa de muerte materna en Meacutexico Se calcula que cada antildeo se pracshytican en el paiacutes unos 500000 abortos 23 de cada 1000 mujeres en edad reproductiva se someten a abortos inducidos y nueve de cada 10000 mueren por complicaciones en la intervencioacuten (Barquet y Meacutendez Alvarado 2001 56)
La igualdad en sentido sustancial
En diversos pasajes de su ensayo Ferrajoli hace referencia al principio de igualdad sustancial reconocido por ejemplo en el artiacuteculo 32 de
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la Constitucioacuten italiana que nuestro autor cita en varias ocasiones Para lograr la igualdad entre hombres y mujeres esta forma de entenshyder el principio de igualdad es muy importante
El principio de igualdad sustancial suele estar recogido dentro de los textos constitucionales como una variacioacuten del principio general de igualdad (que puede denominarse ldquoigualdad formalrdquo) De acuershydo con este tipo de normas los poderes puacuteblicos deben remover los obstaacuteculos que impidan el logro de la igualdad en los hechos lo que puede llegar a suponer o incluso a exigir la instrumentacioacuten de medishydas de accioacuten positiva o de discriminacioacuten inversa16 para su aplicashycioacuten conviene identificar previamente a los grupos que dentro de cada sociedad se encuentran en situacioacuten de vulnerabilidad respecshyto de los cuales se tendraacuten que tomar medidas de promocioacuten y de especial proteccioacuten Las mujeres dice Ferrajoli deberiacutean ser sujetos de las acciones positivas concretamente propone la introduccioacuten de acciones positivas en materia electoral para hacer frente a las reglas homologadoras que seleccionan positivamente a quienes se adaptan a un modelo normativo dominante pero que perjudican a quienes no se avienen a sus exigencias Al respecto nuestro autor escribe ldquoLa diferencia de sexo deberiacutea justificar tratamientos diferenciados en todas las ocasiones en que un tratamiento igual penaliza al geacutenero femenino en contraste con los derechos de autodeterminacioacuten de las mujeres y con intereses especiacuteficos ligados a la identidad femeninardquo (Ferrajoli supra 27)
Esta visioacuten podriacutea aplicarse sostiene Ferrajoli al campo de actuashycioacuten de la administracioacuten puacuteblica que deberiacutea orientar sus tareas a la satisfaccioacuten de las ldquocapacidades fundamentalesrdquo a las que se refiere Amartya Sen Bajo tal orientacioacuten sostiene la administracioacuten puacuteblishyca deberiacutea dedicarse ldquomaacutes que a la ampliacioacuten asistencial de los beneshyficios a la creacioacuten de instrumentos espacios lugares y aacutembitos de vida orientados a la autodeterminacioacuten de los sujetos individuales y sociales concebidos unos y otros no como partes pasivamente destishynatarias de la actuacioacuten administrativa sino como sujetos activos a cuyas capacidades de opcioacuten iniciativa experimentacioacuten expresioacuten interaccioacuten socializacioacuten y control estaacuten dirigidas las instituciones puacuteblicasrdquo (Ferrajoli supra 29)
16 Sobre las acciones positivas de entre lo poco que se ha escrito al respecto en Meacutexico estaacute la voz ldquoAcciones positivasrdquo desarrollada por Karla Peacuterez Portilla (2003 2-5)
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Antes de analizar el tema de las acciones positivas conviene ofreshycer alguna discusioacuten conceptual sobre la igualdad sustancial que no ha tenido mayor desarrollo teoacuterico en Meacutexico pese a la importancia que tiene en otros paiacuteses
La idea de la igualdad sustancial parte de la afirmacioacuten de Arisshytoacuteteles en el sentido de que la justicia consiste en tratar igual a los iguales y desigual a los desiguales Es decir no seriacutea justo tratar como iguales a quienes no lo son y no lo pueden ser porque carecen de las posibilidades para alcanzar una situacioacuten igualitaria Podriacuteamos suposhyner que los hombres y las mujeres son en principio iguales para el efecto de su tratamiento por la ley pero si acudimos a las estadiacutesticas comprobaremos que esa igualdad juriacutedica se materializa en severas desigualdades faacutecticas lo cual significa por ejemplo que las mujeres estaacuten relegadas en muchos aacutembitos no porque la ley les prohiacuteba ingreshysar en ellos sino porque las formas de convivencia social y muchos prejuicios se los impiden Lo mismo sucede con algunas minoriacuteas es verdad que no hay una ley que prohiba que las personas de color pueshydan acudir a las universidades en Estados Unidos pero todas las evishydencias demuestran que su ingreso en ellas es notablemente inferior con respecto a las personas de raza blanca
La cuestioacuten interesante para el derecho constitucional es si por medio de normas juriacutedicas se pueden y se deben revertir esas desshyigualdades o si el ordenamiento juriacutedico se debe limitar a prohibir cualquier forma de discriminacioacuten por medio de la previsioacuten de igualdad formal En el fondo lo que subyace a esta discusioacuten es un interrogante maacutes amplio sobre el papel del derecho en las sociedades modernas iquestdebe servir solamente para lograr la convivencia paciacutefica de una comunidad o puede ser utilizado tambieacuten para modelar a esa misma sociedad seguacuten nuestros ideales de justicia es decir iquesttiene la capacidad para servir como un motor de transformacioacuten social sin por ello dejar de servir a los valores que le dan legitimidad
Para quienes sostienen la pertinencia de avanzar hacia esquemas de igualdad sustancial o real utilizando para ello las normas juriacutedicas las preguntas anteriores tienen una respuesta clara el derecho no solashymente puede servir como motor del cambio social sino que de no hacerlo estariacutea perpetuando el status quo y negando con ello el sentido mismo de la igualdad tal como se ha entendido por lo menos desde Aristoacuteteles
Llegados a este punto la cuestioacuten lejos de simplificarse parece complicarse a cada paso Muy bien Supongamos que el derecho debe
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servir no solamente para decirnos que todos somos iguales sino tamshybieacuten para hacernos maacutes iguales iquestCoacutemo lograr ese objetivo sin afectar a otros bienes de rango constitucional iquestcoacutemo conseguir la igualdad partiendo de reconocer que no todos somos iguales iquestsi es verdad que no todos somos iguales queacute desigualdades debemos tomar en cuenta para efecto de perseguir por medio de las normas juriacutedicas una mayor igualacioacuten social En concreto iquestpodemos tomar en cuenshyta alguno de los rasgos incluidos en el mandato de no discriminacioacuten para efecto de corregir desigualdades es decir iquestpodemos utilizar el criterio del sexo o la raza de una persona para construir un supuesto normativo que haga maacutes iguales a quienes son mujeres o tienen la piel de x o y color Y si aceptamos esos rasgos como vaacutelidos para efecshytos de un tratamiento normativo diferenciado iquestpodemos tambieacuten aceptar el criterio de las preferencias sexuales o el de las creencias relishygiosas y crear un sistema de proteccioacuten especial para los homosexuashyles o para los practicantes del shintoismo
Como puede apreciarse no son cuestiones sencillas Sin embarshygo parece que hay al menos dos ideas claras que son difiacuteciles de refushytar la primera es que si defendemos que el ordenamiento juriacutedico trate por igual a todos es probable que quienes tengan maacutes recursos acaben disfrutando de un trato igual y quienes tengan menos acashyben de hecho sufriendo profundas discriminaciones La segunda idea es que si aceptamos que el mandato de igualdad puede requeshyrir de medidas especiales para corregir desigualdades de hecho teneshymos que crear esquemas que permitan avanzar hacia una mayor igualdad sin destruir las bases mismas de esa igualdad es decir sin generar nuevas discriminaciones17
Con el fin de lograr lo anterior se han creado diversos esquemas En las paacuteginas siguientes vamos a detenernos en una de las propuesshytas maacutes interesantes para hacer realidad la igualdad sustancial las acciones positivas
Las acciones positivas
Aunque como acabamos de sentildealar la discusioacuten sobre la igualdad sustancial es muy intensa lo cierto es que no son pocos los ordenashymientos constitucionales contemporaacuteneos que contienen mandatos
17 Ferrajoli sentildeala que con la igualdad sustancial se intenta que las personas sean de hecho tan iguales como sea posible partiendo de la base de que de hecho son social y econoacutemicamente desiguales (2004 907)
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que obligan a los poderes puacuteblicos a tomar medidas positivas y accioshynes diversas para alcanzar una igualdad de ese tipo
Dentro del geacutenero de normas juriacutedicas que contienen mandatos de igualdad sustancial se pueden identificar al menos dos distintos modelos de preceptos unos que se podriacutean llamar de primera geneshyracioacuten y otros que tal vez puedan ser calificados como de segunda generacioacuten Entre los primeros se encuentran por ejemplo los arshytiacuteculos 92 de la Constitucioacuten espantildeola o 32 de la Constitucioacuten itashyliana18 Entre los segundos estaacute el importante y poleacutemico agregado de 1999 al artiacuteculo 3 de la Constitucioacuten francesa que ha dado lugar a diversos cambios en la legislacioacuten electoral de ese paiacutes el texto en cuestioacuten dispone que ldquoLa ley favorece el igual acceso de las mujeres y de los hombres a los mandatos electorales y funciones electivasrdquo Este precepto se complementa con un antildeadido al artiacuteculo 4 de la misma Constitucioacuten de acuerdo con el cual los partidos poliacuteticos deben contribuir a la puesta en accioacuten del mandato del artiacuteculo 3 dentro de las condiciones que establezca la ley
Son mandatos de este tipo los que permiten el establecimiento entre otras medidas de las llamadas acciones positivas una de cuyas manifestaciones concretas son las cuotas electorales de geacutenero a las que haremos referencia en uno de los apartados siguientes
La accioacuten positiva puede definirse como ldquoel trato formalmente desigual que basa la diferencia en el tratamiento en la pertenencia a un grupo que comparte la posesioacuten de un rasgo minusvalorado [] se caracterizan principalmente por ser medidas que favorecen a los miembros de un colectivo por su pertenencia al mismo no por cirshycunstancias individualesrdquo (Gimeacutenez Gluck 1999 62)
Algunos autores distinguen entre las acciones positivas y las medishydas de igualacioacuten positiva Estas medidas se pueden definir como ldquolos tratos formalmente desiguales que tienen como finalidad constitucioshynalmente admisible la igualdad entre los ciudadanos individualmenshyte considerados y por ello basan la diferencia de trato en la situacioacuten
18 Artiacuteculo 92 de la Constitucioacuten espantildeola ldquoCorresponde a los poderes puacuteblicos proshymover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas remover los obstaacuteculos que impidan o dificulshyten su plenitud y facilitar la participacioacuten de todos los ciudadanos en la vida poliacutetica econoacutemica cultural y socialrdquo Artiacuteculo 3 paacuterrafo segundo de la Constitucioacuten italiashyna ldquoConstituye obligacioacuten de la Repuacuteblica suprimir los obstaacuteculos de orden econoacuteshymico y social que limitando de hecho la libertad y la igualdad de los ciudadanos impiden el pleno desarrollo de la persona humana y la participacioacuten efectiva de todos los trabajadores en la organizacioacuten poliacutetica econoacutemica y social del paiacutesrdquo
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de inferioridad del beneficiado situacioacuten de inferioridad que viene reflejada por rasgos que objetiva e individualmente la determinanrdquo (Gimeacutenez Gluck 1999 58) Ejemplo de este tipo de medidas son las becas la progresividad del impuesto sobre la renta los descuentos en el acceso a servicios puacuteblicos los beneficios en prestaciones puacuteblicas etceacutetera El objetivo de las acciones positivas es la igualdad real entre los grupos sociales mientras que el de las medidas de igualacioacuten posishytiva es el de lograr la igualdad real entre los sujetos de los derechos fundamentales considerados en forma individual
Dentro de las acciones positivas se puede distinguir entre accioshynes positivas moderadas y medidas de discriminacioacuten inversa (Gishymeacutenez Gluck 1999 75 y ss) Las primeras buscan favorecer al valor de la igualdad sustancial a traveacutes de medidas de igualacioacuten que pershymitan remover los obstaacuteculos que impiden a los miembros de grupos discriminados llegar a procesos de seleccioacuten social (escuela trabajo acceso a servicios sanitarios etceacutetera) en condiciones de igualdad con el resto de las personas Las segundas son concretamente las cuoshytas que se reservan a diversos grupos discriminados para alcanzar bienes sociales escasos (lugares en la universidad puestos puacuteblicos listas electorales etceacutetera)
Las acciones positivas moderadas estaacuten enfocadas a conseguir objetivos (goals) mientras que las medidas de discriminacioacuten invershysa tienen metas menos flexibles expresadas frecuentemente como porcentajes o cuotas de participacioacuten en los bienes sociales que ya se han mencionado
Al tratar el tema de las acciones positivas Ronald Dworkin forshymula las dos preguntas maacutes importantes que se deben contestar tanto desde la teoriacutea de la justicia (o desde el aacutembito de la filosofiacutea poliacutetica) como desde la teoriacutea del derecho Las dos preguntas son a) iquestlas accioshynes positivas son justas y b) iquestlas acciones positivas logran sus objetishyvos (es decir son eficaces)19 Para responder a la primera cuestioacuten debemos aportar elementos axioloacutegicos que nos permitan argumenshytar que las acciones tienen encaje en una Constitucioacuten que protege los derechos fundamentales de todos de la mejor manera posible La segunda parte de premisas utilitarias si las acciones positivas no conshysiguen su objetivo no seriacutean legiacutetimas ya que pondriacutean en peligro o al menos en tensioacuten un bien de rango constitucional (la igualdad forshy
19 A contestar estas dos preguntas se dedican los capiacutetulos 11 y 12 de su libro Virtud soberana Teoriacutea y praacutectica de la igualdad (Dworkin 2003 419 y ss)
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mal) a cambio de nada Habraacute pues que estar en capacidad de responshyder a las dos interrogantes planteadas por Dworkin si queremos sosshytener la legitimidad constitucional de las acciones positivas
Sobre los problemas eacuteticos o axioloacutegicos que presentan las accioshynes afirmativas conviene recordar un paacuterrafo muy ilustrativo de uno de los maacutes brillantes constitucionalistas de Estados Unidos que recoshygiacutea a finales de la deacutecada de los antildeos 70 del siglo XX una preocupacioacuten muy extendida entre los analistas del tema en los siguientes teacuterminos
La ldquodiscriminacioacuten inversardquo en favor de una minoriacutea racial o de otro tipo plantea un difiacutecil problema eacutetico Si por una parte hemos de tener siquiera la oportunidad de curar a nuestra sociedad de la enfermedad del racismo necesitaremos muchos maacutes miembros de los grupos minoritashyrios en las profesiones y en los estratos maacutes altos de la sociedad Y cualshyquiera que sea el conjunto de razones para ello no parece probable que esto suceda en el futuro proacuteximo a menos que tomemos su condicioacuten de minoriacuteas en cuenta y la ponderemos positivamente cuando asignashymos las oportunidades Pero independientemente del nombre que le demos ndashpreferencia cuota buacutesqueda de la diversidadndash ponderar afirmashytivamente a los negros por ejemplo significa necesariamente que se negaraacute a otros las oportunidades en cuestioacuten por no ser negros de nacishymiento Confieso por consiguiente que tengo problemas para comshyprender el lugar de la indignacioacuten moral en cualquiera de los dos lados de este desgarrador dilema moral (Hart Ely 1997 204-205)
Al estudiar la legitimidad de las acciones positivas en el derecho constitucional de los Estados Unidos Dworkin nos ofrece tambieacuten una interesante reflexioacuten sobre los alcances que le podemos dar a la claacuteusushyla de igual proteccioacuten (o de igual trato) prevista en la enmienda decimoshycuarta de la Constitucioacuten de 1787 o en el artiacuteculo 1deg de la Constitucioacuten mexicana de 1917 Asiacute por ejemplo este autor afirma que
La claacuteusula de la igual proteccioacuten no resulta violada cuando alguacuten grupo ha sido derrotado en una decisioacuten importante de acuerdo a los meacuteritos de su posicioacuten o a traveacutes de la poliacutetica sino cuando la derrota es un efecshyto de su especial vulnerabilidad al prejuicio la hostilidad o los estereoshytipos y su consecuente situacioacuten disminuida ndashsu ciudadaniacutea de segunda clasendash en la comunidad poliacutetica La claacuteusula mencionada no garantiza a cada ciudadano que vaya a beneficiarse de igual modo con cada decisioacuten poliacutetica soacutelo le garantiza que va a ser tratado como un igual ndashcon igualshydad de consideracioacuten y respetondash en el proceso poliacutetico y las deliberacioshynes que producen dichas consecuencias (Dworkin 2003 451)
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Es decir seguacuten Dworkin debemos atender no solamente a las consecuencias de una ley o de una poliacutetica puacuteblica sobre el igual trato sino tambieacuten a las intenciones de quienes las emitieron Pero intentando ser objetivos los tribunales deben atender maacutes bien a los resultados que a las intenciones que en el funcionamiento pluralisshyta de los Estados modernos no son siempre faacuteciles de ser apreciadas
En Estados Unidos los tribunales han procedido de la siguiente manera al enjuiciar si una ley o una poliacutetica puacuteblica podriacutean vulneshyrar la claacuteusula de la enmienda deacutecimocuarta
Dichos oacuterganos someten todas las decisiones poliacuteticas cuestionadas en el terreno de la proteccioacuten equitativa a una clasificacioacuten inicial Si una decisioacuten conlleva desventajas para lo que la Corte Suprema ha denomishynado una ldquoclase sospechosardquo ndashuna clase de acuerdo con una famosa definicioacuten que ldquolleva una carga de discapacidades o estaacute sujeta a una historia de tratamiento desigual intencional o es relegada a una posicioacuten de debilidad poliacutetica como para merecer una proteccioacuten extraordinaria por parte del proceso poliacutetico mayoritariordquondash la decisioacuten debe ser entonshyces sometida a un ldquoescrutinio estrictordquo Esto implica que debe ser rechashyzada por violar la claacuteusula de la igual proteccioacuten a menos que pueda demostrarse que las desventajas mencionadas resultan esenciales para proteger alguacuten intereacutes gubernamental ldquoconcluyenterdquo20 Pero si aquellos a quienes la ley perjudica no constituyen una clase ldquosospechosardquo ndashsi soacutelo son miembros de un negocio o una profesioacuten particular determinada o residentes de un aacuterea particular y no son diferentes de sus conciudadashynos en alguacuten aspecto histoacutericamente asociado con la hostilidad o el preshyjuiciondash entonces esa ley debe ser sometida soacutelo a un escrutinio ldquorelajashydordquo es constitucional a menos que pueda demostrarse que no sirve en absoluto a ninguacuten propoacutesito o fin (Dworkin 2003 453)
Normalmente el escrutinio estricto es fatal porque ninguna medida legislativa o administrativa es capaz de superarlo mientras que el relajado no es en verdad un escrutinio ya que a cualquier medida se le puede encontrar una finalidad que la justifique por nimia que sea (Dworkin 2003 453)
iquestPueden los jueces aplicar el razonamiento de los niveles de escrutinio a las acciones positivas Y en caso afirmativo iquestde queacute manera deben hacerlo Dworkin rechaza que los niveles de escrutishy
20 Los traductores del libro de Dworkin eligieron el teacutermino ldquointereacutes concluyenterdquo para traducir la expresioacuten en ingleacutes ldquocompeling interestrdquo quizaacute no se trate de la mejor traduccioacuten
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nio sean una buena teacutecnica para el enjuiciamiento constitucional de las acciones positivas (2003 454) si bien reconoce que en la praacutectishyca han sido aplicados por la Corte Suprema aunque introduciendo algunos matices Asiacute por ejemplo eacutesta ha resuelto algunos casos considerando que las acciones afirmativas podiacutean ser sometidas a un ldquoescrutinio intermediordquo seguacuten el cual debiacutea justificarse que una medida de discriminacioacuten inversa serviacutea a un ldquointereacutes importanterdquo pero no a un ldquointereacutes concluyenterdquo (Dworkin 2003 455) iquestCuaacutel podriacutea ser un ejemplo de ldquointereacutes importanterdquo
El autor dirige la mayor parte de su exposicioacuten a justificar las medidas de accioacuten positiva utilizadas para el ingreso de estudiantes de raza negra en las universidades21 Para nuestro autor el intereacutes importante que justificariacutea esas medidas estariacutea en primer lugar en la diversidad estudiantil que debe existir en los campus universitarios de modo que los estudiantes tengan como compantildeeros a personas que reflejen de alguna manera el pluralismo de la sociedad estadoushynidense22 pero tambieacuten existiriacutea ese intereacutes importante en un sentishydo maacutes institucional se tratariacutea de corregir la ausencia de personas de raza negra en posiciones importantes dentro del gobierno la poliacuteshytica los negocios y las profesiones correccioacuten que solamente se puede realizar si esas personas ingresan en las universidades La exisshytencia de ese intereacutes vendriacutea acreditada por una cuestioacuten de hecho
Uno de los problemas maacutes graves de la sociedad norteamericana ndashdice Dworkinndash es la estratificacioacuten racial de facto que ha excluido de forma considerable a los negros y a los miembros de otras minoriacuteas de los puesshytos maacutes altos del poder la riqueza y el prestigio la discriminacioacuten racial del pasado asiacute como el ciacuterculo vicioso que priva a los nintildeos negros de contar con liacutederes de eacutexito de dicha raza como referentes para imitar han contribuido sustancialmente a esa estratificacioacuten (Dworkin 2003 467)
El debate estadounidense sobre el tema se desarrolloacute en los teacutershyminos que de forma muy resumida acabamos de plantear23 pero la
21 Este es un tema que ha interesado a Dworkin desde hace muchos antildeos y al que dedicoacute uno de los capiacutetulos de su libro Los derechos en serio (1984 327 y ss)
22 Dworkin apunta ldquoLas universidades norteamericanas se han propuesto conseguir que las clases sean diversas en varias formas Esas instituciones han supuesto de modo plausible que los estudiantes estaraacuten mejor equipados para la vida comercial y profeshysional asiacute como mejor preparados para actuar como buenos ciudadanos en una demoshycracia pluralista si han trabajado e interactuado con compantildeeros de diferente contexshyto geograacutefico clase econoacutemica religioacuten cultura y sobre todo ahora razardquo (2003 441)
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justificacioacuten de las acciones positivas en otros contextos constitucioshynales puede darse por viacuteas distintas Por ejemplo en nuestro sistema juriacutedico debemos considerar cuestiones maacutes generales Siguiendo la exposicioacuten de Peacuterez Portilla (2003 4) y Gimeacutenez Gluck (1999 37) las acciones positivas deben reunir los tres siguientes requisitos para poder ser aceptadas dentro de un Estado constitucional como el mexicano24
A) Deben ser temporales es decir se mantienen en vigor mienshytras subsista la situacioacuten de discriminacioacuten que las originoacute Una vez superada esa situacioacuten de inferioridad infravalorashycioacuten o en general de sujecioacuten las acciones pierden su sentishydo y su legitimidad constitucional
B) Los rasgos que las originan deben ser transparentes e inmodishyficables (es decir no deben depender o al menos no en todos los casos de la voluntad de las personas de que se trata)
C) La finalidad debe ser proporcional el juicio de proporcionalishydad es uno de los maacutes arduos de realizar por los oacuterganos de la jurisdiccioacuten constitucional y uno de los que permiten dictar sentencias maacutes ldquodecisionistasrdquo a los jueces25 iquestCuaacutendo una medida de discriminacioacuten inversa es proporcional iquesten queacute momento deja de serlo y se convierte en una pura y simple discriminacioacuten violando de esa forma el texto constitucional De acuerdo con la Corte Constitucional de Colombia que adopta su criterio con base en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y de los tribunales constitushycionales de Espantildea y Alemania ldquoEl concepto de proporcionashy
23 No se trata sin embargo de una cuestioacuten que en los Estados Unidos esteacute cerrada La Suprema Corte de ese paiacutes tiene pendientes algunos pronunciamientos cruciashyles para el futuro de las acciones positivas
24 Veacutease tambieacuten la exposicioacuten de Kemelmajer quien sentildeala que para considerar legiacuteshytima constitucionalmente una medida de discriminacioacuten inversa se debe probar a) la existencia de un obstaacuteculo de hecho que se opone a la realizacioacuten de la igualdad de oportunidades b) la motivacioacuten suficiente y prueba sobre el obstaacuteculo de hecho que se intenta sobrepasar c) la proporcionalidad de la medida acreditando que es el medio menos agresivo para lograr el fin perseguido d) la transitoriedad y revershysibilidad de la medida y e) la incidencia en las causas de la discriminacioacuten original y no solamente en el resultado (Kemelmajer de Carlucci 2003 257-260)
25 Sobre el principio de proporcionalidad el mejor texto que se ha publicado en espashyntildeol es hasta donde tengo informacioacuten el de Carlos Bernal Pulido (2003)
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lidad comprende tres conceptos parciales la adecuacioacuten de los medios escogidos para la consecucioacuten del fin perseguido la necesidad de la utilizacioacuten de esos medios para el logro del fin (esto es que no exista otro medio que pueda conducir al fin y que sacrifique en menor medida los principios constitucionashyles afectados por el uso de estos medios) y la proporcionalidad en sentido estricto entre medios y fin es decir que el princishypio satisfecho por el logro de este fin no sacrifique principios constitucionalmente maacutes importantesrdquo26
La utilizacioacuten de las medidas de discriminacioacuten inversa (las cuoshytas por ejemplo) debe ser subsidiaria con respecto a otros mecanisshymos que tambieacuten tienden a lograr la igualdad real es decir deben ser utilizadas como un uacuteltimo recurso y siempre que no sea posible lograr el mismo efecto por medio de otras medidas menos extremas (Rey Martiacutenez 1995 86) Al momento de enjuiciar la constitucioshynalidad de una norma o una medida que incorpore acciones positishyvas este aspecto puede verificarse mediante el ldquojuicio de indispensashybilidadrdquo (Bernal Pulido 2002 67)
Por lo que hace a la utilidad de las acciones positivas es decir a la segunda de las preguntas planteadas por Dworkin la evidencia de los resultados solamente se puede recabar en aquellos paiacuteses que lleshyvan un periodo de tiempo maacutes o menos largo aplicaacutendolas
El autor demuestra la utilidad de las acciones positivas con base en un estudio realizado por William G Bowen y Derek Bok ndashquienes fueron rectores de Princeton y Harvardndash en el que se analiza una enorshyme base de datos en la que se da seguimiento a estudiantes estadounishydenses en la segunda mitad del siglo XX A partir de ese estudio Dworkin va deshaciendo las principales objeciones que se suelen esgrishymir en contra de las cuotas en favor de los estudiantes negros en las universidades Uno de esos prejuicios consiste en sostener que el sisteshyma de cuotas permite la admisioacuten de peacutesimos estudiantes los resultashydos demuestran lo contrario ya que los estudiantes negros admitidos por el sistema de cuotas en 1989 presentan mejores resultados que el total de estudiantes admitidos en 1951 ademaacutes de que los estudiantes admitidos por el sistema de cuotas que han llegado a graduarse han tenido un eacutexito profesional bastante apreciable y en todo caso semeshyjante al de los graduados de raza blanca (Dworkin 2003 426-427)
26 Sentencia C-022 de 1996
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Otro prejuicio frecuente consiste en pensar que los estudiantes negros admitidos por el sistema de cuotas ldquodesperdicianrdquo la oportushynidad que se les ofrece y que estariacutean mejor en instituciones menos exigentes Las evidencias empiacutericas que suministra el estudio de Bowen y Bok parecen sugerir lo contrario la mayoriacutea de estudiantes negros dijeron sentirse muy satisfechos con su experiencia universishytaria (Dworkin 2003 430)
Otros prejuicios sostienen que las cuotas crean hostilidad en los campus universitarios pues instalan en ellos a personas que no tienen los meacuteritos suficientes con independencia de su raza o bien que con las cuotas se insulta a las personas de raza negra al suponer que necesitan una ayuda para poder acceder en igualdad de condiciones con los blancos a las universidades Uno a uno el estudio de Bowen y Bok hace caer esos mitos
Los datos permiten concluir a Dworkin que el sistema universishytario de cuotas ha sido un eacutexito en Estados Unidos y que no habriacutea razoacuten para abandonarlo es maacutes se calcula que si los programas unishyversitarios de cuotas para personas de raza negra se abandonaran el nuacutemero de estudiantes negros en las aulas de las universidades maacutes prestigiosas y exigentes bajariacutea entre 50 y 75 (Dworkin 2003 436) Para el autor ldquoDe acuerdo con la que constituye la mejor evishydencia disponible por tanto la discriminacioacuten positiva no resulta contraproducente Por el contrario parece tener un eacutexito extraordishynario Tampoco es injusta ya que no viola ninguacuten derecho individual ni compromete ninguacuten principio moralrdquo (Dworkin 2003 446)
Antes de terminar estos apuntes en torno al tema de la igualdad sustancial y a las acciones afirmativas conviene mencionar que como consecuencia de su discutible encaje en el constitucionalismo modershyno y de no pocos prejuicios y malos entendidos existen en algunas constituciones prohibiciones expresas para tales acciones Jon Elster advierte que la inclusioacuten de esas prohibiciones estuvo fundada en proshyfundos prejuicios de las mayoriacuteas constituyentes hacia las minoriacuteas eacutetnicas que habitan en Bulgaria Rumania y Eslovaquia El autor exshyplica esta problemaacutetica en un paacuterrafo que vale la pena transcribir
Todas las constituciones de la regioacuten [se refiere Elster a Europa Central y Oriental] incluyen claacuteusulas que prohiacuteben la discriminacioacuten (negativa) por motivos de raza nacionalidad origen eacutetnico sexo religioacuten y muchos otros motivos similares Pero tres de ellas ndashlas de Bulgaria Rumania y Eslovaquiandash contienen tambieacuten prohibiciones expliacutecitas respecto de la
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discriminacioacuten inversa o positiva es decir la accioacuten afirmativa En el documento rumano la prohibicioacuten soacutelo abarca la discriminacioacuten inversa por motivos eacutetnicos Bulgaria y Eslovaquia trataron al menos de satisfashycer la restriccioacuten de imperfeccioacuten al extender el impedimento de la disshycriminacioacuten positiva a todos los criterios que se enumeran en las prohibishyciones sobre discriminacioacuten negativa Y sin embargo tambieacuten en estos paiacuteses las claacuteusulas se deben a los prejuicios de una mayoriacutea eacutetnica en la asamblea constituyente contra varias minoriacuteas Los sesgos contra las minoriacuteas eacutetnicas hubieran sido auacuten maacutes fuertes si en los procesos de elashyboracioacuten no hubiesen intervenido delegados del Consejo de Europa El primer borrador de la Constitucioacuten rumana por ejemplo conteniacutea una prohibicioacuten aparentemente imparcial de los partidos de base eacutetnica que estaba directamente dirigida contra la numerosa minoriacutea huacutengara (Elster 2000 136)
Cabe precisar que en el texto de la Constitucioacuten mexicana no existe una claacuteusula de igualdad material como las que se han referishydo27 Por eso conviene ndashtal como se ha hecho en las paacuteginas anterioshyresndash tener presentes los argumentos necesarios para justificar la exisshytencia de acciones positivas en aquellos ordenamientos juriacutedicos cuyas constituciones no contienen ese tipo de claacuteusulas Por otro lado criterios muy parecidos se aplican a aquellos paiacuteses que siacute cuenshytan con esas disposiciones ya que las acciones positivas normalmenshyte son cuestionadas ante los respectivos tribunales constitucionales para el efecto de que se determine si son o no razonables y si tienen en consecuencia cobertura constitucional o bien si violan el princishypio de no discriminacioacuten
Hay que mencionar que aunque no es una regla seguida de forma unaacutenime por todas las jurisdicciones constitucionales en el caso de Estados Unidos su Suprema Corte ha admitido en muchas de sus sentencias la constitucionalidad de las medidas de accioacuten posishytiva a pesar de que en su texto constitucional no aparece ninguna claacuteusula de igualdad material (Gimeacutenez Gluck 1999 47) El estushy
27 Aunque hay que antildeadir que algunos pronunciamientos jurisprudenciales siacute hacen uso del concepto de igualdad sustancial o real por ejemplo en una tesis en la que se analiza el principio de equidad tributaria la Corte sostiene lo siguiente ldquo[] el principio de equidad no implica la necesidad de que los sujetos se encuentren en todo momento y ante cualquier circunstancia en condiciones de absoluta igualdad sino que sin perjuicio del deber de los poderes puacuteblicos de procurar la igualdad real dicho principio se refiere a la igualdad juriacutedicardquo Veacutease el ldquoApeacutendicerdquo al Semanario Judicial de la Federacioacuten 1917-2000 tomo I Tesis 198 240-241 (cursivas antildeadidas)
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dio detenido de la jurisprudencia de ese paiacutes sobre el tema excede con creces el propoacutesito de este ensayo de todas formas recomiendo que el lector que quiera profundizar en la cuestioacuten tome en cuenta la jurisprudencia estadounidense que es muy iluminadora en este como en tantos otros aspectos28
De distinta manera han sido recibidas las acciones positivas en Francia y en Italia En ambos casos el Consejo Constitucional y la Corte Costituzionale han declarado la inconstitucionalidad de leyes que estableciacutean cuotas electorales en favor de las mujeres (lo cual ha llevado en el caso de Francia a introducir una reforma constitucioshynal para permitir las ldquopoliacuteticas de paridadrdquo en materia electoral)
Tambieacuten en el aacutembito de la Comunidad Europea el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha emitido importantes decisiones sobre las acciones positivas que han generado intensos debates sobre el sentido de esas acciones y sobre sus posibilidades de generar conshysecuencias deseables en el plano del principio de igualdad29 Sin embargo a pesar de que la jurisprudencia europea pudiera haberse mostrado vacilante en algunos casos a partir de la entrada en vigor de la Carta Europea de Derechos Fundamentales la pertinencia de las cuotas electorales parece admitida en efecto el artiacuteculo 23 de la Carta dispone que ldquoLa igualdad entre hombres y mujeres seraacute garanshytizada en todos los aacutembitos inclusive en materia de empleo trabajo y retribucioacuten El principio de igualdad no impide el mantenimiento o la adopcioacuten de medidas que ofrezcan ventajas concretas en favor del sexo menos representadordquo
A partir de ese precepto se puede sostener que el principio de igualdad de trato no impediraacute a ninguacuten Estado miembro mantener o adoptar medidas de accioacuten positiva destinadas a facilitar al sexo menos representado el ejercicio de actividades profesionales inclushyyendo aquellas que tienen que ver con la representacioacuten poliacutetica
Como se puede ver los debates en torno a las acciones positivas han estado presentes en muchos contextos del constitucionalismo contemporaacuteneo Praacutecticamente en ninguacuten paiacutes se han podido introshyducir sin que hayan sido llevadas ante la correspondiente jurisdicshycioacuten constitucional Los tribunales han realizado una gran tarea
28 Para un primer acercamiento a los casos maacutes emblemaacuteticos veacutease Kemelmajer (2003 261 y ss)
29 Las etapas centrales de la jurisprudencia europea sobre las acciones positivas han estado marcadas por las decisiones Kalanke y Marshall sobre el tema veacuteanse Mariacutea Aacutengeles Martiacuten Vida (2002 71 y ss) y Mariacutea Eloacutesegui Itxaso (2003 119 y ss)
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interpretativa y tambieacuten hay que decirlo creadora en esta materia En una parte de los casos han asumido actitudes progresistas y han construido argumentaciones juriacutedicas que apoyaacutendose de forma maacutes o menos expliacutecita en el marco constitucional han permitido sostener la legitimidad de las acciones positivas aunque no sin serios reparos por algunos de sus miembros o por sectores importantes de la academia
La propuesta que hace Ferrajoli en su ensayo es para incluir entre otras acciones positivas en materia electoral seguacuten nuestro autor ldquopuede perfectamente disponerse que a cada uno de los dos geacuteneros masculino y femenino se reserve una cuota de los candidatos o mejor auacuten de los elegidos o tambieacuten de los puestos de trabajo de las funciones directivas y similaresrdquo (Ferrajoli supra 27)
En Meacutexico ya se ha dado el primer paso en este sentido al prever un sistema de cuotas por razoacuten de geacutenero en la legislacioacuten electoral federal y en las de algunas entidades federativas (Zacatecas y Sonora entre ellas que cuentan incluso con previsiones de rango constitushycional al respecto) En este sentido puede decirse que el legislador mexicano estaacute comenzando a dar los primeros pasos para poder tener un sistema completo de cuotas que incentiven y garanticen la partishycipacioacuten de la mujer en distintos aacutembitos de toma de decisioacuten A pesar de su importancia el aacutembito electoral no debe ser el uacutenico en el que se apliquen las cuotas Como lo sentildeala Ferrajoli eacutestas pueden servir para garantizar la presencia de las mujeres en funciones direcshytivas (por ejemplo deberiacutea haber una cuota de geacutenero para los comishyteacutes de direccioacuten y consejos de administracioacuten de todas las empresas puacuteblicas o que tengan participacioacuten estatal mayoritaria) y adminisshytrativas (sistema de cuotas para el ingreso en la administracioacuten y para las funciones maacutes relevantes o de mayor responsabilidad tanto indishyviduales como las que se realizan a traveacutes de oacuterganos colegiados)
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La igualdad entre el hombre y la mujer
PITCH TAMAR
2004 Un derecho para dos La construccioacuten juriacutedica de geacutenero sexo y sexualidad Trotta Madrid
REY MARTIacuteNEZ FERNANDO
1995 El derecho fundamental a no ser discriminado por razoacuten de sexo McGraw-Hill Madrid
SEN AMARTYA K 2000 Desarrollo y libertad Planeta Barcelona
UNIVERSIDAD DEL ROSARIO
2001 Investigacioacuten sobre derechos fundamentales Bogotaacute Corte Constitucional-United States Agency for International Deveshylopment (USAID)
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Sobre los autores
LUIGI FERRAJOLI
Profesor de teoriacutea general del derecho en la Universidad de Roma III Autor de entre otros los siguientes libros Derechos y garantiacuteas La ley del maacutes deacutebil (1999) Los fundamentos de los derechos fundamentales (2001) Derecho y razoacuten Teoriacutea del garantismo penal (2004) Epistemoshylogiacutea juriacutedica y garantismo (2004) y Razones juriacutedicas del pacifismo (2004)
MIGUEL CARBONELL
Investigador del Instituto de Investigaciones Juriacutedicas de la UNAM Investigador nivel III del Sistema Nacional de Investigadores Coeditor con Pedro Salazar de la obra Garantismo Reflexiones sobre el pensashymiento juriacutedico de Luigi Ferrajoli (2005) y cotraductor del libro Luigi Ferrajoli y otros Los fundamentos de los derechos fundamentales (2001)
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Igualdad y diferencia de geacutenero coleccioacuten ldquoMiradasrdquo nuacutemero 2 editado por la Direccioacuten General Adjunta de Vinculacioacuten
Programas Educativos y Divulgacioacuten del Consejo Nacional para Prevenir la Discriminacioacuten (CONAPRED)
se terminoacute de imprimir en julio de 2005 en Impresora y Encuadernadora Progreso SA
tiraacutendose 3000 ejemplares maacutes sobrantes para reposicioacuten
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halaguumlentildea Para esa fecha habiacutea 16 de las curules en la Caacutemara de Diputados ocupadas por mujeres y 15 en la de Senadores Solashymente 11 de los cargos ministeriales en el gobierno eran ocupados por mujeres Los ingresos entre hombres y mujeres se presentan muy disparejos las mujeres ganan solamente 38 de lo que ganan los hombres en un promedio nacional (ONU 2002) Casi dos de cada tres personas adultas que no saben leer ni escribir en Meacutexico son mujeres A los 14 antildeos una de cada tres nintildeas ya no asiste a la escuela10
Estos datos ponen de manifiesto al menos dos cuestiones a) la persistencia de roles sociales que contemplan a la mujer dedicada a cuestiones relativas a la vida privada (crianza de los hijos mantenishymiento del hogar cuidado de los ancianos y enfermos etceacutetera) y b) la necesidad de impulsar mecanismos institucionales que fomenten en la realidad la igualdad entre hombres y mujeres Librada a su proshypia suerte esa relacioacuten siempre permitiraacute el dominio masculino basashydo en pautas tradicionales ndashen el mejor de los casosndash o incluso en el uso de la fuerza fiacutesica ndashen el peor escenario
Las estadiacutesticas pueden ser uacutetiles para ilustrar la discriminacioacuten de las mujeres en el aacutembito laboral Un dato importante es el que refleja la distinta tasa de participacioacuten en el trabajo de hombres y mujeres de acuerdo con los datos que se enuncian en el cuadro 1
Otro dato interesante es el que tiene que ver con las diferencias que existen entre hombres y mujeres en relacioacuten con el trabajo a tiemshypo parcial como se veraacute en el cuadro 2 las mujeres al tener mayores responsabilidades dentro del hogar (en relacioacuten con el cuidado de hijos ancianos y en general con la realizacioacuten de tareas domeacutesticas) pueden acceder al mercado laboral de manera menos plena lo cual se refleja en la mayor contratacioacuten femenina bajo este esquema
Como es obvio el trabajo a tiempo parcial aumenta en las mujeshyres que tienen hijos lo cual significa que la discriminacioacuten laboral puede tener incidencia en el ejercicio de otro derecho fundamental como es la libertad de procreacioacuten sobre la que abundaremos maacutes adelante
El anaacutelisis de los datos precedentes en cuanto a la incidencia del trabajo a tiempo parcial en relacioacuten con el sexo es muy importante para la temaacutetica de la no discriminacioacuten puesto que se trata de una de las cuestiones que se han utilizado en la praacutectica por algunos trishybunales constitucionales para determinar si se ha vulnerado el prinshy
10 Datos tomados del Programa Nacional de la Mujer 1995-2000 Meacutexico DF
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Cuadro 1 Tasa de participacioacuten en el mercado laboral por geacutenero (porcentajes)
Paiacutes 1979 1989 1996 Hombres Japoacuten 782 751 749 Estados Unidos 738 725 709 Australia 753 719 679 Paiacuteses Bajos 743 650 669 Reino Unido 745 704 657 Canadaacute 734 714 652 Suecia 737 709 618 Espantildea 751 662 607 Alemania 698 659 601 Francia 696 612 576 Italia 663 599 566 Mujeres Estados Unidos 475 543 560 Suecia 572 617 542 Canadaacute 453 537 521 Australia 407 486 504 Reino Unido 453 491 501 Japoacuten 457 477 477 Paiacuteses Bajos 292 374 449 Alemania 384 397 412 Francia 405 412 403 Espantildea 286 325 384 Italia 273 286 284 Porcentaje de personas adultas que estaacuten trabajando
Fuente Joseacute Carbonell 2003 a partir de Vicenccedil Navarro 2000 35
cipio de no discriminacioacuten por razoacuten de sexo Concretamente se trata de un caso tiacutepico en el que se puede utilizar el concepto de disshycriminacioacuten indirecta
Eacutesta se produce cuando una ley una praacutectica administrativa una regulacioacuten contractual o cualquier otro acto juriacutedico que es presunshytamente neutral en relacioacuten con el geacutenero acaba siendo maacutes perjushydicial para uno u otro sexo en virtud de la desigual situacioacuten faacutectica en la que se encuentran ubicados los hombres y las mujeres En el
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Cuadro 2 Las mujeres y el trabajo a tiempo parcial 2000 (personas de 15 a 64 antildeos)
Incidencia del trabajo a tiempo parcial Proporcioacuten de mujeres
Trabajo Trabajo tiempo tiempo
Paiacutes Mujeres Hombres completo parcial Total Australia 446 126 331 736 439 Austria 243 023 379 892 441 Beacutelgica 344 069 351 794 423 Canadaacute 270 098 410 703 462 Rep Checa 050 011 427 774 440 Dinamarca 239 086 424 712 469 Finlandia 135 066 457 649 476 Francia 248 053 392 792 449 Alemania 337 044 352 858 439 Grecia 092 029 364 665 380 Hungriacutea 051 016 533 797 518 Islandia 321 085 401 774 474 Irlanda 329 075 336 756 412 Italia 234 055 323 713 370 Japoacuten 394 118 201 697 408 Corea 091 045 398 586 410 Luxemburgo 284 019 322 905 394 Meacutexico 256 071 224 651 342 Paiacuteses Bajos 571 130 271 768 429 Nueva Zelanda 354 106 377 736 456 Noruega 425 097 357 791 467 Polonia 179 088 323 617 449 Portugal 126 030 427 779 453 Rep Eslovaca 024 008 499 745 508 Espantildea 164 025 338 795 373 Suecia 226 076 438 733 482 Suiza 458 084 319 812 441 Reino Unido 402 076 346 813 449 Estados Unidos 194 073 431 697 466 Media 258 065 371 750 439 Porcentaje de mujeres (hombres) que trabajan a tiempo parcial con respecto al empleo
femenino (masculino) total Porcentaje de mujeres con respecto al empleo total por categoriacuteas
Fuente Joseacute Carbonell 2003 a partir de OCDE 2002 116
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Cuadro 3 Trabajo a tiempo parcial por sexo y seguacuten la presencia de hijos 2000 (porcentaje de personas que trabajan a tiempo parcial con respecto al empleo total de cada categoriacutea trabajadores de 25 a 54 antildeos)
Mujeres Hombres Sin Un Dos Sin Un
Paiacutes hijos hijo hijos Total hijos hijo Total Australia 408 541 631 418 80 55 69 Austria 174 336 437 267 21 17 19 Beacutelgica 292 347 461 347 65 51 59 Canadaacute 170 229 307 214 52 32 43 Rep Checa 026 045 075 040 10 04 07 Dinamarca 185 133 162 166 nd nd 37 Finlandia 075 086 136 092 nd nd 37 Francia 200 237 318 237 52 36 44 Alemania 240 453 602 352 42 23 34 Grecia 084 097 112 092 28 25 27 Hungriacutea nd nd nd 049 nd nd 12 Islandia nd nd nd 284 nd nd 33 Irlanda 166 372 464 297 43 36 40 Italia 200 272 344 241 55 45 51 Japoacuten nd nd nd 384 nd nd 62 Corea nd nd nd 087 nd nd 33 Luxemburgo 199 327 481 290 14 16 15 Paiacuteses Bajos 383 726 827 559 62 46 55 Nueva Zelanda 206 376 508 324 59 53 56 Noruega 247 335 411 318 50 nd 50 Polonia nd nd nd 151 nd nd 58 Portugal 115 105 113 112 27 13 20 Rep Eslovaca nd nd nd 023 nd nd 08 Espantildea 137 174 186 153 26 12 19 Suecia 146 167 222 179 52 34 43 Suiza 342 580 665 471 61 36 49 Reino Unido 237 466 628 386 41 32 37 Estados Unidos 101 158 236 146 35 18 27 Media 187 287 366 232 42 29 36 nd = datos no disponibles Fuente Joseacute Carbonell 2003 a partir de OCDE 2002 134
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tema del trabajo a tiempo parcial se puede aducir que en principio dicha forma de contratacioacuten es neutral respecto al sexo en la medida en que cualquier persona puede ser contratada bajo esa modalidad
Sin embargo si se logra acreditar que de hecho las mujeres forshyman una amplia mayoriacutea dentro del conjunto de las contrataciones laborales a tiempo parcial y si ademaacutes ese tipo de contratacioacuten no tiene las mismas caracteriacutesticas que las de tiempo completo (por ejemplo en cuanto al pago por hora de trabajo prestaciones dereshychos de formacioacuten profesional etceacutetera) entonces se puede configushyrar una discriminacioacuten indirecta que de acuerdo con las cifras de los cuadros precedentes seriacutea notablemente perjudicial para las mujeres
Garantiacuteas sexuadas y autodeterminacioacuten en materia de maternidad
Aparte de las desigualdades laborales y de las que persisten en la presshytacioacuten de servicios puacuteblicos que hacen las diferentes administracioshynes un aspecto en el que Ferrajoli demuestra de forma tajante la necesidad de crear ldquogarantiacuteas sexuadasrdquo (o maacutes ampliamente un ldquoderecho sexuadordquo) es el que tiene que ver con la autodeterminacioacuten en materia de maternidad En Meacutexico tal derecho de autodetermishynacioacuten puede desprenderse del paacuterrafo segundo del artiacuteculo 4 de la Constitucioacuten que establece el derecho de toda persona para detershyminar el nuacutemero y espaciamiento de sus hijos Incluye la posibilidad de tener o no descendencia Las modalidades para tomar tal decisioacuten son la libertad la responsabilidad y la informacioacuten Con respecto a eacutesta uacuteltima el Estado tiene una obligacioacuten fundamental proporcioshynar informacioacuten acerca de los meacutetodos anticonceptivos necesarios para que sea efectiva tambieacuten la libertad de no tener descendencia o de tenerla de acuerdo con la voluntad de quien quiera ejercer ese derecho En general corresponde tambieacuten al Estado cuidar que sea ejercido a plenitud lo cual implica que se establezcan las medidas legislativas y las poliacuteticas puacuteblicas necesarias para cumplir con una paternidad y una maternidad responsables y libres
Una de las formas de tutela de la libertad reproductiva es de caraacutecshyter penal y se compone de un doble geacutenero de disposiciones por una parte la legislacioacuten penal debe proteger como bien juriacutedico la libershytad sexual prohibiendo toda relacioacuten de ese tipo que se lleve a cabo por la fuerza (incluyendo por supuesto las que se produzcan dentro del matrimonio o del concubinato sin el consentimiento de uno de
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los coacutenyuges) por otro lado la legislacioacuten penal no debe castigar a las mujeres que decidan interrumpir voluntariamente un embarazo que se ha producido como resultado de una violacioacuten porque si se les obligara a tener un descendiente que no ha sido concebido con libershytad ndashcomo es obvio que sucede en todos los casos de embarazos por violacioacutenndash se estariacutea vulnerando el artiacuteculo 4 en la parte que garantishyza a toda persona la libre decisioacuten sobre su descendencia
Seguramente esa misma libertad serviriacutea para hacer constitucioshynalmente ilegiacutetimas algunas o todas las disposiciones penales que al castigar el aborto obligan a las mujeres a tener hijos incluso contra su voluntad negando con esas medidas el derecho a la autodetermishynacioacuten sobre su propio cuerpo y sobre su maternidad Al respecto conviene tener presentes las observaciones que hace nuestro autor sobre el derecho a la autodeterminacioacuten en materia de maternidad ndashy consecuentemente de abortondash sobre esto Ferrajoli escribe
[hellip] se trata de un derecho que es al mismo tiempo fundamental y exclusivo de las mujeres por muacuteltiples y fundadas razones porque forma un todo con la libertad personal que no puede dejar de comportar la autodeterminacioacuten de la mujer en orden a la opcioacuten de convertirse en madre [hellip] porque cualquier decisioacuten heteroacutenoma justificada por inteshyreses extrantildeos a los de la mujer equivale a una lesioacuten del segundo impeshyrativo kantiano seguacuten el cual ninguna persona puede ser tratada como medio o instrumento ndashaunque sea de procreacioacutenndash para fines no proshypios sino soacutelo como fin en siacute misma porque en uacuteltima instancia a difeshyrencia de cualquier otra prohibicioacuten penal la prohibicioacuten del aborto equivale a una obligacioacuten ndashla de convertirse en madre soportar un embarazo parir criar un hijondash en contraste con todos los principios liberales del derecho penal [hellip] (Ferrajoli supra 20)
Ferrajoli sostiene en su trabajo que quizaacute sea en materia de aborshyto que se puede configurar un derecho fundamental exclusivamente de las mujeres es decir un derecho desigual o sexuado Esto se justishyfica desde su punto de vista en virtud de que ldquoen materia de gestashycioacuten los varones no son iguales a las mujeres y es soacutelo desvalorizando a eacutestas como personas y reducieacutendolas a instrumentos de procreacioacuten como los varones han podido expropiarlas de esa su personal potenshycia sometieacutendolas al control penalrdquo (Ferrajoli supra 21)11
11 En otro trabajo Ferrajoli apunta ldquoLa autodeterminacioacuten de la maternidad por ejemplo antes que una libertad de abortar es una liberacioacuten de esa clase de servishydumbre personal que se representa en la obligacioacuten de la mujer de ser madre y en
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Aparte de las consecuencias penales del paacuterrafo segundo del arshytiacuteculo 4 constitucional tambieacuten se pueden desprender como ya se ha apuntado varias obligaciones de los poderes puacuteblicos ndashsobre todo del Poder Ejecutivo federal y de los poderes ejecutivos localesndash en el senshytido de instrumentar poliacuteticas puacuteblicas con vistas a la difusioacuten e informacioacuten de las teacutecnicas para el control de la natalidad asiacute como para la atencioacuten adecuada a la maternidad esto uacuteltimo se desprende tambieacuten del paacuterrafo tercero del mismo artiacuteculo 4 constitucional que protege el derecho a la salud
Es importante sentildealar que la informacioacuten proporcionada por las autoridades en materia de teacutecnicas para el control de la natalidad debe en todo momento respetar la voluntad de las personas involushycradas de forma que seriacutea perfectamente inconstitucional el hecho de que se quisiera imponer por parte de alguna autoridad un detershyminado meacutetodo de control o incluso la idea misma de controlar artishyficialmente el nuacutemero de hijos que una persona quiera tener El uso de meacutetodos anticonceptivos debe darse siempre bajo la premisa del consentimiento informado de las personas involucradas nunca como una imposicioacuten o por medio de presiones o amenazas
Respetando la libertad de procreacioacuten las autoridades no pueden condicionar bajo ninguacuten supuesto el acceso a ciertos programas de subsidio o la provisioacuten de bienes materiales y recursos econoacutemicos a la adopcioacuten de medidas para el control natal Asiacute lo ha reconocido el Comiteacute de Derechos Humanos de la ONU que en su observacioacuten general nuacutemero 19 (de 1990) ha sentildealado de conformidad con el artiacuteculo 23 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Poliacuteticos que protege a la familia lo siguiente ldquoCuando los Estados adopten poliacuteticas de planificacioacuten de la familia eacutestas han de ser compatibles con las disposiciones del Pacto y sobre todo no deben ser ni discrimishynatorias ni obligatoriasrdquo (paacuterrafo 5 cursivas antildeadidas)
Pese a ello en la realidad ha sucedido que algunas autoridades pretenden imponer meacutetodos de control de natalidad incluso en conshytra de la voluntad de los afectados (se han presentado estos casos en algunas comunidades indiacutegenas de Meacutexico) lo cual viola el derecho que el artiacuteculo 4 constitucional establece para que sea cada persona la que determine de forma libre el nuacutemero y espaciamiento de sus hijos
la instrumentalizacioacuten de su cuerpo para la consecucioacuten de un fin que no es suyo porque no lo ha queridordquo (2004 13) En este libro tambieacuten se pueden encontrar las valiosas aportaciones de Tamar Pitch sobre el tema del aborto (2004 75 y ss)
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Sobre este punto la Comisioacuten Nacional de los Derechos Hushymanos (CNDH) ha tenido que emitir una recomendacioacuten general en vista de las muacuteltiples quejas recibidas y de las violaciones de derechos observadas por su personal Se trata de la 42002 de diciembre 16 de 2002 ldquoDerivada de las praacutecticas administrativas que constituyen vioshylaciones a los derechos humanos de los miembros de las comunidashydes indiacutegenas respecto de la obtencioacuten de consentimiento libre e informado para la adopcioacuten de meacutetodos de planificacioacuten familiarrdquo (Gaceta de la Comisioacuten Nacional de los Derechos Humanos nuacutem 149 diciembre de 2002 73-85) Hay algunos paacuterrafos de esa recomendashycioacuten general que conviene tener presentes ya que demuestran violashyciones recientes a la libertad de procreacioacuten y tambieacuten porque tales violaciones son padecidas por un grupo social particularmente marshyginado y discriminado como es el de los indiacutegenas el texto de esos paacuterrafos es el siguiente
[] se ha advertido que el personal meacutedico de las cliacutenicas rurales de las instituciones de salud puacuteblica obliga a las mujeres que acuden a consulshyta a utilizar el dispositivo intrauterino (DIU) como meacutetodo de control natal bajo la amenaza de que si no aceptan usarlo pueden perder aposhyyos de programas gubernamentales
[] las brigadas de salud comunitaria las cuales dan atencioacuten en zonas con poblacioacuten indiacutegena ejercen presioacuten sobre la poblacioacuten masculina con el fin de obtener su consentimiento para la aplicacioacuten de meacutetodos definishytivos (vasectomiacutea) de planificacioacuten familiar mediante la promesa de proshyveerles de bienes materiales y recursos econoacutemicos y en el caso extremo los amenazan con excluirlos de programas asistenciales del gobierno si no se someten a la vasectomiacutea Procedimiento en el cual ademaacutes se acreditoacute que no se cumplioacute con las disposiciones sobre el consentimiento informashydo y que no contaron con traductor
[] tanto hombres como mujeres manifestaron que los servidores puacuteblicos de las cliacutenicas rurales de las instituciones de salud puacuteblica tanto estatales como federales pretenden imponerles meacutetodos de planishyficacioacuten familiar sin su consentimiento y sin informarles adecuada y ampliamente en su lengua cuaacuteles son los beneficios para su salud los riesgos de su empleo o los posibles efectos secundarios que pudieran presentarse (Gaceta de la Comisioacuten Nacional de los Derechos Humanos nuacutem 149 diciembre de 2002 73-74)
Maacutes adelante en la misma recomendacioacuten general la CNDH preshycisa el concepto de ldquoconsentimiento informadordquo asiacute como la forma de obtenerlo el texto de los paacuterrafos respectivos es el siguiente
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En el consentimiento libre e informado subyacen principios eacuteticos de resshypeto a la autonomiacutea y a la cultura de las personas que debieran formar parte de la praacutectica meacutedica por ello deben definirse los lineamientos o mecanisshymos complementarios para que la consejeriacutea dirigida a los integrantes de los pueblos indiacutegenas cumpla no soacutelo con su objetivo de informar sino de que se tenga la certeza de que esa informacioacuten se ha comprendido El propoacutesishyto es asegurar que las instituciones prestadoras de servicios puacuteblicos de atenshycioacuten meacutedica favorezcan y respeten la eleccioacuten de los usuarios
En los servicios de planificacioacuten familiar el consentimiento informashydo y libre implica que en la relacioacuten entre el usuario y el servidor puacuteblishyco del sector salud se deacute un viacutenculo horizontal de intercambio respetuoshyso de informacioacuten a partir del cual manifiesten su solicitud de meacutetodos de planificacioacuten familiar en el contexto del conocimiento cultural que tienen las personas de siacute mismas y sobre su salud sexual y reproductiva
El proceso incluye la verificacioacuten por parte de las instancias que proshyporcionan el servicio de atencioacuten a la salud sexual y reproductiva de que las personas han comprendido sus explicaciones y sus dudas han sido resueltas A su vez hombres y mujeres deben consentir de manera libre y sin coercioacuten sobre el uso del meacutetodo maacutes acorde con sus necesidades y preferencias o bien disentir si asiacute lo juzgan conveniente El hecho de que se requiera un documento o cualquier otro mecanismo institucioshynal de autorizacioacuten no sustituye los pasos del proceso previamente desshycrito (Gaceta de la Comisioacuten Nacional de los Derechos Humanos nuacutem 149 diciembre de 2002 80-81)
En otros paiacuteses tambieacuten se ha optado por imponer coactivamenshyte los sistemas de control de la natalidad lo cual ha generado innushymerables violaciones a los derechos fundamentales no solamente a los de caraacutecter reproductivo cuando se hace un anaacutelisis comparado sin embargo se observa que la disminucioacuten de las tasas de natalidad (que es algo obviamente deseable y que los Estados deben de promover sobre todo a traveacutes de campantildeas de concientizacioacuten e informativas) no se ha logrado por medios coactivos sino maacutes bien a traveacutes de la generacioacuten de una serie de satisfactores vitales que les permiten a las personas tener acceso a bienes primarios con regularidad En otras palabras la mejor viacutea para disminuir las tasas de natalidad no son los programas obligatorios sino el desarrollo econoacutemico como lo acredishytan los extremos opuestos a los que se ha llegado en China (por medio de la coaccioacuten y el terror contra su poblacioacuten) y en Europa (a traveacutes del desarrollo econoacutemico y la democratizacioacuten del bienestar)12
12 Un anaacutelisis mucho maacutes completo sobre el punto puede encontrarse en Amartya K Sen (2000 267 y ss)
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Lo importante en este momento es subrayar que la libertad de procreacioacuten supone tanto la posibilidad de determinar que siacute se quieshyre tener hijos como la de determinar no tenerlos
La Suprema Corte ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre el tema del aborto apenas en enero del antildeo 2002 cuando dictoacute la sentencia que resolvioacute la accioacuten de inconstitucionalidad 102000 La accioacuten mencionada fue interpuesta en contra de una reforma reashylizada por la Asamblea Legislativa del Distrito Federal a los coacutedigos Penal y de Procedimientos Penales aplicables precisamente en la cashypital del paiacutes En el primero de esos ordenamientos la reforma introshydujo una eximiente de responsabilidad para el delito de aborto en los siguientes teacuterminos ldquoArtiacuteculo 334 No se aplicaraacute sancioacuten [] III Cuando a juicio de dos meacutedicos especialistas exista razoacuten sufishyciente para diagnosticar que el producto presenta alteraciones geneacuteshyticas o congeacutenitas que puedan dar como resultado dantildeos fiacutesicos o mentales al liacutemite de que puedan poner en riesgo la sobrevivencia del mismo siempre que se tenga el consentimiento de la mujer embarazadardquo En el Coacutedigo de Procedimientos Penales la reforma que fue impugnada precisaba la facultad del Ministerio Puacuteblico para autorizar la interrupcioacuten del embarazo que hubiera sido provocado con motivo de una violacioacuten (artiacuteculo 131bis)
La sentencia de la Corte tuvo alguacuten elemento de paradoja pues reconocioacute por una parte que la vida estaacute constitucionalmente proteshygida desde el momento de la concepcioacuten pero tambieacuten que las reforshymas analizadas no eran inconstitucionales13 Para sustentar tales conshyclusiones la Corte va construyendo su argumentacioacuten a traveacutes de varios pasos
A) En primer lugar reconoce el derecho a la vida del producto de la concepcioacuten en el siguiente criterio
DERECHO A LA VIDA DEL PRODUCTO DE LA CONCEPshyCIOacuteN SU PROTECCIOacuteN DERIVA DE LA CONSTITUCIOacuteN POLIacuteTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES Y DE LAS LEYES FEDERALES Y LOCALES Si se toma en consideracioacuten por un lado que la finalidad de los artiacuteculos 4 y 123 apartado A fracciones V y XV y apartado B fracshycioacuten XI inciso c) de la Constitucioacuten Poliacutetica de los Estados Unidos
13 En ambos casos con votaciones muy divididas veacutease el anaacutelisis de la sentencia y de los planteamientos de las partes en Jorge Ordoacutentildeez (2002 859 y ss)
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Mexicanos en relacioacuten con la exposicioacuten de motivos y los dictaacutemenes de las comisiones del Congreso de la Unioacuten que dieron origen a sus reforshymas y adiciones de tres de febrero de mil novecientos ochenta y tres y treinta y uno de diciembre de mil novecientos setenta y cuatro respectishyvamente es la procuracioacuten de la salud y el bienestar de los seres humashynos asiacute como la proteccioacuten de los derechos de la mujer en el trabajo en relacioacuten con la maternidad y por ende la tutela del producto de la conshycepcioacuten en tanto que eacuteste es una manifestacioacuten de aqueacutella independienshytemente del proceso bioloacutegico en el que se encuentre y por otro que del examen de lo previsto en la Convencioacuten sobre los Derechos del Nintildeo y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Poliacuteticos publicados en el Diario Oficial de la Federacioacuten el veinticinco de enero de mil novecientos noventa y uno y el veinte de mayo de mil novecientos ochenta y uno aprobados por la Caacutemara de Senadores del Congreso de la Unioacuten el dieshycinueve de junio de mil novecientos noventa y el dieciocho de diciembre de mil novecientos ochenta respectivamente cuya aplicacioacuten es obligashytoria conforme a lo dispuesto en el artiacuteculo 133 de la propia Norma Funshydamental se desprende que establecen el primero la proteccioacuten de la vida del nintildeo tanto antes como despueacutes del nacimiento y el segundo la proshyteccioacuten del derecho a la vida como un derecho inherente a la persona humana asiacute como que del estudio de los coacutedigos Penal Federal y Penal para el Distrito Federal y los coacutedigos Civil Federal y Civil para el Distrito Federal se advierte que preveacuten la proteccioacuten del bien juriacutedico de la vida humana en el plano de su gestacioacuten fisioloacutegica al considerar al no nacido como alguien con vida y sancionar a quien le cause la muerte asiacute como que el producto de la concepcioacuten se encuentra protegido desde ese moshymento y puede ser designado como heredero o donatario se concluye que la proteccioacuten del derecho a la vida del producto de la concepcioacuten deriva tanto de la Constitucioacuten Poliacutetica de los Estados Unidos Mexicanos como de los tratados internacionales y las leyes federales y locales (Jurisprudencia Gaceta del Semanario Judicial de la Federacioacuten tomo XV febrero de 2002 novena eacutepoca Pleno Tesis PJ 142002 p 588)14
B) En segundo lugar la Corte sentildeala que la previsioacuten del artiacuteculo 334 fraccioacuten III del Coacutedigo Penal no viola el derecho a la vida en la medida en que no autoriza el delito de aborto sino que simshyplemente contempla una excusa absolutoria es decir precisa un supuesto en el que la sancioacuten no podraacute imponerse tal como se reconoce en las dos siguientes tesis
14 Veacutease tambieacuten la Tesis 132002 cuyo rubro es el siguiente ldquoDerecho a la vida Su proteccioacuten constitucionalrdquo en la que se sentildeala que la Constitucioacuten ldquoprotege el dereshycho a la vida de todos los individuos pues lo contempla como un derecho fundashymental sin el cual no cabe la existencia ni disfrute de los demaacutes derechosrdquo
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ABORTO LA HIPOacuteTESIS PREVISTA EN EL ARTIacuteCULO 334 FRACCIOacuteN III DEL COacuteDIGO PENAL PARA EL DISTRITO FEDERAL CONSTITUYE UNA EXCUSA ABSOLUTORIA La hipoacutetesis contenida en el citado numeral relativa a que cuando a juicio de dos meacutedicos especialistas exista razoacuten suficiente para diagnosticar que el producto presenta alteraciones geneacuteticas o congeacutenitas que puedan dar como resultado dantildeos fiacutesicos o mentales al liacutemite que puedan poner en riesgo su sobrevivencia siempre que se tenga el consentimiento de la mujer embarazada constituye una excusa absolutoria pues se trata de una causa que al dejar subsistente el caraacutecter delictivo de la conducta o hecho tipificado como delito en la ley impide la aplicacioacuten de la pena es decir aun cuando se configura el delito de aborto no es posible aplicar la sancioacuten Accioacuten de inconstitucionalidad 102000 Diputados inteshygrantes de la Asamblea Legislativa del Distrito Federal 29 y 30 de enero de 2002 Mayoriacutea de siete votos de los sentildeores ministros Mariano Azuela Guumlitroacuten Juventino V Castro y Castro Joseacute de Jesuacutes Gudintildeo Pelayo Humberto Romaacuten Palacios Olga Saacutenchez Cordero de Garciacutea Villegas Juan N Silva Meza y presidente Genaro David Goacutengora Pimentel resshypecto de la constitucionalidad de la fraccioacuten III del artiacuteculo 334 del Coacutedigo Penal para el Distrito Federal y en relacioacuten con el artiacuteculo 131 bis del Coacutedigo de Procedimientos Penales para el Distrito Federal en virshytud de que la resolucioacuten de su inconstitucionalidad no obtuvo la mayoshyriacutea calificada de cuando menos ocho votos exigida por el uacuteltimo paacuterrafo de la fraccioacuten II del artiacuteculo 105 constitucional se desestimoacute la accioacuten de conformidad con lo dispuesto en el artiacuteculo 72 de la ley reglamentaria de las fracciones I y II de dicho precepto constitucional En cuanto al crishyterio especiacutefico contenido en la tesis no hubo discrepancia entre los 11 sentildeores ministros (Ponente Olga Saacutenchez Cordero de Garciacutea Villegas Secretario Pedro Alberto Nava Malagoacuten Instancia Pleno Fuente Gaceta de Semanario Judicial de la Federacioacuten tomo XV febrero de 2002 novena eacutepoca Tesis PJ 102002 p 416)
ABORTO REQUISITOS PARA QUE SE CONFIGURE LA EXCUshySA ABSOLUTORIA PREVISTA EN EL ARTIacuteCULO 334 FRAshyCCIOacuteN III DEL COacuteDIGO PENAL PARA EL DISTRITO FEDEshyRAL Del anaacutelisis de lo dispuesto en el artiacuteculo 334 fraccioacuten III del Coacutedigo Penal para el Distrito Federal se advierte por una parte que para que se actualice la excusa absolutoria que preveacute es necesario que se satisfashygan los siguientes requisitos I Que se haya cometido el delito de aborto es decir que una o varias personas hayan producido la muerte del producshyto de la concepcioacuten en cualquier momento de la prentildeez y II Que previashymente a lo anterior 1) Dos meacutedicos especialistas hubieren emitido juicio en el sentido de que existe razoacuten suficiente para diagnosticar a) que el
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producto presenta alteraciones geneacuteticas o congeacutenitas b) que eacutestas pueshyden dar como resultado dantildeos fiacutesicos o mentales y c) que eacutestos puedan poner en riesgo la sobrevivencia de aqueacutel 2) Exista consentimiento de la mujer embarazada 3) Eacuteste responda a una decisioacuten libre informada y resshyponsable 4) Como garantiacutea de que la decisioacuten reuacutene las caracteriacutesticas especificadas los meacutedicos que hicieron el diagnoacutestico hayan proporcionashydo a la mujer embarazada una informacioacuten objetiva veraz suficiente y oportuna y 5) que tal informacioacuten comprenda tanto los procedimientos riesgos consecuencias y efectos como los apoyos y alternativas existenshytes y por otra por ser una garantiacutea para las personas que intervinieron en la muerte del producto de la concepcioacuten deben existir las constancias necesarias sustentadas en pruebas idoacuteneas que acrediten el cumplimienshyto minucioso de todos y cada uno de los requisitos exigidos pues si no estaacute demostrado alguno de ellos la autoridad respectiva puede llegar a la conclusioacuten de que no se actualiza la excusa absolutoria a que se refiere el citado numeral y por ende deban aplicarse las sanciones previstas en los artiacuteculos 330 a 332 del citado ordenamiento penal No escapa a la conshysideracioacuten de este Alto Tribunal que los requisitos de naturaleza meacutedica se encuentran condicionados a la evolucioacuten de la ciencia y que la responshysabilidad de los diagnoacutesticos en su caso corresponderaacute a los dos meacutedishycos especialistas a que alude la norma sin embargo de llegar a producirshyse el aborto dichos diagnoacutesticos podraacuten ser analizados por otros meacutedicos especialistas a fin de que la autoridad respectiva esteacute en aptitud de detershyminar si tales diagnoacutesticos iniciales tuvieron la sustentacioacuten idoacutenea y fueshyron claros para quienes sin ser peritos en la materia como en su caso lo puede ser la mujer embarazada le sean entendibles en cuanto a sus conshyclusiones (Accioacuten de inconstitucionalidad 102000 Diputados integranshytes de la Asamblea Legislativa del Distrito Federal 29 y 30 de enero de 2002 Mayoriacutea de siete votos Disidentes Sergio Salvador Aguirre Anshyguiano Juan Diacuteaz Romero Joseacute Vicente Aguinaco Alemaacuten y Guillermo I Ortiz Mayagoitia Ponente Olga Saacutenchez Cordero de Garciacutea Villegas Secretario Pedro Alberto Nava Malagoacuten Instancia Pleno Fuente Seshymanario Judicial de la Federacioacuten y su Gaceta novena eacutepoca tomo XV febrero de 2002 Tesis P VII2002 p 417 El Tribunal Pleno en su sesioacuten privada celebrada hoy catorce de febrero en curso aproboacute con el nuacutemero VII2002 la tesis aislada que antecede y determinoacute que la votacioacuten no es idoacutenea para integrar tesis jurisprudencial Meacutexico Distrito Federal a catorce de febrero de dos mil dos)
C) Finalmente la Corte precisa que la posibilidad de que en algushynos supuestos concretos el Coacutedigo Penal del Distrito Federal pershymita el aborto no viola la garantiacutea de igualdad Su texto es el siguiente
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ABORTO EL ARTIacuteCULO 334 FRACCIOacuteN III DEL COacuteDIGO PENAL PARA EL DISTRITO FEDERAL NO TRANSGREDE LA GARANTIacuteA DE IGUALDAD PUES NO AUTORIZA QUE SE PRIVE DE LA VIDA AL PRODUCTO DE LA CONCEPCIOacuteN Al establecer el citado precepto la posibilidad de que cuando se produzca la conducta delictiva (el aborto) prohibida expresamente por el artiacuteculo 329 de aquel ordenamiento pero se reuacutenan las requisitos consignados en aquella fraccioacuten las sanciones prevista en los diversos numerales 330 331 y 332 no podraacuten aplicarse es indudable que no transgrede la garantiacutea de igualdad contenida en el artiacuteculo 4 de la Constitucioacuten Poliacutetica de los Estados Unidos Mexicanos pues dicha norma no disposhyne que a determinados productos de la concepcioacuten por sus caracteriacutestishycas se les pueda privar de la vida lo que siacute seriacutea discriminatorio (Tesis nuacutemero IX2002 aprobada solamente por mayoriacutea de siete votos)
Como se sabe el punto de partida para el debate jurisprudencial sobre el aborto lo marcoacute el caso Roe vs Wade resuelto por la Suprema Corte de los Estados Unidos en 1973 (410 US 113) curiosamente en ese caso la Corte estadounidense no utilizoacute una argumentacioacuten basashyda en el derecho a la vida sino una vinculada sobre todo al derecho a la privacidad que ya habiacutea utilizado en anteriores decisiones (por ejemplo en Griswold vs Connecticut 381 US 479 de 1965 en referenshycia al uso e informacioacuten sobre los anticonceptivos)15 para ampliar conshysiderablemente los limitados alcances de las claacuteusulas que sobre estos derechos contienen las enmiendas del texto constitucional de 1787
Sobre el mismo tema tambieacuten puede ser de intereacutes revisar la importante decisioacuten del Tribunal Constitucional espantildeol contenida en su sentencia 531985 en la que se formularon diversos votos parshyticulares En este caso la doctrina ha sostenido un punto de vista interesante al afirmar que frente al silencio de la Constitucioacuten sobre
15 En ese caso la Corte Suprema dedicoacute buena parte de su sentencia a justificar la exisshytencia de un ldquoderecho a la intimidadrdquo derivado de otros derechos establecidos expliacuteshycitamente en algunas de las enmiendas que conforman el Bill of Rights Para la Corte los derechos establecidos por el Bill of Rights tienen zonas de ldquopenumbrardquo de las cuashyles emanan otros derechos que ayudan a los primeros a tener vida y sustancia En el caso Griswold se estaba discutiendo la constitucionalidad de una ley del estado de Coshynnecticut del antildeo de 1879 que impediacutea la difusioacuten de informacioacuten y el uso de antishyconceptivos la Corte afirmoacute que esa ley violaba la intimidad de las parejas y se preshyguntoacute ldquoiquestPermitiremos a la policiacutea vulnerar los sagrados precintos de las recaacutemaras maritales para encontrar evidencias del uso de contraceptivos Esta simple idea es repulsiva para la nocioacuten de privacidad que rodea a la relacioacuten matrimonialrdquo la parte maacutes sustantiva de la sentencia y de los votos concurrentes y disidentes se puede conshysultar por ejemplo en David M OrsquoBrien (2000 333-342)
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si existe o no en su texto un derecho a la interrupcioacuten del embarazo dicho derecho se debe entender como impliacutecito y ademaacutes la decisioacuten de la mujer para llevarlo a cabo debe ser inmune a cualquier tipo de regulacioacuten estatal con excepcioacuten de lo que geneacutericamente se llaman las ldquoleyes de plazosrdquo que establecen ciertas condiciones y requisitos para interrumpir el embarazo en funcioacuten de lo avanzado del mismo que es la solucioacuten que se adoptoacute en Estados Unidos como lo vereshymos enseguida Dicha inmunidad se justificariacutea en virtud de que la interrupcioacuten de un embarazo es la decisioacuten maacutes iacutentima y personal que una persona puede tomar en toda su vida y ldquojustamente por eso el Estado no puede interferir en la misma imponieacutendole a las mujeshyres normas basadas en creencias metafiacutesicas acerca del sentido de la existencia o del valor de la vida humana que ellas pueden no comshypartirrdquo (Peacuterez Royo 2001 143)
iquestCoacutemo resolveriacutea la Suprema Corte mexicana si se le presentara la necesidad de pronunciarse sobre el apego a la Constitucioacuten de una ldquoley de plazosrdquo Si mantuviera el criterio al que ya se ha hecho refeshyrencia seguramente la declarariacutea inconstitucional pues en ese caso el legislador no estariacutea previendo una excusa absolutoria (que la Corte juzgoacute como correcto desde un punto de vista constitucional) sino permitiendo la interrupcioacuten del embarazo sin otros requisitos siemshypre que se efectuacutee dentro de los plazos establecidos por la propia ley lo cual podriacutea violar el derecho a la vida que adquiere proteccioacuten constitucional ndashseguacuten la Cortendash desde el momento de la concepcioacuten
En Meacutexico las consideraciones constitucionales y los anaacutelisis acashydeacutemicos sobre el tema del aborto no pueden desentenderse de una realidad que parece caminar diacutea a diacutea bien lejos de lo que establecen las leyes con datos de 1995 la mortalidad materna por causa de aborshyto llegaba a 8 del total de causas registradas mientras que en 1996 representaba 67 del total lo cual ubica al aborto como la cuarta causa de muerte materna en Meacutexico Se calcula que cada antildeo se pracshytican en el paiacutes unos 500000 abortos 23 de cada 1000 mujeres en edad reproductiva se someten a abortos inducidos y nueve de cada 10000 mueren por complicaciones en la intervencioacuten (Barquet y Meacutendez Alvarado 2001 56)
La igualdad en sentido sustancial
En diversos pasajes de su ensayo Ferrajoli hace referencia al principio de igualdad sustancial reconocido por ejemplo en el artiacuteculo 32 de
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la Constitucioacuten italiana que nuestro autor cita en varias ocasiones Para lograr la igualdad entre hombres y mujeres esta forma de entenshyder el principio de igualdad es muy importante
El principio de igualdad sustancial suele estar recogido dentro de los textos constitucionales como una variacioacuten del principio general de igualdad (que puede denominarse ldquoigualdad formalrdquo) De acuershydo con este tipo de normas los poderes puacuteblicos deben remover los obstaacuteculos que impidan el logro de la igualdad en los hechos lo que puede llegar a suponer o incluso a exigir la instrumentacioacuten de medishydas de accioacuten positiva o de discriminacioacuten inversa16 para su aplicashycioacuten conviene identificar previamente a los grupos que dentro de cada sociedad se encuentran en situacioacuten de vulnerabilidad respecshyto de los cuales se tendraacuten que tomar medidas de promocioacuten y de especial proteccioacuten Las mujeres dice Ferrajoli deberiacutean ser sujetos de las acciones positivas concretamente propone la introduccioacuten de acciones positivas en materia electoral para hacer frente a las reglas homologadoras que seleccionan positivamente a quienes se adaptan a un modelo normativo dominante pero que perjudican a quienes no se avienen a sus exigencias Al respecto nuestro autor escribe ldquoLa diferencia de sexo deberiacutea justificar tratamientos diferenciados en todas las ocasiones en que un tratamiento igual penaliza al geacutenero femenino en contraste con los derechos de autodeterminacioacuten de las mujeres y con intereses especiacuteficos ligados a la identidad femeninardquo (Ferrajoli supra 27)
Esta visioacuten podriacutea aplicarse sostiene Ferrajoli al campo de actuashycioacuten de la administracioacuten puacuteblica que deberiacutea orientar sus tareas a la satisfaccioacuten de las ldquocapacidades fundamentalesrdquo a las que se refiere Amartya Sen Bajo tal orientacioacuten sostiene la administracioacuten puacuteblishyca deberiacutea dedicarse ldquomaacutes que a la ampliacioacuten asistencial de los beneshyficios a la creacioacuten de instrumentos espacios lugares y aacutembitos de vida orientados a la autodeterminacioacuten de los sujetos individuales y sociales concebidos unos y otros no como partes pasivamente destishynatarias de la actuacioacuten administrativa sino como sujetos activos a cuyas capacidades de opcioacuten iniciativa experimentacioacuten expresioacuten interaccioacuten socializacioacuten y control estaacuten dirigidas las instituciones puacuteblicasrdquo (Ferrajoli supra 29)
16 Sobre las acciones positivas de entre lo poco que se ha escrito al respecto en Meacutexico estaacute la voz ldquoAcciones positivasrdquo desarrollada por Karla Peacuterez Portilla (2003 2-5)
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Antes de analizar el tema de las acciones positivas conviene ofreshycer alguna discusioacuten conceptual sobre la igualdad sustancial que no ha tenido mayor desarrollo teoacuterico en Meacutexico pese a la importancia que tiene en otros paiacuteses
La idea de la igualdad sustancial parte de la afirmacioacuten de Arisshytoacuteteles en el sentido de que la justicia consiste en tratar igual a los iguales y desigual a los desiguales Es decir no seriacutea justo tratar como iguales a quienes no lo son y no lo pueden ser porque carecen de las posibilidades para alcanzar una situacioacuten igualitaria Podriacuteamos suposhyner que los hombres y las mujeres son en principio iguales para el efecto de su tratamiento por la ley pero si acudimos a las estadiacutesticas comprobaremos que esa igualdad juriacutedica se materializa en severas desigualdades faacutecticas lo cual significa por ejemplo que las mujeres estaacuten relegadas en muchos aacutembitos no porque la ley les prohiacuteba ingreshysar en ellos sino porque las formas de convivencia social y muchos prejuicios se los impiden Lo mismo sucede con algunas minoriacuteas es verdad que no hay una ley que prohiba que las personas de color pueshydan acudir a las universidades en Estados Unidos pero todas las evishydencias demuestran que su ingreso en ellas es notablemente inferior con respecto a las personas de raza blanca
La cuestioacuten interesante para el derecho constitucional es si por medio de normas juriacutedicas se pueden y se deben revertir esas desshyigualdades o si el ordenamiento juriacutedico se debe limitar a prohibir cualquier forma de discriminacioacuten por medio de la previsioacuten de igualdad formal En el fondo lo que subyace a esta discusioacuten es un interrogante maacutes amplio sobre el papel del derecho en las sociedades modernas iquestdebe servir solamente para lograr la convivencia paciacutefica de una comunidad o puede ser utilizado tambieacuten para modelar a esa misma sociedad seguacuten nuestros ideales de justicia es decir iquesttiene la capacidad para servir como un motor de transformacioacuten social sin por ello dejar de servir a los valores que le dan legitimidad
Para quienes sostienen la pertinencia de avanzar hacia esquemas de igualdad sustancial o real utilizando para ello las normas juriacutedicas las preguntas anteriores tienen una respuesta clara el derecho no solashymente puede servir como motor del cambio social sino que de no hacerlo estariacutea perpetuando el status quo y negando con ello el sentido mismo de la igualdad tal como se ha entendido por lo menos desde Aristoacuteteles
Llegados a este punto la cuestioacuten lejos de simplificarse parece complicarse a cada paso Muy bien Supongamos que el derecho debe
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servir no solamente para decirnos que todos somos iguales sino tamshybieacuten para hacernos maacutes iguales iquestCoacutemo lograr ese objetivo sin afectar a otros bienes de rango constitucional iquestcoacutemo conseguir la igualdad partiendo de reconocer que no todos somos iguales iquestsi es verdad que no todos somos iguales queacute desigualdades debemos tomar en cuenta para efecto de perseguir por medio de las normas juriacutedicas una mayor igualacioacuten social En concreto iquestpodemos tomar en cuenshyta alguno de los rasgos incluidos en el mandato de no discriminacioacuten para efecto de corregir desigualdades es decir iquestpodemos utilizar el criterio del sexo o la raza de una persona para construir un supuesto normativo que haga maacutes iguales a quienes son mujeres o tienen la piel de x o y color Y si aceptamos esos rasgos como vaacutelidos para efecshytos de un tratamiento normativo diferenciado iquestpodemos tambieacuten aceptar el criterio de las preferencias sexuales o el de las creencias relishygiosas y crear un sistema de proteccioacuten especial para los homosexuashyles o para los practicantes del shintoismo
Como puede apreciarse no son cuestiones sencillas Sin embarshygo parece que hay al menos dos ideas claras que son difiacuteciles de refushytar la primera es que si defendemos que el ordenamiento juriacutedico trate por igual a todos es probable que quienes tengan maacutes recursos acaben disfrutando de un trato igual y quienes tengan menos acashyben de hecho sufriendo profundas discriminaciones La segunda idea es que si aceptamos que el mandato de igualdad puede requeshyrir de medidas especiales para corregir desigualdades de hecho teneshymos que crear esquemas que permitan avanzar hacia una mayor igualdad sin destruir las bases mismas de esa igualdad es decir sin generar nuevas discriminaciones17
Con el fin de lograr lo anterior se han creado diversos esquemas En las paacuteginas siguientes vamos a detenernos en una de las propuesshytas maacutes interesantes para hacer realidad la igualdad sustancial las acciones positivas
Las acciones positivas
Aunque como acabamos de sentildealar la discusioacuten sobre la igualdad sustancial es muy intensa lo cierto es que no son pocos los ordenashymientos constitucionales contemporaacuteneos que contienen mandatos
17 Ferrajoli sentildeala que con la igualdad sustancial se intenta que las personas sean de hecho tan iguales como sea posible partiendo de la base de que de hecho son social y econoacutemicamente desiguales (2004 907)
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que obligan a los poderes puacuteblicos a tomar medidas positivas y accioshynes diversas para alcanzar una igualdad de ese tipo
Dentro del geacutenero de normas juriacutedicas que contienen mandatos de igualdad sustancial se pueden identificar al menos dos distintos modelos de preceptos unos que se podriacutean llamar de primera geneshyracioacuten y otros que tal vez puedan ser calificados como de segunda generacioacuten Entre los primeros se encuentran por ejemplo los arshytiacuteculos 92 de la Constitucioacuten espantildeola o 32 de la Constitucioacuten itashyliana18 Entre los segundos estaacute el importante y poleacutemico agregado de 1999 al artiacuteculo 3 de la Constitucioacuten francesa que ha dado lugar a diversos cambios en la legislacioacuten electoral de ese paiacutes el texto en cuestioacuten dispone que ldquoLa ley favorece el igual acceso de las mujeres y de los hombres a los mandatos electorales y funciones electivasrdquo Este precepto se complementa con un antildeadido al artiacuteculo 4 de la misma Constitucioacuten de acuerdo con el cual los partidos poliacuteticos deben contribuir a la puesta en accioacuten del mandato del artiacuteculo 3 dentro de las condiciones que establezca la ley
Son mandatos de este tipo los que permiten el establecimiento entre otras medidas de las llamadas acciones positivas una de cuyas manifestaciones concretas son las cuotas electorales de geacutenero a las que haremos referencia en uno de los apartados siguientes
La accioacuten positiva puede definirse como ldquoel trato formalmente desigual que basa la diferencia en el tratamiento en la pertenencia a un grupo que comparte la posesioacuten de un rasgo minusvalorado [] se caracterizan principalmente por ser medidas que favorecen a los miembros de un colectivo por su pertenencia al mismo no por cirshycunstancias individualesrdquo (Gimeacutenez Gluck 1999 62)
Algunos autores distinguen entre las acciones positivas y las medishydas de igualacioacuten positiva Estas medidas se pueden definir como ldquolos tratos formalmente desiguales que tienen como finalidad constitucioshynalmente admisible la igualdad entre los ciudadanos individualmenshyte considerados y por ello basan la diferencia de trato en la situacioacuten
18 Artiacuteculo 92 de la Constitucioacuten espantildeola ldquoCorresponde a los poderes puacuteblicos proshymover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas remover los obstaacuteculos que impidan o dificulshyten su plenitud y facilitar la participacioacuten de todos los ciudadanos en la vida poliacutetica econoacutemica cultural y socialrdquo Artiacuteculo 3 paacuterrafo segundo de la Constitucioacuten italiashyna ldquoConstituye obligacioacuten de la Repuacuteblica suprimir los obstaacuteculos de orden econoacuteshymico y social que limitando de hecho la libertad y la igualdad de los ciudadanos impiden el pleno desarrollo de la persona humana y la participacioacuten efectiva de todos los trabajadores en la organizacioacuten poliacutetica econoacutemica y social del paiacutesrdquo
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de inferioridad del beneficiado situacioacuten de inferioridad que viene reflejada por rasgos que objetiva e individualmente la determinanrdquo (Gimeacutenez Gluck 1999 58) Ejemplo de este tipo de medidas son las becas la progresividad del impuesto sobre la renta los descuentos en el acceso a servicios puacuteblicos los beneficios en prestaciones puacuteblicas etceacutetera El objetivo de las acciones positivas es la igualdad real entre los grupos sociales mientras que el de las medidas de igualacioacuten posishytiva es el de lograr la igualdad real entre los sujetos de los derechos fundamentales considerados en forma individual
Dentro de las acciones positivas se puede distinguir entre accioshynes positivas moderadas y medidas de discriminacioacuten inversa (Gishymeacutenez Gluck 1999 75 y ss) Las primeras buscan favorecer al valor de la igualdad sustancial a traveacutes de medidas de igualacioacuten que pershymitan remover los obstaacuteculos que impiden a los miembros de grupos discriminados llegar a procesos de seleccioacuten social (escuela trabajo acceso a servicios sanitarios etceacutetera) en condiciones de igualdad con el resto de las personas Las segundas son concretamente las cuoshytas que se reservan a diversos grupos discriminados para alcanzar bienes sociales escasos (lugares en la universidad puestos puacuteblicos listas electorales etceacutetera)
Las acciones positivas moderadas estaacuten enfocadas a conseguir objetivos (goals) mientras que las medidas de discriminacioacuten invershysa tienen metas menos flexibles expresadas frecuentemente como porcentajes o cuotas de participacioacuten en los bienes sociales que ya se han mencionado
Al tratar el tema de las acciones positivas Ronald Dworkin forshymula las dos preguntas maacutes importantes que se deben contestar tanto desde la teoriacutea de la justicia (o desde el aacutembito de la filosofiacutea poliacutetica) como desde la teoriacutea del derecho Las dos preguntas son a) iquestlas accioshynes positivas son justas y b) iquestlas acciones positivas logran sus objetishyvos (es decir son eficaces)19 Para responder a la primera cuestioacuten debemos aportar elementos axioloacutegicos que nos permitan argumenshytar que las acciones tienen encaje en una Constitucioacuten que protege los derechos fundamentales de todos de la mejor manera posible La segunda parte de premisas utilitarias si las acciones positivas no conshysiguen su objetivo no seriacutean legiacutetimas ya que pondriacutean en peligro o al menos en tensioacuten un bien de rango constitucional (la igualdad forshy
19 A contestar estas dos preguntas se dedican los capiacutetulos 11 y 12 de su libro Virtud soberana Teoriacutea y praacutectica de la igualdad (Dworkin 2003 419 y ss)
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mal) a cambio de nada Habraacute pues que estar en capacidad de responshyder a las dos interrogantes planteadas por Dworkin si queremos sosshytener la legitimidad constitucional de las acciones positivas
Sobre los problemas eacuteticos o axioloacutegicos que presentan las accioshynes afirmativas conviene recordar un paacuterrafo muy ilustrativo de uno de los maacutes brillantes constitucionalistas de Estados Unidos que recoshygiacutea a finales de la deacutecada de los antildeos 70 del siglo XX una preocupacioacuten muy extendida entre los analistas del tema en los siguientes teacuterminos
La ldquodiscriminacioacuten inversardquo en favor de una minoriacutea racial o de otro tipo plantea un difiacutecil problema eacutetico Si por una parte hemos de tener siquiera la oportunidad de curar a nuestra sociedad de la enfermedad del racismo necesitaremos muchos maacutes miembros de los grupos minoritashyrios en las profesiones y en los estratos maacutes altos de la sociedad Y cualshyquiera que sea el conjunto de razones para ello no parece probable que esto suceda en el futuro proacuteximo a menos que tomemos su condicioacuten de minoriacuteas en cuenta y la ponderemos positivamente cuando asignashymos las oportunidades Pero independientemente del nombre que le demos ndashpreferencia cuota buacutesqueda de la diversidadndash ponderar afirmashytivamente a los negros por ejemplo significa necesariamente que se negaraacute a otros las oportunidades en cuestioacuten por no ser negros de nacishymiento Confieso por consiguiente que tengo problemas para comshyprender el lugar de la indignacioacuten moral en cualquiera de los dos lados de este desgarrador dilema moral (Hart Ely 1997 204-205)
Al estudiar la legitimidad de las acciones positivas en el derecho constitucional de los Estados Unidos Dworkin nos ofrece tambieacuten una interesante reflexioacuten sobre los alcances que le podemos dar a la claacuteusushyla de igual proteccioacuten (o de igual trato) prevista en la enmienda decimoshycuarta de la Constitucioacuten de 1787 o en el artiacuteculo 1deg de la Constitucioacuten mexicana de 1917 Asiacute por ejemplo este autor afirma que
La claacuteusula de la igual proteccioacuten no resulta violada cuando alguacuten grupo ha sido derrotado en una decisioacuten importante de acuerdo a los meacuteritos de su posicioacuten o a traveacutes de la poliacutetica sino cuando la derrota es un efecshyto de su especial vulnerabilidad al prejuicio la hostilidad o los estereoshytipos y su consecuente situacioacuten disminuida ndashsu ciudadaniacutea de segunda clasendash en la comunidad poliacutetica La claacuteusula mencionada no garantiza a cada ciudadano que vaya a beneficiarse de igual modo con cada decisioacuten poliacutetica soacutelo le garantiza que va a ser tratado como un igual ndashcon igualshydad de consideracioacuten y respetondash en el proceso poliacutetico y las deliberacioshynes que producen dichas consecuencias (Dworkin 2003 451)
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Es decir seguacuten Dworkin debemos atender no solamente a las consecuencias de una ley o de una poliacutetica puacuteblica sobre el igual trato sino tambieacuten a las intenciones de quienes las emitieron Pero intentando ser objetivos los tribunales deben atender maacutes bien a los resultados que a las intenciones que en el funcionamiento pluralisshyta de los Estados modernos no son siempre faacuteciles de ser apreciadas
En Estados Unidos los tribunales han procedido de la siguiente manera al enjuiciar si una ley o una poliacutetica puacuteblica podriacutean vulneshyrar la claacuteusula de la enmienda deacutecimocuarta
Dichos oacuterganos someten todas las decisiones poliacuteticas cuestionadas en el terreno de la proteccioacuten equitativa a una clasificacioacuten inicial Si una decisioacuten conlleva desventajas para lo que la Corte Suprema ha denomishynado una ldquoclase sospechosardquo ndashuna clase de acuerdo con una famosa definicioacuten que ldquolleva una carga de discapacidades o estaacute sujeta a una historia de tratamiento desigual intencional o es relegada a una posicioacuten de debilidad poliacutetica como para merecer una proteccioacuten extraordinaria por parte del proceso poliacutetico mayoritariordquondash la decisioacuten debe ser entonshyces sometida a un ldquoescrutinio estrictordquo Esto implica que debe ser rechashyzada por violar la claacuteusula de la igual proteccioacuten a menos que pueda demostrarse que las desventajas mencionadas resultan esenciales para proteger alguacuten intereacutes gubernamental ldquoconcluyenterdquo20 Pero si aquellos a quienes la ley perjudica no constituyen una clase ldquosospechosardquo ndashsi soacutelo son miembros de un negocio o una profesioacuten particular determinada o residentes de un aacuterea particular y no son diferentes de sus conciudadashynos en alguacuten aspecto histoacutericamente asociado con la hostilidad o el preshyjuiciondash entonces esa ley debe ser sometida soacutelo a un escrutinio ldquorelajashydordquo es constitucional a menos que pueda demostrarse que no sirve en absoluto a ninguacuten propoacutesito o fin (Dworkin 2003 453)
Normalmente el escrutinio estricto es fatal porque ninguna medida legislativa o administrativa es capaz de superarlo mientras que el relajado no es en verdad un escrutinio ya que a cualquier medida se le puede encontrar una finalidad que la justifique por nimia que sea (Dworkin 2003 453)
iquestPueden los jueces aplicar el razonamiento de los niveles de escrutinio a las acciones positivas Y en caso afirmativo iquestde queacute manera deben hacerlo Dworkin rechaza que los niveles de escrutishy
20 Los traductores del libro de Dworkin eligieron el teacutermino ldquointereacutes concluyenterdquo para traducir la expresioacuten en ingleacutes ldquocompeling interestrdquo quizaacute no se trate de la mejor traduccioacuten
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nio sean una buena teacutecnica para el enjuiciamiento constitucional de las acciones positivas (2003 454) si bien reconoce que en la praacutectishyca han sido aplicados por la Corte Suprema aunque introduciendo algunos matices Asiacute por ejemplo eacutesta ha resuelto algunos casos considerando que las acciones afirmativas podiacutean ser sometidas a un ldquoescrutinio intermediordquo seguacuten el cual debiacutea justificarse que una medida de discriminacioacuten inversa serviacutea a un ldquointereacutes importanterdquo pero no a un ldquointereacutes concluyenterdquo (Dworkin 2003 455) iquestCuaacutel podriacutea ser un ejemplo de ldquointereacutes importanterdquo
El autor dirige la mayor parte de su exposicioacuten a justificar las medidas de accioacuten positiva utilizadas para el ingreso de estudiantes de raza negra en las universidades21 Para nuestro autor el intereacutes importante que justificariacutea esas medidas estariacutea en primer lugar en la diversidad estudiantil que debe existir en los campus universitarios de modo que los estudiantes tengan como compantildeeros a personas que reflejen de alguna manera el pluralismo de la sociedad estadoushynidense22 pero tambieacuten existiriacutea ese intereacutes importante en un sentishydo maacutes institucional se tratariacutea de corregir la ausencia de personas de raza negra en posiciones importantes dentro del gobierno la poliacuteshytica los negocios y las profesiones correccioacuten que solamente se puede realizar si esas personas ingresan en las universidades La exisshytencia de ese intereacutes vendriacutea acreditada por una cuestioacuten de hecho
Uno de los problemas maacutes graves de la sociedad norteamericana ndashdice Dworkinndash es la estratificacioacuten racial de facto que ha excluido de forma considerable a los negros y a los miembros de otras minoriacuteas de los puesshytos maacutes altos del poder la riqueza y el prestigio la discriminacioacuten racial del pasado asiacute como el ciacuterculo vicioso que priva a los nintildeos negros de contar con liacutederes de eacutexito de dicha raza como referentes para imitar han contribuido sustancialmente a esa estratificacioacuten (Dworkin 2003 467)
El debate estadounidense sobre el tema se desarrolloacute en los teacutershyminos que de forma muy resumida acabamos de plantear23 pero la
21 Este es un tema que ha interesado a Dworkin desde hace muchos antildeos y al que dedicoacute uno de los capiacutetulos de su libro Los derechos en serio (1984 327 y ss)
22 Dworkin apunta ldquoLas universidades norteamericanas se han propuesto conseguir que las clases sean diversas en varias formas Esas instituciones han supuesto de modo plausible que los estudiantes estaraacuten mejor equipados para la vida comercial y profeshysional asiacute como mejor preparados para actuar como buenos ciudadanos en una demoshycracia pluralista si han trabajado e interactuado con compantildeeros de diferente contexshyto geograacutefico clase econoacutemica religioacuten cultura y sobre todo ahora razardquo (2003 441)
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justificacioacuten de las acciones positivas en otros contextos constitucioshynales puede darse por viacuteas distintas Por ejemplo en nuestro sistema juriacutedico debemos considerar cuestiones maacutes generales Siguiendo la exposicioacuten de Peacuterez Portilla (2003 4) y Gimeacutenez Gluck (1999 37) las acciones positivas deben reunir los tres siguientes requisitos para poder ser aceptadas dentro de un Estado constitucional como el mexicano24
A) Deben ser temporales es decir se mantienen en vigor mienshytras subsista la situacioacuten de discriminacioacuten que las originoacute Una vez superada esa situacioacuten de inferioridad infravalorashycioacuten o en general de sujecioacuten las acciones pierden su sentishydo y su legitimidad constitucional
B) Los rasgos que las originan deben ser transparentes e inmodishyficables (es decir no deben depender o al menos no en todos los casos de la voluntad de las personas de que se trata)
C) La finalidad debe ser proporcional el juicio de proporcionalishydad es uno de los maacutes arduos de realizar por los oacuterganos de la jurisdiccioacuten constitucional y uno de los que permiten dictar sentencias maacutes ldquodecisionistasrdquo a los jueces25 iquestCuaacutendo una medida de discriminacioacuten inversa es proporcional iquesten queacute momento deja de serlo y se convierte en una pura y simple discriminacioacuten violando de esa forma el texto constitucional De acuerdo con la Corte Constitucional de Colombia que adopta su criterio con base en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y de los tribunales constitushycionales de Espantildea y Alemania ldquoEl concepto de proporcionashy
23 No se trata sin embargo de una cuestioacuten que en los Estados Unidos esteacute cerrada La Suprema Corte de ese paiacutes tiene pendientes algunos pronunciamientos cruciashyles para el futuro de las acciones positivas
24 Veacutease tambieacuten la exposicioacuten de Kemelmajer quien sentildeala que para considerar legiacuteshytima constitucionalmente una medida de discriminacioacuten inversa se debe probar a) la existencia de un obstaacuteculo de hecho que se opone a la realizacioacuten de la igualdad de oportunidades b) la motivacioacuten suficiente y prueba sobre el obstaacuteculo de hecho que se intenta sobrepasar c) la proporcionalidad de la medida acreditando que es el medio menos agresivo para lograr el fin perseguido d) la transitoriedad y revershysibilidad de la medida y e) la incidencia en las causas de la discriminacioacuten original y no solamente en el resultado (Kemelmajer de Carlucci 2003 257-260)
25 Sobre el principio de proporcionalidad el mejor texto que se ha publicado en espashyntildeol es hasta donde tengo informacioacuten el de Carlos Bernal Pulido (2003)
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lidad comprende tres conceptos parciales la adecuacioacuten de los medios escogidos para la consecucioacuten del fin perseguido la necesidad de la utilizacioacuten de esos medios para el logro del fin (esto es que no exista otro medio que pueda conducir al fin y que sacrifique en menor medida los principios constitucionashyles afectados por el uso de estos medios) y la proporcionalidad en sentido estricto entre medios y fin es decir que el princishypio satisfecho por el logro de este fin no sacrifique principios constitucionalmente maacutes importantesrdquo26
La utilizacioacuten de las medidas de discriminacioacuten inversa (las cuoshytas por ejemplo) debe ser subsidiaria con respecto a otros mecanisshymos que tambieacuten tienden a lograr la igualdad real es decir deben ser utilizadas como un uacuteltimo recurso y siempre que no sea posible lograr el mismo efecto por medio de otras medidas menos extremas (Rey Martiacutenez 1995 86) Al momento de enjuiciar la constitucioshynalidad de una norma o una medida que incorpore acciones positishyvas este aspecto puede verificarse mediante el ldquojuicio de indispensashybilidadrdquo (Bernal Pulido 2002 67)
Por lo que hace a la utilidad de las acciones positivas es decir a la segunda de las preguntas planteadas por Dworkin la evidencia de los resultados solamente se puede recabar en aquellos paiacuteses que lleshyvan un periodo de tiempo maacutes o menos largo aplicaacutendolas
El autor demuestra la utilidad de las acciones positivas con base en un estudio realizado por William G Bowen y Derek Bok ndashquienes fueron rectores de Princeton y Harvardndash en el que se analiza una enorshyme base de datos en la que se da seguimiento a estudiantes estadounishydenses en la segunda mitad del siglo XX A partir de ese estudio Dworkin va deshaciendo las principales objeciones que se suelen esgrishymir en contra de las cuotas en favor de los estudiantes negros en las universidades Uno de esos prejuicios consiste en sostener que el sisteshyma de cuotas permite la admisioacuten de peacutesimos estudiantes los resultashydos demuestran lo contrario ya que los estudiantes negros admitidos por el sistema de cuotas en 1989 presentan mejores resultados que el total de estudiantes admitidos en 1951 ademaacutes de que los estudiantes admitidos por el sistema de cuotas que han llegado a graduarse han tenido un eacutexito profesional bastante apreciable y en todo caso semeshyjante al de los graduados de raza blanca (Dworkin 2003 426-427)
26 Sentencia C-022 de 1996
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Otro prejuicio frecuente consiste en pensar que los estudiantes negros admitidos por el sistema de cuotas ldquodesperdicianrdquo la oportushynidad que se les ofrece y que estariacutean mejor en instituciones menos exigentes Las evidencias empiacutericas que suministra el estudio de Bowen y Bok parecen sugerir lo contrario la mayoriacutea de estudiantes negros dijeron sentirse muy satisfechos con su experiencia universishytaria (Dworkin 2003 430)
Otros prejuicios sostienen que las cuotas crean hostilidad en los campus universitarios pues instalan en ellos a personas que no tienen los meacuteritos suficientes con independencia de su raza o bien que con las cuotas se insulta a las personas de raza negra al suponer que necesitan una ayuda para poder acceder en igualdad de condiciones con los blancos a las universidades Uno a uno el estudio de Bowen y Bok hace caer esos mitos
Los datos permiten concluir a Dworkin que el sistema universishytario de cuotas ha sido un eacutexito en Estados Unidos y que no habriacutea razoacuten para abandonarlo es maacutes se calcula que si los programas unishyversitarios de cuotas para personas de raza negra se abandonaran el nuacutemero de estudiantes negros en las aulas de las universidades maacutes prestigiosas y exigentes bajariacutea entre 50 y 75 (Dworkin 2003 436) Para el autor ldquoDe acuerdo con la que constituye la mejor evishydencia disponible por tanto la discriminacioacuten positiva no resulta contraproducente Por el contrario parece tener un eacutexito extraordishynario Tampoco es injusta ya que no viola ninguacuten derecho individual ni compromete ninguacuten principio moralrdquo (Dworkin 2003 446)
Antes de terminar estos apuntes en torno al tema de la igualdad sustancial y a las acciones afirmativas conviene mencionar que como consecuencia de su discutible encaje en el constitucionalismo modershyno y de no pocos prejuicios y malos entendidos existen en algunas constituciones prohibiciones expresas para tales acciones Jon Elster advierte que la inclusioacuten de esas prohibiciones estuvo fundada en proshyfundos prejuicios de las mayoriacuteas constituyentes hacia las minoriacuteas eacutetnicas que habitan en Bulgaria Rumania y Eslovaquia El autor exshyplica esta problemaacutetica en un paacuterrafo que vale la pena transcribir
Todas las constituciones de la regioacuten [se refiere Elster a Europa Central y Oriental] incluyen claacuteusulas que prohiacuteben la discriminacioacuten (negativa) por motivos de raza nacionalidad origen eacutetnico sexo religioacuten y muchos otros motivos similares Pero tres de ellas ndashlas de Bulgaria Rumania y Eslovaquiandash contienen tambieacuten prohibiciones expliacutecitas respecto de la
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discriminacioacuten inversa o positiva es decir la accioacuten afirmativa En el documento rumano la prohibicioacuten soacutelo abarca la discriminacioacuten inversa por motivos eacutetnicos Bulgaria y Eslovaquia trataron al menos de satisfashycer la restriccioacuten de imperfeccioacuten al extender el impedimento de la disshycriminacioacuten positiva a todos los criterios que se enumeran en las prohibishyciones sobre discriminacioacuten negativa Y sin embargo tambieacuten en estos paiacuteses las claacuteusulas se deben a los prejuicios de una mayoriacutea eacutetnica en la asamblea constituyente contra varias minoriacuteas Los sesgos contra las minoriacuteas eacutetnicas hubieran sido auacuten maacutes fuertes si en los procesos de elashyboracioacuten no hubiesen intervenido delegados del Consejo de Europa El primer borrador de la Constitucioacuten rumana por ejemplo conteniacutea una prohibicioacuten aparentemente imparcial de los partidos de base eacutetnica que estaba directamente dirigida contra la numerosa minoriacutea huacutengara (Elster 2000 136)
Cabe precisar que en el texto de la Constitucioacuten mexicana no existe una claacuteusula de igualdad material como las que se han referishydo27 Por eso conviene ndashtal como se ha hecho en las paacuteginas anterioshyresndash tener presentes los argumentos necesarios para justificar la exisshytencia de acciones positivas en aquellos ordenamientos juriacutedicos cuyas constituciones no contienen ese tipo de claacuteusulas Por otro lado criterios muy parecidos se aplican a aquellos paiacuteses que siacute cuenshytan con esas disposiciones ya que las acciones positivas normalmenshyte son cuestionadas ante los respectivos tribunales constitucionales para el efecto de que se determine si son o no razonables y si tienen en consecuencia cobertura constitucional o bien si violan el princishypio de no discriminacioacuten
Hay que mencionar que aunque no es una regla seguida de forma unaacutenime por todas las jurisdicciones constitucionales en el caso de Estados Unidos su Suprema Corte ha admitido en muchas de sus sentencias la constitucionalidad de las medidas de accioacuten posishytiva a pesar de que en su texto constitucional no aparece ninguna claacuteusula de igualdad material (Gimeacutenez Gluck 1999 47) El estushy
27 Aunque hay que antildeadir que algunos pronunciamientos jurisprudenciales siacute hacen uso del concepto de igualdad sustancial o real por ejemplo en una tesis en la que se analiza el principio de equidad tributaria la Corte sostiene lo siguiente ldquo[] el principio de equidad no implica la necesidad de que los sujetos se encuentren en todo momento y ante cualquier circunstancia en condiciones de absoluta igualdad sino que sin perjuicio del deber de los poderes puacuteblicos de procurar la igualdad real dicho principio se refiere a la igualdad juriacutedicardquo Veacutease el ldquoApeacutendicerdquo al Semanario Judicial de la Federacioacuten 1917-2000 tomo I Tesis 198 240-241 (cursivas antildeadidas)
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dio detenido de la jurisprudencia de ese paiacutes sobre el tema excede con creces el propoacutesito de este ensayo de todas formas recomiendo que el lector que quiera profundizar en la cuestioacuten tome en cuenta la jurisprudencia estadounidense que es muy iluminadora en este como en tantos otros aspectos28
De distinta manera han sido recibidas las acciones positivas en Francia y en Italia En ambos casos el Consejo Constitucional y la Corte Costituzionale han declarado la inconstitucionalidad de leyes que estableciacutean cuotas electorales en favor de las mujeres (lo cual ha llevado en el caso de Francia a introducir una reforma constitucioshynal para permitir las ldquopoliacuteticas de paridadrdquo en materia electoral)
Tambieacuten en el aacutembito de la Comunidad Europea el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha emitido importantes decisiones sobre las acciones positivas que han generado intensos debates sobre el sentido de esas acciones y sobre sus posibilidades de generar conshysecuencias deseables en el plano del principio de igualdad29 Sin embargo a pesar de que la jurisprudencia europea pudiera haberse mostrado vacilante en algunos casos a partir de la entrada en vigor de la Carta Europea de Derechos Fundamentales la pertinencia de las cuotas electorales parece admitida en efecto el artiacuteculo 23 de la Carta dispone que ldquoLa igualdad entre hombres y mujeres seraacute garanshytizada en todos los aacutembitos inclusive en materia de empleo trabajo y retribucioacuten El principio de igualdad no impide el mantenimiento o la adopcioacuten de medidas que ofrezcan ventajas concretas en favor del sexo menos representadordquo
A partir de ese precepto se puede sostener que el principio de igualdad de trato no impediraacute a ninguacuten Estado miembro mantener o adoptar medidas de accioacuten positiva destinadas a facilitar al sexo menos representado el ejercicio de actividades profesionales inclushyyendo aquellas que tienen que ver con la representacioacuten poliacutetica
Como se puede ver los debates en torno a las acciones positivas han estado presentes en muchos contextos del constitucionalismo contemporaacuteneo Praacutecticamente en ninguacuten paiacutes se han podido introshyducir sin que hayan sido llevadas ante la correspondiente jurisdicshycioacuten constitucional Los tribunales han realizado una gran tarea
28 Para un primer acercamiento a los casos maacutes emblemaacuteticos veacutease Kemelmajer (2003 261 y ss)
29 Las etapas centrales de la jurisprudencia europea sobre las acciones positivas han estado marcadas por las decisiones Kalanke y Marshall sobre el tema veacuteanse Mariacutea Aacutengeles Martiacuten Vida (2002 71 y ss) y Mariacutea Eloacutesegui Itxaso (2003 119 y ss)
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interpretativa y tambieacuten hay que decirlo creadora en esta materia En una parte de los casos han asumido actitudes progresistas y han construido argumentaciones juriacutedicas que apoyaacutendose de forma maacutes o menos expliacutecita en el marco constitucional han permitido sostener la legitimidad de las acciones positivas aunque no sin serios reparos por algunos de sus miembros o por sectores importantes de la academia
La propuesta que hace Ferrajoli en su ensayo es para incluir entre otras acciones positivas en materia electoral seguacuten nuestro autor ldquopuede perfectamente disponerse que a cada uno de los dos geacuteneros masculino y femenino se reserve una cuota de los candidatos o mejor auacuten de los elegidos o tambieacuten de los puestos de trabajo de las funciones directivas y similaresrdquo (Ferrajoli supra 27)
En Meacutexico ya se ha dado el primer paso en este sentido al prever un sistema de cuotas por razoacuten de geacutenero en la legislacioacuten electoral federal y en las de algunas entidades federativas (Zacatecas y Sonora entre ellas que cuentan incluso con previsiones de rango constitushycional al respecto) En este sentido puede decirse que el legislador mexicano estaacute comenzando a dar los primeros pasos para poder tener un sistema completo de cuotas que incentiven y garanticen la partishycipacioacuten de la mujer en distintos aacutembitos de toma de decisioacuten A pesar de su importancia el aacutembito electoral no debe ser el uacutenico en el que se apliquen las cuotas Como lo sentildeala Ferrajoli eacutestas pueden servir para garantizar la presencia de las mujeres en funciones direcshytivas (por ejemplo deberiacutea haber una cuota de geacutenero para los comishyteacutes de direccioacuten y consejos de administracioacuten de todas las empresas puacuteblicas o que tengan participacioacuten estatal mayoritaria) y adminisshytrativas (sistema de cuotas para el ingreso en la administracioacuten y para las funciones maacutes relevantes o de mayor responsabilidad tanto indishyviduales como las que se realizan a traveacutes de oacuterganos colegiados)
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Sobre los autores
LUIGI FERRAJOLI
Profesor de teoriacutea general del derecho en la Universidad de Roma III Autor de entre otros los siguientes libros Derechos y garantiacuteas La ley del maacutes deacutebil (1999) Los fundamentos de los derechos fundamentales (2001) Derecho y razoacuten Teoriacutea del garantismo penal (2004) Epistemoshylogiacutea juriacutedica y garantismo (2004) y Razones juriacutedicas del pacifismo (2004)
MIGUEL CARBONELL
Investigador del Instituto de Investigaciones Juriacutedicas de la UNAM Investigador nivel III del Sistema Nacional de Investigadores Coeditor con Pedro Salazar de la obra Garantismo Reflexiones sobre el pensashymiento juriacutedico de Luigi Ferrajoli (2005) y cotraductor del libro Luigi Ferrajoli y otros Los fundamentos de los derechos fundamentales (2001)
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Igualdad y diferencia de geacutenero coleccioacuten ldquoMiradasrdquo nuacutemero 2 editado por la Direccioacuten General Adjunta de Vinculacioacuten
Programas Educativos y Divulgacioacuten del Consejo Nacional para Prevenir la Discriminacioacuten (CONAPRED)
se terminoacute de imprimir en julio de 2005 en Impresora y Encuadernadora Progreso SA
tiraacutendose 3000 ejemplares maacutes sobrantes para reposicioacuten
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Cuadro 1 Tasa de participacioacuten en el mercado laboral por geacutenero (porcentajes)
Paiacutes 1979 1989 1996 Hombres Japoacuten 782 751 749 Estados Unidos 738 725 709 Australia 753 719 679 Paiacuteses Bajos 743 650 669 Reino Unido 745 704 657 Canadaacute 734 714 652 Suecia 737 709 618 Espantildea 751 662 607 Alemania 698 659 601 Francia 696 612 576 Italia 663 599 566 Mujeres Estados Unidos 475 543 560 Suecia 572 617 542 Canadaacute 453 537 521 Australia 407 486 504 Reino Unido 453 491 501 Japoacuten 457 477 477 Paiacuteses Bajos 292 374 449 Alemania 384 397 412 Francia 405 412 403 Espantildea 286 325 384 Italia 273 286 284 Porcentaje de personas adultas que estaacuten trabajando
Fuente Joseacute Carbonell 2003 a partir de Vicenccedil Navarro 2000 35
cipio de no discriminacioacuten por razoacuten de sexo Concretamente se trata de un caso tiacutepico en el que se puede utilizar el concepto de disshycriminacioacuten indirecta
Eacutesta se produce cuando una ley una praacutectica administrativa una regulacioacuten contractual o cualquier otro acto juriacutedico que es presunshytamente neutral en relacioacuten con el geacutenero acaba siendo maacutes perjushydicial para uno u otro sexo en virtud de la desigual situacioacuten faacutectica en la que se encuentran ubicados los hombres y las mujeres En el
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Cuadro 2 Las mujeres y el trabajo a tiempo parcial 2000 (personas de 15 a 64 antildeos)
Incidencia del trabajo a tiempo parcial Proporcioacuten de mujeres
Trabajo Trabajo tiempo tiempo
Paiacutes Mujeres Hombres completo parcial Total Australia 446 126 331 736 439 Austria 243 023 379 892 441 Beacutelgica 344 069 351 794 423 Canadaacute 270 098 410 703 462 Rep Checa 050 011 427 774 440 Dinamarca 239 086 424 712 469 Finlandia 135 066 457 649 476 Francia 248 053 392 792 449 Alemania 337 044 352 858 439 Grecia 092 029 364 665 380 Hungriacutea 051 016 533 797 518 Islandia 321 085 401 774 474 Irlanda 329 075 336 756 412 Italia 234 055 323 713 370 Japoacuten 394 118 201 697 408 Corea 091 045 398 586 410 Luxemburgo 284 019 322 905 394 Meacutexico 256 071 224 651 342 Paiacuteses Bajos 571 130 271 768 429 Nueva Zelanda 354 106 377 736 456 Noruega 425 097 357 791 467 Polonia 179 088 323 617 449 Portugal 126 030 427 779 453 Rep Eslovaca 024 008 499 745 508 Espantildea 164 025 338 795 373 Suecia 226 076 438 733 482 Suiza 458 084 319 812 441 Reino Unido 402 076 346 813 449 Estados Unidos 194 073 431 697 466 Media 258 065 371 750 439 Porcentaje de mujeres (hombres) que trabajan a tiempo parcial con respecto al empleo
femenino (masculino) total Porcentaje de mujeres con respecto al empleo total por categoriacuteas
Fuente Joseacute Carbonell 2003 a partir de OCDE 2002 116
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Cuadro 3 Trabajo a tiempo parcial por sexo y seguacuten la presencia de hijos 2000 (porcentaje de personas que trabajan a tiempo parcial con respecto al empleo total de cada categoriacutea trabajadores de 25 a 54 antildeos)
Mujeres Hombres Sin Un Dos Sin Un
Paiacutes hijos hijo hijos Total hijos hijo Total Australia 408 541 631 418 80 55 69 Austria 174 336 437 267 21 17 19 Beacutelgica 292 347 461 347 65 51 59 Canadaacute 170 229 307 214 52 32 43 Rep Checa 026 045 075 040 10 04 07 Dinamarca 185 133 162 166 nd nd 37 Finlandia 075 086 136 092 nd nd 37 Francia 200 237 318 237 52 36 44 Alemania 240 453 602 352 42 23 34 Grecia 084 097 112 092 28 25 27 Hungriacutea nd nd nd 049 nd nd 12 Islandia nd nd nd 284 nd nd 33 Irlanda 166 372 464 297 43 36 40 Italia 200 272 344 241 55 45 51 Japoacuten nd nd nd 384 nd nd 62 Corea nd nd nd 087 nd nd 33 Luxemburgo 199 327 481 290 14 16 15 Paiacuteses Bajos 383 726 827 559 62 46 55 Nueva Zelanda 206 376 508 324 59 53 56 Noruega 247 335 411 318 50 nd 50 Polonia nd nd nd 151 nd nd 58 Portugal 115 105 113 112 27 13 20 Rep Eslovaca nd nd nd 023 nd nd 08 Espantildea 137 174 186 153 26 12 19 Suecia 146 167 222 179 52 34 43 Suiza 342 580 665 471 61 36 49 Reino Unido 237 466 628 386 41 32 37 Estados Unidos 101 158 236 146 35 18 27 Media 187 287 366 232 42 29 36 nd = datos no disponibles Fuente Joseacute Carbonell 2003 a partir de OCDE 2002 134
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tema del trabajo a tiempo parcial se puede aducir que en principio dicha forma de contratacioacuten es neutral respecto al sexo en la medida en que cualquier persona puede ser contratada bajo esa modalidad
Sin embargo si se logra acreditar que de hecho las mujeres forshyman una amplia mayoriacutea dentro del conjunto de las contrataciones laborales a tiempo parcial y si ademaacutes ese tipo de contratacioacuten no tiene las mismas caracteriacutesticas que las de tiempo completo (por ejemplo en cuanto al pago por hora de trabajo prestaciones dereshychos de formacioacuten profesional etceacutetera) entonces se puede configushyrar una discriminacioacuten indirecta que de acuerdo con las cifras de los cuadros precedentes seriacutea notablemente perjudicial para las mujeres
Garantiacuteas sexuadas y autodeterminacioacuten en materia de maternidad
Aparte de las desigualdades laborales y de las que persisten en la presshytacioacuten de servicios puacuteblicos que hacen las diferentes administracioshynes un aspecto en el que Ferrajoli demuestra de forma tajante la necesidad de crear ldquogarantiacuteas sexuadasrdquo (o maacutes ampliamente un ldquoderecho sexuadordquo) es el que tiene que ver con la autodeterminacioacuten en materia de maternidad En Meacutexico tal derecho de autodetermishynacioacuten puede desprenderse del paacuterrafo segundo del artiacuteculo 4 de la Constitucioacuten que establece el derecho de toda persona para detershyminar el nuacutemero y espaciamiento de sus hijos Incluye la posibilidad de tener o no descendencia Las modalidades para tomar tal decisioacuten son la libertad la responsabilidad y la informacioacuten Con respecto a eacutesta uacuteltima el Estado tiene una obligacioacuten fundamental proporcioshynar informacioacuten acerca de los meacutetodos anticonceptivos necesarios para que sea efectiva tambieacuten la libertad de no tener descendencia o de tenerla de acuerdo con la voluntad de quien quiera ejercer ese derecho En general corresponde tambieacuten al Estado cuidar que sea ejercido a plenitud lo cual implica que se establezcan las medidas legislativas y las poliacuteticas puacuteblicas necesarias para cumplir con una paternidad y una maternidad responsables y libres
Una de las formas de tutela de la libertad reproductiva es de caraacutecshyter penal y se compone de un doble geacutenero de disposiciones por una parte la legislacioacuten penal debe proteger como bien juriacutedico la libershytad sexual prohibiendo toda relacioacuten de ese tipo que se lleve a cabo por la fuerza (incluyendo por supuesto las que se produzcan dentro del matrimonio o del concubinato sin el consentimiento de uno de
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los coacutenyuges) por otro lado la legislacioacuten penal no debe castigar a las mujeres que decidan interrumpir voluntariamente un embarazo que se ha producido como resultado de una violacioacuten porque si se les obligara a tener un descendiente que no ha sido concebido con libershytad ndashcomo es obvio que sucede en todos los casos de embarazos por violacioacutenndash se estariacutea vulnerando el artiacuteculo 4 en la parte que garantishyza a toda persona la libre decisioacuten sobre su descendencia
Seguramente esa misma libertad serviriacutea para hacer constitucioshynalmente ilegiacutetimas algunas o todas las disposiciones penales que al castigar el aborto obligan a las mujeres a tener hijos incluso contra su voluntad negando con esas medidas el derecho a la autodetermishynacioacuten sobre su propio cuerpo y sobre su maternidad Al respecto conviene tener presentes las observaciones que hace nuestro autor sobre el derecho a la autodeterminacioacuten en materia de maternidad ndashy consecuentemente de abortondash sobre esto Ferrajoli escribe
[hellip] se trata de un derecho que es al mismo tiempo fundamental y exclusivo de las mujeres por muacuteltiples y fundadas razones porque forma un todo con la libertad personal que no puede dejar de comportar la autodeterminacioacuten de la mujer en orden a la opcioacuten de convertirse en madre [hellip] porque cualquier decisioacuten heteroacutenoma justificada por inteshyreses extrantildeos a los de la mujer equivale a una lesioacuten del segundo impeshyrativo kantiano seguacuten el cual ninguna persona puede ser tratada como medio o instrumento ndashaunque sea de procreacioacutenndash para fines no proshypios sino soacutelo como fin en siacute misma porque en uacuteltima instancia a difeshyrencia de cualquier otra prohibicioacuten penal la prohibicioacuten del aborto equivale a una obligacioacuten ndashla de convertirse en madre soportar un embarazo parir criar un hijondash en contraste con todos los principios liberales del derecho penal [hellip] (Ferrajoli supra 20)
Ferrajoli sostiene en su trabajo que quizaacute sea en materia de aborshyto que se puede configurar un derecho fundamental exclusivamente de las mujeres es decir un derecho desigual o sexuado Esto se justishyfica desde su punto de vista en virtud de que ldquoen materia de gestashycioacuten los varones no son iguales a las mujeres y es soacutelo desvalorizando a eacutestas como personas y reducieacutendolas a instrumentos de procreacioacuten como los varones han podido expropiarlas de esa su personal potenshycia sometieacutendolas al control penalrdquo (Ferrajoli supra 21)11
11 En otro trabajo Ferrajoli apunta ldquoLa autodeterminacioacuten de la maternidad por ejemplo antes que una libertad de abortar es una liberacioacuten de esa clase de servishydumbre personal que se representa en la obligacioacuten de la mujer de ser madre y en
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Aparte de las consecuencias penales del paacuterrafo segundo del arshytiacuteculo 4 constitucional tambieacuten se pueden desprender como ya se ha apuntado varias obligaciones de los poderes puacuteblicos ndashsobre todo del Poder Ejecutivo federal y de los poderes ejecutivos localesndash en el senshytido de instrumentar poliacuteticas puacuteblicas con vistas a la difusioacuten e informacioacuten de las teacutecnicas para el control de la natalidad asiacute como para la atencioacuten adecuada a la maternidad esto uacuteltimo se desprende tambieacuten del paacuterrafo tercero del mismo artiacuteculo 4 constitucional que protege el derecho a la salud
Es importante sentildealar que la informacioacuten proporcionada por las autoridades en materia de teacutecnicas para el control de la natalidad debe en todo momento respetar la voluntad de las personas involushycradas de forma que seriacutea perfectamente inconstitucional el hecho de que se quisiera imponer por parte de alguna autoridad un detershyminado meacutetodo de control o incluso la idea misma de controlar artishyficialmente el nuacutemero de hijos que una persona quiera tener El uso de meacutetodos anticonceptivos debe darse siempre bajo la premisa del consentimiento informado de las personas involucradas nunca como una imposicioacuten o por medio de presiones o amenazas
Respetando la libertad de procreacioacuten las autoridades no pueden condicionar bajo ninguacuten supuesto el acceso a ciertos programas de subsidio o la provisioacuten de bienes materiales y recursos econoacutemicos a la adopcioacuten de medidas para el control natal Asiacute lo ha reconocido el Comiteacute de Derechos Humanos de la ONU que en su observacioacuten general nuacutemero 19 (de 1990) ha sentildealado de conformidad con el artiacuteculo 23 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Poliacuteticos que protege a la familia lo siguiente ldquoCuando los Estados adopten poliacuteticas de planificacioacuten de la familia eacutestas han de ser compatibles con las disposiciones del Pacto y sobre todo no deben ser ni discrimishynatorias ni obligatoriasrdquo (paacuterrafo 5 cursivas antildeadidas)
Pese a ello en la realidad ha sucedido que algunas autoridades pretenden imponer meacutetodos de control de natalidad incluso en conshytra de la voluntad de los afectados (se han presentado estos casos en algunas comunidades indiacutegenas de Meacutexico) lo cual viola el derecho que el artiacuteculo 4 constitucional establece para que sea cada persona la que determine de forma libre el nuacutemero y espaciamiento de sus hijos
la instrumentalizacioacuten de su cuerpo para la consecucioacuten de un fin que no es suyo porque no lo ha queridordquo (2004 13) En este libro tambieacuten se pueden encontrar las valiosas aportaciones de Tamar Pitch sobre el tema del aborto (2004 75 y ss)
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Sobre este punto la Comisioacuten Nacional de los Derechos Hushymanos (CNDH) ha tenido que emitir una recomendacioacuten general en vista de las muacuteltiples quejas recibidas y de las violaciones de derechos observadas por su personal Se trata de la 42002 de diciembre 16 de 2002 ldquoDerivada de las praacutecticas administrativas que constituyen vioshylaciones a los derechos humanos de los miembros de las comunidashydes indiacutegenas respecto de la obtencioacuten de consentimiento libre e informado para la adopcioacuten de meacutetodos de planificacioacuten familiarrdquo (Gaceta de la Comisioacuten Nacional de los Derechos Humanos nuacutem 149 diciembre de 2002 73-85) Hay algunos paacuterrafos de esa recomendashycioacuten general que conviene tener presentes ya que demuestran violashyciones recientes a la libertad de procreacioacuten y tambieacuten porque tales violaciones son padecidas por un grupo social particularmente marshyginado y discriminado como es el de los indiacutegenas el texto de esos paacuterrafos es el siguiente
[] se ha advertido que el personal meacutedico de las cliacutenicas rurales de las instituciones de salud puacuteblica obliga a las mujeres que acuden a consulshyta a utilizar el dispositivo intrauterino (DIU) como meacutetodo de control natal bajo la amenaza de que si no aceptan usarlo pueden perder aposhyyos de programas gubernamentales
[] las brigadas de salud comunitaria las cuales dan atencioacuten en zonas con poblacioacuten indiacutegena ejercen presioacuten sobre la poblacioacuten masculina con el fin de obtener su consentimiento para la aplicacioacuten de meacutetodos definishytivos (vasectomiacutea) de planificacioacuten familiar mediante la promesa de proshyveerles de bienes materiales y recursos econoacutemicos y en el caso extremo los amenazan con excluirlos de programas asistenciales del gobierno si no se someten a la vasectomiacutea Procedimiento en el cual ademaacutes se acreditoacute que no se cumplioacute con las disposiciones sobre el consentimiento informashydo y que no contaron con traductor
[] tanto hombres como mujeres manifestaron que los servidores puacuteblicos de las cliacutenicas rurales de las instituciones de salud puacuteblica tanto estatales como federales pretenden imponerles meacutetodos de planishyficacioacuten familiar sin su consentimiento y sin informarles adecuada y ampliamente en su lengua cuaacuteles son los beneficios para su salud los riesgos de su empleo o los posibles efectos secundarios que pudieran presentarse (Gaceta de la Comisioacuten Nacional de los Derechos Humanos nuacutem 149 diciembre de 2002 73-74)
Maacutes adelante en la misma recomendacioacuten general la CNDH preshycisa el concepto de ldquoconsentimiento informadordquo asiacute como la forma de obtenerlo el texto de los paacuterrafos respectivos es el siguiente
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En el consentimiento libre e informado subyacen principios eacuteticos de resshypeto a la autonomiacutea y a la cultura de las personas que debieran formar parte de la praacutectica meacutedica por ello deben definirse los lineamientos o mecanisshymos complementarios para que la consejeriacutea dirigida a los integrantes de los pueblos indiacutegenas cumpla no soacutelo con su objetivo de informar sino de que se tenga la certeza de que esa informacioacuten se ha comprendido El propoacutesishyto es asegurar que las instituciones prestadoras de servicios puacuteblicos de atenshycioacuten meacutedica favorezcan y respeten la eleccioacuten de los usuarios
En los servicios de planificacioacuten familiar el consentimiento informashydo y libre implica que en la relacioacuten entre el usuario y el servidor puacuteblishyco del sector salud se deacute un viacutenculo horizontal de intercambio respetuoshyso de informacioacuten a partir del cual manifiesten su solicitud de meacutetodos de planificacioacuten familiar en el contexto del conocimiento cultural que tienen las personas de siacute mismas y sobre su salud sexual y reproductiva
El proceso incluye la verificacioacuten por parte de las instancias que proshyporcionan el servicio de atencioacuten a la salud sexual y reproductiva de que las personas han comprendido sus explicaciones y sus dudas han sido resueltas A su vez hombres y mujeres deben consentir de manera libre y sin coercioacuten sobre el uso del meacutetodo maacutes acorde con sus necesidades y preferencias o bien disentir si asiacute lo juzgan conveniente El hecho de que se requiera un documento o cualquier otro mecanismo institucioshynal de autorizacioacuten no sustituye los pasos del proceso previamente desshycrito (Gaceta de la Comisioacuten Nacional de los Derechos Humanos nuacutem 149 diciembre de 2002 80-81)
En otros paiacuteses tambieacuten se ha optado por imponer coactivamenshyte los sistemas de control de la natalidad lo cual ha generado innushymerables violaciones a los derechos fundamentales no solamente a los de caraacutecter reproductivo cuando se hace un anaacutelisis comparado sin embargo se observa que la disminucioacuten de las tasas de natalidad (que es algo obviamente deseable y que los Estados deben de promover sobre todo a traveacutes de campantildeas de concientizacioacuten e informativas) no se ha logrado por medios coactivos sino maacutes bien a traveacutes de la generacioacuten de una serie de satisfactores vitales que les permiten a las personas tener acceso a bienes primarios con regularidad En otras palabras la mejor viacutea para disminuir las tasas de natalidad no son los programas obligatorios sino el desarrollo econoacutemico como lo acredishytan los extremos opuestos a los que se ha llegado en China (por medio de la coaccioacuten y el terror contra su poblacioacuten) y en Europa (a traveacutes del desarrollo econoacutemico y la democratizacioacuten del bienestar)12
12 Un anaacutelisis mucho maacutes completo sobre el punto puede encontrarse en Amartya K Sen (2000 267 y ss)
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Lo importante en este momento es subrayar que la libertad de procreacioacuten supone tanto la posibilidad de determinar que siacute se quieshyre tener hijos como la de determinar no tenerlos
La Suprema Corte ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre el tema del aborto apenas en enero del antildeo 2002 cuando dictoacute la sentencia que resolvioacute la accioacuten de inconstitucionalidad 102000 La accioacuten mencionada fue interpuesta en contra de una reforma reashylizada por la Asamblea Legislativa del Distrito Federal a los coacutedigos Penal y de Procedimientos Penales aplicables precisamente en la cashypital del paiacutes En el primero de esos ordenamientos la reforma introshydujo una eximiente de responsabilidad para el delito de aborto en los siguientes teacuterminos ldquoArtiacuteculo 334 No se aplicaraacute sancioacuten [] III Cuando a juicio de dos meacutedicos especialistas exista razoacuten sufishyciente para diagnosticar que el producto presenta alteraciones geneacuteshyticas o congeacutenitas que puedan dar como resultado dantildeos fiacutesicos o mentales al liacutemite de que puedan poner en riesgo la sobrevivencia del mismo siempre que se tenga el consentimiento de la mujer embarazadardquo En el Coacutedigo de Procedimientos Penales la reforma que fue impugnada precisaba la facultad del Ministerio Puacuteblico para autorizar la interrupcioacuten del embarazo que hubiera sido provocado con motivo de una violacioacuten (artiacuteculo 131bis)
La sentencia de la Corte tuvo alguacuten elemento de paradoja pues reconocioacute por una parte que la vida estaacute constitucionalmente proteshygida desde el momento de la concepcioacuten pero tambieacuten que las reforshymas analizadas no eran inconstitucionales13 Para sustentar tales conshyclusiones la Corte va construyendo su argumentacioacuten a traveacutes de varios pasos
A) En primer lugar reconoce el derecho a la vida del producto de la concepcioacuten en el siguiente criterio
DERECHO A LA VIDA DEL PRODUCTO DE LA CONCEPshyCIOacuteN SU PROTECCIOacuteN DERIVA DE LA CONSTITUCIOacuteN POLIacuteTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES Y DE LAS LEYES FEDERALES Y LOCALES Si se toma en consideracioacuten por un lado que la finalidad de los artiacuteculos 4 y 123 apartado A fracciones V y XV y apartado B fracshycioacuten XI inciso c) de la Constitucioacuten Poliacutetica de los Estados Unidos
13 En ambos casos con votaciones muy divididas veacutease el anaacutelisis de la sentencia y de los planteamientos de las partes en Jorge Ordoacutentildeez (2002 859 y ss)
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Mexicanos en relacioacuten con la exposicioacuten de motivos y los dictaacutemenes de las comisiones del Congreso de la Unioacuten que dieron origen a sus reforshymas y adiciones de tres de febrero de mil novecientos ochenta y tres y treinta y uno de diciembre de mil novecientos setenta y cuatro respectishyvamente es la procuracioacuten de la salud y el bienestar de los seres humashynos asiacute como la proteccioacuten de los derechos de la mujer en el trabajo en relacioacuten con la maternidad y por ende la tutela del producto de la conshycepcioacuten en tanto que eacuteste es una manifestacioacuten de aqueacutella independienshytemente del proceso bioloacutegico en el que se encuentre y por otro que del examen de lo previsto en la Convencioacuten sobre los Derechos del Nintildeo y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Poliacuteticos publicados en el Diario Oficial de la Federacioacuten el veinticinco de enero de mil novecientos noventa y uno y el veinte de mayo de mil novecientos ochenta y uno aprobados por la Caacutemara de Senadores del Congreso de la Unioacuten el dieshycinueve de junio de mil novecientos noventa y el dieciocho de diciembre de mil novecientos ochenta respectivamente cuya aplicacioacuten es obligashytoria conforme a lo dispuesto en el artiacuteculo 133 de la propia Norma Funshydamental se desprende que establecen el primero la proteccioacuten de la vida del nintildeo tanto antes como despueacutes del nacimiento y el segundo la proshyteccioacuten del derecho a la vida como un derecho inherente a la persona humana asiacute como que del estudio de los coacutedigos Penal Federal y Penal para el Distrito Federal y los coacutedigos Civil Federal y Civil para el Distrito Federal se advierte que preveacuten la proteccioacuten del bien juriacutedico de la vida humana en el plano de su gestacioacuten fisioloacutegica al considerar al no nacido como alguien con vida y sancionar a quien le cause la muerte asiacute como que el producto de la concepcioacuten se encuentra protegido desde ese moshymento y puede ser designado como heredero o donatario se concluye que la proteccioacuten del derecho a la vida del producto de la concepcioacuten deriva tanto de la Constitucioacuten Poliacutetica de los Estados Unidos Mexicanos como de los tratados internacionales y las leyes federales y locales (Jurisprudencia Gaceta del Semanario Judicial de la Federacioacuten tomo XV febrero de 2002 novena eacutepoca Pleno Tesis PJ 142002 p 588)14
B) En segundo lugar la Corte sentildeala que la previsioacuten del artiacuteculo 334 fraccioacuten III del Coacutedigo Penal no viola el derecho a la vida en la medida en que no autoriza el delito de aborto sino que simshyplemente contempla una excusa absolutoria es decir precisa un supuesto en el que la sancioacuten no podraacute imponerse tal como se reconoce en las dos siguientes tesis
14 Veacutease tambieacuten la Tesis 132002 cuyo rubro es el siguiente ldquoDerecho a la vida Su proteccioacuten constitucionalrdquo en la que se sentildeala que la Constitucioacuten ldquoprotege el dereshycho a la vida de todos los individuos pues lo contempla como un derecho fundashymental sin el cual no cabe la existencia ni disfrute de los demaacutes derechosrdquo
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ABORTO LA HIPOacuteTESIS PREVISTA EN EL ARTIacuteCULO 334 FRACCIOacuteN III DEL COacuteDIGO PENAL PARA EL DISTRITO FEDERAL CONSTITUYE UNA EXCUSA ABSOLUTORIA La hipoacutetesis contenida en el citado numeral relativa a que cuando a juicio de dos meacutedicos especialistas exista razoacuten suficiente para diagnosticar que el producto presenta alteraciones geneacuteticas o congeacutenitas que puedan dar como resultado dantildeos fiacutesicos o mentales al liacutemite que puedan poner en riesgo su sobrevivencia siempre que se tenga el consentimiento de la mujer embarazada constituye una excusa absolutoria pues se trata de una causa que al dejar subsistente el caraacutecter delictivo de la conducta o hecho tipificado como delito en la ley impide la aplicacioacuten de la pena es decir aun cuando se configura el delito de aborto no es posible aplicar la sancioacuten Accioacuten de inconstitucionalidad 102000 Diputados inteshygrantes de la Asamblea Legislativa del Distrito Federal 29 y 30 de enero de 2002 Mayoriacutea de siete votos de los sentildeores ministros Mariano Azuela Guumlitroacuten Juventino V Castro y Castro Joseacute de Jesuacutes Gudintildeo Pelayo Humberto Romaacuten Palacios Olga Saacutenchez Cordero de Garciacutea Villegas Juan N Silva Meza y presidente Genaro David Goacutengora Pimentel resshypecto de la constitucionalidad de la fraccioacuten III del artiacuteculo 334 del Coacutedigo Penal para el Distrito Federal y en relacioacuten con el artiacuteculo 131 bis del Coacutedigo de Procedimientos Penales para el Distrito Federal en virshytud de que la resolucioacuten de su inconstitucionalidad no obtuvo la mayoshyriacutea calificada de cuando menos ocho votos exigida por el uacuteltimo paacuterrafo de la fraccioacuten II del artiacuteculo 105 constitucional se desestimoacute la accioacuten de conformidad con lo dispuesto en el artiacuteculo 72 de la ley reglamentaria de las fracciones I y II de dicho precepto constitucional En cuanto al crishyterio especiacutefico contenido en la tesis no hubo discrepancia entre los 11 sentildeores ministros (Ponente Olga Saacutenchez Cordero de Garciacutea Villegas Secretario Pedro Alberto Nava Malagoacuten Instancia Pleno Fuente Gaceta de Semanario Judicial de la Federacioacuten tomo XV febrero de 2002 novena eacutepoca Tesis PJ 102002 p 416)
ABORTO REQUISITOS PARA QUE SE CONFIGURE LA EXCUshySA ABSOLUTORIA PREVISTA EN EL ARTIacuteCULO 334 FRAshyCCIOacuteN III DEL COacuteDIGO PENAL PARA EL DISTRITO FEDEshyRAL Del anaacutelisis de lo dispuesto en el artiacuteculo 334 fraccioacuten III del Coacutedigo Penal para el Distrito Federal se advierte por una parte que para que se actualice la excusa absolutoria que preveacute es necesario que se satisfashygan los siguientes requisitos I Que se haya cometido el delito de aborto es decir que una o varias personas hayan producido la muerte del producshyto de la concepcioacuten en cualquier momento de la prentildeez y II Que previashymente a lo anterior 1) Dos meacutedicos especialistas hubieren emitido juicio en el sentido de que existe razoacuten suficiente para diagnosticar a) que el
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producto presenta alteraciones geneacuteticas o congeacutenitas b) que eacutestas pueshyden dar como resultado dantildeos fiacutesicos o mentales y c) que eacutestos puedan poner en riesgo la sobrevivencia de aqueacutel 2) Exista consentimiento de la mujer embarazada 3) Eacuteste responda a una decisioacuten libre informada y resshyponsable 4) Como garantiacutea de que la decisioacuten reuacutene las caracteriacutesticas especificadas los meacutedicos que hicieron el diagnoacutestico hayan proporcionashydo a la mujer embarazada una informacioacuten objetiva veraz suficiente y oportuna y 5) que tal informacioacuten comprenda tanto los procedimientos riesgos consecuencias y efectos como los apoyos y alternativas existenshytes y por otra por ser una garantiacutea para las personas que intervinieron en la muerte del producto de la concepcioacuten deben existir las constancias necesarias sustentadas en pruebas idoacuteneas que acrediten el cumplimienshyto minucioso de todos y cada uno de los requisitos exigidos pues si no estaacute demostrado alguno de ellos la autoridad respectiva puede llegar a la conclusioacuten de que no se actualiza la excusa absolutoria a que se refiere el citado numeral y por ende deban aplicarse las sanciones previstas en los artiacuteculos 330 a 332 del citado ordenamiento penal No escapa a la conshysideracioacuten de este Alto Tribunal que los requisitos de naturaleza meacutedica se encuentran condicionados a la evolucioacuten de la ciencia y que la responshysabilidad de los diagnoacutesticos en su caso corresponderaacute a los dos meacutedishycos especialistas a que alude la norma sin embargo de llegar a producirshyse el aborto dichos diagnoacutesticos podraacuten ser analizados por otros meacutedicos especialistas a fin de que la autoridad respectiva esteacute en aptitud de detershyminar si tales diagnoacutesticos iniciales tuvieron la sustentacioacuten idoacutenea y fueshyron claros para quienes sin ser peritos en la materia como en su caso lo puede ser la mujer embarazada le sean entendibles en cuanto a sus conshyclusiones (Accioacuten de inconstitucionalidad 102000 Diputados integranshytes de la Asamblea Legislativa del Distrito Federal 29 y 30 de enero de 2002 Mayoriacutea de siete votos Disidentes Sergio Salvador Aguirre Anshyguiano Juan Diacuteaz Romero Joseacute Vicente Aguinaco Alemaacuten y Guillermo I Ortiz Mayagoitia Ponente Olga Saacutenchez Cordero de Garciacutea Villegas Secretario Pedro Alberto Nava Malagoacuten Instancia Pleno Fuente Seshymanario Judicial de la Federacioacuten y su Gaceta novena eacutepoca tomo XV febrero de 2002 Tesis P VII2002 p 417 El Tribunal Pleno en su sesioacuten privada celebrada hoy catorce de febrero en curso aproboacute con el nuacutemero VII2002 la tesis aislada que antecede y determinoacute que la votacioacuten no es idoacutenea para integrar tesis jurisprudencial Meacutexico Distrito Federal a catorce de febrero de dos mil dos)
C) Finalmente la Corte precisa que la posibilidad de que en algushynos supuestos concretos el Coacutedigo Penal del Distrito Federal pershymita el aborto no viola la garantiacutea de igualdad Su texto es el siguiente
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ABORTO EL ARTIacuteCULO 334 FRACCIOacuteN III DEL COacuteDIGO PENAL PARA EL DISTRITO FEDERAL NO TRANSGREDE LA GARANTIacuteA DE IGUALDAD PUES NO AUTORIZA QUE SE PRIVE DE LA VIDA AL PRODUCTO DE LA CONCEPCIOacuteN Al establecer el citado precepto la posibilidad de que cuando se produzca la conducta delictiva (el aborto) prohibida expresamente por el artiacuteculo 329 de aquel ordenamiento pero se reuacutenan las requisitos consignados en aquella fraccioacuten las sanciones prevista en los diversos numerales 330 331 y 332 no podraacuten aplicarse es indudable que no transgrede la garantiacutea de igualdad contenida en el artiacuteculo 4 de la Constitucioacuten Poliacutetica de los Estados Unidos Mexicanos pues dicha norma no disposhyne que a determinados productos de la concepcioacuten por sus caracteriacutestishycas se les pueda privar de la vida lo que siacute seriacutea discriminatorio (Tesis nuacutemero IX2002 aprobada solamente por mayoriacutea de siete votos)
Como se sabe el punto de partida para el debate jurisprudencial sobre el aborto lo marcoacute el caso Roe vs Wade resuelto por la Suprema Corte de los Estados Unidos en 1973 (410 US 113) curiosamente en ese caso la Corte estadounidense no utilizoacute una argumentacioacuten basashyda en el derecho a la vida sino una vinculada sobre todo al derecho a la privacidad que ya habiacutea utilizado en anteriores decisiones (por ejemplo en Griswold vs Connecticut 381 US 479 de 1965 en referenshycia al uso e informacioacuten sobre los anticonceptivos)15 para ampliar conshysiderablemente los limitados alcances de las claacuteusulas que sobre estos derechos contienen las enmiendas del texto constitucional de 1787
Sobre el mismo tema tambieacuten puede ser de intereacutes revisar la importante decisioacuten del Tribunal Constitucional espantildeol contenida en su sentencia 531985 en la que se formularon diversos votos parshyticulares En este caso la doctrina ha sostenido un punto de vista interesante al afirmar que frente al silencio de la Constitucioacuten sobre
15 En ese caso la Corte Suprema dedicoacute buena parte de su sentencia a justificar la exisshytencia de un ldquoderecho a la intimidadrdquo derivado de otros derechos establecidos expliacuteshycitamente en algunas de las enmiendas que conforman el Bill of Rights Para la Corte los derechos establecidos por el Bill of Rights tienen zonas de ldquopenumbrardquo de las cuashyles emanan otros derechos que ayudan a los primeros a tener vida y sustancia En el caso Griswold se estaba discutiendo la constitucionalidad de una ley del estado de Coshynnecticut del antildeo de 1879 que impediacutea la difusioacuten de informacioacuten y el uso de antishyconceptivos la Corte afirmoacute que esa ley violaba la intimidad de las parejas y se preshyguntoacute ldquoiquestPermitiremos a la policiacutea vulnerar los sagrados precintos de las recaacutemaras maritales para encontrar evidencias del uso de contraceptivos Esta simple idea es repulsiva para la nocioacuten de privacidad que rodea a la relacioacuten matrimonialrdquo la parte maacutes sustantiva de la sentencia y de los votos concurrentes y disidentes se puede conshysultar por ejemplo en David M OrsquoBrien (2000 333-342)
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si existe o no en su texto un derecho a la interrupcioacuten del embarazo dicho derecho se debe entender como impliacutecito y ademaacutes la decisioacuten de la mujer para llevarlo a cabo debe ser inmune a cualquier tipo de regulacioacuten estatal con excepcioacuten de lo que geneacutericamente se llaman las ldquoleyes de plazosrdquo que establecen ciertas condiciones y requisitos para interrumpir el embarazo en funcioacuten de lo avanzado del mismo que es la solucioacuten que se adoptoacute en Estados Unidos como lo vereshymos enseguida Dicha inmunidad se justificariacutea en virtud de que la interrupcioacuten de un embarazo es la decisioacuten maacutes iacutentima y personal que una persona puede tomar en toda su vida y ldquojustamente por eso el Estado no puede interferir en la misma imponieacutendole a las mujeshyres normas basadas en creencias metafiacutesicas acerca del sentido de la existencia o del valor de la vida humana que ellas pueden no comshypartirrdquo (Peacuterez Royo 2001 143)
iquestCoacutemo resolveriacutea la Suprema Corte mexicana si se le presentara la necesidad de pronunciarse sobre el apego a la Constitucioacuten de una ldquoley de plazosrdquo Si mantuviera el criterio al que ya se ha hecho refeshyrencia seguramente la declarariacutea inconstitucional pues en ese caso el legislador no estariacutea previendo una excusa absolutoria (que la Corte juzgoacute como correcto desde un punto de vista constitucional) sino permitiendo la interrupcioacuten del embarazo sin otros requisitos siemshypre que se efectuacutee dentro de los plazos establecidos por la propia ley lo cual podriacutea violar el derecho a la vida que adquiere proteccioacuten constitucional ndashseguacuten la Cortendash desde el momento de la concepcioacuten
En Meacutexico las consideraciones constitucionales y los anaacutelisis acashydeacutemicos sobre el tema del aborto no pueden desentenderse de una realidad que parece caminar diacutea a diacutea bien lejos de lo que establecen las leyes con datos de 1995 la mortalidad materna por causa de aborshyto llegaba a 8 del total de causas registradas mientras que en 1996 representaba 67 del total lo cual ubica al aborto como la cuarta causa de muerte materna en Meacutexico Se calcula que cada antildeo se pracshytican en el paiacutes unos 500000 abortos 23 de cada 1000 mujeres en edad reproductiva se someten a abortos inducidos y nueve de cada 10000 mueren por complicaciones en la intervencioacuten (Barquet y Meacutendez Alvarado 2001 56)
La igualdad en sentido sustancial
En diversos pasajes de su ensayo Ferrajoli hace referencia al principio de igualdad sustancial reconocido por ejemplo en el artiacuteculo 32 de
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la Constitucioacuten italiana que nuestro autor cita en varias ocasiones Para lograr la igualdad entre hombres y mujeres esta forma de entenshyder el principio de igualdad es muy importante
El principio de igualdad sustancial suele estar recogido dentro de los textos constitucionales como una variacioacuten del principio general de igualdad (que puede denominarse ldquoigualdad formalrdquo) De acuershydo con este tipo de normas los poderes puacuteblicos deben remover los obstaacuteculos que impidan el logro de la igualdad en los hechos lo que puede llegar a suponer o incluso a exigir la instrumentacioacuten de medishydas de accioacuten positiva o de discriminacioacuten inversa16 para su aplicashycioacuten conviene identificar previamente a los grupos que dentro de cada sociedad se encuentran en situacioacuten de vulnerabilidad respecshyto de los cuales se tendraacuten que tomar medidas de promocioacuten y de especial proteccioacuten Las mujeres dice Ferrajoli deberiacutean ser sujetos de las acciones positivas concretamente propone la introduccioacuten de acciones positivas en materia electoral para hacer frente a las reglas homologadoras que seleccionan positivamente a quienes se adaptan a un modelo normativo dominante pero que perjudican a quienes no se avienen a sus exigencias Al respecto nuestro autor escribe ldquoLa diferencia de sexo deberiacutea justificar tratamientos diferenciados en todas las ocasiones en que un tratamiento igual penaliza al geacutenero femenino en contraste con los derechos de autodeterminacioacuten de las mujeres y con intereses especiacuteficos ligados a la identidad femeninardquo (Ferrajoli supra 27)
Esta visioacuten podriacutea aplicarse sostiene Ferrajoli al campo de actuashycioacuten de la administracioacuten puacuteblica que deberiacutea orientar sus tareas a la satisfaccioacuten de las ldquocapacidades fundamentalesrdquo a las que se refiere Amartya Sen Bajo tal orientacioacuten sostiene la administracioacuten puacuteblishyca deberiacutea dedicarse ldquomaacutes que a la ampliacioacuten asistencial de los beneshyficios a la creacioacuten de instrumentos espacios lugares y aacutembitos de vida orientados a la autodeterminacioacuten de los sujetos individuales y sociales concebidos unos y otros no como partes pasivamente destishynatarias de la actuacioacuten administrativa sino como sujetos activos a cuyas capacidades de opcioacuten iniciativa experimentacioacuten expresioacuten interaccioacuten socializacioacuten y control estaacuten dirigidas las instituciones puacuteblicasrdquo (Ferrajoli supra 29)
16 Sobre las acciones positivas de entre lo poco que se ha escrito al respecto en Meacutexico estaacute la voz ldquoAcciones positivasrdquo desarrollada por Karla Peacuterez Portilla (2003 2-5)
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Antes de analizar el tema de las acciones positivas conviene ofreshycer alguna discusioacuten conceptual sobre la igualdad sustancial que no ha tenido mayor desarrollo teoacuterico en Meacutexico pese a la importancia que tiene en otros paiacuteses
La idea de la igualdad sustancial parte de la afirmacioacuten de Arisshytoacuteteles en el sentido de que la justicia consiste en tratar igual a los iguales y desigual a los desiguales Es decir no seriacutea justo tratar como iguales a quienes no lo son y no lo pueden ser porque carecen de las posibilidades para alcanzar una situacioacuten igualitaria Podriacuteamos suposhyner que los hombres y las mujeres son en principio iguales para el efecto de su tratamiento por la ley pero si acudimos a las estadiacutesticas comprobaremos que esa igualdad juriacutedica se materializa en severas desigualdades faacutecticas lo cual significa por ejemplo que las mujeres estaacuten relegadas en muchos aacutembitos no porque la ley les prohiacuteba ingreshysar en ellos sino porque las formas de convivencia social y muchos prejuicios se los impiden Lo mismo sucede con algunas minoriacuteas es verdad que no hay una ley que prohiba que las personas de color pueshydan acudir a las universidades en Estados Unidos pero todas las evishydencias demuestran que su ingreso en ellas es notablemente inferior con respecto a las personas de raza blanca
La cuestioacuten interesante para el derecho constitucional es si por medio de normas juriacutedicas se pueden y se deben revertir esas desshyigualdades o si el ordenamiento juriacutedico se debe limitar a prohibir cualquier forma de discriminacioacuten por medio de la previsioacuten de igualdad formal En el fondo lo que subyace a esta discusioacuten es un interrogante maacutes amplio sobre el papel del derecho en las sociedades modernas iquestdebe servir solamente para lograr la convivencia paciacutefica de una comunidad o puede ser utilizado tambieacuten para modelar a esa misma sociedad seguacuten nuestros ideales de justicia es decir iquesttiene la capacidad para servir como un motor de transformacioacuten social sin por ello dejar de servir a los valores que le dan legitimidad
Para quienes sostienen la pertinencia de avanzar hacia esquemas de igualdad sustancial o real utilizando para ello las normas juriacutedicas las preguntas anteriores tienen una respuesta clara el derecho no solashymente puede servir como motor del cambio social sino que de no hacerlo estariacutea perpetuando el status quo y negando con ello el sentido mismo de la igualdad tal como se ha entendido por lo menos desde Aristoacuteteles
Llegados a este punto la cuestioacuten lejos de simplificarse parece complicarse a cada paso Muy bien Supongamos que el derecho debe
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servir no solamente para decirnos que todos somos iguales sino tamshybieacuten para hacernos maacutes iguales iquestCoacutemo lograr ese objetivo sin afectar a otros bienes de rango constitucional iquestcoacutemo conseguir la igualdad partiendo de reconocer que no todos somos iguales iquestsi es verdad que no todos somos iguales queacute desigualdades debemos tomar en cuenta para efecto de perseguir por medio de las normas juriacutedicas una mayor igualacioacuten social En concreto iquestpodemos tomar en cuenshyta alguno de los rasgos incluidos en el mandato de no discriminacioacuten para efecto de corregir desigualdades es decir iquestpodemos utilizar el criterio del sexo o la raza de una persona para construir un supuesto normativo que haga maacutes iguales a quienes son mujeres o tienen la piel de x o y color Y si aceptamos esos rasgos como vaacutelidos para efecshytos de un tratamiento normativo diferenciado iquestpodemos tambieacuten aceptar el criterio de las preferencias sexuales o el de las creencias relishygiosas y crear un sistema de proteccioacuten especial para los homosexuashyles o para los practicantes del shintoismo
Como puede apreciarse no son cuestiones sencillas Sin embarshygo parece que hay al menos dos ideas claras que son difiacuteciles de refushytar la primera es que si defendemos que el ordenamiento juriacutedico trate por igual a todos es probable que quienes tengan maacutes recursos acaben disfrutando de un trato igual y quienes tengan menos acashyben de hecho sufriendo profundas discriminaciones La segunda idea es que si aceptamos que el mandato de igualdad puede requeshyrir de medidas especiales para corregir desigualdades de hecho teneshymos que crear esquemas que permitan avanzar hacia una mayor igualdad sin destruir las bases mismas de esa igualdad es decir sin generar nuevas discriminaciones17
Con el fin de lograr lo anterior se han creado diversos esquemas En las paacuteginas siguientes vamos a detenernos en una de las propuesshytas maacutes interesantes para hacer realidad la igualdad sustancial las acciones positivas
Las acciones positivas
Aunque como acabamos de sentildealar la discusioacuten sobre la igualdad sustancial es muy intensa lo cierto es que no son pocos los ordenashymientos constitucionales contemporaacuteneos que contienen mandatos
17 Ferrajoli sentildeala que con la igualdad sustancial se intenta que las personas sean de hecho tan iguales como sea posible partiendo de la base de que de hecho son social y econoacutemicamente desiguales (2004 907)
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que obligan a los poderes puacuteblicos a tomar medidas positivas y accioshynes diversas para alcanzar una igualdad de ese tipo
Dentro del geacutenero de normas juriacutedicas que contienen mandatos de igualdad sustancial se pueden identificar al menos dos distintos modelos de preceptos unos que se podriacutean llamar de primera geneshyracioacuten y otros que tal vez puedan ser calificados como de segunda generacioacuten Entre los primeros se encuentran por ejemplo los arshytiacuteculos 92 de la Constitucioacuten espantildeola o 32 de la Constitucioacuten itashyliana18 Entre los segundos estaacute el importante y poleacutemico agregado de 1999 al artiacuteculo 3 de la Constitucioacuten francesa que ha dado lugar a diversos cambios en la legislacioacuten electoral de ese paiacutes el texto en cuestioacuten dispone que ldquoLa ley favorece el igual acceso de las mujeres y de los hombres a los mandatos electorales y funciones electivasrdquo Este precepto se complementa con un antildeadido al artiacuteculo 4 de la misma Constitucioacuten de acuerdo con el cual los partidos poliacuteticos deben contribuir a la puesta en accioacuten del mandato del artiacuteculo 3 dentro de las condiciones que establezca la ley
Son mandatos de este tipo los que permiten el establecimiento entre otras medidas de las llamadas acciones positivas una de cuyas manifestaciones concretas son las cuotas electorales de geacutenero a las que haremos referencia en uno de los apartados siguientes
La accioacuten positiva puede definirse como ldquoel trato formalmente desigual que basa la diferencia en el tratamiento en la pertenencia a un grupo que comparte la posesioacuten de un rasgo minusvalorado [] se caracterizan principalmente por ser medidas que favorecen a los miembros de un colectivo por su pertenencia al mismo no por cirshycunstancias individualesrdquo (Gimeacutenez Gluck 1999 62)
Algunos autores distinguen entre las acciones positivas y las medishydas de igualacioacuten positiva Estas medidas se pueden definir como ldquolos tratos formalmente desiguales que tienen como finalidad constitucioshynalmente admisible la igualdad entre los ciudadanos individualmenshyte considerados y por ello basan la diferencia de trato en la situacioacuten
18 Artiacuteculo 92 de la Constitucioacuten espantildeola ldquoCorresponde a los poderes puacuteblicos proshymover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas remover los obstaacuteculos que impidan o dificulshyten su plenitud y facilitar la participacioacuten de todos los ciudadanos en la vida poliacutetica econoacutemica cultural y socialrdquo Artiacuteculo 3 paacuterrafo segundo de la Constitucioacuten italiashyna ldquoConstituye obligacioacuten de la Repuacuteblica suprimir los obstaacuteculos de orden econoacuteshymico y social que limitando de hecho la libertad y la igualdad de los ciudadanos impiden el pleno desarrollo de la persona humana y la participacioacuten efectiva de todos los trabajadores en la organizacioacuten poliacutetica econoacutemica y social del paiacutesrdquo
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de inferioridad del beneficiado situacioacuten de inferioridad que viene reflejada por rasgos que objetiva e individualmente la determinanrdquo (Gimeacutenez Gluck 1999 58) Ejemplo de este tipo de medidas son las becas la progresividad del impuesto sobre la renta los descuentos en el acceso a servicios puacuteblicos los beneficios en prestaciones puacuteblicas etceacutetera El objetivo de las acciones positivas es la igualdad real entre los grupos sociales mientras que el de las medidas de igualacioacuten posishytiva es el de lograr la igualdad real entre los sujetos de los derechos fundamentales considerados en forma individual
Dentro de las acciones positivas se puede distinguir entre accioshynes positivas moderadas y medidas de discriminacioacuten inversa (Gishymeacutenez Gluck 1999 75 y ss) Las primeras buscan favorecer al valor de la igualdad sustancial a traveacutes de medidas de igualacioacuten que pershymitan remover los obstaacuteculos que impiden a los miembros de grupos discriminados llegar a procesos de seleccioacuten social (escuela trabajo acceso a servicios sanitarios etceacutetera) en condiciones de igualdad con el resto de las personas Las segundas son concretamente las cuoshytas que se reservan a diversos grupos discriminados para alcanzar bienes sociales escasos (lugares en la universidad puestos puacuteblicos listas electorales etceacutetera)
Las acciones positivas moderadas estaacuten enfocadas a conseguir objetivos (goals) mientras que las medidas de discriminacioacuten invershysa tienen metas menos flexibles expresadas frecuentemente como porcentajes o cuotas de participacioacuten en los bienes sociales que ya se han mencionado
Al tratar el tema de las acciones positivas Ronald Dworkin forshymula las dos preguntas maacutes importantes que se deben contestar tanto desde la teoriacutea de la justicia (o desde el aacutembito de la filosofiacutea poliacutetica) como desde la teoriacutea del derecho Las dos preguntas son a) iquestlas accioshynes positivas son justas y b) iquestlas acciones positivas logran sus objetishyvos (es decir son eficaces)19 Para responder a la primera cuestioacuten debemos aportar elementos axioloacutegicos que nos permitan argumenshytar que las acciones tienen encaje en una Constitucioacuten que protege los derechos fundamentales de todos de la mejor manera posible La segunda parte de premisas utilitarias si las acciones positivas no conshysiguen su objetivo no seriacutean legiacutetimas ya que pondriacutean en peligro o al menos en tensioacuten un bien de rango constitucional (la igualdad forshy
19 A contestar estas dos preguntas se dedican los capiacutetulos 11 y 12 de su libro Virtud soberana Teoriacutea y praacutectica de la igualdad (Dworkin 2003 419 y ss)
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mal) a cambio de nada Habraacute pues que estar en capacidad de responshyder a las dos interrogantes planteadas por Dworkin si queremos sosshytener la legitimidad constitucional de las acciones positivas
Sobre los problemas eacuteticos o axioloacutegicos que presentan las accioshynes afirmativas conviene recordar un paacuterrafo muy ilustrativo de uno de los maacutes brillantes constitucionalistas de Estados Unidos que recoshygiacutea a finales de la deacutecada de los antildeos 70 del siglo XX una preocupacioacuten muy extendida entre los analistas del tema en los siguientes teacuterminos
La ldquodiscriminacioacuten inversardquo en favor de una minoriacutea racial o de otro tipo plantea un difiacutecil problema eacutetico Si por una parte hemos de tener siquiera la oportunidad de curar a nuestra sociedad de la enfermedad del racismo necesitaremos muchos maacutes miembros de los grupos minoritashyrios en las profesiones y en los estratos maacutes altos de la sociedad Y cualshyquiera que sea el conjunto de razones para ello no parece probable que esto suceda en el futuro proacuteximo a menos que tomemos su condicioacuten de minoriacuteas en cuenta y la ponderemos positivamente cuando asignashymos las oportunidades Pero independientemente del nombre que le demos ndashpreferencia cuota buacutesqueda de la diversidadndash ponderar afirmashytivamente a los negros por ejemplo significa necesariamente que se negaraacute a otros las oportunidades en cuestioacuten por no ser negros de nacishymiento Confieso por consiguiente que tengo problemas para comshyprender el lugar de la indignacioacuten moral en cualquiera de los dos lados de este desgarrador dilema moral (Hart Ely 1997 204-205)
Al estudiar la legitimidad de las acciones positivas en el derecho constitucional de los Estados Unidos Dworkin nos ofrece tambieacuten una interesante reflexioacuten sobre los alcances que le podemos dar a la claacuteusushyla de igual proteccioacuten (o de igual trato) prevista en la enmienda decimoshycuarta de la Constitucioacuten de 1787 o en el artiacuteculo 1deg de la Constitucioacuten mexicana de 1917 Asiacute por ejemplo este autor afirma que
La claacuteusula de la igual proteccioacuten no resulta violada cuando alguacuten grupo ha sido derrotado en una decisioacuten importante de acuerdo a los meacuteritos de su posicioacuten o a traveacutes de la poliacutetica sino cuando la derrota es un efecshyto de su especial vulnerabilidad al prejuicio la hostilidad o los estereoshytipos y su consecuente situacioacuten disminuida ndashsu ciudadaniacutea de segunda clasendash en la comunidad poliacutetica La claacuteusula mencionada no garantiza a cada ciudadano que vaya a beneficiarse de igual modo con cada decisioacuten poliacutetica soacutelo le garantiza que va a ser tratado como un igual ndashcon igualshydad de consideracioacuten y respetondash en el proceso poliacutetico y las deliberacioshynes que producen dichas consecuencias (Dworkin 2003 451)
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Es decir seguacuten Dworkin debemos atender no solamente a las consecuencias de una ley o de una poliacutetica puacuteblica sobre el igual trato sino tambieacuten a las intenciones de quienes las emitieron Pero intentando ser objetivos los tribunales deben atender maacutes bien a los resultados que a las intenciones que en el funcionamiento pluralisshyta de los Estados modernos no son siempre faacuteciles de ser apreciadas
En Estados Unidos los tribunales han procedido de la siguiente manera al enjuiciar si una ley o una poliacutetica puacuteblica podriacutean vulneshyrar la claacuteusula de la enmienda deacutecimocuarta
Dichos oacuterganos someten todas las decisiones poliacuteticas cuestionadas en el terreno de la proteccioacuten equitativa a una clasificacioacuten inicial Si una decisioacuten conlleva desventajas para lo que la Corte Suprema ha denomishynado una ldquoclase sospechosardquo ndashuna clase de acuerdo con una famosa definicioacuten que ldquolleva una carga de discapacidades o estaacute sujeta a una historia de tratamiento desigual intencional o es relegada a una posicioacuten de debilidad poliacutetica como para merecer una proteccioacuten extraordinaria por parte del proceso poliacutetico mayoritariordquondash la decisioacuten debe ser entonshyces sometida a un ldquoescrutinio estrictordquo Esto implica que debe ser rechashyzada por violar la claacuteusula de la igual proteccioacuten a menos que pueda demostrarse que las desventajas mencionadas resultan esenciales para proteger alguacuten intereacutes gubernamental ldquoconcluyenterdquo20 Pero si aquellos a quienes la ley perjudica no constituyen una clase ldquosospechosardquo ndashsi soacutelo son miembros de un negocio o una profesioacuten particular determinada o residentes de un aacuterea particular y no son diferentes de sus conciudadashynos en alguacuten aspecto histoacutericamente asociado con la hostilidad o el preshyjuiciondash entonces esa ley debe ser sometida soacutelo a un escrutinio ldquorelajashydordquo es constitucional a menos que pueda demostrarse que no sirve en absoluto a ninguacuten propoacutesito o fin (Dworkin 2003 453)
Normalmente el escrutinio estricto es fatal porque ninguna medida legislativa o administrativa es capaz de superarlo mientras que el relajado no es en verdad un escrutinio ya que a cualquier medida se le puede encontrar una finalidad que la justifique por nimia que sea (Dworkin 2003 453)
iquestPueden los jueces aplicar el razonamiento de los niveles de escrutinio a las acciones positivas Y en caso afirmativo iquestde queacute manera deben hacerlo Dworkin rechaza que los niveles de escrutishy
20 Los traductores del libro de Dworkin eligieron el teacutermino ldquointereacutes concluyenterdquo para traducir la expresioacuten en ingleacutes ldquocompeling interestrdquo quizaacute no se trate de la mejor traduccioacuten
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nio sean una buena teacutecnica para el enjuiciamiento constitucional de las acciones positivas (2003 454) si bien reconoce que en la praacutectishyca han sido aplicados por la Corte Suprema aunque introduciendo algunos matices Asiacute por ejemplo eacutesta ha resuelto algunos casos considerando que las acciones afirmativas podiacutean ser sometidas a un ldquoescrutinio intermediordquo seguacuten el cual debiacutea justificarse que una medida de discriminacioacuten inversa serviacutea a un ldquointereacutes importanterdquo pero no a un ldquointereacutes concluyenterdquo (Dworkin 2003 455) iquestCuaacutel podriacutea ser un ejemplo de ldquointereacutes importanterdquo
El autor dirige la mayor parte de su exposicioacuten a justificar las medidas de accioacuten positiva utilizadas para el ingreso de estudiantes de raza negra en las universidades21 Para nuestro autor el intereacutes importante que justificariacutea esas medidas estariacutea en primer lugar en la diversidad estudiantil que debe existir en los campus universitarios de modo que los estudiantes tengan como compantildeeros a personas que reflejen de alguna manera el pluralismo de la sociedad estadoushynidense22 pero tambieacuten existiriacutea ese intereacutes importante en un sentishydo maacutes institucional se tratariacutea de corregir la ausencia de personas de raza negra en posiciones importantes dentro del gobierno la poliacuteshytica los negocios y las profesiones correccioacuten que solamente se puede realizar si esas personas ingresan en las universidades La exisshytencia de ese intereacutes vendriacutea acreditada por una cuestioacuten de hecho
Uno de los problemas maacutes graves de la sociedad norteamericana ndashdice Dworkinndash es la estratificacioacuten racial de facto que ha excluido de forma considerable a los negros y a los miembros de otras minoriacuteas de los puesshytos maacutes altos del poder la riqueza y el prestigio la discriminacioacuten racial del pasado asiacute como el ciacuterculo vicioso que priva a los nintildeos negros de contar con liacutederes de eacutexito de dicha raza como referentes para imitar han contribuido sustancialmente a esa estratificacioacuten (Dworkin 2003 467)
El debate estadounidense sobre el tema se desarrolloacute en los teacutershyminos que de forma muy resumida acabamos de plantear23 pero la
21 Este es un tema que ha interesado a Dworkin desde hace muchos antildeos y al que dedicoacute uno de los capiacutetulos de su libro Los derechos en serio (1984 327 y ss)
22 Dworkin apunta ldquoLas universidades norteamericanas se han propuesto conseguir que las clases sean diversas en varias formas Esas instituciones han supuesto de modo plausible que los estudiantes estaraacuten mejor equipados para la vida comercial y profeshysional asiacute como mejor preparados para actuar como buenos ciudadanos en una demoshycracia pluralista si han trabajado e interactuado con compantildeeros de diferente contexshyto geograacutefico clase econoacutemica religioacuten cultura y sobre todo ahora razardquo (2003 441)
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justificacioacuten de las acciones positivas en otros contextos constitucioshynales puede darse por viacuteas distintas Por ejemplo en nuestro sistema juriacutedico debemos considerar cuestiones maacutes generales Siguiendo la exposicioacuten de Peacuterez Portilla (2003 4) y Gimeacutenez Gluck (1999 37) las acciones positivas deben reunir los tres siguientes requisitos para poder ser aceptadas dentro de un Estado constitucional como el mexicano24
A) Deben ser temporales es decir se mantienen en vigor mienshytras subsista la situacioacuten de discriminacioacuten que las originoacute Una vez superada esa situacioacuten de inferioridad infravalorashycioacuten o en general de sujecioacuten las acciones pierden su sentishydo y su legitimidad constitucional
B) Los rasgos que las originan deben ser transparentes e inmodishyficables (es decir no deben depender o al menos no en todos los casos de la voluntad de las personas de que se trata)
C) La finalidad debe ser proporcional el juicio de proporcionalishydad es uno de los maacutes arduos de realizar por los oacuterganos de la jurisdiccioacuten constitucional y uno de los que permiten dictar sentencias maacutes ldquodecisionistasrdquo a los jueces25 iquestCuaacutendo una medida de discriminacioacuten inversa es proporcional iquesten queacute momento deja de serlo y se convierte en una pura y simple discriminacioacuten violando de esa forma el texto constitucional De acuerdo con la Corte Constitucional de Colombia que adopta su criterio con base en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y de los tribunales constitushycionales de Espantildea y Alemania ldquoEl concepto de proporcionashy
23 No se trata sin embargo de una cuestioacuten que en los Estados Unidos esteacute cerrada La Suprema Corte de ese paiacutes tiene pendientes algunos pronunciamientos cruciashyles para el futuro de las acciones positivas
24 Veacutease tambieacuten la exposicioacuten de Kemelmajer quien sentildeala que para considerar legiacuteshytima constitucionalmente una medida de discriminacioacuten inversa se debe probar a) la existencia de un obstaacuteculo de hecho que se opone a la realizacioacuten de la igualdad de oportunidades b) la motivacioacuten suficiente y prueba sobre el obstaacuteculo de hecho que se intenta sobrepasar c) la proporcionalidad de la medida acreditando que es el medio menos agresivo para lograr el fin perseguido d) la transitoriedad y revershysibilidad de la medida y e) la incidencia en las causas de la discriminacioacuten original y no solamente en el resultado (Kemelmajer de Carlucci 2003 257-260)
25 Sobre el principio de proporcionalidad el mejor texto que se ha publicado en espashyntildeol es hasta donde tengo informacioacuten el de Carlos Bernal Pulido (2003)
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lidad comprende tres conceptos parciales la adecuacioacuten de los medios escogidos para la consecucioacuten del fin perseguido la necesidad de la utilizacioacuten de esos medios para el logro del fin (esto es que no exista otro medio que pueda conducir al fin y que sacrifique en menor medida los principios constitucionashyles afectados por el uso de estos medios) y la proporcionalidad en sentido estricto entre medios y fin es decir que el princishypio satisfecho por el logro de este fin no sacrifique principios constitucionalmente maacutes importantesrdquo26
La utilizacioacuten de las medidas de discriminacioacuten inversa (las cuoshytas por ejemplo) debe ser subsidiaria con respecto a otros mecanisshymos que tambieacuten tienden a lograr la igualdad real es decir deben ser utilizadas como un uacuteltimo recurso y siempre que no sea posible lograr el mismo efecto por medio de otras medidas menos extremas (Rey Martiacutenez 1995 86) Al momento de enjuiciar la constitucioshynalidad de una norma o una medida que incorpore acciones positishyvas este aspecto puede verificarse mediante el ldquojuicio de indispensashybilidadrdquo (Bernal Pulido 2002 67)
Por lo que hace a la utilidad de las acciones positivas es decir a la segunda de las preguntas planteadas por Dworkin la evidencia de los resultados solamente se puede recabar en aquellos paiacuteses que lleshyvan un periodo de tiempo maacutes o menos largo aplicaacutendolas
El autor demuestra la utilidad de las acciones positivas con base en un estudio realizado por William G Bowen y Derek Bok ndashquienes fueron rectores de Princeton y Harvardndash en el que se analiza una enorshyme base de datos en la que se da seguimiento a estudiantes estadounishydenses en la segunda mitad del siglo XX A partir de ese estudio Dworkin va deshaciendo las principales objeciones que se suelen esgrishymir en contra de las cuotas en favor de los estudiantes negros en las universidades Uno de esos prejuicios consiste en sostener que el sisteshyma de cuotas permite la admisioacuten de peacutesimos estudiantes los resultashydos demuestran lo contrario ya que los estudiantes negros admitidos por el sistema de cuotas en 1989 presentan mejores resultados que el total de estudiantes admitidos en 1951 ademaacutes de que los estudiantes admitidos por el sistema de cuotas que han llegado a graduarse han tenido un eacutexito profesional bastante apreciable y en todo caso semeshyjante al de los graduados de raza blanca (Dworkin 2003 426-427)
26 Sentencia C-022 de 1996
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Otro prejuicio frecuente consiste en pensar que los estudiantes negros admitidos por el sistema de cuotas ldquodesperdicianrdquo la oportushynidad que se les ofrece y que estariacutean mejor en instituciones menos exigentes Las evidencias empiacutericas que suministra el estudio de Bowen y Bok parecen sugerir lo contrario la mayoriacutea de estudiantes negros dijeron sentirse muy satisfechos con su experiencia universishytaria (Dworkin 2003 430)
Otros prejuicios sostienen que las cuotas crean hostilidad en los campus universitarios pues instalan en ellos a personas que no tienen los meacuteritos suficientes con independencia de su raza o bien que con las cuotas se insulta a las personas de raza negra al suponer que necesitan una ayuda para poder acceder en igualdad de condiciones con los blancos a las universidades Uno a uno el estudio de Bowen y Bok hace caer esos mitos
Los datos permiten concluir a Dworkin que el sistema universishytario de cuotas ha sido un eacutexito en Estados Unidos y que no habriacutea razoacuten para abandonarlo es maacutes se calcula que si los programas unishyversitarios de cuotas para personas de raza negra se abandonaran el nuacutemero de estudiantes negros en las aulas de las universidades maacutes prestigiosas y exigentes bajariacutea entre 50 y 75 (Dworkin 2003 436) Para el autor ldquoDe acuerdo con la que constituye la mejor evishydencia disponible por tanto la discriminacioacuten positiva no resulta contraproducente Por el contrario parece tener un eacutexito extraordishynario Tampoco es injusta ya que no viola ninguacuten derecho individual ni compromete ninguacuten principio moralrdquo (Dworkin 2003 446)
Antes de terminar estos apuntes en torno al tema de la igualdad sustancial y a las acciones afirmativas conviene mencionar que como consecuencia de su discutible encaje en el constitucionalismo modershyno y de no pocos prejuicios y malos entendidos existen en algunas constituciones prohibiciones expresas para tales acciones Jon Elster advierte que la inclusioacuten de esas prohibiciones estuvo fundada en proshyfundos prejuicios de las mayoriacuteas constituyentes hacia las minoriacuteas eacutetnicas que habitan en Bulgaria Rumania y Eslovaquia El autor exshyplica esta problemaacutetica en un paacuterrafo que vale la pena transcribir
Todas las constituciones de la regioacuten [se refiere Elster a Europa Central y Oriental] incluyen claacuteusulas que prohiacuteben la discriminacioacuten (negativa) por motivos de raza nacionalidad origen eacutetnico sexo religioacuten y muchos otros motivos similares Pero tres de ellas ndashlas de Bulgaria Rumania y Eslovaquiandash contienen tambieacuten prohibiciones expliacutecitas respecto de la
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discriminacioacuten inversa o positiva es decir la accioacuten afirmativa En el documento rumano la prohibicioacuten soacutelo abarca la discriminacioacuten inversa por motivos eacutetnicos Bulgaria y Eslovaquia trataron al menos de satisfashycer la restriccioacuten de imperfeccioacuten al extender el impedimento de la disshycriminacioacuten positiva a todos los criterios que se enumeran en las prohibishyciones sobre discriminacioacuten negativa Y sin embargo tambieacuten en estos paiacuteses las claacuteusulas se deben a los prejuicios de una mayoriacutea eacutetnica en la asamblea constituyente contra varias minoriacuteas Los sesgos contra las minoriacuteas eacutetnicas hubieran sido auacuten maacutes fuertes si en los procesos de elashyboracioacuten no hubiesen intervenido delegados del Consejo de Europa El primer borrador de la Constitucioacuten rumana por ejemplo conteniacutea una prohibicioacuten aparentemente imparcial de los partidos de base eacutetnica que estaba directamente dirigida contra la numerosa minoriacutea huacutengara (Elster 2000 136)
Cabe precisar que en el texto de la Constitucioacuten mexicana no existe una claacuteusula de igualdad material como las que se han referishydo27 Por eso conviene ndashtal como se ha hecho en las paacuteginas anterioshyresndash tener presentes los argumentos necesarios para justificar la exisshytencia de acciones positivas en aquellos ordenamientos juriacutedicos cuyas constituciones no contienen ese tipo de claacuteusulas Por otro lado criterios muy parecidos se aplican a aquellos paiacuteses que siacute cuenshytan con esas disposiciones ya que las acciones positivas normalmenshyte son cuestionadas ante los respectivos tribunales constitucionales para el efecto de que se determine si son o no razonables y si tienen en consecuencia cobertura constitucional o bien si violan el princishypio de no discriminacioacuten
Hay que mencionar que aunque no es una regla seguida de forma unaacutenime por todas las jurisdicciones constitucionales en el caso de Estados Unidos su Suprema Corte ha admitido en muchas de sus sentencias la constitucionalidad de las medidas de accioacuten posishytiva a pesar de que en su texto constitucional no aparece ninguna claacuteusula de igualdad material (Gimeacutenez Gluck 1999 47) El estushy
27 Aunque hay que antildeadir que algunos pronunciamientos jurisprudenciales siacute hacen uso del concepto de igualdad sustancial o real por ejemplo en una tesis en la que se analiza el principio de equidad tributaria la Corte sostiene lo siguiente ldquo[] el principio de equidad no implica la necesidad de que los sujetos se encuentren en todo momento y ante cualquier circunstancia en condiciones de absoluta igualdad sino que sin perjuicio del deber de los poderes puacuteblicos de procurar la igualdad real dicho principio se refiere a la igualdad juriacutedicardquo Veacutease el ldquoApeacutendicerdquo al Semanario Judicial de la Federacioacuten 1917-2000 tomo I Tesis 198 240-241 (cursivas antildeadidas)
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dio detenido de la jurisprudencia de ese paiacutes sobre el tema excede con creces el propoacutesito de este ensayo de todas formas recomiendo que el lector que quiera profundizar en la cuestioacuten tome en cuenta la jurisprudencia estadounidense que es muy iluminadora en este como en tantos otros aspectos28
De distinta manera han sido recibidas las acciones positivas en Francia y en Italia En ambos casos el Consejo Constitucional y la Corte Costituzionale han declarado la inconstitucionalidad de leyes que estableciacutean cuotas electorales en favor de las mujeres (lo cual ha llevado en el caso de Francia a introducir una reforma constitucioshynal para permitir las ldquopoliacuteticas de paridadrdquo en materia electoral)
Tambieacuten en el aacutembito de la Comunidad Europea el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha emitido importantes decisiones sobre las acciones positivas que han generado intensos debates sobre el sentido de esas acciones y sobre sus posibilidades de generar conshysecuencias deseables en el plano del principio de igualdad29 Sin embargo a pesar de que la jurisprudencia europea pudiera haberse mostrado vacilante en algunos casos a partir de la entrada en vigor de la Carta Europea de Derechos Fundamentales la pertinencia de las cuotas electorales parece admitida en efecto el artiacuteculo 23 de la Carta dispone que ldquoLa igualdad entre hombres y mujeres seraacute garanshytizada en todos los aacutembitos inclusive en materia de empleo trabajo y retribucioacuten El principio de igualdad no impide el mantenimiento o la adopcioacuten de medidas que ofrezcan ventajas concretas en favor del sexo menos representadordquo
A partir de ese precepto se puede sostener que el principio de igualdad de trato no impediraacute a ninguacuten Estado miembro mantener o adoptar medidas de accioacuten positiva destinadas a facilitar al sexo menos representado el ejercicio de actividades profesionales inclushyyendo aquellas que tienen que ver con la representacioacuten poliacutetica
Como se puede ver los debates en torno a las acciones positivas han estado presentes en muchos contextos del constitucionalismo contemporaacuteneo Praacutecticamente en ninguacuten paiacutes se han podido introshyducir sin que hayan sido llevadas ante la correspondiente jurisdicshycioacuten constitucional Los tribunales han realizado una gran tarea
28 Para un primer acercamiento a los casos maacutes emblemaacuteticos veacutease Kemelmajer (2003 261 y ss)
29 Las etapas centrales de la jurisprudencia europea sobre las acciones positivas han estado marcadas por las decisiones Kalanke y Marshall sobre el tema veacuteanse Mariacutea Aacutengeles Martiacuten Vida (2002 71 y ss) y Mariacutea Eloacutesegui Itxaso (2003 119 y ss)
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interpretativa y tambieacuten hay que decirlo creadora en esta materia En una parte de los casos han asumido actitudes progresistas y han construido argumentaciones juriacutedicas que apoyaacutendose de forma maacutes o menos expliacutecita en el marco constitucional han permitido sostener la legitimidad de las acciones positivas aunque no sin serios reparos por algunos de sus miembros o por sectores importantes de la academia
La propuesta que hace Ferrajoli en su ensayo es para incluir entre otras acciones positivas en materia electoral seguacuten nuestro autor ldquopuede perfectamente disponerse que a cada uno de los dos geacuteneros masculino y femenino se reserve una cuota de los candidatos o mejor auacuten de los elegidos o tambieacuten de los puestos de trabajo de las funciones directivas y similaresrdquo (Ferrajoli supra 27)
En Meacutexico ya se ha dado el primer paso en este sentido al prever un sistema de cuotas por razoacuten de geacutenero en la legislacioacuten electoral federal y en las de algunas entidades federativas (Zacatecas y Sonora entre ellas que cuentan incluso con previsiones de rango constitushycional al respecto) En este sentido puede decirse que el legislador mexicano estaacute comenzando a dar los primeros pasos para poder tener un sistema completo de cuotas que incentiven y garanticen la partishycipacioacuten de la mujer en distintos aacutembitos de toma de decisioacuten A pesar de su importancia el aacutembito electoral no debe ser el uacutenico en el que se apliquen las cuotas Como lo sentildeala Ferrajoli eacutestas pueden servir para garantizar la presencia de las mujeres en funciones direcshytivas (por ejemplo deberiacutea haber una cuota de geacutenero para los comishyteacutes de direccioacuten y consejos de administracioacuten de todas las empresas puacuteblicas o que tengan participacioacuten estatal mayoritaria) y adminisshytrativas (sistema de cuotas para el ingreso en la administracioacuten y para las funciones maacutes relevantes o de mayor responsabilidad tanto indishyviduales como las que se realizan a traveacutes de oacuterganos colegiados)
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Profesor de teoriacutea general del derecho en la Universidad de Roma III Autor de entre otros los siguientes libros Derechos y garantiacuteas La ley del maacutes deacutebil (1999) Los fundamentos de los derechos fundamentales (2001) Derecho y razoacuten Teoriacutea del garantismo penal (2004) Epistemoshylogiacutea juriacutedica y garantismo (2004) y Razones juriacutedicas del pacifismo (2004)
MIGUEL CARBONELL
Investigador del Instituto de Investigaciones Juriacutedicas de la UNAM Investigador nivel III del Sistema Nacional de Investigadores Coeditor con Pedro Salazar de la obra Garantismo Reflexiones sobre el pensashymiento juriacutedico de Luigi Ferrajoli (2005) y cotraductor del libro Luigi Ferrajoli y otros Los fundamentos de los derechos fundamentales (2001)
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Igualdad y diferencia de geacutenero coleccioacuten ldquoMiradasrdquo nuacutemero 2 editado por la Direccioacuten General Adjunta de Vinculacioacuten
Programas Educativos y Divulgacioacuten del Consejo Nacional para Prevenir la Discriminacioacuten (CONAPRED)
se terminoacute de imprimir en julio de 2005 en Impresora y Encuadernadora Progreso SA
tiraacutendose 3000 ejemplares maacutes sobrantes para reposicioacuten
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Cuadro 2 Las mujeres y el trabajo a tiempo parcial 2000 (personas de 15 a 64 antildeos)
Incidencia del trabajo a tiempo parcial Proporcioacuten de mujeres
Trabajo Trabajo tiempo tiempo
Paiacutes Mujeres Hombres completo parcial Total Australia 446 126 331 736 439 Austria 243 023 379 892 441 Beacutelgica 344 069 351 794 423 Canadaacute 270 098 410 703 462 Rep Checa 050 011 427 774 440 Dinamarca 239 086 424 712 469 Finlandia 135 066 457 649 476 Francia 248 053 392 792 449 Alemania 337 044 352 858 439 Grecia 092 029 364 665 380 Hungriacutea 051 016 533 797 518 Islandia 321 085 401 774 474 Irlanda 329 075 336 756 412 Italia 234 055 323 713 370 Japoacuten 394 118 201 697 408 Corea 091 045 398 586 410 Luxemburgo 284 019 322 905 394 Meacutexico 256 071 224 651 342 Paiacuteses Bajos 571 130 271 768 429 Nueva Zelanda 354 106 377 736 456 Noruega 425 097 357 791 467 Polonia 179 088 323 617 449 Portugal 126 030 427 779 453 Rep Eslovaca 024 008 499 745 508 Espantildea 164 025 338 795 373 Suecia 226 076 438 733 482 Suiza 458 084 319 812 441 Reino Unido 402 076 346 813 449 Estados Unidos 194 073 431 697 466 Media 258 065 371 750 439 Porcentaje de mujeres (hombres) que trabajan a tiempo parcial con respecto al empleo
femenino (masculino) total Porcentaje de mujeres con respecto al empleo total por categoriacuteas
Fuente Joseacute Carbonell 2003 a partir de OCDE 2002 116
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Cuadro 3 Trabajo a tiempo parcial por sexo y seguacuten la presencia de hijos 2000 (porcentaje de personas que trabajan a tiempo parcial con respecto al empleo total de cada categoriacutea trabajadores de 25 a 54 antildeos)
Mujeres Hombres Sin Un Dos Sin Un
Paiacutes hijos hijo hijos Total hijos hijo Total Australia 408 541 631 418 80 55 69 Austria 174 336 437 267 21 17 19 Beacutelgica 292 347 461 347 65 51 59 Canadaacute 170 229 307 214 52 32 43 Rep Checa 026 045 075 040 10 04 07 Dinamarca 185 133 162 166 nd nd 37 Finlandia 075 086 136 092 nd nd 37 Francia 200 237 318 237 52 36 44 Alemania 240 453 602 352 42 23 34 Grecia 084 097 112 092 28 25 27 Hungriacutea nd nd nd 049 nd nd 12 Islandia nd nd nd 284 nd nd 33 Irlanda 166 372 464 297 43 36 40 Italia 200 272 344 241 55 45 51 Japoacuten nd nd nd 384 nd nd 62 Corea nd nd nd 087 nd nd 33 Luxemburgo 199 327 481 290 14 16 15 Paiacuteses Bajos 383 726 827 559 62 46 55 Nueva Zelanda 206 376 508 324 59 53 56 Noruega 247 335 411 318 50 nd 50 Polonia nd nd nd 151 nd nd 58 Portugal 115 105 113 112 27 13 20 Rep Eslovaca nd nd nd 023 nd nd 08 Espantildea 137 174 186 153 26 12 19 Suecia 146 167 222 179 52 34 43 Suiza 342 580 665 471 61 36 49 Reino Unido 237 466 628 386 41 32 37 Estados Unidos 101 158 236 146 35 18 27 Media 187 287 366 232 42 29 36 nd = datos no disponibles Fuente Joseacute Carbonell 2003 a partir de OCDE 2002 134
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LaLa igualdadigualdad entrentree eell hombrhombree yy llaa mujermujer
tema del trabajo a tiempo parcial se puede aducir que en principio dicha forma de contratacioacuten es neutral respecto al sexo en la medida en que cualquier persona puede ser contratada bajo esa modalidad
Sin embargo si se logra acreditar que de hecho las mujeres forshyman una amplia mayoriacutea dentro del conjunto de las contrataciones laborales a tiempo parcial y si ademaacutes ese tipo de contratacioacuten no tiene las mismas caracteriacutesticas que las de tiempo completo (por ejemplo en cuanto al pago por hora de trabajo prestaciones dereshychos de formacioacuten profesional etceacutetera) entonces se puede configushyrar una discriminacioacuten indirecta que de acuerdo con las cifras de los cuadros precedentes seriacutea notablemente perjudicial para las mujeres
Garantiacuteas sexuadas y autodeterminacioacuten en materia de maternidad
Aparte de las desigualdades laborales y de las que persisten en la presshytacioacuten de servicios puacuteblicos que hacen las diferentes administracioshynes un aspecto en el que Ferrajoli demuestra de forma tajante la necesidad de crear ldquogarantiacuteas sexuadasrdquo (o maacutes ampliamente un ldquoderecho sexuadordquo) es el que tiene que ver con la autodeterminacioacuten en materia de maternidad En Meacutexico tal derecho de autodetermishynacioacuten puede desprenderse del paacuterrafo segundo del artiacuteculo 4 de la Constitucioacuten que establece el derecho de toda persona para detershyminar el nuacutemero y espaciamiento de sus hijos Incluye la posibilidad de tener o no descendencia Las modalidades para tomar tal decisioacuten son la libertad la responsabilidad y la informacioacuten Con respecto a eacutesta uacuteltima el Estado tiene una obligacioacuten fundamental proporcioshynar informacioacuten acerca de los meacutetodos anticonceptivos necesarios para que sea efectiva tambieacuten la libertad de no tener descendencia o de tenerla de acuerdo con la voluntad de quien quiera ejercer ese derecho En general corresponde tambieacuten al Estado cuidar que sea ejercido a plenitud lo cual implica que se establezcan las medidas legislativas y las poliacuteticas puacuteblicas necesarias para cumplir con una paternidad y una maternidad responsables y libres
Una de las formas de tutela de la libertad reproductiva es de caraacutecshyter penal y se compone de un doble geacutenero de disposiciones por una parte la legislacioacuten penal debe proteger como bien juriacutedico la libershytad sexual prohibiendo toda relacioacuten de ese tipo que se lleve a cabo por la fuerza (incluyendo por supuesto las que se produzcan dentro del matrimonio o del concubinato sin el consentimiento de uno de
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los coacutenyuges) por otro lado la legislacioacuten penal no debe castigar a las mujeres que decidan interrumpir voluntariamente un embarazo que se ha producido como resultado de una violacioacuten porque si se les obligara a tener un descendiente que no ha sido concebido con libershytad ndashcomo es obvio que sucede en todos los casos de embarazos por violacioacutenndash se estariacutea vulnerando el artiacuteculo 4 en la parte que garantishyza a toda persona la libre decisioacuten sobre su descendencia
Seguramente esa misma libertad serviriacutea para hacer constitucioshynalmente ilegiacutetimas algunas o todas las disposiciones penales que al castigar el aborto obligan a las mujeres a tener hijos incluso contra su voluntad negando con esas medidas el derecho a la autodetermishynacioacuten sobre su propio cuerpo y sobre su maternidad Al respecto conviene tener presentes las observaciones que hace nuestro autor sobre el derecho a la autodeterminacioacuten en materia de maternidad ndashy consecuentemente de abortondash sobre esto Ferrajoli escribe
[hellip] se trata de un derecho que es al mismo tiempo fundamental y exclusivo de las mujeres por muacuteltiples y fundadas razones porque forma un todo con la libertad personal que no puede dejar de comportar la autodeterminacioacuten de la mujer en orden a la opcioacuten de convertirse en madre [hellip] porque cualquier decisioacuten heteroacutenoma justificada por inteshyreses extrantildeos a los de la mujer equivale a una lesioacuten del segundo impeshyrativo kantiano seguacuten el cual ninguna persona puede ser tratada como medio o instrumento ndashaunque sea de procreacioacutenndash para fines no proshypios sino soacutelo como fin en siacute misma porque en uacuteltima instancia a difeshyrencia de cualquier otra prohibicioacuten penal la prohibicioacuten del aborto equivale a una obligacioacuten ndashla de convertirse en madre soportar un embarazo parir criar un hijondash en contraste con todos los principios liberales del derecho penal [hellip] (Ferrajoli supra 20)
Ferrajoli sostiene en su trabajo que quizaacute sea en materia de aborshyto que se puede configurar un derecho fundamental exclusivamente de las mujeres es decir un derecho desigual o sexuado Esto se justishyfica desde su punto de vista en virtud de que ldquoen materia de gestashycioacuten los varones no son iguales a las mujeres y es soacutelo desvalorizando a eacutestas como personas y reducieacutendolas a instrumentos de procreacioacuten como los varones han podido expropiarlas de esa su personal potenshycia sometieacutendolas al control penalrdquo (Ferrajoli supra 21)11
11 En otro trabajo Ferrajoli apunta ldquoLa autodeterminacioacuten de la maternidad por ejemplo antes que una libertad de abortar es una liberacioacuten de esa clase de servishydumbre personal que se representa en la obligacioacuten de la mujer de ser madre y en
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Aparte de las consecuencias penales del paacuterrafo segundo del arshytiacuteculo 4 constitucional tambieacuten se pueden desprender como ya se ha apuntado varias obligaciones de los poderes puacuteblicos ndashsobre todo del Poder Ejecutivo federal y de los poderes ejecutivos localesndash en el senshytido de instrumentar poliacuteticas puacuteblicas con vistas a la difusioacuten e informacioacuten de las teacutecnicas para el control de la natalidad asiacute como para la atencioacuten adecuada a la maternidad esto uacuteltimo se desprende tambieacuten del paacuterrafo tercero del mismo artiacuteculo 4 constitucional que protege el derecho a la salud
Es importante sentildealar que la informacioacuten proporcionada por las autoridades en materia de teacutecnicas para el control de la natalidad debe en todo momento respetar la voluntad de las personas involushycradas de forma que seriacutea perfectamente inconstitucional el hecho de que se quisiera imponer por parte de alguna autoridad un detershyminado meacutetodo de control o incluso la idea misma de controlar artishyficialmente el nuacutemero de hijos que una persona quiera tener El uso de meacutetodos anticonceptivos debe darse siempre bajo la premisa del consentimiento informado de las personas involucradas nunca como una imposicioacuten o por medio de presiones o amenazas
Respetando la libertad de procreacioacuten las autoridades no pueden condicionar bajo ninguacuten supuesto el acceso a ciertos programas de subsidio o la provisioacuten de bienes materiales y recursos econoacutemicos a la adopcioacuten de medidas para el control natal Asiacute lo ha reconocido el Comiteacute de Derechos Humanos de la ONU que en su observacioacuten general nuacutemero 19 (de 1990) ha sentildealado de conformidad con el artiacuteculo 23 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Poliacuteticos que protege a la familia lo siguiente ldquoCuando los Estados adopten poliacuteticas de planificacioacuten de la familia eacutestas han de ser compatibles con las disposiciones del Pacto y sobre todo no deben ser ni discrimishynatorias ni obligatoriasrdquo (paacuterrafo 5 cursivas antildeadidas)
Pese a ello en la realidad ha sucedido que algunas autoridades pretenden imponer meacutetodos de control de natalidad incluso en conshytra de la voluntad de los afectados (se han presentado estos casos en algunas comunidades indiacutegenas de Meacutexico) lo cual viola el derecho que el artiacuteculo 4 constitucional establece para que sea cada persona la que determine de forma libre el nuacutemero y espaciamiento de sus hijos
la instrumentalizacioacuten de su cuerpo para la consecucioacuten de un fin que no es suyo porque no lo ha queridordquo (2004 13) En este libro tambieacuten se pueden encontrar las valiosas aportaciones de Tamar Pitch sobre el tema del aborto (2004 75 y ss)
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Sobre este punto la Comisioacuten Nacional de los Derechos Hushymanos (CNDH) ha tenido que emitir una recomendacioacuten general en vista de las muacuteltiples quejas recibidas y de las violaciones de derechos observadas por su personal Se trata de la 42002 de diciembre 16 de 2002 ldquoDerivada de las praacutecticas administrativas que constituyen vioshylaciones a los derechos humanos de los miembros de las comunidashydes indiacutegenas respecto de la obtencioacuten de consentimiento libre e informado para la adopcioacuten de meacutetodos de planificacioacuten familiarrdquo (Gaceta de la Comisioacuten Nacional de los Derechos Humanos nuacutem 149 diciembre de 2002 73-85) Hay algunos paacuterrafos de esa recomendashycioacuten general que conviene tener presentes ya que demuestran violashyciones recientes a la libertad de procreacioacuten y tambieacuten porque tales violaciones son padecidas por un grupo social particularmente marshyginado y discriminado como es el de los indiacutegenas el texto de esos paacuterrafos es el siguiente
[] se ha advertido que el personal meacutedico de las cliacutenicas rurales de las instituciones de salud puacuteblica obliga a las mujeres que acuden a consulshyta a utilizar el dispositivo intrauterino (DIU) como meacutetodo de control natal bajo la amenaza de que si no aceptan usarlo pueden perder aposhyyos de programas gubernamentales
[] las brigadas de salud comunitaria las cuales dan atencioacuten en zonas con poblacioacuten indiacutegena ejercen presioacuten sobre la poblacioacuten masculina con el fin de obtener su consentimiento para la aplicacioacuten de meacutetodos definishytivos (vasectomiacutea) de planificacioacuten familiar mediante la promesa de proshyveerles de bienes materiales y recursos econoacutemicos y en el caso extremo los amenazan con excluirlos de programas asistenciales del gobierno si no se someten a la vasectomiacutea Procedimiento en el cual ademaacutes se acreditoacute que no se cumplioacute con las disposiciones sobre el consentimiento informashydo y que no contaron con traductor
[] tanto hombres como mujeres manifestaron que los servidores puacuteblicos de las cliacutenicas rurales de las instituciones de salud puacuteblica tanto estatales como federales pretenden imponerles meacutetodos de planishyficacioacuten familiar sin su consentimiento y sin informarles adecuada y ampliamente en su lengua cuaacuteles son los beneficios para su salud los riesgos de su empleo o los posibles efectos secundarios que pudieran presentarse (Gaceta de la Comisioacuten Nacional de los Derechos Humanos nuacutem 149 diciembre de 2002 73-74)
Maacutes adelante en la misma recomendacioacuten general la CNDH preshycisa el concepto de ldquoconsentimiento informadordquo asiacute como la forma de obtenerlo el texto de los paacuterrafos respectivos es el siguiente
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En el consentimiento libre e informado subyacen principios eacuteticos de resshypeto a la autonomiacutea y a la cultura de las personas que debieran formar parte de la praacutectica meacutedica por ello deben definirse los lineamientos o mecanisshymos complementarios para que la consejeriacutea dirigida a los integrantes de los pueblos indiacutegenas cumpla no soacutelo con su objetivo de informar sino de que se tenga la certeza de que esa informacioacuten se ha comprendido El propoacutesishyto es asegurar que las instituciones prestadoras de servicios puacuteblicos de atenshycioacuten meacutedica favorezcan y respeten la eleccioacuten de los usuarios
En los servicios de planificacioacuten familiar el consentimiento informashydo y libre implica que en la relacioacuten entre el usuario y el servidor puacuteblishyco del sector salud se deacute un viacutenculo horizontal de intercambio respetuoshyso de informacioacuten a partir del cual manifiesten su solicitud de meacutetodos de planificacioacuten familiar en el contexto del conocimiento cultural que tienen las personas de siacute mismas y sobre su salud sexual y reproductiva
El proceso incluye la verificacioacuten por parte de las instancias que proshyporcionan el servicio de atencioacuten a la salud sexual y reproductiva de que las personas han comprendido sus explicaciones y sus dudas han sido resueltas A su vez hombres y mujeres deben consentir de manera libre y sin coercioacuten sobre el uso del meacutetodo maacutes acorde con sus necesidades y preferencias o bien disentir si asiacute lo juzgan conveniente El hecho de que se requiera un documento o cualquier otro mecanismo institucioshynal de autorizacioacuten no sustituye los pasos del proceso previamente desshycrito (Gaceta de la Comisioacuten Nacional de los Derechos Humanos nuacutem 149 diciembre de 2002 80-81)
En otros paiacuteses tambieacuten se ha optado por imponer coactivamenshyte los sistemas de control de la natalidad lo cual ha generado innushymerables violaciones a los derechos fundamentales no solamente a los de caraacutecter reproductivo cuando se hace un anaacutelisis comparado sin embargo se observa que la disminucioacuten de las tasas de natalidad (que es algo obviamente deseable y que los Estados deben de promover sobre todo a traveacutes de campantildeas de concientizacioacuten e informativas) no se ha logrado por medios coactivos sino maacutes bien a traveacutes de la generacioacuten de una serie de satisfactores vitales que les permiten a las personas tener acceso a bienes primarios con regularidad En otras palabras la mejor viacutea para disminuir las tasas de natalidad no son los programas obligatorios sino el desarrollo econoacutemico como lo acredishytan los extremos opuestos a los que se ha llegado en China (por medio de la coaccioacuten y el terror contra su poblacioacuten) y en Europa (a traveacutes del desarrollo econoacutemico y la democratizacioacuten del bienestar)12
12 Un anaacutelisis mucho maacutes completo sobre el punto puede encontrarse en Amartya K Sen (2000 267 y ss)
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Lo importante en este momento es subrayar que la libertad de procreacioacuten supone tanto la posibilidad de determinar que siacute se quieshyre tener hijos como la de determinar no tenerlos
La Suprema Corte ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre el tema del aborto apenas en enero del antildeo 2002 cuando dictoacute la sentencia que resolvioacute la accioacuten de inconstitucionalidad 102000 La accioacuten mencionada fue interpuesta en contra de una reforma reashylizada por la Asamblea Legislativa del Distrito Federal a los coacutedigos Penal y de Procedimientos Penales aplicables precisamente en la cashypital del paiacutes En el primero de esos ordenamientos la reforma introshydujo una eximiente de responsabilidad para el delito de aborto en los siguientes teacuterminos ldquoArtiacuteculo 334 No se aplicaraacute sancioacuten [] III Cuando a juicio de dos meacutedicos especialistas exista razoacuten sufishyciente para diagnosticar que el producto presenta alteraciones geneacuteshyticas o congeacutenitas que puedan dar como resultado dantildeos fiacutesicos o mentales al liacutemite de que puedan poner en riesgo la sobrevivencia del mismo siempre que se tenga el consentimiento de la mujer embarazadardquo En el Coacutedigo de Procedimientos Penales la reforma que fue impugnada precisaba la facultad del Ministerio Puacuteblico para autorizar la interrupcioacuten del embarazo que hubiera sido provocado con motivo de una violacioacuten (artiacuteculo 131bis)
La sentencia de la Corte tuvo alguacuten elemento de paradoja pues reconocioacute por una parte que la vida estaacute constitucionalmente proteshygida desde el momento de la concepcioacuten pero tambieacuten que las reforshymas analizadas no eran inconstitucionales13 Para sustentar tales conshyclusiones la Corte va construyendo su argumentacioacuten a traveacutes de varios pasos
A) En primer lugar reconoce el derecho a la vida del producto de la concepcioacuten en el siguiente criterio
DERECHO A LA VIDA DEL PRODUCTO DE LA CONCEPshyCIOacuteN SU PROTECCIOacuteN DERIVA DE LA CONSTITUCIOacuteN POLIacuteTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES Y DE LAS LEYES FEDERALES Y LOCALES Si se toma en consideracioacuten por un lado que la finalidad de los artiacuteculos 4 y 123 apartado A fracciones V y XV y apartado B fracshycioacuten XI inciso c) de la Constitucioacuten Poliacutetica de los Estados Unidos
13 En ambos casos con votaciones muy divididas veacutease el anaacutelisis de la sentencia y de los planteamientos de las partes en Jorge Ordoacutentildeez (2002 859 y ss)
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Mexicanos en relacioacuten con la exposicioacuten de motivos y los dictaacutemenes de las comisiones del Congreso de la Unioacuten que dieron origen a sus reforshymas y adiciones de tres de febrero de mil novecientos ochenta y tres y treinta y uno de diciembre de mil novecientos setenta y cuatro respectishyvamente es la procuracioacuten de la salud y el bienestar de los seres humashynos asiacute como la proteccioacuten de los derechos de la mujer en el trabajo en relacioacuten con la maternidad y por ende la tutela del producto de la conshycepcioacuten en tanto que eacuteste es una manifestacioacuten de aqueacutella independienshytemente del proceso bioloacutegico en el que se encuentre y por otro que del examen de lo previsto en la Convencioacuten sobre los Derechos del Nintildeo y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Poliacuteticos publicados en el Diario Oficial de la Federacioacuten el veinticinco de enero de mil novecientos noventa y uno y el veinte de mayo de mil novecientos ochenta y uno aprobados por la Caacutemara de Senadores del Congreso de la Unioacuten el dieshycinueve de junio de mil novecientos noventa y el dieciocho de diciembre de mil novecientos ochenta respectivamente cuya aplicacioacuten es obligashytoria conforme a lo dispuesto en el artiacuteculo 133 de la propia Norma Funshydamental se desprende que establecen el primero la proteccioacuten de la vida del nintildeo tanto antes como despueacutes del nacimiento y el segundo la proshyteccioacuten del derecho a la vida como un derecho inherente a la persona humana asiacute como que del estudio de los coacutedigos Penal Federal y Penal para el Distrito Federal y los coacutedigos Civil Federal y Civil para el Distrito Federal se advierte que preveacuten la proteccioacuten del bien juriacutedico de la vida humana en el plano de su gestacioacuten fisioloacutegica al considerar al no nacido como alguien con vida y sancionar a quien le cause la muerte asiacute como que el producto de la concepcioacuten se encuentra protegido desde ese moshymento y puede ser designado como heredero o donatario se concluye que la proteccioacuten del derecho a la vida del producto de la concepcioacuten deriva tanto de la Constitucioacuten Poliacutetica de los Estados Unidos Mexicanos como de los tratados internacionales y las leyes federales y locales (Jurisprudencia Gaceta del Semanario Judicial de la Federacioacuten tomo XV febrero de 2002 novena eacutepoca Pleno Tesis PJ 142002 p 588)14
B) En segundo lugar la Corte sentildeala que la previsioacuten del artiacuteculo 334 fraccioacuten III del Coacutedigo Penal no viola el derecho a la vida en la medida en que no autoriza el delito de aborto sino que simshyplemente contempla una excusa absolutoria es decir precisa un supuesto en el que la sancioacuten no podraacute imponerse tal como se reconoce en las dos siguientes tesis
14 Veacutease tambieacuten la Tesis 132002 cuyo rubro es el siguiente ldquoDerecho a la vida Su proteccioacuten constitucionalrdquo en la que se sentildeala que la Constitucioacuten ldquoprotege el dereshycho a la vida de todos los individuos pues lo contempla como un derecho fundashymental sin el cual no cabe la existencia ni disfrute de los demaacutes derechosrdquo
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ABORTO LA HIPOacuteTESIS PREVISTA EN EL ARTIacuteCULO 334 FRACCIOacuteN III DEL COacuteDIGO PENAL PARA EL DISTRITO FEDERAL CONSTITUYE UNA EXCUSA ABSOLUTORIA La hipoacutetesis contenida en el citado numeral relativa a que cuando a juicio de dos meacutedicos especialistas exista razoacuten suficiente para diagnosticar que el producto presenta alteraciones geneacuteticas o congeacutenitas que puedan dar como resultado dantildeos fiacutesicos o mentales al liacutemite que puedan poner en riesgo su sobrevivencia siempre que se tenga el consentimiento de la mujer embarazada constituye una excusa absolutoria pues se trata de una causa que al dejar subsistente el caraacutecter delictivo de la conducta o hecho tipificado como delito en la ley impide la aplicacioacuten de la pena es decir aun cuando se configura el delito de aborto no es posible aplicar la sancioacuten Accioacuten de inconstitucionalidad 102000 Diputados inteshygrantes de la Asamblea Legislativa del Distrito Federal 29 y 30 de enero de 2002 Mayoriacutea de siete votos de los sentildeores ministros Mariano Azuela Guumlitroacuten Juventino V Castro y Castro Joseacute de Jesuacutes Gudintildeo Pelayo Humberto Romaacuten Palacios Olga Saacutenchez Cordero de Garciacutea Villegas Juan N Silva Meza y presidente Genaro David Goacutengora Pimentel resshypecto de la constitucionalidad de la fraccioacuten III del artiacuteculo 334 del Coacutedigo Penal para el Distrito Federal y en relacioacuten con el artiacuteculo 131 bis del Coacutedigo de Procedimientos Penales para el Distrito Federal en virshytud de que la resolucioacuten de su inconstitucionalidad no obtuvo la mayoshyriacutea calificada de cuando menos ocho votos exigida por el uacuteltimo paacuterrafo de la fraccioacuten II del artiacuteculo 105 constitucional se desestimoacute la accioacuten de conformidad con lo dispuesto en el artiacuteculo 72 de la ley reglamentaria de las fracciones I y II de dicho precepto constitucional En cuanto al crishyterio especiacutefico contenido en la tesis no hubo discrepancia entre los 11 sentildeores ministros (Ponente Olga Saacutenchez Cordero de Garciacutea Villegas Secretario Pedro Alberto Nava Malagoacuten Instancia Pleno Fuente Gaceta de Semanario Judicial de la Federacioacuten tomo XV febrero de 2002 novena eacutepoca Tesis PJ 102002 p 416)
ABORTO REQUISITOS PARA QUE SE CONFIGURE LA EXCUshySA ABSOLUTORIA PREVISTA EN EL ARTIacuteCULO 334 FRAshyCCIOacuteN III DEL COacuteDIGO PENAL PARA EL DISTRITO FEDEshyRAL Del anaacutelisis de lo dispuesto en el artiacuteculo 334 fraccioacuten III del Coacutedigo Penal para el Distrito Federal se advierte por una parte que para que se actualice la excusa absolutoria que preveacute es necesario que se satisfashygan los siguientes requisitos I Que se haya cometido el delito de aborto es decir que una o varias personas hayan producido la muerte del producshyto de la concepcioacuten en cualquier momento de la prentildeez y II Que previashymente a lo anterior 1) Dos meacutedicos especialistas hubieren emitido juicio en el sentido de que existe razoacuten suficiente para diagnosticar a) que el
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producto presenta alteraciones geneacuteticas o congeacutenitas b) que eacutestas pueshyden dar como resultado dantildeos fiacutesicos o mentales y c) que eacutestos puedan poner en riesgo la sobrevivencia de aqueacutel 2) Exista consentimiento de la mujer embarazada 3) Eacuteste responda a una decisioacuten libre informada y resshyponsable 4) Como garantiacutea de que la decisioacuten reuacutene las caracteriacutesticas especificadas los meacutedicos que hicieron el diagnoacutestico hayan proporcionashydo a la mujer embarazada una informacioacuten objetiva veraz suficiente y oportuna y 5) que tal informacioacuten comprenda tanto los procedimientos riesgos consecuencias y efectos como los apoyos y alternativas existenshytes y por otra por ser una garantiacutea para las personas que intervinieron en la muerte del producto de la concepcioacuten deben existir las constancias necesarias sustentadas en pruebas idoacuteneas que acrediten el cumplimienshyto minucioso de todos y cada uno de los requisitos exigidos pues si no estaacute demostrado alguno de ellos la autoridad respectiva puede llegar a la conclusioacuten de que no se actualiza la excusa absolutoria a que se refiere el citado numeral y por ende deban aplicarse las sanciones previstas en los artiacuteculos 330 a 332 del citado ordenamiento penal No escapa a la conshysideracioacuten de este Alto Tribunal que los requisitos de naturaleza meacutedica se encuentran condicionados a la evolucioacuten de la ciencia y que la responshysabilidad de los diagnoacutesticos en su caso corresponderaacute a los dos meacutedishycos especialistas a que alude la norma sin embargo de llegar a producirshyse el aborto dichos diagnoacutesticos podraacuten ser analizados por otros meacutedicos especialistas a fin de que la autoridad respectiva esteacute en aptitud de detershyminar si tales diagnoacutesticos iniciales tuvieron la sustentacioacuten idoacutenea y fueshyron claros para quienes sin ser peritos en la materia como en su caso lo puede ser la mujer embarazada le sean entendibles en cuanto a sus conshyclusiones (Accioacuten de inconstitucionalidad 102000 Diputados integranshytes de la Asamblea Legislativa del Distrito Federal 29 y 30 de enero de 2002 Mayoriacutea de siete votos Disidentes Sergio Salvador Aguirre Anshyguiano Juan Diacuteaz Romero Joseacute Vicente Aguinaco Alemaacuten y Guillermo I Ortiz Mayagoitia Ponente Olga Saacutenchez Cordero de Garciacutea Villegas Secretario Pedro Alberto Nava Malagoacuten Instancia Pleno Fuente Seshymanario Judicial de la Federacioacuten y su Gaceta novena eacutepoca tomo XV febrero de 2002 Tesis P VII2002 p 417 El Tribunal Pleno en su sesioacuten privada celebrada hoy catorce de febrero en curso aproboacute con el nuacutemero VII2002 la tesis aislada que antecede y determinoacute que la votacioacuten no es idoacutenea para integrar tesis jurisprudencial Meacutexico Distrito Federal a catorce de febrero de dos mil dos)
C) Finalmente la Corte precisa que la posibilidad de que en algushynos supuestos concretos el Coacutedigo Penal del Distrito Federal pershymita el aborto no viola la garantiacutea de igualdad Su texto es el siguiente
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ABORTO EL ARTIacuteCULO 334 FRACCIOacuteN III DEL COacuteDIGO PENAL PARA EL DISTRITO FEDERAL NO TRANSGREDE LA GARANTIacuteA DE IGUALDAD PUES NO AUTORIZA QUE SE PRIVE DE LA VIDA AL PRODUCTO DE LA CONCEPCIOacuteN Al establecer el citado precepto la posibilidad de que cuando se produzca la conducta delictiva (el aborto) prohibida expresamente por el artiacuteculo 329 de aquel ordenamiento pero se reuacutenan las requisitos consignados en aquella fraccioacuten las sanciones prevista en los diversos numerales 330 331 y 332 no podraacuten aplicarse es indudable que no transgrede la garantiacutea de igualdad contenida en el artiacuteculo 4 de la Constitucioacuten Poliacutetica de los Estados Unidos Mexicanos pues dicha norma no disposhyne que a determinados productos de la concepcioacuten por sus caracteriacutestishycas se les pueda privar de la vida lo que siacute seriacutea discriminatorio (Tesis nuacutemero IX2002 aprobada solamente por mayoriacutea de siete votos)
Como se sabe el punto de partida para el debate jurisprudencial sobre el aborto lo marcoacute el caso Roe vs Wade resuelto por la Suprema Corte de los Estados Unidos en 1973 (410 US 113) curiosamente en ese caso la Corte estadounidense no utilizoacute una argumentacioacuten basashyda en el derecho a la vida sino una vinculada sobre todo al derecho a la privacidad que ya habiacutea utilizado en anteriores decisiones (por ejemplo en Griswold vs Connecticut 381 US 479 de 1965 en referenshycia al uso e informacioacuten sobre los anticonceptivos)15 para ampliar conshysiderablemente los limitados alcances de las claacuteusulas que sobre estos derechos contienen las enmiendas del texto constitucional de 1787
Sobre el mismo tema tambieacuten puede ser de intereacutes revisar la importante decisioacuten del Tribunal Constitucional espantildeol contenida en su sentencia 531985 en la que se formularon diversos votos parshyticulares En este caso la doctrina ha sostenido un punto de vista interesante al afirmar que frente al silencio de la Constitucioacuten sobre
15 En ese caso la Corte Suprema dedicoacute buena parte de su sentencia a justificar la exisshytencia de un ldquoderecho a la intimidadrdquo derivado de otros derechos establecidos expliacuteshycitamente en algunas de las enmiendas que conforman el Bill of Rights Para la Corte los derechos establecidos por el Bill of Rights tienen zonas de ldquopenumbrardquo de las cuashyles emanan otros derechos que ayudan a los primeros a tener vida y sustancia En el caso Griswold se estaba discutiendo la constitucionalidad de una ley del estado de Coshynnecticut del antildeo de 1879 que impediacutea la difusioacuten de informacioacuten y el uso de antishyconceptivos la Corte afirmoacute que esa ley violaba la intimidad de las parejas y se preshyguntoacute ldquoiquestPermitiremos a la policiacutea vulnerar los sagrados precintos de las recaacutemaras maritales para encontrar evidencias del uso de contraceptivos Esta simple idea es repulsiva para la nocioacuten de privacidad que rodea a la relacioacuten matrimonialrdquo la parte maacutes sustantiva de la sentencia y de los votos concurrentes y disidentes se puede conshysultar por ejemplo en David M OrsquoBrien (2000 333-342)
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si existe o no en su texto un derecho a la interrupcioacuten del embarazo dicho derecho se debe entender como impliacutecito y ademaacutes la decisioacuten de la mujer para llevarlo a cabo debe ser inmune a cualquier tipo de regulacioacuten estatal con excepcioacuten de lo que geneacutericamente se llaman las ldquoleyes de plazosrdquo que establecen ciertas condiciones y requisitos para interrumpir el embarazo en funcioacuten de lo avanzado del mismo que es la solucioacuten que se adoptoacute en Estados Unidos como lo vereshymos enseguida Dicha inmunidad se justificariacutea en virtud de que la interrupcioacuten de un embarazo es la decisioacuten maacutes iacutentima y personal que una persona puede tomar en toda su vida y ldquojustamente por eso el Estado no puede interferir en la misma imponieacutendole a las mujeshyres normas basadas en creencias metafiacutesicas acerca del sentido de la existencia o del valor de la vida humana que ellas pueden no comshypartirrdquo (Peacuterez Royo 2001 143)
iquestCoacutemo resolveriacutea la Suprema Corte mexicana si se le presentara la necesidad de pronunciarse sobre el apego a la Constitucioacuten de una ldquoley de plazosrdquo Si mantuviera el criterio al que ya se ha hecho refeshyrencia seguramente la declarariacutea inconstitucional pues en ese caso el legislador no estariacutea previendo una excusa absolutoria (que la Corte juzgoacute como correcto desde un punto de vista constitucional) sino permitiendo la interrupcioacuten del embarazo sin otros requisitos siemshypre que se efectuacutee dentro de los plazos establecidos por la propia ley lo cual podriacutea violar el derecho a la vida que adquiere proteccioacuten constitucional ndashseguacuten la Cortendash desde el momento de la concepcioacuten
En Meacutexico las consideraciones constitucionales y los anaacutelisis acashydeacutemicos sobre el tema del aborto no pueden desentenderse de una realidad que parece caminar diacutea a diacutea bien lejos de lo que establecen las leyes con datos de 1995 la mortalidad materna por causa de aborshyto llegaba a 8 del total de causas registradas mientras que en 1996 representaba 67 del total lo cual ubica al aborto como la cuarta causa de muerte materna en Meacutexico Se calcula que cada antildeo se pracshytican en el paiacutes unos 500000 abortos 23 de cada 1000 mujeres en edad reproductiva se someten a abortos inducidos y nueve de cada 10000 mueren por complicaciones en la intervencioacuten (Barquet y Meacutendez Alvarado 2001 56)
La igualdad en sentido sustancial
En diversos pasajes de su ensayo Ferrajoli hace referencia al principio de igualdad sustancial reconocido por ejemplo en el artiacuteculo 32 de
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la Constitucioacuten italiana que nuestro autor cita en varias ocasiones Para lograr la igualdad entre hombres y mujeres esta forma de entenshyder el principio de igualdad es muy importante
El principio de igualdad sustancial suele estar recogido dentro de los textos constitucionales como una variacioacuten del principio general de igualdad (que puede denominarse ldquoigualdad formalrdquo) De acuershydo con este tipo de normas los poderes puacuteblicos deben remover los obstaacuteculos que impidan el logro de la igualdad en los hechos lo que puede llegar a suponer o incluso a exigir la instrumentacioacuten de medishydas de accioacuten positiva o de discriminacioacuten inversa16 para su aplicashycioacuten conviene identificar previamente a los grupos que dentro de cada sociedad se encuentran en situacioacuten de vulnerabilidad respecshyto de los cuales se tendraacuten que tomar medidas de promocioacuten y de especial proteccioacuten Las mujeres dice Ferrajoli deberiacutean ser sujetos de las acciones positivas concretamente propone la introduccioacuten de acciones positivas en materia electoral para hacer frente a las reglas homologadoras que seleccionan positivamente a quienes se adaptan a un modelo normativo dominante pero que perjudican a quienes no se avienen a sus exigencias Al respecto nuestro autor escribe ldquoLa diferencia de sexo deberiacutea justificar tratamientos diferenciados en todas las ocasiones en que un tratamiento igual penaliza al geacutenero femenino en contraste con los derechos de autodeterminacioacuten de las mujeres y con intereses especiacuteficos ligados a la identidad femeninardquo (Ferrajoli supra 27)
Esta visioacuten podriacutea aplicarse sostiene Ferrajoli al campo de actuashycioacuten de la administracioacuten puacuteblica que deberiacutea orientar sus tareas a la satisfaccioacuten de las ldquocapacidades fundamentalesrdquo a las que se refiere Amartya Sen Bajo tal orientacioacuten sostiene la administracioacuten puacuteblishyca deberiacutea dedicarse ldquomaacutes que a la ampliacioacuten asistencial de los beneshyficios a la creacioacuten de instrumentos espacios lugares y aacutembitos de vida orientados a la autodeterminacioacuten de los sujetos individuales y sociales concebidos unos y otros no como partes pasivamente destishynatarias de la actuacioacuten administrativa sino como sujetos activos a cuyas capacidades de opcioacuten iniciativa experimentacioacuten expresioacuten interaccioacuten socializacioacuten y control estaacuten dirigidas las instituciones puacuteblicasrdquo (Ferrajoli supra 29)
16 Sobre las acciones positivas de entre lo poco que se ha escrito al respecto en Meacutexico estaacute la voz ldquoAcciones positivasrdquo desarrollada por Karla Peacuterez Portilla (2003 2-5)
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Antes de analizar el tema de las acciones positivas conviene ofreshycer alguna discusioacuten conceptual sobre la igualdad sustancial que no ha tenido mayor desarrollo teoacuterico en Meacutexico pese a la importancia que tiene en otros paiacuteses
La idea de la igualdad sustancial parte de la afirmacioacuten de Arisshytoacuteteles en el sentido de que la justicia consiste en tratar igual a los iguales y desigual a los desiguales Es decir no seriacutea justo tratar como iguales a quienes no lo son y no lo pueden ser porque carecen de las posibilidades para alcanzar una situacioacuten igualitaria Podriacuteamos suposhyner que los hombres y las mujeres son en principio iguales para el efecto de su tratamiento por la ley pero si acudimos a las estadiacutesticas comprobaremos que esa igualdad juriacutedica se materializa en severas desigualdades faacutecticas lo cual significa por ejemplo que las mujeres estaacuten relegadas en muchos aacutembitos no porque la ley les prohiacuteba ingreshysar en ellos sino porque las formas de convivencia social y muchos prejuicios se los impiden Lo mismo sucede con algunas minoriacuteas es verdad que no hay una ley que prohiba que las personas de color pueshydan acudir a las universidades en Estados Unidos pero todas las evishydencias demuestran que su ingreso en ellas es notablemente inferior con respecto a las personas de raza blanca
La cuestioacuten interesante para el derecho constitucional es si por medio de normas juriacutedicas se pueden y se deben revertir esas desshyigualdades o si el ordenamiento juriacutedico se debe limitar a prohibir cualquier forma de discriminacioacuten por medio de la previsioacuten de igualdad formal En el fondo lo que subyace a esta discusioacuten es un interrogante maacutes amplio sobre el papel del derecho en las sociedades modernas iquestdebe servir solamente para lograr la convivencia paciacutefica de una comunidad o puede ser utilizado tambieacuten para modelar a esa misma sociedad seguacuten nuestros ideales de justicia es decir iquesttiene la capacidad para servir como un motor de transformacioacuten social sin por ello dejar de servir a los valores que le dan legitimidad
Para quienes sostienen la pertinencia de avanzar hacia esquemas de igualdad sustancial o real utilizando para ello las normas juriacutedicas las preguntas anteriores tienen una respuesta clara el derecho no solashymente puede servir como motor del cambio social sino que de no hacerlo estariacutea perpetuando el status quo y negando con ello el sentido mismo de la igualdad tal como se ha entendido por lo menos desde Aristoacuteteles
Llegados a este punto la cuestioacuten lejos de simplificarse parece complicarse a cada paso Muy bien Supongamos que el derecho debe
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servir no solamente para decirnos que todos somos iguales sino tamshybieacuten para hacernos maacutes iguales iquestCoacutemo lograr ese objetivo sin afectar a otros bienes de rango constitucional iquestcoacutemo conseguir la igualdad partiendo de reconocer que no todos somos iguales iquestsi es verdad que no todos somos iguales queacute desigualdades debemos tomar en cuenta para efecto de perseguir por medio de las normas juriacutedicas una mayor igualacioacuten social En concreto iquestpodemos tomar en cuenshyta alguno de los rasgos incluidos en el mandato de no discriminacioacuten para efecto de corregir desigualdades es decir iquestpodemos utilizar el criterio del sexo o la raza de una persona para construir un supuesto normativo que haga maacutes iguales a quienes son mujeres o tienen la piel de x o y color Y si aceptamos esos rasgos como vaacutelidos para efecshytos de un tratamiento normativo diferenciado iquestpodemos tambieacuten aceptar el criterio de las preferencias sexuales o el de las creencias relishygiosas y crear un sistema de proteccioacuten especial para los homosexuashyles o para los practicantes del shintoismo
Como puede apreciarse no son cuestiones sencillas Sin embarshygo parece que hay al menos dos ideas claras que son difiacuteciles de refushytar la primera es que si defendemos que el ordenamiento juriacutedico trate por igual a todos es probable que quienes tengan maacutes recursos acaben disfrutando de un trato igual y quienes tengan menos acashyben de hecho sufriendo profundas discriminaciones La segunda idea es que si aceptamos que el mandato de igualdad puede requeshyrir de medidas especiales para corregir desigualdades de hecho teneshymos que crear esquemas que permitan avanzar hacia una mayor igualdad sin destruir las bases mismas de esa igualdad es decir sin generar nuevas discriminaciones17
Con el fin de lograr lo anterior se han creado diversos esquemas En las paacuteginas siguientes vamos a detenernos en una de las propuesshytas maacutes interesantes para hacer realidad la igualdad sustancial las acciones positivas
Las acciones positivas
Aunque como acabamos de sentildealar la discusioacuten sobre la igualdad sustancial es muy intensa lo cierto es que no son pocos los ordenashymientos constitucionales contemporaacuteneos que contienen mandatos
17 Ferrajoli sentildeala que con la igualdad sustancial se intenta que las personas sean de hecho tan iguales como sea posible partiendo de la base de que de hecho son social y econoacutemicamente desiguales (2004 907)
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que obligan a los poderes puacuteblicos a tomar medidas positivas y accioshynes diversas para alcanzar una igualdad de ese tipo
Dentro del geacutenero de normas juriacutedicas que contienen mandatos de igualdad sustancial se pueden identificar al menos dos distintos modelos de preceptos unos que se podriacutean llamar de primera geneshyracioacuten y otros que tal vez puedan ser calificados como de segunda generacioacuten Entre los primeros se encuentran por ejemplo los arshytiacuteculos 92 de la Constitucioacuten espantildeola o 32 de la Constitucioacuten itashyliana18 Entre los segundos estaacute el importante y poleacutemico agregado de 1999 al artiacuteculo 3 de la Constitucioacuten francesa que ha dado lugar a diversos cambios en la legislacioacuten electoral de ese paiacutes el texto en cuestioacuten dispone que ldquoLa ley favorece el igual acceso de las mujeres y de los hombres a los mandatos electorales y funciones electivasrdquo Este precepto se complementa con un antildeadido al artiacuteculo 4 de la misma Constitucioacuten de acuerdo con el cual los partidos poliacuteticos deben contribuir a la puesta en accioacuten del mandato del artiacuteculo 3 dentro de las condiciones que establezca la ley
Son mandatos de este tipo los que permiten el establecimiento entre otras medidas de las llamadas acciones positivas una de cuyas manifestaciones concretas son las cuotas electorales de geacutenero a las que haremos referencia en uno de los apartados siguientes
La accioacuten positiva puede definirse como ldquoel trato formalmente desigual que basa la diferencia en el tratamiento en la pertenencia a un grupo que comparte la posesioacuten de un rasgo minusvalorado [] se caracterizan principalmente por ser medidas que favorecen a los miembros de un colectivo por su pertenencia al mismo no por cirshycunstancias individualesrdquo (Gimeacutenez Gluck 1999 62)
Algunos autores distinguen entre las acciones positivas y las medishydas de igualacioacuten positiva Estas medidas se pueden definir como ldquolos tratos formalmente desiguales que tienen como finalidad constitucioshynalmente admisible la igualdad entre los ciudadanos individualmenshyte considerados y por ello basan la diferencia de trato en la situacioacuten
18 Artiacuteculo 92 de la Constitucioacuten espantildeola ldquoCorresponde a los poderes puacuteblicos proshymover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas remover los obstaacuteculos que impidan o dificulshyten su plenitud y facilitar la participacioacuten de todos los ciudadanos en la vida poliacutetica econoacutemica cultural y socialrdquo Artiacuteculo 3 paacuterrafo segundo de la Constitucioacuten italiashyna ldquoConstituye obligacioacuten de la Repuacuteblica suprimir los obstaacuteculos de orden econoacuteshymico y social que limitando de hecho la libertad y la igualdad de los ciudadanos impiden el pleno desarrollo de la persona humana y la participacioacuten efectiva de todos los trabajadores en la organizacioacuten poliacutetica econoacutemica y social del paiacutesrdquo
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de inferioridad del beneficiado situacioacuten de inferioridad que viene reflejada por rasgos que objetiva e individualmente la determinanrdquo (Gimeacutenez Gluck 1999 58) Ejemplo de este tipo de medidas son las becas la progresividad del impuesto sobre la renta los descuentos en el acceso a servicios puacuteblicos los beneficios en prestaciones puacuteblicas etceacutetera El objetivo de las acciones positivas es la igualdad real entre los grupos sociales mientras que el de las medidas de igualacioacuten posishytiva es el de lograr la igualdad real entre los sujetos de los derechos fundamentales considerados en forma individual
Dentro de las acciones positivas se puede distinguir entre accioshynes positivas moderadas y medidas de discriminacioacuten inversa (Gishymeacutenez Gluck 1999 75 y ss) Las primeras buscan favorecer al valor de la igualdad sustancial a traveacutes de medidas de igualacioacuten que pershymitan remover los obstaacuteculos que impiden a los miembros de grupos discriminados llegar a procesos de seleccioacuten social (escuela trabajo acceso a servicios sanitarios etceacutetera) en condiciones de igualdad con el resto de las personas Las segundas son concretamente las cuoshytas que se reservan a diversos grupos discriminados para alcanzar bienes sociales escasos (lugares en la universidad puestos puacuteblicos listas electorales etceacutetera)
Las acciones positivas moderadas estaacuten enfocadas a conseguir objetivos (goals) mientras que las medidas de discriminacioacuten invershysa tienen metas menos flexibles expresadas frecuentemente como porcentajes o cuotas de participacioacuten en los bienes sociales que ya se han mencionado
Al tratar el tema de las acciones positivas Ronald Dworkin forshymula las dos preguntas maacutes importantes que se deben contestar tanto desde la teoriacutea de la justicia (o desde el aacutembito de la filosofiacutea poliacutetica) como desde la teoriacutea del derecho Las dos preguntas son a) iquestlas accioshynes positivas son justas y b) iquestlas acciones positivas logran sus objetishyvos (es decir son eficaces)19 Para responder a la primera cuestioacuten debemos aportar elementos axioloacutegicos que nos permitan argumenshytar que las acciones tienen encaje en una Constitucioacuten que protege los derechos fundamentales de todos de la mejor manera posible La segunda parte de premisas utilitarias si las acciones positivas no conshysiguen su objetivo no seriacutean legiacutetimas ya que pondriacutean en peligro o al menos en tensioacuten un bien de rango constitucional (la igualdad forshy
19 A contestar estas dos preguntas se dedican los capiacutetulos 11 y 12 de su libro Virtud soberana Teoriacutea y praacutectica de la igualdad (Dworkin 2003 419 y ss)
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mal) a cambio de nada Habraacute pues que estar en capacidad de responshyder a las dos interrogantes planteadas por Dworkin si queremos sosshytener la legitimidad constitucional de las acciones positivas
Sobre los problemas eacuteticos o axioloacutegicos que presentan las accioshynes afirmativas conviene recordar un paacuterrafo muy ilustrativo de uno de los maacutes brillantes constitucionalistas de Estados Unidos que recoshygiacutea a finales de la deacutecada de los antildeos 70 del siglo XX una preocupacioacuten muy extendida entre los analistas del tema en los siguientes teacuterminos
La ldquodiscriminacioacuten inversardquo en favor de una minoriacutea racial o de otro tipo plantea un difiacutecil problema eacutetico Si por una parte hemos de tener siquiera la oportunidad de curar a nuestra sociedad de la enfermedad del racismo necesitaremos muchos maacutes miembros de los grupos minoritashyrios en las profesiones y en los estratos maacutes altos de la sociedad Y cualshyquiera que sea el conjunto de razones para ello no parece probable que esto suceda en el futuro proacuteximo a menos que tomemos su condicioacuten de minoriacuteas en cuenta y la ponderemos positivamente cuando asignashymos las oportunidades Pero independientemente del nombre que le demos ndashpreferencia cuota buacutesqueda de la diversidadndash ponderar afirmashytivamente a los negros por ejemplo significa necesariamente que se negaraacute a otros las oportunidades en cuestioacuten por no ser negros de nacishymiento Confieso por consiguiente que tengo problemas para comshyprender el lugar de la indignacioacuten moral en cualquiera de los dos lados de este desgarrador dilema moral (Hart Ely 1997 204-205)
Al estudiar la legitimidad de las acciones positivas en el derecho constitucional de los Estados Unidos Dworkin nos ofrece tambieacuten una interesante reflexioacuten sobre los alcances que le podemos dar a la claacuteusushyla de igual proteccioacuten (o de igual trato) prevista en la enmienda decimoshycuarta de la Constitucioacuten de 1787 o en el artiacuteculo 1deg de la Constitucioacuten mexicana de 1917 Asiacute por ejemplo este autor afirma que
La claacuteusula de la igual proteccioacuten no resulta violada cuando alguacuten grupo ha sido derrotado en una decisioacuten importante de acuerdo a los meacuteritos de su posicioacuten o a traveacutes de la poliacutetica sino cuando la derrota es un efecshyto de su especial vulnerabilidad al prejuicio la hostilidad o los estereoshytipos y su consecuente situacioacuten disminuida ndashsu ciudadaniacutea de segunda clasendash en la comunidad poliacutetica La claacuteusula mencionada no garantiza a cada ciudadano que vaya a beneficiarse de igual modo con cada decisioacuten poliacutetica soacutelo le garantiza que va a ser tratado como un igual ndashcon igualshydad de consideracioacuten y respetondash en el proceso poliacutetico y las deliberacioshynes que producen dichas consecuencias (Dworkin 2003 451)
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Es decir seguacuten Dworkin debemos atender no solamente a las consecuencias de una ley o de una poliacutetica puacuteblica sobre el igual trato sino tambieacuten a las intenciones de quienes las emitieron Pero intentando ser objetivos los tribunales deben atender maacutes bien a los resultados que a las intenciones que en el funcionamiento pluralisshyta de los Estados modernos no son siempre faacuteciles de ser apreciadas
En Estados Unidos los tribunales han procedido de la siguiente manera al enjuiciar si una ley o una poliacutetica puacuteblica podriacutean vulneshyrar la claacuteusula de la enmienda deacutecimocuarta
Dichos oacuterganos someten todas las decisiones poliacuteticas cuestionadas en el terreno de la proteccioacuten equitativa a una clasificacioacuten inicial Si una decisioacuten conlleva desventajas para lo que la Corte Suprema ha denomishynado una ldquoclase sospechosardquo ndashuna clase de acuerdo con una famosa definicioacuten que ldquolleva una carga de discapacidades o estaacute sujeta a una historia de tratamiento desigual intencional o es relegada a una posicioacuten de debilidad poliacutetica como para merecer una proteccioacuten extraordinaria por parte del proceso poliacutetico mayoritariordquondash la decisioacuten debe ser entonshyces sometida a un ldquoescrutinio estrictordquo Esto implica que debe ser rechashyzada por violar la claacuteusula de la igual proteccioacuten a menos que pueda demostrarse que las desventajas mencionadas resultan esenciales para proteger alguacuten intereacutes gubernamental ldquoconcluyenterdquo20 Pero si aquellos a quienes la ley perjudica no constituyen una clase ldquosospechosardquo ndashsi soacutelo son miembros de un negocio o una profesioacuten particular determinada o residentes de un aacuterea particular y no son diferentes de sus conciudadashynos en alguacuten aspecto histoacutericamente asociado con la hostilidad o el preshyjuiciondash entonces esa ley debe ser sometida soacutelo a un escrutinio ldquorelajashydordquo es constitucional a menos que pueda demostrarse que no sirve en absoluto a ninguacuten propoacutesito o fin (Dworkin 2003 453)
Normalmente el escrutinio estricto es fatal porque ninguna medida legislativa o administrativa es capaz de superarlo mientras que el relajado no es en verdad un escrutinio ya que a cualquier medida se le puede encontrar una finalidad que la justifique por nimia que sea (Dworkin 2003 453)
iquestPueden los jueces aplicar el razonamiento de los niveles de escrutinio a las acciones positivas Y en caso afirmativo iquestde queacute manera deben hacerlo Dworkin rechaza que los niveles de escrutishy
20 Los traductores del libro de Dworkin eligieron el teacutermino ldquointereacutes concluyenterdquo para traducir la expresioacuten en ingleacutes ldquocompeling interestrdquo quizaacute no se trate de la mejor traduccioacuten
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nio sean una buena teacutecnica para el enjuiciamiento constitucional de las acciones positivas (2003 454) si bien reconoce que en la praacutectishyca han sido aplicados por la Corte Suprema aunque introduciendo algunos matices Asiacute por ejemplo eacutesta ha resuelto algunos casos considerando que las acciones afirmativas podiacutean ser sometidas a un ldquoescrutinio intermediordquo seguacuten el cual debiacutea justificarse que una medida de discriminacioacuten inversa serviacutea a un ldquointereacutes importanterdquo pero no a un ldquointereacutes concluyenterdquo (Dworkin 2003 455) iquestCuaacutel podriacutea ser un ejemplo de ldquointereacutes importanterdquo
El autor dirige la mayor parte de su exposicioacuten a justificar las medidas de accioacuten positiva utilizadas para el ingreso de estudiantes de raza negra en las universidades21 Para nuestro autor el intereacutes importante que justificariacutea esas medidas estariacutea en primer lugar en la diversidad estudiantil que debe existir en los campus universitarios de modo que los estudiantes tengan como compantildeeros a personas que reflejen de alguna manera el pluralismo de la sociedad estadoushynidense22 pero tambieacuten existiriacutea ese intereacutes importante en un sentishydo maacutes institucional se tratariacutea de corregir la ausencia de personas de raza negra en posiciones importantes dentro del gobierno la poliacuteshytica los negocios y las profesiones correccioacuten que solamente se puede realizar si esas personas ingresan en las universidades La exisshytencia de ese intereacutes vendriacutea acreditada por una cuestioacuten de hecho
Uno de los problemas maacutes graves de la sociedad norteamericana ndashdice Dworkinndash es la estratificacioacuten racial de facto que ha excluido de forma considerable a los negros y a los miembros de otras minoriacuteas de los puesshytos maacutes altos del poder la riqueza y el prestigio la discriminacioacuten racial del pasado asiacute como el ciacuterculo vicioso que priva a los nintildeos negros de contar con liacutederes de eacutexito de dicha raza como referentes para imitar han contribuido sustancialmente a esa estratificacioacuten (Dworkin 2003 467)
El debate estadounidense sobre el tema se desarrolloacute en los teacutershyminos que de forma muy resumida acabamos de plantear23 pero la
21 Este es un tema que ha interesado a Dworkin desde hace muchos antildeos y al que dedicoacute uno de los capiacutetulos de su libro Los derechos en serio (1984 327 y ss)
22 Dworkin apunta ldquoLas universidades norteamericanas se han propuesto conseguir que las clases sean diversas en varias formas Esas instituciones han supuesto de modo plausible que los estudiantes estaraacuten mejor equipados para la vida comercial y profeshysional asiacute como mejor preparados para actuar como buenos ciudadanos en una demoshycracia pluralista si han trabajado e interactuado con compantildeeros de diferente contexshyto geograacutefico clase econoacutemica religioacuten cultura y sobre todo ahora razardquo (2003 441)
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justificacioacuten de las acciones positivas en otros contextos constitucioshynales puede darse por viacuteas distintas Por ejemplo en nuestro sistema juriacutedico debemos considerar cuestiones maacutes generales Siguiendo la exposicioacuten de Peacuterez Portilla (2003 4) y Gimeacutenez Gluck (1999 37) las acciones positivas deben reunir los tres siguientes requisitos para poder ser aceptadas dentro de un Estado constitucional como el mexicano24
A) Deben ser temporales es decir se mantienen en vigor mienshytras subsista la situacioacuten de discriminacioacuten que las originoacute Una vez superada esa situacioacuten de inferioridad infravalorashycioacuten o en general de sujecioacuten las acciones pierden su sentishydo y su legitimidad constitucional
B) Los rasgos que las originan deben ser transparentes e inmodishyficables (es decir no deben depender o al menos no en todos los casos de la voluntad de las personas de que se trata)
C) La finalidad debe ser proporcional el juicio de proporcionalishydad es uno de los maacutes arduos de realizar por los oacuterganos de la jurisdiccioacuten constitucional y uno de los que permiten dictar sentencias maacutes ldquodecisionistasrdquo a los jueces25 iquestCuaacutendo una medida de discriminacioacuten inversa es proporcional iquesten queacute momento deja de serlo y se convierte en una pura y simple discriminacioacuten violando de esa forma el texto constitucional De acuerdo con la Corte Constitucional de Colombia que adopta su criterio con base en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y de los tribunales constitushycionales de Espantildea y Alemania ldquoEl concepto de proporcionashy
23 No se trata sin embargo de una cuestioacuten que en los Estados Unidos esteacute cerrada La Suprema Corte de ese paiacutes tiene pendientes algunos pronunciamientos cruciashyles para el futuro de las acciones positivas
24 Veacutease tambieacuten la exposicioacuten de Kemelmajer quien sentildeala que para considerar legiacuteshytima constitucionalmente una medida de discriminacioacuten inversa se debe probar a) la existencia de un obstaacuteculo de hecho que se opone a la realizacioacuten de la igualdad de oportunidades b) la motivacioacuten suficiente y prueba sobre el obstaacuteculo de hecho que se intenta sobrepasar c) la proporcionalidad de la medida acreditando que es el medio menos agresivo para lograr el fin perseguido d) la transitoriedad y revershysibilidad de la medida y e) la incidencia en las causas de la discriminacioacuten original y no solamente en el resultado (Kemelmajer de Carlucci 2003 257-260)
25 Sobre el principio de proporcionalidad el mejor texto que se ha publicado en espashyntildeol es hasta donde tengo informacioacuten el de Carlos Bernal Pulido (2003)
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lidad comprende tres conceptos parciales la adecuacioacuten de los medios escogidos para la consecucioacuten del fin perseguido la necesidad de la utilizacioacuten de esos medios para el logro del fin (esto es que no exista otro medio que pueda conducir al fin y que sacrifique en menor medida los principios constitucionashyles afectados por el uso de estos medios) y la proporcionalidad en sentido estricto entre medios y fin es decir que el princishypio satisfecho por el logro de este fin no sacrifique principios constitucionalmente maacutes importantesrdquo26
La utilizacioacuten de las medidas de discriminacioacuten inversa (las cuoshytas por ejemplo) debe ser subsidiaria con respecto a otros mecanisshymos que tambieacuten tienden a lograr la igualdad real es decir deben ser utilizadas como un uacuteltimo recurso y siempre que no sea posible lograr el mismo efecto por medio de otras medidas menos extremas (Rey Martiacutenez 1995 86) Al momento de enjuiciar la constitucioshynalidad de una norma o una medida que incorpore acciones positishyvas este aspecto puede verificarse mediante el ldquojuicio de indispensashybilidadrdquo (Bernal Pulido 2002 67)
Por lo que hace a la utilidad de las acciones positivas es decir a la segunda de las preguntas planteadas por Dworkin la evidencia de los resultados solamente se puede recabar en aquellos paiacuteses que lleshyvan un periodo de tiempo maacutes o menos largo aplicaacutendolas
El autor demuestra la utilidad de las acciones positivas con base en un estudio realizado por William G Bowen y Derek Bok ndashquienes fueron rectores de Princeton y Harvardndash en el que se analiza una enorshyme base de datos en la que se da seguimiento a estudiantes estadounishydenses en la segunda mitad del siglo XX A partir de ese estudio Dworkin va deshaciendo las principales objeciones que se suelen esgrishymir en contra de las cuotas en favor de los estudiantes negros en las universidades Uno de esos prejuicios consiste en sostener que el sisteshyma de cuotas permite la admisioacuten de peacutesimos estudiantes los resultashydos demuestran lo contrario ya que los estudiantes negros admitidos por el sistema de cuotas en 1989 presentan mejores resultados que el total de estudiantes admitidos en 1951 ademaacutes de que los estudiantes admitidos por el sistema de cuotas que han llegado a graduarse han tenido un eacutexito profesional bastante apreciable y en todo caso semeshyjante al de los graduados de raza blanca (Dworkin 2003 426-427)
26 Sentencia C-022 de 1996
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Otro prejuicio frecuente consiste en pensar que los estudiantes negros admitidos por el sistema de cuotas ldquodesperdicianrdquo la oportushynidad que se les ofrece y que estariacutean mejor en instituciones menos exigentes Las evidencias empiacutericas que suministra el estudio de Bowen y Bok parecen sugerir lo contrario la mayoriacutea de estudiantes negros dijeron sentirse muy satisfechos con su experiencia universishytaria (Dworkin 2003 430)
Otros prejuicios sostienen que las cuotas crean hostilidad en los campus universitarios pues instalan en ellos a personas que no tienen los meacuteritos suficientes con independencia de su raza o bien que con las cuotas se insulta a las personas de raza negra al suponer que necesitan una ayuda para poder acceder en igualdad de condiciones con los blancos a las universidades Uno a uno el estudio de Bowen y Bok hace caer esos mitos
Los datos permiten concluir a Dworkin que el sistema universishytario de cuotas ha sido un eacutexito en Estados Unidos y que no habriacutea razoacuten para abandonarlo es maacutes se calcula que si los programas unishyversitarios de cuotas para personas de raza negra se abandonaran el nuacutemero de estudiantes negros en las aulas de las universidades maacutes prestigiosas y exigentes bajariacutea entre 50 y 75 (Dworkin 2003 436) Para el autor ldquoDe acuerdo con la que constituye la mejor evishydencia disponible por tanto la discriminacioacuten positiva no resulta contraproducente Por el contrario parece tener un eacutexito extraordishynario Tampoco es injusta ya que no viola ninguacuten derecho individual ni compromete ninguacuten principio moralrdquo (Dworkin 2003 446)
Antes de terminar estos apuntes en torno al tema de la igualdad sustancial y a las acciones afirmativas conviene mencionar que como consecuencia de su discutible encaje en el constitucionalismo modershyno y de no pocos prejuicios y malos entendidos existen en algunas constituciones prohibiciones expresas para tales acciones Jon Elster advierte que la inclusioacuten de esas prohibiciones estuvo fundada en proshyfundos prejuicios de las mayoriacuteas constituyentes hacia las minoriacuteas eacutetnicas que habitan en Bulgaria Rumania y Eslovaquia El autor exshyplica esta problemaacutetica en un paacuterrafo que vale la pena transcribir
Todas las constituciones de la regioacuten [se refiere Elster a Europa Central y Oriental] incluyen claacuteusulas que prohiacuteben la discriminacioacuten (negativa) por motivos de raza nacionalidad origen eacutetnico sexo religioacuten y muchos otros motivos similares Pero tres de ellas ndashlas de Bulgaria Rumania y Eslovaquiandash contienen tambieacuten prohibiciones expliacutecitas respecto de la
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discriminacioacuten inversa o positiva es decir la accioacuten afirmativa En el documento rumano la prohibicioacuten soacutelo abarca la discriminacioacuten inversa por motivos eacutetnicos Bulgaria y Eslovaquia trataron al menos de satisfashycer la restriccioacuten de imperfeccioacuten al extender el impedimento de la disshycriminacioacuten positiva a todos los criterios que se enumeran en las prohibishyciones sobre discriminacioacuten negativa Y sin embargo tambieacuten en estos paiacuteses las claacuteusulas se deben a los prejuicios de una mayoriacutea eacutetnica en la asamblea constituyente contra varias minoriacuteas Los sesgos contra las minoriacuteas eacutetnicas hubieran sido auacuten maacutes fuertes si en los procesos de elashyboracioacuten no hubiesen intervenido delegados del Consejo de Europa El primer borrador de la Constitucioacuten rumana por ejemplo conteniacutea una prohibicioacuten aparentemente imparcial de los partidos de base eacutetnica que estaba directamente dirigida contra la numerosa minoriacutea huacutengara (Elster 2000 136)
Cabe precisar que en el texto de la Constitucioacuten mexicana no existe una claacuteusula de igualdad material como las que se han referishydo27 Por eso conviene ndashtal como se ha hecho en las paacuteginas anterioshyresndash tener presentes los argumentos necesarios para justificar la exisshytencia de acciones positivas en aquellos ordenamientos juriacutedicos cuyas constituciones no contienen ese tipo de claacuteusulas Por otro lado criterios muy parecidos se aplican a aquellos paiacuteses que siacute cuenshytan con esas disposiciones ya que las acciones positivas normalmenshyte son cuestionadas ante los respectivos tribunales constitucionales para el efecto de que se determine si son o no razonables y si tienen en consecuencia cobertura constitucional o bien si violan el princishypio de no discriminacioacuten
Hay que mencionar que aunque no es una regla seguida de forma unaacutenime por todas las jurisdicciones constitucionales en el caso de Estados Unidos su Suprema Corte ha admitido en muchas de sus sentencias la constitucionalidad de las medidas de accioacuten posishytiva a pesar de que en su texto constitucional no aparece ninguna claacuteusula de igualdad material (Gimeacutenez Gluck 1999 47) El estushy
27 Aunque hay que antildeadir que algunos pronunciamientos jurisprudenciales siacute hacen uso del concepto de igualdad sustancial o real por ejemplo en una tesis en la que se analiza el principio de equidad tributaria la Corte sostiene lo siguiente ldquo[] el principio de equidad no implica la necesidad de que los sujetos se encuentren en todo momento y ante cualquier circunstancia en condiciones de absoluta igualdad sino que sin perjuicio del deber de los poderes puacuteblicos de procurar la igualdad real dicho principio se refiere a la igualdad juriacutedicardquo Veacutease el ldquoApeacutendicerdquo al Semanario Judicial de la Federacioacuten 1917-2000 tomo I Tesis 198 240-241 (cursivas antildeadidas)
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dio detenido de la jurisprudencia de ese paiacutes sobre el tema excede con creces el propoacutesito de este ensayo de todas formas recomiendo que el lector que quiera profundizar en la cuestioacuten tome en cuenta la jurisprudencia estadounidense que es muy iluminadora en este como en tantos otros aspectos28
De distinta manera han sido recibidas las acciones positivas en Francia y en Italia En ambos casos el Consejo Constitucional y la Corte Costituzionale han declarado la inconstitucionalidad de leyes que estableciacutean cuotas electorales en favor de las mujeres (lo cual ha llevado en el caso de Francia a introducir una reforma constitucioshynal para permitir las ldquopoliacuteticas de paridadrdquo en materia electoral)
Tambieacuten en el aacutembito de la Comunidad Europea el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha emitido importantes decisiones sobre las acciones positivas que han generado intensos debates sobre el sentido de esas acciones y sobre sus posibilidades de generar conshysecuencias deseables en el plano del principio de igualdad29 Sin embargo a pesar de que la jurisprudencia europea pudiera haberse mostrado vacilante en algunos casos a partir de la entrada en vigor de la Carta Europea de Derechos Fundamentales la pertinencia de las cuotas electorales parece admitida en efecto el artiacuteculo 23 de la Carta dispone que ldquoLa igualdad entre hombres y mujeres seraacute garanshytizada en todos los aacutembitos inclusive en materia de empleo trabajo y retribucioacuten El principio de igualdad no impide el mantenimiento o la adopcioacuten de medidas que ofrezcan ventajas concretas en favor del sexo menos representadordquo
A partir de ese precepto se puede sostener que el principio de igualdad de trato no impediraacute a ninguacuten Estado miembro mantener o adoptar medidas de accioacuten positiva destinadas a facilitar al sexo menos representado el ejercicio de actividades profesionales inclushyyendo aquellas que tienen que ver con la representacioacuten poliacutetica
Como se puede ver los debates en torno a las acciones positivas han estado presentes en muchos contextos del constitucionalismo contemporaacuteneo Praacutecticamente en ninguacuten paiacutes se han podido introshyducir sin que hayan sido llevadas ante la correspondiente jurisdicshycioacuten constitucional Los tribunales han realizado una gran tarea
28 Para un primer acercamiento a los casos maacutes emblemaacuteticos veacutease Kemelmajer (2003 261 y ss)
29 Las etapas centrales de la jurisprudencia europea sobre las acciones positivas han estado marcadas por las decisiones Kalanke y Marshall sobre el tema veacuteanse Mariacutea Aacutengeles Martiacuten Vida (2002 71 y ss) y Mariacutea Eloacutesegui Itxaso (2003 119 y ss)
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interpretativa y tambieacuten hay que decirlo creadora en esta materia En una parte de los casos han asumido actitudes progresistas y han construido argumentaciones juriacutedicas que apoyaacutendose de forma maacutes o menos expliacutecita en el marco constitucional han permitido sostener la legitimidad de las acciones positivas aunque no sin serios reparos por algunos de sus miembros o por sectores importantes de la academia
La propuesta que hace Ferrajoli en su ensayo es para incluir entre otras acciones positivas en materia electoral seguacuten nuestro autor ldquopuede perfectamente disponerse que a cada uno de los dos geacuteneros masculino y femenino se reserve una cuota de los candidatos o mejor auacuten de los elegidos o tambieacuten de los puestos de trabajo de las funciones directivas y similaresrdquo (Ferrajoli supra 27)
En Meacutexico ya se ha dado el primer paso en este sentido al prever un sistema de cuotas por razoacuten de geacutenero en la legislacioacuten electoral federal y en las de algunas entidades federativas (Zacatecas y Sonora entre ellas que cuentan incluso con previsiones de rango constitushycional al respecto) En este sentido puede decirse que el legislador mexicano estaacute comenzando a dar los primeros pasos para poder tener un sistema completo de cuotas que incentiven y garanticen la partishycipacioacuten de la mujer en distintos aacutembitos de toma de decisioacuten A pesar de su importancia el aacutembito electoral no debe ser el uacutenico en el que se apliquen las cuotas Como lo sentildeala Ferrajoli eacutestas pueden servir para garantizar la presencia de las mujeres en funciones direcshytivas (por ejemplo deberiacutea haber una cuota de geacutenero para los comishyteacutes de direccioacuten y consejos de administracioacuten de todas las empresas puacuteblicas o que tengan participacioacuten estatal mayoritaria) y adminisshytrativas (sistema de cuotas para el ingreso en la administracioacuten y para las funciones maacutes relevantes o de mayor responsabilidad tanto indishyviduales como las que se realizan a traveacutes de oacuterganos colegiados)
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Sobre los autores
LUIGI FERRAJOLI
Profesor de teoriacutea general del derecho en la Universidad de Roma III Autor de entre otros los siguientes libros Derechos y garantiacuteas La ley del maacutes deacutebil (1999) Los fundamentos de los derechos fundamentales (2001) Derecho y razoacuten Teoriacutea del garantismo penal (2004) Epistemoshylogiacutea juriacutedica y garantismo (2004) y Razones juriacutedicas del pacifismo (2004)
MIGUEL CARBONELL
Investigador del Instituto de Investigaciones Juriacutedicas de la UNAM Investigador nivel III del Sistema Nacional de Investigadores Coeditor con Pedro Salazar de la obra Garantismo Reflexiones sobre el pensashymiento juriacutedico de Luigi Ferrajoli (2005) y cotraductor del libro Luigi Ferrajoli y otros Los fundamentos de los derechos fundamentales (2001)
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Igualdad y diferencia de geacutenero coleccioacuten ldquoMiradasrdquo nuacutemero 2 editado por la Direccioacuten General Adjunta de Vinculacioacuten
Programas Educativos y Divulgacioacuten del Consejo Nacional para Prevenir la Discriminacioacuten (CONAPRED)
se terminoacute de imprimir en julio de 2005 en Impresora y Encuadernadora Progreso SA
tiraacutendose 3000 ejemplares maacutes sobrantes para reposicioacuten
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Cuadro 3 Trabajo a tiempo parcial por sexo y seguacuten la presencia de hijos 2000 (porcentaje de personas que trabajan a tiempo parcial con respecto al empleo total de cada categoriacutea trabajadores de 25 a 54 antildeos)
Mujeres Hombres Sin Un Dos Sin Un
Paiacutes hijos hijo hijos Total hijos hijo Total Australia 408 541 631 418 80 55 69 Austria 174 336 437 267 21 17 19 Beacutelgica 292 347 461 347 65 51 59 Canadaacute 170 229 307 214 52 32 43 Rep Checa 026 045 075 040 10 04 07 Dinamarca 185 133 162 166 nd nd 37 Finlandia 075 086 136 092 nd nd 37 Francia 200 237 318 237 52 36 44 Alemania 240 453 602 352 42 23 34 Grecia 084 097 112 092 28 25 27 Hungriacutea nd nd nd 049 nd nd 12 Islandia nd nd nd 284 nd nd 33 Irlanda 166 372 464 297 43 36 40 Italia 200 272 344 241 55 45 51 Japoacuten nd nd nd 384 nd nd 62 Corea nd nd nd 087 nd nd 33 Luxemburgo 199 327 481 290 14 16 15 Paiacuteses Bajos 383 726 827 559 62 46 55 Nueva Zelanda 206 376 508 324 59 53 56 Noruega 247 335 411 318 50 nd 50 Polonia nd nd nd 151 nd nd 58 Portugal 115 105 113 112 27 13 20 Rep Eslovaca nd nd nd 023 nd nd 08 Espantildea 137 174 186 153 26 12 19 Suecia 146 167 222 179 52 34 43 Suiza 342 580 665 471 61 36 49 Reino Unido 237 466 628 386 41 32 37 Estados Unidos 101 158 236 146 35 18 27 Media 187 287 366 232 42 29 36 nd = datos no disponibles Fuente Joseacute Carbonell 2003 a partir de OCDE 2002 134
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tema del trabajo a tiempo parcial se puede aducir que en principio dicha forma de contratacioacuten es neutral respecto al sexo en la medida en que cualquier persona puede ser contratada bajo esa modalidad
Sin embargo si se logra acreditar que de hecho las mujeres forshyman una amplia mayoriacutea dentro del conjunto de las contrataciones laborales a tiempo parcial y si ademaacutes ese tipo de contratacioacuten no tiene las mismas caracteriacutesticas que las de tiempo completo (por ejemplo en cuanto al pago por hora de trabajo prestaciones dereshychos de formacioacuten profesional etceacutetera) entonces se puede configushyrar una discriminacioacuten indirecta que de acuerdo con las cifras de los cuadros precedentes seriacutea notablemente perjudicial para las mujeres
Garantiacuteas sexuadas y autodeterminacioacuten en materia de maternidad
Aparte de las desigualdades laborales y de las que persisten en la presshytacioacuten de servicios puacuteblicos que hacen las diferentes administracioshynes un aspecto en el que Ferrajoli demuestra de forma tajante la necesidad de crear ldquogarantiacuteas sexuadasrdquo (o maacutes ampliamente un ldquoderecho sexuadordquo) es el que tiene que ver con la autodeterminacioacuten en materia de maternidad En Meacutexico tal derecho de autodetermishynacioacuten puede desprenderse del paacuterrafo segundo del artiacuteculo 4 de la Constitucioacuten que establece el derecho de toda persona para detershyminar el nuacutemero y espaciamiento de sus hijos Incluye la posibilidad de tener o no descendencia Las modalidades para tomar tal decisioacuten son la libertad la responsabilidad y la informacioacuten Con respecto a eacutesta uacuteltima el Estado tiene una obligacioacuten fundamental proporcioshynar informacioacuten acerca de los meacutetodos anticonceptivos necesarios para que sea efectiva tambieacuten la libertad de no tener descendencia o de tenerla de acuerdo con la voluntad de quien quiera ejercer ese derecho En general corresponde tambieacuten al Estado cuidar que sea ejercido a plenitud lo cual implica que se establezcan las medidas legislativas y las poliacuteticas puacuteblicas necesarias para cumplir con una paternidad y una maternidad responsables y libres
Una de las formas de tutela de la libertad reproductiva es de caraacutecshyter penal y se compone de un doble geacutenero de disposiciones por una parte la legislacioacuten penal debe proteger como bien juriacutedico la libershytad sexual prohibiendo toda relacioacuten de ese tipo que se lleve a cabo por la fuerza (incluyendo por supuesto las que se produzcan dentro del matrimonio o del concubinato sin el consentimiento de uno de
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los coacutenyuges) por otro lado la legislacioacuten penal no debe castigar a las mujeres que decidan interrumpir voluntariamente un embarazo que se ha producido como resultado de una violacioacuten porque si se les obligara a tener un descendiente que no ha sido concebido con libershytad ndashcomo es obvio que sucede en todos los casos de embarazos por violacioacutenndash se estariacutea vulnerando el artiacuteculo 4 en la parte que garantishyza a toda persona la libre decisioacuten sobre su descendencia
Seguramente esa misma libertad serviriacutea para hacer constitucioshynalmente ilegiacutetimas algunas o todas las disposiciones penales que al castigar el aborto obligan a las mujeres a tener hijos incluso contra su voluntad negando con esas medidas el derecho a la autodetermishynacioacuten sobre su propio cuerpo y sobre su maternidad Al respecto conviene tener presentes las observaciones que hace nuestro autor sobre el derecho a la autodeterminacioacuten en materia de maternidad ndashy consecuentemente de abortondash sobre esto Ferrajoli escribe
[hellip] se trata de un derecho que es al mismo tiempo fundamental y exclusivo de las mujeres por muacuteltiples y fundadas razones porque forma un todo con la libertad personal que no puede dejar de comportar la autodeterminacioacuten de la mujer en orden a la opcioacuten de convertirse en madre [hellip] porque cualquier decisioacuten heteroacutenoma justificada por inteshyreses extrantildeos a los de la mujer equivale a una lesioacuten del segundo impeshyrativo kantiano seguacuten el cual ninguna persona puede ser tratada como medio o instrumento ndashaunque sea de procreacioacutenndash para fines no proshypios sino soacutelo como fin en siacute misma porque en uacuteltima instancia a difeshyrencia de cualquier otra prohibicioacuten penal la prohibicioacuten del aborto equivale a una obligacioacuten ndashla de convertirse en madre soportar un embarazo parir criar un hijondash en contraste con todos los principios liberales del derecho penal [hellip] (Ferrajoli supra 20)
Ferrajoli sostiene en su trabajo que quizaacute sea en materia de aborshyto que se puede configurar un derecho fundamental exclusivamente de las mujeres es decir un derecho desigual o sexuado Esto se justishyfica desde su punto de vista en virtud de que ldquoen materia de gestashycioacuten los varones no son iguales a las mujeres y es soacutelo desvalorizando a eacutestas como personas y reducieacutendolas a instrumentos de procreacioacuten como los varones han podido expropiarlas de esa su personal potenshycia sometieacutendolas al control penalrdquo (Ferrajoli supra 21)11
11 En otro trabajo Ferrajoli apunta ldquoLa autodeterminacioacuten de la maternidad por ejemplo antes que una libertad de abortar es una liberacioacuten de esa clase de servishydumbre personal que se representa en la obligacioacuten de la mujer de ser madre y en
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Aparte de las consecuencias penales del paacuterrafo segundo del arshytiacuteculo 4 constitucional tambieacuten se pueden desprender como ya se ha apuntado varias obligaciones de los poderes puacuteblicos ndashsobre todo del Poder Ejecutivo federal y de los poderes ejecutivos localesndash en el senshytido de instrumentar poliacuteticas puacuteblicas con vistas a la difusioacuten e informacioacuten de las teacutecnicas para el control de la natalidad asiacute como para la atencioacuten adecuada a la maternidad esto uacuteltimo se desprende tambieacuten del paacuterrafo tercero del mismo artiacuteculo 4 constitucional que protege el derecho a la salud
Es importante sentildealar que la informacioacuten proporcionada por las autoridades en materia de teacutecnicas para el control de la natalidad debe en todo momento respetar la voluntad de las personas involushycradas de forma que seriacutea perfectamente inconstitucional el hecho de que se quisiera imponer por parte de alguna autoridad un detershyminado meacutetodo de control o incluso la idea misma de controlar artishyficialmente el nuacutemero de hijos que una persona quiera tener El uso de meacutetodos anticonceptivos debe darse siempre bajo la premisa del consentimiento informado de las personas involucradas nunca como una imposicioacuten o por medio de presiones o amenazas
Respetando la libertad de procreacioacuten las autoridades no pueden condicionar bajo ninguacuten supuesto el acceso a ciertos programas de subsidio o la provisioacuten de bienes materiales y recursos econoacutemicos a la adopcioacuten de medidas para el control natal Asiacute lo ha reconocido el Comiteacute de Derechos Humanos de la ONU que en su observacioacuten general nuacutemero 19 (de 1990) ha sentildealado de conformidad con el artiacuteculo 23 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Poliacuteticos que protege a la familia lo siguiente ldquoCuando los Estados adopten poliacuteticas de planificacioacuten de la familia eacutestas han de ser compatibles con las disposiciones del Pacto y sobre todo no deben ser ni discrimishynatorias ni obligatoriasrdquo (paacuterrafo 5 cursivas antildeadidas)
Pese a ello en la realidad ha sucedido que algunas autoridades pretenden imponer meacutetodos de control de natalidad incluso en conshytra de la voluntad de los afectados (se han presentado estos casos en algunas comunidades indiacutegenas de Meacutexico) lo cual viola el derecho que el artiacuteculo 4 constitucional establece para que sea cada persona la que determine de forma libre el nuacutemero y espaciamiento de sus hijos
la instrumentalizacioacuten de su cuerpo para la consecucioacuten de un fin que no es suyo porque no lo ha queridordquo (2004 13) En este libro tambieacuten se pueden encontrar las valiosas aportaciones de Tamar Pitch sobre el tema del aborto (2004 75 y ss)
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Sobre este punto la Comisioacuten Nacional de los Derechos Hushymanos (CNDH) ha tenido que emitir una recomendacioacuten general en vista de las muacuteltiples quejas recibidas y de las violaciones de derechos observadas por su personal Se trata de la 42002 de diciembre 16 de 2002 ldquoDerivada de las praacutecticas administrativas que constituyen vioshylaciones a los derechos humanos de los miembros de las comunidashydes indiacutegenas respecto de la obtencioacuten de consentimiento libre e informado para la adopcioacuten de meacutetodos de planificacioacuten familiarrdquo (Gaceta de la Comisioacuten Nacional de los Derechos Humanos nuacutem 149 diciembre de 2002 73-85) Hay algunos paacuterrafos de esa recomendashycioacuten general que conviene tener presentes ya que demuestran violashyciones recientes a la libertad de procreacioacuten y tambieacuten porque tales violaciones son padecidas por un grupo social particularmente marshyginado y discriminado como es el de los indiacutegenas el texto de esos paacuterrafos es el siguiente
[] se ha advertido que el personal meacutedico de las cliacutenicas rurales de las instituciones de salud puacuteblica obliga a las mujeres que acuden a consulshyta a utilizar el dispositivo intrauterino (DIU) como meacutetodo de control natal bajo la amenaza de que si no aceptan usarlo pueden perder aposhyyos de programas gubernamentales
[] las brigadas de salud comunitaria las cuales dan atencioacuten en zonas con poblacioacuten indiacutegena ejercen presioacuten sobre la poblacioacuten masculina con el fin de obtener su consentimiento para la aplicacioacuten de meacutetodos definishytivos (vasectomiacutea) de planificacioacuten familiar mediante la promesa de proshyveerles de bienes materiales y recursos econoacutemicos y en el caso extremo los amenazan con excluirlos de programas asistenciales del gobierno si no se someten a la vasectomiacutea Procedimiento en el cual ademaacutes se acreditoacute que no se cumplioacute con las disposiciones sobre el consentimiento informashydo y que no contaron con traductor
[] tanto hombres como mujeres manifestaron que los servidores puacuteblicos de las cliacutenicas rurales de las instituciones de salud puacuteblica tanto estatales como federales pretenden imponerles meacutetodos de planishyficacioacuten familiar sin su consentimiento y sin informarles adecuada y ampliamente en su lengua cuaacuteles son los beneficios para su salud los riesgos de su empleo o los posibles efectos secundarios que pudieran presentarse (Gaceta de la Comisioacuten Nacional de los Derechos Humanos nuacutem 149 diciembre de 2002 73-74)
Maacutes adelante en la misma recomendacioacuten general la CNDH preshycisa el concepto de ldquoconsentimiento informadordquo asiacute como la forma de obtenerlo el texto de los paacuterrafos respectivos es el siguiente
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En el consentimiento libre e informado subyacen principios eacuteticos de resshypeto a la autonomiacutea y a la cultura de las personas que debieran formar parte de la praacutectica meacutedica por ello deben definirse los lineamientos o mecanisshymos complementarios para que la consejeriacutea dirigida a los integrantes de los pueblos indiacutegenas cumpla no soacutelo con su objetivo de informar sino de que se tenga la certeza de que esa informacioacuten se ha comprendido El propoacutesishyto es asegurar que las instituciones prestadoras de servicios puacuteblicos de atenshycioacuten meacutedica favorezcan y respeten la eleccioacuten de los usuarios
En los servicios de planificacioacuten familiar el consentimiento informashydo y libre implica que en la relacioacuten entre el usuario y el servidor puacuteblishyco del sector salud se deacute un viacutenculo horizontal de intercambio respetuoshyso de informacioacuten a partir del cual manifiesten su solicitud de meacutetodos de planificacioacuten familiar en el contexto del conocimiento cultural que tienen las personas de siacute mismas y sobre su salud sexual y reproductiva
El proceso incluye la verificacioacuten por parte de las instancias que proshyporcionan el servicio de atencioacuten a la salud sexual y reproductiva de que las personas han comprendido sus explicaciones y sus dudas han sido resueltas A su vez hombres y mujeres deben consentir de manera libre y sin coercioacuten sobre el uso del meacutetodo maacutes acorde con sus necesidades y preferencias o bien disentir si asiacute lo juzgan conveniente El hecho de que se requiera un documento o cualquier otro mecanismo institucioshynal de autorizacioacuten no sustituye los pasos del proceso previamente desshycrito (Gaceta de la Comisioacuten Nacional de los Derechos Humanos nuacutem 149 diciembre de 2002 80-81)
En otros paiacuteses tambieacuten se ha optado por imponer coactivamenshyte los sistemas de control de la natalidad lo cual ha generado innushymerables violaciones a los derechos fundamentales no solamente a los de caraacutecter reproductivo cuando se hace un anaacutelisis comparado sin embargo se observa que la disminucioacuten de las tasas de natalidad (que es algo obviamente deseable y que los Estados deben de promover sobre todo a traveacutes de campantildeas de concientizacioacuten e informativas) no se ha logrado por medios coactivos sino maacutes bien a traveacutes de la generacioacuten de una serie de satisfactores vitales que les permiten a las personas tener acceso a bienes primarios con regularidad En otras palabras la mejor viacutea para disminuir las tasas de natalidad no son los programas obligatorios sino el desarrollo econoacutemico como lo acredishytan los extremos opuestos a los que se ha llegado en China (por medio de la coaccioacuten y el terror contra su poblacioacuten) y en Europa (a traveacutes del desarrollo econoacutemico y la democratizacioacuten del bienestar)12
12 Un anaacutelisis mucho maacutes completo sobre el punto puede encontrarse en Amartya K Sen (2000 267 y ss)
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Lo importante en este momento es subrayar que la libertad de procreacioacuten supone tanto la posibilidad de determinar que siacute se quieshyre tener hijos como la de determinar no tenerlos
La Suprema Corte ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre el tema del aborto apenas en enero del antildeo 2002 cuando dictoacute la sentencia que resolvioacute la accioacuten de inconstitucionalidad 102000 La accioacuten mencionada fue interpuesta en contra de una reforma reashylizada por la Asamblea Legislativa del Distrito Federal a los coacutedigos Penal y de Procedimientos Penales aplicables precisamente en la cashypital del paiacutes En el primero de esos ordenamientos la reforma introshydujo una eximiente de responsabilidad para el delito de aborto en los siguientes teacuterminos ldquoArtiacuteculo 334 No se aplicaraacute sancioacuten [] III Cuando a juicio de dos meacutedicos especialistas exista razoacuten sufishyciente para diagnosticar que el producto presenta alteraciones geneacuteshyticas o congeacutenitas que puedan dar como resultado dantildeos fiacutesicos o mentales al liacutemite de que puedan poner en riesgo la sobrevivencia del mismo siempre que se tenga el consentimiento de la mujer embarazadardquo En el Coacutedigo de Procedimientos Penales la reforma que fue impugnada precisaba la facultad del Ministerio Puacuteblico para autorizar la interrupcioacuten del embarazo que hubiera sido provocado con motivo de una violacioacuten (artiacuteculo 131bis)
La sentencia de la Corte tuvo alguacuten elemento de paradoja pues reconocioacute por una parte que la vida estaacute constitucionalmente proteshygida desde el momento de la concepcioacuten pero tambieacuten que las reforshymas analizadas no eran inconstitucionales13 Para sustentar tales conshyclusiones la Corte va construyendo su argumentacioacuten a traveacutes de varios pasos
A) En primer lugar reconoce el derecho a la vida del producto de la concepcioacuten en el siguiente criterio
DERECHO A LA VIDA DEL PRODUCTO DE LA CONCEPshyCIOacuteN SU PROTECCIOacuteN DERIVA DE LA CONSTITUCIOacuteN POLIacuteTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES Y DE LAS LEYES FEDERALES Y LOCALES Si se toma en consideracioacuten por un lado que la finalidad de los artiacuteculos 4 y 123 apartado A fracciones V y XV y apartado B fracshycioacuten XI inciso c) de la Constitucioacuten Poliacutetica de los Estados Unidos
13 En ambos casos con votaciones muy divididas veacutease el anaacutelisis de la sentencia y de los planteamientos de las partes en Jorge Ordoacutentildeez (2002 859 y ss)
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Mexicanos en relacioacuten con la exposicioacuten de motivos y los dictaacutemenes de las comisiones del Congreso de la Unioacuten que dieron origen a sus reforshymas y adiciones de tres de febrero de mil novecientos ochenta y tres y treinta y uno de diciembre de mil novecientos setenta y cuatro respectishyvamente es la procuracioacuten de la salud y el bienestar de los seres humashynos asiacute como la proteccioacuten de los derechos de la mujer en el trabajo en relacioacuten con la maternidad y por ende la tutela del producto de la conshycepcioacuten en tanto que eacuteste es una manifestacioacuten de aqueacutella independienshytemente del proceso bioloacutegico en el que se encuentre y por otro que del examen de lo previsto en la Convencioacuten sobre los Derechos del Nintildeo y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Poliacuteticos publicados en el Diario Oficial de la Federacioacuten el veinticinco de enero de mil novecientos noventa y uno y el veinte de mayo de mil novecientos ochenta y uno aprobados por la Caacutemara de Senadores del Congreso de la Unioacuten el dieshycinueve de junio de mil novecientos noventa y el dieciocho de diciembre de mil novecientos ochenta respectivamente cuya aplicacioacuten es obligashytoria conforme a lo dispuesto en el artiacuteculo 133 de la propia Norma Funshydamental se desprende que establecen el primero la proteccioacuten de la vida del nintildeo tanto antes como despueacutes del nacimiento y el segundo la proshyteccioacuten del derecho a la vida como un derecho inherente a la persona humana asiacute como que del estudio de los coacutedigos Penal Federal y Penal para el Distrito Federal y los coacutedigos Civil Federal y Civil para el Distrito Federal se advierte que preveacuten la proteccioacuten del bien juriacutedico de la vida humana en el plano de su gestacioacuten fisioloacutegica al considerar al no nacido como alguien con vida y sancionar a quien le cause la muerte asiacute como que el producto de la concepcioacuten se encuentra protegido desde ese moshymento y puede ser designado como heredero o donatario se concluye que la proteccioacuten del derecho a la vida del producto de la concepcioacuten deriva tanto de la Constitucioacuten Poliacutetica de los Estados Unidos Mexicanos como de los tratados internacionales y las leyes federales y locales (Jurisprudencia Gaceta del Semanario Judicial de la Federacioacuten tomo XV febrero de 2002 novena eacutepoca Pleno Tesis PJ 142002 p 588)14
B) En segundo lugar la Corte sentildeala que la previsioacuten del artiacuteculo 334 fraccioacuten III del Coacutedigo Penal no viola el derecho a la vida en la medida en que no autoriza el delito de aborto sino que simshyplemente contempla una excusa absolutoria es decir precisa un supuesto en el que la sancioacuten no podraacute imponerse tal como se reconoce en las dos siguientes tesis
14 Veacutease tambieacuten la Tesis 132002 cuyo rubro es el siguiente ldquoDerecho a la vida Su proteccioacuten constitucionalrdquo en la que se sentildeala que la Constitucioacuten ldquoprotege el dereshycho a la vida de todos los individuos pues lo contempla como un derecho fundashymental sin el cual no cabe la existencia ni disfrute de los demaacutes derechosrdquo
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ABORTO LA HIPOacuteTESIS PREVISTA EN EL ARTIacuteCULO 334 FRACCIOacuteN III DEL COacuteDIGO PENAL PARA EL DISTRITO FEDERAL CONSTITUYE UNA EXCUSA ABSOLUTORIA La hipoacutetesis contenida en el citado numeral relativa a que cuando a juicio de dos meacutedicos especialistas exista razoacuten suficiente para diagnosticar que el producto presenta alteraciones geneacuteticas o congeacutenitas que puedan dar como resultado dantildeos fiacutesicos o mentales al liacutemite que puedan poner en riesgo su sobrevivencia siempre que se tenga el consentimiento de la mujer embarazada constituye una excusa absolutoria pues se trata de una causa que al dejar subsistente el caraacutecter delictivo de la conducta o hecho tipificado como delito en la ley impide la aplicacioacuten de la pena es decir aun cuando se configura el delito de aborto no es posible aplicar la sancioacuten Accioacuten de inconstitucionalidad 102000 Diputados inteshygrantes de la Asamblea Legislativa del Distrito Federal 29 y 30 de enero de 2002 Mayoriacutea de siete votos de los sentildeores ministros Mariano Azuela Guumlitroacuten Juventino V Castro y Castro Joseacute de Jesuacutes Gudintildeo Pelayo Humberto Romaacuten Palacios Olga Saacutenchez Cordero de Garciacutea Villegas Juan N Silva Meza y presidente Genaro David Goacutengora Pimentel resshypecto de la constitucionalidad de la fraccioacuten III del artiacuteculo 334 del Coacutedigo Penal para el Distrito Federal y en relacioacuten con el artiacuteculo 131 bis del Coacutedigo de Procedimientos Penales para el Distrito Federal en virshytud de que la resolucioacuten de su inconstitucionalidad no obtuvo la mayoshyriacutea calificada de cuando menos ocho votos exigida por el uacuteltimo paacuterrafo de la fraccioacuten II del artiacuteculo 105 constitucional se desestimoacute la accioacuten de conformidad con lo dispuesto en el artiacuteculo 72 de la ley reglamentaria de las fracciones I y II de dicho precepto constitucional En cuanto al crishyterio especiacutefico contenido en la tesis no hubo discrepancia entre los 11 sentildeores ministros (Ponente Olga Saacutenchez Cordero de Garciacutea Villegas Secretario Pedro Alberto Nava Malagoacuten Instancia Pleno Fuente Gaceta de Semanario Judicial de la Federacioacuten tomo XV febrero de 2002 novena eacutepoca Tesis PJ 102002 p 416)
ABORTO REQUISITOS PARA QUE SE CONFIGURE LA EXCUshySA ABSOLUTORIA PREVISTA EN EL ARTIacuteCULO 334 FRAshyCCIOacuteN III DEL COacuteDIGO PENAL PARA EL DISTRITO FEDEshyRAL Del anaacutelisis de lo dispuesto en el artiacuteculo 334 fraccioacuten III del Coacutedigo Penal para el Distrito Federal se advierte por una parte que para que se actualice la excusa absolutoria que preveacute es necesario que se satisfashygan los siguientes requisitos I Que se haya cometido el delito de aborto es decir que una o varias personas hayan producido la muerte del producshyto de la concepcioacuten en cualquier momento de la prentildeez y II Que previashymente a lo anterior 1) Dos meacutedicos especialistas hubieren emitido juicio en el sentido de que existe razoacuten suficiente para diagnosticar a) que el
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producto presenta alteraciones geneacuteticas o congeacutenitas b) que eacutestas pueshyden dar como resultado dantildeos fiacutesicos o mentales y c) que eacutestos puedan poner en riesgo la sobrevivencia de aqueacutel 2) Exista consentimiento de la mujer embarazada 3) Eacuteste responda a una decisioacuten libre informada y resshyponsable 4) Como garantiacutea de que la decisioacuten reuacutene las caracteriacutesticas especificadas los meacutedicos que hicieron el diagnoacutestico hayan proporcionashydo a la mujer embarazada una informacioacuten objetiva veraz suficiente y oportuna y 5) que tal informacioacuten comprenda tanto los procedimientos riesgos consecuencias y efectos como los apoyos y alternativas existenshytes y por otra por ser una garantiacutea para las personas que intervinieron en la muerte del producto de la concepcioacuten deben existir las constancias necesarias sustentadas en pruebas idoacuteneas que acrediten el cumplimienshyto minucioso de todos y cada uno de los requisitos exigidos pues si no estaacute demostrado alguno de ellos la autoridad respectiva puede llegar a la conclusioacuten de que no se actualiza la excusa absolutoria a que se refiere el citado numeral y por ende deban aplicarse las sanciones previstas en los artiacuteculos 330 a 332 del citado ordenamiento penal No escapa a la conshysideracioacuten de este Alto Tribunal que los requisitos de naturaleza meacutedica se encuentran condicionados a la evolucioacuten de la ciencia y que la responshysabilidad de los diagnoacutesticos en su caso corresponderaacute a los dos meacutedishycos especialistas a que alude la norma sin embargo de llegar a producirshyse el aborto dichos diagnoacutesticos podraacuten ser analizados por otros meacutedicos especialistas a fin de que la autoridad respectiva esteacute en aptitud de detershyminar si tales diagnoacutesticos iniciales tuvieron la sustentacioacuten idoacutenea y fueshyron claros para quienes sin ser peritos en la materia como en su caso lo puede ser la mujer embarazada le sean entendibles en cuanto a sus conshyclusiones (Accioacuten de inconstitucionalidad 102000 Diputados integranshytes de la Asamblea Legislativa del Distrito Federal 29 y 30 de enero de 2002 Mayoriacutea de siete votos Disidentes Sergio Salvador Aguirre Anshyguiano Juan Diacuteaz Romero Joseacute Vicente Aguinaco Alemaacuten y Guillermo I Ortiz Mayagoitia Ponente Olga Saacutenchez Cordero de Garciacutea Villegas Secretario Pedro Alberto Nava Malagoacuten Instancia Pleno Fuente Seshymanario Judicial de la Federacioacuten y su Gaceta novena eacutepoca tomo XV febrero de 2002 Tesis P VII2002 p 417 El Tribunal Pleno en su sesioacuten privada celebrada hoy catorce de febrero en curso aproboacute con el nuacutemero VII2002 la tesis aislada que antecede y determinoacute que la votacioacuten no es idoacutenea para integrar tesis jurisprudencial Meacutexico Distrito Federal a catorce de febrero de dos mil dos)
C) Finalmente la Corte precisa que la posibilidad de que en algushynos supuestos concretos el Coacutedigo Penal del Distrito Federal pershymita el aborto no viola la garantiacutea de igualdad Su texto es el siguiente
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ABORTO EL ARTIacuteCULO 334 FRACCIOacuteN III DEL COacuteDIGO PENAL PARA EL DISTRITO FEDERAL NO TRANSGREDE LA GARANTIacuteA DE IGUALDAD PUES NO AUTORIZA QUE SE PRIVE DE LA VIDA AL PRODUCTO DE LA CONCEPCIOacuteN Al establecer el citado precepto la posibilidad de que cuando se produzca la conducta delictiva (el aborto) prohibida expresamente por el artiacuteculo 329 de aquel ordenamiento pero se reuacutenan las requisitos consignados en aquella fraccioacuten las sanciones prevista en los diversos numerales 330 331 y 332 no podraacuten aplicarse es indudable que no transgrede la garantiacutea de igualdad contenida en el artiacuteculo 4 de la Constitucioacuten Poliacutetica de los Estados Unidos Mexicanos pues dicha norma no disposhyne que a determinados productos de la concepcioacuten por sus caracteriacutestishycas se les pueda privar de la vida lo que siacute seriacutea discriminatorio (Tesis nuacutemero IX2002 aprobada solamente por mayoriacutea de siete votos)
Como se sabe el punto de partida para el debate jurisprudencial sobre el aborto lo marcoacute el caso Roe vs Wade resuelto por la Suprema Corte de los Estados Unidos en 1973 (410 US 113) curiosamente en ese caso la Corte estadounidense no utilizoacute una argumentacioacuten basashyda en el derecho a la vida sino una vinculada sobre todo al derecho a la privacidad que ya habiacutea utilizado en anteriores decisiones (por ejemplo en Griswold vs Connecticut 381 US 479 de 1965 en referenshycia al uso e informacioacuten sobre los anticonceptivos)15 para ampliar conshysiderablemente los limitados alcances de las claacuteusulas que sobre estos derechos contienen las enmiendas del texto constitucional de 1787
Sobre el mismo tema tambieacuten puede ser de intereacutes revisar la importante decisioacuten del Tribunal Constitucional espantildeol contenida en su sentencia 531985 en la que se formularon diversos votos parshyticulares En este caso la doctrina ha sostenido un punto de vista interesante al afirmar que frente al silencio de la Constitucioacuten sobre
15 En ese caso la Corte Suprema dedicoacute buena parte de su sentencia a justificar la exisshytencia de un ldquoderecho a la intimidadrdquo derivado de otros derechos establecidos expliacuteshycitamente en algunas de las enmiendas que conforman el Bill of Rights Para la Corte los derechos establecidos por el Bill of Rights tienen zonas de ldquopenumbrardquo de las cuashyles emanan otros derechos que ayudan a los primeros a tener vida y sustancia En el caso Griswold se estaba discutiendo la constitucionalidad de una ley del estado de Coshynnecticut del antildeo de 1879 que impediacutea la difusioacuten de informacioacuten y el uso de antishyconceptivos la Corte afirmoacute que esa ley violaba la intimidad de las parejas y se preshyguntoacute ldquoiquestPermitiremos a la policiacutea vulnerar los sagrados precintos de las recaacutemaras maritales para encontrar evidencias del uso de contraceptivos Esta simple idea es repulsiva para la nocioacuten de privacidad que rodea a la relacioacuten matrimonialrdquo la parte maacutes sustantiva de la sentencia y de los votos concurrentes y disidentes se puede conshysultar por ejemplo en David M OrsquoBrien (2000 333-342)
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si existe o no en su texto un derecho a la interrupcioacuten del embarazo dicho derecho se debe entender como impliacutecito y ademaacutes la decisioacuten de la mujer para llevarlo a cabo debe ser inmune a cualquier tipo de regulacioacuten estatal con excepcioacuten de lo que geneacutericamente se llaman las ldquoleyes de plazosrdquo que establecen ciertas condiciones y requisitos para interrumpir el embarazo en funcioacuten de lo avanzado del mismo que es la solucioacuten que se adoptoacute en Estados Unidos como lo vereshymos enseguida Dicha inmunidad se justificariacutea en virtud de que la interrupcioacuten de un embarazo es la decisioacuten maacutes iacutentima y personal que una persona puede tomar en toda su vida y ldquojustamente por eso el Estado no puede interferir en la misma imponieacutendole a las mujeshyres normas basadas en creencias metafiacutesicas acerca del sentido de la existencia o del valor de la vida humana que ellas pueden no comshypartirrdquo (Peacuterez Royo 2001 143)
iquestCoacutemo resolveriacutea la Suprema Corte mexicana si se le presentara la necesidad de pronunciarse sobre el apego a la Constitucioacuten de una ldquoley de plazosrdquo Si mantuviera el criterio al que ya se ha hecho refeshyrencia seguramente la declarariacutea inconstitucional pues en ese caso el legislador no estariacutea previendo una excusa absolutoria (que la Corte juzgoacute como correcto desde un punto de vista constitucional) sino permitiendo la interrupcioacuten del embarazo sin otros requisitos siemshypre que se efectuacutee dentro de los plazos establecidos por la propia ley lo cual podriacutea violar el derecho a la vida que adquiere proteccioacuten constitucional ndashseguacuten la Cortendash desde el momento de la concepcioacuten
En Meacutexico las consideraciones constitucionales y los anaacutelisis acashydeacutemicos sobre el tema del aborto no pueden desentenderse de una realidad que parece caminar diacutea a diacutea bien lejos de lo que establecen las leyes con datos de 1995 la mortalidad materna por causa de aborshyto llegaba a 8 del total de causas registradas mientras que en 1996 representaba 67 del total lo cual ubica al aborto como la cuarta causa de muerte materna en Meacutexico Se calcula que cada antildeo se pracshytican en el paiacutes unos 500000 abortos 23 de cada 1000 mujeres en edad reproductiva se someten a abortos inducidos y nueve de cada 10000 mueren por complicaciones en la intervencioacuten (Barquet y Meacutendez Alvarado 2001 56)
La igualdad en sentido sustancial
En diversos pasajes de su ensayo Ferrajoli hace referencia al principio de igualdad sustancial reconocido por ejemplo en el artiacuteculo 32 de
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la Constitucioacuten italiana que nuestro autor cita en varias ocasiones Para lograr la igualdad entre hombres y mujeres esta forma de entenshyder el principio de igualdad es muy importante
El principio de igualdad sustancial suele estar recogido dentro de los textos constitucionales como una variacioacuten del principio general de igualdad (que puede denominarse ldquoigualdad formalrdquo) De acuershydo con este tipo de normas los poderes puacuteblicos deben remover los obstaacuteculos que impidan el logro de la igualdad en los hechos lo que puede llegar a suponer o incluso a exigir la instrumentacioacuten de medishydas de accioacuten positiva o de discriminacioacuten inversa16 para su aplicashycioacuten conviene identificar previamente a los grupos que dentro de cada sociedad se encuentran en situacioacuten de vulnerabilidad respecshyto de los cuales se tendraacuten que tomar medidas de promocioacuten y de especial proteccioacuten Las mujeres dice Ferrajoli deberiacutean ser sujetos de las acciones positivas concretamente propone la introduccioacuten de acciones positivas en materia electoral para hacer frente a las reglas homologadoras que seleccionan positivamente a quienes se adaptan a un modelo normativo dominante pero que perjudican a quienes no se avienen a sus exigencias Al respecto nuestro autor escribe ldquoLa diferencia de sexo deberiacutea justificar tratamientos diferenciados en todas las ocasiones en que un tratamiento igual penaliza al geacutenero femenino en contraste con los derechos de autodeterminacioacuten de las mujeres y con intereses especiacuteficos ligados a la identidad femeninardquo (Ferrajoli supra 27)
Esta visioacuten podriacutea aplicarse sostiene Ferrajoli al campo de actuashycioacuten de la administracioacuten puacuteblica que deberiacutea orientar sus tareas a la satisfaccioacuten de las ldquocapacidades fundamentalesrdquo a las que se refiere Amartya Sen Bajo tal orientacioacuten sostiene la administracioacuten puacuteblishyca deberiacutea dedicarse ldquomaacutes que a la ampliacioacuten asistencial de los beneshyficios a la creacioacuten de instrumentos espacios lugares y aacutembitos de vida orientados a la autodeterminacioacuten de los sujetos individuales y sociales concebidos unos y otros no como partes pasivamente destishynatarias de la actuacioacuten administrativa sino como sujetos activos a cuyas capacidades de opcioacuten iniciativa experimentacioacuten expresioacuten interaccioacuten socializacioacuten y control estaacuten dirigidas las instituciones puacuteblicasrdquo (Ferrajoli supra 29)
16 Sobre las acciones positivas de entre lo poco que se ha escrito al respecto en Meacutexico estaacute la voz ldquoAcciones positivasrdquo desarrollada por Karla Peacuterez Portilla (2003 2-5)
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Antes de analizar el tema de las acciones positivas conviene ofreshycer alguna discusioacuten conceptual sobre la igualdad sustancial que no ha tenido mayor desarrollo teoacuterico en Meacutexico pese a la importancia que tiene en otros paiacuteses
La idea de la igualdad sustancial parte de la afirmacioacuten de Arisshytoacuteteles en el sentido de que la justicia consiste en tratar igual a los iguales y desigual a los desiguales Es decir no seriacutea justo tratar como iguales a quienes no lo son y no lo pueden ser porque carecen de las posibilidades para alcanzar una situacioacuten igualitaria Podriacuteamos suposhyner que los hombres y las mujeres son en principio iguales para el efecto de su tratamiento por la ley pero si acudimos a las estadiacutesticas comprobaremos que esa igualdad juriacutedica se materializa en severas desigualdades faacutecticas lo cual significa por ejemplo que las mujeres estaacuten relegadas en muchos aacutembitos no porque la ley les prohiacuteba ingreshysar en ellos sino porque las formas de convivencia social y muchos prejuicios se los impiden Lo mismo sucede con algunas minoriacuteas es verdad que no hay una ley que prohiba que las personas de color pueshydan acudir a las universidades en Estados Unidos pero todas las evishydencias demuestran que su ingreso en ellas es notablemente inferior con respecto a las personas de raza blanca
La cuestioacuten interesante para el derecho constitucional es si por medio de normas juriacutedicas se pueden y se deben revertir esas desshyigualdades o si el ordenamiento juriacutedico se debe limitar a prohibir cualquier forma de discriminacioacuten por medio de la previsioacuten de igualdad formal En el fondo lo que subyace a esta discusioacuten es un interrogante maacutes amplio sobre el papel del derecho en las sociedades modernas iquestdebe servir solamente para lograr la convivencia paciacutefica de una comunidad o puede ser utilizado tambieacuten para modelar a esa misma sociedad seguacuten nuestros ideales de justicia es decir iquesttiene la capacidad para servir como un motor de transformacioacuten social sin por ello dejar de servir a los valores que le dan legitimidad
Para quienes sostienen la pertinencia de avanzar hacia esquemas de igualdad sustancial o real utilizando para ello las normas juriacutedicas las preguntas anteriores tienen una respuesta clara el derecho no solashymente puede servir como motor del cambio social sino que de no hacerlo estariacutea perpetuando el status quo y negando con ello el sentido mismo de la igualdad tal como se ha entendido por lo menos desde Aristoacuteteles
Llegados a este punto la cuestioacuten lejos de simplificarse parece complicarse a cada paso Muy bien Supongamos que el derecho debe
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servir no solamente para decirnos que todos somos iguales sino tamshybieacuten para hacernos maacutes iguales iquestCoacutemo lograr ese objetivo sin afectar a otros bienes de rango constitucional iquestcoacutemo conseguir la igualdad partiendo de reconocer que no todos somos iguales iquestsi es verdad que no todos somos iguales queacute desigualdades debemos tomar en cuenta para efecto de perseguir por medio de las normas juriacutedicas una mayor igualacioacuten social En concreto iquestpodemos tomar en cuenshyta alguno de los rasgos incluidos en el mandato de no discriminacioacuten para efecto de corregir desigualdades es decir iquestpodemos utilizar el criterio del sexo o la raza de una persona para construir un supuesto normativo que haga maacutes iguales a quienes son mujeres o tienen la piel de x o y color Y si aceptamos esos rasgos como vaacutelidos para efecshytos de un tratamiento normativo diferenciado iquestpodemos tambieacuten aceptar el criterio de las preferencias sexuales o el de las creencias relishygiosas y crear un sistema de proteccioacuten especial para los homosexuashyles o para los practicantes del shintoismo
Como puede apreciarse no son cuestiones sencillas Sin embarshygo parece que hay al menos dos ideas claras que son difiacuteciles de refushytar la primera es que si defendemos que el ordenamiento juriacutedico trate por igual a todos es probable que quienes tengan maacutes recursos acaben disfrutando de un trato igual y quienes tengan menos acashyben de hecho sufriendo profundas discriminaciones La segunda idea es que si aceptamos que el mandato de igualdad puede requeshyrir de medidas especiales para corregir desigualdades de hecho teneshymos que crear esquemas que permitan avanzar hacia una mayor igualdad sin destruir las bases mismas de esa igualdad es decir sin generar nuevas discriminaciones17
Con el fin de lograr lo anterior se han creado diversos esquemas En las paacuteginas siguientes vamos a detenernos en una de las propuesshytas maacutes interesantes para hacer realidad la igualdad sustancial las acciones positivas
Las acciones positivas
Aunque como acabamos de sentildealar la discusioacuten sobre la igualdad sustancial es muy intensa lo cierto es que no son pocos los ordenashymientos constitucionales contemporaacuteneos que contienen mandatos
17 Ferrajoli sentildeala que con la igualdad sustancial se intenta que las personas sean de hecho tan iguales como sea posible partiendo de la base de que de hecho son social y econoacutemicamente desiguales (2004 907)
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que obligan a los poderes puacuteblicos a tomar medidas positivas y accioshynes diversas para alcanzar una igualdad de ese tipo
Dentro del geacutenero de normas juriacutedicas que contienen mandatos de igualdad sustancial se pueden identificar al menos dos distintos modelos de preceptos unos que se podriacutean llamar de primera geneshyracioacuten y otros que tal vez puedan ser calificados como de segunda generacioacuten Entre los primeros se encuentran por ejemplo los arshytiacuteculos 92 de la Constitucioacuten espantildeola o 32 de la Constitucioacuten itashyliana18 Entre los segundos estaacute el importante y poleacutemico agregado de 1999 al artiacuteculo 3 de la Constitucioacuten francesa que ha dado lugar a diversos cambios en la legislacioacuten electoral de ese paiacutes el texto en cuestioacuten dispone que ldquoLa ley favorece el igual acceso de las mujeres y de los hombres a los mandatos electorales y funciones electivasrdquo Este precepto se complementa con un antildeadido al artiacuteculo 4 de la misma Constitucioacuten de acuerdo con el cual los partidos poliacuteticos deben contribuir a la puesta en accioacuten del mandato del artiacuteculo 3 dentro de las condiciones que establezca la ley
Son mandatos de este tipo los que permiten el establecimiento entre otras medidas de las llamadas acciones positivas una de cuyas manifestaciones concretas son las cuotas electorales de geacutenero a las que haremos referencia en uno de los apartados siguientes
La accioacuten positiva puede definirse como ldquoel trato formalmente desigual que basa la diferencia en el tratamiento en la pertenencia a un grupo que comparte la posesioacuten de un rasgo minusvalorado [] se caracterizan principalmente por ser medidas que favorecen a los miembros de un colectivo por su pertenencia al mismo no por cirshycunstancias individualesrdquo (Gimeacutenez Gluck 1999 62)
Algunos autores distinguen entre las acciones positivas y las medishydas de igualacioacuten positiva Estas medidas se pueden definir como ldquolos tratos formalmente desiguales que tienen como finalidad constitucioshynalmente admisible la igualdad entre los ciudadanos individualmenshyte considerados y por ello basan la diferencia de trato en la situacioacuten
18 Artiacuteculo 92 de la Constitucioacuten espantildeola ldquoCorresponde a los poderes puacuteblicos proshymover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas remover los obstaacuteculos que impidan o dificulshyten su plenitud y facilitar la participacioacuten de todos los ciudadanos en la vida poliacutetica econoacutemica cultural y socialrdquo Artiacuteculo 3 paacuterrafo segundo de la Constitucioacuten italiashyna ldquoConstituye obligacioacuten de la Repuacuteblica suprimir los obstaacuteculos de orden econoacuteshymico y social que limitando de hecho la libertad y la igualdad de los ciudadanos impiden el pleno desarrollo de la persona humana y la participacioacuten efectiva de todos los trabajadores en la organizacioacuten poliacutetica econoacutemica y social del paiacutesrdquo
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de inferioridad del beneficiado situacioacuten de inferioridad que viene reflejada por rasgos que objetiva e individualmente la determinanrdquo (Gimeacutenez Gluck 1999 58) Ejemplo de este tipo de medidas son las becas la progresividad del impuesto sobre la renta los descuentos en el acceso a servicios puacuteblicos los beneficios en prestaciones puacuteblicas etceacutetera El objetivo de las acciones positivas es la igualdad real entre los grupos sociales mientras que el de las medidas de igualacioacuten posishytiva es el de lograr la igualdad real entre los sujetos de los derechos fundamentales considerados en forma individual
Dentro de las acciones positivas se puede distinguir entre accioshynes positivas moderadas y medidas de discriminacioacuten inversa (Gishymeacutenez Gluck 1999 75 y ss) Las primeras buscan favorecer al valor de la igualdad sustancial a traveacutes de medidas de igualacioacuten que pershymitan remover los obstaacuteculos que impiden a los miembros de grupos discriminados llegar a procesos de seleccioacuten social (escuela trabajo acceso a servicios sanitarios etceacutetera) en condiciones de igualdad con el resto de las personas Las segundas son concretamente las cuoshytas que se reservan a diversos grupos discriminados para alcanzar bienes sociales escasos (lugares en la universidad puestos puacuteblicos listas electorales etceacutetera)
Las acciones positivas moderadas estaacuten enfocadas a conseguir objetivos (goals) mientras que las medidas de discriminacioacuten invershysa tienen metas menos flexibles expresadas frecuentemente como porcentajes o cuotas de participacioacuten en los bienes sociales que ya se han mencionado
Al tratar el tema de las acciones positivas Ronald Dworkin forshymula las dos preguntas maacutes importantes que se deben contestar tanto desde la teoriacutea de la justicia (o desde el aacutembito de la filosofiacutea poliacutetica) como desde la teoriacutea del derecho Las dos preguntas son a) iquestlas accioshynes positivas son justas y b) iquestlas acciones positivas logran sus objetishyvos (es decir son eficaces)19 Para responder a la primera cuestioacuten debemos aportar elementos axioloacutegicos que nos permitan argumenshytar que las acciones tienen encaje en una Constitucioacuten que protege los derechos fundamentales de todos de la mejor manera posible La segunda parte de premisas utilitarias si las acciones positivas no conshysiguen su objetivo no seriacutean legiacutetimas ya que pondriacutean en peligro o al menos en tensioacuten un bien de rango constitucional (la igualdad forshy
19 A contestar estas dos preguntas se dedican los capiacutetulos 11 y 12 de su libro Virtud soberana Teoriacutea y praacutectica de la igualdad (Dworkin 2003 419 y ss)
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mal) a cambio de nada Habraacute pues que estar en capacidad de responshyder a las dos interrogantes planteadas por Dworkin si queremos sosshytener la legitimidad constitucional de las acciones positivas
Sobre los problemas eacuteticos o axioloacutegicos que presentan las accioshynes afirmativas conviene recordar un paacuterrafo muy ilustrativo de uno de los maacutes brillantes constitucionalistas de Estados Unidos que recoshygiacutea a finales de la deacutecada de los antildeos 70 del siglo XX una preocupacioacuten muy extendida entre los analistas del tema en los siguientes teacuterminos
La ldquodiscriminacioacuten inversardquo en favor de una minoriacutea racial o de otro tipo plantea un difiacutecil problema eacutetico Si por una parte hemos de tener siquiera la oportunidad de curar a nuestra sociedad de la enfermedad del racismo necesitaremos muchos maacutes miembros de los grupos minoritashyrios en las profesiones y en los estratos maacutes altos de la sociedad Y cualshyquiera que sea el conjunto de razones para ello no parece probable que esto suceda en el futuro proacuteximo a menos que tomemos su condicioacuten de minoriacuteas en cuenta y la ponderemos positivamente cuando asignashymos las oportunidades Pero independientemente del nombre que le demos ndashpreferencia cuota buacutesqueda de la diversidadndash ponderar afirmashytivamente a los negros por ejemplo significa necesariamente que se negaraacute a otros las oportunidades en cuestioacuten por no ser negros de nacishymiento Confieso por consiguiente que tengo problemas para comshyprender el lugar de la indignacioacuten moral en cualquiera de los dos lados de este desgarrador dilema moral (Hart Ely 1997 204-205)
Al estudiar la legitimidad de las acciones positivas en el derecho constitucional de los Estados Unidos Dworkin nos ofrece tambieacuten una interesante reflexioacuten sobre los alcances que le podemos dar a la claacuteusushyla de igual proteccioacuten (o de igual trato) prevista en la enmienda decimoshycuarta de la Constitucioacuten de 1787 o en el artiacuteculo 1deg de la Constitucioacuten mexicana de 1917 Asiacute por ejemplo este autor afirma que
La claacuteusula de la igual proteccioacuten no resulta violada cuando alguacuten grupo ha sido derrotado en una decisioacuten importante de acuerdo a los meacuteritos de su posicioacuten o a traveacutes de la poliacutetica sino cuando la derrota es un efecshyto de su especial vulnerabilidad al prejuicio la hostilidad o los estereoshytipos y su consecuente situacioacuten disminuida ndashsu ciudadaniacutea de segunda clasendash en la comunidad poliacutetica La claacuteusula mencionada no garantiza a cada ciudadano que vaya a beneficiarse de igual modo con cada decisioacuten poliacutetica soacutelo le garantiza que va a ser tratado como un igual ndashcon igualshydad de consideracioacuten y respetondash en el proceso poliacutetico y las deliberacioshynes que producen dichas consecuencias (Dworkin 2003 451)
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Es decir seguacuten Dworkin debemos atender no solamente a las consecuencias de una ley o de una poliacutetica puacuteblica sobre el igual trato sino tambieacuten a las intenciones de quienes las emitieron Pero intentando ser objetivos los tribunales deben atender maacutes bien a los resultados que a las intenciones que en el funcionamiento pluralisshyta de los Estados modernos no son siempre faacuteciles de ser apreciadas
En Estados Unidos los tribunales han procedido de la siguiente manera al enjuiciar si una ley o una poliacutetica puacuteblica podriacutean vulneshyrar la claacuteusula de la enmienda deacutecimocuarta
Dichos oacuterganos someten todas las decisiones poliacuteticas cuestionadas en el terreno de la proteccioacuten equitativa a una clasificacioacuten inicial Si una decisioacuten conlleva desventajas para lo que la Corte Suprema ha denomishynado una ldquoclase sospechosardquo ndashuna clase de acuerdo con una famosa definicioacuten que ldquolleva una carga de discapacidades o estaacute sujeta a una historia de tratamiento desigual intencional o es relegada a una posicioacuten de debilidad poliacutetica como para merecer una proteccioacuten extraordinaria por parte del proceso poliacutetico mayoritariordquondash la decisioacuten debe ser entonshyces sometida a un ldquoescrutinio estrictordquo Esto implica que debe ser rechashyzada por violar la claacuteusula de la igual proteccioacuten a menos que pueda demostrarse que las desventajas mencionadas resultan esenciales para proteger alguacuten intereacutes gubernamental ldquoconcluyenterdquo20 Pero si aquellos a quienes la ley perjudica no constituyen una clase ldquosospechosardquo ndashsi soacutelo son miembros de un negocio o una profesioacuten particular determinada o residentes de un aacuterea particular y no son diferentes de sus conciudadashynos en alguacuten aspecto histoacutericamente asociado con la hostilidad o el preshyjuiciondash entonces esa ley debe ser sometida soacutelo a un escrutinio ldquorelajashydordquo es constitucional a menos que pueda demostrarse que no sirve en absoluto a ninguacuten propoacutesito o fin (Dworkin 2003 453)
Normalmente el escrutinio estricto es fatal porque ninguna medida legislativa o administrativa es capaz de superarlo mientras que el relajado no es en verdad un escrutinio ya que a cualquier medida se le puede encontrar una finalidad que la justifique por nimia que sea (Dworkin 2003 453)
iquestPueden los jueces aplicar el razonamiento de los niveles de escrutinio a las acciones positivas Y en caso afirmativo iquestde queacute manera deben hacerlo Dworkin rechaza que los niveles de escrutishy
20 Los traductores del libro de Dworkin eligieron el teacutermino ldquointereacutes concluyenterdquo para traducir la expresioacuten en ingleacutes ldquocompeling interestrdquo quizaacute no se trate de la mejor traduccioacuten
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nio sean una buena teacutecnica para el enjuiciamiento constitucional de las acciones positivas (2003 454) si bien reconoce que en la praacutectishyca han sido aplicados por la Corte Suprema aunque introduciendo algunos matices Asiacute por ejemplo eacutesta ha resuelto algunos casos considerando que las acciones afirmativas podiacutean ser sometidas a un ldquoescrutinio intermediordquo seguacuten el cual debiacutea justificarse que una medida de discriminacioacuten inversa serviacutea a un ldquointereacutes importanterdquo pero no a un ldquointereacutes concluyenterdquo (Dworkin 2003 455) iquestCuaacutel podriacutea ser un ejemplo de ldquointereacutes importanterdquo
El autor dirige la mayor parte de su exposicioacuten a justificar las medidas de accioacuten positiva utilizadas para el ingreso de estudiantes de raza negra en las universidades21 Para nuestro autor el intereacutes importante que justificariacutea esas medidas estariacutea en primer lugar en la diversidad estudiantil que debe existir en los campus universitarios de modo que los estudiantes tengan como compantildeeros a personas que reflejen de alguna manera el pluralismo de la sociedad estadoushynidense22 pero tambieacuten existiriacutea ese intereacutes importante en un sentishydo maacutes institucional se tratariacutea de corregir la ausencia de personas de raza negra en posiciones importantes dentro del gobierno la poliacuteshytica los negocios y las profesiones correccioacuten que solamente se puede realizar si esas personas ingresan en las universidades La exisshytencia de ese intereacutes vendriacutea acreditada por una cuestioacuten de hecho
Uno de los problemas maacutes graves de la sociedad norteamericana ndashdice Dworkinndash es la estratificacioacuten racial de facto que ha excluido de forma considerable a los negros y a los miembros de otras minoriacuteas de los puesshytos maacutes altos del poder la riqueza y el prestigio la discriminacioacuten racial del pasado asiacute como el ciacuterculo vicioso que priva a los nintildeos negros de contar con liacutederes de eacutexito de dicha raza como referentes para imitar han contribuido sustancialmente a esa estratificacioacuten (Dworkin 2003 467)
El debate estadounidense sobre el tema se desarrolloacute en los teacutershyminos que de forma muy resumida acabamos de plantear23 pero la
21 Este es un tema que ha interesado a Dworkin desde hace muchos antildeos y al que dedicoacute uno de los capiacutetulos de su libro Los derechos en serio (1984 327 y ss)
22 Dworkin apunta ldquoLas universidades norteamericanas se han propuesto conseguir que las clases sean diversas en varias formas Esas instituciones han supuesto de modo plausible que los estudiantes estaraacuten mejor equipados para la vida comercial y profeshysional asiacute como mejor preparados para actuar como buenos ciudadanos en una demoshycracia pluralista si han trabajado e interactuado con compantildeeros de diferente contexshyto geograacutefico clase econoacutemica religioacuten cultura y sobre todo ahora razardquo (2003 441)
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justificacioacuten de las acciones positivas en otros contextos constitucioshynales puede darse por viacuteas distintas Por ejemplo en nuestro sistema juriacutedico debemos considerar cuestiones maacutes generales Siguiendo la exposicioacuten de Peacuterez Portilla (2003 4) y Gimeacutenez Gluck (1999 37) las acciones positivas deben reunir los tres siguientes requisitos para poder ser aceptadas dentro de un Estado constitucional como el mexicano24
A) Deben ser temporales es decir se mantienen en vigor mienshytras subsista la situacioacuten de discriminacioacuten que las originoacute Una vez superada esa situacioacuten de inferioridad infravalorashycioacuten o en general de sujecioacuten las acciones pierden su sentishydo y su legitimidad constitucional
B) Los rasgos que las originan deben ser transparentes e inmodishyficables (es decir no deben depender o al menos no en todos los casos de la voluntad de las personas de que se trata)
C) La finalidad debe ser proporcional el juicio de proporcionalishydad es uno de los maacutes arduos de realizar por los oacuterganos de la jurisdiccioacuten constitucional y uno de los que permiten dictar sentencias maacutes ldquodecisionistasrdquo a los jueces25 iquestCuaacutendo una medida de discriminacioacuten inversa es proporcional iquesten queacute momento deja de serlo y se convierte en una pura y simple discriminacioacuten violando de esa forma el texto constitucional De acuerdo con la Corte Constitucional de Colombia que adopta su criterio con base en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y de los tribunales constitushycionales de Espantildea y Alemania ldquoEl concepto de proporcionashy
23 No se trata sin embargo de una cuestioacuten que en los Estados Unidos esteacute cerrada La Suprema Corte de ese paiacutes tiene pendientes algunos pronunciamientos cruciashyles para el futuro de las acciones positivas
24 Veacutease tambieacuten la exposicioacuten de Kemelmajer quien sentildeala que para considerar legiacuteshytima constitucionalmente una medida de discriminacioacuten inversa se debe probar a) la existencia de un obstaacuteculo de hecho que se opone a la realizacioacuten de la igualdad de oportunidades b) la motivacioacuten suficiente y prueba sobre el obstaacuteculo de hecho que se intenta sobrepasar c) la proporcionalidad de la medida acreditando que es el medio menos agresivo para lograr el fin perseguido d) la transitoriedad y revershysibilidad de la medida y e) la incidencia en las causas de la discriminacioacuten original y no solamente en el resultado (Kemelmajer de Carlucci 2003 257-260)
25 Sobre el principio de proporcionalidad el mejor texto que se ha publicado en espashyntildeol es hasta donde tengo informacioacuten el de Carlos Bernal Pulido (2003)
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lidad comprende tres conceptos parciales la adecuacioacuten de los medios escogidos para la consecucioacuten del fin perseguido la necesidad de la utilizacioacuten de esos medios para el logro del fin (esto es que no exista otro medio que pueda conducir al fin y que sacrifique en menor medida los principios constitucionashyles afectados por el uso de estos medios) y la proporcionalidad en sentido estricto entre medios y fin es decir que el princishypio satisfecho por el logro de este fin no sacrifique principios constitucionalmente maacutes importantesrdquo26
La utilizacioacuten de las medidas de discriminacioacuten inversa (las cuoshytas por ejemplo) debe ser subsidiaria con respecto a otros mecanisshymos que tambieacuten tienden a lograr la igualdad real es decir deben ser utilizadas como un uacuteltimo recurso y siempre que no sea posible lograr el mismo efecto por medio de otras medidas menos extremas (Rey Martiacutenez 1995 86) Al momento de enjuiciar la constitucioshynalidad de una norma o una medida que incorpore acciones positishyvas este aspecto puede verificarse mediante el ldquojuicio de indispensashybilidadrdquo (Bernal Pulido 2002 67)
Por lo que hace a la utilidad de las acciones positivas es decir a la segunda de las preguntas planteadas por Dworkin la evidencia de los resultados solamente se puede recabar en aquellos paiacuteses que lleshyvan un periodo de tiempo maacutes o menos largo aplicaacutendolas
El autor demuestra la utilidad de las acciones positivas con base en un estudio realizado por William G Bowen y Derek Bok ndashquienes fueron rectores de Princeton y Harvardndash en el que se analiza una enorshyme base de datos en la que se da seguimiento a estudiantes estadounishydenses en la segunda mitad del siglo XX A partir de ese estudio Dworkin va deshaciendo las principales objeciones que se suelen esgrishymir en contra de las cuotas en favor de los estudiantes negros en las universidades Uno de esos prejuicios consiste en sostener que el sisteshyma de cuotas permite la admisioacuten de peacutesimos estudiantes los resultashydos demuestran lo contrario ya que los estudiantes negros admitidos por el sistema de cuotas en 1989 presentan mejores resultados que el total de estudiantes admitidos en 1951 ademaacutes de que los estudiantes admitidos por el sistema de cuotas que han llegado a graduarse han tenido un eacutexito profesional bastante apreciable y en todo caso semeshyjante al de los graduados de raza blanca (Dworkin 2003 426-427)
26 Sentencia C-022 de 1996
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Otro prejuicio frecuente consiste en pensar que los estudiantes negros admitidos por el sistema de cuotas ldquodesperdicianrdquo la oportushynidad que se les ofrece y que estariacutean mejor en instituciones menos exigentes Las evidencias empiacutericas que suministra el estudio de Bowen y Bok parecen sugerir lo contrario la mayoriacutea de estudiantes negros dijeron sentirse muy satisfechos con su experiencia universishytaria (Dworkin 2003 430)
Otros prejuicios sostienen que las cuotas crean hostilidad en los campus universitarios pues instalan en ellos a personas que no tienen los meacuteritos suficientes con independencia de su raza o bien que con las cuotas se insulta a las personas de raza negra al suponer que necesitan una ayuda para poder acceder en igualdad de condiciones con los blancos a las universidades Uno a uno el estudio de Bowen y Bok hace caer esos mitos
Los datos permiten concluir a Dworkin que el sistema universishytario de cuotas ha sido un eacutexito en Estados Unidos y que no habriacutea razoacuten para abandonarlo es maacutes se calcula que si los programas unishyversitarios de cuotas para personas de raza negra se abandonaran el nuacutemero de estudiantes negros en las aulas de las universidades maacutes prestigiosas y exigentes bajariacutea entre 50 y 75 (Dworkin 2003 436) Para el autor ldquoDe acuerdo con la que constituye la mejor evishydencia disponible por tanto la discriminacioacuten positiva no resulta contraproducente Por el contrario parece tener un eacutexito extraordishynario Tampoco es injusta ya que no viola ninguacuten derecho individual ni compromete ninguacuten principio moralrdquo (Dworkin 2003 446)
Antes de terminar estos apuntes en torno al tema de la igualdad sustancial y a las acciones afirmativas conviene mencionar que como consecuencia de su discutible encaje en el constitucionalismo modershyno y de no pocos prejuicios y malos entendidos existen en algunas constituciones prohibiciones expresas para tales acciones Jon Elster advierte que la inclusioacuten de esas prohibiciones estuvo fundada en proshyfundos prejuicios de las mayoriacuteas constituyentes hacia las minoriacuteas eacutetnicas que habitan en Bulgaria Rumania y Eslovaquia El autor exshyplica esta problemaacutetica en un paacuterrafo que vale la pena transcribir
Todas las constituciones de la regioacuten [se refiere Elster a Europa Central y Oriental] incluyen claacuteusulas que prohiacuteben la discriminacioacuten (negativa) por motivos de raza nacionalidad origen eacutetnico sexo religioacuten y muchos otros motivos similares Pero tres de ellas ndashlas de Bulgaria Rumania y Eslovaquiandash contienen tambieacuten prohibiciones expliacutecitas respecto de la
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discriminacioacuten inversa o positiva es decir la accioacuten afirmativa En el documento rumano la prohibicioacuten soacutelo abarca la discriminacioacuten inversa por motivos eacutetnicos Bulgaria y Eslovaquia trataron al menos de satisfashycer la restriccioacuten de imperfeccioacuten al extender el impedimento de la disshycriminacioacuten positiva a todos los criterios que se enumeran en las prohibishyciones sobre discriminacioacuten negativa Y sin embargo tambieacuten en estos paiacuteses las claacuteusulas se deben a los prejuicios de una mayoriacutea eacutetnica en la asamblea constituyente contra varias minoriacuteas Los sesgos contra las minoriacuteas eacutetnicas hubieran sido auacuten maacutes fuertes si en los procesos de elashyboracioacuten no hubiesen intervenido delegados del Consejo de Europa El primer borrador de la Constitucioacuten rumana por ejemplo conteniacutea una prohibicioacuten aparentemente imparcial de los partidos de base eacutetnica que estaba directamente dirigida contra la numerosa minoriacutea huacutengara (Elster 2000 136)
Cabe precisar que en el texto de la Constitucioacuten mexicana no existe una claacuteusula de igualdad material como las que se han referishydo27 Por eso conviene ndashtal como se ha hecho en las paacuteginas anterioshyresndash tener presentes los argumentos necesarios para justificar la exisshytencia de acciones positivas en aquellos ordenamientos juriacutedicos cuyas constituciones no contienen ese tipo de claacuteusulas Por otro lado criterios muy parecidos se aplican a aquellos paiacuteses que siacute cuenshytan con esas disposiciones ya que las acciones positivas normalmenshyte son cuestionadas ante los respectivos tribunales constitucionales para el efecto de que se determine si son o no razonables y si tienen en consecuencia cobertura constitucional o bien si violan el princishypio de no discriminacioacuten
Hay que mencionar que aunque no es una regla seguida de forma unaacutenime por todas las jurisdicciones constitucionales en el caso de Estados Unidos su Suprema Corte ha admitido en muchas de sus sentencias la constitucionalidad de las medidas de accioacuten posishytiva a pesar de que en su texto constitucional no aparece ninguna claacuteusula de igualdad material (Gimeacutenez Gluck 1999 47) El estushy
27 Aunque hay que antildeadir que algunos pronunciamientos jurisprudenciales siacute hacen uso del concepto de igualdad sustancial o real por ejemplo en una tesis en la que se analiza el principio de equidad tributaria la Corte sostiene lo siguiente ldquo[] el principio de equidad no implica la necesidad de que los sujetos se encuentren en todo momento y ante cualquier circunstancia en condiciones de absoluta igualdad sino que sin perjuicio del deber de los poderes puacuteblicos de procurar la igualdad real dicho principio se refiere a la igualdad juriacutedicardquo Veacutease el ldquoApeacutendicerdquo al Semanario Judicial de la Federacioacuten 1917-2000 tomo I Tesis 198 240-241 (cursivas antildeadidas)
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dio detenido de la jurisprudencia de ese paiacutes sobre el tema excede con creces el propoacutesito de este ensayo de todas formas recomiendo que el lector que quiera profundizar en la cuestioacuten tome en cuenta la jurisprudencia estadounidense que es muy iluminadora en este como en tantos otros aspectos28
De distinta manera han sido recibidas las acciones positivas en Francia y en Italia En ambos casos el Consejo Constitucional y la Corte Costituzionale han declarado la inconstitucionalidad de leyes que estableciacutean cuotas electorales en favor de las mujeres (lo cual ha llevado en el caso de Francia a introducir una reforma constitucioshynal para permitir las ldquopoliacuteticas de paridadrdquo en materia electoral)
Tambieacuten en el aacutembito de la Comunidad Europea el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha emitido importantes decisiones sobre las acciones positivas que han generado intensos debates sobre el sentido de esas acciones y sobre sus posibilidades de generar conshysecuencias deseables en el plano del principio de igualdad29 Sin embargo a pesar de que la jurisprudencia europea pudiera haberse mostrado vacilante en algunos casos a partir de la entrada en vigor de la Carta Europea de Derechos Fundamentales la pertinencia de las cuotas electorales parece admitida en efecto el artiacuteculo 23 de la Carta dispone que ldquoLa igualdad entre hombres y mujeres seraacute garanshytizada en todos los aacutembitos inclusive en materia de empleo trabajo y retribucioacuten El principio de igualdad no impide el mantenimiento o la adopcioacuten de medidas que ofrezcan ventajas concretas en favor del sexo menos representadordquo
A partir de ese precepto se puede sostener que el principio de igualdad de trato no impediraacute a ninguacuten Estado miembro mantener o adoptar medidas de accioacuten positiva destinadas a facilitar al sexo menos representado el ejercicio de actividades profesionales inclushyyendo aquellas que tienen que ver con la representacioacuten poliacutetica
Como se puede ver los debates en torno a las acciones positivas han estado presentes en muchos contextos del constitucionalismo contemporaacuteneo Praacutecticamente en ninguacuten paiacutes se han podido introshyducir sin que hayan sido llevadas ante la correspondiente jurisdicshycioacuten constitucional Los tribunales han realizado una gran tarea
28 Para un primer acercamiento a los casos maacutes emblemaacuteticos veacutease Kemelmajer (2003 261 y ss)
29 Las etapas centrales de la jurisprudencia europea sobre las acciones positivas han estado marcadas por las decisiones Kalanke y Marshall sobre el tema veacuteanse Mariacutea Aacutengeles Martiacuten Vida (2002 71 y ss) y Mariacutea Eloacutesegui Itxaso (2003 119 y ss)
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interpretativa y tambieacuten hay que decirlo creadora en esta materia En una parte de los casos han asumido actitudes progresistas y han construido argumentaciones juriacutedicas que apoyaacutendose de forma maacutes o menos expliacutecita en el marco constitucional han permitido sostener la legitimidad de las acciones positivas aunque no sin serios reparos por algunos de sus miembros o por sectores importantes de la academia
La propuesta que hace Ferrajoli en su ensayo es para incluir entre otras acciones positivas en materia electoral seguacuten nuestro autor ldquopuede perfectamente disponerse que a cada uno de los dos geacuteneros masculino y femenino se reserve una cuota de los candidatos o mejor auacuten de los elegidos o tambieacuten de los puestos de trabajo de las funciones directivas y similaresrdquo (Ferrajoli supra 27)
En Meacutexico ya se ha dado el primer paso en este sentido al prever un sistema de cuotas por razoacuten de geacutenero en la legislacioacuten electoral federal y en las de algunas entidades federativas (Zacatecas y Sonora entre ellas que cuentan incluso con previsiones de rango constitushycional al respecto) En este sentido puede decirse que el legislador mexicano estaacute comenzando a dar los primeros pasos para poder tener un sistema completo de cuotas que incentiven y garanticen la partishycipacioacuten de la mujer en distintos aacutembitos de toma de decisioacuten A pesar de su importancia el aacutembito electoral no debe ser el uacutenico en el que se apliquen las cuotas Como lo sentildeala Ferrajoli eacutestas pueden servir para garantizar la presencia de las mujeres en funciones direcshytivas (por ejemplo deberiacutea haber una cuota de geacutenero para los comishyteacutes de direccioacuten y consejos de administracioacuten de todas las empresas puacuteblicas o que tengan participacioacuten estatal mayoritaria) y adminisshytrativas (sistema de cuotas para el ingreso en la administracioacuten y para las funciones maacutes relevantes o de mayor responsabilidad tanto indishyviduales como las que se realizan a traveacutes de oacuterganos colegiados)
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Profesor de teoriacutea general del derecho en la Universidad de Roma III Autor de entre otros los siguientes libros Derechos y garantiacuteas La ley del maacutes deacutebil (1999) Los fundamentos de los derechos fundamentales (2001) Derecho y razoacuten Teoriacutea del garantismo penal (2004) Epistemoshylogiacutea juriacutedica y garantismo (2004) y Razones juriacutedicas del pacifismo (2004)
MIGUEL CARBONELL
Investigador del Instituto de Investigaciones Juriacutedicas de la UNAM Investigador nivel III del Sistema Nacional de Investigadores Coeditor con Pedro Salazar de la obra Garantismo Reflexiones sobre el pensashymiento juriacutedico de Luigi Ferrajoli (2005) y cotraductor del libro Luigi Ferrajoli y otros Los fundamentos de los derechos fundamentales (2001)
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Igualdad y diferencia de geacutenero coleccioacuten ldquoMiradasrdquo nuacutemero 2 editado por la Direccioacuten General Adjunta de Vinculacioacuten
Programas Educativos y Divulgacioacuten del Consejo Nacional para Prevenir la Discriminacioacuten (CONAPRED)
se terminoacute de imprimir en julio de 2005 en Impresora y Encuadernadora Progreso SA
tiraacutendose 3000 ejemplares maacutes sobrantes para reposicioacuten
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LaLa igualdadigualdad entrentree eell hombrhombree yy llaa mujermujer
tema del trabajo a tiempo parcial se puede aducir que en principio dicha forma de contratacioacuten es neutral respecto al sexo en la medida en que cualquier persona puede ser contratada bajo esa modalidad
Sin embargo si se logra acreditar que de hecho las mujeres forshyman una amplia mayoriacutea dentro del conjunto de las contrataciones laborales a tiempo parcial y si ademaacutes ese tipo de contratacioacuten no tiene las mismas caracteriacutesticas que las de tiempo completo (por ejemplo en cuanto al pago por hora de trabajo prestaciones dereshychos de formacioacuten profesional etceacutetera) entonces se puede configushyrar una discriminacioacuten indirecta que de acuerdo con las cifras de los cuadros precedentes seriacutea notablemente perjudicial para las mujeres
Garantiacuteas sexuadas y autodeterminacioacuten en materia de maternidad
Aparte de las desigualdades laborales y de las que persisten en la presshytacioacuten de servicios puacuteblicos que hacen las diferentes administracioshynes un aspecto en el que Ferrajoli demuestra de forma tajante la necesidad de crear ldquogarantiacuteas sexuadasrdquo (o maacutes ampliamente un ldquoderecho sexuadordquo) es el que tiene que ver con la autodeterminacioacuten en materia de maternidad En Meacutexico tal derecho de autodetermishynacioacuten puede desprenderse del paacuterrafo segundo del artiacuteculo 4 de la Constitucioacuten que establece el derecho de toda persona para detershyminar el nuacutemero y espaciamiento de sus hijos Incluye la posibilidad de tener o no descendencia Las modalidades para tomar tal decisioacuten son la libertad la responsabilidad y la informacioacuten Con respecto a eacutesta uacuteltima el Estado tiene una obligacioacuten fundamental proporcioshynar informacioacuten acerca de los meacutetodos anticonceptivos necesarios para que sea efectiva tambieacuten la libertad de no tener descendencia o de tenerla de acuerdo con la voluntad de quien quiera ejercer ese derecho En general corresponde tambieacuten al Estado cuidar que sea ejercido a plenitud lo cual implica que se establezcan las medidas legislativas y las poliacuteticas puacuteblicas necesarias para cumplir con una paternidad y una maternidad responsables y libres
Una de las formas de tutela de la libertad reproductiva es de caraacutecshyter penal y se compone de un doble geacutenero de disposiciones por una parte la legislacioacuten penal debe proteger como bien juriacutedico la libershytad sexual prohibiendo toda relacioacuten de ese tipo que se lleve a cabo por la fuerza (incluyendo por supuesto las que se produzcan dentro del matrimonio o del concubinato sin el consentimiento de uno de
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los coacutenyuges) por otro lado la legislacioacuten penal no debe castigar a las mujeres que decidan interrumpir voluntariamente un embarazo que se ha producido como resultado de una violacioacuten porque si se les obligara a tener un descendiente que no ha sido concebido con libershytad ndashcomo es obvio que sucede en todos los casos de embarazos por violacioacutenndash se estariacutea vulnerando el artiacuteculo 4 en la parte que garantishyza a toda persona la libre decisioacuten sobre su descendencia
Seguramente esa misma libertad serviriacutea para hacer constitucioshynalmente ilegiacutetimas algunas o todas las disposiciones penales que al castigar el aborto obligan a las mujeres a tener hijos incluso contra su voluntad negando con esas medidas el derecho a la autodetermishynacioacuten sobre su propio cuerpo y sobre su maternidad Al respecto conviene tener presentes las observaciones que hace nuestro autor sobre el derecho a la autodeterminacioacuten en materia de maternidad ndashy consecuentemente de abortondash sobre esto Ferrajoli escribe
[hellip] se trata de un derecho que es al mismo tiempo fundamental y exclusivo de las mujeres por muacuteltiples y fundadas razones porque forma un todo con la libertad personal que no puede dejar de comportar la autodeterminacioacuten de la mujer en orden a la opcioacuten de convertirse en madre [hellip] porque cualquier decisioacuten heteroacutenoma justificada por inteshyreses extrantildeos a los de la mujer equivale a una lesioacuten del segundo impeshyrativo kantiano seguacuten el cual ninguna persona puede ser tratada como medio o instrumento ndashaunque sea de procreacioacutenndash para fines no proshypios sino soacutelo como fin en siacute misma porque en uacuteltima instancia a difeshyrencia de cualquier otra prohibicioacuten penal la prohibicioacuten del aborto equivale a una obligacioacuten ndashla de convertirse en madre soportar un embarazo parir criar un hijondash en contraste con todos los principios liberales del derecho penal [hellip] (Ferrajoli supra 20)
Ferrajoli sostiene en su trabajo que quizaacute sea en materia de aborshyto que se puede configurar un derecho fundamental exclusivamente de las mujeres es decir un derecho desigual o sexuado Esto se justishyfica desde su punto de vista en virtud de que ldquoen materia de gestashycioacuten los varones no son iguales a las mujeres y es soacutelo desvalorizando a eacutestas como personas y reducieacutendolas a instrumentos de procreacioacuten como los varones han podido expropiarlas de esa su personal potenshycia sometieacutendolas al control penalrdquo (Ferrajoli supra 21)11
11 En otro trabajo Ferrajoli apunta ldquoLa autodeterminacioacuten de la maternidad por ejemplo antes que una libertad de abortar es una liberacioacuten de esa clase de servishydumbre personal que se representa en la obligacioacuten de la mujer de ser madre y en
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Aparte de las consecuencias penales del paacuterrafo segundo del arshytiacuteculo 4 constitucional tambieacuten se pueden desprender como ya se ha apuntado varias obligaciones de los poderes puacuteblicos ndashsobre todo del Poder Ejecutivo federal y de los poderes ejecutivos localesndash en el senshytido de instrumentar poliacuteticas puacuteblicas con vistas a la difusioacuten e informacioacuten de las teacutecnicas para el control de la natalidad asiacute como para la atencioacuten adecuada a la maternidad esto uacuteltimo se desprende tambieacuten del paacuterrafo tercero del mismo artiacuteculo 4 constitucional que protege el derecho a la salud
Es importante sentildealar que la informacioacuten proporcionada por las autoridades en materia de teacutecnicas para el control de la natalidad debe en todo momento respetar la voluntad de las personas involushycradas de forma que seriacutea perfectamente inconstitucional el hecho de que se quisiera imponer por parte de alguna autoridad un detershyminado meacutetodo de control o incluso la idea misma de controlar artishyficialmente el nuacutemero de hijos que una persona quiera tener El uso de meacutetodos anticonceptivos debe darse siempre bajo la premisa del consentimiento informado de las personas involucradas nunca como una imposicioacuten o por medio de presiones o amenazas
Respetando la libertad de procreacioacuten las autoridades no pueden condicionar bajo ninguacuten supuesto el acceso a ciertos programas de subsidio o la provisioacuten de bienes materiales y recursos econoacutemicos a la adopcioacuten de medidas para el control natal Asiacute lo ha reconocido el Comiteacute de Derechos Humanos de la ONU que en su observacioacuten general nuacutemero 19 (de 1990) ha sentildealado de conformidad con el artiacuteculo 23 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Poliacuteticos que protege a la familia lo siguiente ldquoCuando los Estados adopten poliacuteticas de planificacioacuten de la familia eacutestas han de ser compatibles con las disposiciones del Pacto y sobre todo no deben ser ni discrimishynatorias ni obligatoriasrdquo (paacuterrafo 5 cursivas antildeadidas)
Pese a ello en la realidad ha sucedido que algunas autoridades pretenden imponer meacutetodos de control de natalidad incluso en conshytra de la voluntad de los afectados (se han presentado estos casos en algunas comunidades indiacutegenas de Meacutexico) lo cual viola el derecho que el artiacuteculo 4 constitucional establece para que sea cada persona la que determine de forma libre el nuacutemero y espaciamiento de sus hijos
la instrumentalizacioacuten de su cuerpo para la consecucioacuten de un fin que no es suyo porque no lo ha queridordquo (2004 13) En este libro tambieacuten se pueden encontrar las valiosas aportaciones de Tamar Pitch sobre el tema del aborto (2004 75 y ss)
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Sobre este punto la Comisioacuten Nacional de los Derechos Hushymanos (CNDH) ha tenido que emitir una recomendacioacuten general en vista de las muacuteltiples quejas recibidas y de las violaciones de derechos observadas por su personal Se trata de la 42002 de diciembre 16 de 2002 ldquoDerivada de las praacutecticas administrativas que constituyen vioshylaciones a los derechos humanos de los miembros de las comunidashydes indiacutegenas respecto de la obtencioacuten de consentimiento libre e informado para la adopcioacuten de meacutetodos de planificacioacuten familiarrdquo (Gaceta de la Comisioacuten Nacional de los Derechos Humanos nuacutem 149 diciembre de 2002 73-85) Hay algunos paacuterrafos de esa recomendashycioacuten general que conviene tener presentes ya que demuestran violashyciones recientes a la libertad de procreacioacuten y tambieacuten porque tales violaciones son padecidas por un grupo social particularmente marshyginado y discriminado como es el de los indiacutegenas el texto de esos paacuterrafos es el siguiente
[] se ha advertido que el personal meacutedico de las cliacutenicas rurales de las instituciones de salud puacuteblica obliga a las mujeres que acuden a consulshyta a utilizar el dispositivo intrauterino (DIU) como meacutetodo de control natal bajo la amenaza de que si no aceptan usarlo pueden perder aposhyyos de programas gubernamentales
[] las brigadas de salud comunitaria las cuales dan atencioacuten en zonas con poblacioacuten indiacutegena ejercen presioacuten sobre la poblacioacuten masculina con el fin de obtener su consentimiento para la aplicacioacuten de meacutetodos definishytivos (vasectomiacutea) de planificacioacuten familiar mediante la promesa de proshyveerles de bienes materiales y recursos econoacutemicos y en el caso extremo los amenazan con excluirlos de programas asistenciales del gobierno si no se someten a la vasectomiacutea Procedimiento en el cual ademaacutes se acreditoacute que no se cumplioacute con las disposiciones sobre el consentimiento informashydo y que no contaron con traductor
[] tanto hombres como mujeres manifestaron que los servidores puacuteblicos de las cliacutenicas rurales de las instituciones de salud puacuteblica tanto estatales como federales pretenden imponerles meacutetodos de planishyficacioacuten familiar sin su consentimiento y sin informarles adecuada y ampliamente en su lengua cuaacuteles son los beneficios para su salud los riesgos de su empleo o los posibles efectos secundarios que pudieran presentarse (Gaceta de la Comisioacuten Nacional de los Derechos Humanos nuacutem 149 diciembre de 2002 73-74)
Maacutes adelante en la misma recomendacioacuten general la CNDH preshycisa el concepto de ldquoconsentimiento informadordquo asiacute como la forma de obtenerlo el texto de los paacuterrafos respectivos es el siguiente
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En el consentimiento libre e informado subyacen principios eacuteticos de resshypeto a la autonomiacutea y a la cultura de las personas que debieran formar parte de la praacutectica meacutedica por ello deben definirse los lineamientos o mecanisshymos complementarios para que la consejeriacutea dirigida a los integrantes de los pueblos indiacutegenas cumpla no soacutelo con su objetivo de informar sino de que se tenga la certeza de que esa informacioacuten se ha comprendido El propoacutesishyto es asegurar que las instituciones prestadoras de servicios puacuteblicos de atenshycioacuten meacutedica favorezcan y respeten la eleccioacuten de los usuarios
En los servicios de planificacioacuten familiar el consentimiento informashydo y libre implica que en la relacioacuten entre el usuario y el servidor puacuteblishyco del sector salud se deacute un viacutenculo horizontal de intercambio respetuoshyso de informacioacuten a partir del cual manifiesten su solicitud de meacutetodos de planificacioacuten familiar en el contexto del conocimiento cultural que tienen las personas de siacute mismas y sobre su salud sexual y reproductiva
El proceso incluye la verificacioacuten por parte de las instancias que proshyporcionan el servicio de atencioacuten a la salud sexual y reproductiva de que las personas han comprendido sus explicaciones y sus dudas han sido resueltas A su vez hombres y mujeres deben consentir de manera libre y sin coercioacuten sobre el uso del meacutetodo maacutes acorde con sus necesidades y preferencias o bien disentir si asiacute lo juzgan conveniente El hecho de que se requiera un documento o cualquier otro mecanismo institucioshynal de autorizacioacuten no sustituye los pasos del proceso previamente desshycrito (Gaceta de la Comisioacuten Nacional de los Derechos Humanos nuacutem 149 diciembre de 2002 80-81)
En otros paiacuteses tambieacuten se ha optado por imponer coactivamenshyte los sistemas de control de la natalidad lo cual ha generado innushymerables violaciones a los derechos fundamentales no solamente a los de caraacutecter reproductivo cuando se hace un anaacutelisis comparado sin embargo se observa que la disminucioacuten de las tasas de natalidad (que es algo obviamente deseable y que los Estados deben de promover sobre todo a traveacutes de campantildeas de concientizacioacuten e informativas) no se ha logrado por medios coactivos sino maacutes bien a traveacutes de la generacioacuten de una serie de satisfactores vitales que les permiten a las personas tener acceso a bienes primarios con regularidad En otras palabras la mejor viacutea para disminuir las tasas de natalidad no son los programas obligatorios sino el desarrollo econoacutemico como lo acredishytan los extremos opuestos a los que se ha llegado en China (por medio de la coaccioacuten y el terror contra su poblacioacuten) y en Europa (a traveacutes del desarrollo econoacutemico y la democratizacioacuten del bienestar)12
12 Un anaacutelisis mucho maacutes completo sobre el punto puede encontrarse en Amartya K Sen (2000 267 y ss)
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Lo importante en este momento es subrayar que la libertad de procreacioacuten supone tanto la posibilidad de determinar que siacute se quieshyre tener hijos como la de determinar no tenerlos
La Suprema Corte ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre el tema del aborto apenas en enero del antildeo 2002 cuando dictoacute la sentencia que resolvioacute la accioacuten de inconstitucionalidad 102000 La accioacuten mencionada fue interpuesta en contra de una reforma reashylizada por la Asamblea Legislativa del Distrito Federal a los coacutedigos Penal y de Procedimientos Penales aplicables precisamente en la cashypital del paiacutes En el primero de esos ordenamientos la reforma introshydujo una eximiente de responsabilidad para el delito de aborto en los siguientes teacuterminos ldquoArtiacuteculo 334 No se aplicaraacute sancioacuten [] III Cuando a juicio de dos meacutedicos especialistas exista razoacuten sufishyciente para diagnosticar que el producto presenta alteraciones geneacuteshyticas o congeacutenitas que puedan dar como resultado dantildeos fiacutesicos o mentales al liacutemite de que puedan poner en riesgo la sobrevivencia del mismo siempre que se tenga el consentimiento de la mujer embarazadardquo En el Coacutedigo de Procedimientos Penales la reforma que fue impugnada precisaba la facultad del Ministerio Puacuteblico para autorizar la interrupcioacuten del embarazo que hubiera sido provocado con motivo de una violacioacuten (artiacuteculo 131bis)
La sentencia de la Corte tuvo alguacuten elemento de paradoja pues reconocioacute por una parte que la vida estaacute constitucionalmente proteshygida desde el momento de la concepcioacuten pero tambieacuten que las reforshymas analizadas no eran inconstitucionales13 Para sustentar tales conshyclusiones la Corte va construyendo su argumentacioacuten a traveacutes de varios pasos
A) En primer lugar reconoce el derecho a la vida del producto de la concepcioacuten en el siguiente criterio
DERECHO A LA VIDA DEL PRODUCTO DE LA CONCEPshyCIOacuteN SU PROTECCIOacuteN DERIVA DE LA CONSTITUCIOacuteN POLIacuteTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES Y DE LAS LEYES FEDERALES Y LOCALES Si se toma en consideracioacuten por un lado que la finalidad de los artiacuteculos 4 y 123 apartado A fracciones V y XV y apartado B fracshycioacuten XI inciso c) de la Constitucioacuten Poliacutetica de los Estados Unidos
13 En ambos casos con votaciones muy divididas veacutease el anaacutelisis de la sentencia y de los planteamientos de las partes en Jorge Ordoacutentildeez (2002 859 y ss)
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Mexicanos en relacioacuten con la exposicioacuten de motivos y los dictaacutemenes de las comisiones del Congreso de la Unioacuten que dieron origen a sus reforshymas y adiciones de tres de febrero de mil novecientos ochenta y tres y treinta y uno de diciembre de mil novecientos setenta y cuatro respectishyvamente es la procuracioacuten de la salud y el bienestar de los seres humashynos asiacute como la proteccioacuten de los derechos de la mujer en el trabajo en relacioacuten con la maternidad y por ende la tutela del producto de la conshycepcioacuten en tanto que eacuteste es una manifestacioacuten de aqueacutella independienshytemente del proceso bioloacutegico en el que se encuentre y por otro que del examen de lo previsto en la Convencioacuten sobre los Derechos del Nintildeo y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Poliacuteticos publicados en el Diario Oficial de la Federacioacuten el veinticinco de enero de mil novecientos noventa y uno y el veinte de mayo de mil novecientos ochenta y uno aprobados por la Caacutemara de Senadores del Congreso de la Unioacuten el dieshycinueve de junio de mil novecientos noventa y el dieciocho de diciembre de mil novecientos ochenta respectivamente cuya aplicacioacuten es obligashytoria conforme a lo dispuesto en el artiacuteculo 133 de la propia Norma Funshydamental se desprende que establecen el primero la proteccioacuten de la vida del nintildeo tanto antes como despueacutes del nacimiento y el segundo la proshyteccioacuten del derecho a la vida como un derecho inherente a la persona humana asiacute como que del estudio de los coacutedigos Penal Federal y Penal para el Distrito Federal y los coacutedigos Civil Federal y Civil para el Distrito Federal se advierte que preveacuten la proteccioacuten del bien juriacutedico de la vida humana en el plano de su gestacioacuten fisioloacutegica al considerar al no nacido como alguien con vida y sancionar a quien le cause la muerte asiacute como que el producto de la concepcioacuten se encuentra protegido desde ese moshymento y puede ser designado como heredero o donatario se concluye que la proteccioacuten del derecho a la vida del producto de la concepcioacuten deriva tanto de la Constitucioacuten Poliacutetica de los Estados Unidos Mexicanos como de los tratados internacionales y las leyes federales y locales (Jurisprudencia Gaceta del Semanario Judicial de la Federacioacuten tomo XV febrero de 2002 novena eacutepoca Pleno Tesis PJ 142002 p 588)14
B) En segundo lugar la Corte sentildeala que la previsioacuten del artiacuteculo 334 fraccioacuten III del Coacutedigo Penal no viola el derecho a la vida en la medida en que no autoriza el delito de aborto sino que simshyplemente contempla una excusa absolutoria es decir precisa un supuesto en el que la sancioacuten no podraacute imponerse tal como se reconoce en las dos siguientes tesis
14 Veacutease tambieacuten la Tesis 132002 cuyo rubro es el siguiente ldquoDerecho a la vida Su proteccioacuten constitucionalrdquo en la que se sentildeala que la Constitucioacuten ldquoprotege el dereshycho a la vida de todos los individuos pues lo contempla como un derecho fundashymental sin el cual no cabe la existencia ni disfrute de los demaacutes derechosrdquo
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ABORTO LA HIPOacuteTESIS PREVISTA EN EL ARTIacuteCULO 334 FRACCIOacuteN III DEL COacuteDIGO PENAL PARA EL DISTRITO FEDERAL CONSTITUYE UNA EXCUSA ABSOLUTORIA La hipoacutetesis contenida en el citado numeral relativa a que cuando a juicio de dos meacutedicos especialistas exista razoacuten suficiente para diagnosticar que el producto presenta alteraciones geneacuteticas o congeacutenitas que puedan dar como resultado dantildeos fiacutesicos o mentales al liacutemite que puedan poner en riesgo su sobrevivencia siempre que se tenga el consentimiento de la mujer embarazada constituye una excusa absolutoria pues se trata de una causa que al dejar subsistente el caraacutecter delictivo de la conducta o hecho tipificado como delito en la ley impide la aplicacioacuten de la pena es decir aun cuando se configura el delito de aborto no es posible aplicar la sancioacuten Accioacuten de inconstitucionalidad 102000 Diputados inteshygrantes de la Asamblea Legislativa del Distrito Federal 29 y 30 de enero de 2002 Mayoriacutea de siete votos de los sentildeores ministros Mariano Azuela Guumlitroacuten Juventino V Castro y Castro Joseacute de Jesuacutes Gudintildeo Pelayo Humberto Romaacuten Palacios Olga Saacutenchez Cordero de Garciacutea Villegas Juan N Silva Meza y presidente Genaro David Goacutengora Pimentel resshypecto de la constitucionalidad de la fraccioacuten III del artiacuteculo 334 del Coacutedigo Penal para el Distrito Federal y en relacioacuten con el artiacuteculo 131 bis del Coacutedigo de Procedimientos Penales para el Distrito Federal en virshytud de que la resolucioacuten de su inconstitucionalidad no obtuvo la mayoshyriacutea calificada de cuando menos ocho votos exigida por el uacuteltimo paacuterrafo de la fraccioacuten II del artiacuteculo 105 constitucional se desestimoacute la accioacuten de conformidad con lo dispuesto en el artiacuteculo 72 de la ley reglamentaria de las fracciones I y II de dicho precepto constitucional En cuanto al crishyterio especiacutefico contenido en la tesis no hubo discrepancia entre los 11 sentildeores ministros (Ponente Olga Saacutenchez Cordero de Garciacutea Villegas Secretario Pedro Alberto Nava Malagoacuten Instancia Pleno Fuente Gaceta de Semanario Judicial de la Federacioacuten tomo XV febrero de 2002 novena eacutepoca Tesis PJ 102002 p 416)
ABORTO REQUISITOS PARA QUE SE CONFIGURE LA EXCUshySA ABSOLUTORIA PREVISTA EN EL ARTIacuteCULO 334 FRAshyCCIOacuteN III DEL COacuteDIGO PENAL PARA EL DISTRITO FEDEshyRAL Del anaacutelisis de lo dispuesto en el artiacuteculo 334 fraccioacuten III del Coacutedigo Penal para el Distrito Federal se advierte por una parte que para que se actualice la excusa absolutoria que preveacute es necesario que se satisfashygan los siguientes requisitos I Que se haya cometido el delito de aborto es decir que una o varias personas hayan producido la muerte del producshyto de la concepcioacuten en cualquier momento de la prentildeez y II Que previashymente a lo anterior 1) Dos meacutedicos especialistas hubieren emitido juicio en el sentido de que existe razoacuten suficiente para diagnosticar a) que el
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producto presenta alteraciones geneacuteticas o congeacutenitas b) que eacutestas pueshyden dar como resultado dantildeos fiacutesicos o mentales y c) que eacutestos puedan poner en riesgo la sobrevivencia de aqueacutel 2) Exista consentimiento de la mujer embarazada 3) Eacuteste responda a una decisioacuten libre informada y resshyponsable 4) Como garantiacutea de que la decisioacuten reuacutene las caracteriacutesticas especificadas los meacutedicos que hicieron el diagnoacutestico hayan proporcionashydo a la mujer embarazada una informacioacuten objetiva veraz suficiente y oportuna y 5) que tal informacioacuten comprenda tanto los procedimientos riesgos consecuencias y efectos como los apoyos y alternativas existenshytes y por otra por ser una garantiacutea para las personas que intervinieron en la muerte del producto de la concepcioacuten deben existir las constancias necesarias sustentadas en pruebas idoacuteneas que acrediten el cumplimienshyto minucioso de todos y cada uno de los requisitos exigidos pues si no estaacute demostrado alguno de ellos la autoridad respectiva puede llegar a la conclusioacuten de que no se actualiza la excusa absolutoria a que se refiere el citado numeral y por ende deban aplicarse las sanciones previstas en los artiacuteculos 330 a 332 del citado ordenamiento penal No escapa a la conshysideracioacuten de este Alto Tribunal que los requisitos de naturaleza meacutedica se encuentran condicionados a la evolucioacuten de la ciencia y que la responshysabilidad de los diagnoacutesticos en su caso corresponderaacute a los dos meacutedishycos especialistas a que alude la norma sin embargo de llegar a producirshyse el aborto dichos diagnoacutesticos podraacuten ser analizados por otros meacutedicos especialistas a fin de que la autoridad respectiva esteacute en aptitud de detershyminar si tales diagnoacutesticos iniciales tuvieron la sustentacioacuten idoacutenea y fueshyron claros para quienes sin ser peritos en la materia como en su caso lo puede ser la mujer embarazada le sean entendibles en cuanto a sus conshyclusiones (Accioacuten de inconstitucionalidad 102000 Diputados integranshytes de la Asamblea Legislativa del Distrito Federal 29 y 30 de enero de 2002 Mayoriacutea de siete votos Disidentes Sergio Salvador Aguirre Anshyguiano Juan Diacuteaz Romero Joseacute Vicente Aguinaco Alemaacuten y Guillermo I Ortiz Mayagoitia Ponente Olga Saacutenchez Cordero de Garciacutea Villegas Secretario Pedro Alberto Nava Malagoacuten Instancia Pleno Fuente Seshymanario Judicial de la Federacioacuten y su Gaceta novena eacutepoca tomo XV febrero de 2002 Tesis P VII2002 p 417 El Tribunal Pleno en su sesioacuten privada celebrada hoy catorce de febrero en curso aproboacute con el nuacutemero VII2002 la tesis aislada que antecede y determinoacute que la votacioacuten no es idoacutenea para integrar tesis jurisprudencial Meacutexico Distrito Federal a catorce de febrero de dos mil dos)
C) Finalmente la Corte precisa que la posibilidad de que en algushynos supuestos concretos el Coacutedigo Penal del Distrito Federal pershymita el aborto no viola la garantiacutea de igualdad Su texto es el siguiente
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ABORTO EL ARTIacuteCULO 334 FRACCIOacuteN III DEL COacuteDIGO PENAL PARA EL DISTRITO FEDERAL NO TRANSGREDE LA GARANTIacuteA DE IGUALDAD PUES NO AUTORIZA QUE SE PRIVE DE LA VIDA AL PRODUCTO DE LA CONCEPCIOacuteN Al establecer el citado precepto la posibilidad de que cuando se produzca la conducta delictiva (el aborto) prohibida expresamente por el artiacuteculo 329 de aquel ordenamiento pero se reuacutenan las requisitos consignados en aquella fraccioacuten las sanciones prevista en los diversos numerales 330 331 y 332 no podraacuten aplicarse es indudable que no transgrede la garantiacutea de igualdad contenida en el artiacuteculo 4 de la Constitucioacuten Poliacutetica de los Estados Unidos Mexicanos pues dicha norma no disposhyne que a determinados productos de la concepcioacuten por sus caracteriacutestishycas se les pueda privar de la vida lo que siacute seriacutea discriminatorio (Tesis nuacutemero IX2002 aprobada solamente por mayoriacutea de siete votos)
Como se sabe el punto de partida para el debate jurisprudencial sobre el aborto lo marcoacute el caso Roe vs Wade resuelto por la Suprema Corte de los Estados Unidos en 1973 (410 US 113) curiosamente en ese caso la Corte estadounidense no utilizoacute una argumentacioacuten basashyda en el derecho a la vida sino una vinculada sobre todo al derecho a la privacidad que ya habiacutea utilizado en anteriores decisiones (por ejemplo en Griswold vs Connecticut 381 US 479 de 1965 en referenshycia al uso e informacioacuten sobre los anticonceptivos)15 para ampliar conshysiderablemente los limitados alcances de las claacuteusulas que sobre estos derechos contienen las enmiendas del texto constitucional de 1787
Sobre el mismo tema tambieacuten puede ser de intereacutes revisar la importante decisioacuten del Tribunal Constitucional espantildeol contenida en su sentencia 531985 en la que se formularon diversos votos parshyticulares En este caso la doctrina ha sostenido un punto de vista interesante al afirmar que frente al silencio de la Constitucioacuten sobre
15 En ese caso la Corte Suprema dedicoacute buena parte de su sentencia a justificar la exisshytencia de un ldquoderecho a la intimidadrdquo derivado de otros derechos establecidos expliacuteshycitamente en algunas de las enmiendas que conforman el Bill of Rights Para la Corte los derechos establecidos por el Bill of Rights tienen zonas de ldquopenumbrardquo de las cuashyles emanan otros derechos que ayudan a los primeros a tener vida y sustancia En el caso Griswold se estaba discutiendo la constitucionalidad de una ley del estado de Coshynnecticut del antildeo de 1879 que impediacutea la difusioacuten de informacioacuten y el uso de antishyconceptivos la Corte afirmoacute que esa ley violaba la intimidad de las parejas y se preshyguntoacute ldquoiquestPermitiremos a la policiacutea vulnerar los sagrados precintos de las recaacutemaras maritales para encontrar evidencias del uso de contraceptivos Esta simple idea es repulsiva para la nocioacuten de privacidad que rodea a la relacioacuten matrimonialrdquo la parte maacutes sustantiva de la sentencia y de los votos concurrentes y disidentes se puede conshysultar por ejemplo en David M OrsquoBrien (2000 333-342)
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si existe o no en su texto un derecho a la interrupcioacuten del embarazo dicho derecho se debe entender como impliacutecito y ademaacutes la decisioacuten de la mujer para llevarlo a cabo debe ser inmune a cualquier tipo de regulacioacuten estatal con excepcioacuten de lo que geneacutericamente se llaman las ldquoleyes de plazosrdquo que establecen ciertas condiciones y requisitos para interrumpir el embarazo en funcioacuten de lo avanzado del mismo que es la solucioacuten que se adoptoacute en Estados Unidos como lo vereshymos enseguida Dicha inmunidad se justificariacutea en virtud de que la interrupcioacuten de un embarazo es la decisioacuten maacutes iacutentima y personal que una persona puede tomar en toda su vida y ldquojustamente por eso el Estado no puede interferir en la misma imponieacutendole a las mujeshyres normas basadas en creencias metafiacutesicas acerca del sentido de la existencia o del valor de la vida humana que ellas pueden no comshypartirrdquo (Peacuterez Royo 2001 143)
iquestCoacutemo resolveriacutea la Suprema Corte mexicana si se le presentara la necesidad de pronunciarse sobre el apego a la Constitucioacuten de una ldquoley de plazosrdquo Si mantuviera el criterio al que ya se ha hecho refeshyrencia seguramente la declarariacutea inconstitucional pues en ese caso el legislador no estariacutea previendo una excusa absolutoria (que la Corte juzgoacute como correcto desde un punto de vista constitucional) sino permitiendo la interrupcioacuten del embarazo sin otros requisitos siemshypre que se efectuacutee dentro de los plazos establecidos por la propia ley lo cual podriacutea violar el derecho a la vida que adquiere proteccioacuten constitucional ndashseguacuten la Cortendash desde el momento de la concepcioacuten
En Meacutexico las consideraciones constitucionales y los anaacutelisis acashydeacutemicos sobre el tema del aborto no pueden desentenderse de una realidad que parece caminar diacutea a diacutea bien lejos de lo que establecen las leyes con datos de 1995 la mortalidad materna por causa de aborshyto llegaba a 8 del total de causas registradas mientras que en 1996 representaba 67 del total lo cual ubica al aborto como la cuarta causa de muerte materna en Meacutexico Se calcula que cada antildeo se pracshytican en el paiacutes unos 500000 abortos 23 de cada 1000 mujeres en edad reproductiva se someten a abortos inducidos y nueve de cada 10000 mueren por complicaciones en la intervencioacuten (Barquet y Meacutendez Alvarado 2001 56)
La igualdad en sentido sustancial
En diversos pasajes de su ensayo Ferrajoli hace referencia al principio de igualdad sustancial reconocido por ejemplo en el artiacuteculo 32 de
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la Constitucioacuten italiana que nuestro autor cita en varias ocasiones Para lograr la igualdad entre hombres y mujeres esta forma de entenshyder el principio de igualdad es muy importante
El principio de igualdad sustancial suele estar recogido dentro de los textos constitucionales como una variacioacuten del principio general de igualdad (que puede denominarse ldquoigualdad formalrdquo) De acuershydo con este tipo de normas los poderes puacuteblicos deben remover los obstaacuteculos que impidan el logro de la igualdad en los hechos lo que puede llegar a suponer o incluso a exigir la instrumentacioacuten de medishydas de accioacuten positiva o de discriminacioacuten inversa16 para su aplicashycioacuten conviene identificar previamente a los grupos que dentro de cada sociedad se encuentran en situacioacuten de vulnerabilidad respecshyto de los cuales se tendraacuten que tomar medidas de promocioacuten y de especial proteccioacuten Las mujeres dice Ferrajoli deberiacutean ser sujetos de las acciones positivas concretamente propone la introduccioacuten de acciones positivas en materia electoral para hacer frente a las reglas homologadoras que seleccionan positivamente a quienes se adaptan a un modelo normativo dominante pero que perjudican a quienes no se avienen a sus exigencias Al respecto nuestro autor escribe ldquoLa diferencia de sexo deberiacutea justificar tratamientos diferenciados en todas las ocasiones en que un tratamiento igual penaliza al geacutenero femenino en contraste con los derechos de autodeterminacioacuten de las mujeres y con intereses especiacuteficos ligados a la identidad femeninardquo (Ferrajoli supra 27)
Esta visioacuten podriacutea aplicarse sostiene Ferrajoli al campo de actuashycioacuten de la administracioacuten puacuteblica que deberiacutea orientar sus tareas a la satisfaccioacuten de las ldquocapacidades fundamentalesrdquo a las que se refiere Amartya Sen Bajo tal orientacioacuten sostiene la administracioacuten puacuteblishyca deberiacutea dedicarse ldquomaacutes que a la ampliacioacuten asistencial de los beneshyficios a la creacioacuten de instrumentos espacios lugares y aacutembitos de vida orientados a la autodeterminacioacuten de los sujetos individuales y sociales concebidos unos y otros no como partes pasivamente destishynatarias de la actuacioacuten administrativa sino como sujetos activos a cuyas capacidades de opcioacuten iniciativa experimentacioacuten expresioacuten interaccioacuten socializacioacuten y control estaacuten dirigidas las instituciones puacuteblicasrdquo (Ferrajoli supra 29)
16 Sobre las acciones positivas de entre lo poco que se ha escrito al respecto en Meacutexico estaacute la voz ldquoAcciones positivasrdquo desarrollada por Karla Peacuterez Portilla (2003 2-5)
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Antes de analizar el tema de las acciones positivas conviene ofreshycer alguna discusioacuten conceptual sobre la igualdad sustancial que no ha tenido mayor desarrollo teoacuterico en Meacutexico pese a la importancia que tiene en otros paiacuteses
La idea de la igualdad sustancial parte de la afirmacioacuten de Arisshytoacuteteles en el sentido de que la justicia consiste en tratar igual a los iguales y desigual a los desiguales Es decir no seriacutea justo tratar como iguales a quienes no lo son y no lo pueden ser porque carecen de las posibilidades para alcanzar una situacioacuten igualitaria Podriacuteamos suposhyner que los hombres y las mujeres son en principio iguales para el efecto de su tratamiento por la ley pero si acudimos a las estadiacutesticas comprobaremos que esa igualdad juriacutedica se materializa en severas desigualdades faacutecticas lo cual significa por ejemplo que las mujeres estaacuten relegadas en muchos aacutembitos no porque la ley les prohiacuteba ingreshysar en ellos sino porque las formas de convivencia social y muchos prejuicios se los impiden Lo mismo sucede con algunas minoriacuteas es verdad que no hay una ley que prohiba que las personas de color pueshydan acudir a las universidades en Estados Unidos pero todas las evishydencias demuestran que su ingreso en ellas es notablemente inferior con respecto a las personas de raza blanca
La cuestioacuten interesante para el derecho constitucional es si por medio de normas juriacutedicas se pueden y se deben revertir esas desshyigualdades o si el ordenamiento juriacutedico se debe limitar a prohibir cualquier forma de discriminacioacuten por medio de la previsioacuten de igualdad formal En el fondo lo que subyace a esta discusioacuten es un interrogante maacutes amplio sobre el papel del derecho en las sociedades modernas iquestdebe servir solamente para lograr la convivencia paciacutefica de una comunidad o puede ser utilizado tambieacuten para modelar a esa misma sociedad seguacuten nuestros ideales de justicia es decir iquesttiene la capacidad para servir como un motor de transformacioacuten social sin por ello dejar de servir a los valores que le dan legitimidad
Para quienes sostienen la pertinencia de avanzar hacia esquemas de igualdad sustancial o real utilizando para ello las normas juriacutedicas las preguntas anteriores tienen una respuesta clara el derecho no solashymente puede servir como motor del cambio social sino que de no hacerlo estariacutea perpetuando el status quo y negando con ello el sentido mismo de la igualdad tal como se ha entendido por lo menos desde Aristoacuteteles
Llegados a este punto la cuestioacuten lejos de simplificarse parece complicarse a cada paso Muy bien Supongamos que el derecho debe
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servir no solamente para decirnos que todos somos iguales sino tamshybieacuten para hacernos maacutes iguales iquestCoacutemo lograr ese objetivo sin afectar a otros bienes de rango constitucional iquestcoacutemo conseguir la igualdad partiendo de reconocer que no todos somos iguales iquestsi es verdad que no todos somos iguales queacute desigualdades debemos tomar en cuenta para efecto de perseguir por medio de las normas juriacutedicas una mayor igualacioacuten social En concreto iquestpodemos tomar en cuenshyta alguno de los rasgos incluidos en el mandato de no discriminacioacuten para efecto de corregir desigualdades es decir iquestpodemos utilizar el criterio del sexo o la raza de una persona para construir un supuesto normativo que haga maacutes iguales a quienes son mujeres o tienen la piel de x o y color Y si aceptamos esos rasgos como vaacutelidos para efecshytos de un tratamiento normativo diferenciado iquestpodemos tambieacuten aceptar el criterio de las preferencias sexuales o el de las creencias relishygiosas y crear un sistema de proteccioacuten especial para los homosexuashyles o para los practicantes del shintoismo
Como puede apreciarse no son cuestiones sencillas Sin embarshygo parece que hay al menos dos ideas claras que son difiacuteciles de refushytar la primera es que si defendemos que el ordenamiento juriacutedico trate por igual a todos es probable que quienes tengan maacutes recursos acaben disfrutando de un trato igual y quienes tengan menos acashyben de hecho sufriendo profundas discriminaciones La segunda idea es que si aceptamos que el mandato de igualdad puede requeshyrir de medidas especiales para corregir desigualdades de hecho teneshymos que crear esquemas que permitan avanzar hacia una mayor igualdad sin destruir las bases mismas de esa igualdad es decir sin generar nuevas discriminaciones17
Con el fin de lograr lo anterior se han creado diversos esquemas En las paacuteginas siguientes vamos a detenernos en una de las propuesshytas maacutes interesantes para hacer realidad la igualdad sustancial las acciones positivas
Las acciones positivas
Aunque como acabamos de sentildealar la discusioacuten sobre la igualdad sustancial es muy intensa lo cierto es que no son pocos los ordenashymientos constitucionales contemporaacuteneos que contienen mandatos
17 Ferrajoli sentildeala que con la igualdad sustancial se intenta que las personas sean de hecho tan iguales como sea posible partiendo de la base de que de hecho son social y econoacutemicamente desiguales (2004 907)
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que obligan a los poderes puacuteblicos a tomar medidas positivas y accioshynes diversas para alcanzar una igualdad de ese tipo
Dentro del geacutenero de normas juriacutedicas que contienen mandatos de igualdad sustancial se pueden identificar al menos dos distintos modelos de preceptos unos que se podriacutean llamar de primera geneshyracioacuten y otros que tal vez puedan ser calificados como de segunda generacioacuten Entre los primeros se encuentran por ejemplo los arshytiacuteculos 92 de la Constitucioacuten espantildeola o 32 de la Constitucioacuten itashyliana18 Entre los segundos estaacute el importante y poleacutemico agregado de 1999 al artiacuteculo 3 de la Constitucioacuten francesa que ha dado lugar a diversos cambios en la legislacioacuten electoral de ese paiacutes el texto en cuestioacuten dispone que ldquoLa ley favorece el igual acceso de las mujeres y de los hombres a los mandatos electorales y funciones electivasrdquo Este precepto se complementa con un antildeadido al artiacuteculo 4 de la misma Constitucioacuten de acuerdo con el cual los partidos poliacuteticos deben contribuir a la puesta en accioacuten del mandato del artiacuteculo 3 dentro de las condiciones que establezca la ley
Son mandatos de este tipo los que permiten el establecimiento entre otras medidas de las llamadas acciones positivas una de cuyas manifestaciones concretas son las cuotas electorales de geacutenero a las que haremos referencia en uno de los apartados siguientes
La accioacuten positiva puede definirse como ldquoel trato formalmente desigual que basa la diferencia en el tratamiento en la pertenencia a un grupo que comparte la posesioacuten de un rasgo minusvalorado [] se caracterizan principalmente por ser medidas que favorecen a los miembros de un colectivo por su pertenencia al mismo no por cirshycunstancias individualesrdquo (Gimeacutenez Gluck 1999 62)
Algunos autores distinguen entre las acciones positivas y las medishydas de igualacioacuten positiva Estas medidas se pueden definir como ldquolos tratos formalmente desiguales que tienen como finalidad constitucioshynalmente admisible la igualdad entre los ciudadanos individualmenshyte considerados y por ello basan la diferencia de trato en la situacioacuten
18 Artiacuteculo 92 de la Constitucioacuten espantildeola ldquoCorresponde a los poderes puacuteblicos proshymover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas remover los obstaacuteculos que impidan o dificulshyten su plenitud y facilitar la participacioacuten de todos los ciudadanos en la vida poliacutetica econoacutemica cultural y socialrdquo Artiacuteculo 3 paacuterrafo segundo de la Constitucioacuten italiashyna ldquoConstituye obligacioacuten de la Repuacuteblica suprimir los obstaacuteculos de orden econoacuteshymico y social que limitando de hecho la libertad y la igualdad de los ciudadanos impiden el pleno desarrollo de la persona humana y la participacioacuten efectiva de todos los trabajadores en la organizacioacuten poliacutetica econoacutemica y social del paiacutesrdquo
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de inferioridad del beneficiado situacioacuten de inferioridad que viene reflejada por rasgos que objetiva e individualmente la determinanrdquo (Gimeacutenez Gluck 1999 58) Ejemplo de este tipo de medidas son las becas la progresividad del impuesto sobre la renta los descuentos en el acceso a servicios puacuteblicos los beneficios en prestaciones puacuteblicas etceacutetera El objetivo de las acciones positivas es la igualdad real entre los grupos sociales mientras que el de las medidas de igualacioacuten posishytiva es el de lograr la igualdad real entre los sujetos de los derechos fundamentales considerados en forma individual
Dentro de las acciones positivas se puede distinguir entre accioshynes positivas moderadas y medidas de discriminacioacuten inversa (Gishymeacutenez Gluck 1999 75 y ss) Las primeras buscan favorecer al valor de la igualdad sustancial a traveacutes de medidas de igualacioacuten que pershymitan remover los obstaacuteculos que impiden a los miembros de grupos discriminados llegar a procesos de seleccioacuten social (escuela trabajo acceso a servicios sanitarios etceacutetera) en condiciones de igualdad con el resto de las personas Las segundas son concretamente las cuoshytas que se reservan a diversos grupos discriminados para alcanzar bienes sociales escasos (lugares en la universidad puestos puacuteblicos listas electorales etceacutetera)
Las acciones positivas moderadas estaacuten enfocadas a conseguir objetivos (goals) mientras que las medidas de discriminacioacuten invershysa tienen metas menos flexibles expresadas frecuentemente como porcentajes o cuotas de participacioacuten en los bienes sociales que ya se han mencionado
Al tratar el tema de las acciones positivas Ronald Dworkin forshymula las dos preguntas maacutes importantes que se deben contestar tanto desde la teoriacutea de la justicia (o desde el aacutembito de la filosofiacutea poliacutetica) como desde la teoriacutea del derecho Las dos preguntas son a) iquestlas accioshynes positivas son justas y b) iquestlas acciones positivas logran sus objetishyvos (es decir son eficaces)19 Para responder a la primera cuestioacuten debemos aportar elementos axioloacutegicos que nos permitan argumenshytar que las acciones tienen encaje en una Constitucioacuten que protege los derechos fundamentales de todos de la mejor manera posible La segunda parte de premisas utilitarias si las acciones positivas no conshysiguen su objetivo no seriacutean legiacutetimas ya que pondriacutean en peligro o al menos en tensioacuten un bien de rango constitucional (la igualdad forshy
19 A contestar estas dos preguntas se dedican los capiacutetulos 11 y 12 de su libro Virtud soberana Teoriacutea y praacutectica de la igualdad (Dworkin 2003 419 y ss)
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mal) a cambio de nada Habraacute pues que estar en capacidad de responshyder a las dos interrogantes planteadas por Dworkin si queremos sosshytener la legitimidad constitucional de las acciones positivas
Sobre los problemas eacuteticos o axioloacutegicos que presentan las accioshynes afirmativas conviene recordar un paacuterrafo muy ilustrativo de uno de los maacutes brillantes constitucionalistas de Estados Unidos que recoshygiacutea a finales de la deacutecada de los antildeos 70 del siglo XX una preocupacioacuten muy extendida entre los analistas del tema en los siguientes teacuterminos
La ldquodiscriminacioacuten inversardquo en favor de una minoriacutea racial o de otro tipo plantea un difiacutecil problema eacutetico Si por una parte hemos de tener siquiera la oportunidad de curar a nuestra sociedad de la enfermedad del racismo necesitaremos muchos maacutes miembros de los grupos minoritashyrios en las profesiones y en los estratos maacutes altos de la sociedad Y cualshyquiera que sea el conjunto de razones para ello no parece probable que esto suceda en el futuro proacuteximo a menos que tomemos su condicioacuten de minoriacuteas en cuenta y la ponderemos positivamente cuando asignashymos las oportunidades Pero independientemente del nombre que le demos ndashpreferencia cuota buacutesqueda de la diversidadndash ponderar afirmashytivamente a los negros por ejemplo significa necesariamente que se negaraacute a otros las oportunidades en cuestioacuten por no ser negros de nacishymiento Confieso por consiguiente que tengo problemas para comshyprender el lugar de la indignacioacuten moral en cualquiera de los dos lados de este desgarrador dilema moral (Hart Ely 1997 204-205)
Al estudiar la legitimidad de las acciones positivas en el derecho constitucional de los Estados Unidos Dworkin nos ofrece tambieacuten una interesante reflexioacuten sobre los alcances que le podemos dar a la claacuteusushyla de igual proteccioacuten (o de igual trato) prevista en la enmienda decimoshycuarta de la Constitucioacuten de 1787 o en el artiacuteculo 1deg de la Constitucioacuten mexicana de 1917 Asiacute por ejemplo este autor afirma que
La claacuteusula de la igual proteccioacuten no resulta violada cuando alguacuten grupo ha sido derrotado en una decisioacuten importante de acuerdo a los meacuteritos de su posicioacuten o a traveacutes de la poliacutetica sino cuando la derrota es un efecshyto de su especial vulnerabilidad al prejuicio la hostilidad o los estereoshytipos y su consecuente situacioacuten disminuida ndashsu ciudadaniacutea de segunda clasendash en la comunidad poliacutetica La claacuteusula mencionada no garantiza a cada ciudadano que vaya a beneficiarse de igual modo con cada decisioacuten poliacutetica soacutelo le garantiza que va a ser tratado como un igual ndashcon igualshydad de consideracioacuten y respetondash en el proceso poliacutetico y las deliberacioshynes que producen dichas consecuencias (Dworkin 2003 451)
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Es decir seguacuten Dworkin debemos atender no solamente a las consecuencias de una ley o de una poliacutetica puacuteblica sobre el igual trato sino tambieacuten a las intenciones de quienes las emitieron Pero intentando ser objetivos los tribunales deben atender maacutes bien a los resultados que a las intenciones que en el funcionamiento pluralisshyta de los Estados modernos no son siempre faacuteciles de ser apreciadas
En Estados Unidos los tribunales han procedido de la siguiente manera al enjuiciar si una ley o una poliacutetica puacuteblica podriacutean vulneshyrar la claacuteusula de la enmienda deacutecimocuarta
Dichos oacuterganos someten todas las decisiones poliacuteticas cuestionadas en el terreno de la proteccioacuten equitativa a una clasificacioacuten inicial Si una decisioacuten conlleva desventajas para lo que la Corte Suprema ha denomishynado una ldquoclase sospechosardquo ndashuna clase de acuerdo con una famosa definicioacuten que ldquolleva una carga de discapacidades o estaacute sujeta a una historia de tratamiento desigual intencional o es relegada a una posicioacuten de debilidad poliacutetica como para merecer una proteccioacuten extraordinaria por parte del proceso poliacutetico mayoritariordquondash la decisioacuten debe ser entonshyces sometida a un ldquoescrutinio estrictordquo Esto implica que debe ser rechashyzada por violar la claacuteusula de la igual proteccioacuten a menos que pueda demostrarse que las desventajas mencionadas resultan esenciales para proteger alguacuten intereacutes gubernamental ldquoconcluyenterdquo20 Pero si aquellos a quienes la ley perjudica no constituyen una clase ldquosospechosardquo ndashsi soacutelo son miembros de un negocio o una profesioacuten particular determinada o residentes de un aacuterea particular y no son diferentes de sus conciudadashynos en alguacuten aspecto histoacutericamente asociado con la hostilidad o el preshyjuiciondash entonces esa ley debe ser sometida soacutelo a un escrutinio ldquorelajashydordquo es constitucional a menos que pueda demostrarse que no sirve en absoluto a ninguacuten propoacutesito o fin (Dworkin 2003 453)
Normalmente el escrutinio estricto es fatal porque ninguna medida legislativa o administrativa es capaz de superarlo mientras que el relajado no es en verdad un escrutinio ya que a cualquier medida se le puede encontrar una finalidad que la justifique por nimia que sea (Dworkin 2003 453)
iquestPueden los jueces aplicar el razonamiento de los niveles de escrutinio a las acciones positivas Y en caso afirmativo iquestde queacute manera deben hacerlo Dworkin rechaza que los niveles de escrutishy
20 Los traductores del libro de Dworkin eligieron el teacutermino ldquointereacutes concluyenterdquo para traducir la expresioacuten en ingleacutes ldquocompeling interestrdquo quizaacute no se trate de la mejor traduccioacuten
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nio sean una buena teacutecnica para el enjuiciamiento constitucional de las acciones positivas (2003 454) si bien reconoce que en la praacutectishyca han sido aplicados por la Corte Suprema aunque introduciendo algunos matices Asiacute por ejemplo eacutesta ha resuelto algunos casos considerando que las acciones afirmativas podiacutean ser sometidas a un ldquoescrutinio intermediordquo seguacuten el cual debiacutea justificarse que una medida de discriminacioacuten inversa serviacutea a un ldquointereacutes importanterdquo pero no a un ldquointereacutes concluyenterdquo (Dworkin 2003 455) iquestCuaacutel podriacutea ser un ejemplo de ldquointereacutes importanterdquo
El autor dirige la mayor parte de su exposicioacuten a justificar las medidas de accioacuten positiva utilizadas para el ingreso de estudiantes de raza negra en las universidades21 Para nuestro autor el intereacutes importante que justificariacutea esas medidas estariacutea en primer lugar en la diversidad estudiantil que debe existir en los campus universitarios de modo que los estudiantes tengan como compantildeeros a personas que reflejen de alguna manera el pluralismo de la sociedad estadoushynidense22 pero tambieacuten existiriacutea ese intereacutes importante en un sentishydo maacutes institucional se tratariacutea de corregir la ausencia de personas de raza negra en posiciones importantes dentro del gobierno la poliacuteshytica los negocios y las profesiones correccioacuten que solamente se puede realizar si esas personas ingresan en las universidades La exisshytencia de ese intereacutes vendriacutea acreditada por una cuestioacuten de hecho
Uno de los problemas maacutes graves de la sociedad norteamericana ndashdice Dworkinndash es la estratificacioacuten racial de facto que ha excluido de forma considerable a los negros y a los miembros de otras minoriacuteas de los puesshytos maacutes altos del poder la riqueza y el prestigio la discriminacioacuten racial del pasado asiacute como el ciacuterculo vicioso que priva a los nintildeos negros de contar con liacutederes de eacutexito de dicha raza como referentes para imitar han contribuido sustancialmente a esa estratificacioacuten (Dworkin 2003 467)
El debate estadounidense sobre el tema se desarrolloacute en los teacutershyminos que de forma muy resumida acabamos de plantear23 pero la
21 Este es un tema que ha interesado a Dworkin desde hace muchos antildeos y al que dedicoacute uno de los capiacutetulos de su libro Los derechos en serio (1984 327 y ss)
22 Dworkin apunta ldquoLas universidades norteamericanas se han propuesto conseguir que las clases sean diversas en varias formas Esas instituciones han supuesto de modo plausible que los estudiantes estaraacuten mejor equipados para la vida comercial y profeshysional asiacute como mejor preparados para actuar como buenos ciudadanos en una demoshycracia pluralista si han trabajado e interactuado con compantildeeros de diferente contexshyto geograacutefico clase econoacutemica religioacuten cultura y sobre todo ahora razardquo (2003 441)
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justificacioacuten de las acciones positivas en otros contextos constitucioshynales puede darse por viacuteas distintas Por ejemplo en nuestro sistema juriacutedico debemos considerar cuestiones maacutes generales Siguiendo la exposicioacuten de Peacuterez Portilla (2003 4) y Gimeacutenez Gluck (1999 37) las acciones positivas deben reunir los tres siguientes requisitos para poder ser aceptadas dentro de un Estado constitucional como el mexicano24
A) Deben ser temporales es decir se mantienen en vigor mienshytras subsista la situacioacuten de discriminacioacuten que las originoacute Una vez superada esa situacioacuten de inferioridad infravalorashycioacuten o en general de sujecioacuten las acciones pierden su sentishydo y su legitimidad constitucional
B) Los rasgos que las originan deben ser transparentes e inmodishyficables (es decir no deben depender o al menos no en todos los casos de la voluntad de las personas de que se trata)
C) La finalidad debe ser proporcional el juicio de proporcionalishydad es uno de los maacutes arduos de realizar por los oacuterganos de la jurisdiccioacuten constitucional y uno de los que permiten dictar sentencias maacutes ldquodecisionistasrdquo a los jueces25 iquestCuaacutendo una medida de discriminacioacuten inversa es proporcional iquesten queacute momento deja de serlo y se convierte en una pura y simple discriminacioacuten violando de esa forma el texto constitucional De acuerdo con la Corte Constitucional de Colombia que adopta su criterio con base en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y de los tribunales constitushycionales de Espantildea y Alemania ldquoEl concepto de proporcionashy
23 No se trata sin embargo de una cuestioacuten que en los Estados Unidos esteacute cerrada La Suprema Corte de ese paiacutes tiene pendientes algunos pronunciamientos cruciashyles para el futuro de las acciones positivas
24 Veacutease tambieacuten la exposicioacuten de Kemelmajer quien sentildeala que para considerar legiacuteshytima constitucionalmente una medida de discriminacioacuten inversa se debe probar a) la existencia de un obstaacuteculo de hecho que se opone a la realizacioacuten de la igualdad de oportunidades b) la motivacioacuten suficiente y prueba sobre el obstaacuteculo de hecho que se intenta sobrepasar c) la proporcionalidad de la medida acreditando que es el medio menos agresivo para lograr el fin perseguido d) la transitoriedad y revershysibilidad de la medida y e) la incidencia en las causas de la discriminacioacuten original y no solamente en el resultado (Kemelmajer de Carlucci 2003 257-260)
25 Sobre el principio de proporcionalidad el mejor texto que se ha publicado en espashyntildeol es hasta donde tengo informacioacuten el de Carlos Bernal Pulido (2003)
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lidad comprende tres conceptos parciales la adecuacioacuten de los medios escogidos para la consecucioacuten del fin perseguido la necesidad de la utilizacioacuten de esos medios para el logro del fin (esto es que no exista otro medio que pueda conducir al fin y que sacrifique en menor medida los principios constitucionashyles afectados por el uso de estos medios) y la proporcionalidad en sentido estricto entre medios y fin es decir que el princishypio satisfecho por el logro de este fin no sacrifique principios constitucionalmente maacutes importantesrdquo26
La utilizacioacuten de las medidas de discriminacioacuten inversa (las cuoshytas por ejemplo) debe ser subsidiaria con respecto a otros mecanisshymos que tambieacuten tienden a lograr la igualdad real es decir deben ser utilizadas como un uacuteltimo recurso y siempre que no sea posible lograr el mismo efecto por medio de otras medidas menos extremas (Rey Martiacutenez 1995 86) Al momento de enjuiciar la constitucioshynalidad de una norma o una medida que incorpore acciones positishyvas este aspecto puede verificarse mediante el ldquojuicio de indispensashybilidadrdquo (Bernal Pulido 2002 67)
Por lo que hace a la utilidad de las acciones positivas es decir a la segunda de las preguntas planteadas por Dworkin la evidencia de los resultados solamente se puede recabar en aquellos paiacuteses que lleshyvan un periodo de tiempo maacutes o menos largo aplicaacutendolas
El autor demuestra la utilidad de las acciones positivas con base en un estudio realizado por William G Bowen y Derek Bok ndashquienes fueron rectores de Princeton y Harvardndash en el que se analiza una enorshyme base de datos en la que se da seguimiento a estudiantes estadounishydenses en la segunda mitad del siglo XX A partir de ese estudio Dworkin va deshaciendo las principales objeciones que se suelen esgrishymir en contra de las cuotas en favor de los estudiantes negros en las universidades Uno de esos prejuicios consiste en sostener que el sisteshyma de cuotas permite la admisioacuten de peacutesimos estudiantes los resultashydos demuestran lo contrario ya que los estudiantes negros admitidos por el sistema de cuotas en 1989 presentan mejores resultados que el total de estudiantes admitidos en 1951 ademaacutes de que los estudiantes admitidos por el sistema de cuotas que han llegado a graduarse han tenido un eacutexito profesional bastante apreciable y en todo caso semeshyjante al de los graduados de raza blanca (Dworkin 2003 426-427)
26 Sentencia C-022 de 1996
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Otro prejuicio frecuente consiste en pensar que los estudiantes negros admitidos por el sistema de cuotas ldquodesperdicianrdquo la oportushynidad que se les ofrece y que estariacutean mejor en instituciones menos exigentes Las evidencias empiacutericas que suministra el estudio de Bowen y Bok parecen sugerir lo contrario la mayoriacutea de estudiantes negros dijeron sentirse muy satisfechos con su experiencia universishytaria (Dworkin 2003 430)
Otros prejuicios sostienen que las cuotas crean hostilidad en los campus universitarios pues instalan en ellos a personas que no tienen los meacuteritos suficientes con independencia de su raza o bien que con las cuotas se insulta a las personas de raza negra al suponer que necesitan una ayuda para poder acceder en igualdad de condiciones con los blancos a las universidades Uno a uno el estudio de Bowen y Bok hace caer esos mitos
Los datos permiten concluir a Dworkin que el sistema universishytario de cuotas ha sido un eacutexito en Estados Unidos y que no habriacutea razoacuten para abandonarlo es maacutes se calcula que si los programas unishyversitarios de cuotas para personas de raza negra se abandonaran el nuacutemero de estudiantes negros en las aulas de las universidades maacutes prestigiosas y exigentes bajariacutea entre 50 y 75 (Dworkin 2003 436) Para el autor ldquoDe acuerdo con la que constituye la mejor evishydencia disponible por tanto la discriminacioacuten positiva no resulta contraproducente Por el contrario parece tener un eacutexito extraordishynario Tampoco es injusta ya que no viola ninguacuten derecho individual ni compromete ninguacuten principio moralrdquo (Dworkin 2003 446)
Antes de terminar estos apuntes en torno al tema de la igualdad sustancial y a las acciones afirmativas conviene mencionar que como consecuencia de su discutible encaje en el constitucionalismo modershyno y de no pocos prejuicios y malos entendidos existen en algunas constituciones prohibiciones expresas para tales acciones Jon Elster advierte que la inclusioacuten de esas prohibiciones estuvo fundada en proshyfundos prejuicios de las mayoriacuteas constituyentes hacia las minoriacuteas eacutetnicas que habitan en Bulgaria Rumania y Eslovaquia El autor exshyplica esta problemaacutetica en un paacuterrafo que vale la pena transcribir
Todas las constituciones de la regioacuten [se refiere Elster a Europa Central y Oriental] incluyen claacuteusulas que prohiacuteben la discriminacioacuten (negativa) por motivos de raza nacionalidad origen eacutetnico sexo religioacuten y muchos otros motivos similares Pero tres de ellas ndashlas de Bulgaria Rumania y Eslovaquiandash contienen tambieacuten prohibiciones expliacutecitas respecto de la
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discriminacioacuten inversa o positiva es decir la accioacuten afirmativa En el documento rumano la prohibicioacuten soacutelo abarca la discriminacioacuten inversa por motivos eacutetnicos Bulgaria y Eslovaquia trataron al menos de satisfashycer la restriccioacuten de imperfeccioacuten al extender el impedimento de la disshycriminacioacuten positiva a todos los criterios que se enumeran en las prohibishyciones sobre discriminacioacuten negativa Y sin embargo tambieacuten en estos paiacuteses las claacuteusulas se deben a los prejuicios de una mayoriacutea eacutetnica en la asamblea constituyente contra varias minoriacuteas Los sesgos contra las minoriacuteas eacutetnicas hubieran sido auacuten maacutes fuertes si en los procesos de elashyboracioacuten no hubiesen intervenido delegados del Consejo de Europa El primer borrador de la Constitucioacuten rumana por ejemplo conteniacutea una prohibicioacuten aparentemente imparcial de los partidos de base eacutetnica que estaba directamente dirigida contra la numerosa minoriacutea huacutengara (Elster 2000 136)
Cabe precisar que en el texto de la Constitucioacuten mexicana no existe una claacuteusula de igualdad material como las que se han referishydo27 Por eso conviene ndashtal como se ha hecho en las paacuteginas anterioshyresndash tener presentes los argumentos necesarios para justificar la exisshytencia de acciones positivas en aquellos ordenamientos juriacutedicos cuyas constituciones no contienen ese tipo de claacuteusulas Por otro lado criterios muy parecidos se aplican a aquellos paiacuteses que siacute cuenshytan con esas disposiciones ya que las acciones positivas normalmenshyte son cuestionadas ante los respectivos tribunales constitucionales para el efecto de que se determine si son o no razonables y si tienen en consecuencia cobertura constitucional o bien si violan el princishypio de no discriminacioacuten
Hay que mencionar que aunque no es una regla seguida de forma unaacutenime por todas las jurisdicciones constitucionales en el caso de Estados Unidos su Suprema Corte ha admitido en muchas de sus sentencias la constitucionalidad de las medidas de accioacuten posishytiva a pesar de que en su texto constitucional no aparece ninguna claacuteusula de igualdad material (Gimeacutenez Gluck 1999 47) El estushy
27 Aunque hay que antildeadir que algunos pronunciamientos jurisprudenciales siacute hacen uso del concepto de igualdad sustancial o real por ejemplo en una tesis en la que se analiza el principio de equidad tributaria la Corte sostiene lo siguiente ldquo[] el principio de equidad no implica la necesidad de que los sujetos se encuentren en todo momento y ante cualquier circunstancia en condiciones de absoluta igualdad sino que sin perjuicio del deber de los poderes puacuteblicos de procurar la igualdad real dicho principio se refiere a la igualdad juriacutedicardquo Veacutease el ldquoApeacutendicerdquo al Semanario Judicial de la Federacioacuten 1917-2000 tomo I Tesis 198 240-241 (cursivas antildeadidas)
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dio detenido de la jurisprudencia de ese paiacutes sobre el tema excede con creces el propoacutesito de este ensayo de todas formas recomiendo que el lector que quiera profundizar en la cuestioacuten tome en cuenta la jurisprudencia estadounidense que es muy iluminadora en este como en tantos otros aspectos28
De distinta manera han sido recibidas las acciones positivas en Francia y en Italia En ambos casos el Consejo Constitucional y la Corte Costituzionale han declarado la inconstitucionalidad de leyes que estableciacutean cuotas electorales en favor de las mujeres (lo cual ha llevado en el caso de Francia a introducir una reforma constitucioshynal para permitir las ldquopoliacuteticas de paridadrdquo en materia electoral)
Tambieacuten en el aacutembito de la Comunidad Europea el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha emitido importantes decisiones sobre las acciones positivas que han generado intensos debates sobre el sentido de esas acciones y sobre sus posibilidades de generar conshysecuencias deseables en el plano del principio de igualdad29 Sin embargo a pesar de que la jurisprudencia europea pudiera haberse mostrado vacilante en algunos casos a partir de la entrada en vigor de la Carta Europea de Derechos Fundamentales la pertinencia de las cuotas electorales parece admitida en efecto el artiacuteculo 23 de la Carta dispone que ldquoLa igualdad entre hombres y mujeres seraacute garanshytizada en todos los aacutembitos inclusive en materia de empleo trabajo y retribucioacuten El principio de igualdad no impide el mantenimiento o la adopcioacuten de medidas que ofrezcan ventajas concretas en favor del sexo menos representadordquo
A partir de ese precepto se puede sostener que el principio de igualdad de trato no impediraacute a ninguacuten Estado miembro mantener o adoptar medidas de accioacuten positiva destinadas a facilitar al sexo menos representado el ejercicio de actividades profesionales inclushyyendo aquellas que tienen que ver con la representacioacuten poliacutetica
Como se puede ver los debates en torno a las acciones positivas han estado presentes en muchos contextos del constitucionalismo contemporaacuteneo Praacutecticamente en ninguacuten paiacutes se han podido introshyducir sin que hayan sido llevadas ante la correspondiente jurisdicshycioacuten constitucional Los tribunales han realizado una gran tarea
28 Para un primer acercamiento a los casos maacutes emblemaacuteticos veacutease Kemelmajer (2003 261 y ss)
29 Las etapas centrales de la jurisprudencia europea sobre las acciones positivas han estado marcadas por las decisiones Kalanke y Marshall sobre el tema veacuteanse Mariacutea Aacutengeles Martiacuten Vida (2002 71 y ss) y Mariacutea Eloacutesegui Itxaso (2003 119 y ss)
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interpretativa y tambieacuten hay que decirlo creadora en esta materia En una parte de los casos han asumido actitudes progresistas y han construido argumentaciones juriacutedicas que apoyaacutendose de forma maacutes o menos expliacutecita en el marco constitucional han permitido sostener la legitimidad de las acciones positivas aunque no sin serios reparos por algunos de sus miembros o por sectores importantes de la academia
La propuesta que hace Ferrajoli en su ensayo es para incluir entre otras acciones positivas en materia electoral seguacuten nuestro autor ldquopuede perfectamente disponerse que a cada uno de los dos geacuteneros masculino y femenino se reserve una cuota de los candidatos o mejor auacuten de los elegidos o tambieacuten de los puestos de trabajo de las funciones directivas y similaresrdquo (Ferrajoli supra 27)
En Meacutexico ya se ha dado el primer paso en este sentido al prever un sistema de cuotas por razoacuten de geacutenero en la legislacioacuten electoral federal y en las de algunas entidades federativas (Zacatecas y Sonora entre ellas que cuentan incluso con previsiones de rango constitushycional al respecto) En este sentido puede decirse que el legislador mexicano estaacute comenzando a dar los primeros pasos para poder tener un sistema completo de cuotas que incentiven y garanticen la partishycipacioacuten de la mujer en distintos aacutembitos de toma de decisioacuten A pesar de su importancia el aacutembito electoral no debe ser el uacutenico en el que se apliquen las cuotas Como lo sentildeala Ferrajoli eacutestas pueden servir para garantizar la presencia de las mujeres en funciones direcshytivas (por ejemplo deberiacutea haber una cuota de geacutenero para los comishyteacutes de direccioacuten y consejos de administracioacuten de todas las empresas puacuteblicas o que tengan participacioacuten estatal mayoritaria) y adminisshytrativas (sistema de cuotas para el ingreso en la administracioacuten y para las funciones maacutes relevantes o de mayor responsabilidad tanto indishyviduales como las que se realizan a traveacutes de oacuterganos colegiados)
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Sobre los autores
LUIGI FERRAJOLI
Profesor de teoriacutea general del derecho en la Universidad de Roma III Autor de entre otros los siguientes libros Derechos y garantiacuteas La ley del maacutes deacutebil (1999) Los fundamentos de los derechos fundamentales (2001) Derecho y razoacuten Teoriacutea del garantismo penal (2004) Epistemoshylogiacutea juriacutedica y garantismo (2004) y Razones juriacutedicas del pacifismo (2004)
MIGUEL CARBONELL
Investigador del Instituto de Investigaciones Juriacutedicas de la UNAM Investigador nivel III del Sistema Nacional de Investigadores Coeditor con Pedro Salazar de la obra Garantismo Reflexiones sobre el pensashymiento juriacutedico de Luigi Ferrajoli (2005) y cotraductor del libro Luigi Ferrajoli y otros Los fundamentos de los derechos fundamentales (2001)
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Igualdad y diferencia de geacutenero coleccioacuten ldquoMiradasrdquo nuacutemero 2 editado por la Direccioacuten General Adjunta de Vinculacioacuten
Programas Educativos y Divulgacioacuten del Consejo Nacional para Prevenir la Discriminacioacuten (CONAPRED)
se terminoacute de imprimir en julio de 2005 en Impresora y Encuadernadora Progreso SA
tiraacutendose 3000 ejemplares maacutes sobrantes para reposicioacuten
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los coacutenyuges) por otro lado la legislacioacuten penal no debe castigar a las mujeres que decidan interrumpir voluntariamente un embarazo que se ha producido como resultado de una violacioacuten porque si se les obligara a tener un descendiente que no ha sido concebido con libershytad ndashcomo es obvio que sucede en todos los casos de embarazos por violacioacutenndash se estariacutea vulnerando el artiacuteculo 4 en la parte que garantishyza a toda persona la libre decisioacuten sobre su descendencia
Seguramente esa misma libertad serviriacutea para hacer constitucioshynalmente ilegiacutetimas algunas o todas las disposiciones penales que al castigar el aborto obligan a las mujeres a tener hijos incluso contra su voluntad negando con esas medidas el derecho a la autodetermishynacioacuten sobre su propio cuerpo y sobre su maternidad Al respecto conviene tener presentes las observaciones que hace nuestro autor sobre el derecho a la autodeterminacioacuten en materia de maternidad ndashy consecuentemente de abortondash sobre esto Ferrajoli escribe
[hellip] se trata de un derecho que es al mismo tiempo fundamental y exclusivo de las mujeres por muacuteltiples y fundadas razones porque forma un todo con la libertad personal que no puede dejar de comportar la autodeterminacioacuten de la mujer en orden a la opcioacuten de convertirse en madre [hellip] porque cualquier decisioacuten heteroacutenoma justificada por inteshyreses extrantildeos a los de la mujer equivale a una lesioacuten del segundo impeshyrativo kantiano seguacuten el cual ninguna persona puede ser tratada como medio o instrumento ndashaunque sea de procreacioacutenndash para fines no proshypios sino soacutelo como fin en siacute misma porque en uacuteltima instancia a difeshyrencia de cualquier otra prohibicioacuten penal la prohibicioacuten del aborto equivale a una obligacioacuten ndashla de convertirse en madre soportar un embarazo parir criar un hijondash en contraste con todos los principios liberales del derecho penal [hellip] (Ferrajoli supra 20)
Ferrajoli sostiene en su trabajo que quizaacute sea en materia de aborshyto que se puede configurar un derecho fundamental exclusivamente de las mujeres es decir un derecho desigual o sexuado Esto se justishyfica desde su punto de vista en virtud de que ldquoen materia de gestashycioacuten los varones no son iguales a las mujeres y es soacutelo desvalorizando a eacutestas como personas y reducieacutendolas a instrumentos de procreacioacuten como los varones han podido expropiarlas de esa su personal potenshycia sometieacutendolas al control penalrdquo (Ferrajoli supra 21)11
11 En otro trabajo Ferrajoli apunta ldquoLa autodeterminacioacuten de la maternidad por ejemplo antes que una libertad de abortar es una liberacioacuten de esa clase de servishydumbre personal que se representa en la obligacioacuten de la mujer de ser madre y en
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Aparte de las consecuencias penales del paacuterrafo segundo del arshytiacuteculo 4 constitucional tambieacuten se pueden desprender como ya se ha apuntado varias obligaciones de los poderes puacuteblicos ndashsobre todo del Poder Ejecutivo federal y de los poderes ejecutivos localesndash en el senshytido de instrumentar poliacuteticas puacuteblicas con vistas a la difusioacuten e informacioacuten de las teacutecnicas para el control de la natalidad asiacute como para la atencioacuten adecuada a la maternidad esto uacuteltimo se desprende tambieacuten del paacuterrafo tercero del mismo artiacuteculo 4 constitucional que protege el derecho a la salud
Es importante sentildealar que la informacioacuten proporcionada por las autoridades en materia de teacutecnicas para el control de la natalidad debe en todo momento respetar la voluntad de las personas involushycradas de forma que seriacutea perfectamente inconstitucional el hecho de que se quisiera imponer por parte de alguna autoridad un detershyminado meacutetodo de control o incluso la idea misma de controlar artishyficialmente el nuacutemero de hijos que una persona quiera tener El uso de meacutetodos anticonceptivos debe darse siempre bajo la premisa del consentimiento informado de las personas involucradas nunca como una imposicioacuten o por medio de presiones o amenazas
Respetando la libertad de procreacioacuten las autoridades no pueden condicionar bajo ninguacuten supuesto el acceso a ciertos programas de subsidio o la provisioacuten de bienes materiales y recursos econoacutemicos a la adopcioacuten de medidas para el control natal Asiacute lo ha reconocido el Comiteacute de Derechos Humanos de la ONU que en su observacioacuten general nuacutemero 19 (de 1990) ha sentildealado de conformidad con el artiacuteculo 23 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Poliacuteticos que protege a la familia lo siguiente ldquoCuando los Estados adopten poliacuteticas de planificacioacuten de la familia eacutestas han de ser compatibles con las disposiciones del Pacto y sobre todo no deben ser ni discrimishynatorias ni obligatoriasrdquo (paacuterrafo 5 cursivas antildeadidas)
Pese a ello en la realidad ha sucedido que algunas autoridades pretenden imponer meacutetodos de control de natalidad incluso en conshytra de la voluntad de los afectados (se han presentado estos casos en algunas comunidades indiacutegenas de Meacutexico) lo cual viola el derecho que el artiacuteculo 4 constitucional establece para que sea cada persona la que determine de forma libre el nuacutemero y espaciamiento de sus hijos
la instrumentalizacioacuten de su cuerpo para la consecucioacuten de un fin que no es suyo porque no lo ha queridordquo (2004 13) En este libro tambieacuten se pueden encontrar las valiosas aportaciones de Tamar Pitch sobre el tema del aborto (2004 75 y ss)
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Sobre este punto la Comisioacuten Nacional de los Derechos Hushymanos (CNDH) ha tenido que emitir una recomendacioacuten general en vista de las muacuteltiples quejas recibidas y de las violaciones de derechos observadas por su personal Se trata de la 42002 de diciembre 16 de 2002 ldquoDerivada de las praacutecticas administrativas que constituyen vioshylaciones a los derechos humanos de los miembros de las comunidashydes indiacutegenas respecto de la obtencioacuten de consentimiento libre e informado para la adopcioacuten de meacutetodos de planificacioacuten familiarrdquo (Gaceta de la Comisioacuten Nacional de los Derechos Humanos nuacutem 149 diciembre de 2002 73-85) Hay algunos paacuterrafos de esa recomendashycioacuten general que conviene tener presentes ya que demuestran violashyciones recientes a la libertad de procreacioacuten y tambieacuten porque tales violaciones son padecidas por un grupo social particularmente marshyginado y discriminado como es el de los indiacutegenas el texto de esos paacuterrafos es el siguiente
[] se ha advertido que el personal meacutedico de las cliacutenicas rurales de las instituciones de salud puacuteblica obliga a las mujeres que acuden a consulshyta a utilizar el dispositivo intrauterino (DIU) como meacutetodo de control natal bajo la amenaza de que si no aceptan usarlo pueden perder aposhyyos de programas gubernamentales
[] las brigadas de salud comunitaria las cuales dan atencioacuten en zonas con poblacioacuten indiacutegena ejercen presioacuten sobre la poblacioacuten masculina con el fin de obtener su consentimiento para la aplicacioacuten de meacutetodos definishytivos (vasectomiacutea) de planificacioacuten familiar mediante la promesa de proshyveerles de bienes materiales y recursos econoacutemicos y en el caso extremo los amenazan con excluirlos de programas asistenciales del gobierno si no se someten a la vasectomiacutea Procedimiento en el cual ademaacutes se acreditoacute que no se cumplioacute con las disposiciones sobre el consentimiento informashydo y que no contaron con traductor
[] tanto hombres como mujeres manifestaron que los servidores puacuteblicos de las cliacutenicas rurales de las instituciones de salud puacuteblica tanto estatales como federales pretenden imponerles meacutetodos de planishyficacioacuten familiar sin su consentimiento y sin informarles adecuada y ampliamente en su lengua cuaacuteles son los beneficios para su salud los riesgos de su empleo o los posibles efectos secundarios que pudieran presentarse (Gaceta de la Comisioacuten Nacional de los Derechos Humanos nuacutem 149 diciembre de 2002 73-74)
Maacutes adelante en la misma recomendacioacuten general la CNDH preshycisa el concepto de ldquoconsentimiento informadordquo asiacute como la forma de obtenerlo el texto de los paacuterrafos respectivos es el siguiente
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En el consentimiento libre e informado subyacen principios eacuteticos de resshypeto a la autonomiacutea y a la cultura de las personas que debieran formar parte de la praacutectica meacutedica por ello deben definirse los lineamientos o mecanisshymos complementarios para que la consejeriacutea dirigida a los integrantes de los pueblos indiacutegenas cumpla no soacutelo con su objetivo de informar sino de que se tenga la certeza de que esa informacioacuten se ha comprendido El propoacutesishyto es asegurar que las instituciones prestadoras de servicios puacuteblicos de atenshycioacuten meacutedica favorezcan y respeten la eleccioacuten de los usuarios
En los servicios de planificacioacuten familiar el consentimiento informashydo y libre implica que en la relacioacuten entre el usuario y el servidor puacuteblishyco del sector salud se deacute un viacutenculo horizontal de intercambio respetuoshyso de informacioacuten a partir del cual manifiesten su solicitud de meacutetodos de planificacioacuten familiar en el contexto del conocimiento cultural que tienen las personas de siacute mismas y sobre su salud sexual y reproductiva
El proceso incluye la verificacioacuten por parte de las instancias que proshyporcionan el servicio de atencioacuten a la salud sexual y reproductiva de que las personas han comprendido sus explicaciones y sus dudas han sido resueltas A su vez hombres y mujeres deben consentir de manera libre y sin coercioacuten sobre el uso del meacutetodo maacutes acorde con sus necesidades y preferencias o bien disentir si asiacute lo juzgan conveniente El hecho de que se requiera un documento o cualquier otro mecanismo institucioshynal de autorizacioacuten no sustituye los pasos del proceso previamente desshycrito (Gaceta de la Comisioacuten Nacional de los Derechos Humanos nuacutem 149 diciembre de 2002 80-81)
En otros paiacuteses tambieacuten se ha optado por imponer coactivamenshyte los sistemas de control de la natalidad lo cual ha generado innushymerables violaciones a los derechos fundamentales no solamente a los de caraacutecter reproductivo cuando se hace un anaacutelisis comparado sin embargo se observa que la disminucioacuten de las tasas de natalidad (que es algo obviamente deseable y que los Estados deben de promover sobre todo a traveacutes de campantildeas de concientizacioacuten e informativas) no se ha logrado por medios coactivos sino maacutes bien a traveacutes de la generacioacuten de una serie de satisfactores vitales que les permiten a las personas tener acceso a bienes primarios con regularidad En otras palabras la mejor viacutea para disminuir las tasas de natalidad no son los programas obligatorios sino el desarrollo econoacutemico como lo acredishytan los extremos opuestos a los que se ha llegado en China (por medio de la coaccioacuten y el terror contra su poblacioacuten) y en Europa (a traveacutes del desarrollo econoacutemico y la democratizacioacuten del bienestar)12
12 Un anaacutelisis mucho maacutes completo sobre el punto puede encontrarse en Amartya K Sen (2000 267 y ss)
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Lo importante en este momento es subrayar que la libertad de procreacioacuten supone tanto la posibilidad de determinar que siacute se quieshyre tener hijos como la de determinar no tenerlos
La Suprema Corte ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre el tema del aborto apenas en enero del antildeo 2002 cuando dictoacute la sentencia que resolvioacute la accioacuten de inconstitucionalidad 102000 La accioacuten mencionada fue interpuesta en contra de una reforma reashylizada por la Asamblea Legislativa del Distrito Federal a los coacutedigos Penal y de Procedimientos Penales aplicables precisamente en la cashypital del paiacutes En el primero de esos ordenamientos la reforma introshydujo una eximiente de responsabilidad para el delito de aborto en los siguientes teacuterminos ldquoArtiacuteculo 334 No se aplicaraacute sancioacuten [] III Cuando a juicio de dos meacutedicos especialistas exista razoacuten sufishyciente para diagnosticar que el producto presenta alteraciones geneacuteshyticas o congeacutenitas que puedan dar como resultado dantildeos fiacutesicos o mentales al liacutemite de que puedan poner en riesgo la sobrevivencia del mismo siempre que se tenga el consentimiento de la mujer embarazadardquo En el Coacutedigo de Procedimientos Penales la reforma que fue impugnada precisaba la facultad del Ministerio Puacuteblico para autorizar la interrupcioacuten del embarazo que hubiera sido provocado con motivo de una violacioacuten (artiacuteculo 131bis)
La sentencia de la Corte tuvo alguacuten elemento de paradoja pues reconocioacute por una parte que la vida estaacute constitucionalmente proteshygida desde el momento de la concepcioacuten pero tambieacuten que las reforshymas analizadas no eran inconstitucionales13 Para sustentar tales conshyclusiones la Corte va construyendo su argumentacioacuten a traveacutes de varios pasos
A) En primer lugar reconoce el derecho a la vida del producto de la concepcioacuten en el siguiente criterio
DERECHO A LA VIDA DEL PRODUCTO DE LA CONCEPshyCIOacuteN SU PROTECCIOacuteN DERIVA DE LA CONSTITUCIOacuteN POLIacuteTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES Y DE LAS LEYES FEDERALES Y LOCALES Si se toma en consideracioacuten por un lado que la finalidad de los artiacuteculos 4 y 123 apartado A fracciones V y XV y apartado B fracshycioacuten XI inciso c) de la Constitucioacuten Poliacutetica de los Estados Unidos
13 En ambos casos con votaciones muy divididas veacutease el anaacutelisis de la sentencia y de los planteamientos de las partes en Jorge Ordoacutentildeez (2002 859 y ss)
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Mexicanos en relacioacuten con la exposicioacuten de motivos y los dictaacutemenes de las comisiones del Congreso de la Unioacuten que dieron origen a sus reforshymas y adiciones de tres de febrero de mil novecientos ochenta y tres y treinta y uno de diciembre de mil novecientos setenta y cuatro respectishyvamente es la procuracioacuten de la salud y el bienestar de los seres humashynos asiacute como la proteccioacuten de los derechos de la mujer en el trabajo en relacioacuten con la maternidad y por ende la tutela del producto de la conshycepcioacuten en tanto que eacuteste es una manifestacioacuten de aqueacutella independienshytemente del proceso bioloacutegico en el que se encuentre y por otro que del examen de lo previsto en la Convencioacuten sobre los Derechos del Nintildeo y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Poliacuteticos publicados en el Diario Oficial de la Federacioacuten el veinticinco de enero de mil novecientos noventa y uno y el veinte de mayo de mil novecientos ochenta y uno aprobados por la Caacutemara de Senadores del Congreso de la Unioacuten el dieshycinueve de junio de mil novecientos noventa y el dieciocho de diciembre de mil novecientos ochenta respectivamente cuya aplicacioacuten es obligashytoria conforme a lo dispuesto en el artiacuteculo 133 de la propia Norma Funshydamental se desprende que establecen el primero la proteccioacuten de la vida del nintildeo tanto antes como despueacutes del nacimiento y el segundo la proshyteccioacuten del derecho a la vida como un derecho inherente a la persona humana asiacute como que del estudio de los coacutedigos Penal Federal y Penal para el Distrito Federal y los coacutedigos Civil Federal y Civil para el Distrito Federal se advierte que preveacuten la proteccioacuten del bien juriacutedico de la vida humana en el plano de su gestacioacuten fisioloacutegica al considerar al no nacido como alguien con vida y sancionar a quien le cause la muerte asiacute como que el producto de la concepcioacuten se encuentra protegido desde ese moshymento y puede ser designado como heredero o donatario se concluye que la proteccioacuten del derecho a la vida del producto de la concepcioacuten deriva tanto de la Constitucioacuten Poliacutetica de los Estados Unidos Mexicanos como de los tratados internacionales y las leyes federales y locales (Jurisprudencia Gaceta del Semanario Judicial de la Federacioacuten tomo XV febrero de 2002 novena eacutepoca Pleno Tesis PJ 142002 p 588)14
B) En segundo lugar la Corte sentildeala que la previsioacuten del artiacuteculo 334 fraccioacuten III del Coacutedigo Penal no viola el derecho a la vida en la medida en que no autoriza el delito de aborto sino que simshyplemente contempla una excusa absolutoria es decir precisa un supuesto en el que la sancioacuten no podraacute imponerse tal como se reconoce en las dos siguientes tesis
14 Veacutease tambieacuten la Tesis 132002 cuyo rubro es el siguiente ldquoDerecho a la vida Su proteccioacuten constitucionalrdquo en la que se sentildeala que la Constitucioacuten ldquoprotege el dereshycho a la vida de todos los individuos pues lo contempla como un derecho fundashymental sin el cual no cabe la existencia ni disfrute de los demaacutes derechosrdquo
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ABORTO LA HIPOacuteTESIS PREVISTA EN EL ARTIacuteCULO 334 FRACCIOacuteN III DEL COacuteDIGO PENAL PARA EL DISTRITO FEDERAL CONSTITUYE UNA EXCUSA ABSOLUTORIA La hipoacutetesis contenida en el citado numeral relativa a que cuando a juicio de dos meacutedicos especialistas exista razoacuten suficiente para diagnosticar que el producto presenta alteraciones geneacuteticas o congeacutenitas que puedan dar como resultado dantildeos fiacutesicos o mentales al liacutemite que puedan poner en riesgo su sobrevivencia siempre que se tenga el consentimiento de la mujer embarazada constituye una excusa absolutoria pues se trata de una causa que al dejar subsistente el caraacutecter delictivo de la conducta o hecho tipificado como delito en la ley impide la aplicacioacuten de la pena es decir aun cuando se configura el delito de aborto no es posible aplicar la sancioacuten Accioacuten de inconstitucionalidad 102000 Diputados inteshygrantes de la Asamblea Legislativa del Distrito Federal 29 y 30 de enero de 2002 Mayoriacutea de siete votos de los sentildeores ministros Mariano Azuela Guumlitroacuten Juventino V Castro y Castro Joseacute de Jesuacutes Gudintildeo Pelayo Humberto Romaacuten Palacios Olga Saacutenchez Cordero de Garciacutea Villegas Juan N Silva Meza y presidente Genaro David Goacutengora Pimentel resshypecto de la constitucionalidad de la fraccioacuten III del artiacuteculo 334 del Coacutedigo Penal para el Distrito Federal y en relacioacuten con el artiacuteculo 131 bis del Coacutedigo de Procedimientos Penales para el Distrito Federal en virshytud de que la resolucioacuten de su inconstitucionalidad no obtuvo la mayoshyriacutea calificada de cuando menos ocho votos exigida por el uacuteltimo paacuterrafo de la fraccioacuten II del artiacuteculo 105 constitucional se desestimoacute la accioacuten de conformidad con lo dispuesto en el artiacuteculo 72 de la ley reglamentaria de las fracciones I y II de dicho precepto constitucional En cuanto al crishyterio especiacutefico contenido en la tesis no hubo discrepancia entre los 11 sentildeores ministros (Ponente Olga Saacutenchez Cordero de Garciacutea Villegas Secretario Pedro Alberto Nava Malagoacuten Instancia Pleno Fuente Gaceta de Semanario Judicial de la Federacioacuten tomo XV febrero de 2002 novena eacutepoca Tesis PJ 102002 p 416)
ABORTO REQUISITOS PARA QUE SE CONFIGURE LA EXCUshySA ABSOLUTORIA PREVISTA EN EL ARTIacuteCULO 334 FRAshyCCIOacuteN III DEL COacuteDIGO PENAL PARA EL DISTRITO FEDEshyRAL Del anaacutelisis de lo dispuesto en el artiacuteculo 334 fraccioacuten III del Coacutedigo Penal para el Distrito Federal se advierte por una parte que para que se actualice la excusa absolutoria que preveacute es necesario que se satisfashygan los siguientes requisitos I Que se haya cometido el delito de aborto es decir que una o varias personas hayan producido la muerte del producshyto de la concepcioacuten en cualquier momento de la prentildeez y II Que previashymente a lo anterior 1) Dos meacutedicos especialistas hubieren emitido juicio en el sentido de que existe razoacuten suficiente para diagnosticar a) que el
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producto presenta alteraciones geneacuteticas o congeacutenitas b) que eacutestas pueshyden dar como resultado dantildeos fiacutesicos o mentales y c) que eacutestos puedan poner en riesgo la sobrevivencia de aqueacutel 2) Exista consentimiento de la mujer embarazada 3) Eacuteste responda a una decisioacuten libre informada y resshyponsable 4) Como garantiacutea de que la decisioacuten reuacutene las caracteriacutesticas especificadas los meacutedicos que hicieron el diagnoacutestico hayan proporcionashydo a la mujer embarazada una informacioacuten objetiva veraz suficiente y oportuna y 5) que tal informacioacuten comprenda tanto los procedimientos riesgos consecuencias y efectos como los apoyos y alternativas existenshytes y por otra por ser una garantiacutea para las personas que intervinieron en la muerte del producto de la concepcioacuten deben existir las constancias necesarias sustentadas en pruebas idoacuteneas que acrediten el cumplimienshyto minucioso de todos y cada uno de los requisitos exigidos pues si no estaacute demostrado alguno de ellos la autoridad respectiva puede llegar a la conclusioacuten de que no se actualiza la excusa absolutoria a que se refiere el citado numeral y por ende deban aplicarse las sanciones previstas en los artiacuteculos 330 a 332 del citado ordenamiento penal No escapa a la conshysideracioacuten de este Alto Tribunal que los requisitos de naturaleza meacutedica se encuentran condicionados a la evolucioacuten de la ciencia y que la responshysabilidad de los diagnoacutesticos en su caso corresponderaacute a los dos meacutedishycos especialistas a que alude la norma sin embargo de llegar a producirshyse el aborto dichos diagnoacutesticos podraacuten ser analizados por otros meacutedicos especialistas a fin de que la autoridad respectiva esteacute en aptitud de detershyminar si tales diagnoacutesticos iniciales tuvieron la sustentacioacuten idoacutenea y fueshyron claros para quienes sin ser peritos en la materia como en su caso lo puede ser la mujer embarazada le sean entendibles en cuanto a sus conshyclusiones (Accioacuten de inconstitucionalidad 102000 Diputados integranshytes de la Asamblea Legislativa del Distrito Federal 29 y 30 de enero de 2002 Mayoriacutea de siete votos Disidentes Sergio Salvador Aguirre Anshyguiano Juan Diacuteaz Romero Joseacute Vicente Aguinaco Alemaacuten y Guillermo I Ortiz Mayagoitia Ponente Olga Saacutenchez Cordero de Garciacutea Villegas Secretario Pedro Alberto Nava Malagoacuten Instancia Pleno Fuente Seshymanario Judicial de la Federacioacuten y su Gaceta novena eacutepoca tomo XV febrero de 2002 Tesis P VII2002 p 417 El Tribunal Pleno en su sesioacuten privada celebrada hoy catorce de febrero en curso aproboacute con el nuacutemero VII2002 la tesis aislada que antecede y determinoacute que la votacioacuten no es idoacutenea para integrar tesis jurisprudencial Meacutexico Distrito Federal a catorce de febrero de dos mil dos)
C) Finalmente la Corte precisa que la posibilidad de que en algushynos supuestos concretos el Coacutedigo Penal del Distrito Federal pershymita el aborto no viola la garantiacutea de igualdad Su texto es el siguiente
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ABORTO EL ARTIacuteCULO 334 FRACCIOacuteN III DEL COacuteDIGO PENAL PARA EL DISTRITO FEDERAL NO TRANSGREDE LA GARANTIacuteA DE IGUALDAD PUES NO AUTORIZA QUE SE PRIVE DE LA VIDA AL PRODUCTO DE LA CONCEPCIOacuteN Al establecer el citado precepto la posibilidad de que cuando se produzca la conducta delictiva (el aborto) prohibida expresamente por el artiacuteculo 329 de aquel ordenamiento pero se reuacutenan las requisitos consignados en aquella fraccioacuten las sanciones prevista en los diversos numerales 330 331 y 332 no podraacuten aplicarse es indudable que no transgrede la garantiacutea de igualdad contenida en el artiacuteculo 4 de la Constitucioacuten Poliacutetica de los Estados Unidos Mexicanos pues dicha norma no disposhyne que a determinados productos de la concepcioacuten por sus caracteriacutestishycas se les pueda privar de la vida lo que siacute seriacutea discriminatorio (Tesis nuacutemero IX2002 aprobada solamente por mayoriacutea de siete votos)
Como se sabe el punto de partida para el debate jurisprudencial sobre el aborto lo marcoacute el caso Roe vs Wade resuelto por la Suprema Corte de los Estados Unidos en 1973 (410 US 113) curiosamente en ese caso la Corte estadounidense no utilizoacute una argumentacioacuten basashyda en el derecho a la vida sino una vinculada sobre todo al derecho a la privacidad que ya habiacutea utilizado en anteriores decisiones (por ejemplo en Griswold vs Connecticut 381 US 479 de 1965 en referenshycia al uso e informacioacuten sobre los anticonceptivos)15 para ampliar conshysiderablemente los limitados alcances de las claacuteusulas que sobre estos derechos contienen las enmiendas del texto constitucional de 1787
Sobre el mismo tema tambieacuten puede ser de intereacutes revisar la importante decisioacuten del Tribunal Constitucional espantildeol contenida en su sentencia 531985 en la que se formularon diversos votos parshyticulares En este caso la doctrina ha sostenido un punto de vista interesante al afirmar que frente al silencio de la Constitucioacuten sobre
15 En ese caso la Corte Suprema dedicoacute buena parte de su sentencia a justificar la exisshytencia de un ldquoderecho a la intimidadrdquo derivado de otros derechos establecidos expliacuteshycitamente en algunas de las enmiendas que conforman el Bill of Rights Para la Corte los derechos establecidos por el Bill of Rights tienen zonas de ldquopenumbrardquo de las cuashyles emanan otros derechos que ayudan a los primeros a tener vida y sustancia En el caso Griswold se estaba discutiendo la constitucionalidad de una ley del estado de Coshynnecticut del antildeo de 1879 que impediacutea la difusioacuten de informacioacuten y el uso de antishyconceptivos la Corte afirmoacute que esa ley violaba la intimidad de las parejas y se preshyguntoacute ldquoiquestPermitiremos a la policiacutea vulnerar los sagrados precintos de las recaacutemaras maritales para encontrar evidencias del uso de contraceptivos Esta simple idea es repulsiva para la nocioacuten de privacidad que rodea a la relacioacuten matrimonialrdquo la parte maacutes sustantiva de la sentencia y de los votos concurrentes y disidentes se puede conshysultar por ejemplo en David M OrsquoBrien (2000 333-342)
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si existe o no en su texto un derecho a la interrupcioacuten del embarazo dicho derecho se debe entender como impliacutecito y ademaacutes la decisioacuten de la mujer para llevarlo a cabo debe ser inmune a cualquier tipo de regulacioacuten estatal con excepcioacuten de lo que geneacutericamente se llaman las ldquoleyes de plazosrdquo que establecen ciertas condiciones y requisitos para interrumpir el embarazo en funcioacuten de lo avanzado del mismo que es la solucioacuten que se adoptoacute en Estados Unidos como lo vereshymos enseguida Dicha inmunidad se justificariacutea en virtud de que la interrupcioacuten de un embarazo es la decisioacuten maacutes iacutentima y personal que una persona puede tomar en toda su vida y ldquojustamente por eso el Estado no puede interferir en la misma imponieacutendole a las mujeshyres normas basadas en creencias metafiacutesicas acerca del sentido de la existencia o del valor de la vida humana que ellas pueden no comshypartirrdquo (Peacuterez Royo 2001 143)
iquestCoacutemo resolveriacutea la Suprema Corte mexicana si se le presentara la necesidad de pronunciarse sobre el apego a la Constitucioacuten de una ldquoley de plazosrdquo Si mantuviera el criterio al que ya se ha hecho refeshyrencia seguramente la declarariacutea inconstitucional pues en ese caso el legislador no estariacutea previendo una excusa absolutoria (que la Corte juzgoacute como correcto desde un punto de vista constitucional) sino permitiendo la interrupcioacuten del embarazo sin otros requisitos siemshypre que se efectuacutee dentro de los plazos establecidos por la propia ley lo cual podriacutea violar el derecho a la vida que adquiere proteccioacuten constitucional ndashseguacuten la Cortendash desde el momento de la concepcioacuten
En Meacutexico las consideraciones constitucionales y los anaacutelisis acashydeacutemicos sobre el tema del aborto no pueden desentenderse de una realidad que parece caminar diacutea a diacutea bien lejos de lo que establecen las leyes con datos de 1995 la mortalidad materna por causa de aborshyto llegaba a 8 del total de causas registradas mientras que en 1996 representaba 67 del total lo cual ubica al aborto como la cuarta causa de muerte materna en Meacutexico Se calcula que cada antildeo se pracshytican en el paiacutes unos 500000 abortos 23 de cada 1000 mujeres en edad reproductiva se someten a abortos inducidos y nueve de cada 10000 mueren por complicaciones en la intervencioacuten (Barquet y Meacutendez Alvarado 2001 56)
La igualdad en sentido sustancial
En diversos pasajes de su ensayo Ferrajoli hace referencia al principio de igualdad sustancial reconocido por ejemplo en el artiacuteculo 32 de
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la Constitucioacuten italiana que nuestro autor cita en varias ocasiones Para lograr la igualdad entre hombres y mujeres esta forma de entenshyder el principio de igualdad es muy importante
El principio de igualdad sustancial suele estar recogido dentro de los textos constitucionales como una variacioacuten del principio general de igualdad (que puede denominarse ldquoigualdad formalrdquo) De acuershydo con este tipo de normas los poderes puacuteblicos deben remover los obstaacuteculos que impidan el logro de la igualdad en los hechos lo que puede llegar a suponer o incluso a exigir la instrumentacioacuten de medishydas de accioacuten positiva o de discriminacioacuten inversa16 para su aplicashycioacuten conviene identificar previamente a los grupos que dentro de cada sociedad se encuentran en situacioacuten de vulnerabilidad respecshyto de los cuales se tendraacuten que tomar medidas de promocioacuten y de especial proteccioacuten Las mujeres dice Ferrajoli deberiacutean ser sujetos de las acciones positivas concretamente propone la introduccioacuten de acciones positivas en materia electoral para hacer frente a las reglas homologadoras que seleccionan positivamente a quienes se adaptan a un modelo normativo dominante pero que perjudican a quienes no se avienen a sus exigencias Al respecto nuestro autor escribe ldquoLa diferencia de sexo deberiacutea justificar tratamientos diferenciados en todas las ocasiones en que un tratamiento igual penaliza al geacutenero femenino en contraste con los derechos de autodeterminacioacuten de las mujeres y con intereses especiacuteficos ligados a la identidad femeninardquo (Ferrajoli supra 27)
Esta visioacuten podriacutea aplicarse sostiene Ferrajoli al campo de actuashycioacuten de la administracioacuten puacuteblica que deberiacutea orientar sus tareas a la satisfaccioacuten de las ldquocapacidades fundamentalesrdquo a las que se refiere Amartya Sen Bajo tal orientacioacuten sostiene la administracioacuten puacuteblishyca deberiacutea dedicarse ldquomaacutes que a la ampliacioacuten asistencial de los beneshyficios a la creacioacuten de instrumentos espacios lugares y aacutembitos de vida orientados a la autodeterminacioacuten de los sujetos individuales y sociales concebidos unos y otros no como partes pasivamente destishynatarias de la actuacioacuten administrativa sino como sujetos activos a cuyas capacidades de opcioacuten iniciativa experimentacioacuten expresioacuten interaccioacuten socializacioacuten y control estaacuten dirigidas las instituciones puacuteblicasrdquo (Ferrajoli supra 29)
16 Sobre las acciones positivas de entre lo poco que se ha escrito al respecto en Meacutexico estaacute la voz ldquoAcciones positivasrdquo desarrollada por Karla Peacuterez Portilla (2003 2-5)
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Antes de analizar el tema de las acciones positivas conviene ofreshycer alguna discusioacuten conceptual sobre la igualdad sustancial que no ha tenido mayor desarrollo teoacuterico en Meacutexico pese a la importancia que tiene en otros paiacuteses
La idea de la igualdad sustancial parte de la afirmacioacuten de Arisshytoacuteteles en el sentido de que la justicia consiste en tratar igual a los iguales y desigual a los desiguales Es decir no seriacutea justo tratar como iguales a quienes no lo son y no lo pueden ser porque carecen de las posibilidades para alcanzar una situacioacuten igualitaria Podriacuteamos suposhyner que los hombres y las mujeres son en principio iguales para el efecto de su tratamiento por la ley pero si acudimos a las estadiacutesticas comprobaremos que esa igualdad juriacutedica se materializa en severas desigualdades faacutecticas lo cual significa por ejemplo que las mujeres estaacuten relegadas en muchos aacutembitos no porque la ley les prohiacuteba ingreshysar en ellos sino porque las formas de convivencia social y muchos prejuicios se los impiden Lo mismo sucede con algunas minoriacuteas es verdad que no hay una ley que prohiba que las personas de color pueshydan acudir a las universidades en Estados Unidos pero todas las evishydencias demuestran que su ingreso en ellas es notablemente inferior con respecto a las personas de raza blanca
La cuestioacuten interesante para el derecho constitucional es si por medio de normas juriacutedicas se pueden y se deben revertir esas desshyigualdades o si el ordenamiento juriacutedico se debe limitar a prohibir cualquier forma de discriminacioacuten por medio de la previsioacuten de igualdad formal En el fondo lo que subyace a esta discusioacuten es un interrogante maacutes amplio sobre el papel del derecho en las sociedades modernas iquestdebe servir solamente para lograr la convivencia paciacutefica de una comunidad o puede ser utilizado tambieacuten para modelar a esa misma sociedad seguacuten nuestros ideales de justicia es decir iquesttiene la capacidad para servir como un motor de transformacioacuten social sin por ello dejar de servir a los valores que le dan legitimidad
Para quienes sostienen la pertinencia de avanzar hacia esquemas de igualdad sustancial o real utilizando para ello las normas juriacutedicas las preguntas anteriores tienen una respuesta clara el derecho no solashymente puede servir como motor del cambio social sino que de no hacerlo estariacutea perpetuando el status quo y negando con ello el sentido mismo de la igualdad tal como se ha entendido por lo menos desde Aristoacuteteles
Llegados a este punto la cuestioacuten lejos de simplificarse parece complicarse a cada paso Muy bien Supongamos que el derecho debe
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servir no solamente para decirnos que todos somos iguales sino tamshybieacuten para hacernos maacutes iguales iquestCoacutemo lograr ese objetivo sin afectar a otros bienes de rango constitucional iquestcoacutemo conseguir la igualdad partiendo de reconocer que no todos somos iguales iquestsi es verdad que no todos somos iguales queacute desigualdades debemos tomar en cuenta para efecto de perseguir por medio de las normas juriacutedicas una mayor igualacioacuten social En concreto iquestpodemos tomar en cuenshyta alguno de los rasgos incluidos en el mandato de no discriminacioacuten para efecto de corregir desigualdades es decir iquestpodemos utilizar el criterio del sexo o la raza de una persona para construir un supuesto normativo que haga maacutes iguales a quienes son mujeres o tienen la piel de x o y color Y si aceptamos esos rasgos como vaacutelidos para efecshytos de un tratamiento normativo diferenciado iquestpodemos tambieacuten aceptar el criterio de las preferencias sexuales o el de las creencias relishygiosas y crear un sistema de proteccioacuten especial para los homosexuashyles o para los practicantes del shintoismo
Como puede apreciarse no son cuestiones sencillas Sin embarshygo parece que hay al menos dos ideas claras que son difiacuteciles de refushytar la primera es que si defendemos que el ordenamiento juriacutedico trate por igual a todos es probable que quienes tengan maacutes recursos acaben disfrutando de un trato igual y quienes tengan menos acashyben de hecho sufriendo profundas discriminaciones La segunda idea es que si aceptamos que el mandato de igualdad puede requeshyrir de medidas especiales para corregir desigualdades de hecho teneshymos que crear esquemas que permitan avanzar hacia una mayor igualdad sin destruir las bases mismas de esa igualdad es decir sin generar nuevas discriminaciones17
Con el fin de lograr lo anterior se han creado diversos esquemas En las paacuteginas siguientes vamos a detenernos en una de las propuesshytas maacutes interesantes para hacer realidad la igualdad sustancial las acciones positivas
Las acciones positivas
Aunque como acabamos de sentildealar la discusioacuten sobre la igualdad sustancial es muy intensa lo cierto es que no son pocos los ordenashymientos constitucionales contemporaacuteneos que contienen mandatos
17 Ferrajoli sentildeala que con la igualdad sustancial se intenta que las personas sean de hecho tan iguales como sea posible partiendo de la base de que de hecho son social y econoacutemicamente desiguales (2004 907)
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que obligan a los poderes puacuteblicos a tomar medidas positivas y accioshynes diversas para alcanzar una igualdad de ese tipo
Dentro del geacutenero de normas juriacutedicas que contienen mandatos de igualdad sustancial se pueden identificar al menos dos distintos modelos de preceptos unos que se podriacutean llamar de primera geneshyracioacuten y otros que tal vez puedan ser calificados como de segunda generacioacuten Entre los primeros se encuentran por ejemplo los arshytiacuteculos 92 de la Constitucioacuten espantildeola o 32 de la Constitucioacuten itashyliana18 Entre los segundos estaacute el importante y poleacutemico agregado de 1999 al artiacuteculo 3 de la Constitucioacuten francesa que ha dado lugar a diversos cambios en la legislacioacuten electoral de ese paiacutes el texto en cuestioacuten dispone que ldquoLa ley favorece el igual acceso de las mujeres y de los hombres a los mandatos electorales y funciones electivasrdquo Este precepto se complementa con un antildeadido al artiacuteculo 4 de la misma Constitucioacuten de acuerdo con el cual los partidos poliacuteticos deben contribuir a la puesta en accioacuten del mandato del artiacuteculo 3 dentro de las condiciones que establezca la ley
Son mandatos de este tipo los que permiten el establecimiento entre otras medidas de las llamadas acciones positivas una de cuyas manifestaciones concretas son las cuotas electorales de geacutenero a las que haremos referencia en uno de los apartados siguientes
La accioacuten positiva puede definirse como ldquoel trato formalmente desigual que basa la diferencia en el tratamiento en la pertenencia a un grupo que comparte la posesioacuten de un rasgo minusvalorado [] se caracterizan principalmente por ser medidas que favorecen a los miembros de un colectivo por su pertenencia al mismo no por cirshycunstancias individualesrdquo (Gimeacutenez Gluck 1999 62)
Algunos autores distinguen entre las acciones positivas y las medishydas de igualacioacuten positiva Estas medidas se pueden definir como ldquolos tratos formalmente desiguales que tienen como finalidad constitucioshynalmente admisible la igualdad entre los ciudadanos individualmenshyte considerados y por ello basan la diferencia de trato en la situacioacuten
18 Artiacuteculo 92 de la Constitucioacuten espantildeola ldquoCorresponde a los poderes puacuteblicos proshymover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas remover los obstaacuteculos que impidan o dificulshyten su plenitud y facilitar la participacioacuten de todos los ciudadanos en la vida poliacutetica econoacutemica cultural y socialrdquo Artiacuteculo 3 paacuterrafo segundo de la Constitucioacuten italiashyna ldquoConstituye obligacioacuten de la Repuacuteblica suprimir los obstaacuteculos de orden econoacuteshymico y social que limitando de hecho la libertad y la igualdad de los ciudadanos impiden el pleno desarrollo de la persona humana y la participacioacuten efectiva de todos los trabajadores en la organizacioacuten poliacutetica econoacutemica y social del paiacutesrdquo
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de inferioridad del beneficiado situacioacuten de inferioridad que viene reflejada por rasgos que objetiva e individualmente la determinanrdquo (Gimeacutenez Gluck 1999 58) Ejemplo de este tipo de medidas son las becas la progresividad del impuesto sobre la renta los descuentos en el acceso a servicios puacuteblicos los beneficios en prestaciones puacuteblicas etceacutetera El objetivo de las acciones positivas es la igualdad real entre los grupos sociales mientras que el de las medidas de igualacioacuten posishytiva es el de lograr la igualdad real entre los sujetos de los derechos fundamentales considerados en forma individual
Dentro de las acciones positivas se puede distinguir entre accioshynes positivas moderadas y medidas de discriminacioacuten inversa (Gishymeacutenez Gluck 1999 75 y ss) Las primeras buscan favorecer al valor de la igualdad sustancial a traveacutes de medidas de igualacioacuten que pershymitan remover los obstaacuteculos que impiden a los miembros de grupos discriminados llegar a procesos de seleccioacuten social (escuela trabajo acceso a servicios sanitarios etceacutetera) en condiciones de igualdad con el resto de las personas Las segundas son concretamente las cuoshytas que se reservan a diversos grupos discriminados para alcanzar bienes sociales escasos (lugares en la universidad puestos puacuteblicos listas electorales etceacutetera)
Las acciones positivas moderadas estaacuten enfocadas a conseguir objetivos (goals) mientras que las medidas de discriminacioacuten invershysa tienen metas menos flexibles expresadas frecuentemente como porcentajes o cuotas de participacioacuten en los bienes sociales que ya se han mencionado
Al tratar el tema de las acciones positivas Ronald Dworkin forshymula las dos preguntas maacutes importantes que se deben contestar tanto desde la teoriacutea de la justicia (o desde el aacutembito de la filosofiacutea poliacutetica) como desde la teoriacutea del derecho Las dos preguntas son a) iquestlas accioshynes positivas son justas y b) iquestlas acciones positivas logran sus objetishyvos (es decir son eficaces)19 Para responder a la primera cuestioacuten debemos aportar elementos axioloacutegicos que nos permitan argumenshytar que las acciones tienen encaje en una Constitucioacuten que protege los derechos fundamentales de todos de la mejor manera posible La segunda parte de premisas utilitarias si las acciones positivas no conshysiguen su objetivo no seriacutean legiacutetimas ya que pondriacutean en peligro o al menos en tensioacuten un bien de rango constitucional (la igualdad forshy
19 A contestar estas dos preguntas se dedican los capiacutetulos 11 y 12 de su libro Virtud soberana Teoriacutea y praacutectica de la igualdad (Dworkin 2003 419 y ss)
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mal) a cambio de nada Habraacute pues que estar en capacidad de responshyder a las dos interrogantes planteadas por Dworkin si queremos sosshytener la legitimidad constitucional de las acciones positivas
Sobre los problemas eacuteticos o axioloacutegicos que presentan las accioshynes afirmativas conviene recordar un paacuterrafo muy ilustrativo de uno de los maacutes brillantes constitucionalistas de Estados Unidos que recoshygiacutea a finales de la deacutecada de los antildeos 70 del siglo XX una preocupacioacuten muy extendida entre los analistas del tema en los siguientes teacuterminos
La ldquodiscriminacioacuten inversardquo en favor de una minoriacutea racial o de otro tipo plantea un difiacutecil problema eacutetico Si por una parte hemos de tener siquiera la oportunidad de curar a nuestra sociedad de la enfermedad del racismo necesitaremos muchos maacutes miembros de los grupos minoritashyrios en las profesiones y en los estratos maacutes altos de la sociedad Y cualshyquiera que sea el conjunto de razones para ello no parece probable que esto suceda en el futuro proacuteximo a menos que tomemos su condicioacuten de minoriacuteas en cuenta y la ponderemos positivamente cuando asignashymos las oportunidades Pero independientemente del nombre que le demos ndashpreferencia cuota buacutesqueda de la diversidadndash ponderar afirmashytivamente a los negros por ejemplo significa necesariamente que se negaraacute a otros las oportunidades en cuestioacuten por no ser negros de nacishymiento Confieso por consiguiente que tengo problemas para comshyprender el lugar de la indignacioacuten moral en cualquiera de los dos lados de este desgarrador dilema moral (Hart Ely 1997 204-205)
Al estudiar la legitimidad de las acciones positivas en el derecho constitucional de los Estados Unidos Dworkin nos ofrece tambieacuten una interesante reflexioacuten sobre los alcances que le podemos dar a la claacuteusushyla de igual proteccioacuten (o de igual trato) prevista en la enmienda decimoshycuarta de la Constitucioacuten de 1787 o en el artiacuteculo 1deg de la Constitucioacuten mexicana de 1917 Asiacute por ejemplo este autor afirma que
La claacuteusula de la igual proteccioacuten no resulta violada cuando alguacuten grupo ha sido derrotado en una decisioacuten importante de acuerdo a los meacuteritos de su posicioacuten o a traveacutes de la poliacutetica sino cuando la derrota es un efecshyto de su especial vulnerabilidad al prejuicio la hostilidad o los estereoshytipos y su consecuente situacioacuten disminuida ndashsu ciudadaniacutea de segunda clasendash en la comunidad poliacutetica La claacuteusula mencionada no garantiza a cada ciudadano que vaya a beneficiarse de igual modo con cada decisioacuten poliacutetica soacutelo le garantiza que va a ser tratado como un igual ndashcon igualshydad de consideracioacuten y respetondash en el proceso poliacutetico y las deliberacioshynes que producen dichas consecuencias (Dworkin 2003 451)
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Es decir seguacuten Dworkin debemos atender no solamente a las consecuencias de una ley o de una poliacutetica puacuteblica sobre el igual trato sino tambieacuten a las intenciones de quienes las emitieron Pero intentando ser objetivos los tribunales deben atender maacutes bien a los resultados que a las intenciones que en el funcionamiento pluralisshyta de los Estados modernos no son siempre faacuteciles de ser apreciadas
En Estados Unidos los tribunales han procedido de la siguiente manera al enjuiciar si una ley o una poliacutetica puacuteblica podriacutean vulneshyrar la claacuteusula de la enmienda deacutecimocuarta
Dichos oacuterganos someten todas las decisiones poliacuteticas cuestionadas en el terreno de la proteccioacuten equitativa a una clasificacioacuten inicial Si una decisioacuten conlleva desventajas para lo que la Corte Suprema ha denomishynado una ldquoclase sospechosardquo ndashuna clase de acuerdo con una famosa definicioacuten que ldquolleva una carga de discapacidades o estaacute sujeta a una historia de tratamiento desigual intencional o es relegada a una posicioacuten de debilidad poliacutetica como para merecer una proteccioacuten extraordinaria por parte del proceso poliacutetico mayoritariordquondash la decisioacuten debe ser entonshyces sometida a un ldquoescrutinio estrictordquo Esto implica que debe ser rechashyzada por violar la claacuteusula de la igual proteccioacuten a menos que pueda demostrarse que las desventajas mencionadas resultan esenciales para proteger alguacuten intereacutes gubernamental ldquoconcluyenterdquo20 Pero si aquellos a quienes la ley perjudica no constituyen una clase ldquosospechosardquo ndashsi soacutelo son miembros de un negocio o una profesioacuten particular determinada o residentes de un aacuterea particular y no son diferentes de sus conciudadashynos en alguacuten aspecto histoacutericamente asociado con la hostilidad o el preshyjuiciondash entonces esa ley debe ser sometida soacutelo a un escrutinio ldquorelajashydordquo es constitucional a menos que pueda demostrarse que no sirve en absoluto a ninguacuten propoacutesito o fin (Dworkin 2003 453)
Normalmente el escrutinio estricto es fatal porque ninguna medida legislativa o administrativa es capaz de superarlo mientras que el relajado no es en verdad un escrutinio ya que a cualquier medida se le puede encontrar una finalidad que la justifique por nimia que sea (Dworkin 2003 453)
iquestPueden los jueces aplicar el razonamiento de los niveles de escrutinio a las acciones positivas Y en caso afirmativo iquestde queacute manera deben hacerlo Dworkin rechaza que los niveles de escrutishy
20 Los traductores del libro de Dworkin eligieron el teacutermino ldquointereacutes concluyenterdquo para traducir la expresioacuten en ingleacutes ldquocompeling interestrdquo quizaacute no se trate de la mejor traduccioacuten
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nio sean una buena teacutecnica para el enjuiciamiento constitucional de las acciones positivas (2003 454) si bien reconoce que en la praacutectishyca han sido aplicados por la Corte Suprema aunque introduciendo algunos matices Asiacute por ejemplo eacutesta ha resuelto algunos casos considerando que las acciones afirmativas podiacutean ser sometidas a un ldquoescrutinio intermediordquo seguacuten el cual debiacutea justificarse que una medida de discriminacioacuten inversa serviacutea a un ldquointereacutes importanterdquo pero no a un ldquointereacutes concluyenterdquo (Dworkin 2003 455) iquestCuaacutel podriacutea ser un ejemplo de ldquointereacutes importanterdquo
El autor dirige la mayor parte de su exposicioacuten a justificar las medidas de accioacuten positiva utilizadas para el ingreso de estudiantes de raza negra en las universidades21 Para nuestro autor el intereacutes importante que justificariacutea esas medidas estariacutea en primer lugar en la diversidad estudiantil que debe existir en los campus universitarios de modo que los estudiantes tengan como compantildeeros a personas que reflejen de alguna manera el pluralismo de la sociedad estadoushynidense22 pero tambieacuten existiriacutea ese intereacutes importante en un sentishydo maacutes institucional se tratariacutea de corregir la ausencia de personas de raza negra en posiciones importantes dentro del gobierno la poliacuteshytica los negocios y las profesiones correccioacuten que solamente se puede realizar si esas personas ingresan en las universidades La exisshytencia de ese intereacutes vendriacutea acreditada por una cuestioacuten de hecho
Uno de los problemas maacutes graves de la sociedad norteamericana ndashdice Dworkinndash es la estratificacioacuten racial de facto que ha excluido de forma considerable a los negros y a los miembros de otras minoriacuteas de los puesshytos maacutes altos del poder la riqueza y el prestigio la discriminacioacuten racial del pasado asiacute como el ciacuterculo vicioso que priva a los nintildeos negros de contar con liacutederes de eacutexito de dicha raza como referentes para imitar han contribuido sustancialmente a esa estratificacioacuten (Dworkin 2003 467)
El debate estadounidense sobre el tema se desarrolloacute en los teacutershyminos que de forma muy resumida acabamos de plantear23 pero la
21 Este es un tema que ha interesado a Dworkin desde hace muchos antildeos y al que dedicoacute uno de los capiacutetulos de su libro Los derechos en serio (1984 327 y ss)
22 Dworkin apunta ldquoLas universidades norteamericanas se han propuesto conseguir que las clases sean diversas en varias formas Esas instituciones han supuesto de modo plausible que los estudiantes estaraacuten mejor equipados para la vida comercial y profeshysional asiacute como mejor preparados para actuar como buenos ciudadanos en una demoshycracia pluralista si han trabajado e interactuado con compantildeeros de diferente contexshyto geograacutefico clase econoacutemica religioacuten cultura y sobre todo ahora razardquo (2003 441)
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justificacioacuten de las acciones positivas en otros contextos constitucioshynales puede darse por viacuteas distintas Por ejemplo en nuestro sistema juriacutedico debemos considerar cuestiones maacutes generales Siguiendo la exposicioacuten de Peacuterez Portilla (2003 4) y Gimeacutenez Gluck (1999 37) las acciones positivas deben reunir los tres siguientes requisitos para poder ser aceptadas dentro de un Estado constitucional como el mexicano24
A) Deben ser temporales es decir se mantienen en vigor mienshytras subsista la situacioacuten de discriminacioacuten que las originoacute Una vez superada esa situacioacuten de inferioridad infravalorashycioacuten o en general de sujecioacuten las acciones pierden su sentishydo y su legitimidad constitucional
B) Los rasgos que las originan deben ser transparentes e inmodishyficables (es decir no deben depender o al menos no en todos los casos de la voluntad de las personas de que se trata)
C) La finalidad debe ser proporcional el juicio de proporcionalishydad es uno de los maacutes arduos de realizar por los oacuterganos de la jurisdiccioacuten constitucional y uno de los que permiten dictar sentencias maacutes ldquodecisionistasrdquo a los jueces25 iquestCuaacutendo una medida de discriminacioacuten inversa es proporcional iquesten queacute momento deja de serlo y se convierte en una pura y simple discriminacioacuten violando de esa forma el texto constitucional De acuerdo con la Corte Constitucional de Colombia que adopta su criterio con base en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y de los tribunales constitushycionales de Espantildea y Alemania ldquoEl concepto de proporcionashy
23 No se trata sin embargo de una cuestioacuten que en los Estados Unidos esteacute cerrada La Suprema Corte de ese paiacutes tiene pendientes algunos pronunciamientos cruciashyles para el futuro de las acciones positivas
24 Veacutease tambieacuten la exposicioacuten de Kemelmajer quien sentildeala que para considerar legiacuteshytima constitucionalmente una medida de discriminacioacuten inversa se debe probar a) la existencia de un obstaacuteculo de hecho que se opone a la realizacioacuten de la igualdad de oportunidades b) la motivacioacuten suficiente y prueba sobre el obstaacuteculo de hecho que se intenta sobrepasar c) la proporcionalidad de la medida acreditando que es el medio menos agresivo para lograr el fin perseguido d) la transitoriedad y revershysibilidad de la medida y e) la incidencia en las causas de la discriminacioacuten original y no solamente en el resultado (Kemelmajer de Carlucci 2003 257-260)
25 Sobre el principio de proporcionalidad el mejor texto que se ha publicado en espashyntildeol es hasta donde tengo informacioacuten el de Carlos Bernal Pulido (2003)
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lidad comprende tres conceptos parciales la adecuacioacuten de los medios escogidos para la consecucioacuten del fin perseguido la necesidad de la utilizacioacuten de esos medios para el logro del fin (esto es que no exista otro medio que pueda conducir al fin y que sacrifique en menor medida los principios constitucionashyles afectados por el uso de estos medios) y la proporcionalidad en sentido estricto entre medios y fin es decir que el princishypio satisfecho por el logro de este fin no sacrifique principios constitucionalmente maacutes importantesrdquo26
La utilizacioacuten de las medidas de discriminacioacuten inversa (las cuoshytas por ejemplo) debe ser subsidiaria con respecto a otros mecanisshymos que tambieacuten tienden a lograr la igualdad real es decir deben ser utilizadas como un uacuteltimo recurso y siempre que no sea posible lograr el mismo efecto por medio de otras medidas menos extremas (Rey Martiacutenez 1995 86) Al momento de enjuiciar la constitucioshynalidad de una norma o una medida que incorpore acciones positishyvas este aspecto puede verificarse mediante el ldquojuicio de indispensashybilidadrdquo (Bernal Pulido 2002 67)
Por lo que hace a la utilidad de las acciones positivas es decir a la segunda de las preguntas planteadas por Dworkin la evidencia de los resultados solamente se puede recabar en aquellos paiacuteses que lleshyvan un periodo de tiempo maacutes o menos largo aplicaacutendolas
El autor demuestra la utilidad de las acciones positivas con base en un estudio realizado por William G Bowen y Derek Bok ndashquienes fueron rectores de Princeton y Harvardndash en el que se analiza una enorshyme base de datos en la que se da seguimiento a estudiantes estadounishydenses en la segunda mitad del siglo XX A partir de ese estudio Dworkin va deshaciendo las principales objeciones que se suelen esgrishymir en contra de las cuotas en favor de los estudiantes negros en las universidades Uno de esos prejuicios consiste en sostener que el sisteshyma de cuotas permite la admisioacuten de peacutesimos estudiantes los resultashydos demuestran lo contrario ya que los estudiantes negros admitidos por el sistema de cuotas en 1989 presentan mejores resultados que el total de estudiantes admitidos en 1951 ademaacutes de que los estudiantes admitidos por el sistema de cuotas que han llegado a graduarse han tenido un eacutexito profesional bastante apreciable y en todo caso semeshyjante al de los graduados de raza blanca (Dworkin 2003 426-427)
26 Sentencia C-022 de 1996
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Otro prejuicio frecuente consiste en pensar que los estudiantes negros admitidos por el sistema de cuotas ldquodesperdicianrdquo la oportushynidad que se les ofrece y que estariacutean mejor en instituciones menos exigentes Las evidencias empiacutericas que suministra el estudio de Bowen y Bok parecen sugerir lo contrario la mayoriacutea de estudiantes negros dijeron sentirse muy satisfechos con su experiencia universishytaria (Dworkin 2003 430)
Otros prejuicios sostienen que las cuotas crean hostilidad en los campus universitarios pues instalan en ellos a personas que no tienen los meacuteritos suficientes con independencia de su raza o bien que con las cuotas se insulta a las personas de raza negra al suponer que necesitan una ayuda para poder acceder en igualdad de condiciones con los blancos a las universidades Uno a uno el estudio de Bowen y Bok hace caer esos mitos
Los datos permiten concluir a Dworkin que el sistema universishytario de cuotas ha sido un eacutexito en Estados Unidos y que no habriacutea razoacuten para abandonarlo es maacutes se calcula que si los programas unishyversitarios de cuotas para personas de raza negra se abandonaran el nuacutemero de estudiantes negros en las aulas de las universidades maacutes prestigiosas y exigentes bajariacutea entre 50 y 75 (Dworkin 2003 436) Para el autor ldquoDe acuerdo con la que constituye la mejor evishydencia disponible por tanto la discriminacioacuten positiva no resulta contraproducente Por el contrario parece tener un eacutexito extraordishynario Tampoco es injusta ya que no viola ninguacuten derecho individual ni compromete ninguacuten principio moralrdquo (Dworkin 2003 446)
Antes de terminar estos apuntes en torno al tema de la igualdad sustancial y a las acciones afirmativas conviene mencionar que como consecuencia de su discutible encaje en el constitucionalismo modershyno y de no pocos prejuicios y malos entendidos existen en algunas constituciones prohibiciones expresas para tales acciones Jon Elster advierte que la inclusioacuten de esas prohibiciones estuvo fundada en proshyfundos prejuicios de las mayoriacuteas constituyentes hacia las minoriacuteas eacutetnicas que habitan en Bulgaria Rumania y Eslovaquia El autor exshyplica esta problemaacutetica en un paacuterrafo que vale la pena transcribir
Todas las constituciones de la regioacuten [se refiere Elster a Europa Central y Oriental] incluyen claacuteusulas que prohiacuteben la discriminacioacuten (negativa) por motivos de raza nacionalidad origen eacutetnico sexo religioacuten y muchos otros motivos similares Pero tres de ellas ndashlas de Bulgaria Rumania y Eslovaquiandash contienen tambieacuten prohibiciones expliacutecitas respecto de la
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discriminacioacuten inversa o positiva es decir la accioacuten afirmativa En el documento rumano la prohibicioacuten soacutelo abarca la discriminacioacuten inversa por motivos eacutetnicos Bulgaria y Eslovaquia trataron al menos de satisfashycer la restriccioacuten de imperfeccioacuten al extender el impedimento de la disshycriminacioacuten positiva a todos los criterios que se enumeran en las prohibishyciones sobre discriminacioacuten negativa Y sin embargo tambieacuten en estos paiacuteses las claacuteusulas se deben a los prejuicios de una mayoriacutea eacutetnica en la asamblea constituyente contra varias minoriacuteas Los sesgos contra las minoriacuteas eacutetnicas hubieran sido auacuten maacutes fuertes si en los procesos de elashyboracioacuten no hubiesen intervenido delegados del Consejo de Europa El primer borrador de la Constitucioacuten rumana por ejemplo conteniacutea una prohibicioacuten aparentemente imparcial de los partidos de base eacutetnica que estaba directamente dirigida contra la numerosa minoriacutea huacutengara (Elster 2000 136)
Cabe precisar que en el texto de la Constitucioacuten mexicana no existe una claacuteusula de igualdad material como las que se han referishydo27 Por eso conviene ndashtal como se ha hecho en las paacuteginas anterioshyresndash tener presentes los argumentos necesarios para justificar la exisshytencia de acciones positivas en aquellos ordenamientos juriacutedicos cuyas constituciones no contienen ese tipo de claacuteusulas Por otro lado criterios muy parecidos se aplican a aquellos paiacuteses que siacute cuenshytan con esas disposiciones ya que las acciones positivas normalmenshyte son cuestionadas ante los respectivos tribunales constitucionales para el efecto de que se determine si son o no razonables y si tienen en consecuencia cobertura constitucional o bien si violan el princishypio de no discriminacioacuten
Hay que mencionar que aunque no es una regla seguida de forma unaacutenime por todas las jurisdicciones constitucionales en el caso de Estados Unidos su Suprema Corte ha admitido en muchas de sus sentencias la constitucionalidad de las medidas de accioacuten posishytiva a pesar de que en su texto constitucional no aparece ninguna claacuteusula de igualdad material (Gimeacutenez Gluck 1999 47) El estushy
27 Aunque hay que antildeadir que algunos pronunciamientos jurisprudenciales siacute hacen uso del concepto de igualdad sustancial o real por ejemplo en una tesis en la que se analiza el principio de equidad tributaria la Corte sostiene lo siguiente ldquo[] el principio de equidad no implica la necesidad de que los sujetos se encuentren en todo momento y ante cualquier circunstancia en condiciones de absoluta igualdad sino que sin perjuicio del deber de los poderes puacuteblicos de procurar la igualdad real dicho principio se refiere a la igualdad juriacutedicardquo Veacutease el ldquoApeacutendicerdquo al Semanario Judicial de la Federacioacuten 1917-2000 tomo I Tesis 198 240-241 (cursivas antildeadidas)
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dio detenido de la jurisprudencia de ese paiacutes sobre el tema excede con creces el propoacutesito de este ensayo de todas formas recomiendo que el lector que quiera profundizar en la cuestioacuten tome en cuenta la jurisprudencia estadounidense que es muy iluminadora en este como en tantos otros aspectos28
De distinta manera han sido recibidas las acciones positivas en Francia y en Italia En ambos casos el Consejo Constitucional y la Corte Costituzionale han declarado la inconstitucionalidad de leyes que estableciacutean cuotas electorales en favor de las mujeres (lo cual ha llevado en el caso de Francia a introducir una reforma constitucioshynal para permitir las ldquopoliacuteticas de paridadrdquo en materia electoral)
Tambieacuten en el aacutembito de la Comunidad Europea el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha emitido importantes decisiones sobre las acciones positivas que han generado intensos debates sobre el sentido de esas acciones y sobre sus posibilidades de generar conshysecuencias deseables en el plano del principio de igualdad29 Sin embargo a pesar de que la jurisprudencia europea pudiera haberse mostrado vacilante en algunos casos a partir de la entrada en vigor de la Carta Europea de Derechos Fundamentales la pertinencia de las cuotas electorales parece admitida en efecto el artiacuteculo 23 de la Carta dispone que ldquoLa igualdad entre hombres y mujeres seraacute garanshytizada en todos los aacutembitos inclusive en materia de empleo trabajo y retribucioacuten El principio de igualdad no impide el mantenimiento o la adopcioacuten de medidas que ofrezcan ventajas concretas en favor del sexo menos representadordquo
A partir de ese precepto se puede sostener que el principio de igualdad de trato no impediraacute a ninguacuten Estado miembro mantener o adoptar medidas de accioacuten positiva destinadas a facilitar al sexo menos representado el ejercicio de actividades profesionales inclushyyendo aquellas que tienen que ver con la representacioacuten poliacutetica
Como se puede ver los debates en torno a las acciones positivas han estado presentes en muchos contextos del constitucionalismo contemporaacuteneo Praacutecticamente en ninguacuten paiacutes se han podido introshyducir sin que hayan sido llevadas ante la correspondiente jurisdicshycioacuten constitucional Los tribunales han realizado una gran tarea
28 Para un primer acercamiento a los casos maacutes emblemaacuteticos veacutease Kemelmajer (2003 261 y ss)
29 Las etapas centrales de la jurisprudencia europea sobre las acciones positivas han estado marcadas por las decisiones Kalanke y Marshall sobre el tema veacuteanse Mariacutea Aacutengeles Martiacuten Vida (2002 71 y ss) y Mariacutea Eloacutesegui Itxaso (2003 119 y ss)
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interpretativa y tambieacuten hay que decirlo creadora en esta materia En una parte de los casos han asumido actitudes progresistas y han construido argumentaciones juriacutedicas que apoyaacutendose de forma maacutes o menos expliacutecita en el marco constitucional han permitido sostener la legitimidad de las acciones positivas aunque no sin serios reparos por algunos de sus miembros o por sectores importantes de la academia
La propuesta que hace Ferrajoli en su ensayo es para incluir entre otras acciones positivas en materia electoral seguacuten nuestro autor ldquopuede perfectamente disponerse que a cada uno de los dos geacuteneros masculino y femenino se reserve una cuota de los candidatos o mejor auacuten de los elegidos o tambieacuten de los puestos de trabajo de las funciones directivas y similaresrdquo (Ferrajoli supra 27)
En Meacutexico ya se ha dado el primer paso en este sentido al prever un sistema de cuotas por razoacuten de geacutenero en la legislacioacuten electoral federal y en las de algunas entidades federativas (Zacatecas y Sonora entre ellas que cuentan incluso con previsiones de rango constitushycional al respecto) En este sentido puede decirse que el legislador mexicano estaacute comenzando a dar los primeros pasos para poder tener un sistema completo de cuotas que incentiven y garanticen la partishycipacioacuten de la mujer en distintos aacutembitos de toma de decisioacuten A pesar de su importancia el aacutembito electoral no debe ser el uacutenico en el que se apliquen las cuotas Como lo sentildeala Ferrajoli eacutestas pueden servir para garantizar la presencia de las mujeres en funciones direcshytivas (por ejemplo deberiacutea haber una cuota de geacutenero para los comishyteacutes de direccioacuten y consejos de administracioacuten de todas las empresas puacuteblicas o que tengan participacioacuten estatal mayoritaria) y adminisshytrativas (sistema de cuotas para el ingreso en la administracioacuten y para las funciones maacutes relevantes o de mayor responsabilidad tanto indishyviduales como las que se realizan a traveacutes de oacuterganos colegiados)
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Profesor de teoriacutea general del derecho en la Universidad de Roma III Autor de entre otros los siguientes libros Derechos y garantiacuteas La ley del maacutes deacutebil (1999) Los fundamentos de los derechos fundamentales (2001) Derecho y razoacuten Teoriacutea del garantismo penal (2004) Epistemoshylogiacutea juriacutedica y garantismo (2004) y Razones juriacutedicas del pacifismo (2004)
MIGUEL CARBONELL
Investigador del Instituto de Investigaciones Juriacutedicas de la UNAM Investigador nivel III del Sistema Nacional de Investigadores Coeditor con Pedro Salazar de la obra Garantismo Reflexiones sobre el pensashymiento juriacutedico de Luigi Ferrajoli (2005) y cotraductor del libro Luigi Ferrajoli y otros Los fundamentos de los derechos fundamentales (2001)
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Igualdad y diferencia de geacutenero coleccioacuten ldquoMiradasrdquo nuacutemero 2 editado por la Direccioacuten General Adjunta de Vinculacioacuten
Programas Educativos y Divulgacioacuten del Consejo Nacional para Prevenir la Discriminacioacuten (CONAPRED)
se terminoacute de imprimir en julio de 2005 en Impresora y Encuadernadora Progreso SA
tiraacutendose 3000 ejemplares maacutes sobrantes para reposicioacuten
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LaLa igualdadigualdad entrentree eell hombrhombree yy llaa mujermujer
Aparte de las consecuencias penales del paacuterrafo segundo del arshytiacuteculo 4 constitucional tambieacuten se pueden desprender como ya se ha apuntado varias obligaciones de los poderes puacuteblicos ndashsobre todo del Poder Ejecutivo federal y de los poderes ejecutivos localesndash en el senshytido de instrumentar poliacuteticas puacuteblicas con vistas a la difusioacuten e informacioacuten de las teacutecnicas para el control de la natalidad asiacute como para la atencioacuten adecuada a la maternidad esto uacuteltimo se desprende tambieacuten del paacuterrafo tercero del mismo artiacuteculo 4 constitucional que protege el derecho a la salud
Es importante sentildealar que la informacioacuten proporcionada por las autoridades en materia de teacutecnicas para el control de la natalidad debe en todo momento respetar la voluntad de las personas involushycradas de forma que seriacutea perfectamente inconstitucional el hecho de que se quisiera imponer por parte de alguna autoridad un detershyminado meacutetodo de control o incluso la idea misma de controlar artishyficialmente el nuacutemero de hijos que una persona quiera tener El uso de meacutetodos anticonceptivos debe darse siempre bajo la premisa del consentimiento informado de las personas involucradas nunca como una imposicioacuten o por medio de presiones o amenazas
Respetando la libertad de procreacioacuten las autoridades no pueden condicionar bajo ninguacuten supuesto el acceso a ciertos programas de subsidio o la provisioacuten de bienes materiales y recursos econoacutemicos a la adopcioacuten de medidas para el control natal Asiacute lo ha reconocido el Comiteacute de Derechos Humanos de la ONU que en su observacioacuten general nuacutemero 19 (de 1990) ha sentildealado de conformidad con el artiacuteculo 23 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Poliacuteticos que protege a la familia lo siguiente ldquoCuando los Estados adopten poliacuteticas de planificacioacuten de la familia eacutestas han de ser compatibles con las disposiciones del Pacto y sobre todo no deben ser ni discrimishynatorias ni obligatoriasrdquo (paacuterrafo 5 cursivas antildeadidas)
Pese a ello en la realidad ha sucedido que algunas autoridades pretenden imponer meacutetodos de control de natalidad incluso en conshytra de la voluntad de los afectados (se han presentado estos casos en algunas comunidades indiacutegenas de Meacutexico) lo cual viola el derecho que el artiacuteculo 4 constitucional establece para que sea cada persona la que determine de forma libre el nuacutemero y espaciamiento de sus hijos
la instrumentalizacioacuten de su cuerpo para la consecucioacuten de un fin que no es suyo porque no lo ha queridordquo (2004 13) En este libro tambieacuten se pueden encontrar las valiosas aportaciones de Tamar Pitch sobre el tema del aborto (2004 75 y ss)
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Sobre este punto la Comisioacuten Nacional de los Derechos Hushymanos (CNDH) ha tenido que emitir una recomendacioacuten general en vista de las muacuteltiples quejas recibidas y de las violaciones de derechos observadas por su personal Se trata de la 42002 de diciembre 16 de 2002 ldquoDerivada de las praacutecticas administrativas que constituyen vioshylaciones a los derechos humanos de los miembros de las comunidashydes indiacutegenas respecto de la obtencioacuten de consentimiento libre e informado para la adopcioacuten de meacutetodos de planificacioacuten familiarrdquo (Gaceta de la Comisioacuten Nacional de los Derechos Humanos nuacutem 149 diciembre de 2002 73-85) Hay algunos paacuterrafos de esa recomendashycioacuten general que conviene tener presentes ya que demuestran violashyciones recientes a la libertad de procreacioacuten y tambieacuten porque tales violaciones son padecidas por un grupo social particularmente marshyginado y discriminado como es el de los indiacutegenas el texto de esos paacuterrafos es el siguiente
[] se ha advertido que el personal meacutedico de las cliacutenicas rurales de las instituciones de salud puacuteblica obliga a las mujeres que acuden a consulshyta a utilizar el dispositivo intrauterino (DIU) como meacutetodo de control natal bajo la amenaza de que si no aceptan usarlo pueden perder aposhyyos de programas gubernamentales
[] las brigadas de salud comunitaria las cuales dan atencioacuten en zonas con poblacioacuten indiacutegena ejercen presioacuten sobre la poblacioacuten masculina con el fin de obtener su consentimiento para la aplicacioacuten de meacutetodos definishytivos (vasectomiacutea) de planificacioacuten familiar mediante la promesa de proshyveerles de bienes materiales y recursos econoacutemicos y en el caso extremo los amenazan con excluirlos de programas asistenciales del gobierno si no se someten a la vasectomiacutea Procedimiento en el cual ademaacutes se acreditoacute que no se cumplioacute con las disposiciones sobre el consentimiento informashydo y que no contaron con traductor
[] tanto hombres como mujeres manifestaron que los servidores puacuteblicos de las cliacutenicas rurales de las instituciones de salud puacuteblica tanto estatales como federales pretenden imponerles meacutetodos de planishyficacioacuten familiar sin su consentimiento y sin informarles adecuada y ampliamente en su lengua cuaacuteles son los beneficios para su salud los riesgos de su empleo o los posibles efectos secundarios que pudieran presentarse (Gaceta de la Comisioacuten Nacional de los Derechos Humanos nuacutem 149 diciembre de 2002 73-74)
Maacutes adelante en la misma recomendacioacuten general la CNDH preshycisa el concepto de ldquoconsentimiento informadordquo asiacute como la forma de obtenerlo el texto de los paacuterrafos respectivos es el siguiente
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En el consentimiento libre e informado subyacen principios eacuteticos de resshypeto a la autonomiacutea y a la cultura de las personas que debieran formar parte de la praacutectica meacutedica por ello deben definirse los lineamientos o mecanisshymos complementarios para que la consejeriacutea dirigida a los integrantes de los pueblos indiacutegenas cumpla no soacutelo con su objetivo de informar sino de que se tenga la certeza de que esa informacioacuten se ha comprendido El propoacutesishyto es asegurar que las instituciones prestadoras de servicios puacuteblicos de atenshycioacuten meacutedica favorezcan y respeten la eleccioacuten de los usuarios
En los servicios de planificacioacuten familiar el consentimiento informashydo y libre implica que en la relacioacuten entre el usuario y el servidor puacuteblishyco del sector salud se deacute un viacutenculo horizontal de intercambio respetuoshyso de informacioacuten a partir del cual manifiesten su solicitud de meacutetodos de planificacioacuten familiar en el contexto del conocimiento cultural que tienen las personas de siacute mismas y sobre su salud sexual y reproductiva
El proceso incluye la verificacioacuten por parte de las instancias que proshyporcionan el servicio de atencioacuten a la salud sexual y reproductiva de que las personas han comprendido sus explicaciones y sus dudas han sido resueltas A su vez hombres y mujeres deben consentir de manera libre y sin coercioacuten sobre el uso del meacutetodo maacutes acorde con sus necesidades y preferencias o bien disentir si asiacute lo juzgan conveniente El hecho de que se requiera un documento o cualquier otro mecanismo institucioshynal de autorizacioacuten no sustituye los pasos del proceso previamente desshycrito (Gaceta de la Comisioacuten Nacional de los Derechos Humanos nuacutem 149 diciembre de 2002 80-81)
En otros paiacuteses tambieacuten se ha optado por imponer coactivamenshyte los sistemas de control de la natalidad lo cual ha generado innushymerables violaciones a los derechos fundamentales no solamente a los de caraacutecter reproductivo cuando se hace un anaacutelisis comparado sin embargo se observa que la disminucioacuten de las tasas de natalidad (que es algo obviamente deseable y que los Estados deben de promover sobre todo a traveacutes de campantildeas de concientizacioacuten e informativas) no se ha logrado por medios coactivos sino maacutes bien a traveacutes de la generacioacuten de una serie de satisfactores vitales que les permiten a las personas tener acceso a bienes primarios con regularidad En otras palabras la mejor viacutea para disminuir las tasas de natalidad no son los programas obligatorios sino el desarrollo econoacutemico como lo acredishytan los extremos opuestos a los que se ha llegado en China (por medio de la coaccioacuten y el terror contra su poblacioacuten) y en Europa (a traveacutes del desarrollo econoacutemico y la democratizacioacuten del bienestar)12
12 Un anaacutelisis mucho maacutes completo sobre el punto puede encontrarse en Amartya K Sen (2000 267 y ss)
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Lo importante en este momento es subrayar que la libertad de procreacioacuten supone tanto la posibilidad de determinar que siacute se quieshyre tener hijos como la de determinar no tenerlos
La Suprema Corte ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre el tema del aborto apenas en enero del antildeo 2002 cuando dictoacute la sentencia que resolvioacute la accioacuten de inconstitucionalidad 102000 La accioacuten mencionada fue interpuesta en contra de una reforma reashylizada por la Asamblea Legislativa del Distrito Federal a los coacutedigos Penal y de Procedimientos Penales aplicables precisamente en la cashypital del paiacutes En el primero de esos ordenamientos la reforma introshydujo una eximiente de responsabilidad para el delito de aborto en los siguientes teacuterminos ldquoArtiacuteculo 334 No se aplicaraacute sancioacuten [] III Cuando a juicio de dos meacutedicos especialistas exista razoacuten sufishyciente para diagnosticar que el producto presenta alteraciones geneacuteshyticas o congeacutenitas que puedan dar como resultado dantildeos fiacutesicos o mentales al liacutemite de que puedan poner en riesgo la sobrevivencia del mismo siempre que se tenga el consentimiento de la mujer embarazadardquo En el Coacutedigo de Procedimientos Penales la reforma que fue impugnada precisaba la facultad del Ministerio Puacuteblico para autorizar la interrupcioacuten del embarazo que hubiera sido provocado con motivo de una violacioacuten (artiacuteculo 131bis)
La sentencia de la Corte tuvo alguacuten elemento de paradoja pues reconocioacute por una parte que la vida estaacute constitucionalmente proteshygida desde el momento de la concepcioacuten pero tambieacuten que las reforshymas analizadas no eran inconstitucionales13 Para sustentar tales conshyclusiones la Corte va construyendo su argumentacioacuten a traveacutes de varios pasos
A) En primer lugar reconoce el derecho a la vida del producto de la concepcioacuten en el siguiente criterio
DERECHO A LA VIDA DEL PRODUCTO DE LA CONCEPshyCIOacuteN SU PROTECCIOacuteN DERIVA DE LA CONSTITUCIOacuteN POLIacuteTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES Y DE LAS LEYES FEDERALES Y LOCALES Si se toma en consideracioacuten por un lado que la finalidad de los artiacuteculos 4 y 123 apartado A fracciones V y XV y apartado B fracshycioacuten XI inciso c) de la Constitucioacuten Poliacutetica de los Estados Unidos
13 En ambos casos con votaciones muy divididas veacutease el anaacutelisis de la sentencia y de los planteamientos de las partes en Jorge Ordoacutentildeez (2002 859 y ss)
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Mexicanos en relacioacuten con la exposicioacuten de motivos y los dictaacutemenes de las comisiones del Congreso de la Unioacuten que dieron origen a sus reforshymas y adiciones de tres de febrero de mil novecientos ochenta y tres y treinta y uno de diciembre de mil novecientos setenta y cuatro respectishyvamente es la procuracioacuten de la salud y el bienestar de los seres humashynos asiacute como la proteccioacuten de los derechos de la mujer en el trabajo en relacioacuten con la maternidad y por ende la tutela del producto de la conshycepcioacuten en tanto que eacuteste es una manifestacioacuten de aqueacutella independienshytemente del proceso bioloacutegico en el que se encuentre y por otro que del examen de lo previsto en la Convencioacuten sobre los Derechos del Nintildeo y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Poliacuteticos publicados en el Diario Oficial de la Federacioacuten el veinticinco de enero de mil novecientos noventa y uno y el veinte de mayo de mil novecientos ochenta y uno aprobados por la Caacutemara de Senadores del Congreso de la Unioacuten el dieshycinueve de junio de mil novecientos noventa y el dieciocho de diciembre de mil novecientos ochenta respectivamente cuya aplicacioacuten es obligashytoria conforme a lo dispuesto en el artiacuteculo 133 de la propia Norma Funshydamental se desprende que establecen el primero la proteccioacuten de la vida del nintildeo tanto antes como despueacutes del nacimiento y el segundo la proshyteccioacuten del derecho a la vida como un derecho inherente a la persona humana asiacute como que del estudio de los coacutedigos Penal Federal y Penal para el Distrito Federal y los coacutedigos Civil Federal y Civil para el Distrito Federal se advierte que preveacuten la proteccioacuten del bien juriacutedico de la vida humana en el plano de su gestacioacuten fisioloacutegica al considerar al no nacido como alguien con vida y sancionar a quien le cause la muerte asiacute como que el producto de la concepcioacuten se encuentra protegido desde ese moshymento y puede ser designado como heredero o donatario se concluye que la proteccioacuten del derecho a la vida del producto de la concepcioacuten deriva tanto de la Constitucioacuten Poliacutetica de los Estados Unidos Mexicanos como de los tratados internacionales y las leyes federales y locales (Jurisprudencia Gaceta del Semanario Judicial de la Federacioacuten tomo XV febrero de 2002 novena eacutepoca Pleno Tesis PJ 142002 p 588)14
B) En segundo lugar la Corte sentildeala que la previsioacuten del artiacuteculo 334 fraccioacuten III del Coacutedigo Penal no viola el derecho a la vida en la medida en que no autoriza el delito de aborto sino que simshyplemente contempla una excusa absolutoria es decir precisa un supuesto en el que la sancioacuten no podraacute imponerse tal como se reconoce en las dos siguientes tesis
14 Veacutease tambieacuten la Tesis 132002 cuyo rubro es el siguiente ldquoDerecho a la vida Su proteccioacuten constitucionalrdquo en la que se sentildeala que la Constitucioacuten ldquoprotege el dereshycho a la vida de todos los individuos pues lo contempla como un derecho fundashymental sin el cual no cabe la existencia ni disfrute de los demaacutes derechosrdquo
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ABORTO LA HIPOacuteTESIS PREVISTA EN EL ARTIacuteCULO 334 FRACCIOacuteN III DEL COacuteDIGO PENAL PARA EL DISTRITO FEDERAL CONSTITUYE UNA EXCUSA ABSOLUTORIA La hipoacutetesis contenida en el citado numeral relativa a que cuando a juicio de dos meacutedicos especialistas exista razoacuten suficiente para diagnosticar que el producto presenta alteraciones geneacuteticas o congeacutenitas que puedan dar como resultado dantildeos fiacutesicos o mentales al liacutemite que puedan poner en riesgo su sobrevivencia siempre que se tenga el consentimiento de la mujer embarazada constituye una excusa absolutoria pues se trata de una causa que al dejar subsistente el caraacutecter delictivo de la conducta o hecho tipificado como delito en la ley impide la aplicacioacuten de la pena es decir aun cuando se configura el delito de aborto no es posible aplicar la sancioacuten Accioacuten de inconstitucionalidad 102000 Diputados inteshygrantes de la Asamblea Legislativa del Distrito Federal 29 y 30 de enero de 2002 Mayoriacutea de siete votos de los sentildeores ministros Mariano Azuela Guumlitroacuten Juventino V Castro y Castro Joseacute de Jesuacutes Gudintildeo Pelayo Humberto Romaacuten Palacios Olga Saacutenchez Cordero de Garciacutea Villegas Juan N Silva Meza y presidente Genaro David Goacutengora Pimentel resshypecto de la constitucionalidad de la fraccioacuten III del artiacuteculo 334 del Coacutedigo Penal para el Distrito Federal y en relacioacuten con el artiacuteculo 131 bis del Coacutedigo de Procedimientos Penales para el Distrito Federal en virshytud de que la resolucioacuten de su inconstitucionalidad no obtuvo la mayoshyriacutea calificada de cuando menos ocho votos exigida por el uacuteltimo paacuterrafo de la fraccioacuten II del artiacuteculo 105 constitucional se desestimoacute la accioacuten de conformidad con lo dispuesto en el artiacuteculo 72 de la ley reglamentaria de las fracciones I y II de dicho precepto constitucional En cuanto al crishyterio especiacutefico contenido en la tesis no hubo discrepancia entre los 11 sentildeores ministros (Ponente Olga Saacutenchez Cordero de Garciacutea Villegas Secretario Pedro Alberto Nava Malagoacuten Instancia Pleno Fuente Gaceta de Semanario Judicial de la Federacioacuten tomo XV febrero de 2002 novena eacutepoca Tesis PJ 102002 p 416)
ABORTO REQUISITOS PARA QUE SE CONFIGURE LA EXCUshySA ABSOLUTORIA PREVISTA EN EL ARTIacuteCULO 334 FRAshyCCIOacuteN III DEL COacuteDIGO PENAL PARA EL DISTRITO FEDEshyRAL Del anaacutelisis de lo dispuesto en el artiacuteculo 334 fraccioacuten III del Coacutedigo Penal para el Distrito Federal se advierte por una parte que para que se actualice la excusa absolutoria que preveacute es necesario que se satisfashygan los siguientes requisitos I Que se haya cometido el delito de aborto es decir que una o varias personas hayan producido la muerte del producshyto de la concepcioacuten en cualquier momento de la prentildeez y II Que previashymente a lo anterior 1) Dos meacutedicos especialistas hubieren emitido juicio en el sentido de que existe razoacuten suficiente para diagnosticar a) que el
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producto presenta alteraciones geneacuteticas o congeacutenitas b) que eacutestas pueshyden dar como resultado dantildeos fiacutesicos o mentales y c) que eacutestos puedan poner en riesgo la sobrevivencia de aqueacutel 2) Exista consentimiento de la mujer embarazada 3) Eacuteste responda a una decisioacuten libre informada y resshyponsable 4) Como garantiacutea de que la decisioacuten reuacutene las caracteriacutesticas especificadas los meacutedicos que hicieron el diagnoacutestico hayan proporcionashydo a la mujer embarazada una informacioacuten objetiva veraz suficiente y oportuna y 5) que tal informacioacuten comprenda tanto los procedimientos riesgos consecuencias y efectos como los apoyos y alternativas existenshytes y por otra por ser una garantiacutea para las personas que intervinieron en la muerte del producto de la concepcioacuten deben existir las constancias necesarias sustentadas en pruebas idoacuteneas que acrediten el cumplimienshyto minucioso de todos y cada uno de los requisitos exigidos pues si no estaacute demostrado alguno de ellos la autoridad respectiva puede llegar a la conclusioacuten de que no se actualiza la excusa absolutoria a que se refiere el citado numeral y por ende deban aplicarse las sanciones previstas en los artiacuteculos 330 a 332 del citado ordenamiento penal No escapa a la conshysideracioacuten de este Alto Tribunal que los requisitos de naturaleza meacutedica se encuentran condicionados a la evolucioacuten de la ciencia y que la responshysabilidad de los diagnoacutesticos en su caso corresponderaacute a los dos meacutedishycos especialistas a que alude la norma sin embargo de llegar a producirshyse el aborto dichos diagnoacutesticos podraacuten ser analizados por otros meacutedicos especialistas a fin de que la autoridad respectiva esteacute en aptitud de detershyminar si tales diagnoacutesticos iniciales tuvieron la sustentacioacuten idoacutenea y fueshyron claros para quienes sin ser peritos en la materia como en su caso lo puede ser la mujer embarazada le sean entendibles en cuanto a sus conshyclusiones (Accioacuten de inconstitucionalidad 102000 Diputados integranshytes de la Asamblea Legislativa del Distrito Federal 29 y 30 de enero de 2002 Mayoriacutea de siete votos Disidentes Sergio Salvador Aguirre Anshyguiano Juan Diacuteaz Romero Joseacute Vicente Aguinaco Alemaacuten y Guillermo I Ortiz Mayagoitia Ponente Olga Saacutenchez Cordero de Garciacutea Villegas Secretario Pedro Alberto Nava Malagoacuten Instancia Pleno Fuente Seshymanario Judicial de la Federacioacuten y su Gaceta novena eacutepoca tomo XV febrero de 2002 Tesis P VII2002 p 417 El Tribunal Pleno en su sesioacuten privada celebrada hoy catorce de febrero en curso aproboacute con el nuacutemero VII2002 la tesis aislada que antecede y determinoacute que la votacioacuten no es idoacutenea para integrar tesis jurisprudencial Meacutexico Distrito Federal a catorce de febrero de dos mil dos)
C) Finalmente la Corte precisa que la posibilidad de que en algushynos supuestos concretos el Coacutedigo Penal del Distrito Federal pershymita el aborto no viola la garantiacutea de igualdad Su texto es el siguiente
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ABORTO EL ARTIacuteCULO 334 FRACCIOacuteN III DEL COacuteDIGO PENAL PARA EL DISTRITO FEDERAL NO TRANSGREDE LA GARANTIacuteA DE IGUALDAD PUES NO AUTORIZA QUE SE PRIVE DE LA VIDA AL PRODUCTO DE LA CONCEPCIOacuteN Al establecer el citado precepto la posibilidad de que cuando se produzca la conducta delictiva (el aborto) prohibida expresamente por el artiacuteculo 329 de aquel ordenamiento pero se reuacutenan las requisitos consignados en aquella fraccioacuten las sanciones prevista en los diversos numerales 330 331 y 332 no podraacuten aplicarse es indudable que no transgrede la garantiacutea de igualdad contenida en el artiacuteculo 4 de la Constitucioacuten Poliacutetica de los Estados Unidos Mexicanos pues dicha norma no disposhyne que a determinados productos de la concepcioacuten por sus caracteriacutestishycas se les pueda privar de la vida lo que siacute seriacutea discriminatorio (Tesis nuacutemero IX2002 aprobada solamente por mayoriacutea de siete votos)
Como se sabe el punto de partida para el debate jurisprudencial sobre el aborto lo marcoacute el caso Roe vs Wade resuelto por la Suprema Corte de los Estados Unidos en 1973 (410 US 113) curiosamente en ese caso la Corte estadounidense no utilizoacute una argumentacioacuten basashyda en el derecho a la vida sino una vinculada sobre todo al derecho a la privacidad que ya habiacutea utilizado en anteriores decisiones (por ejemplo en Griswold vs Connecticut 381 US 479 de 1965 en referenshycia al uso e informacioacuten sobre los anticonceptivos)15 para ampliar conshysiderablemente los limitados alcances de las claacuteusulas que sobre estos derechos contienen las enmiendas del texto constitucional de 1787
Sobre el mismo tema tambieacuten puede ser de intereacutes revisar la importante decisioacuten del Tribunal Constitucional espantildeol contenida en su sentencia 531985 en la que se formularon diversos votos parshyticulares En este caso la doctrina ha sostenido un punto de vista interesante al afirmar que frente al silencio de la Constitucioacuten sobre
15 En ese caso la Corte Suprema dedicoacute buena parte de su sentencia a justificar la exisshytencia de un ldquoderecho a la intimidadrdquo derivado de otros derechos establecidos expliacuteshycitamente en algunas de las enmiendas que conforman el Bill of Rights Para la Corte los derechos establecidos por el Bill of Rights tienen zonas de ldquopenumbrardquo de las cuashyles emanan otros derechos que ayudan a los primeros a tener vida y sustancia En el caso Griswold se estaba discutiendo la constitucionalidad de una ley del estado de Coshynnecticut del antildeo de 1879 que impediacutea la difusioacuten de informacioacuten y el uso de antishyconceptivos la Corte afirmoacute que esa ley violaba la intimidad de las parejas y se preshyguntoacute ldquoiquestPermitiremos a la policiacutea vulnerar los sagrados precintos de las recaacutemaras maritales para encontrar evidencias del uso de contraceptivos Esta simple idea es repulsiva para la nocioacuten de privacidad que rodea a la relacioacuten matrimonialrdquo la parte maacutes sustantiva de la sentencia y de los votos concurrentes y disidentes se puede conshysultar por ejemplo en David M OrsquoBrien (2000 333-342)
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si existe o no en su texto un derecho a la interrupcioacuten del embarazo dicho derecho se debe entender como impliacutecito y ademaacutes la decisioacuten de la mujer para llevarlo a cabo debe ser inmune a cualquier tipo de regulacioacuten estatal con excepcioacuten de lo que geneacutericamente se llaman las ldquoleyes de plazosrdquo que establecen ciertas condiciones y requisitos para interrumpir el embarazo en funcioacuten de lo avanzado del mismo que es la solucioacuten que se adoptoacute en Estados Unidos como lo vereshymos enseguida Dicha inmunidad se justificariacutea en virtud de que la interrupcioacuten de un embarazo es la decisioacuten maacutes iacutentima y personal que una persona puede tomar en toda su vida y ldquojustamente por eso el Estado no puede interferir en la misma imponieacutendole a las mujeshyres normas basadas en creencias metafiacutesicas acerca del sentido de la existencia o del valor de la vida humana que ellas pueden no comshypartirrdquo (Peacuterez Royo 2001 143)
iquestCoacutemo resolveriacutea la Suprema Corte mexicana si se le presentara la necesidad de pronunciarse sobre el apego a la Constitucioacuten de una ldquoley de plazosrdquo Si mantuviera el criterio al que ya se ha hecho refeshyrencia seguramente la declarariacutea inconstitucional pues en ese caso el legislador no estariacutea previendo una excusa absolutoria (que la Corte juzgoacute como correcto desde un punto de vista constitucional) sino permitiendo la interrupcioacuten del embarazo sin otros requisitos siemshypre que se efectuacutee dentro de los plazos establecidos por la propia ley lo cual podriacutea violar el derecho a la vida que adquiere proteccioacuten constitucional ndashseguacuten la Cortendash desde el momento de la concepcioacuten
En Meacutexico las consideraciones constitucionales y los anaacutelisis acashydeacutemicos sobre el tema del aborto no pueden desentenderse de una realidad que parece caminar diacutea a diacutea bien lejos de lo que establecen las leyes con datos de 1995 la mortalidad materna por causa de aborshyto llegaba a 8 del total de causas registradas mientras que en 1996 representaba 67 del total lo cual ubica al aborto como la cuarta causa de muerte materna en Meacutexico Se calcula que cada antildeo se pracshytican en el paiacutes unos 500000 abortos 23 de cada 1000 mujeres en edad reproductiva se someten a abortos inducidos y nueve de cada 10000 mueren por complicaciones en la intervencioacuten (Barquet y Meacutendez Alvarado 2001 56)
La igualdad en sentido sustancial
En diversos pasajes de su ensayo Ferrajoli hace referencia al principio de igualdad sustancial reconocido por ejemplo en el artiacuteculo 32 de
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la Constitucioacuten italiana que nuestro autor cita en varias ocasiones Para lograr la igualdad entre hombres y mujeres esta forma de entenshyder el principio de igualdad es muy importante
El principio de igualdad sustancial suele estar recogido dentro de los textos constitucionales como una variacioacuten del principio general de igualdad (que puede denominarse ldquoigualdad formalrdquo) De acuershydo con este tipo de normas los poderes puacuteblicos deben remover los obstaacuteculos que impidan el logro de la igualdad en los hechos lo que puede llegar a suponer o incluso a exigir la instrumentacioacuten de medishydas de accioacuten positiva o de discriminacioacuten inversa16 para su aplicashycioacuten conviene identificar previamente a los grupos que dentro de cada sociedad se encuentran en situacioacuten de vulnerabilidad respecshyto de los cuales se tendraacuten que tomar medidas de promocioacuten y de especial proteccioacuten Las mujeres dice Ferrajoli deberiacutean ser sujetos de las acciones positivas concretamente propone la introduccioacuten de acciones positivas en materia electoral para hacer frente a las reglas homologadoras que seleccionan positivamente a quienes se adaptan a un modelo normativo dominante pero que perjudican a quienes no se avienen a sus exigencias Al respecto nuestro autor escribe ldquoLa diferencia de sexo deberiacutea justificar tratamientos diferenciados en todas las ocasiones en que un tratamiento igual penaliza al geacutenero femenino en contraste con los derechos de autodeterminacioacuten de las mujeres y con intereses especiacuteficos ligados a la identidad femeninardquo (Ferrajoli supra 27)
Esta visioacuten podriacutea aplicarse sostiene Ferrajoli al campo de actuashycioacuten de la administracioacuten puacuteblica que deberiacutea orientar sus tareas a la satisfaccioacuten de las ldquocapacidades fundamentalesrdquo a las que se refiere Amartya Sen Bajo tal orientacioacuten sostiene la administracioacuten puacuteblishyca deberiacutea dedicarse ldquomaacutes que a la ampliacioacuten asistencial de los beneshyficios a la creacioacuten de instrumentos espacios lugares y aacutembitos de vida orientados a la autodeterminacioacuten de los sujetos individuales y sociales concebidos unos y otros no como partes pasivamente destishynatarias de la actuacioacuten administrativa sino como sujetos activos a cuyas capacidades de opcioacuten iniciativa experimentacioacuten expresioacuten interaccioacuten socializacioacuten y control estaacuten dirigidas las instituciones puacuteblicasrdquo (Ferrajoli supra 29)
16 Sobre las acciones positivas de entre lo poco que se ha escrito al respecto en Meacutexico estaacute la voz ldquoAcciones positivasrdquo desarrollada por Karla Peacuterez Portilla (2003 2-5)
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Antes de analizar el tema de las acciones positivas conviene ofreshycer alguna discusioacuten conceptual sobre la igualdad sustancial que no ha tenido mayor desarrollo teoacuterico en Meacutexico pese a la importancia que tiene en otros paiacuteses
La idea de la igualdad sustancial parte de la afirmacioacuten de Arisshytoacuteteles en el sentido de que la justicia consiste en tratar igual a los iguales y desigual a los desiguales Es decir no seriacutea justo tratar como iguales a quienes no lo son y no lo pueden ser porque carecen de las posibilidades para alcanzar una situacioacuten igualitaria Podriacuteamos suposhyner que los hombres y las mujeres son en principio iguales para el efecto de su tratamiento por la ley pero si acudimos a las estadiacutesticas comprobaremos que esa igualdad juriacutedica se materializa en severas desigualdades faacutecticas lo cual significa por ejemplo que las mujeres estaacuten relegadas en muchos aacutembitos no porque la ley les prohiacuteba ingreshysar en ellos sino porque las formas de convivencia social y muchos prejuicios se los impiden Lo mismo sucede con algunas minoriacuteas es verdad que no hay una ley que prohiba que las personas de color pueshydan acudir a las universidades en Estados Unidos pero todas las evishydencias demuestran que su ingreso en ellas es notablemente inferior con respecto a las personas de raza blanca
La cuestioacuten interesante para el derecho constitucional es si por medio de normas juriacutedicas se pueden y se deben revertir esas desshyigualdades o si el ordenamiento juriacutedico se debe limitar a prohibir cualquier forma de discriminacioacuten por medio de la previsioacuten de igualdad formal En el fondo lo que subyace a esta discusioacuten es un interrogante maacutes amplio sobre el papel del derecho en las sociedades modernas iquestdebe servir solamente para lograr la convivencia paciacutefica de una comunidad o puede ser utilizado tambieacuten para modelar a esa misma sociedad seguacuten nuestros ideales de justicia es decir iquesttiene la capacidad para servir como un motor de transformacioacuten social sin por ello dejar de servir a los valores que le dan legitimidad
Para quienes sostienen la pertinencia de avanzar hacia esquemas de igualdad sustancial o real utilizando para ello las normas juriacutedicas las preguntas anteriores tienen una respuesta clara el derecho no solashymente puede servir como motor del cambio social sino que de no hacerlo estariacutea perpetuando el status quo y negando con ello el sentido mismo de la igualdad tal como se ha entendido por lo menos desde Aristoacuteteles
Llegados a este punto la cuestioacuten lejos de simplificarse parece complicarse a cada paso Muy bien Supongamos que el derecho debe
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servir no solamente para decirnos que todos somos iguales sino tamshybieacuten para hacernos maacutes iguales iquestCoacutemo lograr ese objetivo sin afectar a otros bienes de rango constitucional iquestcoacutemo conseguir la igualdad partiendo de reconocer que no todos somos iguales iquestsi es verdad que no todos somos iguales queacute desigualdades debemos tomar en cuenta para efecto de perseguir por medio de las normas juriacutedicas una mayor igualacioacuten social En concreto iquestpodemos tomar en cuenshyta alguno de los rasgos incluidos en el mandato de no discriminacioacuten para efecto de corregir desigualdades es decir iquestpodemos utilizar el criterio del sexo o la raza de una persona para construir un supuesto normativo que haga maacutes iguales a quienes son mujeres o tienen la piel de x o y color Y si aceptamos esos rasgos como vaacutelidos para efecshytos de un tratamiento normativo diferenciado iquestpodemos tambieacuten aceptar el criterio de las preferencias sexuales o el de las creencias relishygiosas y crear un sistema de proteccioacuten especial para los homosexuashyles o para los practicantes del shintoismo
Como puede apreciarse no son cuestiones sencillas Sin embarshygo parece que hay al menos dos ideas claras que son difiacuteciles de refushytar la primera es que si defendemos que el ordenamiento juriacutedico trate por igual a todos es probable que quienes tengan maacutes recursos acaben disfrutando de un trato igual y quienes tengan menos acashyben de hecho sufriendo profundas discriminaciones La segunda idea es que si aceptamos que el mandato de igualdad puede requeshyrir de medidas especiales para corregir desigualdades de hecho teneshymos que crear esquemas que permitan avanzar hacia una mayor igualdad sin destruir las bases mismas de esa igualdad es decir sin generar nuevas discriminaciones17
Con el fin de lograr lo anterior se han creado diversos esquemas En las paacuteginas siguientes vamos a detenernos en una de las propuesshytas maacutes interesantes para hacer realidad la igualdad sustancial las acciones positivas
Las acciones positivas
Aunque como acabamos de sentildealar la discusioacuten sobre la igualdad sustancial es muy intensa lo cierto es que no son pocos los ordenashymientos constitucionales contemporaacuteneos que contienen mandatos
17 Ferrajoli sentildeala que con la igualdad sustancial se intenta que las personas sean de hecho tan iguales como sea posible partiendo de la base de que de hecho son social y econoacutemicamente desiguales (2004 907)
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que obligan a los poderes puacuteblicos a tomar medidas positivas y accioshynes diversas para alcanzar una igualdad de ese tipo
Dentro del geacutenero de normas juriacutedicas que contienen mandatos de igualdad sustancial se pueden identificar al menos dos distintos modelos de preceptos unos que se podriacutean llamar de primera geneshyracioacuten y otros que tal vez puedan ser calificados como de segunda generacioacuten Entre los primeros se encuentran por ejemplo los arshytiacuteculos 92 de la Constitucioacuten espantildeola o 32 de la Constitucioacuten itashyliana18 Entre los segundos estaacute el importante y poleacutemico agregado de 1999 al artiacuteculo 3 de la Constitucioacuten francesa que ha dado lugar a diversos cambios en la legislacioacuten electoral de ese paiacutes el texto en cuestioacuten dispone que ldquoLa ley favorece el igual acceso de las mujeres y de los hombres a los mandatos electorales y funciones electivasrdquo Este precepto se complementa con un antildeadido al artiacuteculo 4 de la misma Constitucioacuten de acuerdo con el cual los partidos poliacuteticos deben contribuir a la puesta en accioacuten del mandato del artiacuteculo 3 dentro de las condiciones que establezca la ley
Son mandatos de este tipo los que permiten el establecimiento entre otras medidas de las llamadas acciones positivas una de cuyas manifestaciones concretas son las cuotas electorales de geacutenero a las que haremos referencia en uno de los apartados siguientes
La accioacuten positiva puede definirse como ldquoel trato formalmente desigual que basa la diferencia en el tratamiento en la pertenencia a un grupo que comparte la posesioacuten de un rasgo minusvalorado [] se caracterizan principalmente por ser medidas que favorecen a los miembros de un colectivo por su pertenencia al mismo no por cirshycunstancias individualesrdquo (Gimeacutenez Gluck 1999 62)
Algunos autores distinguen entre las acciones positivas y las medishydas de igualacioacuten positiva Estas medidas se pueden definir como ldquolos tratos formalmente desiguales que tienen como finalidad constitucioshynalmente admisible la igualdad entre los ciudadanos individualmenshyte considerados y por ello basan la diferencia de trato en la situacioacuten
18 Artiacuteculo 92 de la Constitucioacuten espantildeola ldquoCorresponde a los poderes puacuteblicos proshymover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas remover los obstaacuteculos que impidan o dificulshyten su plenitud y facilitar la participacioacuten de todos los ciudadanos en la vida poliacutetica econoacutemica cultural y socialrdquo Artiacuteculo 3 paacuterrafo segundo de la Constitucioacuten italiashyna ldquoConstituye obligacioacuten de la Repuacuteblica suprimir los obstaacuteculos de orden econoacuteshymico y social que limitando de hecho la libertad y la igualdad de los ciudadanos impiden el pleno desarrollo de la persona humana y la participacioacuten efectiva de todos los trabajadores en la organizacioacuten poliacutetica econoacutemica y social del paiacutesrdquo
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de inferioridad del beneficiado situacioacuten de inferioridad que viene reflejada por rasgos que objetiva e individualmente la determinanrdquo (Gimeacutenez Gluck 1999 58) Ejemplo de este tipo de medidas son las becas la progresividad del impuesto sobre la renta los descuentos en el acceso a servicios puacuteblicos los beneficios en prestaciones puacuteblicas etceacutetera El objetivo de las acciones positivas es la igualdad real entre los grupos sociales mientras que el de las medidas de igualacioacuten posishytiva es el de lograr la igualdad real entre los sujetos de los derechos fundamentales considerados en forma individual
Dentro de las acciones positivas se puede distinguir entre accioshynes positivas moderadas y medidas de discriminacioacuten inversa (Gishymeacutenez Gluck 1999 75 y ss) Las primeras buscan favorecer al valor de la igualdad sustancial a traveacutes de medidas de igualacioacuten que pershymitan remover los obstaacuteculos que impiden a los miembros de grupos discriminados llegar a procesos de seleccioacuten social (escuela trabajo acceso a servicios sanitarios etceacutetera) en condiciones de igualdad con el resto de las personas Las segundas son concretamente las cuoshytas que se reservan a diversos grupos discriminados para alcanzar bienes sociales escasos (lugares en la universidad puestos puacuteblicos listas electorales etceacutetera)
Las acciones positivas moderadas estaacuten enfocadas a conseguir objetivos (goals) mientras que las medidas de discriminacioacuten invershysa tienen metas menos flexibles expresadas frecuentemente como porcentajes o cuotas de participacioacuten en los bienes sociales que ya se han mencionado
Al tratar el tema de las acciones positivas Ronald Dworkin forshymula las dos preguntas maacutes importantes que se deben contestar tanto desde la teoriacutea de la justicia (o desde el aacutembito de la filosofiacutea poliacutetica) como desde la teoriacutea del derecho Las dos preguntas son a) iquestlas accioshynes positivas son justas y b) iquestlas acciones positivas logran sus objetishyvos (es decir son eficaces)19 Para responder a la primera cuestioacuten debemos aportar elementos axioloacutegicos que nos permitan argumenshytar que las acciones tienen encaje en una Constitucioacuten que protege los derechos fundamentales de todos de la mejor manera posible La segunda parte de premisas utilitarias si las acciones positivas no conshysiguen su objetivo no seriacutean legiacutetimas ya que pondriacutean en peligro o al menos en tensioacuten un bien de rango constitucional (la igualdad forshy
19 A contestar estas dos preguntas se dedican los capiacutetulos 11 y 12 de su libro Virtud soberana Teoriacutea y praacutectica de la igualdad (Dworkin 2003 419 y ss)
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mal) a cambio de nada Habraacute pues que estar en capacidad de responshyder a las dos interrogantes planteadas por Dworkin si queremos sosshytener la legitimidad constitucional de las acciones positivas
Sobre los problemas eacuteticos o axioloacutegicos que presentan las accioshynes afirmativas conviene recordar un paacuterrafo muy ilustrativo de uno de los maacutes brillantes constitucionalistas de Estados Unidos que recoshygiacutea a finales de la deacutecada de los antildeos 70 del siglo XX una preocupacioacuten muy extendida entre los analistas del tema en los siguientes teacuterminos
La ldquodiscriminacioacuten inversardquo en favor de una minoriacutea racial o de otro tipo plantea un difiacutecil problema eacutetico Si por una parte hemos de tener siquiera la oportunidad de curar a nuestra sociedad de la enfermedad del racismo necesitaremos muchos maacutes miembros de los grupos minoritashyrios en las profesiones y en los estratos maacutes altos de la sociedad Y cualshyquiera que sea el conjunto de razones para ello no parece probable que esto suceda en el futuro proacuteximo a menos que tomemos su condicioacuten de minoriacuteas en cuenta y la ponderemos positivamente cuando asignashymos las oportunidades Pero independientemente del nombre que le demos ndashpreferencia cuota buacutesqueda de la diversidadndash ponderar afirmashytivamente a los negros por ejemplo significa necesariamente que se negaraacute a otros las oportunidades en cuestioacuten por no ser negros de nacishymiento Confieso por consiguiente que tengo problemas para comshyprender el lugar de la indignacioacuten moral en cualquiera de los dos lados de este desgarrador dilema moral (Hart Ely 1997 204-205)
Al estudiar la legitimidad de las acciones positivas en el derecho constitucional de los Estados Unidos Dworkin nos ofrece tambieacuten una interesante reflexioacuten sobre los alcances que le podemos dar a la claacuteusushyla de igual proteccioacuten (o de igual trato) prevista en la enmienda decimoshycuarta de la Constitucioacuten de 1787 o en el artiacuteculo 1deg de la Constitucioacuten mexicana de 1917 Asiacute por ejemplo este autor afirma que
La claacuteusula de la igual proteccioacuten no resulta violada cuando alguacuten grupo ha sido derrotado en una decisioacuten importante de acuerdo a los meacuteritos de su posicioacuten o a traveacutes de la poliacutetica sino cuando la derrota es un efecshyto de su especial vulnerabilidad al prejuicio la hostilidad o los estereoshytipos y su consecuente situacioacuten disminuida ndashsu ciudadaniacutea de segunda clasendash en la comunidad poliacutetica La claacuteusula mencionada no garantiza a cada ciudadano que vaya a beneficiarse de igual modo con cada decisioacuten poliacutetica soacutelo le garantiza que va a ser tratado como un igual ndashcon igualshydad de consideracioacuten y respetondash en el proceso poliacutetico y las deliberacioshynes que producen dichas consecuencias (Dworkin 2003 451)
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Es decir seguacuten Dworkin debemos atender no solamente a las consecuencias de una ley o de una poliacutetica puacuteblica sobre el igual trato sino tambieacuten a las intenciones de quienes las emitieron Pero intentando ser objetivos los tribunales deben atender maacutes bien a los resultados que a las intenciones que en el funcionamiento pluralisshyta de los Estados modernos no son siempre faacuteciles de ser apreciadas
En Estados Unidos los tribunales han procedido de la siguiente manera al enjuiciar si una ley o una poliacutetica puacuteblica podriacutean vulneshyrar la claacuteusula de la enmienda deacutecimocuarta
Dichos oacuterganos someten todas las decisiones poliacuteticas cuestionadas en el terreno de la proteccioacuten equitativa a una clasificacioacuten inicial Si una decisioacuten conlleva desventajas para lo que la Corte Suprema ha denomishynado una ldquoclase sospechosardquo ndashuna clase de acuerdo con una famosa definicioacuten que ldquolleva una carga de discapacidades o estaacute sujeta a una historia de tratamiento desigual intencional o es relegada a una posicioacuten de debilidad poliacutetica como para merecer una proteccioacuten extraordinaria por parte del proceso poliacutetico mayoritariordquondash la decisioacuten debe ser entonshyces sometida a un ldquoescrutinio estrictordquo Esto implica que debe ser rechashyzada por violar la claacuteusula de la igual proteccioacuten a menos que pueda demostrarse que las desventajas mencionadas resultan esenciales para proteger alguacuten intereacutes gubernamental ldquoconcluyenterdquo20 Pero si aquellos a quienes la ley perjudica no constituyen una clase ldquosospechosardquo ndashsi soacutelo son miembros de un negocio o una profesioacuten particular determinada o residentes de un aacuterea particular y no son diferentes de sus conciudadashynos en alguacuten aspecto histoacutericamente asociado con la hostilidad o el preshyjuiciondash entonces esa ley debe ser sometida soacutelo a un escrutinio ldquorelajashydordquo es constitucional a menos que pueda demostrarse que no sirve en absoluto a ninguacuten propoacutesito o fin (Dworkin 2003 453)
Normalmente el escrutinio estricto es fatal porque ninguna medida legislativa o administrativa es capaz de superarlo mientras que el relajado no es en verdad un escrutinio ya que a cualquier medida se le puede encontrar una finalidad que la justifique por nimia que sea (Dworkin 2003 453)
iquestPueden los jueces aplicar el razonamiento de los niveles de escrutinio a las acciones positivas Y en caso afirmativo iquestde queacute manera deben hacerlo Dworkin rechaza que los niveles de escrutishy
20 Los traductores del libro de Dworkin eligieron el teacutermino ldquointereacutes concluyenterdquo para traducir la expresioacuten en ingleacutes ldquocompeling interestrdquo quizaacute no se trate de la mejor traduccioacuten
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nio sean una buena teacutecnica para el enjuiciamiento constitucional de las acciones positivas (2003 454) si bien reconoce que en la praacutectishyca han sido aplicados por la Corte Suprema aunque introduciendo algunos matices Asiacute por ejemplo eacutesta ha resuelto algunos casos considerando que las acciones afirmativas podiacutean ser sometidas a un ldquoescrutinio intermediordquo seguacuten el cual debiacutea justificarse que una medida de discriminacioacuten inversa serviacutea a un ldquointereacutes importanterdquo pero no a un ldquointereacutes concluyenterdquo (Dworkin 2003 455) iquestCuaacutel podriacutea ser un ejemplo de ldquointereacutes importanterdquo
El autor dirige la mayor parte de su exposicioacuten a justificar las medidas de accioacuten positiva utilizadas para el ingreso de estudiantes de raza negra en las universidades21 Para nuestro autor el intereacutes importante que justificariacutea esas medidas estariacutea en primer lugar en la diversidad estudiantil que debe existir en los campus universitarios de modo que los estudiantes tengan como compantildeeros a personas que reflejen de alguna manera el pluralismo de la sociedad estadoushynidense22 pero tambieacuten existiriacutea ese intereacutes importante en un sentishydo maacutes institucional se tratariacutea de corregir la ausencia de personas de raza negra en posiciones importantes dentro del gobierno la poliacuteshytica los negocios y las profesiones correccioacuten que solamente se puede realizar si esas personas ingresan en las universidades La exisshytencia de ese intereacutes vendriacutea acreditada por una cuestioacuten de hecho
Uno de los problemas maacutes graves de la sociedad norteamericana ndashdice Dworkinndash es la estratificacioacuten racial de facto que ha excluido de forma considerable a los negros y a los miembros de otras minoriacuteas de los puesshytos maacutes altos del poder la riqueza y el prestigio la discriminacioacuten racial del pasado asiacute como el ciacuterculo vicioso que priva a los nintildeos negros de contar con liacutederes de eacutexito de dicha raza como referentes para imitar han contribuido sustancialmente a esa estratificacioacuten (Dworkin 2003 467)
El debate estadounidense sobre el tema se desarrolloacute en los teacutershyminos que de forma muy resumida acabamos de plantear23 pero la
21 Este es un tema que ha interesado a Dworkin desde hace muchos antildeos y al que dedicoacute uno de los capiacutetulos de su libro Los derechos en serio (1984 327 y ss)
22 Dworkin apunta ldquoLas universidades norteamericanas se han propuesto conseguir que las clases sean diversas en varias formas Esas instituciones han supuesto de modo plausible que los estudiantes estaraacuten mejor equipados para la vida comercial y profeshysional asiacute como mejor preparados para actuar como buenos ciudadanos en una demoshycracia pluralista si han trabajado e interactuado con compantildeeros de diferente contexshyto geograacutefico clase econoacutemica religioacuten cultura y sobre todo ahora razardquo (2003 441)
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justificacioacuten de las acciones positivas en otros contextos constitucioshynales puede darse por viacuteas distintas Por ejemplo en nuestro sistema juriacutedico debemos considerar cuestiones maacutes generales Siguiendo la exposicioacuten de Peacuterez Portilla (2003 4) y Gimeacutenez Gluck (1999 37) las acciones positivas deben reunir los tres siguientes requisitos para poder ser aceptadas dentro de un Estado constitucional como el mexicano24
A) Deben ser temporales es decir se mantienen en vigor mienshytras subsista la situacioacuten de discriminacioacuten que las originoacute Una vez superada esa situacioacuten de inferioridad infravalorashycioacuten o en general de sujecioacuten las acciones pierden su sentishydo y su legitimidad constitucional
B) Los rasgos que las originan deben ser transparentes e inmodishyficables (es decir no deben depender o al menos no en todos los casos de la voluntad de las personas de que se trata)
C) La finalidad debe ser proporcional el juicio de proporcionalishydad es uno de los maacutes arduos de realizar por los oacuterganos de la jurisdiccioacuten constitucional y uno de los que permiten dictar sentencias maacutes ldquodecisionistasrdquo a los jueces25 iquestCuaacutendo una medida de discriminacioacuten inversa es proporcional iquesten queacute momento deja de serlo y se convierte en una pura y simple discriminacioacuten violando de esa forma el texto constitucional De acuerdo con la Corte Constitucional de Colombia que adopta su criterio con base en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y de los tribunales constitushycionales de Espantildea y Alemania ldquoEl concepto de proporcionashy
23 No se trata sin embargo de una cuestioacuten que en los Estados Unidos esteacute cerrada La Suprema Corte de ese paiacutes tiene pendientes algunos pronunciamientos cruciashyles para el futuro de las acciones positivas
24 Veacutease tambieacuten la exposicioacuten de Kemelmajer quien sentildeala que para considerar legiacuteshytima constitucionalmente una medida de discriminacioacuten inversa se debe probar a) la existencia de un obstaacuteculo de hecho que se opone a la realizacioacuten de la igualdad de oportunidades b) la motivacioacuten suficiente y prueba sobre el obstaacuteculo de hecho que se intenta sobrepasar c) la proporcionalidad de la medida acreditando que es el medio menos agresivo para lograr el fin perseguido d) la transitoriedad y revershysibilidad de la medida y e) la incidencia en las causas de la discriminacioacuten original y no solamente en el resultado (Kemelmajer de Carlucci 2003 257-260)
25 Sobre el principio de proporcionalidad el mejor texto que se ha publicado en espashyntildeol es hasta donde tengo informacioacuten el de Carlos Bernal Pulido (2003)
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lidad comprende tres conceptos parciales la adecuacioacuten de los medios escogidos para la consecucioacuten del fin perseguido la necesidad de la utilizacioacuten de esos medios para el logro del fin (esto es que no exista otro medio que pueda conducir al fin y que sacrifique en menor medida los principios constitucionashyles afectados por el uso de estos medios) y la proporcionalidad en sentido estricto entre medios y fin es decir que el princishypio satisfecho por el logro de este fin no sacrifique principios constitucionalmente maacutes importantesrdquo26
La utilizacioacuten de las medidas de discriminacioacuten inversa (las cuoshytas por ejemplo) debe ser subsidiaria con respecto a otros mecanisshymos que tambieacuten tienden a lograr la igualdad real es decir deben ser utilizadas como un uacuteltimo recurso y siempre que no sea posible lograr el mismo efecto por medio de otras medidas menos extremas (Rey Martiacutenez 1995 86) Al momento de enjuiciar la constitucioshynalidad de una norma o una medida que incorpore acciones positishyvas este aspecto puede verificarse mediante el ldquojuicio de indispensashybilidadrdquo (Bernal Pulido 2002 67)
Por lo que hace a la utilidad de las acciones positivas es decir a la segunda de las preguntas planteadas por Dworkin la evidencia de los resultados solamente se puede recabar en aquellos paiacuteses que lleshyvan un periodo de tiempo maacutes o menos largo aplicaacutendolas
El autor demuestra la utilidad de las acciones positivas con base en un estudio realizado por William G Bowen y Derek Bok ndashquienes fueron rectores de Princeton y Harvardndash en el que se analiza una enorshyme base de datos en la que se da seguimiento a estudiantes estadounishydenses en la segunda mitad del siglo XX A partir de ese estudio Dworkin va deshaciendo las principales objeciones que se suelen esgrishymir en contra de las cuotas en favor de los estudiantes negros en las universidades Uno de esos prejuicios consiste en sostener que el sisteshyma de cuotas permite la admisioacuten de peacutesimos estudiantes los resultashydos demuestran lo contrario ya que los estudiantes negros admitidos por el sistema de cuotas en 1989 presentan mejores resultados que el total de estudiantes admitidos en 1951 ademaacutes de que los estudiantes admitidos por el sistema de cuotas que han llegado a graduarse han tenido un eacutexito profesional bastante apreciable y en todo caso semeshyjante al de los graduados de raza blanca (Dworkin 2003 426-427)
26 Sentencia C-022 de 1996
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Otro prejuicio frecuente consiste en pensar que los estudiantes negros admitidos por el sistema de cuotas ldquodesperdicianrdquo la oportushynidad que se les ofrece y que estariacutean mejor en instituciones menos exigentes Las evidencias empiacutericas que suministra el estudio de Bowen y Bok parecen sugerir lo contrario la mayoriacutea de estudiantes negros dijeron sentirse muy satisfechos con su experiencia universishytaria (Dworkin 2003 430)
Otros prejuicios sostienen que las cuotas crean hostilidad en los campus universitarios pues instalan en ellos a personas que no tienen los meacuteritos suficientes con independencia de su raza o bien que con las cuotas se insulta a las personas de raza negra al suponer que necesitan una ayuda para poder acceder en igualdad de condiciones con los blancos a las universidades Uno a uno el estudio de Bowen y Bok hace caer esos mitos
Los datos permiten concluir a Dworkin que el sistema universishytario de cuotas ha sido un eacutexito en Estados Unidos y que no habriacutea razoacuten para abandonarlo es maacutes se calcula que si los programas unishyversitarios de cuotas para personas de raza negra se abandonaran el nuacutemero de estudiantes negros en las aulas de las universidades maacutes prestigiosas y exigentes bajariacutea entre 50 y 75 (Dworkin 2003 436) Para el autor ldquoDe acuerdo con la que constituye la mejor evishydencia disponible por tanto la discriminacioacuten positiva no resulta contraproducente Por el contrario parece tener un eacutexito extraordishynario Tampoco es injusta ya que no viola ninguacuten derecho individual ni compromete ninguacuten principio moralrdquo (Dworkin 2003 446)
Antes de terminar estos apuntes en torno al tema de la igualdad sustancial y a las acciones afirmativas conviene mencionar que como consecuencia de su discutible encaje en el constitucionalismo modershyno y de no pocos prejuicios y malos entendidos existen en algunas constituciones prohibiciones expresas para tales acciones Jon Elster advierte que la inclusioacuten de esas prohibiciones estuvo fundada en proshyfundos prejuicios de las mayoriacuteas constituyentes hacia las minoriacuteas eacutetnicas que habitan en Bulgaria Rumania y Eslovaquia El autor exshyplica esta problemaacutetica en un paacuterrafo que vale la pena transcribir
Todas las constituciones de la regioacuten [se refiere Elster a Europa Central y Oriental] incluyen claacuteusulas que prohiacuteben la discriminacioacuten (negativa) por motivos de raza nacionalidad origen eacutetnico sexo religioacuten y muchos otros motivos similares Pero tres de ellas ndashlas de Bulgaria Rumania y Eslovaquiandash contienen tambieacuten prohibiciones expliacutecitas respecto de la
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discriminacioacuten inversa o positiva es decir la accioacuten afirmativa En el documento rumano la prohibicioacuten soacutelo abarca la discriminacioacuten inversa por motivos eacutetnicos Bulgaria y Eslovaquia trataron al menos de satisfashycer la restriccioacuten de imperfeccioacuten al extender el impedimento de la disshycriminacioacuten positiva a todos los criterios que se enumeran en las prohibishyciones sobre discriminacioacuten negativa Y sin embargo tambieacuten en estos paiacuteses las claacuteusulas se deben a los prejuicios de una mayoriacutea eacutetnica en la asamblea constituyente contra varias minoriacuteas Los sesgos contra las minoriacuteas eacutetnicas hubieran sido auacuten maacutes fuertes si en los procesos de elashyboracioacuten no hubiesen intervenido delegados del Consejo de Europa El primer borrador de la Constitucioacuten rumana por ejemplo conteniacutea una prohibicioacuten aparentemente imparcial de los partidos de base eacutetnica que estaba directamente dirigida contra la numerosa minoriacutea huacutengara (Elster 2000 136)
Cabe precisar que en el texto de la Constitucioacuten mexicana no existe una claacuteusula de igualdad material como las que se han referishydo27 Por eso conviene ndashtal como se ha hecho en las paacuteginas anterioshyresndash tener presentes los argumentos necesarios para justificar la exisshytencia de acciones positivas en aquellos ordenamientos juriacutedicos cuyas constituciones no contienen ese tipo de claacuteusulas Por otro lado criterios muy parecidos se aplican a aquellos paiacuteses que siacute cuenshytan con esas disposiciones ya que las acciones positivas normalmenshyte son cuestionadas ante los respectivos tribunales constitucionales para el efecto de que se determine si son o no razonables y si tienen en consecuencia cobertura constitucional o bien si violan el princishypio de no discriminacioacuten
Hay que mencionar que aunque no es una regla seguida de forma unaacutenime por todas las jurisdicciones constitucionales en el caso de Estados Unidos su Suprema Corte ha admitido en muchas de sus sentencias la constitucionalidad de las medidas de accioacuten posishytiva a pesar de que en su texto constitucional no aparece ninguna claacuteusula de igualdad material (Gimeacutenez Gluck 1999 47) El estushy
27 Aunque hay que antildeadir que algunos pronunciamientos jurisprudenciales siacute hacen uso del concepto de igualdad sustancial o real por ejemplo en una tesis en la que se analiza el principio de equidad tributaria la Corte sostiene lo siguiente ldquo[] el principio de equidad no implica la necesidad de que los sujetos se encuentren en todo momento y ante cualquier circunstancia en condiciones de absoluta igualdad sino que sin perjuicio del deber de los poderes puacuteblicos de procurar la igualdad real dicho principio se refiere a la igualdad juriacutedicardquo Veacutease el ldquoApeacutendicerdquo al Semanario Judicial de la Federacioacuten 1917-2000 tomo I Tesis 198 240-241 (cursivas antildeadidas)
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dio detenido de la jurisprudencia de ese paiacutes sobre el tema excede con creces el propoacutesito de este ensayo de todas formas recomiendo que el lector que quiera profundizar en la cuestioacuten tome en cuenta la jurisprudencia estadounidense que es muy iluminadora en este como en tantos otros aspectos28
De distinta manera han sido recibidas las acciones positivas en Francia y en Italia En ambos casos el Consejo Constitucional y la Corte Costituzionale han declarado la inconstitucionalidad de leyes que estableciacutean cuotas electorales en favor de las mujeres (lo cual ha llevado en el caso de Francia a introducir una reforma constitucioshynal para permitir las ldquopoliacuteticas de paridadrdquo en materia electoral)
Tambieacuten en el aacutembito de la Comunidad Europea el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha emitido importantes decisiones sobre las acciones positivas que han generado intensos debates sobre el sentido de esas acciones y sobre sus posibilidades de generar conshysecuencias deseables en el plano del principio de igualdad29 Sin embargo a pesar de que la jurisprudencia europea pudiera haberse mostrado vacilante en algunos casos a partir de la entrada en vigor de la Carta Europea de Derechos Fundamentales la pertinencia de las cuotas electorales parece admitida en efecto el artiacuteculo 23 de la Carta dispone que ldquoLa igualdad entre hombres y mujeres seraacute garanshytizada en todos los aacutembitos inclusive en materia de empleo trabajo y retribucioacuten El principio de igualdad no impide el mantenimiento o la adopcioacuten de medidas que ofrezcan ventajas concretas en favor del sexo menos representadordquo
A partir de ese precepto se puede sostener que el principio de igualdad de trato no impediraacute a ninguacuten Estado miembro mantener o adoptar medidas de accioacuten positiva destinadas a facilitar al sexo menos representado el ejercicio de actividades profesionales inclushyyendo aquellas que tienen que ver con la representacioacuten poliacutetica
Como se puede ver los debates en torno a las acciones positivas han estado presentes en muchos contextos del constitucionalismo contemporaacuteneo Praacutecticamente en ninguacuten paiacutes se han podido introshyducir sin que hayan sido llevadas ante la correspondiente jurisdicshycioacuten constitucional Los tribunales han realizado una gran tarea
28 Para un primer acercamiento a los casos maacutes emblemaacuteticos veacutease Kemelmajer (2003 261 y ss)
29 Las etapas centrales de la jurisprudencia europea sobre las acciones positivas han estado marcadas por las decisiones Kalanke y Marshall sobre el tema veacuteanse Mariacutea Aacutengeles Martiacuten Vida (2002 71 y ss) y Mariacutea Eloacutesegui Itxaso (2003 119 y ss)
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interpretativa y tambieacuten hay que decirlo creadora en esta materia En una parte de los casos han asumido actitudes progresistas y han construido argumentaciones juriacutedicas que apoyaacutendose de forma maacutes o menos expliacutecita en el marco constitucional han permitido sostener la legitimidad de las acciones positivas aunque no sin serios reparos por algunos de sus miembros o por sectores importantes de la academia
La propuesta que hace Ferrajoli en su ensayo es para incluir entre otras acciones positivas en materia electoral seguacuten nuestro autor ldquopuede perfectamente disponerse que a cada uno de los dos geacuteneros masculino y femenino se reserve una cuota de los candidatos o mejor auacuten de los elegidos o tambieacuten de los puestos de trabajo de las funciones directivas y similaresrdquo (Ferrajoli supra 27)
En Meacutexico ya se ha dado el primer paso en este sentido al prever un sistema de cuotas por razoacuten de geacutenero en la legislacioacuten electoral federal y en las de algunas entidades federativas (Zacatecas y Sonora entre ellas que cuentan incluso con previsiones de rango constitushycional al respecto) En este sentido puede decirse que el legislador mexicano estaacute comenzando a dar los primeros pasos para poder tener un sistema completo de cuotas que incentiven y garanticen la partishycipacioacuten de la mujer en distintos aacutembitos de toma de decisioacuten A pesar de su importancia el aacutembito electoral no debe ser el uacutenico en el que se apliquen las cuotas Como lo sentildeala Ferrajoli eacutestas pueden servir para garantizar la presencia de las mujeres en funciones direcshytivas (por ejemplo deberiacutea haber una cuota de geacutenero para los comishyteacutes de direccioacuten y consejos de administracioacuten de todas las empresas puacuteblicas o que tengan participacioacuten estatal mayoritaria) y adminisshytrativas (sistema de cuotas para el ingreso en la administracioacuten y para las funciones maacutes relevantes o de mayor responsabilidad tanto indishyviduales como las que se realizan a traveacutes de oacuterganos colegiados)
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Sobre los autores
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Profesor de teoriacutea general del derecho en la Universidad de Roma III Autor de entre otros los siguientes libros Derechos y garantiacuteas La ley del maacutes deacutebil (1999) Los fundamentos de los derechos fundamentales (2001) Derecho y razoacuten Teoriacutea del garantismo penal (2004) Epistemoshylogiacutea juriacutedica y garantismo (2004) y Razones juriacutedicas del pacifismo (2004)
MIGUEL CARBONELL
Investigador del Instituto de Investigaciones Juriacutedicas de la UNAM Investigador nivel III del Sistema Nacional de Investigadores Coeditor con Pedro Salazar de la obra Garantismo Reflexiones sobre el pensashymiento juriacutedico de Luigi Ferrajoli (2005) y cotraductor del libro Luigi Ferrajoli y otros Los fundamentos de los derechos fundamentales (2001)
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Igualdad y diferencia de geacutenero coleccioacuten ldquoMiradasrdquo nuacutemero 2 editado por la Direccioacuten General Adjunta de Vinculacioacuten
Programas Educativos y Divulgacioacuten del Consejo Nacional para Prevenir la Discriminacioacuten (CONAPRED)
se terminoacute de imprimir en julio de 2005 en Impresora y Encuadernadora Progreso SA
tiraacutendose 3000 ejemplares maacutes sobrantes para reposicioacuten
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Sobre este punto la Comisioacuten Nacional de los Derechos Hushymanos (CNDH) ha tenido que emitir una recomendacioacuten general en vista de las muacuteltiples quejas recibidas y de las violaciones de derechos observadas por su personal Se trata de la 42002 de diciembre 16 de 2002 ldquoDerivada de las praacutecticas administrativas que constituyen vioshylaciones a los derechos humanos de los miembros de las comunidashydes indiacutegenas respecto de la obtencioacuten de consentimiento libre e informado para la adopcioacuten de meacutetodos de planificacioacuten familiarrdquo (Gaceta de la Comisioacuten Nacional de los Derechos Humanos nuacutem 149 diciembre de 2002 73-85) Hay algunos paacuterrafos de esa recomendashycioacuten general que conviene tener presentes ya que demuestran violashyciones recientes a la libertad de procreacioacuten y tambieacuten porque tales violaciones son padecidas por un grupo social particularmente marshyginado y discriminado como es el de los indiacutegenas el texto de esos paacuterrafos es el siguiente
[] se ha advertido que el personal meacutedico de las cliacutenicas rurales de las instituciones de salud puacuteblica obliga a las mujeres que acuden a consulshyta a utilizar el dispositivo intrauterino (DIU) como meacutetodo de control natal bajo la amenaza de que si no aceptan usarlo pueden perder aposhyyos de programas gubernamentales
[] las brigadas de salud comunitaria las cuales dan atencioacuten en zonas con poblacioacuten indiacutegena ejercen presioacuten sobre la poblacioacuten masculina con el fin de obtener su consentimiento para la aplicacioacuten de meacutetodos definishytivos (vasectomiacutea) de planificacioacuten familiar mediante la promesa de proshyveerles de bienes materiales y recursos econoacutemicos y en el caso extremo los amenazan con excluirlos de programas asistenciales del gobierno si no se someten a la vasectomiacutea Procedimiento en el cual ademaacutes se acreditoacute que no se cumplioacute con las disposiciones sobre el consentimiento informashydo y que no contaron con traductor
[] tanto hombres como mujeres manifestaron que los servidores puacuteblicos de las cliacutenicas rurales de las instituciones de salud puacuteblica tanto estatales como federales pretenden imponerles meacutetodos de planishyficacioacuten familiar sin su consentimiento y sin informarles adecuada y ampliamente en su lengua cuaacuteles son los beneficios para su salud los riesgos de su empleo o los posibles efectos secundarios que pudieran presentarse (Gaceta de la Comisioacuten Nacional de los Derechos Humanos nuacutem 149 diciembre de 2002 73-74)
Maacutes adelante en la misma recomendacioacuten general la CNDH preshycisa el concepto de ldquoconsentimiento informadordquo asiacute como la forma de obtenerlo el texto de los paacuterrafos respectivos es el siguiente
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La igualdad entre el hombre y la mujer
En el consentimiento libre e informado subyacen principios eacuteticos de resshypeto a la autonomiacutea y a la cultura de las personas que debieran formar parte de la praacutectica meacutedica por ello deben definirse los lineamientos o mecanisshymos complementarios para que la consejeriacutea dirigida a los integrantes de los pueblos indiacutegenas cumpla no soacutelo con su objetivo de informar sino de que se tenga la certeza de que esa informacioacuten se ha comprendido El propoacutesishyto es asegurar que las instituciones prestadoras de servicios puacuteblicos de atenshycioacuten meacutedica favorezcan y respeten la eleccioacuten de los usuarios
En los servicios de planificacioacuten familiar el consentimiento informashydo y libre implica que en la relacioacuten entre el usuario y el servidor puacuteblishyco del sector salud se deacute un viacutenculo horizontal de intercambio respetuoshyso de informacioacuten a partir del cual manifiesten su solicitud de meacutetodos de planificacioacuten familiar en el contexto del conocimiento cultural que tienen las personas de siacute mismas y sobre su salud sexual y reproductiva
El proceso incluye la verificacioacuten por parte de las instancias que proshyporcionan el servicio de atencioacuten a la salud sexual y reproductiva de que las personas han comprendido sus explicaciones y sus dudas han sido resueltas A su vez hombres y mujeres deben consentir de manera libre y sin coercioacuten sobre el uso del meacutetodo maacutes acorde con sus necesidades y preferencias o bien disentir si asiacute lo juzgan conveniente El hecho de que se requiera un documento o cualquier otro mecanismo institucioshynal de autorizacioacuten no sustituye los pasos del proceso previamente desshycrito (Gaceta de la Comisioacuten Nacional de los Derechos Humanos nuacutem 149 diciembre de 2002 80-81)
En otros paiacuteses tambieacuten se ha optado por imponer coactivamenshyte los sistemas de control de la natalidad lo cual ha generado innushymerables violaciones a los derechos fundamentales no solamente a los de caraacutecter reproductivo cuando se hace un anaacutelisis comparado sin embargo se observa que la disminucioacuten de las tasas de natalidad (que es algo obviamente deseable y que los Estados deben de promover sobre todo a traveacutes de campantildeas de concientizacioacuten e informativas) no se ha logrado por medios coactivos sino maacutes bien a traveacutes de la generacioacuten de una serie de satisfactores vitales que les permiten a las personas tener acceso a bienes primarios con regularidad En otras palabras la mejor viacutea para disminuir las tasas de natalidad no son los programas obligatorios sino el desarrollo econoacutemico como lo acredishytan los extremos opuestos a los que se ha llegado en China (por medio de la coaccioacuten y el terror contra su poblacioacuten) y en Europa (a traveacutes del desarrollo econoacutemico y la democratizacioacuten del bienestar)12
12 Un anaacutelisis mucho maacutes completo sobre el punto puede encontrarse en Amartya K Sen (2000 267 y ss)
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Lo importante en este momento es subrayar que la libertad de procreacioacuten supone tanto la posibilidad de determinar que siacute se quieshyre tener hijos como la de determinar no tenerlos
La Suprema Corte ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre el tema del aborto apenas en enero del antildeo 2002 cuando dictoacute la sentencia que resolvioacute la accioacuten de inconstitucionalidad 102000 La accioacuten mencionada fue interpuesta en contra de una reforma reashylizada por la Asamblea Legislativa del Distrito Federal a los coacutedigos Penal y de Procedimientos Penales aplicables precisamente en la cashypital del paiacutes En el primero de esos ordenamientos la reforma introshydujo una eximiente de responsabilidad para el delito de aborto en los siguientes teacuterminos ldquoArtiacuteculo 334 No se aplicaraacute sancioacuten [] III Cuando a juicio de dos meacutedicos especialistas exista razoacuten sufishyciente para diagnosticar que el producto presenta alteraciones geneacuteshyticas o congeacutenitas que puedan dar como resultado dantildeos fiacutesicos o mentales al liacutemite de que puedan poner en riesgo la sobrevivencia del mismo siempre que se tenga el consentimiento de la mujer embarazadardquo En el Coacutedigo de Procedimientos Penales la reforma que fue impugnada precisaba la facultad del Ministerio Puacuteblico para autorizar la interrupcioacuten del embarazo que hubiera sido provocado con motivo de una violacioacuten (artiacuteculo 131bis)
La sentencia de la Corte tuvo alguacuten elemento de paradoja pues reconocioacute por una parte que la vida estaacute constitucionalmente proteshygida desde el momento de la concepcioacuten pero tambieacuten que las reforshymas analizadas no eran inconstitucionales13 Para sustentar tales conshyclusiones la Corte va construyendo su argumentacioacuten a traveacutes de varios pasos
A) En primer lugar reconoce el derecho a la vida del producto de la concepcioacuten en el siguiente criterio
DERECHO A LA VIDA DEL PRODUCTO DE LA CONCEPshyCIOacuteN SU PROTECCIOacuteN DERIVA DE LA CONSTITUCIOacuteN POLIacuteTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES Y DE LAS LEYES FEDERALES Y LOCALES Si se toma en consideracioacuten por un lado que la finalidad de los artiacuteculos 4 y 123 apartado A fracciones V y XV y apartado B fracshycioacuten XI inciso c) de la Constitucioacuten Poliacutetica de los Estados Unidos
13 En ambos casos con votaciones muy divididas veacutease el anaacutelisis de la sentencia y de los planteamientos de las partes en Jorge Ordoacutentildeez (2002 859 y ss)
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Mexicanos en relacioacuten con la exposicioacuten de motivos y los dictaacutemenes de las comisiones del Congreso de la Unioacuten que dieron origen a sus reforshymas y adiciones de tres de febrero de mil novecientos ochenta y tres y treinta y uno de diciembre de mil novecientos setenta y cuatro respectishyvamente es la procuracioacuten de la salud y el bienestar de los seres humashynos asiacute como la proteccioacuten de los derechos de la mujer en el trabajo en relacioacuten con la maternidad y por ende la tutela del producto de la conshycepcioacuten en tanto que eacuteste es una manifestacioacuten de aqueacutella independienshytemente del proceso bioloacutegico en el que se encuentre y por otro que del examen de lo previsto en la Convencioacuten sobre los Derechos del Nintildeo y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Poliacuteticos publicados en el Diario Oficial de la Federacioacuten el veinticinco de enero de mil novecientos noventa y uno y el veinte de mayo de mil novecientos ochenta y uno aprobados por la Caacutemara de Senadores del Congreso de la Unioacuten el dieshycinueve de junio de mil novecientos noventa y el dieciocho de diciembre de mil novecientos ochenta respectivamente cuya aplicacioacuten es obligashytoria conforme a lo dispuesto en el artiacuteculo 133 de la propia Norma Funshydamental se desprende que establecen el primero la proteccioacuten de la vida del nintildeo tanto antes como despueacutes del nacimiento y el segundo la proshyteccioacuten del derecho a la vida como un derecho inherente a la persona humana asiacute como que del estudio de los coacutedigos Penal Federal y Penal para el Distrito Federal y los coacutedigos Civil Federal y Civil para el Distrito Federal se advierte que preveacuten la proteccioacuten del bien juriacutedico de la vida humana en el plano de su gestacioacuten fisioloacutegica al considerar al no nacido como alguien con vida y sancionar a quien le cause la muerte asiacute como que el producto de la concepcioacuten se encuentra protegido desde ese moshymento y puede ser designado como heredero o donatario se concluye que la proteccioacuten del derecho a la vida del producto de la concepcioacuten deriva tanto de la Constitucioacuten Poliacutetica de los Estados Unidos Mexicanos como de los tratados internacionales y las leyes federales y locales (Jurisprudencia Gaceta del Semanario Judicial de la Federacioacuten tomo XV febrero de 2002 novena eacutepoca Pleno Tesis PJ 142002 p 588)14
B) En segundo lugar la Corte sentildeala que la previsioacuten del artiacuteculo 334 fraccioacuten III del Coacutedigo Penal no viola el derecho a la vida en la medida en que no autoriza el delito de aborto sino que simshyplemente contempla una excusa absolutoria es decir precisa un supuesto en el que la sancioacuten no podraacute imponerse tal como se reconoce en las dos siguientes tesis
14 Veacutease tambieacuten la Tesis 132002 cuyo rubro es el siguiente ldquoDerecho a la vida Su proteccioacuten constitucionalrdquo en la que se sentildeala que la Constitucioacuten ldquoprotege el dereshycho a la vida de todos los individuos pues lo contempla como un derecho fundashymental sin el cual no cabe la existencia ni disfrute de los demaacutes derechosrdquo
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ABORTO LA HIPOacuteTESIS PREVISTA EN EL ARTIacuteCULO 334 FRACCIOacuteN III DEL COacuteDIGO PENAL PARA EL DISTRITO FEDERAL CONSTITUYE UNA EXCUSA ABSOLUTORIA La hipoacutetesis contenida en el citado numeral relativa a que cuando a juicio de dos meacutedicos especialistas exista razoacuten suficiente para diagnosticar que el producto presenta alteraciones geneacuteticas o congeacutenitas que puedan dar como resultado dantildeos fiacutesicos o mentales al liacutemite que puedan poner en riesgo su sobrevivencia siempre que se tenga el consentimiento de la mujer embarazada constituye una excusa absolutoria pues se trata de una causa que al dejar subsistente el caraacutecter delictivo de la conducta o hecho tipificado como delito en la ley impide la aplicacioacuten de la pena es decir aun cuando se configura el delito de aborto no es posible aplicar la sancioacuten Accioacuten de inconstitucionalidad 102000 Diputados inteshygrantes de la Asamblea Legislativa del Distrito Federal 29 y 30 de enero de 2002 Mayoriacutea de siete votos de los sentildeores ministros Mariano Azuela Guumlitroacuten Juventino V Castro y Castro Joseacute de Jesuacutes Gudintildeo Pelayo Humberto Romaacuten Palacios Olga Saacutenchez Cordero de Garciacutea Villegas Juan N Silva Meza y presidente Genaro David Goacutengora Pimentel resshypecto de la constitucionalidad de la fraccioacuten III del artiacuteculo 334 del Coacutedigo Penal para el Distrito Federal y en relacioacuten con el artiacuteculo 131 bis del Coacutedigo de Procedimientos Penales para el Distrito Federal en virshytud de que la resolucioacuten de su inconstitucionalidad no obtuvo la mayoshyriacutea calificada de cuando menos ocho votos exigida por el uacuteltimo paacuterrafo de la fraccioacuten II del artiacuteculo 105 constitucional se desestimoacute la accioacuten de conformidad con lo dispuesto en el artiacuteculo 72 de la ley reglamentaria de las fracciones I y II de dicho precepto constitucional En cuanto al crishyterio especiacutefico contenido en la tesis no hubo discrepancia entre los 11 sentildeores ministros (Ponente Olga Saacutenchez Cordero de Garciacutea Villegas Secretario Pedro Alberto Nava Malagoacuten Instancia Pleno Fuente Gaceta de Semanario Judicial de la Federacioacuten tomo XV febrero de 2002 novena eacutepoca Tesis PJ 102002 p 416)
ABORTO REQUISITOS PARA QUE SE CONFIGURE LA EXCUshySA ABSOLUTORIA PREVISTA EN EL ARTIacuteCULO 334 FRAshyCCIOacuteN III DEL COacuteDIGO PENAL PARA EL DISTRITO FEDEshyRAL Del anaacutelisis de lo dispuesto en el artiacuteculo 334 fraccioacuten III del Coacutedigo Penal para el Distrito Federal se advierte por una parte que para que se actualice la excusa absolutoria que preveacute es necesario que se satisfashygan los siguientes requisitos I Que se haya cometido el delito de aborto es decir que una o varias personas hayan producido la muerte del producshyto de la concepcioacuten en cualquier momento de la prentildeez y II Que previashymente a lo anterior 1) Dos meacutedicos especialistas hubieren emitido juicio en el sentido de que existe razoacuten suficiente para diagnosticar a) que el
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producto presenta alteraciones geneacuteticas o congeacutenitas b) que eacutestas pueshyden dar como resultado dantildeos fiacutesicos o mentales y c) que eacutestos puedan poner en riesgo la sobrevivencia de aqueacutel 2) Exista consentimiento de la mujer embarazada 3) Eacuteste responda a una decisioacuten libre informada y resshyponsable 4) Como garantiacutea de que la decisioacuten reuacutene las caracteriacutesticas especificadas los meacutedicos que hicieron el diagnoacutestico hayan proporcionashydo a la mujer embarazada una informacioacuten objetiva veraz suficiente y oportuna y 5) que tal informacioacuten comprenda tanto los procedimientos riesgos consecuencias y efectos como los apoyos y alternativas existenshytes y por otra por ser una garantiacutea para las personas que intervinieron en la muerte del producto de la concepcioacuten deben existir las constancias necesarias sustentadas en pruebas idoacuteneas que acrediten el cumplimienshyto minucioso de todos y cada uno de los requisitos exigidos pues si no estaacute demostrado alguno de ellos la autoridad respectiva puede llegar a la conclusioacuten de que no se actualiza la excusa absolutoria a que se refiere el citado numeral y por ende deban aplicarse las sanciones previstas en los artiacuteculos 330 a 332 del citado ordenamiento penal No escapa a la conshysideracioacuten de este Alto Tribunal que los requisitos de naturaleza meacutedica se encuentran condicionados a la evolucioacuten de la ciencia y que la responshysabilidad de los diagnoacutesticos en su caso corresponderaacute a los dos meacutedishycos especialistas a que alude la norma sin embargo de llegar a producirshyse el aborto dichos diagnoacutesticos podraacuten ser analizados por otros meacutedicos especialistas a fin de que la autoridad respectiva esteacute en aptitud de detershyminar si tales diagnoacutesticos iniciales tuvieron la sustentacioacuten idoacutenea y fueshyron claros para quienes sin ser peritos en la materia como en su caso lo puede ser la mujer embarazada le sean entendibles en cuanto a sus conshyclusiones (Accioacuten de inconstitucionalidad 102000 Diputados integranshytes de la Asamblea Legislativa del Distrito Federal 29 y 30 de enero de 2002 Mayoriacutea de siete votos Disidentes Sergio Salvador Aguirre Anshyguiano Juan Diacuteaz Romero Joseacute Vicente Aguinaco Alemaacuten y Guillermo I Ortiz Mayagoitia Ponente Olga Saacutenchez Cordero de Garciacutea Villegas Secretario Pedro Alberto Nava Malagoacuten Instancia Pleno Fuente Seshymanario Judicial de la Federacioacuten y su Gaceta novena eacutepoca tomo XV febrero de 2002 Tesis P VII2002 p 417 El Tribunal Pleno en su sesioacuten privada celebrada hoy catorce de febrero en curso aproboacute con el nuacutemero VII2002 la tesis aislada que antecede y determinoacute que la votacioacuten no es idoacutenea para integrar tesis jurisprudencial Meacutexico Distrito Federal a catorce de febrero de dos mil dos)
C) Finalmente la Corte precisa que la posibilidad de que en algushynos supuestos concretos el Coacutedigo Penal del Distrito Federal pershymita el aborto no viola la garantiacutea de igualdad Su texto es el siguiente
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ABORTO EL ARTIacuteCULO 334 FRACCIOacuteN III DEL COacuteDIGO PENAL PARA EL DISTRITO FEDERAL NO TRANSGREDE LA GARANTIacuteA DE IGUALDAD PUES NO AUTORIZA QUE SE PRIVE DE LA VIDA AL PRODUCTO DE LA CONCEPCIOacuteN Al establecer el citado precepto la posibilidad de que cuando se produzca la conducta delictiva (el aborto) prohibida expresamente por el artiacuteculo 329 de aquel ordenamiento pero se reuacutenan las requisitos consignados en aquella fraccioacuten las sanciones prevista en los diversos numerales 330 331 y 332 no podraacuten aplicarse es indudable que no transgrede la garantiacutea de igualdad contenida en el artiacuteculo 4 de la Constitucioacuten Poliacutetica de los Estados Unidos Mexicanos pues dicha norma no disposhyne que a determinados productos de la concepcioacuten por sus caracteriacutestishycas se les pueda privar de la vida lo que siacute seriacutea discriminatorio (Tesis nuacutemero IX2002 aprobada solamente por mayoriacutea de siete votos)
Como se sabe el punto de partida para el debate jurisprudencial sobre el aborto lo marcoacute el caso Roe vs Wade resuelto por la Suprema Corte de los Estados Unidos en 1973 (410 US 113) curiosamente en ese caso la Corte estadounidense no utilizoacute una argumentacioacuten basashyda en el derecho a la vida sino una vinculada sobre todo al derecho a la privacidad que ya habiacutea utilizado en anteriores decisiones (por ejemplo en Griswold vs Connecticut 381 US 479 de 1965 en referenshycia al uso e informacioacuten sobre los anticonceptivos)15 para ampliar conshysiderablemente los limitados alcances de las claacuteusulas que sobre estos derechos contienen las enmiendas del texto constitucional de 1787
Sobre el mismo tema tambieacuten puede ser de intereacutes revisar la importante decisioacuten del Tribunal Constitucional espantildeol contenida en su sentencia 531985 en la que se formularon diversos votos parshyticulares En este caso la doctrina ha sostenido un punto de vista interesante al afirmar que frente al silencio de la Constitucioacuten sobre
15 En ese caso la Corte Suprema dedicoacute buena parte de su sentencia a justificar la exisshytencia de un ldquoderecho a la intimidadrdquo derivado de otros derechos establecidos expliacuteshycitamente en algunas de las enmiendas que conforman el Bill of Rights Para la Corte los derechos establecidos por el Bill of Rights tienen zonas de ldquopenumbrardquo de las cuashyles emanan otros derechos que ayudan a los primeros a tener vida y sustancia En el caso Griswold se estaba discutiendo la constitucionalidad de una ley del estado de Coshynnecticut del antildeo de 1879 que impediacutea la difusioacuten de informacioacuten y el uso de antishyconceptivos la Corte afirmoacute que esa ley violaba la intimidad de las parejas y se preshyguntoacute ldquoiquestPermitiremos a la policiacutea vulnerar los sagrados precintos de las recaacutemaras maritales para encontrar evidencias del uso de contraceptivos Esta simple idea es repulsiva para la nocioacuten de privacidad que rodea a la relacioacuten matrimonialrdquo la parte maacutes sustantiva de la sentencia y de los votos concurrentes y disidentes se puede conshysultar por ejemplo en David M OrsquoBrien (2000 333-342)
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si existe o no en su texto un derecho a la interrupcioacuten del embarazo dicho derecho se debe entender como impliacutecito y ademaacutes la decisioacuten de la mujer para llevarlo a cabo debe ser inmune a cualquier tipo de regulacioacuten estatal con excepcioacuten de lo que geneacutericamente se llaman las ldquoleyes de plazosrdquo que establecen ciertas condiciones y requisitos para interrumpir el embarazo en funcioacuten de lo avanzado del mismo que es la solucioacuten que se adoptoacute en Estados Unidos como lo vereshymos enseguida Dicha inmunidad se justificariacutea en virtud de que la interrupcioacuten de un embarazo es la decisioacuten maacutes iacutentima y personal que una persona puede tomar en toda su vida y ldquojustamente por eso el Estado no puede interferir en la misma imponieacutendole a las mujeshyres normas basadas en creencias metafiacutesicas acerca del sentido de la existencia o del valor de la vida humana que ellas pueden no comshypartirrdquo (Peacuterez Royo 2001 143)
iquestCoacutemo resolveriacutea la Suprema Corte mexicana si se le presentara la necesidad de pronunciarse sobre el apego a la Constitucioacuten de una ldquoley de plazosrdquo Si mantuviera el criterio al que ya se ha hecho refeshyrencia seguramente la declarariacutea inconstitucional pues en ese caso el legislador no estariacutea previendo una excusa absolutoria (que la Corte juzgoacute como correcto desde un punto de vista constitucional) sino permitiendo la interrupcioacuten del embarazo sin otros requisitos siemshypre que se efectuacutee dentro de los plazos establecidos por la propia ley lo cual podriacutea violar el derecho a la vida que adquiere proteccioacuten constitucional ndashseguacuten la Cortendash desde el momento de la concepcioacuten
En Meacutexico las consideraciones constitucionales y los anaacutelisis acashydeacutemicos sobre el tema del aborto no pueden desentenderse de una realidad que parece caminar diacutea a diacutea bien lejos de lo que establecen las leyes con datos de 1995 la mortalidad materna por causa de aborshyto llegaba a 8 del total de causas registradas mientras que en 1996 representaba 67 del total lo cual ubica al aborto como la cuarta causa de muerte materna en Meacutexico Se calcula que cada antildeo se pracshytican en el paiacutes unos 500000 abortos 23 de cada 1000 mujeres en edad reproductiva se someten a abortos inducidos y nueve de cada 10000 mueren por complicaciones en la intervencioacuten (Barquet y Meacutendez Alvarado 2001 56)
La igualdad en sentido sustancial
En diversos pasajes de su ensayo Ferrajoli hace referencia al principio de igualdad sustancial reconocido por ejemplo en el artiacuteculo 32 de
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la Constitucioacuten italiana que nuestro autor cita en varias ocasiones Para lograr la igualdad entre hombres y mujeres esta forma de entenshyder el principio de igualdad es muy importante
El principio de igualdad sustancial suele estar recogido dentro de los textos constitucionales como una variacioacuten del principio general de igualdad (que puede denominarse ldquoigualdad formalrdquo) De acuershydo con este tipo de normas los poderes puacuteblicos deben remover los obstaacuteculos que impidan el logro de la igualdad en los hechos lo que puede llegar a suponer o incluso a exigir la instrumentacioacuten de medishydas de accioacuten positiva o de discriminacioacuten inversa16 para su aplicashycioacuten conviene identificar previamente a los grupos que dentro de cada sociedad se encuentran en situacioacuten de vulnerabilidad respecshyto de los cuales se tendraacuten que tomar medidas de promocioacuten y de especial proteccioacuten Las mujeres dice Ferrajoli deberiacutean ser sujetos de las acciones positivas concretamente propone la introduccioacuten de acciones positivas en materia electoral para hacer frente a las reglas homologadoras que seleccionan positivamente a quienes se adaptan a un modelo normativo dominante pero que perjudican a quienes no se avienen a sus exigencias Al respecto nuestro autor escribe ldquoLa diferencia de sexo deberiacutea justificar tratamientos diferenciados en todas las ocasiones en que un tratamiento igual penaliza al geacutenero femenino en contraste con los derechos de autodeterminacioacuten de las mujeres y con intereses especiacuteficos ligados a la identidad femeninardquo (Ferrajoli supra 27)
Esta visioacuten podriacutea aplicarse sostiene Ferrajoli al campo de actuashycioacuten de la administracioacuten puacuteblica que deberiacutea orientar sus tareas a la satisfaccioacuten de las ldquocapacidades fundamentalesrdquo a las que se refiere Amartya Sen Bajo tal orientacioacuten sostiene la administracioacuten puacuteblishyca deberiacutea dedicarse ldquomaacutes que a la ampliacioacuten asistencial de los beneshyficios a la creacioacuten de instrumentos espacios lugares y aacutembitos de vida orientados a la autodeterminacioacuten de los sujetos individuales y sociales concebidos unos y otros no como partes pasivamente destishynatarias de la actuacioacuten administrativa sino como sujetos activos a cuyas capacidades de opcioacuten iniciativa experimentacioacuten expresioacuten interaccioacuten socializacioacuten y control estaacuten dirigidas las instituciones puacuteblicasrdquo (Ferrajoli supra 29)
16 Sobre las acciones positivas de entre lo poco que se ha escrito al respecto en Meacutexico estaacute la voz ldquoAcciones positivasrdquo desarrollada por Karla Peacuterez Portilla (2003 2-5)
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Antes de analizar el tema de las acciones positivas conviene ofreshycer alguna discusioacuten conceptual sobre la igualdad sustancial que no ha tenido mayor desarrollo teoacuterico en Meacutexico pese a la importancia que tiene en otros paiacuteses
La idea de la igualdad sustancial parte de la afirmacioacuten de Arisshytoacuteteles en el sentido de que la justicia consiste en tratar igual a los iguales y desigual a los desiguales Es decir no seriacutea justo tratar como iguales a quienes no lo son y no lo pueden ser porque carecen de las posibilidades para alcanzar una situacioacuten igualitaria Podriacuteamos suposhyner que los hombres y las mujeres son en principio iguales para el efecto de su tratamiento por la ley pero si acudimos a las estadiacutesticas comprobaremos que esa igualdad juriacutedica se materializa en severas desigualdades faacutecticas lo cual significa por ejemplo que las mujeres estaacuten relegadas en muchos aacutembitos no porque la ley les prohiacuteba ingreshysar en ellos sino porque las formas de convivencia social y muchos prejuicios se los impiden Lo mismo sucede con algunas minoriacuteas es verdad que no hay una ley que prohiba que las personas de color pueshydan acudir a las universidades en Estados Unidos pero todas las evishydencias demuestran que su ingreso en ellas es notablemente inferior con respecto a las personas de raza blanca
La cuestioacuten interesante para el derecho constitucional es si por medio de normas juriacutedicas se pueden y se deben revertir esas desshyigualdades o si el ordenamiento juriacutedico se debe limitar a prohibir cualquier forma de discriminacioacuten por medio de la previsioacuten de igualdad formal En el fondo lo que subyace a esta discusioacuten es un interrogante maacutes amplio sobre el papel del derecho en las sociedades modernas iquestdebe servir solamente para lograr la convivencia paciacutefica de una comunidad o puede ser utilizado tambieacuten para modelar a esa misma sociedad seguacuten nuestros ideales de justicia es decir iquesttiene la capacidad para servir como un motor de transformacioacuten social sin por ello dejar de servir a los valores que le dan legitimidad
Para quienes sostienen la pertinencia de avanzar hacia esquemas de igualdad sustancial o real utilizando para ello las normas juriacutedicas las preguntas anteriores tienen una respuesta clara el derecho no solashymente puede servir como motor del cambio social sino que de no hacerlo estariacutea perpetuando el status quo y negando con ello el sentido mismo de la igualdad tal como se ha entendido por lo menos desde Aristoacuteteles
Llegados a este punto la cuestioacuten lejos de simplificarse parece complicarse a cada paso Muy bien Supongamos que el derecho debe
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servir no solamente para decirnos que todos somos iguales sino tamshybieacuten para hacernos maacutes iguales iquestCoacutemo lograr ese objetivo sin afectar a otros bienes de rango constitucional iquestcoacutemo conseguir la igualdad partiendo de reconocer que no todos somos iguales iquestsi es verdad que no todos somos iguales queacute desigualdades debemos tomar en cuenta para efecto de perseguir por medio de las normas juriacutedicas una mayor igualacioacuten social En concreto iquestpodemos tomar en cuenshyta alguno de los rasgos incluidos en el mandato de no discriminacioacuten para efecto de corregir desigualdades es decir iquestpodemos utilizar el criterio del sexo o la raza de una persona para construir un supuesto normativo que haga maacutes iguales a quienes son mujeres o tienen la piel de x o y color Y si aceptamos esos rasgos como vaacutelidos para efecshytos de un tratamiento normativo diferenciado iquestpodemos tambieacuten aceptar el criterio de las preferencias sexuales o el de las creencias relishygiosas y crear un sistema de proteccioacuten especial para los homosexuashyles o para los practicantes del shintoismo
Como puede apreciarse no son cuestiones sencillas Sin embarshygo parece que hay al menos dos ideas claras que son difiacuteciles de refushytar la primera es que si defendemos que el ordenamiento juriacutedico trate por igual a todos es probable que quienes tengan maacutes recursos acaben disfrutando de un trato igual y quienes tengan menos acashyben de hecho sufriendo profundas discriminaciones La segunda idea es que si aceptamos que el mandato de igualdad puede requeshyrir de medidas especiales para corregir desigualdades de hecho teneshymos que crear esquemas que permitan avanzar hacia una mayor igualdad sin destruir las bases mismas de esa igualdad es decir sin generar nuevas discriminaciones17
Con el fin de lograr lo anterior se han creado diversos esquemas En las paacuteginas siguientes vamos a detenernos en una de las propuesshytas maacutes interesantes para hacer realidad la igualdad sustancial las acciones positivas
Las acciones positivas
Aunque como acabamos de sentildealar la discusioacuten sobre la igualdad sustancial es muy intensa lo cierto es que no son pocos los ordenashymientos constitucionales contemporaacuteneos que contienen mandatos
17 Ferrajoli sentildeala que con la igualdad sustancial se intenta que las personas sean de hecho tan iguales como sea posible partiendo de la base de que de hecho son social y econoacutemicamente desiguales (2004 907)
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LaLa igualdadigualdad entrentree eell hombrhombree yy llaa mujermujer
que obligan a los poderes puacuteblicos a tomar medidas positivas y accioshynes diversas para alcanzar una igualdad de ese tipo
Dentro del geacutenero de normas juriacutedicas que contienen mandatos de igualdad sustancial se pueden identificar al menos dos distintos modelos de preceptos unos que se podriacutean llamar de primera geneshyracioacuten y otros que tal vez puedan ser calificados como de segunda generacioacuten Entre los primeros se encuentran por ejemplo los arshytiacuteculos 92 de la Constitucioacuten espantildeola o 32 de la Constitucioacuten itashyliana18 Entre los segundos estaacute el importante y poleacutemico agregado de 1999 al artiacuteculo 3 de la Constitucioacuten francesa que ha dado lugar a diversos cambios en la legislacioacuten electoral de ese paiacutes el texto en cuestioacuten dispone que ldquoLa ley favorece el igual acceso de las mujeres y de los hombres a los mandatos electorales y funciones electivasrdquo Este precepto se complementa con un antildeadido al artiacuteculo 4 de la misma Constitucioacuten de acuerdo con el cual los partidos poliacuteticos deben contribuir a la puesta en accioacuten del mandato del artiacuteculo 3 dentro de las condiciones que establezca la ley
Son mandatos de este tipo los que permiten el establecimiento entre otras medidas de las llamadas acciones positivas una de cuyas manifestaciones concretas son las cuotas electorales de geacutenero a las que haremos referencia en uno de los apartados siguientes
La accioacuten positiva puede definirse como ldquoel trato formalmente desigual que basa la diferencia en el tratamiento en la pertenencia a un grupo que comparte la posesioacuten de un rasgo minusvalorado [] se caracterizan principalmente por ser medidas que favorecen a los miembros de un colectivo por su pertenencia al mismo no por cirshycunstancias individualesrdquo (Gimeacutenez Gluck 1999 62)
Algunos autores distinguen entre las acciones positivas y las medishydas de igualacioacuten positiva Estas medidas se pueden definir como ldquolos tratos formalmente desiguales que tienen como finalidad constitucioshynalmente admisible la igualdad entre los ciudadanos individualmenshyte considerados y por ello basan la diferencia de trato en la situacioacuten
18 Artiacuteculo 92 de la Constitucioacuten espantildeola ldquoCorresponde a los poderes puacuteblicos proshymover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas remover los obstaacuteculos que impidan o dificulshyten su plenitud y facilitar la participacioacuten de todos los ciudadanos en la vida poliacutetica econoacutemica cultural y socialrdquo Artiacuteculo 3 paacuterrafo segundo de la Constitucioacuten italiashyna ldquoConstituye obligacioacuten de la Repuacuteblica suprimir los obstaacuteculos de orden econoacuteshymico y social que limitando de hecho la libertad y la igualdad de los ciudadanos impiden el pleno desarrollo de la persona humana y la participacioacuten efectiva de todos los trabajadores en la organizacioacuten poliacutetica econoacutemica y social del paiacutesrdquo
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de inferioridad del beneficiado situacioacuten de inferioridad que viene reflejada por rasgos que objetiva e individualmente la determinanrdquo (Gimeacutenez Gluck 1999 58) Ejemplo de este tipo de medidas son las becas la progresividad del impuesto sobre la renta los descuentos en el acceso a servicios puacuteblicos los beneficios en prestaciones puacuteblicas etceacutetera El objetivo de las acciones positivas es la igualdad real entre los grupos sociales mientras que el de las medidas de igualacioacuten posishytiva es el de lograr la igualdad real entre los sujetos de los derechos fundamentales considerados en forma individual
Dentro de las acciones positivas se puede distinguir entre accioshynes positivas moderadas y medidas de discriminacioacuten inversa (Gishymeacutenez Gluck 1999 75 y ss) Las primeras buscan favorecer al valor de la igualdad sustancial a traveacutes de medidas de igualacioacuten que pershymitan remover los obstaacuteculos que impiden a los miembros de grupos discriminados llegar a procesos de seleccioacuten social (escuela trabajo acceso a servicios sanitarios etceacutetera) en condiciones de igualdad con el resto de las personas Las segundas son concretamente las cuoshytas que se reservan a diversos grupos discriminados para alcanzar bienes sociales escasos (lugares en la universidad puestos puacuteblicos listas electorales etceacutetera)
Las acciones positivas moderadas estaacuten enfocadas a conseguir objetivos (goals) mientras que las medidas de discriminacioacuten invershysa tienen metas menos flexibles expresadas frecuentemente como porcentajes o cuotas de participacioacuten en los bienes sociales que ya se han mencionado
Al tratar el tema de las acciones positivas Ronald Dworkin forshymula las dos preguntas maacutes importantes que se deben contestar tanto desde la teoriacutea de la justicia (o desde el aacutembito de la filosofiacutea poliacutetica) como desde la teoriacutea del derecho Las dos preguntas son a) iquestlas accioshynes positivas son justas y b) iquestlas acciones positivas logran sus objetishyvos (es decir son eficaces)19 Para responder a la primera cuestioacuten debemos aportar elementos axioloacutegicos que nos permitan argumenshytar que las acciones tienen encaje en una Constitucioacuten que protege los derechos fundamentales de todos de la mejor manera posible La segunda parte de premisas utilitarias si las acciones positivas no conshysiguen su objetivo no seriacutean legiacutetimas ya que pondriacutean en peligro o al menos en tensioacuten un bien de rango constitucional (la igualdad forshy
19 A contestar estas dos preguntas se dedican los capiacutetulos 11 y 12 de su libro Virtud soberana Teoriacutea y praacutectica de la igualdad (Dworkin 2003 419 y ss)
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mal) a cambio de nada Habraacute pues que estar en capacidad de responshyder a las dos interrogantes planteadas por Dworkin si queremos sosshytener la legitimidad constitucional de las acciones positivas
Sobre los problemas eacuteticos o axioloacutegicos que presentan las accioshynes afirmativas conviene recordar un paacuterrafo muy ilustrativo de uno de los maacutes brillantes constitucionalistas de Estados Unidos que recoshygiacutea a finales de la deacutecada de los antildeos 70 del siglo XX una preocupacioacuten muy extendida entre los analistas del tema en los siguientes teacuterminos
La ldquodiscriminacioacuten inversardquo en favor de una minoriacutea racial o de otro tipo plantea un difiacutecil problema eacutetico Si por una parte hemos de tener siquiera la oportunidad de curar a nuestra sociedad de la enfermedad del racismo necesitaremos muchos maacutes miembros de los grupos minoritashyrios en las profesiones y en los estratos maacutes altos de la sociedad Y cualshyquiera que sea el conjunto de razones para ello no parece probable que esto suceda en el futuro proacuteximo a menos que tomemos su condicioacuten de minoriacuteas en cuenta y la ponderemos positivamente cuando asignashymos las oportunidades Pero independientemente del nombre que le demos ndashpreferencia cuota buacutesqueda de la diversidadndash ponderar afirmashytivamente a los negros por ejemplo significa necesariamente que se negaraacute a otros las oportunidades en cuestioacuten por no ser negros de nacishymiento Confieso por consiguiente que tengo problemas para comshyprender el lugar de la indignacioacuten moral en cualquiera de los dos lados de este desgarrador dilema moral (Hart Ely 1997 204-205)
Al estudiar la legitimidad de las acciones positivas en el derecho constitucional de los Estados Unidos Dworkin nos ofrece tambieacuten una interesante reflexioacuten sobre los alcances que le podemos dar a la claacuteusushyla de igual proteccioacuten (o de igual trato) prevista en la enmienda decimoshycuarta de la Constitucioacuten de 1787 o en el artiacuteculo 1deg de la Constitucioacuten mexicana de 1917 Asiacute por ejemplo este autor afirma que
La claacuteusula de la igual proteccioacuten no resulta violada cuando alguacuten grupo ha sido derrotado en una decisioacuten importante de acuerdo a los meacuteritos de su posicioacuten o a traveacutes de la poliacutetica sino cuando la derrota es un efecshyto de su especial vulnerabilidad al prejuicio la hostilidad o los estereoshytipos y su consecuente situacioacuten disminuida ndashsu ciudadaniacutea de segunda clasendash en la comunidad poliacutetica La claacuteusula mencionada no garantiza a cada ciudadano que vaya a beneficiarse de igual modo con cada decisioacuten poliacutetica soacutelo le garantiza que va a ser tratado como un igual ndashcon igualshydad de consideracioacuten y respetondash en el proceso poliacutetico y las deliberacioshynes que producen dichas consecuencias (Dworkin 2003 451)
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Es decir seguacuten Dworkin debemos atender no solamente a las consecuencias de una ley o de una poliacutetica puacuteblica sobre el igual trato sino tambieacuten a las intenciones de quienes las emitieron Pero intentando ser objetivos los tribunales deben atender maacutes bien a los resultados que a las intenciones que en el funcionamiento pluralisshyta de los Estados modernos no son siempre faacuteciles de ser apreciadas
En Estados Unidos los tribunales han procedido de la siguiente manera al enjuiciar si una ley o una poliacutetica puacuteblica podriacutean vulneshyrar la claacuteusula de la enmienda deacutecimocuarta
Dichos oacuterganos someten todas las decisiones poliacuteticas cuestionadas en el terreno de la proteccioacuten equitativa a una clasificacioacuten inicial Si una decisioacuten conlleva desventajas para lo que la Corte Suprema ha denomishynado una ldquoclase sospechosardquo ndashuna clase de acuerdo con una famosa definicioacuten que ldquolleva una carga de discapacidades o estaacute sujeta a una historia de tratamiento desigual intencional o es relegada a una posicioacuten de debilidad poliacutetica como para merecer una proteccioacuten extraordinaria por parte del proceso poliacutetico mayoritariordquondash la decisioacuten debe ser entonshyces sometida a un ldquoescrutinio estrictordquo Esto implica que debe ser rechashyzada por violar la claacuteusula de la igual proteccioacuten a menos que pueda demostrarse que las desventajas mencionadas resultan esenciales para proteger alguacuten intereacutes gubernamental ldquoconcluyenterdquo20 Pero si aquellos a quienes la ley perjudica no constituyen una clase ldquosospechosardquo ndashsi soacutelo son miembros de un negocio o una profesioacuten particular determinada o residentes de un aacuterea particular y no son diferentes de sus conciudadashynos en alguacuten aspecto histoacutericamente asociado con la hostilidad o el preshyjuiciondash entonces esa ley debe ser sometida soacutelo a un escrutinio ldquorelajashydordquo es constitucional a menos que pueda demostrarse que no sirve en absoluto a ninguacuten propoacutesito o fin (Dworkin 2003 453)
Normalmente el escrutinio estricto es fatal porque ninguna medida legislativa o administrativa es capaz de superarlo mientras que el relajado no es en verdad un escrutinio ya que a cualquier medida se le puede encontrar una finalidad que la justifique por nimia que sea (Dworkin 2003 453)
iquestPueden los jueces aplicar el razonamiento de los niveles de escrutinio a las acciones positivas Y en caso afirmativo iquestde queacute manera deben hacerlo Dworkin rechaza que los niveles de escrutishy
20 Los traductores del libro de Dworkin eligieron el teacutermino ldquointereacutes concluyenterdquo para traducir la expresioacuten en ingleacutes ldquocompeling interestrdquo quizaacute no se trate de la mejor traduccioacuten
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nio sean una buena teacutecnica para el enjuiciamiento constitucional de las acciones positivas (2003 454) si bien reconoce que en la praacutectishyca han sido aplicados por la Corte Suprema aunque introduciendo algunos matices Asiacute por ejemplo eacutesta ha resuelto algunos casos considerando que las acciones afirmativas podiacutean ser sometidas a un ldquoescrutinio intermediordquo seguacuten el cual debiacutea justificarse que una medida de discriminacioacuten inversa serviacutea a un ldquointereacutes importanterdquo pero no a un ldquointereacutes concluyenterdquo (Dworkin 2003 455) iquestCuaacutel podriacutea ser un ejemplo de ldquointereacutes importanterdquo
El autor dirige la mayor parte de su exposicioacuten a justificar las medidas de accioacuten positiva utilizadas para el ingreso de estudiantes de raza negra en las universidades21 Para nuestro autor el intereacutes importante que justificariacutea esas medidas estariacutea en primer lugar en la diversidad estudiantil que debe existir en los campus universitarios de modo que los estudiantes tengan como compantildeeros a personas que reflejen de alguna manera el pluralismo de la sociedad estadoushynidense22 pero tambieacuten existiriacutea ese intereacutes importante en un sentishydo maacutes institucional se tratariacutea de corregir la ausencia de personas de raza negra en posiciones importantes dentro del gobierno la poliacuteshytica los negocios y las profesiones correccioacuten que solamente se puede realizar si esas personas ingresan en las universidades La exisshytencia de ese intereacutes vendriacutea acreditada por una cuestioacuten de hecho
Uno de los problemas maacutes graves de la sociedad norteamericana ndashdice Dworkinndash es la estratificacioacuten racial de facto que ha excluido de forma considerable a los negros y a los miembros de otras minoriacuteas de los puesshytos maacutes altos del poder la riqueza y el prestigio la discriminacioacuten racial del pasado asiacute como el ciacuterculo vicioso que priva a los nintildeos negros de contar con liacutederes de eacutexito de dicha raza como referentes para imitar han contribuido sustancialmente a esa estratificacioacuten (Dworkin 2003 467)
El debate estadounidense sobre el tema se desarrolloacute en los teacutershyminos que de forma muy resumida acabamos de plantear23 pero la
21 Este es un tema que ha interesado a Dworkin desde hace muchos antildeos y al que dedicoacute uno de los capiacutetulos de su libro Los derechos en serio (1984 327 y ss)
22 Dworkin apunta ldquoLas universidades norteamericanas se han propuesto conseguir que las clases sean diversas en varias formas Esas instituciones han supuesto de modo plausible que los estudiantes estaraacuten mejor equipados para la vida comercial y profeshysional asiacute como mejor preparados para actuar como buenos ciudadanos en una demoshycracia pluralista si han trabajado e interactuado con compantildeeros de diferente contexshyto geograacutefico clase econoacutemica religioacuten cultura y sobre todo ahora razardquo (2003 441)
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justificacioacuten de las acciones positivas en otros contextos constitucioshynales puede darse por viacuteas distintas Por ejemplo en nuestro sistema juriacutedico debemos considerar cuestiones maacutes generales Siguiendo la exposicioacuten de Peacuterez Portilla (2003 4) y Gimeacutenez Gluck (1999 37) las acciones positivas deben reunir los tres siguientes requisitos para poder ser aceptadas dentro de un Estado constitucional como el mexicano24
A) Deben ser temporales es decir se mantienen en vigor mienshytras subsista la situacioacuten de discriminacioacuten que las originoacute Una vez superada esa situacioacuten de inferioridad infravalorashycioacuten o en general de sujecioacuten las acciones pierden su sentishydo y su legitimidad constitucional
B) Los rasgos que las originan deben ser transparentes e inmodishyficables (es decir no deben depender o al menos no en todos los casos de la voluntad de las personas de que se trata)
C) La finalidad debe ser proporcional el juicio de proporcionalishydad es uno de los maacutes arduos de realizar por los oacuterganos de la jurisdiccioacuten constitucional y uno de los que permiten dictar sentencias maacutes ldquodecisionistasrdquo a los jueces25 iquestCuaacutendo una medida de discriminacioacuten inversa es proporcional iquesten queacute momento deja de serlo y se convierte en una pura y simple discriminacioacuten violando de esa forma el texto constitucional De acuerdo con la Corte Constitucional de Colombia que adopta su criterio con base en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y de los tribunales constitushycionales de Espantildea y Alemania ldquoEl concepto de proporcionashy
23 No se trata sin embargo de una cuestioacuten que en los Estados Unidos esteacute cerrada La Suprema Corte de ese paiacutes tiene pendientes algunos pronunciamientos cruciashyles para el futuro de las acciones positivas
24 Veacutease tambieacuten la exposicioacuten de Kemelmajer quien sentildeala que para considerar legiacuteshytima constitucionalmente una medida de discriminacioacuten inversa se debe probar a) la existencia de un obstaacuteculo de hecho que se opone a la realizacioacuten de la igualdad de oportunidades b) la motivacioacuten suficiente y prueba sobre el obstaacuteculo de hecho que se intenta sobrepasar c) la proporcionalidad de la medida acreditando que es el medio menos agresivo para lograr el fin perseguido d) la transitoriedad y revershysibilidad de la medida y e) la incidencia en las causas de la discriminacioacuten original y no solamente en el resultado (Kemelmajer de Carlucci 2003 257-260)
25 Sobre el principio de proporcionalidad el mejor texto que se ha publicado en espashyntildeol es hasta donde tengo informacioacuten el de Carlos Bernal Pulido (2003)
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lidad comprende tres conceptos parciales la adecuacioacuten de los medios escogidos para la consecucioacuten del fin perseguido la necesidad de la utilizacioacuten de esos medios para el logro del fin (esto es que no exista otro medio que pueda conducir al fin y que sacrifique en menor medida los principios constitucionashyles afectados por el uso de estos medios) y la proporcionalidad en sentido estricto entre medios y fin es decir que el princishypio satisfecho por el logro de este fin no sacrifique principios constitucionalmente maacutes importantesrdquo26
La utilizacioacuten de las medidas de discriminacioacuten inversa (las cuoshytas por ejemplo) debe ser subsidiaria con respecto a otros mecanisshymos que tambieacuten tienden a lograr la igualdad real es decir deben ser utilizadas como un uacuteltimo recurso y siempre que no sea posible lograr el mismo efecto por medio de otras medidas menos extremas (Rey Martiacutenez 1995 86) Al momento de enjuiciar la constitucioshynalidad de una norma o una medida que incorpore acciones positishyvas este aspecto puede verificarse mediante el ldquojuicio de indispensashybilidadrdquo (Bernal Pulido 2002 67)
Por lo que hace a la utilidad de las acciones positivas es decir a la segunda de las preguntas planteadas por Dworkin la evidencia de los resultados solamente se puede recabar en aquellos paiacuteses que lleshyvan un periodo de tiempo maacutes o menos largo aplicaacutendolas
El autor demuestra la utilidad de las acciones positivas con base en un estudio realizado por William G Bowen y Derek Bok ndashquienes fueron rectores de Princeton y Harvardndash en el que se analiza una enorshyme base de datos en la que se da seguimiento a estudiantes estadounishydenses en la segunda mitad del siglo XX A partir de ese estudio Dworkin va deshaciendo las principales objeciones que se suelen esgrishymir en contra de las cuotas en favor de los estudiantes negros en las universidades Uno de esos prejuicios consiste en sostener que el sisteshyma de cuotas permite la admisioacuten de peacutesimos estudiantes los resultashydos demuestran lo contrario ya que los estudiantes negros admitidos por el sistema de cuotas en 1989 presentan mejores resultados que el total de estudiantes admitidos en 1951 ademaacutes de que los estudiantes admitidos por el sistema de cuotas que han llegado a graduarse han tenido un eacutexito profesional bastante apreciable y en todo caso semeshyjante al de los graduados de raza blanca (Dworkin 2003 426-427)
26 Sentencia C-022 de 1996
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Otro prejuicio frecuente consiste en pensar que los estudiantes negros admitidos por el sistema de cuotas ldquodesperdicianrdquo la oportushynidad que se les ofrece y que estariacutean mejor en instituciones menos exigentes Las evidencias empiacutericas que suministra el estudio de Bowen y Bok parecen sugerir lo contrario la mayoriacutea de estudiantes negros dijeron sentirse muy satisfechos con su experiencia universishytaria (Dworkin 2003 430)
Otros prejuicios sostienen que las cuotas crean hostilidad en los campus universitarios pues instalan en ellos a personas que no tienen los meacuteritos suficientes con independencia de su raza o bien que con las cuotas se insulta a las personas de raza negra al suponer que necesitan una ayuda para poder acceder en igualdad de condiciones con los blancos a las universidades Uno a uno el estudio de Bowen y Bok hace caer esos mitos
Los datos permiten concluir a Dworkin que el sistema universishytario de cuotas ha sido un eacutexito en Estados Unidos y que no habriacutea razoacuten para abandonarlo es maacutes se calcula que si los programas unishyversitarios de cuotas para personas de raza negra se abandonaran el nuacutemero de estudiantes negros en las aulas de las universidades maacutes prestigiosas y exigentes bajariacutea entre 50 y 75 (Dworkin 2003 436) Para el autor ldquoDe acuerdo con la que constituye la mejor evishydencia disponible por tanto la discriminacioacuten positiva no resulta contraproducente Por el contrario parece tener un eacutexito extraordishynario Tampoco es injusta ya que no viola ninguacuten derecho individual ni compromete ninguacuten principio moralrdquo (Dworkin 2003 446)
Antes de terminar estos apuntes en torno al tema de la igualdad sustancial y a las acciones afirmativas conviene mencionar que como consecuencia de su discutible encaje en el constitucionalismo modershyno y de no pocos prejuicios y malos entendidos existen en algunas constituciones prohibiciones expresas para tales acciones Jon Elster advierte que la inclusioacuten de esas prohibiciones estuvo fundada en proshyfundos prejuicios de las mayoriacuteas constituyentes hacia las minoriacuteas eacutetnicas que habitan en Bulgaria Rumania y Eslovaquia El autor exshyplica esta problemaacutetica en un paacuterrafo que vale la pena transcribir
Todas las constituciones de la regioacuten [se refiere Elster a Europa Central y Oriental] incluyen claacuteusulas que prohiacuteben la discriminacioacuten (negativa) por motivos de raza nacionalidad origen eacutetnico sexo religioacuten y muchos otros motivos similares Pero tres de ellas ndashlas de Bulgaria Rumania y Eslovaquiandash contienen tambieacuten prohibiciones expliacutecitas respecto de la
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discriminacioacuten inversa o positiva es decir la accioacuten afirmativa En el documento rumano la prohibicioacuten soacutelo abarca la discriminacioacuten inversa por motivos eacutetnicos Bulgaria y Eslovaquia trataron al menos de satisfashycer la restriccioacuten de imperfeccioacuten al extender el impedimento de la disshycriminacioacuten positiva a todos los criterios que se enumeran en las prohibishyciones sobre discriminacioacuten negativa Y sin embargo tambieacuten en estos paiacuteses las claacuteusulas se deben a los prejuicios de una mayoriacutea eacutetnica en la asamblea constituyente contra varias minoriacuteas Los sesgos contra las minoriacuteas eacutetnicas hubieran sido auacuten maacutes fuertes si en los procesos de elashyboracioacuten no hubiesen intervenido delegados del Consejo de Europa El primer borrador de la Constitucioacuten rumana por ejemplo conteniacutea una prohibicioacuten aparentemente imparcial de los partidos de base eacutetnica que estaba directamente dirigida contra la numerosa minoriacutea huacutengara (Elster 2000 136)
Cabe precisar que en el texto de la Constitucioacuten mexicana no existe una claacuteusula de igualdad material como las que se han referishydo27 Por eso conviene ndashtal como se ha hecho en las paacuteginas anterioshyresndash tener presentes los argumentos necesarios para justificar la exisshytencia de acciones positivas en aquellos ordenamientos juriacutedicos cuyas constituciones no contienen ese tipo de claacuteusulas Por otro lado criterios muy parecidos se aplican a aquellos paiacuteses que siacute cuenshytan con esas disposiciones ya que las acciones positivas normalmenshyte son cuestionadas ante los respectivos tribunales constitucionales para el efecto de que se determine si son o no razonables y si tienen en consecuencia cobertura constitucional o bien si violan el princishypio de no discriminacioacuten
Hay que mencionar que aunque no es una regla seguida de forma unaacutenime por todas las jurisdicciones constitucionales en el caso de Estados Unidos su Suprema Corte ha admitido en muchas de sus sentencias la constitucionalidad de las medidas de accioacuten posishytiva a pesar de que en su texto constitucional no aparece ninguna claacuteusula de igualdad material (Gimeacutenez Gluck 1999 47) El estushy
27 Aunque hay que antildeadir que algunos pronunciamientos jurisprudenciales siacute hacen uso del concepto de igualdad sustancial o real por ejemplo en una tesis en la que se analiza el principio de equidad tributaria la Corte sostiene lo siguiente ldquo[] el principio de equidad no implica la necesidad de que los sujetos se encuentren en todo momento y ante cualquier circunstancia en condiciones de absoluta igualdad sino que sin perjuicio del deber de los poderes puacuteblicos de procurar la igualdad real dicho principio se refiere a la igualdad juriacutedicardquo Veacutease el ldquoApeacutendicerdquo al Semanario Judicial de la Federacioacuten 1917-2000 tomo I Tesis 198 240-241 (cursivas antildeadidas)
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dio detenido de la jurisprudencia de ese paiacutes sobre el tema excede con creces el propoacutesito de este ensayo de todas formas recomiendo que el lector que quiera profundizar en la cuestioacuten tome en cuenta la jurisprudencia estadounidense que es muy iluminadora en este como en tantos otros aspectos28
De distinta manera han sido recibidas las acciones positivas en Francia y en Italia En ambos casos el Consejo Constitucional y la Corte Costituzionale han declarado la inconstitucionalidad de leyes que estableciacutean cuotas electorales en favor de las mujeres (lo cual ha llevado en el caso de Francia a introducir una reforma constitucioshynal para permitir las ldquopoliacuteticas de paridadrdquo en materia electoral)
Tambieacuten en el aacutembito de la Comunidad Europea el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha emitido importantes decisiones sobre las acciones positivas que han generado intensos debates sobre el sentido de esas acciones y sobre sus posibilidades de generar conshysecuencias deseables en el plano del principio de igualdad29 Sin embargo a pesar de que la jurisprudencia europea pudiera haberse mostrado vacilante en algunos casos a partir de la entrada en vigor de la Carta Europea de Derechos Fundamentales la pertinencia de las cuotas electorales parece admitida en efecto el artiacuteculo 23 de la Carta dispone que ldquoLa igualdad entre hombres y mujeres seraacute garanshytizada en todos los aacutembitos inclusive en materia de empleo trabajo y retribucioacuten El principio de igualdad no impide el mantenimiento o la adopcioacuten de medidas que ofrezcan ventajas concretas en favor del sexo menos representadordquo
A partir de ese precepto se puede sostener que el principio de igualdad de trato no impediraacute a ninguacuten Estado miembro mantener o adoptar medidas de accioacuten positiva destinadas a facilitar al sexo menos representado el ejercicio de actividades profesionales inclushyyendo aquellas que tienen que ver con la representacioacuten poliacutetica
Como se puede ver los debates en torno a las acciones positivas han estado presentes en muchos contextos del constitucionalismo contemporaacuteneo Praacutecticamente en ninguacuten paiacutes se han podido introshyducir sin que hayan sido llevadas ante la correspondiente jurisdicshycioacuten constitucional Los tribunales han realizado una gran tarea
28 Para un primer acercamiento a los casos maacutes emblemaacuteticos veacutease Kemelmajer (2003 261 y ss)
29 Las etapas centrales de la jurisprudencia europea sobre las acciones positivas han estado marcadas por las decisiones Kalanke y Marshall sobre el tema veacuteanse Mariacutea Aacutengeles Martiacuten Vida (2002 71 y ss) y Mariacutea Eloacutesegui Itxaso (2003 119 y ss)
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interpretativa y tambieacuten hay que decirlo creadora en esta materia En una parte de los casos han asumido actitudes progresistas y han construido argumentaciones juriacutedicas que apoyaacutendose de forma maacutes o menos expliacutecita en el marco constitucional han permitido sostener la legitimidad de las acciones positivas aunque no sin serios reparos por algunos de sus miembros o por sectores importantes de la academia
La propuesta que hace Ferrajoli en su ensayo es para incluir entre otras acciones positivas en materia electoral seguacuten nuestro autor ldquopuede perfectamente disponerse que a cada uno de los dos geacuteneros masculino y femenino se reserve una cuota de los candidatos o mejor auacuten de los elegidos o tambieacuten de los puestos de trabajo de las funciones directivas y similaresrdquo (Ferrajoli supra 27)
En Meacutexico ya se ha dado el primer paso en este sentido al prever un sistema de cuotas por razoacuten de geacutenero en la legislacioacuten electoral federal y en las de algunas entidades federativas (Zacatecas y Sonora entre ellas que cuentan incluso con previsiones de rango constitushycional al respecto) En este sentido puede decirse que el legislador mexicano estaacute comenzando a dar los primeros pasos para poder tener un sistema completo de cuotas que incentiven y garanticen la partishycipacioacuten de la mujer en distintos aacutembitos de toma de decisioacuten A pesar de su importancia el aacutembito electoral no debe ser el uacutenico en el que se apliquen las cuotas Como lo sentildeala Ferrajoli eacutestas pueden servir para garantizar la presencia de las mujeres en funciones direcshytivas (por ejemplo deberiacutea haber una cuota de geacutenero para los comishyteacutes de direccioacuten y consejos de administracioacuten de todas las empresas puacuteblicas o que tengan participacioacuten estatal mayoritaria) y adminisshytrativas (sistema de cuotas para el ingreso en la administracioacuten y para las funciones maacutes relevantes o de mayor responsabilidad tanto indishyviduales como las que se realizan a traveacutes de oacuterganos colegiados)
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1999 Una manifestacioacuten poleacutemica del principio de igualdad acciones positivas moderadas y medidas de discriminacioacuten inversa Tishyrant Lo Blanch Valencia
HABERMAS JUumlRGEN
1999 ldquoLa lucha por el reconocimiento en el Estado democraacutetico de derechordquo en su libro La inclusioacuten del otro Estudios de teoriacutea poliacutetica Paidoacutes Barcelona
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1997 Democracia y desconfianza Una teoriacutea del control constitucioshynal Siglo del Hombre Editores Bogotaacute
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2003 ldquoLas acciones positivasrdquo en Miguel Carbonell (comp) El principio constitucional de igualdad Lecturas de introduccioacuten Comisioacuten Nacional de los Derechos Humanos Meacutexico DF
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MIGUEL CARBONELL
MARTIacuteN VIDA MARIacuteA AacuteNGELES
2002 Fundamento y liacutemites constitucionales de las medidas de accioacuten positiva Civitas Madrid
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2000 Globalizacioacuten econoacutemica poder poliacutetico y Estado de bienestar Editorial Ariel Barcelona
OrsquoBRIEN DAVID M 2000 Constitutional Law and Politics vol 2 ldquoCivil Rights and Civil
Libertiesrdquo cuarta edicioacuten Norton and Company Nueva York
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2002 ldquoEl reconocimiento constitucional del derecho a la vida Un caso paradigmaacutetico en la Suprema Corte de Justicia en Meacutexicordquo en Miguel Carbonell (coord) Derechos fundamenshytales y Estado Memoria del VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional Instituto de Investigaciones Juriacutedicas Universidad Nacional Autoacutenoma de Meacutexico Meacutexico DF
ORGANIZACIOacuteN PARA LA COOPERACIOacuteN Y
EL DESARROLLO ECONOacuteMICO (OCDE) 2002 Perspectivas del empleo 2002 Ministerio de Trabajo y Asuntos
Sociales Madrid
ORGANIZACIOacuteN DE LAS NACIONES UNIDAS (ONU) 2002 Informe sobre desarrollo humano 2002 Profundizar la demoshy
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2003 ldquoAcciones positivasrdquo en Enciclopedia Juriacutedica Mexicana Anuario 2003 Instituto de Investigaciones Juriacutedicas Universidad Nacioshynal Autoacutenoma de Meacutexico-Porruacutea Meacutexico DF
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2001 ldquoDerecho a la vidardquo en Manuel Aragoacuten (coord) Temas baacutesishycos de derecho constitucional tomo III Civitas Madrid
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La igualdad entre el hombre y la mujer
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2004 Un derecho para dos La construccioacuten juriacutedica de geacutenero sexo y sexualidad Trotta Madrid
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1995 El derecho fundamental a no ser discriminado por razoacuten de sexo McGraw-Hill Madrid
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2001 Investigacioacuten sobre derechos fundamentales Bogotaacute Corte Constitucional-United States Agency for International Deveshylopment (USAID)
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Sobre los autores
LUIGI FERRAJOLI
Profesor de teoriacutea general del derecho en la Universidad de Roma III Autor de entre otros los siguientes libros Derechos y garantiacuteas La ley del maacutes deacutebil (1999) Los fundamentos de los derechos fundamentales (2001) Derecho y razoacuten Teoriacutea del garantismo penal (2004) Epistemoshylogiacutea juriacutedica y garantismo (2004) y Razones juriacutedicas del pacifismo (2004)
MIGUEL CARBONELL
Investigador del Instituto de Investigaciones Juriacutedicas de la UNAM Investigador nivel III del Sistema Nacional de Investigadores Coeditor con Pedro Salazar de la obra Garantismo Reflexiones sobre el pensashymiento juriacutedico de Luigi Ferrajoli (2005) y cotraductor del libro Luigi Ferrajoli y otros Los fundamentos de los derechos fundamentales (2001)
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Igualdad y diferencia de geacutenero coleccioacuten ldquoMiradasrdquo nuacutemero 2 editado por la Direccioacuten General Adjunta de Vinculacioacuten
Programas Educativos y Divulgacioacuten del Consejo Nacional para Prevenir la Discriminacioacuten (CONAPRED)
se terminoacute de imprimir en julio de 2005 en Impresora y Encuadernadora Progreso SA
tiraacutendose 3000 ejemplares maacutes sobrantes para reposicioacuten
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La igualdad entre el hombre y la mujer
En el consentimiento libre e informado subyacen principios eacuteticos de resshypeto a la autonomiacutea y a la cultura de las personas que debieran formar parte de la praacutectica meacutedica por ello deben definirse los lineamientos o mecanisshymos complementarios para que la consejeriacutea dirigida a los integrantes de los pueblos indiacutegenas cumpla no soacutelo con su objetivo de informar sino de que se tenga la certeza de que esa informacioacuten se ha comprendido El propoacutesishyto es asegurar que las instituciones prestadoras de servicios puacuteblicos de atenshycioacuten meacutedica favorezcan y respeten la eleccioacuten de los usuarios
En los servicios de planificacioacuten familiar el consentimiento informashydo y libre implica que en la relacioacuten entre el usuario y el servidor puacuteblishyco del sector salud se deacute un viacutenculo horizontal de intercambio respetuoshyso de informacioacuten a partir del cual manifiesten su solicitud de meacutetodos de planificacioacuten familiar en el contexto del conocimiento cultural que tienen las personas de siacute mismas y sobre su salud sexual y reproductiva
El proceso incluye la verificacioacuten por parte de las instancias que proshyporcionan el servicio de atencioacuten a la salud sexual y reproductiva de que las personas han comprendido sus explicaciones y sus dudas han sido resueltas A su vez hombres y mujeres deben consentir de manera libre y sin coercioacuten sobre el uso del meacutetodo maacutes acorde con sus necesidades y preferencias o bien disentir si asiacute lo juzgan conveniente El hecho de que se requiera un documento o cualquier otro mecanismo institucioshynal de autorizacioacuten no sustituye los pasos del proceso previamente desshycrito (Gaceta de la Comisioacuten Nacional de los Derechos Humanos nuacutem 149 diciembre de 2002 80-81)
En otros paiacuteses tambieacuten se ha optado por imponer coactivamenshyte los sistemas de control de la natalidad lo cual ha generado innushymerables violaciones a los derechos fundamentales no solamente a los de caraacutecter reproductivo cuando se hace un anaacutelisis comparado sin embargo se observa que la disminucioacuten de las tasas de natalidad (que es algo obviamente deseable y que los Estados deben de promover sobre todo a traveacutes de campantildeas de concientizacioacuten e informativas) no se ha logrado por medios coactivos sino maacutes bien a traveacutes de la generacioacuten de una serie de satisfactores vitales que les permiten a las personas tener acceso a bienes primarios con regularidad En otras palabras la mejor viacutea para disminuir las tasas de natalidad no son los programas obligatorios sino el desarrollo econoacutemico como lo acredishytan los extremos opuestos a los que se ha llegado en China (por medio de la coaccioacuten y el terror contra su poblacioacuten) y en Europa (a traveacutes del desarrollo econoacutemico y la democratizacioacuten del bienestar)12
12 Un anaacutelisis mucho maacutes completo sobre el punto puede encontrarse en Amartya K Sen (2000 267 y ss)
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Lo importante en este momento es subrayar que la libertad de procreacioacuten supone tanto la posibilidad de determinar que siacute se quieshyre tener hijos como la de determinar no tenerlos
La Suprema Corte ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre el tema del aborto apenas en enero del antildeo 2002 cuando dictoacute la sentencia que resolvioacute la accioacuten de inconstitucionalidad 102000 La accioacuten mencionada fue interpuesta en contra de una reforma reashylizada por la Asamblea Legislativa del Distrito Federal a los coacutedigos Penal y de Procedimientos Penales aplicables precisamente en la cashypital del paiacutes En el primero de esos ordenamientos la reforma introshydujo una eximiente de responsabilidad para el delito de aborto en los siguientes teacuterminos ldquoArtiacuteculo 334 No se aplicaraacute sancioacuten [] III Cuando a juicio de dos meacutedicos especialistas exista razoacuten sufishyciente para diagnosticar que el producto presenta alteraciones geneacuteshyticas o congeacutenitas que puedan dar como resultado dantildeos fiacutesicos o mentales al liacutemite de que puedan poner en riesgo la sobrevivencia del mismo siempre que se tenga el consentimiento de la mujer embarazadardquo En el Coacutedigo de Procedimientos Penales la reforma que fue impugnada precisaba la facultad del Ministerio Puacuteblico para autorizar la interrupcioacuten del embarazo que hubiera sido provocado con motivo de una violacioacuten (artiacuteculo 131bis)
La sentencia de la Corte tuvo alguacuten elemento de paradoja pues reconocioacute por una parte que la vida estaacute constitucionalmente proteshygida desde el momento de la concepcioacuten pero tambieacuten que las reforshymas analizadas no eran inconstitucionales13 Para sustentar tales conshyclusiones la Corte va construyendo su argumentacioacuten a traveacutes de varios pasos
A) En primer lugar reconoce el derecho a la vida del producto de la concepcioacuten en el siguiente criterio
DERECHO A LA VIDA DEL PRODUCTO DE LA CONCEPshyCIOacuteN SU PROTECCIOacuteN DERIVA DE LA CONSTITUCIOacuteN POLIacuteTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES Y DE LAS LEYES FEDERALES Y LOCALES Si se toma en consideracioacuten por un lado que la finalidad de los artiacuteculos 4 y 123 apartado A fracciones V y XV y apartado B fracshycioacuten XI inciso c) de la Constitucioacuten Poliacutetica de los Estados Unidos
13 En ambos casos con votaciones muy divididas veacutease el anaacutelisis de la sentencia y de los planteamientos de las partes en Jorge Ordoacutentildeez (2002 859 y ss)
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LaLa igualdadigualdad entrentree eell hombrhombree yy llaa mujermujer
Mexicanos en relacioacuten con la exposicioacuten de motivos y los dictaacutemenes de las comisiones del Congreso de la Unioacuten que dieron origen a sus reforshymas y adiciones de tres de febrero de mil novecientos ochenta y tres y treinta y uno de diciembre de mil novecientos setenta y cuatro respectishyvamente es la procuracioacuten de la salud y el bienestar de los seres humashynos asiacute como la proteccioacuten de los derechos de la mujer en el trabajo en relacioacuten con la maternidad y por ende la tutela del producto de la conshycepcioacuten en tanto que eacuteste es una manifestacioacuten de aqueacutella independienshytemente del proceso bioloacutegico en el que se encuentre y por otro que del examen de lo previsto en la Convencioacuten sobre los Derechos del Nintildeo y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Poliacuteticos publicados en el Diario Oficial de la Federacioacuten el veinticinco de enero de mil novecientos noventa y uno y el veinte de mayo de mil novecientos ochenta y uno aprobados por la Caacutemara de Senadores del Congreso de la Unioacuten el dieshycinueve de junio de mil novecientos noventa y el dieciocho de diciembre de mil novecientos ochenta respectivamente cuya aplicacioacuten es obligashytoria conforme a lo dispuesto en el artiacuteculo 133 de la propia Norma Funshydamental se desprende que establecen el primero la proteccioacuten de la vida del nintildeo tanto antes como despueacutes del nacimiento y el segundo la proshyteccioacuten del derecho a la vida como un derecho inherente a la persona humana asiacute como que del estudio de los coacutedigos Penal Federal y Penal para el Distrito Federal y los coacutedigos Civil Federal y Civil para el Distrito Federal se advierte que preveacuten la proteccioacuten del bien juriacutedico de la vida humana en el plano de su gestacioacuten fisioloacutegica al considerar al no nacido como alguien con vida y sancionar a quien le cause la muerte asiacute como que el producto de la concepcioacuten se encuentra protegido desde ese moshymento y puede ser designado como heredero o donatario se concluye que la proteccioacuten del derecho a la vida del producto de la concepcioacuten deriva tanto de la Constitucioacuten Poliacutetica de los Estados Unidos Mexicanos como de los tratados internacionales y las leyes federales y locales (Jurisprudencia Gaceta del Semanario Judicial de la Federacioacuten tomo XV febrero de 2002 novena eacutepoca Pleno Tesis PJ 142002 p 588)14
B) En segundo lugar la Corte sentildeala que la previsioacuten del artiacuteculo 334 fraccioacuten III del Coacutedigo Penal no viola el derecho a la vida en la medida en que no autoriza el delito de aborto sino que simshyplemente contempla una excusa absolutoria es decir precisa un supuesto en el que la sancioacuten no podraacute imponerse tal como se reconoce en las dos siguientes tesis
14 Veacutease tambieacuten la Tesis 132002 cuyo rubro es el siguiente ldquoDerecho a la vida Su proteccioacuten constitucionalrdquo en la que se sentildeala que la Constitucioacuten ldquoprotege el dereshycho a la vida de todos los individuos pues lo contempla como un derecho fundashymental sin el cual no cabe la existencia ni disfrute de los demaacutes derechosrdquo
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ABORTO LA HIPOacuteTESIS PREVISTA EN EL ARTIacuteCULO 334 FRACCIOacuteN III DEL COacuteDIGO PENAL PARA EL DISTRITO FEDERAL CONSTITUYE UNA EXCUSA ABSOLUTORIA La hipoacutetesis contenida en el citado numeral relativa a que cuando a juicio de dos meacutedicos especialistas exista razoacuten suficiente para diagnosticar que el producto presenta alteraciones geneacuteticas o congeacutenitas que puedan dar como resultado dantildeos fiacutesicos o mentales al liacutemite que puedan poner en riesgo su sobrevivencia siempre que se tenga el consentimiento de la mujer embarazada constituye una excusa absolutoria pues se trata de una causa que al dejar subsistente el caraacutecter delictivo de la conducta o hecho tipificado como delito en la ley impide la aplicacioacuten de la pena es decir aun cuando se configura el delito de aborto no es posible aplicar la sancioacuten Accioacuten de inconstitucionalidad 102000 Diputados inteshygrantes de la Asamblea Legislativa del Distrito Federal 29 y 30 de enero de 2002 Mayoriacutea de siete votos de los sentildeores ministros Mariano Azuela Guumlitroacuten Juventino V Castro y Castro Joseacute de Jesuacutes Gudintildeo Pelayo Humberto Romaacuten Palacios Olga Saacutenchez Cordero de Garciacutea Villegas Juan N Silva Meza y presidente Genaro David Goacutengora Pimentel resshypecto de la constitucionalidad de la fraccioacuten III del artiacuteculo 334 del Coacutedigo Penal para el Distrito Federal y en relacioacuten con el artiacuteculo 131 bis del Coacutedigo de Procedimientos Penales para el Distrito Federal en virshytud de que la resolucioacuten de su inconstitucionalidad no obtuvo la mayoshyriacutea calificada de cuando menos ocho votos exigida por el uacuteltimo paacuterrafo de la fraccioacuten II del artiacuteculo 105 constitucional se desestimoacute la accioacuten de conformidad con lo dispuesto en el artiacuteculo 72 de la ley reglamentaria de las fracciones I y II de dicho precepto constitucional En cuanto al crishyterio especiacutefico contenido en la tesis no hubo discrepancia entre los 11 sentildeores ministros (Ponente Olga Saacutenchez Cordero de Garciacutea Villegas Secretario Pedro Alberto Nava Malagoacuten Instancia Pleno Fuente Gaceta de Semanario Judicial de la Federacioacuten tomo XV febrero de 2002 novena eacutepoca Tesis PJ 102002 p 416)
ABORTO REQUISITOS PARA QUE SE CONFIGURE LA EXCUshySA ABSOLUTORIA PREVISTA EN EL ARTIacuteCULO 334 FRAshyCCIOacuteN III DEL COacuteDIGO PENAL PARA EL DISTRITO FEDEshyRAL Del anaacutelisis de lo dispuesto en el artiacuteculo 334 fraccioacuten III del Coacutedigo Penal para el Distrito Federal se advierte por una parte que para que se actualice la excusa absolutoria que preveacute es necesario que se satisfashygan los siguientes requisitos I Que se haya cometido el delito de aborto es decir que una o varias personas hayan producido la muerte del producshyto de la concepcioacuten en cualquier momento de la prentildeez y II Que previashymente a lo anterior 1) Dos meacutedicos especialistas hubieren emitido juicio en el sentido de que existe razoacuten suficiente para diagnosticar a) que el
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LaLa igualdadigualdad entrentree eell hombrhombree yy llaa mujermujer
producto presenta alteraciones geneacuteticas o congeacutenitas b) que eacutestas pueshyden dar como resultado dantildeos fiacutesicos o mentales y c) que eacutestos puedan poner en riesgo la sobrevivencia de aqueacutel 2) Exista consentimiento de la mujer embarazada 3) Eacuteste responda a una decisioacuten libre informada y resshyponsable 4) Como garantiacutea de que la decisioacuten reuacutene las caracteriacutesticas especificadas los meacutedicos que hicieron el diagnoacutestico hayan proporcionashydo a la mujer embarazada una informacioacuten objetiva veraz suficiente y oportuna y 5) que tal informacioacuten comprenda tanto los procedimientos riesgos consecuencias y efectos como los apoyos y alternativas existenshytes y por otra por ser una garantiacutea para las personas que intervinieron en la muerte del producto de la concepcioacuten deben existir las constancias necesarias sustentadas en pruebas idoacuteneas que acrediten el cumplimienshyto minucioso de todos y cada uno de los requisitos exigidos pues si no estaacute demostrado alguno de ellos la autoridad respectiva puede llegar a la conclusioacuten de que no se actualiza la excusa absolutoria a que se refiere el citado numeral y por ende deban aplicarse las sanciones previstas en los artiacuteculos 330 a 332 del citado ordenamiento penal No escapa a la conshysideracioacuten de este Alto Tribunal que los requisitos de naturaleza meacutedica se encuentran condicionados a la evolucioacuten de la ciencia y que la responshysabilidad de los diagnoacutesticos en su caso corresponderaacute a los dos meacutedishycos especialistas a que alude la norma sin embargo de llegar a producirshyse el aborto dichos diagnoacutesticos podraacuten ser analizados por otros meacutedicos especialistas a fin de que la autoridad respectiva esteacute en aptitud de detershyminar si tales diagnoacutesticos iniciales tuvieron la sustentacioacuten idoacutenea y fueshyron claros para quienes sin ser peritos en la materia como en su caso lo puede ser la mujer embarazada le sean entendibles en cuanto a sus conshyclusiones (Accioacuten de inconstitucionalidad 102000 Diputados integranshytes de la Asamblea Legislativa del Distrito Federal 29 y 30 de enero de 2002 Mayoriacutea de siete votos Disidentes Sergio Salvador Aguirre Anshyguiano Juan Diacuteaz Romero Joseacute Vicente Aguinaco Alemaacuten y Guillermo I Ortiz Mayagoitia Ponente Olga Saacutenchez Cordero de Garciacutea Villegas Secretario Pedro Alberto Nava Malagoacuten Instancia Pleno Fuente Seshymanario Judicial de la Federacioacuten y su Gaceta novena eacutepoca tomo XV febrero de 2002 Tesis P VII2002 p 417 El Tribunal Pleno en su sesioacuten privada celebrada hoy catorce de febrero en curso aproboacute con el nuacutemero VII2002 la tesis aislada que antecede y determinoacute que la votacioacuten no es idoacutenea para integrar tesis jurisprudencial Meacutexico Distrito Federal a catorce de febrero de dos mil dos)
C) Finalmente la Corte precisa que la posibilidad de que en algushynos supuestos concretos el Coacutedigo Penal del Distrito Federal pershymita el aborto no viola la garantiacutea de igualdad Su texto es el siguiente
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ABORTO EL ARTIacuteCULO 334 FRACCIOacuteN III DEL COacuteDIGO PENAL PARA EL DISTRITO FEDERAL NO TRANSGREDE LA GARANTIacuteA DE IGUALDAD PUES NO AUTORIZA QUE SE PRIVE DE LA VIDA AL PRODUCTO DE LA CONCEPCIOacuteN Al establecer el citado precepto la posibilidad de que cuando se produzca la conducta delictiva (el aborto) prohibida expresamente por el artiacuteculo 329 de aquel ordenamiento pero se reuacutenan las requisitos consignados en aquella fraccioacuten las sanciones prevista en los diversos numerales 330 331 y 332 no podraacuten aplicarse es indudable que no transgrede la garantiacutea de igualdad contenida en el artiacuteculo 4 de la Constitucioacuten Poliacutetica de los Estados Unidos Mexicanos pues dicha norma no disposhyne que a determinados productos de la concepcioacuten por sus caracteriacutestishycas se les pueda privar de la vida lo que siacute seriacutea discriminatorio (Tesis nuacutemero IX2002 aprobada solamente por mayoriacutea de siete votos)
Como se sabe el punto de partida para el debate jurisprudencial sobre el aborto lo marcoacute el caso Roe vs Wade resuelto por la Suprema Corte de los Estados Unidos en 1973 (410 US 113) curiosamente en ese caso la Corte estadounidense no utilizoacute una argumentacioacuten basashyda en el derecho a la vida sino una vinculada sobre todo al derecho a la privacidad que ya habiacutea utilizado en anteriores decisiones (por ejemplo en Griswold vs Connecticut 381 US 479 de 1965 en referenshycia al uso e informacioacuten sobre los anticonceptivos)15 para ampliar conshysiderablemente los limitados alcances de las claacuteusulas que sobre estos derechos contienen las enmiendas del texto constitucional de 1787
Sobre el mismo tema tambieacuten puede ser de intereacutes revisar la importante decisioacuten del Tribunal Constitucional espantildeol contenida en su sentencia 531985 en la que se formularon diversos votos parshyticulares En este caso la doctrina ha sostenido un punto de vista interesante al afirmar que frente al silencio de la Constitucioacuten sobre
15 En ese caso la Corte Suprema dedicoacute buena parte de su sentencia a justificar la exisshytencia de un ldquoderecho a la intimidadrdquo derivado de otros derechos establecidos expliacuteshycitamente en algunas de las enmiendas que conforman el Bill of Rights Para la Corte los derechos establecidos por el Bill of Rights tienen zonas de ldquopenumbrardquo de las cuashyles emanan otros derechos que ayudan a los primeros a tener vida y sustancia En el caso Griswold se estaba discutiendo la constitucionalidad de una ley del estado de Coshynnecticut del antildeo de 1879 que impediacutea la difusioacuten de informacioacuten y el uso de antishyconceptivos la Corte afirmoacute que esa ley violaba la intimidad de las parejas y se preshyguntoacute ldquoiquestPermitiremos a la policiacutea vulnerar los sagrados precintos de las recaacutemaras maritales para encontrar evidencias del uso de contraceptivos Esta simple idea es repulsiva para la nocioacuten de privacidad que rodea a la relacioacuten matrimonialrdquo la parte maacutes sustantiva de la sentencia y de los votos concurrentes y disidentes se puede conshysultar por ejemplo en David M OrsquoBrien (2000 333-342)
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LaLa igualdadigualdad entrentree eell hombrhombree yy llaa mujermujer
si existe o no en su texto un derecho a la interrupcioacuten del embarazo dicho derecho se debe entender como impliacutecito y ademaacutes la decisioacuten de la mujer para llevarlo a cabo debe ser inmune a cualquier tipo de regulacioacuten estatal con excepcioacuten de lo que geneacutericamente se llaman las ldquoleyes de plazosrdquo que establecen ciertas condiciones y requisitos para interrumpir el embarazo en funcioacuten de lo avanzado del mismo que es la solucioacuten que se adoptoacute en Estados Unidos como lo vereshymos enseguida Dicha inmunidad se justificariacutea en virtud de que la interrupcioacuten de un embarazo es la decisioacuten maacutes iacutentima y personal que una persona puede tomar en toda su vida y ldquojustamente por eso el Estado no puede interferir en la misma imponieacutendole a las mujeshyres normas basadas en creencias metafiacutesicas acerca del sentido de la existencia o del valor de la vida humana que ellas pueden no comshypartirrdquo (Peacuterez Royo 2001 143)
iquestCoacutemo resolveriacutea la Suprema Corte mexicana si se le presentara la necesidad de pronunciarse sobre el apego a la Constitucioacuten de una ldquoley de plazosrdquo Si mantuviera el criterio al que ya se ha hecho refeshyrencia seguramente la declarariacutea inconstitucional pues en ese caso el legislador no estariacutea previendo una excusa absolutoria (que la Corte juzgoacute como correcto desde un punto de vista constitucional) sino permitiendo la interrupcioacuten del embarazo sin otros requisitos siemshypre que se efectuacutee dentro de los plazos establecidos por la propia ley lo cual podriacutea violar el derecho a la vida que adquiere proteccioacuten constitucional ndashseguacuten la Cortendash desde el momento de la concepcioacuten
En Meacutexico las consideraciones constitucionales y los anaacutelisis acashydeacutemicos sobre el tema del aborto no pueden desentenderse de una realidad que parece caminar diacutea a diacutea bien lejos de lo que establecen las leyes con datos de 1995 la mortalidad materna por causa de aborshyto llegaba a 8 del total de causas registradas mientras que en 1996 representaba 67 del total lo cual ubica al aborto como la cuarta causa de muerte materna en Meacutexico Se calcula que cada antildeo se pracshytican en el paiacutes unos 500000 abortos 23 de cada 1000 mujeres en edad reproductiva se someten a abortos inducidos y nueve de cada 10000 mueren por complicaciones en la intervencioacuten (Barquet y Meacutendez Alvarado 2001 56)
La igualdad en sentido sustancial
En diversos pasajes de su ensayo Ferrajoli hace referencia al principio de igualdad sustancial reconocido por ejemplo en el artiacuteculo 32 de
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la Constitucioacuten italiana que nuestro autor cita en varias ocasiones Para lograr la igualdad entre hombres y mujeres esta forma de entenshyder el principio de igualdad es muy importante
El principio de igualdad sustancial suele estar recogido dentro de los textos constitucionales como una variacioacuten del principio general de igualdad (que puede denominarse ldquoigualdad formalrdquo) De acuershydo con este tipo de normas los poderes puacuteblicos deben remover los obstaacuteculos que impidan el logro de la igualdad en los hechos lo que puede llegar a suponer o incluso a exigir la instrumentacioacuten de medishydas de accioacuten positiva o de discriminacioacuten inversa16 para su aplicashycioacuten conviene identificar previamente a los grupos que dentro de cada sociedad se encuentran en situacioacuten de vulnerabilidad respecshyto de los cuales se tendraacuten que tomar medidas de promocioacuten y de especial proteccioacuten Las mujeres dice Ferrajoli deberiacutean ser sujetos de las acciones positivas concretamente propone la introduccioacuten de acciones positivas en materia electoral para hacer frente a las reglas homologadoras que seleccionan positivamente a quienes se adaptan a un modelo normativo dominante pero que perjudican a quienes no se avienen a sus exigencias Al respecto nuestro autor escribe ldquoLa diferencia de sexo deberiacutea justificar tratamientos diferenciados en todas las ocasiones en que un tratamiento igual penaliza al geacutenero femenino en contraste con los derechos de autodeterminacioacuten de las mujeres y con intereses especiacuteficos ligados a la identidad femeninardquo (Ferrajoli supra 27)
Esta visioacuten podriacutea aplicarse sostiene Ferrajoli al campo de actuashycioacuten de la administracioacuten puacuteblica que deberiacutea orientar sus tareas a la satisfaccioacuten de las ldquocapacidades fundamentalesrdquo a las que se refiere Amartya Sen Bajo tal orientacioacuten sostiene la administracioacuten puacuteblishyca deberiacutea dedicarse ldquomaacutes que a la ampliacioacuten asistencial de los beneshyficios a la creacioacuten de instrumentos espacios lugares y aacutembitos de vida orientados a la autodeterminacioacuten de los sujetos individuales y sociales concebidos unos y otros no como partes pasivamente destishynatarias de la actuacioacuten administrativa sino como sujetos activos a cuyas capacidades de opcioacuten iniciativa experimentacioacuten expresioacuten interaccioacuten socializacioacuten y control estaacuten dirigidas las instituciones puacuteblicasrdquo (Ferrajoli supra 29)
16 Sobre las acciones positivas de entre lo poco que se ha escrito al respecto en Meacutexico estaacute la voz ldquoAcciones positivasrdquo desarrollada por Karla Peacuterez Portilla (2003 2-5)
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Antes de analizar el tema de las acciones positivas conviene ofreshycer alguna discusioacuten conceptual sobre la igualdad sustancial que no ha tenido mayor desarrollo teoacuterico en Meacutexico pese a la importancia que tiene en otros paiacuteses
La idea de la igualdad sustancial parte de la afirmacioacuten de Arisshytoacuteteles en el sentido de que la justicia consiste en tratar igual a los iguales y desigual a los desiguales Es decir no seriacutea justo tratar como iguales a quienes no lo son y no lo pueden ser porque carecen de las posibilidades para alcanzar una situacioacuten igualitaria Podriacuteamos suposhyner que los hombres y las mujeres son en principio iguales para el efecto de su tratamiento por la ley pero si acudimos a las estadiacutesticas comprobaremos que esa igualdad juriacutedica se materializa en severas desigualdades faacutecticas lo cual significa por ejemplo que las mujeres estaacuten relegadas en muchos aacutembitos no porque la ley les prohiacuteba ingreshysar en ellos sino porque las formas de convivencia social y muchos prejuicios se los impiden Lo mismo sucede con algunas minoriacuteas es verdad que no hay una ley que prohiba que las personas de color pueshydan acudir a las universidades en Estados Unidos pero todas las evishydencias demuestran que su ingreso en ellas es notablemente inferior con respecto a las personas de raza blanca
La cuestioacuten interesante para el derecho constitucional es si por medio de normas juriacutedicas se pueden y se deben revertir esas desshyigualdades o si el ordenamiento juriacutedico se debe limitar a prohibir cualquier forma de discriminacioacuten por medio de la previsioacuten de igualdad formal En el fondo lo que subyace a esta discusioacuten es un interrogante maacutes amplio sobre el papel del derecho en las sociedades modernas iquestdebe servir solamente para lograr la convivencia paciacutefica de una comunidad o puede ser utilizado tambieacuten para modelar a esa misma sociedad seguacuten nuestros ideales de justicia es decir iquesttiene la capacidad para servir como un motor de transformacioacuten social sin por ello dejar de servir a los valores que le dan legitimidad
Para quienes sostienen la pertinencia de avanzar hacia esquemas de igualdad sustancial o real utilizando para ello las normas juriacutedicas las preguntas anteriores tienen una respuesta clara el derecho no solashymente puede servir como motor del cambio social sino que de no hacerlo estariacutea perpetuando el status quo y negando con ello el sentido mismo de la igualdad tal como se ha entendido por lo menos desde Aristoacuteteles
Llegados a este punto la cuestioacuten lejos de simplificarse parece complicarse a cada paso Muy bien Supongamos que el derecho debe
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servir no solamente para decirnos que todos somos iguales sino tamshybieacuten para hacernos maacutes iguales iquestCoacutemo lograr ese objetivo sin afectar a otros bienes de rango constitucional iquestcoacutemo conseguir la igualdad partiendo de reconocer que no todos somos iguales iquestsi es verdad que no todos somos iguales queacute desigualdades debemos tomar en cuenta para efecto de perseguir por medio de las normas juriacutedicas una mayor igualacioacuten social En concreto iquestpodemos tomar en cuenshyta alguno de los rasgos incluidos en el mandato de no discriminacioacuten para efecto de corregir desigualdades es decir iquestpodemos utilizar el criterio del sexo o la raza de una persona para construir un supuesto normativo que haga maacutes iguales a quienes son mujeres o tienen la piel de x o y color Y si aceptamos esos rasgos como vaacutelidos para efecshytos de un tratamiento normativo diferenciado iquestpodemos tambieacuten aceptar el criterio de las preferencias sexuales o el de las creencias relishygiosas y crear un sistema de proteccioacuten especial para los homosexuashyles o para los practicantes del shintoismo
Como puede apreciarse no son cuestiones sencillas Sin embarshygo parece que hay al menos dos ideas claras que son difiacuteciles de refushytar la primera es que si defendemos que el ordenamiento juriacutedico trate por igual a todos es probable que quienes tengan maacutes recursos acaben disfrutando de un trato igual y quienes tengan menos acashyben de hecho sufriendo profundas discriminaciones La segunda idea es que si aceptamos que el mandato de igualdad puede requeshyrir de medidas especiales para corregir desigualdades de hecho teneshymos que crear esquemas que permitan avanzar hacia una mayor igualdad sin destruir las bases mismas de esa igualdad es decir sin generar nuevas discriminaciones17
Con el fin de lograr lo anterior se han creado diversos esquemas En las paacuteginas siguientes vamos a detenernos en una de las propuesshytas maacutes interesantes para hacer realidad la igualdad sustancial las acciones positivas
Las acciones positivas
Aunque como acabamos de sentildealar la discusioacuten sobre la igualdad sustancial es muy intensa lo cierto es que no son pocos los ordenashymientos constitucionales contemporaacuteneos que contienen mandatos
17 Ferrajoli sentildeala que con la igualdad sustancial se intenta que las personas sean de hecho tan iguales como sea posible partiendo de la base de que de hecho son social y econoacutemicamente desiguales (2004 907)
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LaLa igualdadigualdad entrentree eell hombrhombree yy llaa mujermujer
que obligan a los poderes puacuteblicos a tomar medidas positivas y accioshynes diversas para alcanzar una igualdad de ese tipo
Dentro del geacutenero de normas juriacutedicas que contienen mandatos de igualdad sustancial se pueden identificar al menos dos distintos modelos de preceptos unos que se podriacutean llamar de primera geneshyracioacuten y otros que tal vez puedan ser calificados como de segunda generacioacuten Entre los primeros se encuentran por ejemplo los arshytiacuteculos 92 de la Constitucioacuten espantildeola o 32 de la Constitucioacuten itashyliana18 Entre los segundos estaacute el importante y poleacutemico agregado de 1999 al artiacuteculo 3 de la Constitucioacuten francesa que ha dado lugar a diversos cambios en la legislacioacuten electoral de ese paiacutes el texto en cuestioacuten dispone que ldquoLa ley favorece el igual acceso de las mujeres y de los hombres a los mandatos electorales y funciones electivasrdquo Este precepto se complementa con un antildeadido al artiacuteculo 4 de la misma Constitucioacuten de acuerdo con el cual los partidos poliacuteticos deben contribuir a la puesta en accioacuten del mandato del artiacuteculo 3 dentro de las condiciones que establezca la ley
Son mandatos de este tipo los que permiten el establecimiento entre otras medidas de las llamadas acciones positivas una de cuyas manifestaciones concretas son las cuotas electorales de geacutenero a las que haremos referencia en uno de los apartados siguientes
La accioacuten positiva puede definirse como ldquoel trato formalmente desigual que basa la diferencia en el tratamiento en la pertenencia a un grupo que comparte la posesioacuten de un rasgo minusvalorado [] se caracterizan principalmente por ser medidas que favorecen a los miembros de un colectivo por su pertenencia al mismo no por cirshycunstancias individualesrdquo (Gimeacutenez Gluck 1999 62)
Algunos autores distinguen entre las acciones positivas y las medishydas de igualacioacuten positiva Estas medidas se pueden definir como ldquolos tratos formalmente desiguales que tienen como finalidad constitucioshynalmente admisible la igualdad entre los ciudadanos individualmenshyte considerados y por ello basan la diferencia de trato en la situacioacuten
18 Artiacuteculo 92 de la Constitucioacuten espantildeola ldquoCorresponde a los poderes puacuteblicos proshymover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas remover los obstaacuteculos que impidan o dificulshyten su plenitud y facilitar la participacioacuten de todos los ciudadanos en la vida poliacutetica econoacutemica cultural y socialrdquo Artiacuteculo 3 paacuterrafo segundo de la Constitucioacuten italiashyna ldquoConstituye obligacioacuten de la Repuacuteblica suprimir los obstaacuteculos de orden econoacuteshymico y social que limitando de hecho la libertad y la igualdad de los ciudadanos impiden el pleno desarrollo de la persona humana y la participacioacuten efectiva de todos los trabajadores en la organizacioacuten poliacutetica econoacutemica y social del paiacutesrdquo
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de inferioridad del beneficiado situacioacuten de inferioridad que viene reflejada por rasgos que objetiva e individualmente la determinanrdquo (Gimeacutenez Gluck 1999 58) Ejemplo de este tipo de medidas son las becas la progresividad del impuesto sobre la renta los descuentos en el acceso a servicios puacuteblicos los beneficios en prestaciones puacuteblicas etceacutetera El objetivo de las acciones positivas es la igualdad real entre los grupos sociales mientras que el de las medidas de igualacioacuten posishytiva es el de lograr la igualdad real entre los sujetos de los derechos fundamentales considerados en forma individual
Dentro de las acciones positivas se puede distinguir entre accioshynes positivas moderadas y medidas de discriminacioacuten inversa (Gishymeacutenez Gluck 1999 75 y ss) Las primeras buscan favorecer al valor de la igualdad sustancial a traveacutes de medidas de igualacioacuten que pershymitan remover los obstaacuteculos que impiden a los miembros de grupos discriminados llegar a procesos de seleccioacuten social (escuela trabajo acceso a servicios sanitarios etceacutetera) en condiciones de igualdad con el resto de las personas Las segundas son concretamente las cuoshytas que se reservan a diversos grupos discriminados para alcanzar bienes sociales escasos (lugares en la universidad puestos puacuteblicos listas electorales etceacutetera)
Las acciones positivas moderadas estaacuten enfocadas a conseguir objetivos (goals) mientras que las medidas de discriminacioacuten invershysa tienen metas menos flexibles expresadas frecuentemente como porcentajes o cuotas de participacioacuten en los bienes sociales que ya se han mencionado
Al tratar el tema de las acciones positivas Ronald Dworkin forshymula las dos preguntas maacutes importantes que se deben contestar tanto desde la teoriacutea de la justicia (o desde el aacutembito de la filosofiacutea poliacutetica) como desde la teoriacutea del derecho Las dos preguntas son a) iquestlas accioshynes positivas son justas y b) iquestlas acciones positivas logran sus objetishyvos (es decir son eficaces)19 Para responder a la primera cuestioacuten debemos aportar elementos axioloacutegicos que nos permitan argumenshytar que las acciones tienen encaje en una Constitucioacuten que protege los derechos fundamentales de todos de la mejor manera posible La segunda parte de premisas utilitarias si las acciones positivas no conshysiguen su objetivo no seriacutean legiacutetimas ya que pondriacutean en peligro o al menos en tensioacuten un bien de rango constitucional (la igualdad forshy
19 A contestar estas dos preguntas se dedican los capiacutetulos 11 y 12 de su libro Virtud soberana Teoriacutea y praacutectica de la igualdad (Dworkin 2003 419 y ss)
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mal) a cambio de nada Habraacute pues que estar en capacidad de responshyder a las dos interrogantes planteadas por Dworkin si queremos sosshytener la legitimidad constitucional de las acciones positivas
Sobre los problemas eacuteticos o axioloacutegicos que presentan las accioshynes afirmativas conviene recordar un paacuterrafo muy ilustrativo de uno de los maacutes brillantes constitucionalistas de Estados Unidos que recoshygiacutea a finales de la deacutecada de los antildeos 70 del siglo XX una preocupacioacuten muy extendida entre los analistas del tema en los siguientes teacuterminos
La ldquodiscriminacioacuten inversardquo en favor de una minoriacutea racial o de otro tipo plantea un difiacutecil problema eacutetico Si por una parte hemos de tener siquiera la oportunidad de curar a nuestra sociedad de la enfermedad del racismo necesitaremos muchos maacutes miembros de los grupos minoritashyrios en las profesiones y en los estratos maacutes altos de la sociedad Y cualshyquiera que sea el conjunto de razones para ello no parece probable que esto suceda en el futuro proacuteximo a menos que tomemos su condicioacuten de minoriacuteas en cuenta y la ponderemos positivamente cuando asignashymos las oportunidades Pero independientemente del nombre que le demos ndashpreferencia cuota buacutesqueda de la diversidadndash ponderar afirmashytivamente a los negros por ejemplo significa necesariamente que se negaraacute a otros las oportunidades en cuestioacuten por no ser negros de nacishymiento Confieso por consiguiente que tengo problemas para comshyprender el lugar de la indignacioacuten moral en cualquiera de los dos lados de este desgarrador dilema moral (Hart Ely 1997 204-205)
Al estudiar la legitimidad de las acciones positivas en el derecho constitucional de los Estados Unidos Dworkin nos ofrece tambieacuten una interesante reflexioacuten sobre los alcances que le podemos dar a la claacuteusushyla de igual proteccioacuten (o de igual trato) prevista en la enmienda decimoshycuarta de la Constitucioacuten de 1787 o en el artiacuteculo 1deg de la Constitucioacuten mexicana de 1917 Asiacute por ejemplo este autor afirma que
La claacuteusula de la igual proteccioacuten no resulta violada cuando alguacuten grupo ha sido derrotado en una decisioacuten importante de acuerdo a los meacuteritos de su posicioacuten o a traveacutes de la poliacutetica sino cuando la derrota es un efecshyto de su especial vulnerabilidad al prejuicio la hostilidad o los estereoshytipos y su consecuente situacioacuten disminuida ndashsu ciudadaniacutea de segunda clasendash en la comunidad poliacutetica La claacuteusula mencionada no garantiza a cada ciudadano que vaya a beneficiarse de igual modo con cada decisioacuten poliacutetica soacutelo le garantiza que va a ser tratado como un igual ndashcon igualshydad de consideracioacuten y respetondash en el proceso poliacutetico y las deliberacioshynes que producen dichas consecuencias (Dworkin 2003 451)
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Es decir seguacuten Dworkin debemos atender no solamente a las consecuencias de una ley o de una poliacutetica puacuteblica sobre el igual trato sino tambieacuten a las intenciones de quienes las emitieron Pero intentando ser objetivos los tribunales deben atender maacutes bien a los resultados que a las intenciones que en el funcionamiento pluralisshyta de los Estados modernos no son siempre faacuteciles de ser apreciadas
En Estados Unidos los tribunales han procedido de la siguiente manera al enjuiciar si una ley o una poliacutetica puacuteblica podriacutean vulneshyrar la claacuteusula de la enmienda deacutecimocuarta
Dichos oacuterganos someten todas las decisiones poliacuteticas cuestionadas en el terreno de la proteccioacuten equitativa a una clasificacioacuten inicial Si una decisioacuten conlleva desventajas para lo que la Corte Suprema ha denomishynado una ldquoclase sospechosardquo ndashuna clase de acuerdo con una famosa definicioacuten que ldquolleva una carga de discapacidades o estaacute sujeta a una historia de tratamiento desigual intencional o es relegada a una posicioacuten de debilidad poliacutetica como para merecer una proteccioacuten extraordinaria por parte del proceso poliacutetico mayoritariordquondash la decisioacuten debe ser entonshyces sometida a un ldquoescrutinio estrictordquo Esto implica que debe ser rechashyzada por violar la claacuteusula de la igual proteccioacuten a menos que pueda demostrarse que las desventajas mencionadas resultan esenciales para proteger alguacuten intereacutes gubernamental ldquoconcluyenterdquo20 Pero si aquellos a quienes la ley perjudica no constituyen una clase ldquosospechosardquo ndashsi soacutelo son miembros de un negocio o una profesioacuten particular determinada o residentes de un aacuterea particular y no son diferentes de sus conciudadashynos en alguacuten aspecto histoacutericamente asociado con la hostilidad o el preshyjuiciondash entonces esa ley debe ser sometida soacutelo a un escrutinio ldquorelajashydordquo es constitucional a menos que pueda demostrarse que no sirve en absoluto a ninguacuten propoacutesito o fin (Dworkin 2003 453)
Normalmente el escrutinio estricto es fatal porque ninguna medida legislativa o administrativa es capaz de superarlo mientras que el relajado no es en verdad un escrutinio ya que a cualquier medida se le puede encontrar una finalidad que la justifique por nimia que sea (Dworkin 2003 453)
iquestPueden los jueces aplicar el razonamiento de los niveles de escrutinio a las acciones positivas Y en caso afirmativo iquestde queacute manera deben hacerlo Dworkin rechaza que los niveles de escrutishy
20 Los traductores del libro de Dworkin eligieron el teacutermino ldquointereacutes concluyenterdquo para traducir la expresioacuten en ingleacutes ldquocompeling interestrdquo quizaacute no se trate de la mejor traduccioacuten
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nio sean una buena teacutecnica para el enjuiciamiento constitucional de las acciones positivas (2003 454) si bien reconoce que en la praacutectishyca han sido aplicados por la Corte Suprema aunque introduciendo algunos matices Asiacute por ejemplo eacutesta ha resuelto algunos casos considerando que las acciones afirmativas podiacutean ser sometidas a un ldquoescrutinio intermediordquo seguacuten el cual debiacutea justificarse que una medida de discriminacioacuten inversa serviacutea a un ldquointereacutes importanterdquo pero no a un ldquointereacutes concluyenterdquo (Dworkin 2003 455) iquestCuaacutel podriacutea ser un ejemplo de ldquointereacutes importanterdquo
El autor dirige la mayor parte de su exposicioacuten a justificar las medidas de accioacuten positiva utilizadas para el ingreso de estudiantes de raza negra en las universidades21 Para nuestro autor el intereacutes importante que justificariacutea esas medidas estariacutea en primer lugar en la diversidad estudiantil que debe existir en los campus universitarios de modo que los estudiantes tengan como compantildeeros a personas que reflejen de alguna manera el pluralismo de la sociedad estadoushynidense22 pero tambieacuten existiriacutea ese intereacutes importante en un sentishydo maacutes institucional se tratariacutea de corregir la ausencia de personas de raza negra en posiciones importantes dentro del gobierno la poliacuteshytica los negocios y las profesiones correccioacuten que solamente se puede realizar si esas personas ingresan en las universidades La exisshytencia de ese intereacutes vendriacutea acreditada por una cuestioacuten de hecho
Uno de los problemas maacutes graves de la sociedad norteamericana ndashdice Dworkinndash es la estratificacioacuten racial de facto que ha excluido de forma considerable a los negros y a los miembros de otras minoriacuteas de los puesshytos maacutes altos del poder la riqueza y el prestigio la discriminacioacuten racial del pasado asiacute como el ciacuterculo vicioso que priva a los nintildeos negros de contar con liacutederes de eacutexito de dicha raza como referentes para imitar han contribuido sustancialmente a esa estratificacioacuten (Dworkin 2003 467)
El debate estadounidense sobre el tema se desarrolloacute en los teacutershyminos que de forma muy resumida acabamos de plantear23 pero la
21 Este es un tema que ha interesado a Dworkin desde hace muchos antildeos y al que dedicoacute uno de los capiacutetulos de su libro Los derechos en serio (1984 327 y ss)
22 Dworkin apunta ldquoLas universidades norteamericanas se han propuesto conseguir que las clases sean diversas en varias formas Esas instituciones han supuesto de modo plausible que los estudiantes estaraacuten mejor equipados para la vida comercial y profeshysional asiacute como mejor preparados para actuar como buenos ciudadanos en una demoshycracia pluralista si han trabajado e interactuado con compantildeeros de diferente contexshyto geograacutefico clase econoacutemica religioacuten cultura y sobre todo ahora razardquo (2003 441)
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justificacioacuten de las acciones positivas en otros contextos constitucioshynales puede darse por viacuteas distintas Por ejemplo en nuestro sistema juriacutedico debemos considerar cuestiones maacutes generales Siguiendo la exposicioacuten de Peacuterez Portilla (2003 4) y Gimeacutenez Gluck (1999 37) las acciones positivas deben reunir los tres siguientes requisitos para poder ser aceptadas dentro de un Estado constitucional como el mexicano24
A) Deben ser temporales es decir se mantienen en vigor mienshytras subsista la situacioacuten de discriminacioacuten que las originoacute Una vez superada esa situacioacuten de inferioridad infravalorashycioacuten o en general de sujecioacuten las acciones pierden su sentishydo y su legitimidad constitucional
B) Los rasgos que las originan deben ser transparentes e inmodishyficables (es decir no deben depender o al menos no en todos los casos de la voluntad de las personas de que se trata)
C) La finalidad debe ser proporcional el juicio de proporcionalishydad es uno de los maacutes arduos de realizar por los oacuterganos de la jurisdiccioacuten constitucional y uno de los que permiten dictar sentencias maacutes ldquodecisionistasrdquo a los jueces25 iquestCuaacutendo una medida de discriminacioacuten inversa es proporcional iquesten queacute momento deja de serlo y se convierte en una pura y simple discriminacioacuten violando de esa forma el texto constitucional De acuerdo con la Corte Constitucional de Colombia que adopta su criterio con base en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y de los tribunales constitushycionales de Espantildea y Alemania ldquoEl concepto de proporcionashy
23 No se trata sin embargo de una cuestioacuten que en los Estados Unidos esteacute cerrada La Suprema Corte de ese paiacutes tiene pendientes algunos pronunciamientos cruciashyles para el futuro de las acciones positivas
24 Veacutease tambieacuten la exposicioacuten de Kemelmajer quien sentildeala que para considerar legiacuteshytima constitucionalmente una medida de discriminacioacuten inversa se debe probar a) la existencia de un obstaacuteculo de hecho que se opone a la realizacioacuten de la igualdad de oportunidades b) la motivacioacuten suficiente y prueba sobre el obstaacuteculo de hecho que se intenta sobrepasar c) la proporcionalidad de la medida acreditando que es el medio menos agresivo para lograr el fin perseguido d) la transitoriedad y revershysibilidad de la medida y e) la incidencia en las causas de la discriminacioacuten original y no solamente en el resultado (Kemelmajer de Carlucci 2003 257-260)
25 Sobre el principio de proporcionalidad el mejor texto que se ha publicado en espashyntildeol es hasta donde tengo informacioacuten el de Carlos Bernal Pulido (2003)
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lidad comprende tres conceptos parciales la adecuacioacuten de los medios escogidos para la consecucioacuten del fin perseguido la necesidad de la utilizacioacuten de esos medios para el logro del fin (esto es que no exista otro medio que pueda conducir al fin y que sacrifique en menor medida los principios constitucionashyles afectados por el uso de estos medios) y la proporcionalidad en sentido estricto entre medios y fin es decir que el princishypio satisfecho por el logro de este fin no sacrifique principios constitucionalmente maacutes importantesrdquo26
La utilizacioacuten de las medidas de discriminacioacuten inversa (las cuoshytas por ejemplo) debe ser subsidiaria con respecto a otros mecanisshymos que tambieacuten tienden a lograr la igualdad real es decir deben ser utilizadas como un uacuteltimo recurso y siempre que no sea posible lograr el mismo efecto por medio de otras medidas menos extremas (Rey Martiacutenez 1995 86) Al momento de enjuiciar la constitucioshynalidad de una norma o una medida que incorpore acciones positishyvas este aspecto puede verificarse mediante el ldquojuicio de indispensashybilidadrdquo (Bernal Pulido 2002 67)
Por lo que hace a la utilidad de las acciones positivas es decir a la segunda de las preguntas planteadas por Dworkin la evidencia de los resultados solamente se puede recabar en aquellos paiacuteses que lleshyvan un periodo de tiempo maacutes o menos largo aplicaacutendolas
El autor demuestra la utilidad de las acciones positivas con base en un estudio realizado por William G Bowen y Derek Bok ndashquienes fueron rectores de Princeton y Harvardndash en el que se analiza una enorshyme base de datos en la que se da seguimiento a estudiantes estadounishydenses en la segunda mitad del siglo XX A partir de ese estudio Dworkin va deshaciendo las principales objeciones que se suelen esgrishymir en contra de las cuotas en favor de los estudiantes negros en las universidades Uno de esos prejuicios consiste en sostener que el sisteshyma de cuotas permite la admisioacuten de peacutesimos estudiantes los resultashydos demuestran lo contrario ya que los estudiantes negros admitidos por el sistema de cuotas en 1989 presentan mejores resultados que el total de estudiantes admitidos en 1951 ademaacutes de que los estudiantes admitidos por el sistema de cuotas que han llegado a graduarse han tenido un eacutexito profesional bastante apreciable y en todo caso semeshyjante al de los graduados de raza blanca (Dworkin 2003 426-427)
26 Sentencia C-022 de 1996
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Otro prejuicio frecuente consiste en pensar que los estudiantes negros admitidos por el sistema de cuotas ldquodesperdicianrdquo la oportushynidad que se les ofrece y que estariacutean mejor en instituciones menos exigentes Las evidencias empiacutericas que suministra el estudio de Bowen y Bok parecen sugerir lo contrario la mayoriacutea de estudiantes negros dijeron sentirse muy satisfechos con su experiencia universishytaria (Dworkin 2003 430)
Otros prejuicios sostienen que las cuotas crean hostilidad en los campus universitarios pues instalan en ellos a personas que no tienen los meacuteritos suficientes con independencia de su raza o bien que con las cuotas se insulta a las personas de raza negra al suponer que necesitan una ayuda para poder acceder en igualdad de condiciones con los blancos a las universidades Uno a uno el estudio de Bowen y Bok hace caer esos mitos
Los datos permiten concluir a Dworkin que el sistema universishytario de cuotas ha sido un eacutexito en Estados Unidos y que no habriacutea razoacuten para abandonarlo es maacutes se calcula que si los programas unishyversitarios de cuotas para personas de raza negra se abandonaran el nuacutemero de estudiantes negros en las aulas de las universidades maacutes prestigiosas y exigentes bajariacutea entre 50 y 75 (Dworkin 2003 436) Para el autor ldquoDe acuerdo con la que constituye la mejor evishydencia disponible por tanto la discriminacioacuten positiva no resulta contraproducente Por el contrario parece tener un eacutexito extraordishynario Tampoco es injusta ya que no viola ninguacuten derecho individual ni compromete ninguacuten principio moralrdquo (Dworkin 2003 446)
Antes de terminar estos apuntes en torno al tema de la igualdad sustancial y a las acciones afirmativas conviene mencionar que como consecuencia de su discutible encaje en el constitucionalismo modershyno y de no pocos prejuicios y malos entendidos existen en algunas constituciones prohibiciones expresas para tales acciones Jon Elster advierte que la inclusioacuten de esas prohibiciones estuvo fundada en proshyfundos prejuicios de las mayoriacuteas constituyentes hacia las minoriacuteas eacutetnicas que habitan en Bulgaria Rumania y Eslovaquia El autor exshyplica esta problemaacutetica en un paacuterrafo que vale la pena transcribir
Todas las constituciones de la regioacuten [se refiere Elster a Europa Central y Oriental] incluyen claacuteusulas que prohiacuteben la discriminacioacuten (negativa) por motivos de raza nacionalidad origen eacutetnico sexo religioacuten y muchos otros motivos similares Pero tres de ellas ndashlas de Bulgaria Rumania y Eslovaquiandash contienen tambieacuten prohibiciones expliacutecitas respecto de la
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discriminacioacuten inversa o positiva es decir la accioacuten afirmativa En el documento rumano la prohibicioacuten soacutelo abarca la discriminacioacuten inversa por motivos eacutetnicos Bulgaria y Eslovaquia trataron al menos de satisfashycer la restriccioacuten de imperfeccioacuten al extender el impedimento de la disshycriminacioacuten positiva a todos los criterios que se enumeran en las prohibishyciones sobre discriminacioacuten negativa Y sin embargo tambieacuten en estos paiacuteses las claacuteusulas se deben a los prejuicios de una mayoriacutea eacutetnica en la asamblea constituyente contra varias minoriacuteas Los sesgos contra las minoriacuteas eacutetnicas hubieran sido auacuten maacutes fuertes si en los procesos de elashyboracioacuten no hubiesen intervenido delegados del Consejo de Europa El primer borrador de la Constitucioacuten rumana por ejemplo conteniacutea una prohibicioacuten aparentemente imparcial de los partidos de base eacutetnica que estaba directamente dirigida contra la numerosa minoriacutea huacutengara (Elster 2000 136)
Cabe precisar que en el texto de la Constitucioacuten mexicana no existe una claacuteusula de igualdad material como las que se han referishydo27 Por eso conviene ndashtal como se ha hecho en las paacuteginas anterioshyresndash tener presentes los argumentos necesarios para justificar la exisshytencia de acciones positivas en aquellos ordenamientos juriacutedicos cuyas constituciones no contienen ese tipo de claacuteusulas Por otro lado criterios muy parecidos se aplican a aquellos paiacuteses que siacute cuenshytan con esas disposiciones ya que las acciones positivas normalmenshyte son cuestionadas ante los respectivos tribunales constitucionales para el efecto de que se determine si son o no razonables y si tienen en consecuencia cobertura constitucional o bien si violan el princishypio de no discriminacioacuten
Hay que mencionar que aunque no es una regla seguida de forma unaacutenime por todas las jurisdicciones constitucionales en el caso de Estados Unidos su Suprema Corte ha admitido en muchas de sus sentencias la constitucionalidad de las medidas de accioacuten posishytiva a pesar de que en su texto constitucional no aparece ninguna claacuteusula de igualdad material (Gimeacutenez Gluck 1999 47) El estushy
27 Aunque hay que antildeadir que algunos pronunciamientos jurisprudenciales siacute hacen uso del concepto de igualdad sustancial o real por ejemplo en una tesis en la que se analiza el principio de equidad tributaria la Corte sostiene lo siguiente ldquo[] el principio de equidad no implica la necesidad de que los sujetos se encuentren en todo momento y ante cualquier circunstancia en condiciones de absoluta igualdad sino que sin perjuicio del deber de los poderes puacuteblicos de procurar la igualdad real dicho principio se refiere a la igualdad juriacutedicardquo Veacutease el ldquoApeacutendicerdquo al Semanario Judicial de la Federacioacuten 1917-2000 tomo I Tesis 198 240-241 (cursivas antildeadidas)
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dio detenido de la jurisprudencia de ese paiacutes sobre el tema excede con creces el propoacutesito de este ensayo de todas formas recomiendo que el lector que quiera profundizar en la cuestioacuten tome en cuenta la jurisprudencia estadounidense que es muy iluminadora en este como en tantos otros aspectos28
De distinta manera han sido recibidas las acciones positivas en Francia y en Italia En ambos casos el Consejo Constitucional y la Corte Costituzionale han declarado la inconstitucionalidad de leyes que estableciacutean cuotas electorales en favor de las mujeres (lo cual ha llevado en el caso de Francia a introducir una reforma constitucioshynal para permitir las ldquopoliacuteticas de paridadrdquo en materia electoral)
Tambieacuten en el aacutembito de la Comunidad Europea el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha emitido importantes decisiones sobre las acciones positivas que han generado intensos debates sobre el sentido de esas acciones y sobre sus posibilidades de generar conshysecuencias deseables en el plano del principio de igualdad29 Sin embargo a pesar de que la jurisprudencia europea pudiera haberse mostrado vacilante en algunos casos a partir de la entrada en vigor de la Carta Europea de Derechos Fundamentales la pertinencia de las cuotas electorales parece admitida en efecto el artiacuteculo 23 de la Carta dispone que ldquoLa igualdad entre hombres y mujeres seraacute garanshytizada en todos los aacutembitos inclusive en materia de empleo trabajo y retribucioacuten El principio de igualdad no impide el mantenimiento o la adopcioacuten de medidas que ofrezcan ventajas concretas en favor del sexo menos representadordquo
A partir de ese precepto se puede sostener que el principio de igualdad de trato no impediraacute a ninguacuten Estado miembro mantener o adoptar medidas de accioacuten positiva destinadas a facilitar al sexo menos representado el ejercicio de actividades profesionales inclushyyendo aquellas que tienen que ver con la representacioacuten poliacutetica
Como se puede ver los debates en torno a las acciones positivas han estado presentes en muchos contextos del constitucionalismo contemporaacuteneo Praacutecticamente en ninguacuten paiacutes se han podido introshyducir sin que hayan sido llevadas ante la correspondiente jurisdicshycioacuten constitucional Los tribunales han realizado una gran tarea
28 Para un primer acercamiento a los casos maacutes emblemaacuteticos veacutease Kemelmajer (2003 261 y ss)
29 Las etapas centrales de la jurisprudencia europea sobre las acciones positivas han estado marcadas por las decisiones Kalanke y Marshall sobre el tema veacuteanse Mariacutea Aacutengeles Martiacuten Vida (2002 71 y ss) y Mariacutea Eloacutesegui Itxaso (2003 119 y ss)
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interpretativa y tambieacuten hay que decirlo creadora en esta materia En una parte de los casos han asumido actitudes progresistas y han construido argumentaciones juriacutedicas que apoyaacutendose de forma maacutes o menos expliacutecita en el marco constitucional han permitido sostener la legitimidad de las acciones positivas aunque no sin serios reparos por algunos de sus miembros o por sectores importantes de la academia
La propuesta que hace Ferrajoli en su ensayo es para incluir entre otras acciones positivas en materia electoral seguacuten nuestro autor ldquopuede perfectamente disponerse que a cada uno de los dos geacuteneros masculino y femenino se reserve una cuota de los candidatos o mejor auacuten de los elegidos o tambieacuten de los puestos de trabajo de las funciones directivas y similaresrdquo (Ferrajoli supra 27)
En Meacutexico ya se ha dado el primer paso en este sentido al prever un sistema de cuotas por razoacuten de geacutenero en la legislacioacuten electoral federal y en las de algunas entidades federativas (Zacatecas y Sonora entre ellas que cuentan incluso con previsiones de rango constitushycional al respecto) En este sentido puede decirse que el legislador mexicano estaacute comenzando a dar los primeros pasos para poder tener un sistema completo de cuotas que incentiven y garanticen la partishycipacioacuten de la mujer en distintos aacutembitos de toma de decisioacuten A pesar de su importancia el aacutembito electoral no debe ser el uacutenico en el que se apliquen las cuotas Como lo sentildeala Ferrajoli eacutestas pueden servir para garantizar la presencia de las mujeres en funciones direcshytivas (por ejemplo deberiacutea haber una cuota de geacutenero para los comishyteacutes de direccioacuten y consejos de administracioacuten de todas las empresas puacuteblicas o que tengan participacioacuten estatal mayoritaria) y adminisshytrativas (sistema de cuotas para el ingreso en la administracioacuten y para las funciones maacutes relevantes o de mayor responsabilidad tanto indishyviduales como las que se realizan a traveacutes de oacuterganos colegiados)
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Sobre los autores
LUIGI FERRAJOLI
Profesor de teoriacutea general del derecho en la Universidad de Roma III Autor de entre otros los siguientes libros Derechos y garantiacuteas La ley del maacutes deacutebil (1999) Los fundamentos de los derechos fundamentales (2001) Derecho y razoacuten Teoriacutea del garantismo penal (2004) Epistemoshylogiacutea juriacutedica y garantismo (2004) y Razones juriacutedicas del pacifismo (2004)
MIGUEL CARBONELL
Investigador del Instituto de Investigaciones Juriacutedicas de la UNAM Investigador nivel III del Sistema Nacional de Investigadores Coeditor con Pedro Salazar de la obra Garantismo Reflexiones sobre el pensashymiento juriacutedico de Luigi Ferrajoli (2005) y cotraductor del libro Luigi Ferrajoli y otros Los fundamentos de los derechos fundamentales (2001)
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Igualdad y diferencia de geacutenero coleccioacuten ldquoMiradasrdquo nuacutemero 2 editado por la Direccioacuten General Adjunta de Vinculacioacuten
Programas Educativos y Divulgacioacuten del Consejo Nacional para Prevenir la Discriminacioacuten (CONAPRED)
se terminoacute de imprimir en julio de 2005 en Impresora y Encuadernadora Progreso SA
tiraacutendose 3000 ejemplares maacutes sobrantes para reposicioacuten
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Lo importante en este momento es subrayar que la libertad de procreacioacuten supone tanto la posibilidad de determinar que siacute se quieshyre tener hijos como la de determinar no tenerlos
La Suprema Corte ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre el tema del aborto apenas en enero del antildeo 2002 cuando dictoacute la sentencia que resolvioacute la accioacuten de inconstitucionalidad 102000 La accioacuten mencionada fue interpuesta en contra de una reforma reashylizada por la Asamblea Legislativa del Distrito Federal a los coacutedigos Penal y de Procedimientos Penales aplicables precisamente en la cashypital del paiacutes En el primero de esos ordenamientos la reforma introshydujo una eximiente de responsabilidad para el delito de aborto en los siguientes teacuterminos ldquoArtiacuteculo 334 No se aplicaraacute sancioacuten [] III Cuando a juicio de dos meacutedicos especialistas exista razoacuten sufishyciente para diagnosticar que el producto presenta alteraciones geneacuteshyticas o congeacutenitas que puedan dar como resultado dantildeos fiacutesicos o mentales al liacutemite de que puedan poner en riesgo la sobrevivencia del mismo siempre que se tenga el consentimiento de la mujer embarazadardquo En el Coacutedigo de Procedimientos Penales la reforma que fue impugnada precisaba la facultad del Ministerio Puacuteblico para autorizar la interrupcioacuten del embarazo que hubiera sido provocado con motivo de una violacioacuten (artiacuteculo 131bis)
La sentencia de la Corte tuvo alguacuten elemento de paradoja pues reconocioacute por una parte que la vida estaacute constitucionalmente proteshygida desde el momento de la concepcioacuten pero tambieacuten que las reforshymas analizadas no eran inconstitucionales13 Para sustentar tales conshyclusiones la Corte va construyendo su argumentacioacuten a traveacutes de varios pasos
A) En primer lugar reconoce el derecho a la vida del producto de la concepcioacuten en el siguiente criterio
DERECHO A LA VIDA DEL PRODUCTO DE LA CONCEPshyCIOacuteN SU PROTECCIOacuteN DERIVA DE LA CONSTITUCIOacuteN POLIacuteTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES Y DE LAS LEYES FEDERALES Y LOCALES Si se toma en consideracioacuten por un lado que la finalidad de los artiacuteculos 4 y 123 apartado A fracciones V y XV y apartado B fracshycioacuten XI inciso c) de la Constitucioacuten Poliacutetica de los Estados Unidos
13 En ambos casos con votaciones muy divididas veacutease el anaacutelisis de la sentencia y de los planteamientos de las partes en Jorge Ordoacutentildeez (2002 859 y ss)
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LaLa igualdadigualdad entrentree eell hombrhombree yy llaa mujermujer
Mexicanos en relacioacuten con la exposicioacuten de motivos y los dictaacutemenes de las comisiones del Congreso de la Unioacuten que dieron origen a sus reforshymas y adiciones de tres de febrero de mil novecientos ochenta y tres y treinta y uno de diciembre de mil novecientos setenta y cuatro respectishyvamente es la procuracioacuten de la salud y el bienestar de los seres humashynos asiacute como la proteccioacuten de los derechos de la mujer en el trabajo en relacioacuten con la maternidad y por ende la tutela del producto de la conshycepcioacuten en tanto que eacuteste es una manifestacioacuten de aqueacutella independienshytemente del proceso bioloacutegico en el que se encuentre y por otro que del examen de lo previsto en la Convencioacuten sobre los Derechos del Nintildeo y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Poliacuteticos publicados en el Diario Oficial de la Federacioacuten el veinticinco de enero de mil novecientos noventa y uno y el veinte de mayo de mil novecientos ochenta y uno aprobados por la Caacutemara de Senadores del Congreso de la Unioacuten el dieshycinueve de junio de mil novecientos noventa y el dieciocho de diciembre de mil novecientos ochenta respectivamente cuya aplicacioacuten es obligashytoria conforme a lo dispuesto en el artiacuteculo 133 de la propia Norma Funshydamental se desprende que establecen el primero la proteccioacuten de la vida del nintildeo tanto antes como despueacutes del nacimiento y el segundo la proshyteccioacuten del derecho a la vida como un derecho inherente a la persona humana asiacute como que del estudio de los coacutedigos Penal Federal y Penal para el Distrito Federal y los coacutedigos Civil Federal y Civil para el Distrito Federal se advierte que preveacuten la proteccioacuten del bien juriacutedico de la vida humana en el plano de su gestacioacuten fisioloacutegica al considerar al no nacido como alguien con vida y sancionar a quien le cause la muerte asiacute como que el producto de la concepcioacuten se encuentra protegido desde ese moshymento y puede ser designado como heredero o donatario se concluye que la proteccioacuten del derecho a la vida del producto de la concepcioacuten deriva tanto de la Constitucioacuten Poliacutetica de los Estados Unidos Mexicanos como de los tratados internacionales y las leyes federales y locales (Jurisprudencia Gaceta del Semanario Judicial de la Federacioacuten tomo XV febrero de 2002 novena eacutepoca Pleno Tesis PJ 142002 p 588)14
B) En segundo lugar la Corte sentildeala que la previsioacuten del artiacuteculo 334 fraccioacuten III del Coacutedigo Penal no viola el derecho a la vida en la medida en que no autoriza el delito de aborto sino que simshyplemente contempla una excusa absolutoria es decir precisa un supuesto en el que la sancioacuten no podraacute imponerse tal como se reconoce en las dos siguientes tesis
14 Veacutease tambieacuten la Tesis 132002 cuyo rubro es el siguiente ldquoDerecho a la vida Su proteccioacuten constitucionalrdquo en la que se sentildeala que la Constitucioacuten ldquoprotege el dereshycho a la vida de todos los individuos pues lo contempla como un derecho fundashymental sin el cual no cabe la existencia ni disfrute de los demaacutes derechosrdquo
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ABORTO LA HIPOacuteTESIS PREVISTA EN EL ARTIacuteCULO 334 FRACCIOacuteN III DEL COacuteDIGO PENAL PARA EL DISTRITO FEDERAL CONSTITUYE UNA EXCUSA ABSOLUTORIA La hipoacutetesis contenida en el citado numeral relativa a que cuando a juicio de dos meacutedicos especialistas exista razoacuten suficiente para diagnosticar que el producto presenta alteraciones geneacuteticas o congeacutenitas que puedan dar como resultado dantildeos fiacutesicos o mentales al liacutemite que puedan poner en riesgo su sobrevivencia siempre que se tenga el consentimiento de la mujer embarazada constituye una excusa absolutoria pues se trata de una causa que al dejar subsistente el caraacutecter delictivo de la conducta o hecho tipificado como delito en la ley impide la aplicacioacuten de la pena es decir aun cuando se configura el delito de aborto no es posible aplicar la sancioacuten Accioacuten de inconstitucionalidad 102000 Diputados inteshygrantes de la Asamblea Legislativa del Distrito Federal 29 y 30 de enero de 2002 Mayoriacutea de siete votos de los sentildeores ministros Mariano Azuela Guumlitroacuten Juventino V Castro y Castro Joseacute de Jesuacutes Gudintildeo Pelayo Humberto Romaacuten Palacios Olga Saacutenchez Cordero de Garciacutea Villegas Juan N Silva Meza y presidente Genaro David Goacutengora Pimentel resshypecto de la constitucionalidad de la fraccioacuten III del artiacuteculo 334 del Coacutedigo Penal para el Distrito Federal y en relacioacuten con el artiacuteculo 131 bis del Coacutedigo de Procedimientos Penales para el Distrito Federal en virshytud de que la resolucioacuten de su inconstitucionalidad no obtuvo la mayoshyriacutea calificada de cuando menos ocho votos exigida por el uacuteltimo paacuterrafo de la fraccioacuten II del artiacuteculo 105 constitucional se desestimoacute la accioacuten de conformidad con lo dispuesto en el artiacuteculo 72 de la ley reglamentaria de las fracciones I y II de dicho precepto constitucional En cuanto al crishyterio especiacutefico contenido en la tesis no hubo discrepancia entre los 11 sentildeores ministros (Ponente Olga Saacutenchez Cordero de Garciacutea Villegas Secretario Pedro Alberto Nava Malagoacuten Instancia Pleno Fuente Gaceta de Semanario Judicial de la Federacioacuten tomo XV febrero de 2002 novena eacutepoca Tesis PJ 102002 p 416)
ABORTO REQUISITOS PARA QUE SE CONFIGURE LA EXCUshySA ABSOLUTORIA PREVISTA EN EL ARTIacuteCULO 334 FRAshyCCIOacuteN III DEL COacuteDIGO PENAL PARA EL DISTRITO FEDEshyRAL Del anaacutelisis de lo dispuesto en el artiacuteculo 334 fraccioacuten III del Coacutedigo Penal para el Distrito Federal se advierte por una parte que para que se actualice la excusa absolutoria que preveacute es necesario que se satisfashygan los siguientes requisitos I Que se haya cometido el delito de aborto es decir que una o varias personas hayan producido la muerte del producshyto de la concepcioacuten en cualquier momento de la prentildeez y II Que previashymente a lo anterior 1) Dos meacutedicos especialistas hubieren emitido juicio en el sentido de que existe razoacuten suficiente para diagnosticar a) que el
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LaLa igualdadigualdad entrentree eell hombrhombree yy llaa mujermujer
producto presenta alteraciones geneacuteticas o congeacutenitas b) que eacutestas pueshyden dar como resultado dantildeos fiacutesicos o mentales y c) que eacutestos puedan poner en riesgo la sobrevivencia de aqueacutel 2) Exista consentimiento de la mujer embarazada 3) Eacuteste responda a una decisioacuten libre informada y resshyponsable 4) Como garantiacutea de que la decisioacuten reuacutene las caracteriacutesticas especificadas los meacutedicos que hicieron el diagnoacutestico hayan proporcionashydo a la mujer embarazada una informacioacuten objetiva veraz suficiente y oportuna y 5) que tal informacioacuten comprenda tanto los procedimientos riesgos consecuencias y efectos como los apoyos y alternativas existenshytes y por otra por ser una garantiacutea para las personas que intervinieron en la muerte del producto de la concepcioacuten deben existir las constancias necesarias sustentadas en pruebas idoacuteneas que acrediten el cumplimienshyto minucioso de todos y cada uno de los requisitos exigidos pues si no estaacute demostrado alguno de ellos la autoridad respectiva puede llegar a la conclusioacuten de que no se actualiza la excusa absolutoria a que se refiere el citado numeral y por ende deban aplicarse las sanciones previstas en los artiacuteculos 330 a 332 del citado ordenamiento penal No escapa a la conshysideracioacuten de este Alto Tribunal que los requisitos de naturaleza meacutedica se encuentran condicionados a la evolucioacuten de la ciencia y que la responshysabilidad de los diagnoacutesticos en su caso corresponderaacute a los dos meacutedishycos especialistas a que alude la norma sin embargo de llegar a producirshyse el aborto dichos diagnoacutesticos podraacuten ser analizados por otros meacutedicos especialistas a fin de que la autoridad respectiva esteacute en aptitud de detershyminar si tales diagnoacutesticos iniciales tuvieron la sustentacioacuten idoacutenea y fueshyron claros para quienes sin ser peritos en la materia como en su caso lo puede ser la mujer embarazada le sean entendibles en cuanto a sus conshyclusiones (Accioacuten de inconstitucionalidad 102000 Diputados integranshytes de la Asamblea Legislativa del Distrito Federal 29 y 30 de enero de 2002 Mayoriacutea de siete votos Disidentes Sergio Salvador Aguirre Anshyguiano Juan Diacuteaz Romero Joseacute Vicente Aguinaco Alemaacuten y Guillermo I Ortiz Mayagoitia Ponente Olga Saacutenchez Cordero de Garciacutea Villegas Secretario Pedro Alberto Nava Malagoacuten Instancia Pleno Fuente Seshymanario Judicial de la Federacioacuten y su Gaceta novena eacutepoca tomo XV febrero de 2002 Tesis P VII2002 p 417 El Tribunal Pleno en su sesioacuten privada celebrada hoy catorce de febrero en curso aproboacute con el nuacutemero VII2002 la tesis aislada que antecede y determinoacute que la votacioacuten no es idoacutenea para integrar tesis jurisprudencial Meacutexico Distrito Federal a catorce de febrero de dos mil dos)
C) Finalmente la Corte precisa que la posibilidad de que en algushynos supuestos concretos el Coacutedigo Penal del Distrito Federal pershymita el aborto no viola la garantiacutea de igualdad Su texto es el siguiente
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ABORTO EL ARTIacuteCULO 334 FRACCIOacuteN III DEL COacuteDIGO PENAL PARA EL DISTRITO FEDERAL NO TRANSGREDE LA GARANTIacuteA DE IGUALDAD PUES NO AUTORIZA QUE SE PRIVE DE LA VIDA AL PRODUCTO DE LA CONCEPCIOacuteN Al establecer el citado precepto la posibilidad de que cuando se produzca la conducta delictiva (el aborto) prohibida expresamente por el artiacuteculo 329 de aquel ordenamiento pero se reuacutenan las requisitos consignados en aquella fraccioacuten las sanciones prevista en los diversos numerales 330 331 y 332 no podraacuten aplicarse es indudable que no transgrede la garantiacutea de igualdad contenida en el artiacuteculo 4 de la Constitucioacuten Poliacutetica de los Estados Unidos Mexicanos pues dicha norma no disposhyne que a determinados productos de la concepcioacuten por sus caracteriacutestishycas se les pueda privar de la vida lo que siacute seriacutea discriminatorio (Tesis nuacutemero IX2002 aprobada solamente por mayoriacutea de siete votos)
Como se sabe el punto de partida para el debate jurisprudencial sobre el aborto lo marcoacute el caso Roe vs Wade resuelto por la Suprema Corte de los Estados Unidos en 1973 (410 US 113) curiosamente en ese caso la Corte estadounidense no utilizoacute una argumentacioacuten basashyda en el derecho a la vida sino una vinculada sobre todo al derecho a la privacidad que ya habiacutea utilizado en anteriores decisiones (por ejemplo en Griswold vs Connecticut 381 US 479 de 1965 en referenshycia al uso e informacioacuten sobre los anticonceptivos)15 para ampliar conshysiderablemente los limitados alcances de las claacuteusulas que sobre estos derechos contienen las enmiendas del texto constitucional de 1787
Sobre el mismo tema tambieacuten puede ser de intereacutes revisar la importante decisioacuten del Tribunal Constitucional espantildeol contenida en su sentencia 531985 en la que se formularon diversos votos parshyticulares En este caso la doctrina ha sostenido un punto de vista interesante al afirmar que frente al silencio de la Constitucioacuten sobre
15 En ese caso la Corte Suprema dedicoacute buena parte de su sentencia a justificar la exisshytencia de un ldquoderecho a la intimidadrdquo derivado de otros derechos establecidos expliacuteshycitamente en algunas de las enmiendas que conforman el Bill of Rights Para la Corte los derechos establecidos por el Bill of Rights tienen zonas de ldquopenumbrardquo de las cuashyles emanan otros derechos que ayudan a los primeros a tener vida y sustancia En el caso Griswold se estaba discutiendo la constitucionalidad de una ley del estado de Coshynnecticut del antildeo de 1879 que impediacutea la difusioacuten de informacioacuten y el uso de antishyconceptivos la Corte afirmoacute que esa ley violaba la intimidad de las parejas y se preshyguntoacute ldquoiquestPermitiremos a la policiacutea vulnerar los sagrados precintos de las recaacutemaras maritales para encontrar evidencias del uso de contraceptivos Esta simple idea es repulsiva para la nocioacuten de privacidad que rodea a la relacioacuten matrimonialrdquo la parte maacutes sustantiva de la sentencia y de los votos concurrentes y disidentes se puede conshysultar por ejemplo en David M OrsquoBrien (2000 333-342)
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si existe o no en su texto un derecho a la interrupcioacuten del embarazo dicho derecho se debe entender como impliacutecito y ademaacutes la decisioacuten de la mujer para llevarlo a cabo debe ser inmune a cualquier tipo de regulacioacuten estatal con excepcioacuten de lo que geneacutericamente se llaman las ldquoleyes de plazosrdquo que establecen ciertas condiciones y requisitos para interrumpir el embarazo en funcioacuten de lo avanzado del mismo que es la solucioacuten que se adoptoacute en Estados Unidos como lo vereshymos enseguida Dicha inmunidad se justificariacutea en virtud de que la interrupcioacuten de un embarazo es la decisioacuten maacutes iacutentima y personal que una persona puede tomar en toda su vida y ldquojustamente por eso el Estado no puede interferir en la misma imponieacutendole a las mujeshyres normas basadas en creencias metafiacutesicas acerca del sentido de la existencia o del valor de la vida humana que ellas pueden no comshypartirrdquo (Peacuterez Royo 2001 143)
iquestCoacutemo resolveriacutea la Suprema Corte mexicana si se le presentara la necesidad de pronunciarse sobre el apego a la Constitucioacuten de una ldquoley de plazosrdquo Si mantuviera el criterio al que ya se ha hecho refeshyrencia seguramente la declarariacutea inconstitucional pues en ese caso el legislador no estariacutea previendo una excusa absolutoria (que la Corte juzgoacute como correcto desde un punto de vista constitucional) sino permitiendo la interrupcioacuten del embarazo sin otros requisitos siemshypre que se efectuacutee dentro de los plazos establecidos por la propia ley lo cual podriacutea violar el derecho a la vida que adquiere proteccioacuten constitucional ndashseguacuten la Cortendash desde el momento de la concepcioacuten
En Meacutexico las consideraciones constitucionales y los anaacutelisis acashydeacutemicos sobre el tema del aborto no pueden desentenderse de una realidad que parece caminar diacutea a diacutea bien lejos de lo que establecen las leyes con datos de 1995 la mortalidad materna por causa de aborshyto llegaba a 8 del total de causas registradas mientras que en 1996 representaba 67 del total lo cual ubica al aborto como la cuarta causa de muerte materna en Meacutexico Se calcula que cada antildeo se pracshytican en el paiacutes unos 500000 abortos 23 de cada 1000 mujeres en edad reproductiva se someten a abortos inducidos y nueve de cada 10000 mueren por complicaciones en la intervencioacuten (Barquet y Meacutendez Alvarado 2001 56)
La igualdad en sentido sustancial
En diversos pasajes de su ensayo Ferrajoli hace referencia al principio de igualdad sustancial reconocido por ejemplo en el artiacuteculo 32 de
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la Constitucioacuten italiana que nuestro autor cita en varias ocasiones Para lograr la igualdad entre hombres y mujeres esta forma de entenshyder el principio de igualdad es muy importante
El principio de igualdad sustancial suele estar recogido dentro de los textos constitucionales como una variacioacuten del principio general de igualdad (que puede denominarse ldquoigualdad formalrdquo) De acuershydo con este tipo de normas los poderes puacuteblicos deben remover los obstaacuteculos que impidan el logro de la igualdad en los hechos lo que puede llegar a suponer o incluso a exigir la instrumentacioacuten de medishydas de accioacuten positiva o de discriminacioacuten inversa16 para su aplicashycioacuten conviene identificar previamente a los grupos que dentro de cada sociedad se encuentran en situacioacuten de vulnerabilidad respecshyto de los cuales se tendraacuten que tomar medidas de promocioacuten y de especial proteccioacuten Las mujeres dice Ferrajoli deberiacutean ser sujetos de las acciones positivas concretamente propone la introduccioacuten de acciones positivas en materia electoral para hacer frente a las reglas homologadoras que seleccionan positivamente a quienes se adaptan a un modelo normativo dominante pero que perjudican a quienes no se avienen a sus exigencias Al respecto nuestro autor escribe ldquoLa diferencia de sexo deberiacutea justificar tratamientos diferenciados en todas las ocasiones en que un tratamiento igual penaliza al geacutenero femenino en contraste con los derechos de autodeterminacioacuten de las mujeres y con intereses especiacuteficos ligados a la identidad femeninardquo (Ferrajoli supra 27)
Esta visioacuten podriacutea aplicarse sostiene Ferrajoli al campo de actuashycioacuten de la administracioacuten puacuteblica que deberiacutea orientar sus tareas a la satisfaccioacuten de las ldquocapacidades fundamentalesrdquo a las que se refiere Amartya Sen Bajo tal orientacioacuten sostiene la administracioacuten puacuteblishyca deberiacutea dedicarse ldquomaacutes que a la ampliacioacuten asistencial de los beneshyficios a la creacioacuten de instrumentos espacios lugares y aacutembitos de vida orientados a la autodeterminacioacuten de los sujetos individuales y sociales concebidos unos y otros no como partes pasivamente destishynatarias de la actuacioacuten administrativa sino como sujetos activos a cuyas capacidades de opcioacuten iniciativa experimentacioacuten expresioacuten interaccioacuten socializacioacuten y control estaacuten dirigidas las instituciones puacuteblicasrdquo (Ferrajoli supra 29)
16 Sobre las acciones positivas de entre lo poco que se ha escrito al respecto en Meacutexico estaacute la voz ldquoAcciones positivasrdquo desarrollada por Karla Peacuterez Portilla (2003 2-5)
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Antes de analizar el tema de las acciones positivas conviene ofreshycer alguna discusioacuten conceptual sobre la igualdad sustancial que no ha tenido mayor desarrollo teoacuterico en Meacutexico pese a la importancia que tiene en otros paiacuteses
La idea de la igualdad sustancial parte de la afirmacioacuten de Arisshytoacuteteles en el sentido de que la justicia consiste en tratar igual a los iguales y desigual a los desiguales Es decir no seriacutea justo tratar como iguales a quienes no lo son y no lo pueden ser porque carecen de las posibilidades para alcanzar una situacioacuten igualitaria Podriacuteamos suposhyner que los hombres y las mujeres son en principio iguales para el efecto de su tratamiento por la ley pero si acudimos a las estadiacutesticas comprobaremos que esa igualdad juriacutedica se materializa en severas desigualdades faacutecticas lo cual significa por ejemplo que las mujeres estaacuten relegadas en muchos aacutembitos no porque la ley les prohiacuteba ingreshysar en ellos sino porque las formas de convivencia social y muchos prejuicios se los impiden Lo mismo sucede con algunas minoriacuteas es verdad que no hay una ley que prohiba que las personas de color pueshydan acudir a las universidades en Estados Unidos pero todas las evishydencias demuestran que su ingreso en ellas es notablemente inferior con respecto a las personas de raza blanca
La cuestioacuten interesante para el derecho constitucional es si por medio de normas juriacutedicas se pueden y se deben revertir esas desshyigualdades o si el ordenamiento juriacutedico se debe limitar a prohibir cualquier forma de discriminacioacuten por medio de la previsioacuten de igualdad formal En el fondo lo que subyace a esta discusioacuten es un interrogante maacutes amplio sobre el papel del derecho en las sociedades modernas iquestdebe servir solamente para lograr la convivencia paciacutefica de una comunidad o puede ser utilizado tambieacuten para modelar a esa misma sociedad seguacuten nuestros ideales de justicia es decir iquesttiene la capacidad para servir como un motor de transformacioacuten social sin por ello dejar de servir a los valores que le dan legitimidad
Para quienes sostienen la pertinencia de avanzar hacia esquemas de igualdad sustancial o real utilizando para ello las normas juriacutedicas las preguntas anteriores tienen una respuesta clara el derecho no solashymente puede servir como motor del cambio social sino que de no hacerlo estariacutea perpetuando el status quo y negando con ello el sentido mismo de la igualdad tal como se ha entendido por lo menos desde Aristoacuteteles
Llegados a este punto la cuestioacuten lejos de simplificarse parece complicarse a cada paso Muy bien Supongamos que el derecho debe
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servir no solamente para decirnos que todos somos iguales sino tamshybieacuten para hacernos maacutes iguales iquestCoacutemo lograr ese objetivo sin afectar a otros bienes de rango constitucional iquestcoacutemo conseguir la igualdad partiendo de reconocer que no todos somos iguales iquestsi es verdad que no todos somos iguales queacute desigualdades debemos tomar en cuenta para efecto de perseguir por medio de las normas juriacutedicas una mayor igualacioacuten social En concreto iquestpodemos tomar en cuenshyta alguno de los rasgos incluidos en el mandato de no discriminacioacuten para efecto de corregir desigualdades es decir iquestpodemos utilizar el criterio del sexo o la raza de una persona para construir un supuesto normativo que haga maacutes iguales a quienes son mujeres o tienen la piel de x o y color Y si aceptamos esos rasgos como vaacutelidos para efecshytos de un tratamiento normativo diferenciado iquestpodemos tambieacuten aceptar el criterio de las preferencias sexuales o el de las creencias relishygiosas y crear un sistema de proteccioacuten especial para los homosexuashyles o para los practicantes del shintoismo
Como puede apreciarse no son cuestiones sencillas Sin embarshygo parece que hay al menos dos ideas claras que son difiacuteciles de refushytar la primera es que si defendemos que el ordenamiento juriacutedico trate por igual a todos es probable que quienes tengan maacutes recursos acaben disfrutando de un trato igual y quienes tengan menos acashyben de hecho sufriendo profundas discriminaciones La segunda idea es que si aceptamos que el mandato de igualdad puede requeshyrir de medidas especiales para corregir desigualdades de hecho teneshymos que crear esquemas que permitan avanzar hacia una mayor igualdad sin destruir las bases mismas de esa igualdad es decir sin generar nuevas discriminaciones17
Con el fin de lograr lo anterior se han creado diversos esquemas En las paacuteginas siguientes vamos a detenernos en una de las propuesshytas maacutes interesantes para hacer realidad la igualdad sustancial las acciones positivas
Las acciones positivas
Aunque como acabamos de sentildealar la discusioacuten sobre la igualdad sustancial es muy intensa lo cierto es que no son pocos los ordenashymientos constitucionales contemporaacuteneos que contienen mandatos
17 Ferrajoli sentildeala que con la igualdad sustancial se intenta que las personas sean de hecho tan iguales como sea posible partiendo de la base de que de hecho son social y econoacutemicamente desiguales (2004 907)
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LaLa igualdadigualdad entrentree eell hombrhombree yy llaa mujermujer
que obligan a los poderes puacuteblicos a tomar medidas positivas y accioshynes diversas para alcanzar una igualdad de ese tipo
Dentro del geacutenero de normas juriacutedicas que contienen mandatos de igualdad sustancial se pueden identificar al menos dos distintos modelos de preceptos unos que se podriacutean llamar de primera geneshyracioacuten y otros que tal vez puedan ser calificados como de segunda generacioacuten Entre los primeros se encuentran por ejemplo los arshytiacuteculos 92 de la Constitucioacuten espantildeola o 32 de la Constitucioacuten itashyliana18 Entre los segundos estaacute el importante y poleacutemico agregado de 1999 al artiacuteculo 3 de la Constitucioacuten francesa que ha dado lugar a diversos cambios en la legislacioacuten electoral de ese paiacutes el texto en cuestioacuten dispone que ldquoLa ley favorece el igual acceso de las mujeres y de los hombres a los mandatos electorales y funciones electivasrdquo Este precepto se complementa con un antildeadido al artiacuteculo 4 de la misma Constitucioacuten de acuerdo con el cual los partidos poliacuteticos deben contribuir a la puesta en accioacuten del mandato del artiacuteculo 3 dentro de las condiciones que establezca la ley
Son mandatos de este tipo los que permiten el establecimiento entre otras medidas de las llamadas acciones positivas una de cuyas manifestaciones concretas son las cuotas electorales de geacutenero a las que haremos referencia en uno de los apartados siguientes
La accioacuten positiva puede definirse como ldquoel trato formalmente desigual que basa la diferencia en el tratamiento en la pertenencia a un grupo que comparte la posesioacuten de un rasgo minusvalorado [] se caracterizan principalmente por ser medidas que favorecen a los miembros de un colectivo por su pertenencia al mismo no por cirshycunstancias individualesrdquo (Gimeacutenez Gluck 1999 62)
Algunos autores distinguen entre las acciones positivas y las medishydas de igualacioacuten positiva Estas medidas se pueden definir como ldquolos tratos formalmente desiguales que tienen como finalidad constitucioshynalmente admisible la igualdad entre los ciudadanos individualmenshyte considerados y por ello basan la diferencia de trato en la situacioacuten
18 Artiacuteculo 92 de la Constitucioacuten espantildeola ldquoCorresponde a los poderes puacuteblicos proshymover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas remover los obstaacuteculos que impidan o dificulshyten su plenitud y facilitar la participacioacuten de todos los ciudadanos en la vida poliacutetica econoacutemica cultural y socialrdquo Artiacuteculo 3 paacuterrafo segundo de la Constitucioacuten italiashyna ldquoConstituye obligacioacuten de la Repuacuteblica suprimir los obstaacuteculos de orden econoacuteshymico y social que limitando de hecho la libertad y la igualdad de los ciudadanos impiden el pleno desarrollo de la persona humana y la participacioacuten efectiva de todos los trabajadores en la organizacioacuten poliacutetica econoacutemica y social del paiacutesrdquo
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de inferioridad del beneficiado situacioacuten de inferioridad que viene reflejada por rasgos que objetiva e individualmente la determinanrdquo (Gimeacutenez Gluck 1999 58) Ejemplo de este tipo de medidas son las becas la progresividad del impuesto sobre la renta los descuentos en el acceso a servicios puacuteblicos los beneficios en prestaciones puacuteblicas etceacutetera El objetivo de las acciones positivas es la igualdad real entre los grupos sociales mientras que el de las medidas de igualacioacuten posishytiva es el de lograr la igualdad real entre los sujetos de los derechos fundamentales considerados en forma individual
Dentro de las acciones positivas se puede distinguir entre accioshynes positivas moderadas y medidas de discriminacioacuten inversa (Gishymeacutenez Gluck 1999 75 y ss) Las primeras buscan favorecer al valor de la igualdad sustancial a traveacutes de medidas de igualacioacuten que pershymitan remover los obstaacuteculos que impiden a los miembros de grupos discriminados llegar a procesos de seleccioacuten social (escuela trabajo acceso a servicios sanitarios etceacutetera) en condiciones de igualdad con el resto de las personas Las segundas son concretamente las cuoshytas que se reservan a diversos grupos discriminados para alcanzar bienes sociales escasos (lugares en la universidad puestos puacuteblicos listas electorales etceacutetera)
Las acciones positivas moderadas estaacuten enfocadas a conseguir objetivos (goals) mientras que las medidas de discriminacioacuten invershysa tienen metas menos flexibles expresadas frecuentemente como porcentajes o cuotas de participacioacuten en los bienes sociales que ya se han mencionado
Al tratar el tema de las acciones positivas Ronald Dworkin forshymula las dos preguntas maacutes importantes que se deben contestar tanto desde la teoriacutea de la justicia (o desde el aacutembito de la filosofiacutea poliacutetica) como desde la teoriacutea del derecho Las dos preguntas son a) iquestlas accioshynes positivas son justas y b) iquestlas acciones positivas logran sus objetishyvos (es decir son eficaces)19 Para responder a la primera cuestioacuten debemos aportar elementos axioloacutegicos que nos permitan argumenshytar que las acciones tienen encaje en una Constitucioacuten que protege los derechos fundamentales de todos de la mejor manera posible La segunda parte de premisas utilitarias si las acciones positivas no conshysiguen su objetivo no seriacutean legiacutetimas ya que pondriacutean en peligro o al menos en tensioacuten un bien de rango constitucional (la igualdad forshy
19 A contestar estas dos preguntas se dedican los capiacutetulos 11 y 12 de su libro Virtud soberana Teoriacutea y praacutectica de la igualdad (Dworkin 2003 419 y ss)
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mal) a cambio de nada Habraacute pues que estar en capacidad de responshyder a las dos interrogantes planteadas por Dworkin si queremos sosshytener la legitimidad constitucional de las acciones positivas
Sobre los problemas eacuteticos o axioloacutegicos que presentan las accioshynes afirmativas conviene recordar un paacuterrafo muy ilustrativo de uno de los maacutes brillantes constitucionalistas de Estados Unidos que recoshygiacutea a finales de la deacutecada de los antildeos 70 del siglo XX una preocupacioacuten muy extendida entre los analistas del tema en los siguientes teacuterminos
La ldquodiscriminacioacuten inversardquo en favor de una minoriacutea racial o de otro tipo plantea un difiacutecil problema eacutetico Si por una parte hemos de tener siquiera la oportunidad de curar a nuestra sociedad de la enfermedad del racismo necesitaremos muchos maacutes miembros de los grupos minoritashyrios en las profesiones y en los estratos maacutes altos de la sociedad Y cualshyquiera que sea el conjunto de razones para ello no parece probable que esto suceda en el futuro proacuteximo a menos que tomemos su condicioacuten de minoriacuteas en cuenta y la ponderemos positivamente cuando asignashymos las oportunidades Pero independientemente del nombre que le demos ndashpreferencia cuota buacutesqueda de la diversidadndash ponderar afirmashytivamente a los negros por ejemplo significa necesariamente que se negaraacute a otros las oportunidades en cuestioacuten por no ser negros de nacishymiento Confieso por consiguiente que tengo problemas para comshyprender el lugar de la indignacioacuten moral en cualquiera de los dos lados de este desgarrador dilema moral (Hart Ely 1997 204-205)
Al estudiar la legitimidad de las acciones positivas en el derecho constitucional de los Estados Unidos Dworkin nos ofrece tambieacuten una interesante reflexioacuten sobre los alcances que le podemos dar a la claacuteusushyla de igual proteccioacuten (o de igual trato) prevista en la enmienda decimoshycuarta de la Constitucioacuten de 1787 o en el artiacuteculo 1deg de la Constitucioacuten mexicana de 1917 Asiacute por ejemplo este autor afirma que
La claacuteusula de la igual proteccioacuten no resulta violada cuando alguacuten grupo ha sido derrotado en una decisioacuten importante de acuerdo a los meacuteritos de su posicioacuten o a traveacutes de la poliacutetica sino cuando la derrota es un efecshyto de su especial vulnerabilidad al prejuicio la hostilidad o los estereoshytipos y su consecuente situacioacuten disminuida ndashsu ciudadaniacutea de segunda clasendash en la comunidad poliacutetica La claacuteusula mencionada no garantiza a cada ciudadano que vaya a beneficiarse de igual modo con cada decisioacuten poliacutetica soacutelo le garantiza que va a ser tratado como un igual ndashcon igualshydad de consideracioacuten y respetondash en el proceso poliacutetico y las deliberacioshynes que producen dichas consecuencias (Dworkin 2003 451)
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Es decir seguacuten Dworkin debemos atender no solamente a las consecuencias de una ley o de una poliacutetica puacuteblica sobre el igual trato sino tambieacuten a las intenciones de quienes las emitieron Pero intentando ser objetivos los tribunales deben atender maacutes bien a los resultados que a las intenciones que en el funcionamiento pluralisshyta de los Estados modernos no son siempre faacuteciles de ser apreciadas
En Estados Unidos los tribunales han procedido de la siguiente manera al enjuiciar si una ley o una poliacutetica puacuteblica podriacutean vulneshyrar la claacuteusula de la enmienda deacutecimocuarta
Dichos oacuterganos someten todas las decisiones poliacuteticas cuestionadas en el terreno de la proteccioacuten equitativa a una clasificacioacuten inicial Si una decisioacuten conlleva desventajas para lo que la Corte Suprema ha denomishynado una ldquoclase sospechosardquo ndashuna clase de acuerdo con una famosa definicioacuten que ldquolleva una carga de discapacidades o estaacute sujeta a una historia de tratamiento desigual intencional o es relegada a una posicioacuten de debilidad poliacutetica como para merecer una proteccioacuten extraordinaria por parte del proceso poliacutetico mayoritariordquondash la decisioacuten debe ser entonshyces sometida a un ldquoescrutinio estrictordquo Esto implica que debe ser rechashyzada por violar la claacuteusula de la igual proteccioacuten a menos que pueda demostrarse que las desventajas mencionadas resultan esenciales para proteger alguacuten intereacutes gubernamental ldquoconcluyenterdquo20 Pero si aquellos a quienes la ley perjudica no constituyen una clase ldquosospechosardquo ndashsi soacutelo son miembros de un negocio o una profesioacuten particular determinada o residentes de un aacuterea particular y no son diferentes de sus conciudadashynos en alguacuten aspecto histoacutericamente asociado con la hostilidad o el preshyjuiciondash entonces esa ley debe ser sometida soacutelo a un escrutinio ldquorelajashydordquo es constitucional a menos que pueda demostrarse que no sirve en absoluto a ninguacuten propoacutesito o fin (Dworkin 2003 453)
Normalmente el escrutinio estricto es fatal porque ninguna medida legislativa o administrativa es capaz de superarlo mientras que el relajado no es en verdad un escrutinio ya que a cualquier medida se le puede encontrar una finalidad que la justifique por nimia que sea (Dworkin 2003 453)
iquestPueden los jueces aplicar el razonamiento de los niveles de escrutinio a las acciones positivas Y en caso afirmativo iquestde queacute manera deben hacerlo Dworkin rechaza que los niveles de escrutishy
20 Los traductores del libro de Dworkin eligieron el teacutermino ldquointereacutes concluyenterdquo para traducir la expresioacuten en ingleacutes ldquocompeling interestrdquo quizaacute no se trate de la mejor traduccioacuten
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nio sean una buena teacutecnica para el enjuiciamiento constitucional de las acciones positivas (2003 454) si bien reconoce que en la praacutectishyca han sido aplicados por la Corte Suprema aunque introduciendo algunos matices Asiacute por ejemplo eacutesta ha resuelto algunos casos considerando que las acciones afirmativas podiacutean ser sometidas a un ldquoescrutinio intermediordquo seguacuten el cual debiacutea justificarse que una medida de discriminacioacuten inversa serviacutea a un ldquointereacutes importanterdquo pero no a un ldquointereacutes concluyenterdquo (Dworkin 2003 455) iquestCuaacutel podriacutea ser un ejemplo de ldquointereacutes importanterdquo
El autor dirige la mayor parte de su exposicioacuten a justificar las medidas de accioacuten positiva utilizadas para el ingreso de estudiantes de raza negra en las universidades21 Para nuestro autor el intereacutes importante que justificariacutea esas medidas estariacutea en primer lugar en la diversidad estudiantil que debe existir en los campus universitarios de modo que los estudiantes tengan como compantildeeros a personas que reflejen de alguna manera el pluralismo de la sociedad estadoushynidense22 pero tambieacuten existiriacutea ese intereacutes importante en un sentishydo maacutes institucional se tratariacutea de corregir la ausencia de personas de raza negra en posiciones importantes dentro del gobierno la poliacuteshytica los negocios y las profesiones correccioacuten que solamente se puede realizar si esas personas ingresan en las universidades La exisshytencia de ese intereacutes vendriacutea acreditada por una cuestioacuten de hecho
Uno de los problemas maacutes graves de la sociedad norteamericana ndashdice Dworkinndash es la estratificacioacuten racial de facto que ha excluido de forma considerable a los negros y a los miembros de otras minoriacuteas de los puesshytos maacutes altos del poder la riqueza y el prestigio la discriminacioacuten racial del pasado asiacute como el ciacuterculo vicioso que priva a los nintildeos negros de contar con liacutederes de eacutexito de dicha raza como referentes para imitar han contribuido sustancialmente a esa estratificacioacuten (Dworkin 2003 467)
El debate estadounidense sobre el tema se desarrolloacute en los teacutershyminos que de forma muy resumida acabamos de plantear23 pero la
21 Este es un tema que ha interesado a Dworkin desde hace muchos antildeos y al que dedicoacute uno de los capiacutetulos de su libro Los derechos en serio (1984 327 y ss)
22 Dworkin apunta ldquoLas universidades norteamericanas se han propuesto conseguir que las clases sean diversas en varias formas Esas instituciones han supuesto de modo plausible que los estudiantes estaraacuten mejor equipados para la vida comercial y profeshysional asiacute como mejor preparados para actuar como buenos ciudadanos en una demoshycracia pluralista si han trabajado e interactuado con compantildeeros de diferente contexshyto geograacutefico clase econoacutemica religioacuten cultura y sobre todo ahora razardquo (2003 441)
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justificacioacuten de las acciones positivas en otros contextos constitucioshynales puede darse por viacuteas distintas Por ejemplo en nuestro sistema juriacutedico debemos considerar cuestiones maacutes generales Siguiendo la exposicioacuten de Peacuterez Portilla (2003 4) y Gimeacutenez Gluck (1999 37) las acciones positivas deben reunir los tres siguientes requisitos para poder ser aceptadas dentro de un Estado constitucional como el mexicano24
A) Deben ser temporales es decir se mantienen en vigor mienshytras subsista la situacioacuten de discriminacioacuten que las originoacute Una vez superada esa situacioacuten de inferioridad infravalorashycioacuten o en general de sujecioacuten las acciones pierden su sentishydo y su legitimidad constitucional
B) Los rasgos que las originan deben ser transparentes e inmodishyficables (es decir no deben depender o al menos no en todos los casos de la voluntad de las personas de que se trata)
C) La finalidad debe ser proporcional el juicio de proporcionalishydad es uno de los maacutes arduos de realizar por los oacuterganos de la jurisdiccioacuten constitucional y uno de los que permiten dictar sentencias maacutes ldquodecisionistasrdquo a los jueces25 iquestCuaacutendo una medida de discriminacioacuten inversa es proporcional iquesten queacute momento deja de serlo y se convierte en una pura y simple discriminacioacuten violando de esa forma el texto constitucional De acuerdo con la Corte Constitucional de Colombia que adopta su criterio con base en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y de los tribunales constitushycionales de Espantildea y Alemania ldquoEl concepto de proporcionashy
23 No se trata sin embargo de una cuestioacuten que en los Estados Unidos esteacute cerrada La Suprema Corte de ese paiacutes tiene pendientes algunos pronunciamientos cruciashyles para el futuro de las acciones positivas
24 Veacutease tambieacuten la exposicioacuten de Kemelmajer quien sentildeala que para considerar legiacuteshytima constitucionalmente una medida de discriminacioacuten inversa se debe probar a) la existencia de un obstaacuteculo de hecho que se opone a la realizacioacuten de la igualdad de oportunidades b) la motivacioacuten suficiente y prueba sobre el obstaacuteculo de hecho que se intenta sobrepasar c) la proporcionalidad de la medida acreditando que es el medio menos agresivo para lograr el fin perseguido d) la transitoriedad y revershysibilidad de la medida y e) la incidencia en las causas de la discriminacioacuten original y no solamente en el resultado (Kemelmajer de Carlucci 2003 257-260)
25 Sobre el principio de proporcionalidad el mejor texto que se ha publicado en espashyntildeol es hasta donde tengo informacioacuten el de Carlos Bernal Pulido (2003)
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lidad comprende tres conceptos parciales la adecuacioacuten de los medios escogidos para la consecucioacuten del fin perseguido la necesidad de la utilizacioacuten de esos medios para el logro del fin (esto es que no exista otro medio que pueda conducir al fin y que sacrifique en menor medida los principios constitucionashyles afectados por el uso de estos medios) y la proporcionalidad en sentido estricto entre medios y fin es decir que el princishypio satisfecho por el logro de este fin no sacrifique principios constitucionalmente maacutes importantesrdquo26
La utilizacioacuten de las medidas de discriminacioacuten inversa (las cuoshytas por ejemplo) debe ser subsidiaria con respecto a otros mecanisshymos que tambieacuten tienden a lograr la igualdad real es decir deben ser utilizadas como un uacuteltimo recurso y siempre que no sea posible lograr el mismo efecto por medio de otras medidas menos extremas (Rey Martiacutenez 1995 86) Al momento de enjuiciar la constitucioshynalidad de una norma o una medida que incorpore acciones positishyvas este aspecto puede verificarse mediante el ldquojuicio de indispensashybilidadrdquo (Bernal Pulido 2002 67)
Por lo que hace a la utilidad de las acciones positivas es decir a la segunda de las preguntas planteadas por Dworkin la evidencia de los resultados solamente se puede recabar en aquellos paiacuteses que lleshyvan un periodo de tiempo maacutes o menos largo aplicaacutendolas
El autor demuestra la utilidad de las acciones positivas con base en un estudio realizado por William G Bowen y Derek Bok ndashquienes fueron rectores de Princeton y Harvardndash en el que se analiza una enorshyme base de datos en la que se da seguimiento a estudiantes estadounishydenses en la segunda mitad del siglo XX A partir de ese estudio Dworkin va deshaciendo las principales objeciones que se suelen esgrishymir en contra de las cuotas en favor de los estudiantes negros en las universidades Uno de esos prejuicios consiste en sostener que el sisteshyma de cuotas permite la admisioacuten de peacutesimos estudiantes los resultashydos demuestran lo contrario ya que los estudiantes negros admitidos por el sistema de cuotas en 1989 presentan mejores resultados que el total de estudiantes admitidos en 1951 ademaacutes de que los estudiantes admitidos por el sistema de cuotas que han llegado a graduarse han tenido un eacutexito profesional bastante apreciable y en todo caso semeshyjante al de los graduados de raza blanca (Dworkin 2003 426-427)
26 Sentencia C-022 de 1996
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Otro prejuicio frecuente consiste en pensar que los estudiantes negros admitidos por el sistema de cuotas ldquodesperdicianrdquo la oportushynidad que se les ofrece y que estariacutean mejor en instituciones menos exigentes Las evidencias empiacutericas que suministra el estudio de Bowen y Bok parecen sugerir lo contrario la mayoriacutea de estudiantes negros dijeron sentirse muy satisfechos con su experiencia universishytaria (Dworkin 2003 430)
Otros prejuicios sostienen que las cuotas crean hostilidad en los campus universitarios pues instalan en ellos a personas que no tienen los meacuteritos suficientes con independencia de su raza o bien que con las cuotas se insulta a las personas de raza negra al suponer que necesitan una ayuda para poder acceder en igualdad de condiciones con los blancos a las universidades Uno a uno el estudio de Bowen y Bok hace caer esos mitos
Los datos permiten concluir a Dworkin que el sistema universishytario de cuotas ha sido un eacutexito en Estados Unidos y que no habriacutea razoacuten para abandonarlo es maacutes se calcula que si los programas unishyversitarios de cuotas para personas de raza negra se abandonaran el nuacutemero de estudiantes negros en las aulas de las universidades maacutes prestigiosas y exigentes bajariacutea entre 50 y 75 (Dworkin 2003 436) Para el autor ldquoDe acuerdo con la que constituye la mejor evishydencia disponible por tanto la discriminacioacuten positiva no resulta contraproducente Por el contrario parece tener un eacutexito extraordishynario Tampoco es injusta ya que no viola ninguacuten derecho individual ni compromete ninguacuten principio moralrdquo (Dworkin 2003 446)
Antes de terminar estos apuntes en torno al tema de la igualdad sustancial y a las acciones afirmativas conviene mencionar que como consecuencia de su discutible encaje en el constitucionalismo modershyno y de no pocos prejuicios y malos entendidos existen en algunas constituciones prohibiciones expresas para tales acciones Jon Elster advierte que la inclusioacuten de esas prohibiciones estuvo fundada en proshyfundos prejuicios de las mayoriacuteas constituyentes hacia las minoriacuteas eacutetnicas que habitan en Bulgaria Rumania y Eslovaquia El autor exshyplica esta problemaacutetica en un paacuterrafo que vale la pena transcribir
Todas las constituciones de la regioacuten [se refiere Elster a Europa Central y Oriental] incluyen claacuteusulas que prohiacuteben la discriminacioacuten (negativa) por motivos de raza nacionalidad origen eacutetnico sexo religioacuten y muchos otros motivos similares Pero tres de ellas ndashlas de Bulgaria Rumania y Eslovaquiandash contienen tambieacuten prohibiciones expliacutecitas respecto de la
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discriminacioacuten inversa o positiva es decir la accioacuten afirmativa En el documento rumano la prohibicioacuten soacutelo abarca la discriminacioacuten inversa por motivos eacutetnicos Bulgaria y Eslovaquia trataron al menos de satisfashycer la restriccioacuten de imperfeccioacuten al extender el impedimento de la disshycriminacioacuten positiva a todos los criterios que se enumeran en las prohibishyciones sobre discriminacioacuten negativa Y sin embargo tambieacuten en estos paiacuteses las claacuteusulas se deben a los prejuicios de una mayoriacutea eacutetnica en la asamblea constituyente contra varias minoriacuteas Los sesgos contra las minoriacuteas eacutetnicas hubieran sido auacuten maacutes fuertes si en los procesos de elashyboracioacuten no hubiesen intervenido delegados del Consejo de Europa El primer borrador de la Constitucioacuten rumana por ejemplo conteniacutea una prohibicioacuten aparentemente imparcial de los partidos de base eacutetnica que estaba directamente dirigida contra la numerosa minoriacutea huacutengara (Elster 2000 136)
Cabe precisar que en el texto de la Constitucioacuten mexicana no existe una claacuteusula de igualdad material como las que se han referishydo27 Por eso conviene ndashtal como se ha hecho en las paacuteginas anterioshyresndash tener presentes los argumentos necesarios para justificar la exisshytencia de acciones positivas en aquellos ordenamientos juriacutedicos cuyas constituciones no contienen ese tipo de claacuteusulas Por otro lado criterios muy parecidos se aplican a aquellos paiacuteses que siacute cuenshytan con esas disposiciones ya que las acciones positivas normalmenshyte son cuestionadas ante los respectivos tribunales constitucionales para el efecto de que se determine si son o no razonables y si tienen en consecuencia cobertura constitucional o bien si violan el princishypio de no discriminacioacuten
Hay que mencionar que aunque no es una regla seguida de forma unaacutenime por todas las jurisdicciones constitucionales en el caso de Estados Unidos su Suprema Corte ha admitido en muchas de sus sentencias la constitucionalidad de las medidas de accioacuten posishytiva a pesar de que en su texto constitucional no aparece ninguna claacuteusula de igualdad material (Gimeacutenez Gluck 1999 47) El estushy
27 Aunque hay que antildeadir que algunos pronunciamientos jurisprudenciales siacute hacen uso del concepto de igualdad sustancial o real por ejemplo en una tesis en la que se analiza el principio de equidad tributaria la Corte sostiene lo siguiente ldquo[] el principio de equidad no implica la necesidad de que los sujetos se encuentren en todo momento y ante cualquier circunstancia en condiciones de absoluta igualdad sino que sin perjuicio del deber de los poderes puacuteblicos de procurar la igualdad real dicho principio se refiere a la igualdad juriacutedicardquo Veacutease el ldquoApeacutendicerdquo al Semanario Judicial de la Federacioacuten 1917-2000 tomo I Tesis 198 240-241 (cursivas antildeadidas)
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dio detenido de la jurisprudencia de ese paiacutes sobre el tema excede con creces el propoacutesito de este ensayo de todas formas recomiendo que el lector que quiera profundizar en la cuestioacuten tome en cuenta la jurisprudencia estadounidense que es muy iluminadora en este como en tantos otros aspectos28
De distinta manera han sido recibidas las acciones positivas en Francia y en Italia En ambos casos el Consejo Constitucional y la Corte Costituzionale han declarado la inconstitucionalidad de leyes que estableciacutean cuotas electorales en favor de las mujeres (lo cual ha llevado en el caso de Francia a introducir una reforma constitucioshynal para permitir las ldquopoliacuteticas de paridadrdquo en materia electoral)
Tambieacuten en el aacutembito de la Comunidad Europea el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha emitido importantes decisiones sobre las acciones positivas que han generado intensos debates sobre el sentido de esas acciones y sobre sus posibilidades de generar conshysecuencias deseables en el plano del principio de igualdad29 Sin embargo a pesar de que la jurisprudencia europea pudiera haberse mostrado vacilante en algunos casos a partir de la entrada en vigor de la Carta Europea de Derechos Fundamentales la pertinencia de las cuotas electorales parece admitida en efecto el artiacuteculo 23 de la Carta dispone que ldquoLa igualdad entre hombres y mujeres seraacute garanshytizada en todos los aacutembitos inclusive en materia de empleo trabajo y retribucioacuten El principio de igualdad no impide el mantenimiento o la adopcioacuten de medidas que ofrezcan ventajas concretas en favor del sexo menos representadordquo
A partir de ese precepto se puede sostener que el principio de igualdad de trato no impediraacute a ninguacuten Estado miembro mantener o adoptar medidas de accioacuten positiva destinadas a facilitar al sexo menos representado el ejercicio de actividades profesionales inclushyyendo aquellas que tienen que ver con la representacioacuten poliacutetica
Como se puede ver los debates en torno a las acciones positivas han estado presentes en muchos contextos del constitucionalismo contemporaacuteneo Praacutecticamente en ninguacuten paiacutes se han podido introshyducir sin que hayan sido llevadas ante la correspondiente jurisdicshycioacuten constitucional Los tribunales han realizado una gran tarea
28 Para un primer acercamiento a los casos maacutes emblemaacuteticos veacutease Kemelmajer (2003 261 y ss)
29 Las etapas centrales de la jurisprudencia europea sobre las acciones positivas han estado marcadas por las decisiones Kalanke y Marshall sobre el tema veacuteanse Mariacutea Aacutengeles Martiacuten Vida (2002 71 y ss) y Mariacutea Eloacutesegui Itxaso (2003 119 y ss)
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interpretativa y tambieacuten hay que decirlo creadora en esta materia En una parte de los casos han asumido actitudes progresistas y han construido argumentaciones juriacutedicas que apoyaacutendose de forma maacutes o menos expliacutecita en el marco constitucional han permitido sostener la legitimidad de las acciones positivas aunque no sin serios reparos por algunos de sus miembros o por sectores importantes de la academia
La propuesta que hace Ferrajoli en su ensayo es para incluir entre otras acciones positivas en materia electoral seguacuten nuestro autor ldquopuede perfectamente disponerse que a cada uno de los dos geacuteneros masculino y femenino se reserve una cuota de los candidatos o mejor auacuten de los elegidos o tambieacuten de los puestos de trabajo de las funciones directivas y similaresrdquo (Ferrajoli supra 27)
En Meacutexico ya se ha dado el primer paso en este sentido al prever un sistema de cuotas por razoacuten de geacutenero en la legislacioacuten electoral federal y en las de algunas entidades federativas (Zacatecas y Sonora entre ellas que cuentan incluso con previsiones de rango constitushycional al respecto) En este sentido puede decirse que el legislador mexicano estaacute comenzando a dar los primeros pasos para poder tener un sistema completo de cuotas que incentiven y garanticen la partishycipacioacuten de la mujer en distintos aacutembitos de toma de decisioacuten A pesar de su importancia el aacutembito electoral no debe ser el uacutenico en el que se apliquen las cuotas Como lo sentildeala Ferrajoli eacutestas pueden servir para garantizar la presencia de las mujeres en funciones direcshytivas (por ejemplo deberiacutea haber una cuota de geacutenero para los comishyteacutes de direccioacuten y consejos de administracioacuten de todas las empresas puacuteblicas o que tengan participacioacuten estatal mayoritaria) y adminisshytrativas (sistema de cuotas para el ingreso en la administracioacuten y para las funciones maacutes relevantes o de mayor responsabilidad tanto indishyviduales como las que se realizan a traveacutes de oacuterganos colegiados)
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Sobre los autores
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Profesor de teoriacutea general del derecho en la Universidad de Roma III Autor de entre otros los siguientes libros Derechos y garantiacuteas La ley del maacutes deacutebil (1999) Los fundamentos de los derechos fundamentales (2001) Derecho y razoacuten Teoriacutea del garantismo penal (2004) Epistemoshylogiacutea juriacutedica y garantismo (2004) y Razones juriacutedicas del pacifismo (2004)
MIGUEL CARBONELL
Investigador del Instituto de Investigaciones Juriacutedicas de la UNAM Investigador nivel III del Sistema Nacional de Investigadores Coeditor con Pedro Salazar de la obra Garantismo Reflexiones sobre el pensashymiento juriacutedico de Luigi Ferrajoli (2005) y cotraductor del libro Luigi Ferrajoli y otros Los fundamentos de los derechos fundamentales (2001)
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Igualdad y diferencia de geacutenero coleccioacuten ldquoMiradasrdquo nuacutemero 2 editado por la Direccioacuten General Adjunta de Vinculacioacuten
Programas Educativos y Divulgacioacuten del Consejo Nacional para Prevenir la Discriminacioacuten (CONAPRED)
se terminoacute de imprimir en julio de 2005 en Impresora y Encuadernadora Progreso SA
tiraacutendose 3000 ejemplares maacutes sobrantes para reposicioacuten
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LaLa igualdadigualdad entrentree eell hombrhombree yy llaa mujermujer
Mexicanos en relacioacuten con la exposicioacuten de motivos y los dictaacutemenes de las comisiones del Congreso de la Unioacuten que dieron origen a sus reforshymas y adiciones de tres de febrero de mil novecientos ochenta y tres y treinta y uno de diciembre de mil novecientos setenta y cuatro respectishyvamente es la procuracioacuten de la salud y el bienestar de los seres humashynos asiacute como la proteccioacuten de los derechos de la mujer en el trabajo en relacioacuten con la maternidad y por ende la tutela del producto de la conshycepcioacuten en tanto que eacuteste es una manifestacioacuten de aqueacutella independienshytemente del proceso bioloacutegico en el que se encuentre y por otro que del examen de lo previsto en la Convencioacuten sobre los Derechos del Nintildeo y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Poliacuteticos publicados en el Diario Oficial de la Federacioacuten el veinticinco de enero de mil novecientos noventa y uno y el veinte de mayo de mil novecientos ochenta y uno aprobados por la Caacutemara de Senadores del Congreso de la Unioacuten el dieshycinueve de junio de mil novecientos noventa y el dieciocho de diciembre de mil novecientos ochenta respectivamente cuya aplicacioacuten es obligashytoria conforme a lo dispuesto en el artiacuteculo 133 de la propia Norma Funshydamental se desprende que establecen el primero la proteccioacuten de la vida del nintildeo tanto antes como despueacutes del nacimiento y el segundo la proshyteccioacuten del derecho a la vida como un derecho inherente a la persona humana asiacute como que del estudio de los coacutedigos Penal Federal y Penal para el Distrito Federal y los coacutedigos Civil Federal y Civil para el Distrito Federal se advierte que preveacuten la proteccioacuten del bien juriacutedico de la vida humana en el plano de su gestacioacuten fisioloacutegica al considerar al no nacido como alguien con vida y sancionar a quien le cause la muerte asiacute como que el producto de la concepcioacuten se encuentra protegido desde ese moshymento y puede ser designado como heredero o donatario se concluye que la proteccioacuten del derecho a la vida del producto de la concepcioacuten deriva tanto de la Constitucioacuten Poliacutetica de los Estados Unidos Mexicanos como de los tratados internacionales y las leyes federales y locales (Jurisprudencia Gaceta del Semanario Judicial de la Federacioacuten tomo XV febrero de 2002 novena eacutepoca Pleno Tesis PJ 142002 p 588)14
B) En segundo lugar la Corte sentildeala que la previsioacuten del artiacuteculo 334 fraccioacuten III del Coacutedigo Penal no viola el derecho a la vida en la medida en que no autoriza el delito de aborto sino que simshyplemente contempla una excusa absolutoria es decir precisa un supuesto en el que la sancioacuten no podraacute imponerse tal como se reconoce en las dos siguientes tesis
14 Veacutease tambieacuten la Tesis 132002 cuyo rubro es el siguiente ldquoDerecho a la vida Su proteccioacuten constitucionalrdquo en la que se sentildeala que la Constitucioacuten ldquoprotege el dereshycho a la vida de todos los individuos pues lo contempla como un derecho fundashymental sin el cual no cabe la existencia ni disfrute de los demaacutes derechosrdquo
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ABORTO LA HIPOacuteTESIS PREVISTA EN EL ARTIacuteCULO 334 FRACCIOacuteN III DEL COacuteDIGO PENAL PARA EL DISTRITO FEDERAL CONSTITUYE UNA EXCUSA ABSOLUTORIA La hipoacutetesis contenida en el citado numeral relativa a que cuando a juicio de dos meacutedicos especialistas exista razoacuten suficiente para diagnosticar que el producto presenta alteraciones geneacuteticas o congeacutenitas que puedan dar como resultado dantildeos fiacutesicos o mentales al liacutemite que puedan poner en riesgo su sobrevivencia siempre que se tenga el consentimiento de la mujer embarazada constituye una excusa absolutoria pues se trata de una causa que al dejar subsistente el caraacutecter delictivo de la conducta o hecho tipificado como delito en la ley impide la aplicacioacuten de la pena es decir aun cuando se configura el delito de aborto no es posible aplicar la sancioacuten Accioacuten de inconstitucionalidad 102000 Diputados inteshygrantes de la Asamblea Legislativa del Distrito Federal 29 y 30 de enero de 2002 Mayoriacutea de siete votos de los sentildeores ministros Mariano Azuela Guumlitroacuten Juventino V Castro y Castro Joseacute de Jesuacutes Gudintildeo Pelayo Humberto Romaacuten Palacios Olga Saacutenchez Cordero de Garciacutea Villegas Juan N Silva Meza y presidente Genaro David Goacutengora Pimentel resshypecto de la constitucionalidad de la fraccioacuten III del artiacuteculo 334 del Coacutedigo Penal para el Distrito Federal y en relacioacuten con el artiacuteculo 131 bis del Coacutedigo de Procedimientos Penales para el Distrito Federal en virshytud de que la resolucioacuten de su inconstitucionalidad no obtuvo la mayoshyriacutea calificada de cuando menos ocho votos exigida por el uacuteltimo paacuterrafo de la fraccioacuten II del artiacuteculo 105 constitucional se desestimoacute la accioacuten de conformidad con lo dispuesto en el artiacuteculo 72 de la ley reglamentaria de las fracciones I y II de dicho precepto constitucional En cuanto al crishyterio especiacutefico contenido en la tesis no hubo discrepancia entre los 11 sentildeores ministros (Ponente Olga Saacutenchez Cordero de Garciacutea Villegas Secretario Pedro Alberto Nava Malagoacuten Instancia Pleno Fuente Gaceta de Semanario Judicial de la Federacioacuten tomo XV febrero de 2002 novena eacutepoca Tesis PJ 102002 p 416)
ABORTO REQUISITOS PARA QUE SE CONFIGURE LA EXCUshySA ABSOLUTORIA PREVISTA EN EL ARTIacuteCULO 334 FRAshyCCIOacuteN III DEL COacuteDIGO PENAL PARA EL DISTRITO FEDEshyRAL Del anaacutelisis de lo dispuesto en el artiacuteculo 334 fraccioacuten III del Coacutedigo Penal para el Distrito Federal se advierte por una parte que para que se actualice la excusa absolutoria que preveacute es necesario que se satisfashygan los siguientes requisitos I Que se haya cometido el delito de aborto es decir que una o varias personas hayan producido la muerte del producshyto de la concepcioacuten en cualquier momento de la prentildeez y II Que previashymente a lo anterior 1) Dos meacutedicos especialistas hubieren emitido juicio en el sentido de que existe razoacuten suficiente para diagnosticar a) que el
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LaLa igualdadigualdad entrentree eell hombrhombree yy llaa mujermujer
producto presenta alteraciones geneacuteticas o congeacutenitas b) que eacutestas pueshyden dar como resultado dantildeos fiacutesicos o mentales y c) que eacutestos puedan poner en riesgo la sobrevivencia de aqueacutel 2) Exista consentimiento de la mujer embarazada 3) Eacuteste responda a una decisioacuten libre informada y resshyponsable 4) Como garantiacutea de que la decisioacuten reuacutene las caracteriacutesticas especificadas los meacutedicos que hicieron el diagnoacutestico hayan proporcionashydo a la mujer embarazada una informacioacuten objetiva veraz suficiente y oportuna y 5) que tal informacioacuten comprenda tanto los procedimientos riesgos consecuencias y efectos como los apoyos y alternativas existenshytes y por otra por ser una garantiacutea para las personas que intervinieron en la muerte del producto de la concepcioacuten deben existir las constancias necesarias sustentadas en pruebas idoacuteneas que acrediten el cumplimienshyto minucioso de todos y cada uno de los requisitos exigidos pues si no estaacute demostrado alguno de ellos la autoridad respectiva puede llegar a la conclusioacuten de que no se actualiza la excusa absolutoria a que se refiere el citado numeral y por ende deban aplicarse las sanciones previstas en los artiacuteculos 330 a 332 del citado ordenamiento penal No escapa a la conshysideracioacuten de este Alto Tribunal que los requisitos de naturaleza meacutedica se encuentran condicionados a la evolucioacuten de la ciencia y que la responshysabilidad de los diagnoacutesticos en su caso corresponderaacute a los dos meacutedishycos especialistas a que alude la norma sin embargo de llegar a producirshyse el aborto dichos diagnoacutesticos podraacuten ser analizados por otros meacutedicos especialistas a fin de que la autoridad respectiva esteacute en aptitud de detershyminar si tales diagnoacutesticos iniciales tuvieron la sustentacioacuten idoacutenea y fueshyron claros para quienes sin ser peritos en la materia como en su caso lo puede ser la mujer embarazada le sean entendibles en cuanto a sus conshyclusiones (Accioacuten de inconstitucionalidad 102000 Diputados integranshytes de la Asamblea Legislativa del Distrito Federal 29 y 30 de enero de 2002 Mayoriacutea de siete votos Disidentes Sergio Salvador Aguirre Anshyguiano Juan Diacuteaz Romero Joseacute Vicente Aguinaco Alemaacuten y Guillermo I Ortiz Mayagoitia Ponente Olga Saacutenchez Cordero de Garciacutea Villegas Secretario Pedro Alberto Nava Malagoacuten Instancia Pleno Fuente Seshymanario Judicial de la Federacioacuten y su Gaceta novena eacutepoca tomo XV febrero de 2002 Tesis P VII2002 p 417 El Tribunal Pleno en su sesioacuten privada celebrada hoy catorce de febrero en curso aproboacute con el nuacutemero VII2002 la tesis aislada que antecede y determinoacute que la votacioacuten no es idoacutenea para integrar tesis jurisprudencial Meacutexico Distrito Federal a catorce de febrero de dos mil dos)
C) Finalmente la Corte precisa que la posibilidad de que en algushynos supuestos concretos el Coacutedigo Penal del Distrito Federal pershymita el aborto no viola la garantiacutea de igualdad Su texto es el siguiente
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ABORTO EL ARTIacuteCULO 334 FRACCIOacuteN III DEL COacuteDIGO PENAL PARA EL DISTRITO FEDERAL NO TRANSGREDE LA GARANTIacuteA DE IGUALDAD PUES NO AUTORIZA QUE SE PRIVE DE LA VIDA AL PRODUCTO DE LA CONCEPCIOacuteN Al establecer el citado precepto la posibilidad de que cuando se produzca la conducta delictiva (el aborto) prohibida expresamente por el artiacuteculo 329 de aquel ordenamiento pero se reuacutenan las requisitos consignados en aquella fraccioacuten las sanciones prevista en los diversos numerales 330 331 y 332 no podraacuten aplicarse es indudable que no transgrede la garantiacutea de igualdad contenida en el artiacuteculo 4 de la Constitucioacuten Poliacutetica de los Estados Unidos Mexicanos pues dicha norma no disposhyne que a determinados productos de la concepcioacuten por sus caracteriacutestishycas se les pueda privar de la vida lo que siacute seriacutea discriminatorio (Tesis nuacutemero IX2002 aprobada solamente por mayoriacutea de siete votos)
Como se sabe el punto de partida para el debate jurisprudencial sobre el aborto lo marcoacute el caso Roe vs Wade resuelto por la Suprema Corte de los Estados Unidos en 1973 (410 US 113) curiosamente en ese caso la Corte estadounidense no utilizoacute una argumentacioacuten basashyda en el derecho a la vida sino una vinculada sobre todo al derecho a la privacidad que ya habiacutea utilizado en anteriores decisiones (por ejemplo en Griswold vs Connecticut 381 US 479 de 1965 en referenshycia al uso e informacioacuten sobre los anticonceptivos)15 para ampliar conshysiderablemente los limitados alcances de las claacuteusulas que sobre estos derechos contienen las enmiendas del texto constitucional de 1787
Sobre el mismo tema tambieacuten puede ser de intereacutes revisar la importante decisioacuten del Tribunal Constitucional espantildeol contenida en su sentencia 531985 en la que se formularon diversos votos parshyticulares En este caso la doctrina ha sostenido un punto de vista interesante al afirmar que frente al silencio de la Constitucioacuten sobre
15 En ese caso la Corte Suprema dedicoacute buena parte de su sentencia a justificar la exisshytencia de un ldquoderecho a la intimidadrdquo derivado de otros derechos establecidos expliacuteshycitamente en algunas de las enmiendas que conforman el Bill of Rights Para la Corte los derechos establecidos por el Bill of Rights tienen zonas de ldquopenumbrardquo de las cuashyles emanan otros derechos que ayudan a los primeros a tener vida y sustancia En el caso Griswold se estaba discutiendo la constitucionalidad de una ley del estado de Coshynnecticut del antildeo de 1879 que impediacutea la difusioacuten de informacioacuten y el uso de antishyconceptivos la Corte afirmoacute que esa ley violaba la intimidad de las parejas y se preshyguntoacute ldquoiquestPermitiremos a la policiacutea vulnerar los sagrados precintos de las recaacutemaras maritales para encontrar evidencias del uso de contraceptivos Esta simple idea es repulsiva para la nocioacuten de privacidad que rodea a la relacioacuten matrimonialrdquo la parte maacutes sustantiva de la sentencia y de los votos concurrentes y disidentes se puede conshysultar por ejemplo en David M OrsquoBrien (2000 333-342)
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si existe o no en su texto un derecho a la interrupcioacuten del embarazo dicho derecho se debe entender como impliacutecito y ademaacutes la decisioacuten de la mujer para llevarlo a cabo debe ser inmune a cualquier tipo de regulacioacuten estatal con excepcioacuten de lo que geneacutericamente se llaman las ldquoleyes de plazosrdquo que establecen ciertas condiciones y requisitos para interrumpir el embarazo en funcioacuten de lo avanzado del mismo que es la solucioacuten que se adoptoacute en Estados Unidos como lo vereshymos enseguida Dicha inmunidad se justificariacutea en virtud de que la interrupcioacuten de un embarazo es la decisioacuten maacutes iacutentima y personal que una persona puede tomar en toda su vida y ldquojustamente por eso el Estado no puede interferir en la misma imponieacutendole a las mujeshyres normas basadas en creencias metafiacutesicas acerca del sentido de la existencia o del valor de la vida humana que ellas pueden no comshypartirrdquo (Peacuterez Royo 2001 143)
iquestCoacutemo resolveriacutea la Suprema Corte mexicana si se le presentara la necesidad de pronunciarse sobre el apego a la Constitucioacuten de una ldquoley de plazosrdquo Si mantuviera el criterio al que ya se ha hecho refeshyrencia seguramente la declarariacutea inconstitucional pues en ese caso el legislador no estariacutea previendo una excusa absolutoria (que la Corte juzgoacute como correcto desde un punto de vista constitucional) sino permitiendo la interrupcioacuten del embarazo sin otros requisitos siemshypre que se efectuacutee dentro de los plazos establecidos por la propia ley lo cual podriacutea violar el derecho a la vida que adquiere proteccioacuten constitucional ndashseguacuten la Cortendash desde el momento de la concepcioacuten
En Meacutexico las consideraciones constitucionales y los anaacutelisis acashydeacutemicos sobre el tema del aborto no pueden desentenderse de una realidad que parece caminar diacutea a diacutea bien lejos de lo que establecen las leyes con datos de 1995 la mortalidad materna por causa de aborshyto llegaba a 8 del total de causas registradas mientras que en 1996 representaba 67 del total lo cual ubica al aborto como la cuarta causa de muerte materna en Meacutexico Se calcula que cada antildeo se pracshytican en el paiacutes unos 500000 abortos 23 de cada 1000 mujeres en edad reproductiva se someten a abortos inducidos y nueve de cada 10000 mueren por complicaciones en la intervencioacuten (Barquet y Meacutendez Alvarado 2001 56)
La igualdad en sentido sustancial
En diversos pasajes de su ensayo Ferrajoli hace referencia al principio de igualdad sustancial reconocido por ejemplo en el artiacuteculo 32 de
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la Constitucioacuten italiana que nuestro autor cita en varias ocasiones Para lograr la igualdad entre hombres y mujeres esta forma de entenshyder el principio de igualdad es muy importante
El principio de igualdad sustancial suele estar recogido dentro de los textos constitucionales como una variacioacuten del principio general de igualdad (que puede denominarse ldquoigualdad formalrdquo) De acuershydo con este tipo de normas los poderes puacuteblicos deben remover los obstaacuteculos que impidan el logro de la igualdad en los hechos lo que puede llegar a suponer o incluso a exigir la instrumentacioacuten de medishydas de accioacuten positiva o de discriminacioacuten inversa16 para su aplicashycioacuten conviene identificar previamente a los grupos que dentro de cada sociedad se encuentran en situacioacuten de vulnerabilidad respecshyto de los cuales se tendraacuten que tomar medidas de promocioacuten y de especial proteccioacuten Las mujeres dice Ferrajoli deberiacutean ser sujetos de las acciones positivas concretamente propone la introduccioacuten de acciones positivas en materia electoral para hacer frente a las reglas homologadoras que seleccionan positivamente a quienes se adaptan a un modelo normativo dominante pero que perjudican a quienes no se avienen a sus exigencias Al respecto nuestro autor escribe ldquoLa diferencia de sexo deberiacutea justificar tratamientos diferenciados en todas las ocasiones en que un tratamiento igual penaliza al geacutenero femenino en contraste con los derechos de autodeterminacioacuten de las mujeres y con intereses especiacuteficos ligados a la identidad femeninardquo (Ferrajoli supra 27)
Esta visioacuten podriacutea aplicarse sostiene Ferrajoli al campo de actuashycioacuten de la administracioacuten puacuteblica que deberiacutea orientar sus tareas a la satisfaccioacuten de las ldquocapacidades fundamentalesrdquo a las que se refiere Amartya Sen Bajo tal orientacioacuten sostiene la administracioacuten puacuteblishyca deberiacutea dedicarse ldquomaacutes que a la ampliacioacuten asistencial de los beneshyficios a la creacioacuten de instrumentos espacios lugares y aacutembitos de vida orientados a la autodeterminacioacuten de los sujetos individuales y sociales concebidos unos y otros no como partes pasivamente destishynatarias de la actuacioacuten administrativa sino como sujetos activos a cuyas capacidades de opcioacuten iniciativa experimentacioacuten expresioacuten interaccioacuten socializacioacuten y control estaacuten dirigidas las instituciones puacuteblicasrdquo (Ferrajoli supra 29)
16 Sobre las acciones positivas de entre lo poco que se ha escrito al respecto en Meacutexico estaacute la voz ldquoAcciones positivasrdquo desarrollada por Karla Peacuterez Portilla (2003 2-5)
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Antes de analizar el tema de las acciones positivas conviene ofreshycer alguna discusioacuten conceptual sobre la igualdad sustancial que no ha tenido mayor desarrollo teoacuterico en Meacutexico pese a la importancia que tiene en otros paiacuteses
La idea de la igualdad sustancial parte de la afirmacioacuten de Arisshytoacuteteles en el sentido de que la justicia consiste en tratar igual a los iguales y desigual a los desiguales Es decir no seriacutea justo tratar como iguales a quienes no lo son y no lo pueden ser porque carecen de las posibilidades para alcanzar una situacioacuten igualitaria Podriacuteamos suposhyner que los hombres y las mujeres son en principio iguales para el efecto de su tratamiento por la ley pero si acudimos a las estadiacutesticas comprobaremos que esa igualdad juriacutedica se materializa en severas desigualdades faacutecticas lo cual significa por ejemplo que las mujeres estaacuten relegadas en muchos aacutembitos no porque la ley les prohiacuteba ingreshysar en ellos sino porque las formas de convivencia social y muchos prejuicios se los impiden Lo mismo sucede con algunas minoriacuteas es verdad que no hay una ley que prohiba que las personas de color pueshydan acudir a las universidades en Estados Unidos pero todas las evishydencias demuestran que su ingreso en ellas es notablemente inferior con respecto a las personas de raza blanca
La cuestioacuten interesante para el derecho constitucional es si por medio de normas juriacutedicas se pueden y se deben revertir esas desshyigualdades o si el ordenamiento juriacutedico se debe limitar a prohibir cualquier forma de discriminacioacuten por medio de la previsioacuten de igualdad formal En el fondo lo que subyace a esta discusioacuten es un interrogante maacutes amplio sobre el papel del derecho en las sociedades modernas iquestdebe servir solamente para lograr la convivencia paciacutefica de una comunidad o puede ser utilizado tambieacuten para modelar a esa misma sociedad seguacuten nuestros ideales de justicia es decir iquesttiene la capacidad para servir como un motor de transformacioacuten social sin por ello dejar de servir a los valores que le dan legitimidad
Para quienes sostienen la pertinencia de avanzar hacia esquemas de igualdad sustancial o real utilizando para ello las normas juriacutedicas las preguntas anteriores tienen una respuesta clara el derecho no solashymente puede servir como motor del cambio social sino que de no hacerlo estariacutea perpetuando el status quo y negando con ello el sentido mismo de la igualdad tal como se ha entendido por lo menos desde Aristoacuteteles
Llegados a este punto la cuestioacuten lejos de simplificarse parece complicarse a cada paso Muy bien Supongamos que el derecho debe
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servir no solamente para decirnos que todos somos iguales sino tamshybieacuten para hacernos maacutes iguales iquestCoacutemo lograr ese objetivo sin afectar a otros bienes de rango constitucional iquestcoacutemo conseguir la igualdad partiendo de reconocer que no todos somos iguales iquestsi es verdad que no todos somos iguales queacute desigualdades debemos tomar en cuenta para efecto de perseguir por medio de las normas juriacutedicas una mayor igualacioacuten social En concreto iquestpodemos tomar en cuenshyta alguno de los rasgos incluidos en el mandato de no discriminacioacuten para efecto de corregir desigualdades es decir iquestpodemos utilizar el criterio del sexo o la raza de una persona para construir un supuesto normativo que haga maacutes iguales a quienes son mujeres o tienen la piel de x o y color Y si aceptamos esos rasgos como vaacutelidos para efecshytos de un tratamiento normativo diferenciado iquestpodemos tambieacuten aceptar el criterio de las preferencias sexuales o el de las creencias relishygiosas y crear un sistema de proteccioacuten especial para los homosexuashyles o para los practicantes del shintoismo
Como puede apreciarse no son cuestiones sencillas Sin embarshygo parece que hay al menos dos ideas claras que son difiacuteciles de refushytar la primera es que si defendemos que el ordenamiento juriacutedico trate por igual a todos es probable que quienes tengan maacutes recursos acaben disfrutando de un trato igual y quienes tengan menos acashyben de hecho sufriendo profundas discriminaciones La segunda idea es que si aceptamos que el mandato de igualdad puede requeshyrir de medidas especiales para corregir desigualdades de hecho teneshymos que crear esquemas que permitan avanzar hacia una mayor igualdad sin destruir las bases mismas de esa igualdad es decir sin generar nuevas discriminaciones17
Con el fin de lograr lo anterior se han creado diversos esquemas En las paacuteginas siguientes vamos a detenernos en una de las propuesshytas maacutes interesantes para hacer realidad la igualdad sustancial las acciones positivas
Las acciones positivas
Aunque como acabamos de sentildealar la discusioacuten sobre la igualdad sustancial es muy intensa lo cierto es que no son pocos los ordenashymientos constitucionales contemporaacuteneos que contienen mandatos
17 Ferrajoli sentildeala que con la igualdad sustancial se intenta que las personas sean de hecho tan iguales como sea posible partiendo de la base de que de hecho son social y econoacutemicamente desiguales (2004 907)
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que obligan a los poderes puacuteblicos a tomar medidas positivas y accioshynes diversas para alcanzar una igualdad de ese tipo
Dentro del geacutenero de normas juriacutedicas que contienen mandatos de igualdad sustancial se pueden identificar al menos dos distintos modelos de preceptos unos que se podriacutean llamar de primera geneshyracioacuten y otros que tal vez puedan ser calificados como de segunda generacioacuten Entre los primeros se encuentran por ejemplo los arshytiacuteculos 92 de la Constitucioacuten espantildeola o 32 de la Constitucioacuten itashyliana18 Entre los segundos estaacute el importante y poleacutemico agregado de 1999 al artiacuteculo 3 de la Constitucioacuten francesa que ha dado lugar a diversos cambios en la legislacioacuten electoral de ese paiacutes el texto en cuestioacuten dispone que ldquoLa ley favorece el igual acceso de las mujeres y de los hombres a los mandatos electorales y funciones electivasrdquo Este precepto se complementa con un antildeadido al artiacuteculo 4 de la misma Constitucioacuten de acuerdo con el cual los partidos poliacuteticos deben contribuir a la puesta en accioacuten del mandato del artiacuteculo 3 dentro de las condiciones que establezca la ley
Son mandatos de este tipo los que permiten el establecimiento entre otras medidas de las llamadas acciones positivas una de cuyas manifestaciones concretas son las cuotas electorales de geacutenero a las que haremos referencia en uno de los apartados siguientes
La accioacuten positiva puede definirse como ldquoel trato formalmente desigual que basa la diferencia en el tratamiento en la pertenencia a un grupo que comparte la posesioacuten de un rasgo minusvalorado [] se caracterizan principalmente por ser medidas que favorecen a los miembros de un colectivo por su pertenencia al mismo no por cirshycunstancias individualesrdquo (Gimeacutenez Gluck 1999 62)
Algunos autores distinguen entre las acciones positivas y las medishydas de igualacioacuten positiva Estas medidas se pueden definir como ldquolos tratos formalmente desiguales que tienen como finalidad constitucioshynalmente admisible la igualdad entre los ciudadanos individualmenshyte considerados y por ello basan la diferencia de trato en la situacioacuten
18 Artiacuteculo 92 de la Constitucioacuten espantildeola ldquoCorresponde a los poderes puacuteblicos proshymover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas remover los obstaacuteculos que impidan o dificulshyten su plenitud y facilitar la participacioacuten de todos los ciudadanos en la vida poliacutetica econoacutemica cultural y socialrdquo Artiacuteculo 3 paacuterrafo segundo de la Constitucioacuten italiashyna ldquoConstituye obligacioacuten de la Repuacuteblica suprimir los obstaacuteculos de orden econoacuteshymico y social que limitando de hecho la libertad y la igualdad de los ciudadanos impiden el pleno desarrollo de la persona humana y la participacioacuten efectiva de todos los trabajadores en la organizacioacuten poliacutetica econoacutemica y social del paiacutesrdquo
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de inferioridad del beneficiado situacioacuten de inferioridad que viene reflejada por rasgos que objetiva e individualmente la determinanrdquo (Gimeacutenez Gluck 1999 58) Ejemplo de este tipo de medidas son las becas la progresividad del impuesto sobre la renta los descuentos en el acceso a servicios puacuteblicos los beneficios en prestaciones puacuteblicas etceacutetera El objetivo de las acciones positivas es la igualdad real entre los grupos sociales mientras que el de las medidas de igualacioacuten posishytiva es el de lograr la igualdad real entre los sujetos de los derechos fundamentales considerados en forma individual
Dentro de las acciones positivas se puede distinguir entre accioshynes positivas moderadas y medidas de discriminacioacuten inversa (Gishymeacutenez Gluck 1999 75 y ss) Las primeras buscan favorecer al valor de la igualdad sustancial a traveacutes de medidas de igualacioacuten que pershymitan remover los obstaacuteculos que impiden a los miembros de grupos discriminados llegar a procesos de seleccioacuten social (escuela trabajo acceso a servicios sanitarios etceacutetera) en condiciones de igualdad con el resto de las personas Las segundas son concretamente las cuoshytas que se reservan a diversos grupos discriminados para alcanzar bienes sociales escasos (lugares en la universidad puestos puacuteblicos listas electorales etceacutetera)
Las acciones positivas moderadas estaacuten enfocadas a conseguir objetivos (goals) mientras que las medidas de discriminacioacuten invershysa tienen metas menos flexibles expresadas frecuentemente como porcentajes o cuotas de participacioacuten en los bienes sociales que ya se han mencionado
Al tratar el tema de las acciones positivas Ronald Dworkin forshymula las dos preguntas maacutes importantes que se deben contestar tanto desde la teoriacutea de la justicia (o desde el aacutembito de la filosofiacutea poliacutetica) como desde la teoriacutea del derecho Las dos preguntas son a) iquestlas accioshynes positivas son justas y b) iquestlas acciones positivas logran sus objetishyvos (es decir son eficaces)19 Para responder a la primera cuestioacuten debemos aportar elementos axioloacutegicos que nos permitan argumenshytar que las acciones tienen encaje en una Constitucioacuten que protege los derechos fundamentales de todos de la mejor manera posible La segunda parte de premisas utilitarias si las acciones positivas no conshysiguen su objetivo no seriacutean legiacutetimas ya que pondriacutean en peligro o al menos en tensioacuten un bien de rango constitucional (la igualdad forshy
19 A contestar estas dos preguntas se dedican los capiacutetulos 11 y 12 de su libro Virtud soberana Teoriacutea y praacutectica de la igualdad (Dworkin 2003 419 y ss)
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mal) a cambio de nada Habraacute pues que estar en capacidad de responshyder a las dos interrogantes planteadas por Dworkin si queremos sosshytener la legitimidad constitucional de las acciones positivas
Sobre los problemas eacuteticos o axioloacutegicos que presentan las accioshynes afirmativas conviene recordar un paacuterrafo muy ilustrativo de uno de los maacutes brillantes constitucionalistas de Estados Unidos que recoshygiacutea a finales de la deacutecada de los antildeos 70 del siglo XX una preocupacioacuten muy extendida entre los analistas del tema en los siguientes teacuterminos
La ldquodiscriminacioacuten inversardquo en favor de una minoriacutea racial o de otro tipo plantea un difiacutecil problema eacutetico Si por una parte hemos de tener siquiera la oportunidad de curar a nuestra sociedad de la enfermedad del racismo necesitaremos muchos maacutes miembros de los grupos minoritashyrios en las profesiones y en los estratos maacutes altos de la sociedad Y cualshyquiera que sea el conjunto de razones para ello no parece probable que esto suceda en el futuro proacuteximo a menos que tomemos su condicioacuten de minoriacuteas en cuenta y la ponderemos positivamente cuando asignashymos las oportunidades Pero independientemente del nombre que le demos ndashpreferencia cuota buacutesqueda de la diversidadndash ponderar afirmashytivamente a los negros por ejemplo significa necesariamente que se negaraacute a otros las oportunidades en cuestioacuten por no ser negros de nacishymiento Confieso por consiguiente que tengo problemas para comshyprender el lugar de la indignacioacuten moral en cualquiera de los dos lados de este desgarrador dilema moral (Hart Ely 1997 204-205)
Al estudiar la legitimidad de las acciones positivas en el derecho constitucional de los Estados Unidos Dworkin nos ofrece tambieacuten una interesante reflexioacuten sobre los alcances que le podemos dar a la claacuteusushyla de igual proteccioacuten (o de igual trato) prevista en la enmienda decimoshycuarta de la Constitucioacuten de 1787 o en el artiacuteculo 1deg de la Constitucioacuten mexicana de 1917 Asiacute por ejemplo este autor afirma que
La claacuteusula de la igual proteccioacuten no resulta violada cuando alguacuten grupo ha sido derrotado en una decisioacuten importante de acuerdo a los meacuteritos de su posicioacuten o a traveacutes de la poliacutetica sino cuando la derrota es un efecshyto de su especial vulnerabilidad al prejuicio la hostilidad o los estereoshytipos y su consecuente situacioacuten disminuida ndashsu ciudadaniacutea de segunda clasendash en la comunidad poliacutetica La claacuteusula mencionada no garantiza a cada ciudadano que vaya a beneficiarse de igual modo con cada decisioacuten poliacutetica soacutelo le garantiza que va a ser tratado como un igual ndashcon igualshydad de consideracioacuten y respetondash en el proceso poliacutetico y las deliberacioshynes que producen dichas consecuencias (Dworkin 2003 451)
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Es decir seguacuten Dworkin debemos atender no solamente a las consecuencias de una ley o de una poliacutetica puacuteblica sobre el igual trato sino tambieacuten a las intenciones de quienes las emitieron Pero intentando ser objetivos los tribunales deben atender maacutes bien a los resultados que a las intenciones que en el funcionamiento pluralisshyta de los Estados modernos no son siempre faacuteciles de ser apreciadas
En Estados Unidos los tribunales han procedido de la siguiente manera al enjuiciar si una ley o una poliacutetica puacuteblica podriacutean vulneshyrar la claacuteusula de la enmienda deacutecimocuarta
Dichos oacuterganos someten todas las decisiones poliacuteticas cuestionadas en el terreno de la proteccioacuten equitativa a una clasificacioacuten inicial Si una decisioacuten conlleva desventajas para lo que la Corte Suprema ha denomishynado una ldquoclase sospechosardquo ndashuna clase de acuerdo con una famosa definicioacuten que ldquolleva una carga de discapacidades o estaacute sujeta a una historia de tratamiento desigual intencional o es relegada a una posicioacuten de debilidad poliacutetica como para merecer una proteccioacuten extraordinaria por parte del proceso poliacutetico mayoritariordquondash la decisioacuten debe ser entonshyces sometida a un ldquoescrutinio estrictordquo Esto implica que debe ser rechashyzada por violar la claacuteusula de la igual proteccioacuten a menos que pueda demostrarse que las desventajas mencionadas resultan esenciales para proteger alguacuten intereacutes gubernamental ldquoconcluyenterdquo20 Pero si aquellos a quienes la ley perjudica no constituyen una clase ldquosospechosardquo ndashsi soacutelo son miembros de un negocio o una profesioacuten particular determinada o residentes de un aacuterea particular y no son diferentes de sus conciudadashynos en alguacuten aspecto histoacutericamente asociado con la hostilidad o el preshyjuiciondash entonces esa ley debe ser sometida soacutelo a un escrutinio ldquorelajashydordquo es constitucional a menos que pueda demostrarse que no sirve en absoluto a ninguacuten propoacutesito o fin (Dworkin 2003 453)
Normalmente el escrutinio estricto es fatal porque ninguna medida legislativa o administrativa es capaz de superarlo mientras que el relajado no es en verdad un escrutinio ya que a cualquier medida se le puede encontrar una finalidad que la justifique por nimia que sea (Dworkin 2003 453)
iquestPueden los jueces aplicar el razonamiento de los niveles de escrutinio a las acciones positivas Y en caso afirmativo iquestde queacute manera deben hacerlo Dworkin rechaza que los niveles de escrutishy
20 Los traductores del libro de Dworkin eligieron el teacutermino ldquointereacutes concluyenterdquo para traducir la expresioacuten en ingleacutes ldquocompeling interestrdquo quizaacute no se trate de la mejor traduccioacuten
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nio sean una buena teacutecnica para el enjuiciamiento constitucional de las acciones positivas (2003 454) si bien reconoce que en la praacutectishyca han sido aplicados por la Corte Suprema aunque introduciendo algunos matices Asiacute por ejemplo eacutesta ha resuelto algunos casos considerando que las acciones afirmativas podiacutean ser sometidas a un ldquoescrutinio intermediordquo seguacuten el cual debiacutea justificarse que una medida de discriminacioacuten inversa serviacutea a un ldquointereacutes importanterdquo pero no a un ldquointereacutes concluyenterdquo (Dworkin 2003 455) iquestCuaacutel podriacutea ser un ejemplo de ldquointereacutes importanterdquo
El autor dirige la mayor parte de su exposicioacuten a justificar las medidas de accioacuten positiva utilizadas para el ingreso de estudiantes de raza negra en las universidades21 Para nuestro autor el intereacutes importante que justificariacutea esas medidas estariacutea en primer lugar en la diversidad estudiantil que debe existir en los campus universitarios de modo que los estudiantes tengan como compantildeeros a personas que reflejen de alguna manera el pluralismo de la sociedad estadoushynidense22 pero tambieacuten existiriacutea ese intereacutes importante en un sentishydo maacutes institucional se tratariacutea de corregir la ausencia de personas de raza negra en posiciones importantes dentro del gobierno la poliacuteshytica los negocios y las profesiones correccioacuten que solamente se puede realizar si esas personas ingresan en las universidades La exisshytencia de ese intereacutes vendriacutea acreditada por una cuestioacuten de hecho
Uno de los problemas maacutes graves de la sociedad norteamericana ndashdice Dworkinndash es la estratificacioacuten racial de facto que ha excluido de forma considerable a los negros y a los miembros de otras minoriacuteas de los puesshytos maacutes altos del poder la riqueza y el prestigio la discriminacioacuten racial del pasado asiacute como el ciacuterculo vicioso que priva a los nintildeos negros de contar con liacutederes de eacutexito de dicha raza como referentes para imitar han contribuido sustancialmente a esa estratificacioacuten (Dworkin 2003 467)
El debate estadounidense sobre el tema se desarrolloacute en los teacutershyminos que de forma muy resumida acabamos de plantear23 pero la
21 Este es un tema que ha interesado a Dworkin desde hace muchos antildeos y al que dedicoacute uno de los capiacutetulos de su libro Los derechos en serio (1984 327 y ss)
22 Dworkin apunta ldquoLas universidades norteamericanas se han propuesto conseguir que las clases sean diversas en varias formas Esas instituciones han supuesto de modo plausible que los estudiantes estaraacuten mejor equipados para la vida comercial y profeshysional asiacute como mejor preparados para actuar como buenos ciudadanos en una demoshycracia pluralista si han trabajado e interactuado con compantildeeros de diferente contexshyto geograacutefico clase econoacutemica religioacuten cultura y sobre todo ahora razardquo (2003 441)
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justificacioacuten de las acciones positivas en otros contextos constitucioshynales puede darse por viacuteas distintas Por ejemplo en nuestro sistema juriacutedico debemos considerar cuestiones maacutes generales Siguiendo la exposicioacuten de Peacuterez Portilla (2003 4) y Gimeacutenez Gluck (1999 37) las acciones positivas deben reunir los tres siguientes requisitos para poder ser aceptadas dentro de un Estado constitucional como el mexicano24
A) Deben ser temporales es decir se mantienen en vigor mienshytras subsista la situacioacuten de discriminacioacuten que las originoacute Una vez superada esa situacioacuten de inferioridad infravalorashycioacuten o en general de sujecioacuten las acciones pierden su sentishydo y su legitimidad constitucional
B) Los rasgos que las originan deben ser transparentes e inmodishyficables (es decir no deben depender o al menos no en todos los casos de la voluntad de las personas de que se trata)
C) La finalidad debe ser proporcional el juicio de proporcionalishydad es uno de los maacutes arduos de realizar por los oacuterganos de la jurisdiccioacuten constitucional y uno de los que permiten dictar sentencias maacutes ldquodecisionistasrdquo a los jueces25 iquestCuaacutendo una medida de discriminacioacuten inversa es proporcional iquesten queacute momento deja de serlo y se convierte en una pura y simple discriminacioacuten violando de esa forma el texto constitucional De acuerdo con la Corte Constitucional de Colombia que adopta su criterio con base en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y de los tribunales constitushycionales de Espantildea y Alemania ldquoEl concepto de proporcionashy
23 No se trata sin embargo de una cuestioacuten que en los Estados Unidos esteacute cerrada La Suprema Corte de ese paiacutes tiene pendientes algunos pronunciamientos cruciashyles para el futuro de las acciones positivas
24 Veacutease tambieacuten la exposicioacuten de Kemelmajer quien sentildeala que para considerar legiacuteshytima constitucionalmente una medida de discriminacioacuten inversa se debe probar a) la existencia de un obstaacuteculo de hecho que se opone a la realizacioacuten de la igualdad de oportunidades b) la motivacioacuten suficiente y prueba sobre el obstaacuteculo de hecho que se intenta sobrepasar c) la proporcionalidad de la medida acreditando que es el medio menos agresivo para lograr el fin perseguido d) la transitoriedad y revershysibilidad de la medida y e) la incidencia en las causas de la discriminacioacuten original y no solamente en el resultado (Kemelmajer de Carlucci 2003 257-260)
25 Sobre el principio de proporcionalidad el mejor texto que se ha publicado en espashyntildeol es hasta donde tengo informacioacuten el de Carlos Bernal Pulido (2003)
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lidad comprende tres conceptos parciales la adecuacioacuten de los medios escogidos para la consecucioacuten del fin perseguido la necesidad de la utilizacioacuten de esos medios para el logro del fin (esto es que no exista otro medio que pueda conducir al fin y que sacrifique en menor medida los principios constitucionashyles afectados por el uso de estos medios) y la proporcionalidad en sentido estricto entre medios y fin es decir que el princishypio satisfecho por el logro de este fin no sacrifique principios constitucionalmente maacutes importantesrdquo26
La utilizacioacuten de las medidas de discriminacioacuten inversa (las cuoshytas por ejemplo) debe ser subsidiaria con respecto a otros mecanisshymos que tambieacuten tienden a lograr la igualdad real es decir deben ser utilizadas como un uacuteltimo recurso y siempre que no sea posible lograr el mismo efecto por medio de otras medidas menos extremas (Rey Martiacutenez 1995 86) Al momento de enjuiciar la constitucioshynalidad de una norma o una medida que incorpore acciones positishyvas este aspecto puede verificarse mediante el ldquojuicio de indispensashybilidadrdquo (Bernal Pulido 2002 67)
Por lo que hace a la utilidad de las acciones positivas es decir a la segunda de las preguntas planteadas por Dworkin la evidencia de los resultados solamente se puede recabar en aquellos paiacuteses que lleshyvan un periodo de tiempo maacutes o menos largo aplicaacutendolas
El autor demuestra la utilidad de las acciones positivas con base en un estudio realizado por William G Bowen y Derek Bok ndashquienes fueron rectores de Princeton y Harvardndash en el que se analiza una enorshyme base de datos en la que se da seguimiento a estudiantes estadounishydenses en la segunda mitad del siglo XX A partir de ese estudio Dworkin va deshaciendo las principales objeciones que se suelen esgrishymir en contra de las cuotas en favor de los estudiantes negros en las universidades Uno de esos prejuicios consiste en sostener que el sisteshyma de cuotas permite la admisioacuten de peacutesimos estudiantes los resultashydos demuestran lo contrario ya que los estudiantes negros admitidos por el sistema de cuotas en 1989 presentan mejores resultados que el total de estudiantes admitidos en 1951 ademaacutes de que los estudiantes admitidos por el sistema de cuotas que han llegado a graduarse han tenido un eacutexito profesional bastante apreciable y en todo caso semeshyjante al de los graduados de raza blanca (Dworkin 2003 426-427)
26 Sentencia C-022 de 1996
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Otro prejuicio frecuente consiste en pensar que los estudiantes negros admitidos por el sistema de cuotas ldquodesperdicianrdquo la oportushynidad que se les ofrece y que estariacutean mejor en instituciones menos exigentes Las evidencias empiacutericas que suministra el estudio de Bowen y Bok parecen sugerir lo contrario la mayoriacutea de estudiantes negros dijeron sentirse muy satisfechos con su experiencia universishytaria (Dworkin 2003 430)
Otros prejuicios sostienen que las cuotas crean hostilidad en los campus universitarios pues instalan en ellos a personas que no tienen los meacuteritos suficientes con independencia de su raza o bien que con las cuotas se insulta a las personas de raza negra al suponer que necesitan una ayuda para poder acceder en igualdad de condiciones con los blancos a las universidades Uno a uno el estudio de Bowen y Bok hace caer esos mitos
Los datos permiten concluir a Dworkin que el sistema universishytario de cuotas ha sido un eacutexito en Estados Unidos y que no habriacutea razoacuten para abandonarlo es maacutes se calcula que si los programas unishyversitarios de cuotas para personas de raza negra se abandonaran el nuacutemero de estudiantes negros en las aulas de las universidades maacutes prestigiosas y exigentes bajariacutea entre 50 y 75 (Dworkin 2003 436) Para el autor ldquoDe acuerdo con la que constituye la mejor evishydencia disponible por tanto la discriminacioacuten positiva no resulta contraproducente Por el contrario parece tener un eacutexito extraordishynario Tampoco es injusta ya que no viola ninguacuten derecho individual ni compromete ninguacuten principio moralrdquo (Dworkin 2003 446)
Antes de terminar estos apuntes en torno al tema de la igualdad sustancial y a las acciones afirmativas conviene mencionar que como consecuencia de su discutible encaje en el constitucionalismo modershyno y de no pocos prejuicios y malos entendidos existen en algunas constituciones prohibiciones expresas para tales acciones Jon Elster advierte que la inclusioacuten de esas prohibiciones estuvo fundada en proshyfundos prejuicios de las mayoriacuteas constituyentes hacia las minoriacuteas eacutetnicas que habitan en Bulgaria Rumania y Eslovaquia El autor exshyplica esta problemaacutetica en un paacuterrafo que vale la pena transcribir
Todas las constituciones de la regioacuten [se refiere Elster a Europa Central y Oriental] incluyen claacuteusulas que prohiacuteben la discriminacioacuten (negativa) por motivos de raza nacionalidad origen eacutetnico sexo religioacuten y muchos otros motivos similares Pero tres de ellas ndashlas de Bulgaria Rumania y Eslovaquiandash contienen tambieacuten prohibiciones expliacutecitas respecto de la
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discriminacioacuten inversa o positiva es decir la accioacuten afirmativa En el documento rumano la prohibicioacuten soacutelo abarca la discriminacioacuten inversa por motivos eacutetnicos Bulgaria y Eslovaquia trataron al menos de satisfashycer la restriccioacuten de imperfeccioacuten al extender el impedimento de la disshycriminacioacuten positiva a todos los criterios que se enumeran en las prohibishyciones sobre discriminacioacuten negativa Y sin embargo tambieacuten en estos paiacuteses las claacuteusulas se deben a los prejuicios de una mayoriacutea eacutetnica en la asamblea constituyente contra varias minoriacuteas Los sesgos contra las minoriacuteas eacutetnicas hubieran sido auacuten maacutes fuertes si en los procesos de elashyboracioacuten no hubiesen intervenido delegados del Consejo de Europa El primer borrador de la Constitucioacuten rumana por ejemplo conteniacutea una prohibicioacuten aparentemente imparcial de los partidos de base eacutetnica que estaba directamente dirigida contra la numerosa minoriacutea huacutengara (Elster 2000 136)
Cabe precisar que en el texto de la Constitucioacuten mexicana no existe una claacuteusula de igualdad material como las que se han referishydo27 Por eso conviene ndashtal como se ha hecho en las paacuteginas anterioshyresndash tener presentes los argumentos necesarios para justificar la exisshytencia de acciones positivas en aquellos ordenamientos juriacutedicos cuyas constituciones no contienen ese tipo de claacuteusulas Por otro lado criterios muy parecidos se aplican a aquellos paiacuteses que siacute cuenshytan con esas disposiciones ya que las acciones positivas normalmenshyte son cuestionadas ante los respectivos tribunales constitucionales para el efecto de que se determine si son o no razonables y si tienen en consecuencia cobertura constitucional o bien si violan el princishypio de no discriminacioacuten
Hay que mencionar que aunque no es una regla seguida de forma unaacutenime por todas las jurisdicciones constitucionales en el caso de Estados Unidos su Suprema Corte ha admitido en muchas de sus sentencias la constitucionalidad de las medidas de accioacuten posishytiva a pesar de que en su texto constitucional no aparece ninguna claacuteusula de igualdad material (Gimeacutenez Gluck 1999 47) El estushy
27 Aunque hay que antildeadir que algunos pronunciamientos jurisprudenciales siacute hacen uso del concepto de igualdad sustancial o real por ejemplo en una tesis en la que se analiza el principio de equidad tributaria la Corte sostiene lo siguiente ldquo[] el principio de equidad no implica la necesidad de que los sujetos se encuentren en todo momento y ante cualquier circunstancia en condiciones de absoluta igualdad sino que sin perjuicio del deber de los poderes puacuteblicos de procurar la igualdad real dicho principio se refiere a la igualdad juriacutedicardquo Veacutease el ldquoApeacutendicerdquo al Semanario Judicial de la Federacioacuten 1917-2000 tomo I Tesis 198 240-241 (cursivas antildeadidas)
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dio detenido de la jurisprudencia de ese paiacutes sobre el tema excede con creces el propoacutesito de este ensayo de todas formas recomiendo que el lector que quiera profundizar en la cuestioacuten tome en cuenta la jurisprudencia estadounidense que es muy iluminadora en este como en tantos otros aspectos28
De distinta manera han sido recibidas las acciones positivas en Francia y en Italia En ambos casos el Consejo Constitucional y la Corte Costituzionale han declarado la inconstitucionalidad de leyes que estableciacutean cuotas electorales en favor de las mujeres (lo cual ha llevado en el caso de Francia a introducir una reforma constitucioshynal para permitir las ldquopoliacuteticas de paridadrdquo en materia electoral)
Tambieacuten en el aacutembito de la Comunidad Europea el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha emitido importantes decisiones sobre las acciones positivas que han generado intensos debates sobre el sentido de esas acciones y sobre sus posibilidades de generar conshysecuencias deseables en el plano del principio de igualdad29 Sin embargo a pesar de que la jurisprudencia europea pudiera haberse mostrado vacilante en algunos casos a partir de la entrada en vigor de la Carta Europea de Derechos Fundamentales la pertinencia de las cuotas electorales parece admitida en efecto el artiacuteculo 23 de la Carta dispone que ldquoLa igualdad entre hombres y mujeres seraacute garanshytizada en todos los aacutembitos inclusive en materia de empleo trabajo y retribucioacuten El principio de igualdad no impide el mantenimiento o la adopcioacuten de medidas que ofrezcan ventajas concretas en favor del sexo menos representadordquo
A partir de ese precepto se puede sostener que el principio de igualdad de trato no impediraacute a ninguacuten Estado miembro mantener o adoptar medidas de accioacuten positiva destinadas a facilitar al sexo menos representado el ejercicio de actividades profesionales inclushyyendo aquellas que tienen que ver con la representacioacuten poliacutetica
Como se puede ver los debates en torno a las acciones positivas han estado presentes en muchos contextos del constitucionalismo contemporaacuteneo Praacutecticamente en ninguacuten paiacutes se han podido introshyducir sin que hayan sido llevadas ante la correspondiente jurisdicshycioacuten constitucional Los tribunales han realizado una gran tarea
28 Para un primer acercamiento a los casos maacutes emblemaacuteticos veacutease Kemelmajer (2003 261 y ss)
29 Las etapas centrales de la jurisprudencia europea sobre las acciones positivas han estado marcadas por las decisiones Kalanke y Marshall sobre el tema veacuteanse Mariacutea Aacutengeles Martiacuten Vida (2002 71 y ss) y Mariacutea Eloacutesegui Itxaso (2003 119 y ss)
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interpretativa y tambieacuten hay que decirlo creadora en esta materia En una parte de los casos han asumido actitudes progresistas y han construido argumentaciones juriacutedicas que apoyaacutendose de forma maacutes o menos expliacutecita en el marco constitucional han permitido sostener la legitimidad de las acciones positivas aunque no sin serios reparos por algunos de sus miembros o por sectores importantes de la academia
La propuesta que hace Ferrajoli en su ensayo es para incluir entre otras acciones positivas en materia electoral seguacuten nuestro autor ldquopuede perfectamente disponerse que a cada uno de los dos geacuteneros masculino y femenino se reserve una cuota de los candidatos o mejor auacuten de los elegidos o tambieacuten de los puestos de trabajo de las funciones directivas y similaresrdquo (Ferrajoli supra 27)
En Meacutexico ya se ha dado el primer paso en este sentido al prever un sistema de cuotas por razoacuten de geacutenero en la legislacioacuten electoral federal y en las de algunas entidades federativas (Zacatecas y Sonora entre ellas que cuentan incluso con previsiones de rango constitushycional al respecto) En este sentido puede decirse que el legislador mexicano estaacute comenzando a dar los primeros pasos para poder tener un sistema completo de cuotas que incentiven y garanticen la partishycipacioacuten de la mujer en distintos aacutembitos de toma de decisioacuten A pesar de su importancia el aacutembito electoral no debe ser el uacutenico en el que se apliquen las cuotas Como lo sentildeala Ferrajoli eacutestas pueden servir para garantizar la presencia de las mujeres en funciones direcshytivas (por ejemplo deberiacutea haber una cuota de geacutenero para los comishyteacutes de direccioacuten y consejos de administracioacuten de todas las empresas puacuteblicas o que tengan participacioacuten estatal mayoritaria) y adminisshytrativas (sistema de cuotas para el ingreso en la administracioacuten y para las funciones maacutes relevantes o de mayor responsabilidad tanto indishyviduales como las que se realizan a traveacutes de oacuterganos colegiados)
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MIGUEL CARBONELL
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2001 Investigacioacuten sobre derechos fundamentales Bogotaacute Corte Constitucional-United States Agency for International Deveshylopment (USAID)
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Sobre los autores
LUIGI FERRAJOLI
Profesor de teoriacutea general del derecho en la Universidad de Roma III Autor de entre otros los siguientes libros Derechos y garantiacuteas La ley del maacutes deacutebil (1999) Los fundamentos de los derechos fundamentales (2001) Derecho y razoacuten Teoriacutea del garantismo penal (2004) Epistemoshylogiacutea juriacutedica y garantismo (2004) y Razones juriacutedicas del pacifismo (2004)
MIGUEL CARBONELL
Investigador del Instituto de Investigaciones Juriacutedicas de la UNAM Investigador nivel III del Sistema Nacional de Investigadores Coeditor con Pedro Salazar de la obra Garantismo Reflexiones sobre el pensashymiento juriacutedico de Luigi Ferrajoli (2005) y cotraductor del libro Luigi Ferrajoli y otros Los fundamentos de los derechos fundamentales (2001)
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Igualdad y diferencia de geacutenero coleccioacuten ldquoMiradasrdquo nuacutemero 2 editado por la Direccioacuten General Adjunta de Vinculacioacuten
Programas Educativos y Divulgacioacuten del Consejo Nacional para Prevenir la Discriminacioacuten (CONAPRED)
se terminoacute de imprimir en julio de 2005 en Impresora y Encuadernadora Progreso SA
tiraacutendose 3000 ejemplares maacutes sobrantes para reposicioacuten
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ABORTO LA HIPOacuteTESIS PREVISTA EN EL ARTIacuteCULO 334 FRACCIOacuteN III DEL COacuteDIGO PENAL PARA EL DISTRITO FEDERAL CONSTITUYE UNA EXCUSA ABSOLUTORIA La hipoacutetesis contenida en el citado numeral relativa a que cuando a juicio de dos meacutedicos especialistas exista razoacuten suficiente para diagnosticar que el producto presenta alteraciones geneacuteticas o congeacutenitas que puedan dar como resultado dantildeos fiacutesicos o mentales al liacutemite que puedan poner en riesgo su sobrevivencia siempre que se tenga el consentimiento de la mujer embarazada constituye una excusa absolutoria pues se trata de una causa que al dejar subsistente el caraacutecter delictivo de la conducta o hecho tipificado como delito en la ley impide la aplicacioacuten de la pena es decir aun cuando se configura el delito de aborto no es posible aplicar la sancioacuten Accioacuten de inconstitucionalidad 102000 Diputados inteshygrantes de la Asamblea Legislativa del Distrito Federal 29 y 30 de enero de 2002 Mayoriacutea de siete votos de los sentildeores ministros Mariano Azuela Guumlitroacuten Juventino V Castro y Castro Joseacute de Jesuacutes Gudintildeo Pelayo Humberto Romaacuten Palacios Olga Saacutenchez Cordero de Garciacutea Villegas Juan N Silva Meza y presidente Genaro David Goacutengora Pimentel resshypecto de la constitucionalidad de la fraccioacuten III del artiacuteculo 334 del Coacutedigo Penal para el Distrito Federal y en relacioacuten con el artiacuteculo 131 bis del Coacutedigo de Procedimientos Penales para el Distrito Federal en virshytud de que la resolucioacuten de su inconstitucionalidad no obtuvo la mayoshyriacutea calificada de cuando menos ocho votos exigida por el uacuteltimo paacuterrafo de la fraccioacuten II del artiacuteculo 105 constitucional se desestimoacute la accioacuten de conformidad con lo dispuesto en el artiacuteculo 72 de la ley reglamentaria de las fracciones I y II de dicho precepto constitucional En cuanto al crishyterio especiacutefico contenido en la tesis no hubo discrepancia entre los 11 sentildeores ministros (Ponente Olga Saacutenchez Cordero de Garciacutea Villegas Secretario Pedro Alberto Nava Malagoacuten Instancia Pleno Fuente Gaceta de Semanario Judicial de la Federacioacuten tomo XV febrero de 2002 novena eacutepoca Tesis PJ 102002 p 416)
ABORTO REQUISITOS PARA QUE SE CONFIGURE LA EXCUshySA ABSOLUTORIA PREVISTA EN EL ARTIacuteCULO 334 FRAshyCCIOacuteN III DEL COacuteDIGO PENAL PARA EL DISTRITO FEDEshyRAL Del anaacutelisis de lo dispuesto en el artiacuteculo 334 fraccioacuten III del Coacutedigo Penal para el Distrito Federal se advierte por una parte que para que se actualice la excusa absolutoria que preveacute es necesario que se satisfashygan los siguientes requisitos I Que se haya cometido el delito de aborto es decir que una o varias personas hayan producido la muerte del producshyto de la concepcioacuten en cualquier momento de la prentildeez y II Que previashymente a lo anterior 1) Dos meacutedicos especialistas hubieren emitido juicio en el sentido de que existe razoacuten suficiente para diagnosticar a) que el
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LaLa igualdadigualdad entrentree eell hombrhombree yy llaa mujermujer
producto presenta alteraciones geneacuteticas o congeacutenitas b) que eacutestas pueshyden dar como resultado dantildeos fiacutesicos o mentales y c) que eacutestos puedan poner en riesgo la sobrevivencia de aqueacutel 2) Exista consentimiento de la mujer embarazada 3) Eacuteste responda a una decisioacuten libre informada y resshyponsable 4) Como garantiacutea de que la decisioacuten reuacutene las caracteriacutesticas especificadas los meacutedicos que hicieron el diagnoacutestico hayan proporcionashydo a la mujer embarazada una informacioacuten objetiva veraz suficiente y oportuna y 5) que tal informacioacuten comprenda tanto los procedimientos riesgos consecuencias y efectos como los apoyos y alternativas existenshytes y por otra por ser una garantiacutea para las personas que intervinieron en la muerte del producto de la concepcioacuten deben existir las constancias necesarias sustentadas en pruebas idoacuteneas que acrediten el cumplimienshyto minucioso de todos y cada uno de los requisitos exigidos pues si no estaacute demostrado alguno de ellos la autoridad respectiva puede llegar a la conclusioacuten de que no se actualiza la excusa absolutoria a que se refiere el citado numeral y por ende deban aplicarse las sanciones previstas en los artiacuteculos 330 a 332 del citado ordenamiento penal No escapa a la conshysideracioacuten de este Alto Tribunal que los requisitos de naturaleza meacutedica se encuentran condicionados a la evolucioacuten de la ciencia y que la responshysabilidad de los diagnoacutesticos en su caso corresponderaacute a los dos meacutedishycos especialistas a que alude la norma sin embargo de llegar a producirshyse el aborto dichos diagnoacutesticos podraacuten ser analizados por otros meacutedicos especialistas a fin de que la autoridad respectiva esteacute en aptitud de detershyminar si tales diagnoacutesticos iniciales tuvieron la sustentacioacuten idoacutenea y fueshyron claros para quienes sin ser peritos en la materia como en su caso lo puede ser la mujer embarazada le sean entendibles en cuanto a sus conshyclusiones (Accioacuten de inconstitucionalidad 102000 Diputados integranshytes de la Asamblea Legislativa del Distrito Federal 29 y 30 de enero de 2002 Mayoriacutea de siete votos Disidentes Sergio Salvador Aguirre Anshyguiano Juan Diacuteaz Romero Joseacute Vicente Aguinaco Alemaacuten y Guillermo I Ortiz Mayagoitia Ponente Olga Saacutenchez Cordero de Garciacutea Villegas Secretario Pedro Alberto Nava Malagoacuten Instancia Pleno Fuente Seshymanario Judicial de la Federacioacuten y su Gaceta novena eacutepoca tomo XV febrero de 2002 Tesis P VII2002 p 417 El Tribunal Pleno en su sesioacuten privada celebrada hoy catorce de febrero en curso aproboacute con el nuacutemero VII2002 la tesis aislada que antecede y determinoacute que la votacioacuten no es idoacutenea para integrar tesis jurisprudencial Meacutexico Distrito Federal a catorce de febrero de dos mil dos)
C) Finalmente la Corte precisa que la posibilidad de que en algushynos supuestos concretos el Coacutedigo Penal del Distrito Federal pershymita el aborto no viola la garantiacutea de igualdad Su texto es el siguiente
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ABORTO EL ARTIacuteCULO 334 FRACCIOacuteN III DEL COacuteDIGO PENAL PARA EL DISTRITO FEDERAL NO TRANSGREDE LA GARANTIacuteA DE IGUALDAD PUES NO AUTORIZA QUE SE PRIVE DE LA VIDA AL PRODUCTO DE LA CONCEPCIOacuteN Al establecer el citado precepto la posibilidad de que cuando se produzca la conducta delictiva (el aborto) prohibida expresamente por el artiacuteculo 329 de aquel ordenamiento pero se reuacutenan las requisitos consignados en aquella fraccioacuten las sanciones prevista en los diversos numerales 330 331 y 332 no podraacuten aplicarse es indudable que no transgrede la garantiacutea de igualdad contenida en el artiacuteculo 4 de la Constitucioacuten Poliacutetica de los Estados Unidos Mexicanos pues dicha norma no disposhyne que a determinados productos de la concepcioacuten por sus caracteriacutestishycas se les pueda privar de la vida lo que siacute seriacutea discriminatorio (Tesis nuacutemero IX2002 aprobada solamente por mayoriacutea de siete votos)
Como se sabe el punto de partida para el debate jurisprudencial sobre el aborto lo marcoacute el caso Roe vs Wade resuelto por la Suprema Corte de los Estados Unidos en 1973 (410 US 113) curiosamente en ese caso la Corte estadounidense no utilizoacute una argumentacioacuten basashyda en el derecho a la vida sino una vinculada sobre todo al derecho a la privacidad que ya habiacutea utilizado en anteriores decisiones (por ejemplo en Griswold vs Connecticut 381 US 479 de 1965 en referenshycia al uso e informacioacuten sobre los anticonceptivos)15 para ampliar conshysiderablemente los limitados alcances de las claacuteusulas que sobre estos derechos contienen las enmiendas del texto constitucional de 1787
Sobre el mismo tema tambieacuten puede ser de intereacutes revisar la importante decisioacuten del Tribunal Constitucional espantildeol contenida en su sentencia 531985 en la que se formularon diversos votos parshyticulares En este caso la doctrina ha sostenido un punto de vista interesante al afirmar que frente al silencio de la Constitucioacuten sobre
15 En ese caso la Corte Suprema dedicoacute buena parte de su sentencia a justificar la exisshytencia de un ldquoderecho a la intimidadrdquo derivado de otros derechos establecidos expliacuteshycitamente en algunas de las enmiendas que conforman el Bill of Rights Para la Corte los derechos establecidos por el Bill of Rights tienen zonas de ldquopenumbrardquo de las cuashyles emanan otros derechos que ayudan a los primeros a tener vida y sustancia En el caso Griswold se estaba discutiendo la constitucionalidad de una ley del estado de Coshynnecticut del antildeo de 1879 que impediacutea la difusioacuten de informacioacuten y el uso de antishyconceptivos la Corte afirmoacute que esa ley violaba la intimidad de las parejas y se preshyguntoacute ldquoiquestPermitiremos a la policiacutea vulnerar los sagrados precintos de las recaacutemaras maritales para encontrar evidencias del uso de contraceptivos Esta simple idea es repulsiva para la nocioacuten de privacidad que rodea a la relacioacuten matrimonialrdquo la parte maacutes sustantiva de la sentencia y de los votos concurrentes y disidentes se puede conshysultar por ejemplo en David M OrsquoBrien (2000 333-342)
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LaLa igualdadigualdad entrentree eell hombrhombree yy llaa mujermujer
si existe o no en su texto un derecho a la interrupcioacuten del embarazo dicho derecho se debe entender como impliacutecito y ademaacutes la decisioacuten de la mujer para llevarlo a cabo debe ser inmune a cualquier tipo de regulacioacuten estatal con excepcioacuten de lo que geneacutericamente se llaman las ldquoleyes de plazosrdquo que establecen ciertas condiciones y requisitos para interrumpir el embarazo en funcioacuten de lo avanzado del mismo que es la solucioacuten que se adoptoacute en Estados Unidos como lo vereshymos enseguida Dicha inmunidad se justificariacutea en virtud de que la interrupcioacuten de un embarazo es la decisioacuten maacutes iacutentima y personal que una persona puede tomar en toda su vida y ldquojustamente por eso el Estado no puede interferir en la misma imponieacutendole a las mujeshyres normas basadas en creencias metafiacutesicas acerca del sentido de la existencia o del valor de la vida humana que ellas pueden no comshypartirrdquo (Peacuterez Royo 2001 143)
iquestCoacutemo resolveriacutea la Suprema Corte mexicana si se le presentara la necesidad de pronunciarse sobre el apego a la Constitucioacuten de una ldquoley de plazosrdquo Si mantuviera el criterio al que ya se ha hecho refeshyrencia seguramente la declarariacutea inconstitucional pues en ese caso el legislador no estariacutea previendo una excusa absolutoria (que la Corte juzgoacute como correcto desde un punto de vista constitucional) sino permitiendo la interrupcioacuten del embarazo sin otros requisitos siemshypre que se efectuacutee dentro de los plazos establecidos por la propia ley lo cual podriacutea violar el derecho a la vida que adquiere proteccioacuten constitucional ndashseguacuten la Cortendash desde el momento de la concepcioacuten
En Meacutexico las consideraciones constitucionales y los anaacutelisis acashydeacutemicos sobre el tema del aborto no pueden desentenderse de una realidad que parece caminar diacutea a diacutea bien lejos de lo que establecen las leyes con datos de 1995 la mortalidad materna por causa de aborshyto llegaba a 8 del total de causas registradas mientras que en 1996 representaba 67 del total lo cual ubica al aborto como la cuarta causa de muerte materna en Meacutexico Se calcula que cada antildeo se pracshytican en el paiacutes unos 500000 abortos 23 de cada 1000 mujeres en edad reproductiva se someten a abortos inducidos y nueve de cada 10000 mueren por complicaciones en la intervencioacuten (Barquet y Meacutendez Alvarado 2001 56)
La igualdad en sentido sustancial
En diversos pasajes de su ensayo Ferrajoli hace referencia al principio de igualdad sustancial reconocido por ejemplo en el artiacuteculo 32 de
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la Constitucioacuten italiana que nuestro autor cita en varias ocasiones Para lograr la igualdad entre hombres y mujeres esta forma de entenshyder el principio de igualdad es muy importante
El principio de igualdad sustancial suele estar recogido dentro de los textos constitucionales como una variacioacuten del principio general de igualdad (que puede denominarse ldquoigualdad formalrdquo) De acuershydo con este tipo de normas los poderes puacuteblicos deben remover los obstaacuteculos que impidan el logro de la igualdad en los hechos lo que puede llegar a suponer o incluso a exigir la instrumentacioacuten de medishydas de accioacuten positiva o de discriminacioacuten inversa16 para su aplicashycioacuten conviene identificar previamente a los grupos que dentro de cada sociedad se encuentran en situacioacuten de vulnerabilidad respecshyto de los cuales se tendraacuten que tomar medidas de promocioacuten y de especial proteccioacuten Las mujeres dice Ferrajoli deberiacutean ser sujetos de las acciones positivas concretamente propone la introduccioacuten de acciones positivas en materia electoral para hacer frente a las reglas homologadoras que seleccionan positivamente a quienes se adaptan a un modelo normativo dominante pero que perjudican a quienes no se avienen a sus exigencias Al respecto nuestro autor escribe ldquoLa diferencia de sexo deberiacutea justificar tratamientos diferenciados en todas las ocasiones en que un tratamiento igual penaliza al geacutenero femenino en contraste con los derechos de autodeterminacioacuten de las mujeres y con intereses especiacuteficos ligados a la identidad femeninardquo (Ferrajoli supra 27)
Esta visioacuten podriacutea aplicarse sostiene Ferrajoli al campo de actuashycioacuten de la administracioacuten puacuteblica que deberiacutea orientar sus tareas a la satisfaccioacuten de las ldquocapacidades fundamentalesrdquo a las que se refiere Amartya Sen Bajo tal orientacioacuten sostiene la administracioacuten puacuteblishyca deberiacutea dedicarse ldquomaacutes que a la ampliacioacuten asistencial de los beneshyficios a la creacioacuten de instrumentos espacios lugares y aacutembitos de vida orientados a la autodeterminacioacuten de los sujetos individuales y sociales concebidos unos y otros no como partes pasivamente destishynatarias de la actuacioacuten administrativa sino como sujetos activos a cuyas capacidades de opcioacuten iniciativa experimentacioacuten expresioacuten interaccioacuten socializacioacuten y control estaacuten dirigidas las instituciones puacuteblicasrdquo (Ferrajoli supra 29)
16 Sobre las acciones positivas de entre lo poco que se ha escrito al respecto en Meacutexico estaacute la voz ldquoAcciones positivasrdquo desarrollada por Karla Peacuterez Portilla (2003 2-5)
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LaLa igualdadigualdad entrentree eell hombrhombree yy llaa mujermujer
Antes de analizar el tema de las acciones positivas conviene ofreshycer alguna discusioacuten conceptual sobre la igualdad sustancial que no ha tenido mayor desarrollo teoacuterico en Meacutexico pese a la importancia que tiene en otros paiacuteses
La idea de la igualdad sustancial parte de la afirmacioacuten de Arisshytoacuteteles en el sentido de que la justicia consiste en tratar igual a los iguales y desigual a los desiguales Es decir no seriacutea justo tratar como iguales a quienes no lo son y no lo pueden ser porque carecen de las posibilidades para alcanzar una situacioacuten igualitaria Podriacuteamos suposhyner que los hombres y las mujeres son en principio iguales para el efecto de su tratamiento por la ley pero si acudimos a las estadiacutesticas comprobaremos que esa igualdad juriacutedica se materializa en severas desigualdades faacutecticas lo cual significa por ejemplo que las mujeres estaacuten relegadas en muchos aacutembitos no porque la ley les prohiacuteba ingreshysar en ellos sino porque las formas de convivencia social y muchos prejuicios se los impiden Lo mismo sucede con algunas minoriacuteas es verdad que no hay una ley que prohiba que las personas de color pueshydan acudir a las universidades en Estados Unidos pero todas las evishydencias demuestran que su ingreso en ellas es notablemente inferior con respecto a las personas de raza blanca
La cuestioacuten interesante para el derecho constitucional es si por medio de normas juriacutedicas se pueden y se deben revertir esas desshyigualdades o si el ordenamiento juriacutedico se debe limitar a prohibir cualquier forma de discriminacioacuten por medio de la previsioacuten de igualdad formal En el fondo lo que subyace a esta discusioacuten es un interrogante maacutes amplio sobre el papel del derecho en las sociedades modernas iquestdebe servir solamente para lograr la convivencia paciacutefica de una comunidad o puede ser utilizado tambieacuten para modelar a esa misma sociedad seguacuten nuestros ideales de justicia es decir iquesttiene la capacidad para servir como un motor de transformacioacuten social sin por ello dejar de servir a los valores que le dan legitimidad
Para quienes sostienen la pertinencia de avanzar hacia esquemas de igualdad sustancial o real utilizando para ello las normas juriacutedicas las preguntas anteriores tienen una respuesta clara el derecho no solashymente puede servir como motor del cambio social sino que de no hacerlo estariacutea perpetuando el status quo y negando con ello el sentido mismo de la igualdad tal como se ha entendido por lo menos desde Aristoacuteteles
Llegados a este punto la cuestioacuten lejos de simplificarse parece complicarse a cada paso Muy bien Supongamos que el derecho debe
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servir no solamente para decirnos que todos somos iguales sino tamshybieacuten para hacernos maacutes iguales iquestCoacutemo lograr ese objetivo sin afectar a otros bienes de rango constitucional iquestcoacutemo conseguir la igualdad partiendo de reconocer que no todos somos iguales iquestsi es verdad que no todos somos iguales queacute desigualdades debemos tomar en cuenta para efecto de perseguir por medio de las normas juriacutedicas una mayor igualacioacuten social En concreto iquestpodemos tomar en cuenshyta alguno de los rasgos incluidos en el mandato de no discriminacioacuten para efecto de corregir desigualdades es decir iquestpodemos utilizar el criterio del sexo o la raza de una persona para construir un supuesto normativo que haga maacutes iguales a quienes son mujeres o tienen la piel de x o y color Y si aceptamos esos rasgos como vaacutelidos para efecshytos de un tratamiento normativo diferenciado iquestpodemos tambieacuten aceptar el criterio de las preferencias sexuales o el de las creencias relishygiosas y crear un sistema de proteccioacuten especial para los homosexuashyles o para los practicantes del shintoismo
Como puede apreciarse no son cuestiones sencillas Sin embarshygo parece que hay al menos dos ideas claras que son difiacuteciles de refushytar la primera es que si defendemos que el ordenamiento juriacutedico trate por igual a todos es probable que quienes tengan maacutes recursos acaben disfrutando de un trato igual y quienes tengan menos acashyben de hecho sufriendo profundas discriminaciones La segunda idea es que si aceptamos que el mandato de igualdad puede requeshyrir de medidas especiales para corregir desigualdades de hecho teneshymos que crear esquemas que permitan avanzar hacia una mayor igualdad sin destruir las bases mismas de esa igualdad es decir sin generar nuevas discriminaciones17
Con el fin de lograr lo anterior se han creado diversos esquemas En las paacuteginas siguientes vamos a detenernos en una de las propuesshytas maacutes interesantes para hacer realidad la igualdad sustancial las acciones positivas
Las acciones positivas
Aunque como acabamos de sentildealar la discusioacuten sobre la igualdad sustancial es muy intensa lo cierto es que no son pocos los ordenashymientos constitucionales contemporaacuteneos que contienen mandatos
17 Ferrajoli sentildeala que con la igualdad sustancial se intenta que las personas sean de hecho tan iguales como sea posible partiendo de la base de que de hecho son social y econoacutemicamente desiguales (2004 907)
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que obligan a los poderes puacuteblicos a tomar medidas positivas y accioshynes diversas para alcanzar una igualdad de ese tipo
Dentro del geacutenero de normas juriacutedicas que contienen mandatos de igualdad sustancial se pueden identificar al menos dos distintos modelos de preceptos unos que se podriacutean llamar de primera geneshyracioacuten y otros que tal vez puedan ser calificados como de segunda generacioacuten Entre los primeros se encuentran por ejemplo los arshytiacuteculos 92 de la Constitucioacuten espantildeola o 32 de la Constitucioacuten itashyliana18 Entre los segundos estaacute el importante y poleacutemico agregado de 1999 al artiacuteculo 3 de la Constitucioacuten francesa que ha dado lugar a diversos cambios en la legislacioacuten electoral de ese paiacutes el texto en cuestioacuten dispone que ldquoLa ley favorece el igual acceso de las mujeres y de los hombres a los mandatos electorales y funciones electivasrdquo Este precepto se complementa con un antildeadido al artiacuteculo 4 de la misma Constitucioacuten de acuerdo con el cual los partidos poliacuteticos deben contribuir a la puesta en accioacuten del mandato del artiacuteculo 3 dentro de las condiciones que establezca la ley
Son mandatos de este tipo los que permiten el establecimiento entre otras medidas de las llamadas acciones positivas una de cuyas manifestaciones concretas son las cuotas electorales de geacutenero a las que haremos referencia en uno de los apartados siguientes
La accioacuten positiva puede definirse como ldquoel trato formalmente desigual que basa la diferencia en el tratamiento en la pertenencia a un grupo que comparte la posesioacuten de un rasgo minusvalorado [] se caracterizan principalmente por ser medidas que favorecen a los miembros de un colectivo por su pertenencia al mismo no por cirshycunstancias individualesrdquo (Gimeacutenez Gluck 1999 62)
Algunos autores distinguen entre las acciones positivas y las medishydas de igualacioacuten positiva Estas medidas se pueden definir como ldquolos tratos formalmente desiguales que tienen como finalidad constitucioshynalmente admisible la igualdad entre los ciudadanos individualmenshyte considerados y por ello basan la diferencia de trato en la situacioacuten
18 Artiacuteculo 92 de la Constitucioacuten espantildeola ldquoCorresponde a los poderes puacuteblicos proshymover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas remover los obstaacuteculos que impidan o dificulshyten su plenitud y facilitar la participacioacuten de todos los ciudadanos en la vida poliacutetica econoacutemica cultural y socialrdquo Artiacuteculo 3 paacuterrafo segundo de la Constitucioacuten italiashyna ldquoConstituye obligacioacuten de la Repuacuteblica suprimir los obstaacuteculos de orden econoacuteshymico y social que limitando de hecho la libertad y la igualdad de los ciudadanos impiden el pleno desarrollo de la persona humana y la participacioacuten efectiva de todos los trabajadores en la organizacioacuten poliacutetica econoacutemica y social del paiacutesrdquo
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de inferioridad del beneficiado situacioacuten de inferioridad que viene reflejada por rasgos que objetiva e individualmente la determinanrdquo (Gimeacutenez Gluck 1999 58) Ejemplo de este tipo de medidas son las becas la progresividad del impuesto sobre la renta los descuentos en el acceso a servicios puacuteblicos los beneficios en prestaciones puacuteblicas etceacutetera El objetivo de las acciones positivas es la igualdad real entre los grupos sociales mientras que el de las medidas de igualacioacuten posishytiva es el de lograr la igualdad real entre los sujetos de los derechos fundamentales considerados en forma individual
Dentro de las acciones positivas se puede distinguir entre accioshynes positivas moderadas y medidas de discriminacioacuten inversa (Gishymeacutenez Gluck 1999 75 y ss) Las primeras buscan favorecer al valor de la igualdad sustancial a traveacutes de medidas de igualacioacuten que pershymitan remover los obstaacuteculos que impiden a los miembros de grupos discriminados llegar a procesos de seleccioacuten social (escuela trabajo acceso a servicios sanitarios etceacutetera) en condiciones de igualdad con el resto de las personas Las segundas son concretamente las cuoshytas que se reservan a diversos grupos discriminados para alcanzar bienes sociales escasos (lugares en la universidad puestos puacuteblicos listas electorales etceacutetera)
Las acciones positivas moderadas estaacuten enfocadas a conseguir objetivos (goals) mientras que las medidas de discriminacioacuten invershysa tienen metas menos flexibles expresadas frecuentemente como porcentajes o cuotas de participacioacuten en los bienes sociales que ya se han mencionado
Al tratar el tema de las acciones positivas Ronald Dworkin forshymula las dos preguntas maacutes importantes que se deben contestar tanto desde la teoriacutea de la justicia (o desde el aacutembito de la filosofiacutea poliacutetica) como desde la teoriacutea del derecho Las dos preguntas son a) iquestlas accioshynes positivas son justas y b) iquestlas acciones positivas logran sus objetishyvos (es decir son eficaces)19 Para responder a la primera cuestioacuten debemos aportar elementos axioloacutegicos que nos permitan argumenshytar que las acciones tienen encaje en una Constitucioacuten que protege los derechos fundamentales de todos de la mejor manera posible La segunda parte de premisas utilitarias si las acciones positivas no conshysiguen su objetivo no seriacutean legiacutetimas ya que pondriacutean en peligro o al menos en tensioacuten un bien de rango constitucional (la igualdad forshy
19 A contestar estas dos preguntas se dedican los capiacutetulos 11 y 12 de su libro Virtud soberana Teoriacutea y praacutectica de la igualdad (Dworkin 2003 419 y ss)
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La igualdad entre el hombre y la mujer
mal) a cambio de nada Habraacute pues que estar en capacidad de responshyder a las dos interrogantes planteadas por Dworkin si queremos sosshytener la legitimidad constitucional de las acciones positivas
Sobre los problemas eacuteticos o axioloacutegicos que presentan las accioshynes afirmativas conviene recordar un paacuterrafo muy ilustrativo de uno de los maacutes brillantes constitucionalistas de Estados Unidos que recoshygiacutea a finales de la deacutecada de los antildeos 70 del siglo XX una preocupacioacuten muy extendida entre los analistas del tema en los siguientes teacuterminos
La ldquodiscriminacioacuten inversardquo en favor de una minoriacutea racial o de otro tipo plantea un difiacutecil problema eacutetico Si por una parte hemos de tener siquiera la oportunidad de curar a nuestra sociedad de la enfermedad del racismo necesitaremos muchos maacutes miembros de los grupos minoritashyrios en las profesiones y en los estratos maacutes altos de la sociedad Y cualshyquiera que sea el conjunto de razones para ello no parece probable que esto suceda en el futuro proacuteximo a menos que tomemos su condicioacuten de minoriacuteas en cuenta y la ponderemos positivamente cuando asignashymos las oportunidades Pero independientemente del nombre que le demos ndashpreferencia cuota buacutesqueda de la diversidadndash ponderar afirmashytivamente a los negros por ejemplo significa necesariamente que se negaraacute a otros las oportunidades en cuestioacuten por no ser negros de nacishymiento Confieso por consiguiente que tengo problemas para comshyprender el lugar de la indignacioacuten moral en cualquiera de los dos lados de este desgarrador dilema moral (Hart Ely 1997 204-205)
Al estudiar la legitimidad de las acciones positivas en el derecho constitucional de los Estados Unidos Dworkin nos ofrece tambieacuten una interesante reflexioacuten sobre los alcances que le podemos dar a la claacuteusushyla de igual proteccioacuten (o de igual trato) prevista en la enmienda decimoshycuarta de la Constitucioacuten de 1787 o en el artiacuteculo 1deg de la Constitucioacuten mexicana de 1917 Asiacute por ejemplo este autor afirma que
La claacuteusula de la igual proteccioacuten no resulta violada cuando alguacuten grupo ha sido derrotado en una decisioacuten importante de acuerdo a los meacuteritos de su posicioacuten o a traveacutes de la poliacutetica sino cuando la derrota es un efecshyto de su especial vulnerabilidad al prejuicio la hostilidad o los estereoshytipos y su consecuente situacioacuten disminuida ndashsu ciudadaniacutea de segunda clasendash en la comunidad poliacutetica La claacuteusula mencionada no garantiza a cada ciudadano que vaya a beneficiarse de igual modo con cada decisioacuten poliacutetica soacutelo le garantiza que va a ser tratado como un igual ndashcon igualshydad de consideracioacuten y respetondash en el proceso poliacutetico y las deliberacioshynes que producen dichas consecuencias (Dworkin 2003 451)
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Es decir seguacuten Dworkin debemos atender no solamente a las consecuencias de una ley o de una poliacutetica puacuteblica sobre el igual trato sino tambieacuten a las intenciones de quienes las emitieron Pero intentando ser objetivos los tribunales deben atender maacutes bien a los resultados que a las intenciones que en el funcionamiento pluralisshyta de los Estados modernos no son siempre faacuteciles de ser apreciadas
En Estados Unidos los tribunales han procedido de la siguiente manera al enjuiciar si una ley o una poliacutetica puacuteblica podriacutean vulneshyrar la claacuteusula de la enmienda deacutecimocuarta
Dichos oacuterganos someten todas las decisiones poliacuteticas cuestionadas en el terreno de la proteccioacuten equitativa a una clasificacioacuten inicial Si una decisioacuten conlleva desventajas para lo que la Corte Suprema ha denomishynado una ldquoclase sospechosardquo ndashuna clase de acuerdo con una famosa definicioacuten que ldquolleva una carga de discapacidades o estaacute sujeta a una historia de tratamiento desigual intencional o es relegada a una posicioacuten de debilidad poliacutetica como para merecer una proteccioacuten extraordinaria por parte del proceso poliacutetico mayoritariordquondash la decisioacuten debe ser entonshyces sometida a un ldquoescrutinio estrictordquo Esto implica que debe ser rechashyzada por violar la claacuteusula de la igual proteccioacuten a menos que pueda demostrarse que las desventajas mencionadas resultan esenciales para proteger alguacuten intereacutes gubernamental ldquoconcluyenterdquo20 Pero si aquellos a quienes la ley perjudica no constituyen una clase ldquosospechosardquo ndashsi soacutelo son miembros de un negocio o una profesioacuten particular determinada o residentes de un aacuterea particular y no son diferentes de sus conciudadashynos en alguacuten aspecto histoacutericamente asociado con la hostilidad o el preshyjuiciondash entonces esa ley debe ser sometida soacutelo a un escrutinio ldquorelajashydordquo es constitucional a menos que pueda demostrarse que no sirve en absoluto a ninguacuten propoacutesito o fin (Dworkin 2003 453)
Normalmente el escrutinio estricto es fatal porque ninguna medida legislativa o administrativa es capaz de superarlo mientras que el relajado no es en verdad un escrutinio ya que a cualquier medida se le puede encontrar una finalidad que la justifique por nimia que sea (Dworkin 2003 453)
iquestPueden los jueces aplicar el razonamiento de los niveles de escrutinio a las acciones positivas Y en caso afirmativo iquestde queacute manera deben hacerlo Dworkin rechaza que los niveles de escrutishy
20 Los traductores del libro de Dworkin eligieron el teacutermino ldquointereacutes concluyenterdquo para traducir la expresioacuten en ingleacutes ldquocompeling interestrdquo quizaacute no se trate de la mejor traduccioacuten
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nio sean una buena teacutecnica para el enjuiciamiento constitucional de las acciones positivas (2003 454) si bien reconoce que en la praacutectishyca han sido aplicados por la Corte Suprema aunque introduciendo algunos matices Asiacute por ejemplo eacutesta ha resuelto algunos casos considerando que las acciones afirmativas podiacutean ser sometidas a un ldquoescrutinio intermediordquo seguacuten el cual debiacutea justificarse que una medida de discriminacioacuten inversa serviacutea a un ldquointereacutes importanterdquo pero no a un ldquointereacutes concluyenterdquo (Dworkin 2003 455) iquestCuaacutel podriacutea ser un ejemplo de ldquointereacutes importanterdquo
El autor dirige la mayor parte de su exposicioacuten a justificar las medidas de accioacuten positiva utilizadas para el ingreso de estudiantes de raza negra en las universidades21 Para nuestro autor el intereacutes importante que justificariacutea esas medidas estariacutea en primer lugar en la diversidad estudiantil que debe existir en los campus universitarios de modo que los estudiantes tengan como compantildeeros a personas que reflejen de alguna manera el pluralismo de la sociedad estadoushynidense22 pero tambieacuten existiriacutea ese intereacutes importante en un sentishydo maacutes institucional se tratariacutea de corregir la ausencia de personas de raza negra en posiciones importantes dentro del gobierno la poliacuteshytica los negocios y las profesiones correccioacuten que solamente se puede realizar si esas personas ingresan en las universidades La exisshytencia de ese intereacutes vendriacutea acreditada por una cuestioacuten de hecho
Uno de los problemas maacutes graves de la sociedad norteamericana ndashdice Dworkinndash es la estratificacioacuten racial de facto que ha excluido de forma considerable a los negros y a los miembros de otras minoriacuteas de los puesshytos maacutes altos del poder la riqueza y el prestigio la discriminacioacuten racial del pasado asiacute como el ciacuterculo vicioso que priva a los nintildeos negros de contar con liacutederes de eacutexito de dicha raza como referentes para imitar han contribuido sustancialmente a esa estratificacioacuten (Dworkin 2003 467)
El debate estadounidense sobre el tema se desarrolloacute en los teacutershyminos que de forma muy resumida acabamos de plantear23 pero la
21 Este es un tema que ha interesado a Dworkin desde hace muchos antildeos y al que dedicoacute uno de los capiacutetulos de su libro Los derechos en serio (1984 327 y ss)
22 Dworkin apunta ldquoLas universidades norteamericanas se han propuesto conseguir que las clases sean diversas en varias formas Esas instituciones han supuesto de modo plausible que los estudiantes estaraacuten mejor equipados para la vida comercial y profeshysional asiacute como mejor preparados para actuar como buenos ciudadanos en una demoshycracia pluralista si han trabajado e interactuado con compantildeeros de diferente contexshyto geograacutefico clase econoacutemica religioacuten cultura y sobre todo ahora razardquo (2003 441)
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justificacioacuten de las acciones positivas en otros contextos constitucioshynales puede darse por viacuteas distintas Por ejemplo en nuestro sistema juriacutedico debemos considerar cuestiones maacutes generales Siguiendo la exposicioacuten de Peacuterez Portilla (2003 4) y Gimeacutenez Gluck (1999 37) las acciones positivas deben reunir los tres siguientes requisitos para poder ser aceptadas dentro de un Estado constitucional como el mexicano24
A) Deben ser temporales es decir se mantienen en vigor mienshytras subsista la situacioacuten de discriminacioacuten que las originoacute Una vez superada esa situacioacuten de inferioridad infravalorashycioacuten o en general de sujecioacuten las acciones pierden su sentishydo y su legitimidad constitucional
B) Los rasgos que las originan deben ser transparentes e inmodishyficables (es decir no deben depender o al menos no en todos los casos de la voluntad de las personas de que se trata)
C) La finalidad debe ser proporcional el juicio de proporcionalishydad es uno de los maacutes arduos de realizar por los oacuterganos de la jurisdiccioacuten constitucional y uno de los que permiten dictar sentencias maacutes ldquodecisionistasrdquo a los jueces25 iquestCuaacutendo una medida de discriminacioacuten inversa es proporcional iquesten queacute momento deja de serlo y se convierte en una pura y simple discriminacioacuten violando de esa forma el texto constitucional De acuerdo con la Corte Constitucional de Colombia que adopta su criterio con base en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y de los tribunales constitushycionales de Espantildea y Alemania ldquoEl concepto de proporcionashy
23 No se trata sin embargo de una cuestioacuten que en los Estados Unidos esteacute cerrada La Suprema Corte de ese paiacutes tiene pendientes algunos pronunciamientos cruciashyles para el futuro de las acciones positivas
24 Veacutease tambieacuten la exposicioacuten de Kemelmajer quien sentildeala que para considerar legiacuteshytima constitucionalmente una medida de discriminacioacuten inversa se debe probar a) la existencia de un obstaacuteculo de hecho que se opone a la realizacioacuten de la igualdad de oportunidades b) la motivacioacuten suficiente y prueba sobre el obstaacuteculo de hecho que se intenta sobrepasar c) la proporcionalidad de la medida acreditando que es el medio menos agresivo para lograr el fin perseguido d) la transitoriedad y revershysibilidad de la medida y e) la incidencia en las causas de la discriminacioacuten original y no solamente en el resultado (Kemelmajer de Carlucci 2003 257-260)
25 Sobre el principio de proporcionalidad el mejor texto que se ha publicado en espashyntildeol es hasta donde tengo informacioacuten el de Carlos Bernal Pulido (2003)
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lidad comprende tres conceptos parciales la adecuacioacuten de los medios escogidos para la consecucioacuten del fin perseguido la necesidad de la utilizacioacuten de esos medios para el logro del fin (esto es que no exista otro medio que pueda conducir al fin y que sacrifique en menor medida los principios constitucionashyles afectados por el uso de estos medios) y la proporcionalidad en sentido estricto entre medios y fin es decir que el princishypio satisfecho por el logro de este fin no sacrifique principios constitucionalmente maacutes importantesrdquo26
La utilizacioacuten de las medidas de discriminacioacuten inversa (las cuoshytas por ejemplo) debe ser subsidiaria con respecto a otros mecanisshymos que tambieacuten tienden a lograr la igualdad real es decir deben ser utilizadas como un uacuteltimo recurso y siempre que no sea posible lograr el mismo efecto por medio de otras medidas menos extremas (Rey Martiacutenez 1995 86) Al momento de enjuiciar la constitucioshynalidad de una norma o una medida que incorpore acciones positishyvas este aspecto puede verificarse mediante el ldquojuicio de indispensashybilidadrdquo (Bernal Pulido 2002 67)
Por lo que hace a la utilidad de las acciones positivas es decir a la segunda de las preguntas planteadas por Dworkin la evidencia de los resultados solamente se puede recabar en aquellos paiacuteses que lleshyvan un periodo de tiempo maacutes o menos largo aplicaacutendolas
El autor demuestra la utilidad de las acciones positivas con base en un estudio realizado por William G Bowen y Derek Bok ndashquienes fueron rectores de Princeton y Harvardndash en el que se analiza una enorshyme base de datos en la que se da seguimiento a estudiantes estadounishydenses en la segunda mitad del siglo XX A partir de ese estudio Dworkin va deshaciendo las principales objeciones que se suelen esgrishymir en contra de las cuotas en favor de los estudiantes negros en las universidades Uno de esos prejuicios consiste en sostener que el sisteshyma de cuotas permite la admisioacuten de peacutesimos estudiantes los resultashydos demuestran lo contrario ya que los estudiantes negros admitidos por el sistema de cuotas en 1989 presentan mejores resultados que el total de estudiantes admitidos en 1951 ademaacutes de que los estudiantes admitidos por el sistema de cuotas que han llegado a graduarse han tenido un eacutexito profesional bastante apreciable y en todo caso semeshyjante al de los graduados de raza blanca (Dworkin 2003 426-427)
26 Sentencia C-022 de 1996
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Otro prejuicio frecuente consiste en pensar que los estudiantes negros admitidos por el sistema de cuotas ldquodesperdicianrdquo la oportushynidad que se les ofrece y que estariacutean mejor en instituciones menos exigentes Las evidencias empiacutericas que suministra el estudio de Bowen y Bok parecen sugerir lo contrario la mayoriacutea de estudiantes negros dijeron sentirse muy satisfechos con su experiencia universishytaria (Dworkin 2003 430)
Otros prejuicios sostienen que las cuotas crean hostilidad en los campus universitarios pues instalan en ellos a personas que no tienen los meacuteritos suficientes con independencia de su raza o bien que con las cuotas se insulta a las personas de raza negra al suponer que necesitan una ayuda para poder acceder en igualdad de condiciones con los blancos a las universidades Uno a uno el estudio de Bowen y Bok hace caer esos mitos
Los datos permiten concluir a Dworkin que el sistema universishytario de cuotas ha sido un eacutexito en Estados Unidos y que no habriacutea razoacuten para abandonarlo es maacutes se calcula que si los programas unishyversitarios de cuotas para personas de raza negra se abandonaran el nuacutemero de estudiantes negros en las aulas de las universidades maacutes prestigiosas y exigentes bajariacutea entre 50 y 75 (Dworkin 2003 436) Para el autor ldquoDe acuerdo con la que constituye la mejor evishydencia disponible por tanto la discriminacioacuten positiva no resulta contraproducente Por el contrario parece tener un eacutexito extraordishynario Tampoco es injusta ya que no viola ninguacuten derecho individual ni compromete ninguacuten principio moralrdquo (Dworkin 2003 446)
Antes de terminar estos apuntes en torno al tema de la igualdad sustancial y a las acciones afirmativas conviene mencionar que como consecuencia de su discutible encaje en el constitucionalismo modershyno y de no pocos prejuicios y malos entendidos existen en algunas constituciones prohibiciones expresas para tales acciones Jon Elster advierte que la inclusioacuten de esas prohibiciones estuvo fundada en proshyfundos prejuicios de las mayoriacuteas constituyentes hacia las minoriacuteas eacutetnicas que habitan en Bulgaria Rumania y Eslovaquia El autor exshyplica esta problemaacutetica en un paacuterrafo que vale la pena transcribir
Todas las constituciones de la regioacuten [se refiere Elster a Europa Central y Oriental] incluyen claacuteusulas que prohiacuteben la discriminacioacuten (negativa) por motivos de raza nacionalidad origen eacutetnico sexo religioacuten y muchos otros motivos similares Pero tres de ellas ndashlas de Bulgaria Rumania y Eslovaquiandash contienen tambieacuten prohibiciones expliacutecitas respecto de la
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discriminacioacuten inversa o positiva es decir la accioacuten afirmativa En el documento rumano la prohibicioacuten soacutelo abarca la discriminacioacuten inversa por motivos eacutetnicos Bulgaria y Eslovaquia trataron al menos de satisfashycer la restriccioacuten de imperfeccioacuten al extender el impedimento de la disshycriminacioacuten positiva a todos los criterios que se enumeran en las prohibishyciones sobre discriminacioacuten negativa Y sin embargo tambieacuten en estos paiacuteses las claacuteusulas se deben a los prejuicios de una mayoriacutea eacutetnica en la asamblea constituyente contra varias minoriacuteas Los sesgos contra las minoriacuteas eacutetnicas hubieran sido auacuten maacutes fuertes si en los procesos de elashyboracioacuten no hubiesen intervenido delegados del Consejo de Europa El primer borrador de la Constitucioacuten rumana por ejemplo conteniacutea una prohibicioacuten aparentemente imparcial de los partidos de base eacutetnica que estaba directamente dirigida contra la numerosa minoriacutea huacutengara (Elster 2000 136)
Cabe precisar que en el texto de la Constitucioacuten mexicana no existe una claacuteusula de igualdad material como las que se han referishydo27 Por eso conviene ndashtal como se ha hecho en las paacuteginas anterioshyresndash tener presentes los argumentos necesarios para justificar la exisshytencia de acciones positivas en aquellos ordenamientos juriacutedicos cuyas constituciones no contienen ese tipo de claacuteusulas Por otro lado criterios muy parecidos se aplican a aquellos paiacuteses que siacute cuenshytan con esas disposiciones ya que las acciones positivas normalmenshyte son cuestionadas ante los respectivos tribunales constitucionales para el efecto de que se determine si son o no razonables y si tienen en consecuencia cobertura constitucional o bien si violan el princishypio de no discriminacioacuten
Hay que mencionar que aunque no es una regla seguida de forma unaacutenime por todas las jurisdicciones constitucionales en el caso de Estados Unidos su Suprema Corte ha admitido en muchas de sus sentencias la constitucionalidad de las medidas de accioacuten posishytiva a pesar de que en su texto constitucional no aparece ninguna claacuteusula de igualdad material (Gimeacutenez Gluck 1999 47) El estushy
27 Aunque hay que antildeadir que algunos pronunciamientos jurisprudenciales siacute hacen uso del concepto de igualdad sustancial o real por ejemplo en una tesis en la que se analiza el principio de equidad tributaria la Corte sostiene lo siguiente ldquo[] el principio de equidad no implica la necesidad de que los sujetos se encuentren en todo momento y ante cualquier circunstancia en condiciones de absoluta igualdad sino que sin perjuicio del deber de los poderes puacuteblicos de procurar la igualdad real dicho principio se refiere a la igualdad juriacutedicardquo Veacutease el ldquoApeacutendicerdquo al Semanario Judicial de la Federacioacuten 1917-2000 tomo I Tesis 198 240-241 (cursivas antildeadidas)
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dio detenido de la jurisprudencia de ese paiacutes sobre el tema excede con creces el propoacutesito de este ensayo de todas formas recomiendo que el lector que quiera profundizar en la cuestioacuten tome en cuenta la jurisprudencia estadounidense que es muy iluminadora en este como en tantos otros aspectos28
De distinta manera han sido recibidas las acciones positivas en Francia y en Italia En ambos casos el Consejo Constitucional y la Corte Costituzionale han declarado la inconstitucionalidad de leyes que estableciacutean cuotas electorales en favor de las mujeres (lo cual ha llevado en el caso de Francia a introducir una reforma constitucioshynal para permitir las ldquopoliacuteticas de paridadrdquo en materia electoral)
Tambieacuten en el aacutembito de la Comunidad Europea el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha emitido importantes decisiones sobre las acciones positivas que han generado intensos debates sobre el sentido de esas acciones y sobre sus posibilidades de generar conshysecuencias deseables en el plano del principio de igualdad29 Sin embargo a pesar de que la jurisprudencia europea pudiera haberse mostrado vacilante en algunos casos a partir de la entrada en vigor de la Carta Europea de Derechos Fundamentales la pertinencia de las cuotas electorales parece admitida en efecto el artiacuteculo 23 de la Carta dispone que ldquoLa igualdad entre hombres y mujeres seraacute garanshytizada en todos los aacutembitos inclusive en materia de empleo trabajo y retribucioacuten El principio de igualdad no impide el mantenimiento o la adopcioacuten de medidas que ofrezcan ventajas concretas en favor del sexo menos representadordquo
A partir de ese precepto se puede sostener que el principio de igualdad de trato no impediraacute a ninguacuten Estado miembro mantener o adoptar medidas de accioacuten positiva destinadas a facilitar al sexo menos representado el ejercicio de actividades profesionales inclushyyendo aquellas que tienen que ver con la representacioacuten poliacutetica
Como se puede ver los debates en torno a las acciones positivas han estado presentes en muchos contextos del constitucionalismo contemporaacuteneo Praacutecticamente en ninguacuten paiacutes se han podido introshyducir sin que hayan sido llevadas ante la correspondiente jurisdicshycioacuten constitucional Los tribunales han realizado una gran tarea
28 Para un primer acercamiento a los casos maacutes emblemaacuteticos veacutease Kemelmajer (2003 261 y ss)
29 Las etapas centrales de la jurisprudencia europea sobre las acciones positivas han estado marcadas por las decisiones Kalanke y Marshall sobre el tema veacuteanse Mariacutea Aacutengeles Martiacuten Vida (2002 71 y ss) y Mariacutea Eloacutesegui Itxaso (2003 119 y ss)
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interpretativa y tambieacuten hay que decirlo creadora en esta materia En una parte de los casos han asumido actitudes progresistas y han construido argumentaciones juriacutedicas que apoyaacutendose de forma maacutes o menos expliacutecita en el marco constitucional han permitido sostener la legitimidad de las acciones positivas aunque no sin serios reparos por algunos de sus miembros o por sectores importantes de la academia
La propuesta que hace Ferrajoli en su ensayo es para incluir entre otras acciones positivas en materia electoral seguacuten nuestro autor ldquopuede perfectamente disponerse que a cada uno de los dos geacuteneros masculino y femenino se reserve una cuota de los candidatos o mejor auacuten de los elegidos o tambieacuten de los puestos de trabajo de las funciones directivas y similaresrdquo (Ferrajoli supra 27)
En Meacutexico ya se ha dado el primer paso en este sentido al prever un sistema de cuotas por razoacuten de geacutenero en la legislacioacuten electoral federal y en las de algunas entidades federativas (Zacatecas y Sonora entre ellas que cuentan incluso con previsiones de rango constitushycional al respecto) En este sentido puede decirse que el legislador mexicano estaacute comenzando a dar los primeros pasos para poder tener un sistema completo de cuotas que incentiven y garanticen la partishycipacioacuten de la mujer en distintos aacutembitos de toma de decisioacuten A pesar de su importancia el aacutembito electoral no debe ser el uacutenico en el que se apliquen las cuotas Como lo sentildeala Ferrajoli eacutestas pueden servir para garantizar la presencia de las mujeres en funciones direcshytivas (por ejemplo deberiacutea haber una cuota de geacutenero para los comishyteacutes de direccioacuten y consejos de administracioacuten de todas las empresas puacuteblicas o que tengan participacioacuten estatal mayoritaria) y adminisshytrativas (sistema de cuotas para el ingreso en la administracioacuten y para las funciones maacutes relevantes o de mayor responsabilidad tanto indishyviduales como las que se realizan a traveacutes de oacuterganos colegiados)
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Sobre los autores
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Profesor de teoriacutea general del derecho en la Universidad de Roma III Autor de entre otros los siguientes libros Derechos y garantiacuteas La ley del maacutes deacutebil (1999) Los fundamentos de los derechos fundamentales (2001) Derecho y razoacuten Teoriacutea del garantismo penal (2004) Epistemoshylogiacutea juriacutedica y garantismo (2004) y Razones juriacutedicas del pacifismo (2004)
MIGUEL CARBONELL
Investigador del Instituto de Investigaciones Juriacutedicas de la UNAM Investigador nivel III del Sistema Nacional de Investigadores Coeditor con Pedro Salazar de la obra Garantismo Reflexiones sobre el pensashymiento juriacutedico de Luigi Ferrajoli (2005) y cotraductor del libro Luigi Ferrajoli y otros Los fundamentos de los derechos fundamentales (2001)
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Igualdad y diferencia de geacutenero coleccioacuten ldquoMiradasrdquo nuacutemero 2 editado por la Direccioacuten General Adjunta de Vinculacioacuten
Programas Educativos y Divulgacioacuten del Consejo Nacional para Prevenir la Discriminacioacuten (CONAPRED)
se terminoacute de imprimir en julio de 2005 en Impresora y Encuadernadora Progreso SA
tiraacutendose 3000 ejemplares maacutes sobrantes para reposicioacuten
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LaLa igualdadigualdad entrentree eell hombrhombree yy llaa mujermujer
producto presenta alteraciones geneacuteticas o congeacutenitas b) que eacutestas pueshyden dar como resultado dantildeos fiacutesicos o mentales y c) que eacutestos puedan poner en riesgo la sobrevivencia de aqueacutel 2) Exista consentimiento de la mujer embarazada 3) Eacuteste responda a una decisioacuten libre informada y resshyponsable 4) Como garantiacutea de que la decisioacuten reuacutene las caracteriacutesticas especificadas los meacutedicos que hicieron el diagnoacutestico hayan proporcionashydo a la mujer embarazada una informacioacuten objetiva veraz suficiente y oportuna y 5) que tal informacioacuten comprenda tanto los procedimientos riesgos consecuencias y efectos como los apoyos y alternativas existenshytes y por otra por ser una garantiacutea para las personas que intervinieron en la muerte del producto de la concepcioacuten deben existir las constancias necesarias sustentadas en pruebas idoacuteneas que acrediten el cumplimienshyto minucioso de todos y cada uno de los requisitos exigidos pues si no estaacute demostrado alguno de ellos la autoridad respectiva puede llegar a la conclusioacuten de que no se actualiza la excusa absolutoria a que se refiere el citado numeral y por ende deban aplicarse las sanciones previstas en los artiacuteculos 330 a 332 del citado ordenamiento penal No escapa a la conshysideracioacuten de este Alto Tribunal que los requisitos de naturaleza meacutedica se encuentran condicionados a la evolucioacuten de la ciencia y que la responshysabilidad de los diagnoacutesticos en su caso corresponderaacute a los dos meacutedishycos especialistas a que alude la norma sin embargo de llegar a producirshyse el aborto dichos diagnoacutesticos podraacuten ser analizados por otros meacutedicos especialistas a fin de que la autoridad respectiva esteacute en aptitud de detershyminar si tales diagnoacutesticos iniciales tuvieron la sustentacioacuten idoacutenea y fueshyron claros para quienes sin ser peritos en la materia como en su caso lo puede ser la mujer embarazada le sean entendibles en cuanto a sus conshyclusiones (Accioacuten de inconstitucionalidad 102000 Diputados integranshytes de la Asamblea Legislativa del Distrito Federal 29 y 30 de enero de 2002 Mayoriacutea de siete votos Disidentes Sergio Salvador Aguirre Anshyguiano Juan Diacuteaz Romero Joseacute Vicente Aguinaco Alemaacuten y Guillermo I Ortiz Mayagoitia Ponente Olga Saacutenchez Cordero de Garciacutea Villegas Secretario Pedro Alberto Nava Malagoacuten Instancia Pleno Fuente Seshymanario Judicial de la Federacioacuten y su Gaceta novena eacutepoca tomo XV febrero de 2002 Tesis P VII2002 p 417 El Tribunal Pleno en su sesioacuten privada celebrada hoy catorce de febrero en curso aproboacute con el nuacutemero VII2002 la tesis aislada que antecede y determinoacute que la votacioacuten no es idoacutenea para integrar tesis jurisprudencial Meacutexico Distrito Federal a catorce de febrero de dos mil dos)
C) Finalmente la Corte precisa que la posibilidad de que en algushynos supuestos concretos el Coacutedigo Penal del Distrito Federal pershymita el aborto no viola la garantiacutea de igualdad Su texto es el siguiente
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ABORTO EL ARTIacuteCULO 334 FRACCIOacuteN III DEL COacuteDIGO PENAL PARA EL DISTRITO FEDERAL NO TRANSGREDE LA GARANTIacuteA DE IGUALDAD PUES NO AUTORIZA QUE SE PRIVE DE LA VIDA AL PRODUCTO DE LA CONCEPCIOacuteN Al establecer el citado precepto la posibilidad de que cuando se produzca la conducta delictiva (el aborto) prohibida expresamente por el artiacuteculo 329 de aquel ordenamiento pero se reuacutenan las requisitos consignados en aquella fraccioacuten las sanciones prevista en los diversos numerales 330 331 y 332 no podraacuten aplicarse es indudable que no transgrede la garantiacutea de igualdad contenida en el artiacuteculo 4 de la Constitucioacuten Poliacutetica de los Estados Unidos Mexicanos pues dicha norma no disposhyne que a determinados productos de la concepcioacuten por sus caracteriacutestishycas se les pueda privar de la vida lo que siacute seriacutea discriminatorio (Tesis nuacutemero IX2002 aprobada solamente por mayoriacutea de siete votos)
Como se sabe el punto de partida para el debate jurisprudencial sobre el aborto lo marcoacute el caso Roe vs Wade resuelto por la Suprema Corte de los Estados Unidos en 1973 (410 US 113) curiosamente en ese caso la Corte estadounidense no utilizoacute una argumentacioacuten basashyda en el derecho a la vida sino una vinculada sobre todo al derecho a la privacidad que ya habiacutea utilizado en anteriores decisiones (por ejemplo en Griswold vs Connecticut 381 US 479 de 1965 en referenshycia al uso e informacioacuten sobre los anticonceptivos)15 para ampliar conshysiderablemente los limitados alcances de las claacuteusulas que sobre estos derechos contienen las enmiendas del texto constitucional de 1787
Sobre el mismo tema tambieacuten puede ser de intereacutes revisar la importante decisioacuten del Tribunal Constitucional espantildeol contenida en su sentencia 531985 en la que se formularon diversos votos parshyticulares En este caso la doctrina ha sostenido un punto de vista interesante al afirmar que frente al silencio de la Constitucioacuten sobre
15 En ese caso la Corte Suprema dedicoacute buena parte de su sentencia a justificar la exisshytencia de un ldquoderecho a la intimidadrdquo derivado de otros derechos establecidos expliacuteshycitamente en algunas de las enmiendas que conforman el Bill of Rights Para la Corte los derechos establecidos por el Bill of Rights tienen zonas de ldquopenumbrardquo de las cuashyles emanan otros derechos que ayudan a los primeros a tener vida y sustancia En el caso Griswold se estaba discutiendo la constitucionalidad de una ley del estado de Coshynnecticut del antildeo de 1879 que impediacutea la difusioacuten de informacioacuten y el uso de antishyconceptivos la Corte afirmoacute que esa ley violaba la intimidad de las parejas y se preshyguntoacute ldquoiquestPermitiremos a la policiacutea vulnerar los sagrados precintos de las recaacutemaras maritales para encontrar evidencias del uso de contraceptivos Esta simple idea es repulsiva para la nocioacuten de privacidad que rodea a la relacioacuten matrimonialrdquo la parte maacutes sustantiva de la sentencia y de los votos concurrentes y disidentes se puede conshysultar por ejemplo en David M OrsquoBrien (2000 333-342)
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si existe o no en su texto un derecho a la interrupcioacuten del embarazo dicho derecho se debe entender como impliacutecito y ademaacutes la decisioacuten de la mujer para llevarlo a cabo debe ser inmune a cualquier tipo de regulacioacuten estatal con excepcioacuten de lo que geneacutericamente se llaman las ldquoleyes de plazosrdquo que establecen ciertas condiciones y requisitos para interrumpir el embarazo en funcioacuten de lo avanzado del mismo que es la solucioacuten que se adoptoacute en Estados Unidos como lo vereshymos enseguida Dicha inmunidad se justificariacutea en virtud de que la interrupcioacuten de un embarazo es la decisioacuten maacutes iacutentima y personal que una persona puede tomar en toda su vida y ldquojustamente por eso el Estado no puede interferir en la misma imponieacutendole a las mujeshyres normas basadas en creencias metafiacutesicas acerca del sentido de la existencia o del valor de la vida humana que ellas pueden no comshypartirrdquo (Peacuterez Royo 2001 143)
iquestCoacutemo resolveriacutea la Suprema Corte mexicana si se le presentara la necesidad de pronunciarse sobre el apego a la Constitucioacuten de una ldquoley de plazosrdquo Si mantuviera el criterio al que ya se ha hecho refeshyrencia seguramente la declarariacutea inconstitucional pues en ese caso el legislador no estariacutea previendo una excusa absolutoria (que la Corte juzgoacute como correcto desde un punto de vista constitucional) sino permitiendo la interrupcioacuten del embarazo sin otros requisitos siemshypre que se efectuacutee dentro de los plazos establecidos por la propia ley lo cual podriacutea violar el derecho a la vida que adquiere proteccioacuten constitucional ndashseguacuten la Cortendash desde el momento de la concepcioacuten
En Meacutexico las consideraciones constitucionales y los anaacutelisis acashydeacutemicos sobre el tema del aborto no pueden desentenderse de una realidad que parece caminar diacutea a diacutea bien lejos de lo que establecen las leyes con datos de 1995 la mortalidad materna por causa de aborshyto llegaba a 8 del total de causas registradas mientras que en 1996 representaba 67 del total lo cual ubica al aborto como la cuarta causa de muerte materna en Meacutexico Se calcula que cada antildeo se pracshytican en el paiacutes unos 500000 abortos 23 de cada 1000 mujeres en edad reproductiva se someten a abortos inducidos y nueve de cada 10000 mueren por complicaciones en la intervencioacuten (Barquet y Meacutendez Alvarado 2001 56)
La igualdad en sentido sustancial
En diversos pasajes de su ensayo Ferrajoli hace referencia al principio de igualdad sustancial reconocido por ejemplo en el artiacuteculo 32 de
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la Constitucioacuten italiana que nuestro autor cita en varias ocasiones Para lograr la igualdad entre hombres y mujeres esta forma de entenshyder el principio de igualdad es muy importante
El principio de igualdad sustancial suele estar recogido dentro de los textos constitucionales como una variacioacuten del principio general de igualdad (que puede denominarse ldquoigualdad formalrdquo) De acuershydo con este tipo de normas los poderes puacuteblicos deben remover los obstaacuteculos que impidan el logro de la igualdad en los hechos lo que puede llegar a suponer o incluso a exigir la instrumentacioacuten de medishydas de accioacuten positiva o de discriminacioacuten inversa16 para su aplicashycioacuten conviene identificar previamente a los grupos que dentro de cada sociedad se encuentran en situacioacuten de vulnerabilidad respecshyto de los cuales se tendraacuten que tomar medidas de promocioacuten y de especial proteccioacuten Las mujeres dice Ferrajoli deberiacutean ser sujetos de las acciones positivas concretamente propone la introduccioacuten de acciones positivas en materia electoral para hacer frente a las reglas homologadoras que seleccionan positivamente a quienes se adaptan a un modelo normativo dominante pero que perjudican a quienes no se avienen a sus exigencias Al respecto nuestro autor escribe ldquoLa diferencia de sexo deberiacutea justificar tratamientos diferenciados en todas las ocasiones en que un tratamiento igual penaliza al geacutenero femenino en contraste con los derechos de autodeterminacioacuten de las mujeres y con intereses especiacuteficos ligados a la identidad femeninardquo (Ferrajoli supra 27)
Esta visioacuten podriacutea aplicarse sostiene Ferrajoli al campo de actuashycioacuten de la administracioacuten puacuteblica que deberiacutea orientar sus tareas a la satisfaccioacuten de las ldquocapacidades fundamentalesrdquo a las que se refiere Amartya Sen Bajo tal orientacioacuten sostiene la administracioacuten puacuteblishyca deberiacutea dedicarse ldquomaacutes que a la ampliacioacuten asistencial de los beneshyficios a la creacioacuten de instrumentos espacios lugares y aacutembitos de vida orientados a la autodeterminacioacuten de los sujetos individuales y sociales concebidos unos y otros no como partes pasivamente destishynatarias de la actuacioacuten administrativa sino como sujetos activos a cuyas capacidades de opcioacuten iniciativa experimentacioacuten expresioacuten interaccioacuten socializacioacuten y control estaacuten dirigidas las instituciones puacuteblicasrdquo (Ferrajoli supra 29)
16 Sobre las acciones positivas de entre lo poco que se ha escrito al respecto en Meacutexico estaacute la voz ldquoAcciones positivasrdquo desarrollada por Karla Peacuterez Portilla (2003 2-5)
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Antes de analizar el tema de las acciones positivas conviene ofreshycer alguna discusioacuten conceptual sobre la igualdad sustancial que no ha tenido mayor desarrollo teoacuterico en Meacutexico pese a la importancia que tiene en otros paiacuteses
La idea de la igualdad sustancial parte de la afirmacioacuten de Arisshytoacuteteles en el sentido de que la justicia consiste en tratar igual a los iguales y desigual a los desiguales Es decir no seriacutea justo tratar como iguales a quienes no lo son y no lo pueden ser porque carecen de las posibilidades para alcanzar una situacioacuten igualitaria Podriacuteamos suposhyner que los hombres y las mujeres son en principio iguales para el efecto de su tratamiento por la ley pero si acudimos a las estadiacutesticas comprobaremos que esa igualdad juriacutedica se materializa en severas desigualdades faacutecticas lo cual significa por ejemplo que las mujeres estaacuten relegadas en muchos aacutembitos no porque la ley les prohiacuteba ingreshysar en ellos sino porque las formas de convivencia social y muchos prejuicios se los impiden Lo mismo sucede con algunas minoriacuteas es verdad que no hay una ley que prohiba que las personas de color pueshydan acudir a las universidades en Estados Unidos pero todas las evishydencias demuestran que su ingreso en ellas es notablemente inferior con respecto a las personas de raza blanca
La cuestioacuten interesante para el derecho constitucional es si por medio de normas juriacutedicas se pueden y se deben revertir esas desshyigualdades o si el ordenamiento juriacutedico se debe limitar a prohibir cualquier forma de discriminacioacuten por medio de la previsioacuten de igualdad formal En el fondo lo que subyace a esta discusioacuten es un interrogante maacutes amplio sobre el papel del derecho en las sociedades modernas iquestdebe servir solamente para lograr la convivencia paciacutefica de una comunidad o puede ser utilizado tambieacuten para modelar a esa misma sociedad seguacuten nuestros ideales de justicia es decir iquesttiene la capacidad para servir como un motor de transformacioacuten social sin por ello dejar de servir a los valores que le dan legitimidad
Para quienes sostienen la pertinencia de avanzar hacia esquemas de igualdad sustancial o real utilizando para ello las normas juriacutedicas las preguntas anteriores tienen una respuesta clara el derecho no solashymente puede servir como motor del cambio social sino que de no hacerlo estariacutea perpetuando el status quo y negando con ello el sentido mismo de la igualdad tal como se ha entendido por lo menos desde Aristoacuteteles
Llegados a este punto la cuestioacuten lejos de simplificarse parece complicarse a cada paso Muy bien Supongamos que el derecho debe
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servir no solamente para decirnos que todos somos iguales sino tamshybieacuten para hacernos maacutes iguales iquestCoacutemo lograr ese objetivo sin afectar a otros bienes de rango constitucional iquestcoacutemo conseguir la igualdad partiendo de reconocer que no todos somos iguales iquestsi es verdad que no todos somos iguales queacute desigualdades debemos tomar en cuenta para efecto de perseguir por medio de las normas juriacutedicas una mayor igualacioacuten social En concreto iquestpodemos tomar en cuenshyta alguno de los rasgos incluidos en el mandato de no discriminacioacuten para efecto de corregir desigualdades es decir iquestpodemos utilizar el criterio del sexo o la raza de una persona para construir un supuesto normativo que haga maacutes iguales a quienes son mujeres o tienen la piel de x o y color Y si aceptamos esos rasgos como vaacutelidos para efecshytos de un tratamiento normativo diferenciado iquestpodemos tambieacuten aceptar el criterio de las preferencias sexuales o el de las creencias relishygiosas y crear un sistema de proteccioacuten especial para los homosexuashyles o para los practicantes del shintoismo
Como puede apreciarse no son cuestiones sencillas Sin embarshygo parece que hay al menos dos ideas claras que son difiacuteciles de refushytar la primera es que si defendemos que el ordenamiento juriacutedico trate por igual a todos es probable que quienes tengan maacutes recursos acaben disfrutando de un trato igual y quienes tengan menos acashyben de hecho sufriendo profundas discriminaciones La segunda idea es que si aceptamos que el mandato de igualdad puede requeshyrir de medidas especiales para corregir desigualdades de hecho teneshymos que crear esquemas que permitan avanzar hacia una mayor igualdad sin destruir las bases mismas de esa igualdad es decir sin generar nuevas discriminaciones17
Con el fin de lograr lo anterior se han creado diversos esquemas En las paacuteginas siguientes vamos a detenernos en una de las propuesshytas maacutes interesantes para hacer realidad la igualdad sustancial las acciones positivas
Las acciones positivas
Aunque como acabamos de sentildealar la discusioacuten sobre la igualdad sustancial es muy intensa lo cierto es que no son pocos los ordenashymientos constitucionales contemporaacuteneos que contienen mandatos
17 Ferrajoli sentildeala que con la igualdad sustancial se intenta que las personas sean de hecho tan iguales como sea posible partiendo de la base de que de hecho son social y econoacutemicamente desiguales (2004 907)
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que obligan a los poderes puacuteblicos a tomar medidas positivas y accioshynes diversas para alcanzar una igualdad de ese tipo
Dentro del geacutenero de normas juriacutedicas que contienen mandatos de igualdad sustancial se pueden identificar al menos dos distintos modelos de preceptos unos que se podriacutean llamar de primera geneshyracioacuten y otros que tal vez puedan ser calificados como de segunda generacioacuten Entre los primeros se encuentran por ejemplo los arshytiacuteculos 92 de la Constitucioacuten espantildeola o 32 de la Constitucioacuten itashyliana18 Entre los segundos estaacute el importante y poleacutemico agregado de 1999 al artiacuteculo 3 de la Constitucioacuten francesa que ha dado lugar a diversos cambios en la legislacioacuten electoral de ese paiacutes el texto en cuestioacuten dispone que ldquoLa ley favorece el igual acceso de las mujeres y de los hombres a los mandatos electorales y funciones electivasrdquo Este precepto se complementa con un antildeadido al artiacuteculo 4 de la misma Constitucioacuten de acuerdo con el cual los partidos poliacuteticos deben contribuir a la puesta en accioacuten del mandato del artiacuteculo 3 dentro de las condiciones que establezca la ley
Son mandatos de este tipo los que permiten el establecimiento entre otras medidas de las llamadas acciones positivas una de cuyas manifestaciones concretas son las cuotas electorales de geacutenero a las que haremos referencia en uno de los apartados siguientes
La accioacuten positiva puede definirse como ldquoel trato formalmente desigual que basa la diferencia en el tratamiento en la pertenencia a un grupo que comparte la posesioacuten de un rasgo minusvalorado [] se caracterizan principalmente por ser medidas que favorecen a los miembros de un colectivo por su pertenencia al mismo no por cirshycunstancias individualesrdquo (Gimeacutenez Gluck 1999 62)
Algunos autores distinguen entre las acciones positivas y las medishydas de igualacioacuten positiva Estas medidas se pueden definir como ldquolos tratos formalmente desiguales que tienen como finalidad constitucioshynalmente admisible la igualdad entre los ciudadanos individualmenshyte considerados y por ello basan la diferencia de trato en la situacioacuten
18 Artiacuteculo 92 de la Constitucioacuten espantildeola ldquoCorresponde a los poderes puacuteblicos proshymover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas remover los obstaacuteculos que impidan o dificulshyten su plenitud y facilitar la participacioacuten de todos los ciudadanos en la vida poliacutetica econoacutemica cultural y socialrdquo Artiacuteculo 3 paacuterrafo segundo de la Constitucioacuten italiashyna ldquoConstituye obligacioacuten de la Repuacuteblica suprimir los obstaacuteculos de orden econoacuteshymico y social que limitando de hecho la libertad y la igualdad de los ciudadanos impiden el pleno desarrollo de la persona humana y la participacioacuten efectiva de todos los trabajadores en la organizacioacuten poliacutetica econoacutemica y social del paiacutesrdquo
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de inferioridad del beneficiado situacioacuten de inferioridad que viene reflejada por rasgos que objetiva e individualmente la determinanrdquo (Gimeacutenez Gluck 1999 58) Ejemplo de este tipo de medidas son las becas la progresividad del impuesto sobre la renta los descuentos en el acceso a servicios puacuteblicos los beneficios en prestaciones puacuteblicas etceacutetera El objetivo de las acciones positivas es la igualdad real entre los grupos sociales mientras que el de las medidas de igualacioacuten posishytiva es el de lograr la igualdad real entre los sujetos de los derechos fundamentales considerados en forma individual
Dentro de las acciones positivas se puede distinguir entre accioshynes positivas moderadas y medidas de discriminacioacuten inversa (Gishymeacutenez Gluck 1999 75 y ss) Las primeras buscan favorecer al valor de la igualdad sustancial a traveacutes de medidas de igualacioacuten que pershymitan remover los obstaacuteculos que impiden a los miembros de grupos discriminados llegar a procesos de seleccioacuten social (escuela trabajo acceso a servicios sanitarios etceacutetera) en condiciones de igualdad con el resto de las personas Las segundas son concretamente las cuoshytas que se reservan a diversos grupos discriminados para alcanzar bienes sociales escasos (lugares en la universidad puestos puacuteblicos listas electorales etceacutetera)
Las acciones positivas moderadas estaacuten enfocadas a conseguir objetivos (goals) mientras que las medidas de discriminacioacuten invershysa tienen metas menos flexibles expresadas frecuentemente como porcentajes o cuotas de participacioacuten en los bienes sociales que ya se han mencionado
Al tratar el tema de las acciones positivas Ronald Dworkin forshymula las dos preguntas maacutes importantes que se deben contestar tanto desde la teoriacutea de la justicia (o desde el aacutembito de la filosofiacutea poliacutetica) como desde la teoriacutea del derecho Las dos preguntas son a) iquestlas accioshynes positivas son justas y b) iquestlas acciones positivas logran sus objetishyvos (es decir son eficaces)19 Para responder a la primera cuestioacuten debemos aportar elementos axioloacutegicos que nos permitan argumenshytar que las acciones tienen encaje en una Constitucioacuten que protege los derechos fundamentales de todos de la mejor manera posible La segunda parte de premisas utilitarias si las acciones positivas no conshysiguen su objetivo no seriacutean legiacutetimas ya que pondriacutean en peligro o al menos en tensioacuten un bien de rango constitucional (la igualdad forshy
19 A contestar estas dos preguntas se dedican los capiacutetulos 11 y 12 de su libro Virtud soberana Teoriacutea y praacutectica de la igualdad (Dworkin 2003 419 y ss)
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mal) a cambio de nada Habraacute pues que estar en capacidad de responshyder a las dos interrogantes planteadas por Dworkin si queremos sosshytener la legitimidad constitucional de las acciones positivas
Sobre los problemas eacuteticos o axioloacutegicos que presentan las accioshynes afirmativas conviene recordar un paacuterrafo muy ilustrativo de uno de los maacutes brillantes constitucionalistas de Estados Unidos que recoshygiacutea a finales de la deacutecada de los antildeos 70 del siglo XX una preocupacioacuten muy extendida entre los analistas del tema en los siguientes teacuterminos
La ldquodiscriminacioacuten inversardquo en favor de una minoriacutea racial o de otro tipo plantea un difiacutecil problema eacutetico Si por una parte hemos de tener siquiera la oportunidad de curar a nuestra sociedad de la enfermedad del racismo necesitaremos muchos maacutes miembros de los grupos minoritashyrios en las profesiones y en los estratos maacutes altos de la sociedad Y cualshyquiera que sea el conjunto de razones para ello no parece probable que esto suceda en el futuro proacuteximo a menos que tomemos su condicioacuten de minoriacuteas en cuenta y la ponderemos positivamente cuando asignashymos las oportunidades Pero independientemente del nombre que le demos ndashpreferencia cuota buacutesqueda de la diversidadndash ponderar afirmashytivamente a los negros por ejemplo significa necesariamente que se negaraacute a otros las oportunidades en cuestioacuten por no ser negros de nacishymiento Confieso por consiguiente que tengo problemas para comshyprender el lugar de la indignacioacuten moral en cualquiera de los dos lados de este desgarrador dilema moral (Hart Ely 1997 204-205)
Al estudiar la legitimidad de las acciones positivas en el derecho constitucional de los Estados Unidos Dworkin nos ofrece tambieacuten una interesante reflexioacuten sobre los alcances que le podemos dar a la claacuteusushyla de igual proteccioacuten (o de igual trato) prevista en la enmienda decimoshycuarta de la Constitucioacuten de 1787 o en el artiacuteculo 1deg de la Constitucioacuten mexicana de 1917 Asiacute por ejemplo este autor afirma que
La claacuteusula de la igual proteccioacuten no resulta violada cuando alguacuten grupo ha sido derrotado en una decisioacuten importante de acuerdo a los meacuteritos de su posicioacuten o a traveacutes de la poliacutetica sino cuando la derrota es un efecshyto de su especial vulnerabilidad al prejuicio la hostilidad o los estereoshytipos y su consecuente situacioacuten disminuida ndashsu ciudadaniacutea de segunda clasendash en la comunidad poliacutetica La claacuteusula mencionada no garantiza a cada ciudadano que vaya a beneficiarse de igual modo con cada decisioacuten poliacutetica soacutelo le garantiza que va a ser tratado como un igual ndashcon igualshydad de consideracioacuten y respetondash en el proceso poliacutetico y las deliberacioshynes que producen dichas consecuencias (Dworkin 2003 451)
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Es decir seguacuten Dworkin debemos atender no solamente a las consecuencias de una ley o de una poliacutetica puacuteblica sobre el igual trato sino tambieacuten a las intenciones de quienes las emitieron Pero intentando ser objetivos los tribunales deben atender maacutes bien a los resultados que a las intenciones que en el funcionamiento pluralisshyta de los Estados modernos no son siempre faacuteciles de ser apreciadas
En Estados Unidos los tribunales han procedido de la siguiente manera al enjuiciar si una ley o una poliacutetica puacuteblica podriacutean vulneshyrar la claacuteusula de la enmienda deacutecimocuarta
Dichos oacuterganos someten todas las decisiones poliacuteticas cuestionadas en el terreno de la proteccioacuten equitativa a una clasificacioacuten inicial Si una decisioacuten conlleva desventajas para lo que la Corte Suprema ha denomishynado una ldquoclase sospechosardquo ndashuna clase de acuerdo con una famosa definicioacuten que ldquolleva una carga de discapacidades o estaacute sujeta a una historia de tratamiento desigual intencional o es relegada a una posicioacuten de debilidad poliacutetica como para merecer una proteccioacuten extraordinaria por parte del proceso poliacutetico mayoritariordquondash la decisioacuten debe ser entonshyces sometida a un ldquoescrutinio estrictordquo Esto implica que debe ser rechashyzada por violar la claacuteusula de la igual proteccioacuten a menos que pueda demostrarse que las desventajas mencionadas resultan esenciales para proteger alguacuten intereacutes gubernamental ldquoconcluyenterdquo20 Pero si aquellos a quienes la ley perjudica no constituyen una clase ldquosospechosardquo ndashsi soacutelo son miembros de un negocio o una profesioacuten particular determinada o residentes de un aacuterea particular y no son diferentes de sus conciudadashynos en alguacuten aspecto histoacutericamente asociado con la hostilidad o el preshyjuiciondash entonces esa ley debe ser sometida soacutelo a un escrutinio ldquorelajashydordquo es constitucional a menos que pueda demostrarse que no sirve en absoluto a ninguacuten propoacutesito o fin (Dworkin 2003 453)
Normalmente el escrutinio estricto es fatal porque ninguna medida legislativa o administrativa es capaz de superarlo mientras que el relajado no es en verdad un escrutinio ya que a cualquier medida se le puede encontrar una finalidad que la justifique por nimia que sea (Dworkin 2003 453)
iquestPueden los jueces aplicar el razonamiento de los niveles de escrutinio a las acciones positivas Y en caso afirmativo iquestde queacute manera deben hacerlo Dworkin rechaza que los niveles de escrutishy
20 Los traductores del libro de Dworkin eligieron el teacutermino ldquointereacutes concluyenterdquo para traducir la expresioacuten en ingleacutes ldquocompeling interestrdquo quizaacute no se trate de la mejor traduccioacuten
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nio sean una buena teacutecnica para el enjuiciamiento constitucional de las acciones positivas (2003 454) si bien reconoce que en la praacutectishyca han sido aplicados por la Corte Suprema aunque introduciendo algunos matices Asiacute por ejemplo eacutesta ha resuelto algunos casos considerando que las acciones afirmativas podiacutean ser sometidas a un ldquoescrutinio intermediordquo seguacuten el cual debiacutea justificarse que una medida de discriminacioacuten inversa serviacutea a un ldquointereacutes importanterdquo pero no a un ldquointereacutes concluyenterdquo (Dworkin 2003 455) iquestCuaacutel podriacutea ser un ejemplo de ldquointereacutes importanterdquo
El autor dirige la mayor parte de su exposicioacuten a justificar las medidas de accioacuten positiva utilizadas para el ingreso de estudiantes de raza negra en las universidades21 Para nuestro autor el intereacutes importante que justificariacutea esas medidas estariacutea en primer lugar en la diversidad estudiantil que debe existir en los campus universitarios de modo que los estudiantes tengan como compantildeeros a personas que reflejen de alguna manera el pluralismo de la sociedad estadoushynidense22 pero tambieacuten existiriacutea ese intereacutes importante en un sentishydo maacutes institucional se tratariacutea de corregir la ausencia de personas de raza negra en posiciones importantes dentro del gobierno la poliacuteshytica los negocios y las profesiones correccioacuten que solamente se puede realizar si esas personas ingresan en las universidades La exisshytencia de ese intereacutes vendriacutea acreditada por una cuestioacuten de hecho
Uno de los problemas maacutes graves de la sociedad norteamericana ndashdice Dworkinndash es la estratificacioacuten racial de facto que ha excluido de forma considerable a los negros y a los miembros de otras minoriacuteas de los puesshytos maacutes altos del poder la riqueza y el prestigio la discriminacioacuten racial del pasado asiacute como el ciacuterculo vicioso que priva a los nintildeos negros de contar con liacutederes de eacutexito de dicha raza como referentes para imitar han contribuido sustancialmente a esa estratificacioacuten (Dworkin 2003 467)
El debate estadounidense sobre el tema se desarrolloacute en los teacutershyminos que de forma muy resumida acabamos de plantear23 pero la
21 Este es un tema que ha interesado a Dworkin desde hace muchos antildeos y al que dedicoacute uno de los capiacutetulos de su libro Los derechos en serio (1984 327 y ss)
22 Dworkin apunta ldquoLas universidades norteamericanas se han propuesto conseguir que las clases sean diversas en varias formas Esas instituciones han supuesto de modo plausible que los estudiantes estaraacuten mejor equipados para la vida comercial y profeshysional asiacute como mejor preparados para actuar como buenos ciudadanos en una demoshycracia pluralista si han trabajado e interactuado con compantildeeros de diferente contexshyto geograacutefico clase econoacutemica religioacuten cultura y sobre todo ahora razardquo (2003 441)
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justificacioacuten de las acciones positivas en otros contextos constitucioshynales puede darse por viacuteas distintas Por ejemplo en nuestro sistema juriacutedico debemos considerar cuestiones maacutes generales Siguiendo la exposicioacuten de Peacuterez Portilla (2003 4) y Gimeacutenez Gluck (1999 37) las acciones positivas deben reunir los tres siguientes requisitos para poder ser aceptadas dentro de un Estado constitucional como el mexicano24
A) Deben ser temporales es decir se mantienen en vigor mienshytras subsista la situacioacuten de discriminacioacuten que las originoacute Una vez superada esa situacioacuten de inferioridad infravalorashycioacuten o en general de sujecioacuten las acciones pierden su sentishydo y su legitimidad constitucional
B) Los rasgos que las originan deben ser transparentes e inmodishyficables (es decir no deben depender o al menos no en todos los casos de la voluntad de las personas de que se trata)
C) La finalidad debe ser proporcional el juicio de proporcionalishydad es uno de los maacutes arduos de realizar por los oacuterganos de la jurisdiccioacuten constitucional y uno de los que permiten dictar sentencias maacutes ldquodecisionistasrdquo a los jueces25 iquestCuaacutendo una medida de discriminacioacuten inversa es proporcional iquesten queacute momento deja de serlo y se convierte en una pura y simple discriminacioacuten violando de esa forma el texto constitucional De acuerdo con la Corte Constitucional de Colombia que adopta su criterio con base en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y de los tribunales constitushycionales de Espantildea y Alemania ldquoEl concepto de proporcionashy
23 No se trata sin embargo de una cuestioacuten que en los Estados Unidos esteacute cerrada La Suprema Corte de ese paiacutes tiene pendientes algunos pronunciamientos cruciashyles para el futuro de las acciones positivas
24 Veacutease tambieacuten la exposicioacuten de Kemelmajer quien sentildeala que para considerar legiacuteshytima constitucionalmente una medida de discriminacioacuten inversa se debe probar a) la existencia de un obstaacuteculo de hecho que se opone a la realizacioacuten de la igualdad de oportunidades b) la motivacioacuten suficiente y prueba sobre el obstaacuteculo de hecho que se intenta sobrepasar c) la proporcionalidad de la medida acreditando que es el medio menos agresivo para lograr el fin perseguido d) la transitoriedad y revershysibilidad de la medida y e) la incidencia en las causas de la discriminacioacuten original y no solamente en el resultado (Kemelmajer de Carlucci 2003 257-260)
25 Sobre el principio de proporcionalidad el mejor texto que se ha publicado en espashyntildeol es hasta donde tengo informacioacuten el de Carlos Bernal Pulido (2003)
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lidad comprende tres conceptos parciales la adecuacioacuten de los medios escogidos para la consecucioacuten del fin perseguido la necesidad de la utilizacioacuten de esos medios para el logro del fin (esto es que no exista otro medio que pueda conducir al fin y que sacrifique en menor medida los principios constitucionashyles afectados por el uso de estos medios) y la proporcionalidad en sentido estricto entre medios y fin es decir que el princishypio satisfecho por el logro de este fin no sacrifique principios constitucionalmente maacutes importantesrdquo26
La utilizacioacuten de las medidas de discriminacioacuten inversa (las cuoshytas por ejemplo) debe ser subsidiaria con respecto a otros mecanisshymos que tambieacuten tienden a lograr la igualdad real es decir deben ser utilizadas como un uacuteltimo recurso y siempre que no sea posible lograr el mismo efecto por medio de otras medidas menos extremas (Rey Martiacutenez 1995 86) Al momento de enjuiciar la constitucioshynalidad de una norma o una medida que incorpore acciones positishyvas este aspecto puede verificarse mediante el ldquojuicio de indispensashybilidadrdquo (Bernal Pulido 2002 67)
Por lo que hace a la utilidad de las acciones positivas es decir a la segunda de las preguntas planteadas por Dworkin la evidencia de los resultados solamente se puede recabar en aquellos paiacuteses que lleshyvan un periodo de tiempo maacutes o menos largo aplicaacutendolas
El autor demuestra la utilidad de las acciones positivas con base en un estudio realizado por William G Bowen y Derek Bok ndashquienes fueron rectores de Princeton y Harvardndash en el que se analiza una enorshyme base de datos en la que se da seguimiento a estudiantes estadounishydenses en la segunda mitad del siglo XX A partir de ese estudio Dworkin va deshaciendo las principales objeciones que se suelen esgrishymir en contra de las cuotas en favor de los estudiantes negros en las universidades Uno de esos prejuicios consiste en sostener que el sisteshyma de cuotas permite la admisioacuten de peacutesimos estudiantes los resultashydos demuestran lo contrario ya que los estudiantes negros admitidos por el sistema de cuotas en 1989 presentan mejores resultados que el total de estudiantes admitidos en 1951 ademaacutes de que los estudiantes admitidos por el sistema de cuotas que han llegado a graduarse han tenido un eacutexito profesional bastante apreciable y en todo caso semeshyjante al de los graduados de raza blanca (Dworkin 2003 426-427)
26 Sentencia C-022 de 1996
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Otro prejuicio frecuente consiste en pensar que los estudiantes negros admitidos por el sistema de cuotas ldquodesperdicianrdquo la oportushynidad que se les ofrece y que estariacutean mejor en instituciones menos exigentes Las evidencias empiacutericas que suministra el estudio de Bowen y Bok parecen sugerir lo contrario la mayoriacutea de estudiantes negros dijeron sentirse muy satisfechos con su experiencia universishytaria (Dworkin 2003 430)
Otros prejuicios sostienen que las cuotas crean hostilidad en los campus universitarios pues instalan en ellos a personas que no tienen los meacuteritos suficientes con independencia de su raza o bien que con las cuotas se insulta a las personas de raza negra al suponer que necesitan una ayuda para poder acceder en igualdad de condiciones con los blancos a las universidades Uno a uno el estudio de Bowen y Bok hace caer esos mitos
Los datos permiten concluir a Dworkin que el sistema universishytario de cuotas ha sido un eacutexito en Estados Unidos y que no habriacutea razoacuten para abandonarlo es maacutes se calcula que si los programas unishyversitarios de cuotas para personas de raza negra se abandonaran el nuacutemero de estudiantes negros en las aulas de las universidades maacutes prestigiosas y exigentes bajariacutea entre 50 y 75 (Dworkin 2003 436) Para el autor ldquoDe acuerdo con la que constituye la mejor evishydencia disponible por tanto la discriminacioacuten positiva no resulta contraproducente Por el contrario parece tener un eacutexito extraordishynario Tampoco es injusta ya que no viola ninguacuten derecho individual ni compromete ninguacuten principio moralrdquo (Dworkin 2003 446)
Antes de terminar estos apuntes en torno al tema de la igualdad sustancial y a las acciones afirmativas conviene mencionar que como consecuencia de su discutible encaje en el constitucionalismo modershyno y de no pocos prejuicios y malos entendidos existen en algunas constituciones prohibiciones expresas para tales acciones Jon Elster advierte que la inclusioacuten de esas prohibiciones estuvo fundada en proshyfundos prejuicios de las mayoriacuteas constituyentes hacia las minoriacuteas eacutetnicas que habitan en Bulgaria Rumania y Eslovaquia El autor exshyplica esta problemaacutetica en un paacuterrafo que vale la pena transcribir
Todas las constituciones de la regioacuten [se refiere Elster a Europa Central y Oriental] incluyen claacuteusulas que prohiacuteben la discriminacioacuten (negativa) por motivos de raza nacionalidad origen eacutetnico sexo religioacuten y muchos otros motivos similares Pero tres de ellas ndashlas de Bulgaria Rumania y Eslovaquiandash contienen tambieacuten prohibiciones expliacutecitas respecto de la
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discriminacioacuten inversa o positiva es decir la accioacuten afirmativa En el documento rumano la prohibicioacuten soacutelo abarca la discriminacioacuten inversa por motivos eacutetnicos Bulgaria y Eslovaquia trataron al menos de satisfashycer la restriccioacuten de imperfeccioacuten al extender el impedimento de la disshycriminacioacuten positiva a todos los criterios que se enumeran en las prohibishyciones sobre discriminacioacuten negativa Y sin embargo tambieacuten en estos paiacuteses las claacuteusulas se deben a los prejuicios de una mayoriacutea eacutetnica en la asamblea constituyente contra varias minoriacuteas Los sesgos contra las minoriacuteas eacutetnicas hubieran sido auacuten maacutes fuertes si en los procesos de elashyboracioacuten no hubiesen intervenido delegados del Consejo de Europa El primer borrador de la Constitucioacuten rumana por ejemplo conteniacutea una prohibicioacuten aparentemente imparcial de los partidos de base eacutetnica que estaba directamente dirigida contra la numerosa minoriacutea huacutengara (Elster 2000 136)
Cabe precisar que en el texto de la Constitucioacuten mexicana no existe una claacuteusula de igualdad material como las que se han referishydo27 Por eso conviene ndashtal como se ha hecho en las paacuteginas anterioshyresndash tener presentes los argumentos necesarios para justificar la exisshytencia de acciones positivas en aquellos ordenamientos juriacutedicos cuyas constituciones no contienen ese tipo de claacuteusulas Por otro lado criterios muy parecidos se aplican a aquellos paiacuteses que siacute cuenshytan con esas disposiciones ya que las acciones positivas normalmenshyte son cuestionadas ante los respectivos tribunales constitucionales para el efecto de que se determine si son o no razonables y si tienen en consecuencia cobertura constitucional o bien si violan el princishypio de no discriminacioacuten
Hay que mencionar que aunque no es una regla seguida de forma unaacutenime por todas las jurisdicciones constitucionales en el caso de Estados Unidos su Suprema Corte ha admitido en muchas de sus sentencias la constitucionalidad de las medidas de accioacuten posishytiva a pesar de que en su texto constitucional no aparece ninguna claacuteusula de igualdad material (Gimeacutenez Gluck 1999 47) El estushy
27 Aunque hay que antildeadir que algunos pronunciamientos jurisprudenciales siacute hacen uso del concepto de igualdad sustancial o real por ejemplo en una tesis en la que se analiza el principio de equidad tributaria la Corte sostiene lo siguiente ldquo[] el principio de equidad no implica la necesidad de que los sujetos se encuentren en todo momento y ante cualquier circunstancia en condiciones de absoluta igualdad sino que sin perjuicio del deber de los poderes puacuteblicos de procurar la igualdad real dicho principio se refiere a la igualdad juriacutedicardquo Veacutease el ldquoApeacutendicerdquo al Semanario Judicial de la Federacioacuten 1917-2000 tomo I Tesis 198 240-241 (cursivas antildeadidas)
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dio detenido de la jurisprudencia de ese paiacutes sobre el tema excede con creces el propoacutesito de este ensayo de todas formas recomiendo que el lector que quiera profundizar en la cuestioacuten tome en cuenta la jurisprudencia estadounidense que es muy iluminadora en este como en tantos otros aspectos28
De distinta manera han sido recibidas las acciones positivas en Francia y en Italia En ambos casos el Consejo Constitucional y la Corte Costituzionale han declarado la inconstitucionalidad de leyes que estableciacutean cuotas electorales en favor de las mujeres (lo cual ha llevado en el caso de Francia a introducir una reforma constitucioshynal para permitir las ldquopoliacuteticas de paridadrdquo en materia electoral)
Tambieacuten en el aacutembito de la Comunidad Europea el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha emitido importantes decisiones sobre las acciones positivas que han generado intensos debates sobre el sentido de esas acciones y sobre sus posibilidades de generar conshysecuencias deseables en el plano del principio de igualdad29 Sin embargo a pesar de que la jurisprudencia europea pudiera haberse mostrado vacilante en algunos casos a partir de la entrada en vigor de la Carta Europea de Derechos Fundamentales la pertinencia de las cuotas electorales parece admitida en efecto el artiacuteculo 23 de la Carta dispone que ldquoLa igualdad entre hombres y mujeres seraacute garanshytizada en todos los aacutembitos inclusive en materia de empleo trabajo y retribucioacuten El principio de igualdad no impide el mantenimiento o la adopcioacuten de medidas que ofrezcan ventajas concretas en favor del sexo menos representadordquo
A partir de ese precepto se puede sostener que el principio de igualdad de trato no impediraacute a ninguacuten Estado miembro mantener o adoptar medidas de accioacuten positiva destinadas a facilitar al sexo menos representado el ejercicio de actividades profesionales inclushyyendo aquellas que tienen que ver con la representacioacuten poliacutetica
Como se puede ver los debates en torno a las acciones positivas han estado presentes en muchos contextos del constitucionalismo contemporaacuteneo Praacutecticamente en ninguacuten paiacutes se han podido introshyducir sin que hayan sido llevadas ante la correspondiente jurisdicshycioacuten constitucional Los tribunales han realizado una gran tarea
28 Para un primer acercamiento a los casos maacutes emblemaacuteticos veacutease Kemelmajer (2003 261 y ss)
29 Las etapas centrales de la jurisprudencia europea sobre las acciones positivas han estado marcadas por las decisiones Kalanke y Marshall sobre el tema veacuteanse Mariacutea Aacutengeles Martiacuten Vida (2002 71 y ss) y Mariacutea Eloacutesegui Itxaso (2003 119 y ss)
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interpretativa y tambieacuten hay que decirlo creadora en esta materia En una parte de los casos han asumido actitudes progresistas y han construido argumentaciones juriacutedicas que apoyaacutendose de forma maacutes o menos expliacutecita en el marco constitucional han permitido sostener la legitimidad de las acciones positivas aunque no sin serios reparos por algunos de sus miembros o por sectores importantes de la academia
La propuesta que hace Ferrajoli en su ensayo es para incluir entre otras acciones positivas en materia electoral seguacuten nuestro autor ldquopuede perfectamente disponerse que a cada uno de los dos geacuteneros masculino y femenino se reserve una cuota de los candidatos o mejor auacuten de los elegidos o tambieacuten de los puestos de trabajo de las funciones directivas y similaresrdquo (Ferrajoli supra 27)
En Meacutexico ya se ha dado el primer paso en este sentido al prever un sistema de cuotas por razoacuten de geacutenero en la legislacioacuten electoral federal y en las de algunas entidades federativas (Zacatecas y Sonora entre ellas que cuentan incluso con previsiones de rango constitushycional al respecto) En este sentido puede decirse que el legislador mexicano estaacute comenzando a dar los primeros pasos para poder tener un sistema completo de cuotas que incentiven y garanticen la partishycipacioacuten de la mujer en distintos aacutembitos de toma de decisioacuten A pesar de su importancia el aacutembito electoral no debe ser el uacutenico en el que se apliquen las cuotas Como lo sentildeala Ferrajoli eacutestas pueden servir para garantizar la presencia de las mujeres en funciones direcshytivas (por ejemplo deberiacutea haber una cuota de geacutenero para los comishyteacutes de direccioacuten y consejos de administracioacuten de todas las empresas puacuteblicas o que tengan participacioacuten estatal mayoritaria) y adminisshytrativas (sistema de cuotas para el ingreso en la administracioacuten y para las funciones maacutes relevantes o de mayor responsabilidad tanto indishyviduales como las que se realizan a traveacutes de oacuterganos colegiados)
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Profesor de teoriacutea general del derecho en la Universidad de Roma III Autor de entre otros los siguientes libros Derechos y garantiacuteas La ley del maacutes deacutebil (1999) Los fundamentos de los derechos fundamentales (2001) Derecho y razoacuten Teoriacutea del garantismo penal (2004) Epistemoshylogiacutea juriacutedica y garantismo (2004) y Razones juriacutedicas del pacifismo (2004)
MIGUEL CARBONELL
Investigador del Instituto de Investigaciones Juriacutedicas de la UNAM Investigador nivel III del Sistema Nacional de Investigadores Coeditor con Pedro Salazar de la obra Garantismo Reflexiones sobre el pensashymiento juriacutedico de Luigi Ferrajoli (2005) y cotraductor del libro Luigi Ferrajoli y otros Los fundamentos de los derechos fundamentales (2001)
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Igualdad y diferencia de geacutenero coleccioacuten ldquoMiradasrdquo nuacutemero 2 editado por la Direccioacuten General Adjunta de Vinculacioacuten
Programas Educativos y Divulgacioacuten del Consejo Nacional para Prevenir la Discriminacioacuten (CONAPRED)
se terminoacute de imprimir en julio de 2005 en Impresora y Encuadernadora Progreso SA
tiraacutendose 3000 ejemplares maacutes sobrantes para reposicioacuten
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ABORTO EL ARTIacuteCULO 334 FRACCIOacuteN III DEL COacuteDIGO PENAL PARA EL DISTRITO FEDERAL NO TRANSGREDE LA GARANTIacuteA DE IGUALDAD PUES NO AUTORIZA QUE SE PRIVE DE LA VIDA AL PRODUCTO DE LA CONCEPCIOacuteN Al establecer el citado precepto la posibilidad de que cuando se produzca la conducta delictiva (el aborto) prohibida expresamente por el artiacuteculo 329 de aquel ordenamiento pero se reuacutenan las requisitos consignados en aquella fraccioacuten las sanciones prevista en los diversos numerales 330 331 y 332 no podraacuten aplicarse es indudable que no transgrede la garantiacutea de igualdad contenida en el artiacuteculo 4 de la Constitucioacuten Poliacutetica de los Estados Unidos Mexicanos pues dicha norma no disposhyne que a determinados productos de la concepcioacuten por sus caracteriacutestishycas se les pueda privar de la vida lo que siacute seriacutea discriminatorio (Tesis nuacutemero IX2002 aprobada solamente por mayoriacutea de siete votos)
Como se sabe el punto de partida para el debate jurisprudencial sobre el aborto lo marcoacute el caso Roe vs Wade resuelto por la Suprema Corte de los Estados Unidos en 1973 (410 US 113) curiosamente en ese caso la Corte estadounidense no utilizoacute una argumentacioacuten basashyda en el derecho a la vida sino una vinculada sobre todo al derecho a la privacidad que ya habiacutea utilizado en anteriores decisiones (por ejemplo en Griswold vs Connecticut 381 US 479 de 1965 en referenshycia al uso e informacioacuten sobre los anticonceptivos)15 para ampliar conshysiderablemente los limitados alcances de las claacuteusulas que sobre estos derechos contienen las enmiendas del texto constitucional de 1787
Sobre el mismo tema tambieacuten puede ser de intereacutes revisar la importante decisioacuten del Tribunal Constitucional espantildeol contenida en su sentencia 531985 en la que se formularon diversos votos parshyticulares En este caso la doctrina ha sostenido un punto de vista interesante al afirmar que frente al silencio de la Constitucioacuten sobre
15 En ese caso la Corte Suprema dedicoacute buena parte de su sentencia a justificar la exisshytencia de un ldquoderecho a la intimidadrdquo derivado de otros derechos establecidos expliacuteshycitamente en algunas de las enmiendas que conforman el Bill of Rights Para la Corte los derechos establecidos por el Bill of Rights tienen zonas de ldquopenumbrardquo de las cuashyles emanan otros derechos que ayudan a los primeros a tener vida y sustancia En el caso Griswold se estaba discutiendo la constitucionalidad de una ley del estado de Coshynnecticut del antildeo de 1879 que impediacutea la difusioacuten de informacioacuten y el uso de antishyconceptivos la Corte afirmoacute que esa ley violaba la intimidad de las parejas y se preshyguntoacute ldquoiquestPermitiremos a la policiacutea vulnerar los sagrados precintos de las recaacutemaras maritales para encontrar evidencias del uso de contraceptivos Esta simple idea es repulsiva para la nocioacuten de privacidad que rodea a la relacioacuten matrimonialrdquo la parte maacutes sustantiva de la sentencia y de los votos concurrentes y disidentes se puede conshysultar por ejemplo en David M OrsquoBrien (2000 333-342)
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LaLa igualdadigualdad entrentree eell hombrhombree yy llaa mujermujer
si existe o no en su texto un derecho a la interrupcioacuten del embarazo dicho derecho se debe entender como impliacutecito y ademaacutes la decisioacuten de la mujer para llevarlo a cabo debe ser inmune a cualquier tipo de regulacioacuten estatal con excepcioacuten de lo que geneacutericamente se llaman las ldquoleyes de plazosrdquo que establecen ciertas condiciones y requisitos para interrumpir el embarazo en funcioacuten de lo avanzado del mismo que es la solucioacuten que se adoptoacute en Estados Unidos como lo vereshymos enseguida Dicha inmunidad se justificariacutea en virtud de que la interrupcioacuten de un embarazo es la decisioacuten maacutes iacutentima y personal que una persona puede tomar en toda su vida y ldquojustamente por eso el Estado no puede interferir en la misma imponieacutendole a las mujeshyres normas basadas en creencias metafiacutesicas acerca del sentido de la existencia o del valor de la vida humana que ellas pueden no comshypartirrdquo (Peacuterez Royo 2001 143)
iquestCoacutemo resolveriacutea la Suprema Corte mexicana si se le presentara la necesidad de pronunciarse sobre el apego a la Constitucioacuten de una ldquoley de plazosrdquo Si mantuviera el criterio al que ya se ha hecho refeshyrencia seguramente la declarariacutea inconstitucional pues en ese caso el legislador no estariacutea previendo una excusa absolutoria (que la Corte juzgoacute como correcto desde un punto de vista constitucional) sino permitiendo la interrupcioacuten del embarazo sin otros requisitos siemshypre que se efectuacutee dentro de los plazos establecidos por la propia ley lo cual podriacutea violar el derecho a la vida que adquiere proteccioacuten constitucional ndashseguacuten la Cortendash desde el momento de la concepcioacuten
En Meacutexico las consideraciones constitucionales y los anaacutelisis acashydeacutemicos sobre el tema del aborto no pueden desentenderse de una realidad que parece caminar diacutea a diacutea bien lejos de lo que establecen las leyes con datos de 1995 la mortalidad materna por causa de aborshyto llegaba a 8 del total de causas registradas mientras que en 1996 representaba 67 del total lo cual ubica al aborto como la cuarta causa de muerte materna en Meacutexico Se calcula que cada antildeo se pracshytican en el paiacutes unos 500000 abortos 23 de cada 1000 mujeres en edad reproductiva se someten a abortos inducidos y nueve de cada 10000 mueren por complicaciones en la intervencioacuten (Barquet y Meacutendez Alvarado 2001 56)
La igualdad en sentido sustancial
En diversos pasajes de su ensayo Ferrajoli hace referencia al principio de igualdad sustancial reconocido por ejemplo en el artiacuteculo 32 de
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MIGUEL CARBONELL
la Constitucioacuten italiana que nuestro autor cita en varias ocasiones Para lograr la igualdad entre hombres y mujeres esta forma de entenshyder el principio de igualdad es muy importante
El principio de igualdad sustancial suele estar recogido dentro de los textos constitucionales como una variacioacuten del principio general de igualdad (que puede denominarse ldquoigualdad formalrdquo) De acuershydo con este tipo de normas los poderes puacuteblicos deben remover los obstaacuteculos que impidan el logro de la igualdad en los hechos lo que puede llegar a suponer o incluso a exigir la instrumentacioacuten de medishydas de accioacuten positiva o de discriminacioacuten inversa16 para su aplicashycioacuten conviene identificar previamente a los grupos que dentro de cada sociedad se encuentran en situacioacuten de vulnerabilidad respecshyto de los cuales se tendraacuten que tomar medidas de promocioacuten y de especial proteccioacuten Las mujeres dice Ferrajoli deberiacutean ser sujetos de las acciones positivas concretamente propone la introduccioacuten de acciones positivas en materia electoral para hacer frente a las reglas homologadoras que seleccionan positivamente a quienes se adaptan a un modelo normativo dominante pero que perjudican a quienes no se avienen a sus exigencias Al respecto nuestro autor escribe ldquoLa diferencia de sexo deberiacutea justificar tratamientos diferenciados en todas las ocasiones en que un tratamiento igual penaliza al geacutenero femenino en contraste con los derechos de autodeterminacioacuten de las mujeres y con intereses especiacuteficos ligados a la identidad femeninardquo (Ferrajoli supra 27)
Esta visioacuten podriacutea aplicarse sostiene Ferrajoli al campo de actuashycioacuten de la administracioacuten puacuteblica que deberiacutea orientar sus tareas a la satisfaccioacuten de las ldquocapacidades fundamentalesrdquo a las que se refiere Amartya Sen Bajo tal orientacioacuten sostiene la administracioacuten puacuteblishyca deberiacutea dedicarse ldquomaacutes que a la ampliacioacuten asistencial de los beneshyficios a la creacioacuten de instrumentos espacios lugares y aacutembitos de vida orientados a la autodeterminacioacuten de los sujetos individuales y sociales concebidos unos y otros no como partes pasivamente destishynatarias de la actuacioacuten administrativa sino como sujetos activos a cuyas capacidades de opcioacuten iniciativa experimentacioacuten expresioacuten interaccioacuten socializacioacuten y control estaacuten dirigidas las instituciones puacuteblicasrdquo (Ferrajoli supra 29)
16 Sobre las acciones positivas de entre lo poco que se ha escrito al respecto en Meacutexico estaacute la voz ldquoAcciones positivasrdquo desarrollada por Karla Peacuterez Portilla (2003 2-5)
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LaLa igualdadigualdad entrentree eell hombrhombree yy llaa mujermujer
Antes de analizar el tema de las acciones positivas conviene ofreshycer alguna discusioacuten conceptual sobre la igualdad sustancial que no ha tenido mayor desarrollo teoacuterico en Meacutexico pese a la importancia que tiene en otros paiacuteses
La idea de la igualdad sustancial parte de la afirmacioacuten de Arisshytoacuteteles en el sentido de que la justicia consiste en tratar igual a los iguales y desigual a los desiguales Es decir no seriacutea justo tratar como iguales a quienes no lo son y no lo pueden ser porque carecen de las posibilidades para alcanzar una situacioacuten igualitaria Podriacuteamos suposhyner que los hombres y las mujeres son en principio iguales para el efecto de su tratamiento por la ley pero si acudimos a las estadiacutesticas comprobaremos que esa igualdad juriacutedica se materializa en severas desigualdades faacutecticas lo cual significa por ejemplo que las mujeres estaacuten relegadas en muchos aacutembitos no porque la ley les prohiacuteba ingreshysar en ellos sino porque las formas de convivencia social y muchos prejuicios se los impiden Lo mismo sucede con algunas minoriacuteas es verdad que no hay una ley que prohiba que las personas de color pueshydan acudir a las universidades en Estados Unidos pero todas las evishydencias demuestran que su ingreso en ellas es notablemente inferior con respecto a las personas de raza blanca
La cuestioacuten interesante para el derecho constitucional es si por medio de normas juriacutedicas se pueden y se deben revertir esas desshyigualdades o si el ordenamiento juriacutedico se debe limitar a prohibir cualquier forma de discriminacioacuten por medio de la previsioacuten de igualdad formal En el fondo lo que subyace a esta discusioacuten es un interrogante maacutes amplio sobre el papel del derecho en las sociedades modernas iquestdebe servir solamente para lograr la convivencia paciacutefica de una comunidad o puede ser utilizado tambieacuten para modelar a esa misma sociedad seguacuten nuestros ideales de justicia es decir iquesttiene la capacidad para servir como un motor de transformacioacuten social sin por ello dejar de servir a los valores que le dan legitimidad
Para quienes sostienen la pertinencia de avanzar hacia esquemas de igualdad sustancial o real utilizando para ello las normas juriacutedicas las preguntas anteriores tienen una respuesta clara el derecho no solashymente puede servir como motor del cambio social sino que de no hacerlo estariacutea perpetuando el status quo y negando con ello el sentido mismo de la igualdad tal como se ha entendido por lo menos desde Aristoacuteteles
Llegados a este punto la cuestioacuten lejos de simplificarse parece complicarse a cada paso Muy bien Supongamos que el derecho debe
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servir no solamente para decirnos que todos somos iguales sino tamshybieacuten para hacernos maacutes iguales iquestCoacutemo lograr ese objetivo sin afectar a otros bienes de rango constitucional iquestcoacutemo conseguir la igualdad partiendo de reconocer que no todos somos iguales iquestsi es verdad que no todos somos iguales queacute desigualdades debemos tomar en cuenta para efecto de perseguir por medio de las normas juriacutedicas una mayor igualacioacuten social En concreto iquestpodemos tomar en cuenshyta alguno de los rasgos incluidos en el mandato de no discriminacioacuten para efecto de corregir desigualdades es decir iquestpodemos utilizar el criterio del sexo o la raza de una persona para construir un supuesto normativo que haga maacutes iguales a quienes son mujeres o tienen la piel de x o y color Y si aceptamos esos rasgos como vaacutelidos para efecshytos de un tratamiento normativo diferenciado iquestpodemos tambieacuten aceptar el criterio de las preferencias sexuales o el de las creencias relishygiosas y crear un sistema de proteccioacuten especial para los homosexuashyles o para los practicantes del shintoismo
Como puede apreciarse no son cuestiones sencillas Sin embarshygo parece que hay al menos dos ideas claras que son difiacuteciles de refushytar la primera es que si defendemos que el ordenamiento juriacutedico trate por igual a todos es probable que quienes tengan maacutes recursos acaben disfrutando de un trato igual y quienes tengan menos acashyben de hecho sufriendo profundas discriminaciones La segunda idea es que si aceptamos que el mandato de igualdad puede requeshyrir de medidas especiales para corregir desigualdades de hecho teneshymos que crear esquemas que permitan avanzar hacia una mayor igualdad sin destruir las bases mismas de esa igualdad es decir sin generar nuevas discriminaciones17
Con el fin de lograr lo anterior se han creado diversos esquemas En las paacuteginas siguientes vamos a detenernos en una de las propuesshytas maacutes interesantes para hacer realidad la igualdad sustancial las acciones positivas
Las acciones positivas
Aunque como acabamos de sentildealar la discusioacuten sobre la igualdad sustancial es muy intensa lo cierto es que no son pocos los ordenashymientos constitucionales contemporaacuteneos que contienen mandatos
17 Ferrajoli sentildeala que con la igualdad sustancial se intenta que las personas sean de hecho tan iguales como sea posible partiendo de la base de que de hecho son social y econoacutemicamente desiguales (2004 907)
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que obligan a los poderes puacuteblicos a tomar medidas positivas y accioshynes diversas para alcanzar una igualdad de ese tipo
Dentro del geacutenero de normas juriacutedicas que contienen mandatos de igualdad sustancial se pueden identificar al menos dos distintos modelos de preceptos unos que se podriacutean llamar de primera geneshyracioacuten y otros que tal vez puedan ser calificados como de segunda generacioacuten Entre los primeros se encuentran por ejemplo los arshytiacuteculos 92 de la Constitucioacuten espantildeola o 32 de la Constitucioacuten itashyliana18 Entre los segundos estaacute el importante y poleacutemico agregado de 1999 al artiacuteculo 3 de la Constitucioacuten francesa que ha dado lugar a diversos cambios en la legislacioacuten electoral de ese paiacutes el texto en cuestioacuten dispone que ldquoLa ley favorece el igual acceso de las mujeres y de los hombres a los mandatos electorales y funciones electivasrdquo Este precepto se complementa con un antildeadido al artiacuteculo 4 de la misma Constitucioacuten de acuerdo con el cual los partidos poliacuteticos deben contribuir a la puesta en accioacuten del mandato del artiacuteculo 3 dentro de las condiciones que establezca la ley
Son mandatos de este tipo los que permiten el establecimiento entre otras medidas de las llamadas acciones positivas una de cuyas manifestaciones concretas son las cuotas electorales de geacutenero a las que haremos referencia en uno de los apartados siguientes
La accioacuten positiva puede definirse como ldquoel trato formalmente desigual que basa la diferencia en el tratamiento en la pertenencia a un grupo que comparte la posesioacuten de un rasgo minusvalorado [] se caracterizan principalmente por ser medidas que favorecen a los miembros de un colectivo por su pertenencia al mismo no por cirshycunstancias individualesrdquo (Gimeacutenez Gluck 1999 62)
Algunos autores distinguen entre las acciones positivas y las medishydas de igualacioacuten positiva Estas medidas se pueden definir como ldquolos tratos formalmente desiguales que tienen como finalidad constitucioshynalmente admisible la igualdad entre los ciudadanos individualmenshyte considerados y por ello basan la diferencia de trato en la situacioacuten
18 Artiacuteculo 92 de la Constitucioacuten espantildeola ldquoCorresponde a los poderes puacuteblicos proshymover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas remover los obstaacuteculos que impidan o dificulshyten su plenitud y facilitar la participacioacuten de todos los ciudadanos en la vida poliacutetica econoacutemica cultural y socialrdquo Artiacuteculo 3 paacuterrafo segundo de la Constitucioacuten italiashyna ldquoConstituye obligacioacuten de la Repuacuteblica suprimir los obstaacuteculos de orden econoacuteshymico y social que limitando de hecho la libertad y la igualdad de los ciudadanos impiden el pleno desarrollo de la persona humana y la participacioacuten efectiva de todos los trabajadores en la organizacioacuten poliacutetica econoacutemica y social del paiacutesrdquo
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de inferioridad del beneficiado situacioacuten de inferioridad que viene reflejada por rasgos que objetiva e individualmente la determinanrdquo (Gimeacutenez Gluck 1999 58) Ejemplo de este tipo de medidas son las becas la progresividad del impuesto sobre la renta los descuentos en el acceso a servicios puacuteblicos los beneficios en prestaciones puacuteblicas etceacutetera El objetivo de las acciones positivas es la igualdad real entre los grupos sociales mientras que el de las medidas de igualacioacuten posishytiva es el de lograr la igualdad real entre los sujetos de los derechos fundamentales considerados en forma individual
Dentro de las acciones positivas se puede distinguir entre accioshynes positivas moderadas y medidas de discriminacioacuten inversa (Gishymeacutenez Gluck 1999 75 y ss) Las primeras buscan favorecer al valor de la igualdad sustancial a traveacutes de medidas de igualacioacuten que pershymitan remover los obstaacuteculos que impiden a los miembros de grupos discriminados llegar a procesos de seleccioacuten social (escuela trabajo acceso a servicios sanitarios etceacutetera) en condiciones de igualdad con el resto de las personas Las segundas son concretamente las cuoshytas que se reservan a diversos grupos discriminados para alcanzar bienes sociales escasos (lugares en la universidad puestos puacuteblicos listas electorales etceacutetera)
Las acciones positivas moderadas estaacuten enfocadas a conseguir objetivos (goals) mientras que las medidas de discriminacioacuten invershysa tienen metas menos flexibles expresadas frecuentemente como porcentajes o cuotas de participacioacuten en los bienes sociales que ya se han mencionado
Al tratar el tema de las acciones positivas Ronald Dworkin forshymula las dos preguntas maacutes importantes que se deben contestar tanto desde la teoriacutea de la justicia (o desde el aacutembito de la filosofiacutea poliacutetica) como desde la teoriacutea del derecho Las dos preguntas son a) iquestlas accioshynes positivas son justas y b) iquestlas acciones positivas logran sus objetishyvos (es decir son eficaces)19 Para responder a la primera cuestioacuten debemos aportar elementos axioloacutegicos que nos permitan argumenshytar que las acciones tienen encaje en una Constitucioacuten que protege los derechos fundamentales de todos de la mejor manera posible La segunda parte de premisas utilitarias si las acciones positivas no conshysiguen su objetivo no seriacutean legiacutetimas ya que pondriacutean en peligro o al menos en tensioacuten un bien de rango constitucional (la igualdad forshy
19 A contestar estas dos preguntas se dedican los capiacutetulos 11 y 12 de su libro Virtud soberana Teoriacutea y praacutectica de la igualdad (Dworkin 2003 419 y ss)
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mal) a cambio de nada Habraacute pues que estar en capacidad de responshyder a las dos interrogantes planteadas por Dworkin si queremos sosshytener la legitimidad constitucional de las acciones positivas
Sobre los problemas eacuteticos o axioloacutegicos que presentan las accioshynes afirmativas conviene recordar un paacuterrafo muy ilustrativo de uno de los maacutes brillantes constitucionalistas de Estados Unidos que recoshygiacutea a finales de la deacutecada de los antildeos 70 del siglo XX una preocupacioacuten muy extendida entre los analistas del tema en los siguientes teacuterminos
La ldquodiscriminacioacuten inversardquo en favor de una minoriacutea racial o de otro tipo plantea un difiacutecil problema eacutetico Si por una parte hemos de tener siquiera la oportunidad de curar a nuestra sociedad de la enfermedad del racismo necesitaremos muchos maacutes miembros de los grupos minoritashyrios en las profesiones y en los estratos maacutes altos de la sociedad Y cualshyquiera que sea el conjunto de razones para ello no parece probable que esto suceda en el futuro proacuteximo a menos que tomemos su condicioacuten de minoriacuteas en cuenta y la ponderemos positivamente cuando asignashymos las oportunidades Pero independientemente del nombre que le demos ndashpreferencia cuota buacutesqueda de la diversidadndash ponderar afirmashytivamente a los negros por ejemplo significa necesariamente que se negaraacute a otros las oportunidades en cuestioacuten por no ser negros de nacishymiento Confieso por consiguiente que tengo problemas para comshyprender el lugar de la indignacioacuten moral en cualquiera de los dos lados de este desgarrador dilema moral (Hart Ely 1997 204-205)
Al estudiar la legitimidad de las acciones positivas en el derecho constitucional de los Estados Unidos Dworkin nos ofrece tambieacuten una interesante reflexioacuten sobre los alcances que le podemos dar a la claacuteusushyla de igual proteccioacuten (o de igual trato) prevista en la enmienda decimoshycuarta de la Constitucioacuten de 1787 o en el artiacuteculo 1deg de la Constitucioacuten mexicana de 1917 Asiacute por ejemplo este autor afirma que
La claacuteusula de la igual proteccioacuten no resulta violada cuando alguacuten grupo ha sido derrotado en una decisioacuten importante de acuerdo a los meacuteritos de su posicioacuten o a traveacutes de la poliacutetica sino cuando la derrota es un efecshyto de su especial vulnerabilidad al prejuicio la hostilidad o los estereoshytipos y su consecuente situacioacuten disminuida ndashsu ciudadaniacutea de segunda clasendash en la comunidad poliacutetica La claacuteusula mencionada no garantiza a cada ciudadano que vaya a beneficiarse de igual modo con cada decisioacuten poliacutetica soacutelo le garantiza que va a ser tratado como un igual ndashcon igualshydad de consideracioacuten y respetondash en el proceso poliacutetico y las deliberacioshynes que producen dichas consecuencias (Dworkin 2003 451)
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Es decir seguacuten Dworkin debemos atender no solamente a las consecuencias de una ley o de una poliacutetica puacuteblica sobre el igual trato sino tambieacuten a las intenciones de quienes las emitieron Pero intentando ser objetivos los tribunales deben atender maacutes bien a los resultados que a las intenciones que en el funcionamiento pluralisshyta de los Estados modernos no son siempre faacuteciles de ser apreciadas
En Estados Unidos los tribunales han procedido de la siguiente manera al enjuiciar si una ley o una poliacutetica puacuteblica podriacutean vulneshyrar la claacuteusula de la enmienda deacutecimocuarta
Dichos oacuterganos someten todas las decisiones poliacuteticas cuestionadas en el terreno de la proteccioacuten equitativa a una clasificacioacuten inicial Si una decisioacuten conlleva desventajas para lo que la Corte Suprema ha denomishynado una ldquoclase sospechosardquo ndashuna clase de acuerdo con una famosa definicioacuten que ldquolleva una carga de discapacidades o estaacute sujeta a una historia de tratamiento desigual intencional o es relegada a una posicioacuten de debilidad poliacutetica como para merecer una proteccioacuten extraordinaria por parte del proceso poliacutetico mayoritariordquondash la decisioacuten debe ser entonshyces sometida a un ldquoescrutinio estrictordquo Esto implica que debe ser rechashyzada por violar la claacuteusula de la igual proteccioacuten a menos que pueda demostrarse que las desventajas mencionadas resultan esenciales para proteger alguacuten intereacutes gubernamental ldquoconcluyenterdquo20 Pero si aquellos a quienes la ley perjudica no constituyen una clase ldquosospechosardquo ndashsi soacutelo son miembros de un negocio o una profesioacuten particular determinada o residentes de un aacuterea particular y no son diferentes de sus conciudadashynos en alguacuten aspecto histoacutericamente asociado con la hostilidad o el preshyjuiciondash entonces esa ley debe ser sometida soacutelo a un escrutinio ldquorelajashydordquo es constitucional a menos que pueda demostrarse que no sirve en absoluto a ninguacuten propoacutesito o fin (Dworkin 2003 453)
Normalmente el escrutinio estricto es fatal porque ninguna medida legislativa o administrativa es capaz de superarlo mientras que el relajado no es en verdad un escrutinio ya que a cualquier medida se le puede encontrar una finalidad que la justifique por nimia que sea (Dworkin 2003 453)
iquestPueden los jueces aplicar el razonamiento de los niveles de escrutinio a las acciones positivas Y en caso afirmativo iquestde queacute manera deben hacerlo Dworkin rechaza que los niveles de escrutishy
20 Los traductores del libro de Dworkin eligieron el teacutermino ldquointereacutes concluyenterdquo para traducir la expresioacuten en ingleacutes ldquocompeling interestrdquo quizaacute no se trate de la mejor traduccioacuten
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nio sean una buena teacutecnica para el enjuiciamiento constitucional de las acciones positivas (2003 454) si bien reconoce que en la praacutectishyca han sido aplicados por la Corte Suprema aunque introduciendo algunos matices Asiacute por ejemplo eacutesta ha resuelto algunos casos considerando que las acciones afirmativas podiacutean ser sometidas a un ldquoescrutinio intermediordquo seguacuten el cual debiacutea justificarse que una medida de discriminacioacuten inversa serviacutea a un ldquointereacutes importanterdquo pero no a un ldquointereacutes concluyenterdquo (Dworkin 2003 455) iquestCuaacutel podriacutea ser un ejemplo de ldquointereacutes importanterdquo
El autor dirige la mayor parte de su exposicioacuten a justificar las medidas de accioacuten positiva utilizadas para el ingreso de estudiantes de raza negra en las universidades21 Para nuestro autor el intereacutes importante que justificariacutea esas medidas estariacutea en primer lugar en la diversidad estudiantil que debe existir en los campus universitarios de modo que los estudiantes tengan como compantildeeros a personas que reflejen de alguna manera el pluralismo de la sociedad estadoushynidense22 pero tambieacuten existiriacutea ese intereacutes importante en un sentishydo maacutes institucional se tratariacutea de corregir la ausencia de personas de raza negra en posiciones importantes dentro del gobierno la poliacuteshytica los negocios y las profesiones correccioacuten que solamente se puede realizar si esas personas ingresan en las universidades La exisshytencia de ese intereacutes vendriacutea acreditada por una cuestioacuten de hecho
Uno de los problemas maacutes graves de la sociedad norteamericana ndashdice Dworkinndash es la estratificacioacuten racial de facto que ha excluido de forma considerable a los negros y a los miembros de otras minoriacuteas de los puesshytos maacutes altos del poder la riqueza y el prestigio la discriminacioacuten racial del pasado asiacute como el ciacuterculo vicioso que priva a los nintildeos negros de contar con liacutederes de eacutexito de dicha raza como referentes para imitar han contribuido sustancialmente a esa estratificacioacuten (Dworkin 2003 467)
El debate estadounidense sobre el tema se desarrolloacute en los teacutershyminos que de forma muy resumida acabamos de plantear23 pero la
21 Este es un tema que ha interesado a Dworkin desde hace muchos antildeos y al que dedicoacute uno de los capiacutetulos de su libro Los derechos en serio (1984 327 y ss)
22 Dworkin apunta ldquoLas universidades norteamericanas se han propuesto conseguir que las clases sean diversas en varias formas Esas instituciones han supuesto de modo plausible que los estudiantes estaraacuten mejor equipados para la vida comercial y profeshysional asiacute como mejor preparados para actuar como buenos ciudadanos en una demoshycracia pluralista si han trabajado e interactuado con compantildeeros de diferente contexshyto geograacutefico clase econoacutemica religioacuten cultura y sobre todo ahora razardquo (2003 441)
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justificacioacuten de las acciones positivas en otros contextos constitucioshynales puede darse por viacuteas distintas Por ejemplo en nuestro sistema juriacutedico debemos considerar cuestiones maacutes generales Siguiendo la exposicioacuten de Peacuterez Portilla (2003 4) y Gimeacutenez Gluck (1999 37) las acciones positivas deben reunir los tres siguientes requisitos para poder ser aceptadas dentro de un Estado constitucional como el mexicano24
A) Deben ser temporales es decir se mantienen en vigor mienshytras subsista la situacioacuten de discriminacioacuten que las originoacute Una vez superada esa situacioacuten de inferioridad infravalorashycioacuten o en general de sujecioacuten las acciones pierden su sentishydo y su legitimidad constitucional
B) Los rasgos que las originan deben ser transparentes e inmodishyficables (es decir no deben depender o al menos no en todos los casos de la voluntad de las personas de que se trata)
C) La finalidad debe ser proporcional el juicio de proporcionalishydad es uno de los maacutes arduos de realizar por los oacuterganos de la jurisdiccioacuten constitucional y uno de los que permiten dictar sentencias maacutes ldquodecisionistasrdquo a los jueces25 iquestCuaacutendo una medida de discriminacioacuten inversa es proporcional iquesten queacute momento deja de serlo y se convierte en una pura y simple discriminacioacuten violando de esa forma el texto constitucional De acuerdo con la Corte Constitucional de Colombia que adopta su criterio con base en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y de los tribunales constitushycionales de Espantildea y Alemania ldquoEl concepto de proporcionashy
23 No se trata sin embargo de una cuestioacuten que en los Estados Unidos esteacute cerrada La Suprema Corte de ese paiacutes tiene pendientes algunos pronunciamientos cruciashyles para el futuro de las acciones positivas
24 Veacutease tambieacuten la exposicioacuten de Kemelmajer quien sentildeala que para considerar legiacuteshytima constitucionalmente una medida de discriminacioacuten inversa se debe probar a) la existencia de un obstaacuteculo de hecho que se opone a la realizacioacuten de la igualdad de oportunidades b) la motivacioacuten suficiente y prueba sobre el obstaacuteculo de hecho que se intenta sobrepasar c) la proporcionalidad de la medida acreditando que es el medio menos agresivo para lograr el fin perseguido d) la transitoriedad y revershysibilidad de la medida y e) la incidencia en las causas de la discriminacioacuten original y no solamente en el resultado (Kemelmajer de Carlucci 2003 257-260)
25 Sobre el principio de proporcionalidad el mejor texto que se ha publicado en espashyntildeol es hasta donde tengo informacioacuten el de Carlos Bernal Pulido (2003)
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lidad comprende tres conceptos parciales la adecuacioacuten de los medios escogidos para la consecucioacuten del fin perseguido la necesidad de la utilizacioacuten de esos medios para el logro del fin (esto es que no exista otro medio que pueda conducir al fin y que sacrifique en menor medida los principios constitucionashyles afectados por el uso de estos medios) y la proporcionalidad en sentido estricto entre medios y fin es decir que el princishypio satisfecho por el logro de este fin no sacrifique principios constitucionalmente maacutes importantesrdquo26
La utilizacioacuten de las medidas de discriminacioacuten inversa (las cuoshytas por ejemplo) debe ser subsidiaria con respecto a otros mecanisshymos que tambieacuten tienden a lograr la igualdad real es decir deben ser utilizadas como un uacuteltimo recurso y siempre que no sea posible lograr el mismo efecto por medio de otras medidas menos extremas (Rey Martiacutenez 1995 86) Al momento de enjuiciar la constitucioshynalidad de una norma o una medida que incorpore acciones positishyvas este aspecto puede verificarse mediante el ldquojuicio de indispensashybilidadrdquo (Bernal Pulido 2002 67)
Por lo que hace a la utilidad de las acciones positivas es decir a la segunda de las preguntas planteadas por Dworkin la evidencia de los resultados solamente se puede recabar en aquellos paiacuteses que lleshyvan un periodo de tiempo maacutes o menos largo aplicaacutendolas
El autor demuestra la utilidad de las acciones positivas con base en un estudio realizado por William G Bowen y Derek Bok ndashquienes fueron rectores de Princeton y Harvardndash en el que se analiza una enorshyme base de datos en la que se da seguimiento a estudiantes estadounishydenses en la segunda mitad del siglo XX A partir de ese estudio Dworkin va deshaciendo las principales objeciones que se suelen esgrishymir en contra de las cuotas en favor de los estudiantes negros en las universidades Uno de esos prejuicios consiste en sostener que el sisteshyma de cuotas permite la admisioacuten de peacutesimos estudiantes los resultashydos demuestran lo contrario ya que los estudiantes negros admitidos por el sistema de cuotas en 1989 presentan mejores resultados que el total de estudiantes admitidos en 1951 ademaacutes de que los estudiantes admitidos por el sistema de cuotas que han llegado a graduarse han tenido un eacutexito profesional bastante apreciable y en todo caso semeshyjante al de los graduados de raza blanca (Dworkin 2003 426-427)
26 Sentencia C-022 de 1996
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Otro prejuicio frecuente consiste en pensar que los estudiantes negros admitidos por el sistema de cuotas ldquodesperdicianrdquo la oportushynidad que se les ofrece y que estariacutean mejor en instituciones menos exigentes Las evidencias empiacutericas que suministra el estudio de Bowen y Bok parecen sugerir lo contrario la mayoriacutea de estudiantes negros dijeron sentirse muy satisfechos con su experiencia universishytaria (Dworkin 2003 430)
Otros prejuicios sostienen que las cuotas crean hostilidad en los campus universitarios pues instalan en ellos a personas que no tienen los meacuteritos suficientes con independencia de su raza o bien que con las cuotas se insulta a las personas de raza negra al suponer que necesitan una ayuda para poder acceder en igualdad de condiciones con los blancos a las universidades Uno a uno el estudio de Bowen y Bok hace caer esos mitos
Los datos permiten concluir a Dworkin que el sistema universishytario de cuotas ha sido un eacutexito en Estados Unidos y que no habriacutea razoacuten para abandonarlo es maacutes se calcula que si los programas unishyversitarios de cuotas para personas de raza negra se abandonaran el nuacutemero de estudiantes negros en las aulas de las universidades maacutes prestigiosas y exigentes bajariacutea entre 50 y 75 (Dworkin 2003 436) Para el autor ldquoDe acuerdo con la que constituye la mejor evishydencia disponible por tanto la discriminacioacuten positiva no resulta contraproducente Por el contrario parece tener un eacutexito extraordishynario Tampoco es injusta ya que no viola ninguacuten derecho individual ni compromete ninguacuten principio moralrdquo (Dworkin 2003 446)
Antes de terminar estos apuntes en torno al tema de la igualdad sustancial y a las acciones afirmativas conviene mencionar que como consecuencia de su discutible encaje en el constitucionalismo modershyno y de no pocos prejuicios y malos entendidos existen en algunas constituciones prohibiciones expresas para tales acciones Jon Elster advierte que la inclusioacuten de esas prohibiciones estuvo fundada en proshyfundos prejuicios de las mayoriacuteas constituyentes hacia las minoriacuteas eacutetnicas que habitan en Bulgaria Rumania y Eslovaquia El autor exshyplica esta problemaacutetica en un paacuterrafo que vale la pena transcribir
Todas las constituciones de la regioacuten [se refiere Elster a Europa Central y Oriental] incluyen claacuteusulas que prohiacuteben la discriminacioacuten (negativa) por motivos de raza nacionalidad origen eacutetnico sexo religioacuten y muchos otros motivos similares Pero tres de ellas ndashlas de Bulgaria Rumania y Eslovaquiandash contienen tambieacuten prohibiciones expliacutecitas respecto de la
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discriminacioacuten inversa o positiva es decir la accioacuten afirmativa En el documento rumano la prohibicioacuten soacutelo abarca la discriminacioacuten inversa por motivos eacutetnicos Bulgaria y Eslovaquia trataron al menos de satisfashycer la restriccioacuten de imperfeccioacuten al extender el impedimento de la disshycriminacioacuten positiva a todos los criterios que se enumeran en las prohibishyciones sobre discriminacioacuten negativa Y sin embargo tambieacuten en estos paiacuteses las claacuteusulas se deben a los prejuicios de una mayoriacutea eacutetnica en la asamblea constituyente contra varias minoriacuteas Los sesgos contra las minoriacuteas eacutetnicas hubieran sido auacuten maacutes fuertes si en los procesos de elashyboracioacuten no hubiesen intervenido delegados del Consejo de Europa El primer borrador de la Constitucioacuten rumana por ejemplo conteniacutea una prohibicioacuten aparentemente imparcial de los partidos de base eacutetnica que estaba directamente dirigida contra la numerosa minoriacutea huacutengara (Elster 2000 136)
Cabe precisar que en el texto de la Constitucioacuten mexicana no existe una claacuteusula de igualdad material como las que se han referishydo27 Por eso conviene ndashtal como se ha hecho en las paacuteginas anterioshyresndash tener presentes los argumentos necesarios para justificar la exisshytencia de acciones positivas en aquellos ordenamientos juriacutedicos cuyas constituciones no contienen ese tipo de claacuteusulas Por otro lado criterios muy parecidos se aplican a aquellos paiacuteses que siacute cuenshytan con esas disposiciones ya que las acciones positivas normalmenshyte son cuestionadas ante los respectivos tribunales constitucionales para el efecto de que se determine si son o no razonables y si tienen en consecuencia cobertura constitucional o bien si violan el princishypio de no discriminacioacuten
Hay que mencionar que aunque no es una regla seguida de forma unaacutenime por todas las jurisdicciones constitucionales en el caso de Estados Unidos su Suprema Corte ha admitido en muchas de sus sentencias la constitucionalidad de las medidas de accioacuten posishytiva a pesar de que en su texto constitucional no aparece ninguna claacuteusula de igualdad material (Gimeacutenez Gluck 1999 47) El estushy
27 Aunque hay que antildeadir que algunos pronunciamientos jurisprudenciales siacute hacen uso del concepto de igualdad sustancial o real por ejemplo en una tesis en la que se analiza el principio de equidad tributaria la Corte sostiene lo siguiente ldquo[] el principio de equidad no implica la necesidad de que los sujetos se encuentren en todo momento y ante cualquier circunstancia en condiciones de absoluta igualdad sino que sin perjuicio del deber de los poderes puacuteblicos de procurar la igualdad real dicho principio se refiere a la igualdad juriacutedicardquo Veacutease el ldquoApeacutendicerdquo al Semanario Judicial de la Federacioacuten 1917-2000 tomo I Tesis 198 240-241 (cursivas antildeadidas)
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dio detenido de la jurisprudencia de ese paiacutes sobre el tema excede con creces el propoacutesito de este ensayo de todas formas recomiendo que el lector que quiera profundizar en la cuestioacuten tome en cuenta la jurisprudencia estadounidense que es muy iluminadora en este como en tantos otros aspectos28
De distinta manera han sido recibidas las acciones positivas en Francia y en Italia En ambos casos el Consejo Constitucional y la Corte Costituzionale han declarado la inconstitucionalidad de leyes que estableciacutean cuotas electorales en favor de las mujeres (lo cual ha llevado en el caso de Francia a introducir una reforma constitucioshynal para permitir las ldquopoliacuteticas de paridadrdquo en materia electoral)
Tambieacuten en el aacutembito de la Comunidad Europea el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha emitido importantes decisiones sobre las acciones positivas que han generado intensos debates sobre el sentido de esas acciones y sobre sus posibilidades de generar conshysecuencias deseables en el plano del principio de igualdad29 Sin embargo a pesar de que la jurisprudencia europea pudiera haberse mostrado vacilante en algunos casos a partir de la entrada en vigor de la Carta Europea de Derechos Fundamentales la pertinencia de las cuotas electorales parece admitida en efecto el artiacuteculo 23 de la Carta dispone que ldquoLa igualdad entre hombres y mujeres seraacute garanshytizada en todos los aacutembitos inclusive en materia de empleo trabajo y retribucioacuten El principio de igualdad no impide el mantenimiento o la adopcioacuten de medidas que ofrezcan ventajas concretas en favor del sexo menos representadordquo
A partir de ese precepto se puede sostener que el principio de igualdad de trato no impediraacute a ninguacuten Estado miembro mantener o adoptar medidas de accioacuten positiva destinadas a facilitar al sexo menos representado el ejercicio de actividades profesionales inclushyyendo aquellas que tienen que ver con la representacioacuten poliacutetica
Como se puede ver los debates en torno a las acciones positivas han estado presentes en muchos contextos del constitucionalismo contemporaacuteneo Praacutecticamente en ninguacuten paiacutes se han podido introshyducir sin que hayan sido llevadas ante la correspondiente jurisdicshycioacuten constitucional Los tribunales han realizado una gran tarea
28 Para un primer acercamiento a los casos maacutes emblemaacuteticos veacutease Kemelmajer (2003 261 y ss)
29 Las etapas centrales de la jurisprudencia europea sobre las acciones positivas han estado marcadas por las decisiones Kalanke y Marshall sobre el tema veacuteanse Mariacutea Aacutengeles Martiacuten Vida (2002 71 y ss) y Mariacutea Eloacutesegui Itxaso (2003 119 y ss)
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interpretativa y tambieacuten hay que decirlo creadora en esta materia En una parte de los casos han asumido actitudes progresistas y han construido argumentaciones juriacutedicas que apoyaacutendose de forma maacutes o menos expliacutecita en el marco constitucional han permitido sostener la legitimidad de las acciones positivas aunque no sin serios reparos por algunos de sus miembros o por sectores importantes de la academia
La propuesta que hace Ferrajoli en su ensayo es para incluir entre otras acciones positivas en materia electoral seguacuten nuestro autor ldquopuede perfectamente disponerse que a cada uno de los dos geacuteneros masculino y femenino se reserve una cuota de los candidatos o mejor auacuten de los elegidos o tambieacuten de los puestos de trabajo de las funciones directivas y similaresrdquo (Ferrajoli supra 27)
En Meacutexico ya se ha dado el primer paso en este sentido al prever un sistema de cuotas por razoacuten de geacutenero en la legislacioacuten electoral federal y en las de algunas entidades federativas (Zacatecas y Sonora entre ellas que cuentan incluso con previsiones de rango constitushycional al respecto) En este sentido puede decirse que el legislador mexicano estaacute comenzando a dar los primeros pasos para poder tener un sistema completo de cuotas que incentiven y garanticen la partishycipacioacuten de la mujer en distintos aacutembitos de toma de decisioacuten A pesar de su importancia el aacutembito electoral no debe ser el uacutenico en el que se apliquen las cuotas Como lo sentildeala Ferrajoli eacutestas pueden servir para garantizar la presencia de las mujeres en funciones direcshytivas (por ejemplo deberiacutea haber una cuota de geacutenero para los comishyteacutes de direccioacuten y consejos de administracioacuten de todas las empresas puacuteblicas o que tengan participacioacuten estatal mayoritaria) y adminisshytrativas (sistema de cuotas para el ingreso en la administracioacuten y para las funciones maacutes relevantes o de mayor responsabilidad tanto indishyviduales como las que se realizan a traveacutes de oacuterganos colegiados)
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Sobre los autores
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Profesor de teoriacutea general del derecho en la Universidad de Roma III Autor de entre otros los siguientes libros Derechos y garantiacuteas La ley del maacutes deacutebil (1999) Los fundamentos de los derechos fundamentales (2001) Derecho y razoacuten Teoriacutea del garantismo penal (2004) Epistemoshylogiacutea juriacutedica y garantismo (2004) y Razones juriacutedicas del pacifismo (2004)
MIGUEL CARBONELL
Investigador del Instituto de Investigaciones Juriacutedicas de la UNAM Investigador nivel III del Sistema Nacional de Investigadores Coeditor con Pedro Salazar de la obra Garantismo Reflexiones sobre el pensashymiento juriacutedico de Luigi Ferrajoli (2005) y cotraductor del libro Luigi Ferrajoli y otros Los fundamentos de los derechos fundamentales (2001)
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Igualdad y diferencia de geacutenero coleccioacuten ldquoMiradasrdquo nuacutemero 2 editado por la Direccioacuten General Adjunta de Vinculacioacuten
Programas Educativos y Divulgacioacuten del Consejo Nacional para Prevenir la Discriminacioacuten (CONAPRED)
se terminoacute de imprimir en julio de 2005 en Impresora y Encuadernadora Progreso SA
tiraacutendose 3000 ejemplares maacutes sobrantes para reposicioacuten
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LaLa igualdadigualdad entrentree eell hombrhombree yy llaa mujermujer
si existe o no en su texto un derecho a la interrupcioacuten del embarazo dicho derecho se debe entender como impliacutecito y ademaacutes la decisioacuten de la mujer para llevarlo a cabo debe ser inmune a cualquier tipo de regulacioacuten estatal con excepcioacuten de lo que geneacutericamente se llaman las ldquoleyes de plazosrdquo que establecen ciertas condiciones y requisitos para interrumpir el embarazo en funcioacuten de lo avanzado del mismo que es la solucioacuten que se adoptoacute en Estados Unidos como lo vereshymos enseguida Dicha inmunidad se justificariacutea en virtud de que la interrupcioacuten de un embarazo es la decisioacuten maacutes iacutentima y personal que una persona puede tomar en toda su vida y ldquojustamente por eso el Estado no puede interferir en la misma imponieacutendole a las mujeshyres normas basadas en creencias metafiacutesicas acerca del sentido de la existencia o del valor de la vida humana que ellas pueden no comshypartirrdquo (Peacuterez Royo 2001 143)
iquestCoacutemo resolveriacutea la Suprema Corte mexicana si se le presentara la necesidad de pronunciarse sobre el apego a la Constitucioacuten de una ldquoley de plazosrdquo Si mantuviera el criterio al que ya se ha hecho refeshyrencia seguramente la declarariacutea inconstitucional pues en ese caso el legislador no estariacutea previendo una excusa absolutoria (que la Corte juzgoacute como correcto desde un punto de vista constitucional) sino permitiendo la interrupcioacuten del embarazo sin otros requisitos siemshypre que se efectuacutee dentro de los plazos establecidos por la propia ley lo cual podriacutea violar el derecho a la vida que adquiere proteccioacuten constitucional ndashseguacuten la Cortendash desde el momento de la concepcioacuten
En Meacutexico las consideraciones constitucionales y los anaacutelisis acashydeacutemicos sobre el tema del aborto no pueden desentenderse de una realidad que parece caminar diacutea a diacutea bien lejos de lo que establecen las leyes con datos de 1995 la mortalidad materna por causa de aborshyto llegaba a 8 del total de causas registradas mientras que en 1996 representaba 67 del total lo cual ubica al aborto como la cuarta causa de muerte materna en Meacutexico Se calcula que cada antildeo se pracshytican en el paiacutes unos 500000 abortos 23 de cada 1000 mujeres en edad reproductiva se someten a abortos inducidos y nueve de cada 10000 mueren por complicaciones en la intervencioacuten (Barquet y Meacutendez Alvarado 2001 56)
La igualdad en sentido sustancial
En diversos pasajes de su ensayo Ferrajoli hace referencia al principio de igualdad sustancial reconocido por ejemplo en el artiacuteculo 32 de
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la Constitucioacuten italiana que nuestro autor cita en varias ocasiones Para lograr la igualdad entre hombres y mujeres esta forma de entenshyder el principio de igualdad es muy importante
El principio de igualdad sustancial suele estar recogido dentro de los textos constitucionales como una variacioacuten del principio general de igualdad (que puede denominarse ldquoigualdad formalrdquo) De acuershydo con este tipo de normas los poderes puacuteblicos deben remover los obstaacuteculos que impidan el logro de la igualdad en los hechos lo que puede llegar a suponer o incluso a exigir la instrumentacioacuten de medishydas de accioacuten positiva o de discriminacioacuten inversa16 para su aplicashycioacuten conviene identificar previamente a los grupos que dentro de cada sociedad se encuentran en situacioacuten de vulnerabilidad respecshyto de los cuales se tendraacuten que tomar medidas de promocioacuten y de especial proteccioacuten Las mujeres dice Ferrajoli deberiacutean ser sujetos de las acciones positivas concretamente propone la introduccioacuten de acciones positivas en materia electoral para hacer frente a las reglas homologadoras que seleccionan positivamente a quienes se adaptan a un modelo normativo dominante pero que perjudican a quienes no se avienen a sus exigencias Al respecto nuestro autor escribe ldquoLa diferencia de sexo deberiacutea justificar tratamientos diferenciados en todas las ocasiones en que un tratamiento igual penaliza al geacutenero femenino en contraste con los derechos de autodeterminacioacuten de las mujeres y con intereses especiacuteficos ligados a la identidad femeninardquo (Ferrajoli supra 27)
Esta visioacuten podriacutea aplicarse sostiene Ferrajoli al campo de actuashycioacuten de la administracioacuten puacuteblica que deberiacutea orientar sus tareas a la satisfaccioacuten de las ldquocapacidades fundamentalesrdquo a las que se refiere Amartya Sen Bajo tal orientacioacuten sostiene la administracioacuten puacuteblishyca deberiacutea dedicarse ldquomaacutes que a la ampliacioacuten asistencial de los beneshyficios a la creacioacuten de instrumentos espacios lugares y aacutembitos de vida orientados a la autodeterminacioacuten de los sujetos individuales y sociales concebidos unos y otros no como partes pasivamente destishynatarias de la actuacioacuten administrativa sino como sujetos activos a cuyas capacidades de opcioacuten iniciativa experimentacioacuten expresioacuten interaccioacuten socializacioacuten y control estaacuten dirigidas las instituciones puacuteblicasrdquo (Ferrajoli supra 29)
16 Sobre las acciones positivas de entre lo poco que se ha escrito al respecto en Meacutexico estaacute la voz ldquoAcciones positivasrdquo desarrollada por Karla Peacuterez Portilla (2003 2-5)
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Antes de analizar el tema de las acciones positivas conviene ofreshycer alguna discusioacuten conceptual sobre la igualdad sustancial que no ha tenido mayor desarrollo teoacuterico en Meacutexico pese a la importancia que tiene en otros paiacuteses
La idea de la igualdad sustancial parte de la afirmacioacuten de Arisshytoacuteteles en el sentido de que la justicia consiste en tratar igual a los iguales y desigual a los desiguales Es decir no seriacutea justo tratar como iguales a quienes no lo son y no lo pueden ser porque carecen de las posibilidades para alcanzar una situacioacuten igualitaria Podriacuteamos suposhyner que los hombres y las mujeres son en principio iguales para el efecto de su tratamiento por la ley pero si acudimos a las estadiacutesticas comprobaremos que esa igualdad juriacutedica se materializa en severas desigualdades faacutecticas lo cual significa por ejemplo que las mujeres estaacuten relegadas en muchos aacutembitos no porque la ley les prohiacuteba ingreshysar en ellos sino porque las formas de convivencia social y muchos prejuicios se los impiden Lo mismo sucede con algunas minoriacuteas es verdad que no hay una ley que prohiba que las personas de color pueshydan acudir a las universidades en Estados Unidos pero todas las evishydencias demuestran que su ingreso en ellas es notablemente inferior con respecto a las personas de raza blanca
La cuestioacuten interesante para el derecho constitucional es si por medio de normas juriacutedicas se pueden y se deben revertir esas desshyigualdades o si el ordenamiento juriacutedico se debe limitar a prohibir cualquier forma de discriminacioacuten por medio de la previsioacuten de igualdad formal En el fondo lo que subyace a esta discusioacuten es un interrogante maacutes amplio sobre el papel del derecho en las sociedades modernas iquestdebe servir solamente para lograr la convivencia paciacutefica de una comunidad o puede ser utilizado tambieacuten para modelar a esa misma sociedad seguacuten nuestros ideales de justicia es decir iquesttiene la capacidad para servir como un motor de transformacioacuten social sin por ello dejar de servir a los valores que le dan legitimidad
Para quienes sostienen la pertinencia de avanzar hacia esquemas de igualdad sustancial o real utilizando para ello las normas juriacutedicas las preguntas anteriores tienen una respuesta clara el derecho no solashymente puede servir como motor del cambio social sino que de no hacerlo estariacutea perpetuando el status quo y negando con ello el sentido mismo de la igualdad tal como se ha entendido por lo menos desde Aristoacuteteles
Llegados a este punto la cuestioacuten lejos de simplificarse parece complicarse a cada paso Muy bien Supongamos que el derecho debe
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servir no solamente para decirnos que todos somos iguales sino tamshybieacuten para hacernos maacutes iguales iquestCoacutemo lograr ese objetivo sin afectar a otros bienes de rango constitucional iquestcoacutemo conseguir la igualdad partiendo de reconocer que no todos somos iguales iquestsi es verdad que no todos somos iguales queacute desigualdades debemos tomar en cuenta para efecto de perseguir por medio de las normas juriacutedicas una mayor igualacioacuten social En concreto iquestpodemos tomar en cuenshyta alguno de los rasgos incluidos en el mandato de no discriminacioacuten para efecto de corregir desigualdades es decir iquestpodemos utilizar el criterio del sexo o la raza de una persona para construir un supuesto normativo que haga maacutes iguales a quienes son mujeres o tienen la piel de x o y color Y si aceptamos esos rasgos como vaacutelidos para efecshytos de un tratamiento normativo diferenciado iquestpodemos tambieacuten aceptar el criterio de las preferencias sexuales o el de las creencias relishygiosas y crear un sistema de proteccioacuten especial para los homosexuashyles o para los practicantes del shintoismo
Como puede apreciarse no son cuestiones sencillas Sin embarshygo parece que hay al menos dos ideas claras que son difiacuteciles de refushytar la primera es que si defendemos que el ordenamiento juriacutedico trate por igual a todos es probable que quienes tengan maacutes recursos acaben disfrutando de un trato igual y quienes tengan menos acashyben de hecho sufriendo profundas discriminaciones La segunda idea es que si aceptamos que el mandato de igualdad puede requeshyrir de medidas especiales para corregir desigualdades de hecho teneshymos que crear esquemas que permitan avanzar hacia una mayor igualdad sin destruir las bases mismas de esa igualdad es decir sin generar nuevas discriminaciones17
Con el fin de lograr lo anterior se han creado diversos esquemas En las paacuteginas siguientes vamos a detenernos en una de las propuesshytas maacutes interesantes para hacer realidad la igualdad sustancial las acciones positivas
Las acciones positivas
Aunque como acabamos de sentildealar la discusioacuten sobre la igualdad sustancial es muy intensa lo cierto es que no son pocos los ordenashymientos constitucionales contemporaacuteneos que contienen mandatos
17 Ferrajoli sentildeala que con la igualdad sustancial se intenta que las personas sean de hecho tan iguales como sea posible partiendo de la base de que de hecho son social y econoacutemicamente desiguales (2004 907)
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que obligan a los poderes puacuteblicos a tomar medidas positivas y accioshynes diversas para alcanzar una igualdad de ese tipo
Dentro del geacutenero de normas juriacutedicas que contienen mandatos de igualdad sustancial se pueden identificar al menos dos distintos modelos de preceptos unos que se podriacutean llamar de primera geneshyracioacuten y otros que tal vez puedan ser calificados como de segunda generacioacuten Entre los primeros se encuentran por ejemplo los arshytiacuteculos 92 de la Constitucioacuten espantildeola o 32 de la Constitucioacuten itashyliana18 Entre los segundos estaacute el importante y poleacutemico agregado de 1999 al artiacuteculo 3 de la Constitucioacuten francesa que ha dado lugar a diversos cambios en la legislacioacuten electoral de ese paiacutes el texto en cuestioacuten dispone que ldquoLa ley favorece el igual acceso de las mujeres y de los hombres a los mandatos electorales y funciones electivasrdquo Este precepto se complementa con un antildeadido al artiacuteculo 4 de la misma Constitucioacuten de acuerdo con el cual los partidos poliacuteticos deben contribuir a la puesta en accioacuten del mandato del artiacuteculo 3 dentro de las condiciones que establezca la ley
Son mandatos de este tipo los que permiten el establecimiento entre otras medidas de las llamadas acciones positivas una de cuyas manifestaciones concretas son las cuotas electorales de geacutenero a las que haremos referencia en uno de los apartados siguientes
La accioacuten positiva puede definirse como ldquoel trato formalmente desigual que basa la diferencia en el tratamiento en la pertenencia a un grupo que comparte la posesioacuten de un rasgo minusvalorado [] se caracterizan principalmente por ser medidas que favorecen a los miembros de un colectivo por su pertenencia al mismo no por cirshycunstancias individualesrdquo (Gimeacutenez Gluck 1999 62)
Algunos autores distinguen entre las acciones positivas y las medishydas de igualacioacuten positiva Estas medidas se pueden definir como ldquolos tratos formalmente desiguales que tienen como finalidad constitucioshynalmente admisible la igualdad entre los ciudadanos individualmenshyte considerados y por ello basan la diferencia de trato en la situacioacuten
18 Artiacuteculo 92 de la Constitucioacuten espantildeola ldquoCorresponde a los poderes puacuteblicos proshymover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas remover los obstaacuteculos que impidan o dificulshyten su plenitud y facilitar la participacioacuten de todos los ciudadanos en la vida poliacutetica econoacutemica cultural y socialrdquo Artiacuteculo 3 paacuterrafo segundo de la Constitucioacuten italiashyna ldquoConstituye obligacioacuten de la Repuacuteblica suprimir los obstaacuteculos de orden econoacuteshymico y social que limitando de hecho la libertad y la igualdad de los ciudadanos impiden el pleno desarrollo de la persona humana y la participacioacuten efectiva de todos los trabajadores en la organizacioacuten poliacutetica econoacutemica y social del paiacutesrdquo
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de inferioridad del beneficiado situacioacuten de inferioridad que viene reflejada por rasgos que objetiva e individualmente la determinanrdquo (Gimeacutenez Gluck 1999 58) Ejemplo de este tipo de medidas son las becas la progresividad del impuesto sobre la renta los descuentos en el acceso a servicios puacuteblicos los beneficios en prestaciones puacuteblicas etceacutetera El objetivo de las acciones positivas es la igualdad real entre los grupos sociales mientras que el de las medidas de igualacioacuten posishytiva es el de lograr la igualdad real entre los sujetos de los derechos fundamentales considerados en forma individual
Dentro de las acciones positivas se puede distinguir entre accioshynes positivas moderadas y medidas de discriminacioacuten inversa (Gishymeacutenez Gluck 1999 75 y ss) Las primeras buscan favorecer al valor de la igualdad sustancial a traveacutes de medidas de igualacioacuten que pershymitan remover los obstaacuteculos que impiden a los miembros de grupos discriminados llegar a procesos de seleccioacuten social (escuela trabajo acceso a servicios sanitarios etceacutetera) en condiciones de igualdad con el resto de las personas Las segundas son concretamente las cuoshytas que se reservan a diversos grupos discriminados para alcanzar bienes sociales escasos (lugares en la universidad puestos puacuteblicos listas electorales etceacutetera)
Las acciones positivas moderadas estaacuten enfocadas a conseguir objetivos (goals) mientras que las medidas de discriminacioacuten invershysa tienen metas menos flexibles expresadas frecuentemente como porcentajes o cuotas de participacioacuten en los bienes sociales que ya se han mencionado
Al tratar el tema de las acciones positivas Ronald Dworkin forshymula las dos preguntas maacutes importantes que se deben contestar tanto desde la teoriacutea de la justicia (o desde el aacutembito de la filosofiacutea poliacutetica) como desde la teoriacutea del derecho Las dos preguntas son a) iquestlas accioshynes positivas son justas y b) iquestlas acciones positivas logran sus objetishyvos (es decir son eficaces)19 Para responder a la primera cuestioacuten debemos aportar elementos axioloacutegicos que nos permitan argumenshytar que las acciones tienen encaje en una Constitucioacuten que protege los derechos fundamentales de todos de la mejor manera posible La segunda parte de premisas utilitarias si las acciones positivas no conshysiguen su objetivo no seriacutean legiacutetimas ya que pondriacutean en peligro o al menos en tensioacuten un bien de rango constitucional (la igualdad forshy
19 A contestar estas dos preguntas se dedican los capiacutetulos 11 y 12 de su libro Virtud soberana Teoriacutea y praacutectica de la igualdad (Dworkin 2003 419 y ss)
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mal) a cambio de nada Habraacute pues que estar en capacidad de responshyder a las dos interrogantes planteadas por Dworkin si queremos sosshytener la legitimidad constitucional de las acciones positivas
Sobre los problemas eacuteticos o axioloacutegicos que presentan las accioshynes afirmativas conviene recordar un paacuterrafo muy ilustrativo de uno de los maacutes brillantes constitucionalistas de Estados Unidos que recoshygiacutea a finales de la deacutecada de los antildeos 70 del siglo XX una preocupacioacuten muy extendida entre los analistas del tema en los siguientes teacuterminos
La ldquodiscriminacioacuten inversardquo en favor de una minoriacutea racial o de otro tipo plantea un difiacutecil problema eacutetico Si por una parte hemos de tener siquiera la oportunidad de curar a nuestra sociedad de la enfermedad del racismo necesitaremos muchos maacutes miembros de los grupos minoritashyrios en las profesiones y en los estratos maacutes altos de la sociedad Y cualshyquiera que sea el conjunto de razones para ello no parece probable que esto suceda en el futuro proacuteximo a menos que tomemos su condicioacuten de minoriacuteas en cuenta y la ponderemos positivamente cuando asignashymos las oportunidades Pero independientemente del nombre que le demos ndashpreferencia cuota buacutesqueda de la diversidadndash ponderar afirmashytivamente a los negros por ejemplo significa necesariamente que se negaraacute a otros las oportunidades en cuestioacuten por no ser negros de nacishymiento Confieso por consiguiente que tengo problemas para comshyprender el lugar de la indignacioacuten moral en cualquiera de los dos lados de este desgarrador dilema moral (Hart Ely 1997 204-205)
Al estudiar la legitimidad de las acciones positivas en el derecho constitucional de los Estados Unidos Dworkin nos ofrece tambieacuten una interesante reflexioacuten sobre los alcances que le podemos dar a la claacuteusushyla de igual proteccioacuten (o de igual trato) prevista en la enmienda decimoshycuarta de la Constitucioacuten de 1787 o en el artiacuteculo 1deg de la Constitucioacuten mexicana de 1917 Asiacute por ejemplo este autor afirma que
La claacuteusula de la igual proteccioacuten no resulta violada cuando alguacuten grupo ha sido derrotado en una decisioacuten importante de acuerdo a los meacuteritos de su posicioacuten o a traveacutes de la poliacutetica sino cuando la derrota es un efecshyto de su especial vulnerabilidad al prejuicio la hostilidad o los estereoshytipos y su consecuente situacioacuten disminuida ndashsu ciudadaniacutea de segunda clasendash en la comunidad poliacutetica La claacuteusula mencionada no garantiza a cada ciudadano que vaya a beneficiarse de igual modo con cada decisioacuten poliacutetica soacutelo le garantiza que va a ser tratado como un igual ndashcon igualshydad de consideracioacuten y respetondash en el proceso poliacutetico y las deliberacioshynes que producen dichas consecuencias (Dworkin 2003 451)
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Es decir seguacuten Dworkin debemos atender no solamente a las consecuencias de una ley o de una poliacutetica puacuteblica sobre el igual trato sino tambieacuten a las intenciones de quienes las emitieron Pero intentando ser objetivos los tribunales deben atender maacutes bien a los resultados que a las intenciones que en el funcionamiento pluralisshyta de los Estados modernos no son siempre faacuteciles de ser apreciadas
En Estados Unidos los tribunales han procedido de la siguiente manera al enjuiciar si una ley o una poliacutetica puacuteblica podriacutean vulneshyrar la claacuteusula de la enmienda deacutecimocuarta
Dichos oacuterganos someten todas las decisiones poliacuteticas cuestionadas en el terreno de la proteccioacuten equitativa a una clasificacioacuten inicial Si una decisioacuten conlleva desventajas para lo que la Corte Suprema ha denomishynado una ldquoclase sospechosardquo ndashuna clase de acuerdo con una famosa definicioacuten que ldquolleva una carga de discapacidades o estaacute sujeta a una historia de tratamiento desigual intencional o es relegada a una posicioacuten de debilidad poliacutetica como para merecer una proteccioacuten extraordinaria por parte del proceso poliacutetico mayoritariordquondash la decisioacuten debe ser entonshyces sometida a un ldquoescrutinio estrictordquo Esto implica que debe ser rechashyzada por violar la claacuteusula de la igual proteccioacuten a menos que pueda demostrarse que las desventajas mencionadas resultan esenciales para proteger alguacuten intereacutes gubernamental ldquoconcluyenterdquo20 Pero si aquellos a quienes la ley perjudica no constituyen una clase ldquosospechosardquo ndashsi soacutelo son miembros de un negocio o una profesioacuten particular determinada o residentes de un aacuterea particular y no son diferentes de sus conciudadashynos en alguacuten aspecto histoacutericamente asociado con la hostilidad o el preshyjuiciondash entonces esa ley debe ser sometida soacutelo a un escrutinio ldquorelajashydordquo es constitucional a menos que pueda demostrarse que no sirve en absoluto a ninguacuten propoacutesito o fin (Dworkin 2003 453)
Normalmente el escrutinio estricto es fatal porque ninguna medida legislativa o administrativa es capaz de superarlo mientras que el relajado no es en verdad un escrutinio ya que a cualquier medida se le puede encontrar una finalidad que la justifique por nimia que sea (Dworkin 2003 453)
iquestPueden los jueces aplicar el razonamiento de los niveles de escrutinio a las acciones positivas Y en caso afirmativo iquestde queacute manera deben hacerlo Dworkin rechaza que los niveles de escrutishy
20 Los traductores del libro de Dworkin eligieron el teacutermino ldquointereacutes concluyenterdquo para traducir la expresioacuten en ingleacutes ldquocompeling interestrdquo quizaacute no se trate de la mejor traduccioacuten
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nio sean una buena teacutecnica para el enjuiciamiento constitucional de las acciones positivas (2003 454) si bien reconoce que en la praacutectishyca han sido aplicados por la Corte Suprema aunque introduciendo algunos matices Asiacute por ejemplo eacutesta ha resuelto algunos casos considerando que las acciones afirmativas podiacutean ser sometidas a un ldquoescrutinio intermediordquo seguacuten el cual debiacutea justificarse que una medida de discriminacioacuten inversa serviacutea a un ldquointereacutes importanterdquo pero no a un ldquointereacutes concluyenterdquo (Dworkin 2003 455) iquestCuaacutel podriacutea ser un ejemplo de ldquointereacutes importanterdquo
El autor dirige la mayor parte de su exposicioacuten a justificar las medidas de accioacuten positiva utilizadas para el ingreso de estudiantes de raza negra en las universidades21 Para nuestro autor el intereacutes importante que justificariacutea esas medidas estariacutea en primer lugar en la diversidad estudiantil que debe existir en los campus universitarios de modo que los estudiantes tengan como compantildeeros a personas que reflejen de alguna manera el pluralismo de la sociedad estadoushynidense22 pero tambieacuten existiriacutea ese intereacutes importante en un sentishydo maacutes institucional se tratariacutea de corregir la ausencia de personas de raza negra en posiciones importantes dentro del gobierno la poliacuteshytica los negocios y las profesiones correccioacuten que solamente se puede realizar si esas personas ingresan en las universidades La exisshytencia de ese intereacutes vendriacutea acreditada por una cuestioacuten de hecho
Uno de los problemas maacutes graves de la sociedad norteamericana ndashdice Dworkinndash es la estratificacioacuten racial de facto que ha excluido de forma considerable a los negros y a los miembros de otras minoriacuteas de los puesshytos maacutes altos del poder la riqueza y el prestigio la discriminacioacuten racial del pasado asiacute como el ciacuterculo vicioso que priva a los nintildeos negros de contar con liacutederes de eacutexito de dicha raza como referentes para imitar han contribuido sustancialmente a esa estratificacioacuten (Dworkin 2003 467)
El debate estadounidense sobre el tema se desarrolloacute en los teacutershyminos que de forma muy resumida acabamos de plantear23 pero la
21 Este es un tema que ha interesado a Dworkin desde hace muchos antildeos y al que dedicoacute uno de los capiacutetulos de su libro Los derechos en serio (1984 327 y ss)
22 Dworkin apunta ldquoLas universidades norteamericanas se han propuesto conseguir que las clases sean diversas en varias formas Esas instituciones han supuesto de modo plausible que los estudiantes estaraacuten mejor equipados para la vida comercial y profeshysional asiacute como mejor preparados para actuar como buenos ciudadanos en una demoshycracia pluralista si han trabajado e interactuado con compantildeeros de diferente contexshyto geograacutefico clase econoacutemica religioacuten cultura y sobre todo ahora razardquo (2003 441)
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justificacioacuten de las acciones positivas en otros contextos constitucioshynales puede darse por viacuteas distintas Por ejemplo en nuestro sistema juriacutedico debemos considerar cuestiones maacutes generales Siguiendo la exposicioacuten de Peacuterez Portilla (2003 4) y Gimeacutenez Gluck (1999 37) las acciones positivas deben reunir los tres siguientes requisitos para poder ser aceptadas dentro de un Estado constitucional como el mexicano24
A) Deben ser temporales es decir se mantienen en vigor mienshytras subsista la situacioacuten de discriminacioacuten que las originoacute Una vez superada esa situacioacuten de inferioridad infravalorashycioacuten o en general de sujecioacuten las acciones pierden su sentishydo y su legitimidad constitucional
B) Los rasgos que las originan deben ser transparentes e inmodishyficables (es decir no deben depender o al menos no en todos los casos de la voluntad de las personas de que se trata)
C) La finalidad debe ser proporcional el juicio de proporcionalishydad es uno de los maacutes arduos de realizar por los oacuterganos de la jurisdiccioacuten constitucional y uno de los que permiten dictar sentencias maacutes ldquodecisionistasrdquo a los jueces25 iquestCuaacutendo una medida de discriminacioacuten inversa es proporcional iquesten queacute momento deja de serlo y se convierte en una pura y simple discriminacioacuten violando de esa forma el texto constitucional De acuerdo con la Corte Constitucional de Colombia que adopta su criterio con base en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y de los tribunales constitushycionales de Espantildea y Alemania ldquoEl concepto de proporcionashy
23 No se trata sin embargo de una cuestioacuten que en los Estados Unidos esteacute cerrada La Suprema Corte de ese paiacutes tiene pendientes algunos pronunciamientos cruciashyles para el futuro de las acciones positivas
24 Veacutease tambieacuten la exposicioacuten de Kemelmajer quien sentildeala que para considerar legiacuteshytima constitucionalmente una medida de discriminacioacuten inversa se debe probar a) la existencia de un obstaacuteculo de hecho que se opone a la realizacioacuten de la igualdad de oportunidades b) la motivacioacuten suficiente y prueba sobre el obstaacuteculo de hecho que se intenta sobrepasar c) la proporcionalidad de la medida acreditando que es el medio menos agresivo para lograr el fin perseguido d) la transitoriedad y revershysibilidad de la medida y e) la incidencia en las causas de la discriminacioacuten original y no solamente en el resultado (Kemelmajer de Carlucci 2003 257-260)
25 Sobre el principio de proporcionalidad el mejor texto que se ha publicado en espashyntildeol es hasta donde tengo informacioacuten el de Carlos Bernal Pulido (2003)
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lidad comprende tres conceptos parciales la adecuacioacuten de los medios escogidos para la consecucioacuten del fin perseguido la necesidad de la utilizacioacuten de esos medios para el logro del fin (esto es que no exista otro medio que pueda conducir al fin y que sacrifique en menor medida los principios constitucionashyles afectados por el uso de estos medios) y la proporcionalidad en sentido estricto entre medios y fin es decir que el princishypio satisfecho por el logro de este fin no sacrifique principios constitucionalmente maacutes importantesrdquo26
La utilizacioacuten de las medidas de discriminacioacuten inversa (las cuoshytas por ejemplo) debe ser subsidiaria con respecto a otros mecanisshymos que tambieacuten tienden a lograr la igualdad real es decir deben ser utilizadas como un uacuteltimo recurso y siempre que no sea posible lograr el mismo efecto por medio de otras medidas menos extremas (Rey Martiacutenez 1995 86) Al momento de enjuiciar la constitucioshynalidad de una norma o una medida que incorpore acciones positishyvas este aspecto puede verificarse mediante el ldquojuicio de indispensashybilidadrdquo (Bernal Pulido 2002 67)
Por lo que hace a la utilidad de las acciones positivas es decir a la segunda de las preguntas planteadas por Dworkin la evidencia de los resultados solamente se puede recabar en aquellos paiacuteses que lleshyvan un periodo de tiempo maacutes o menos largo aplicaacutendolas
El autor demuestra la utilidad de las acciones positivas con base en un estudio realizado por William G Bowen y Derek Bok ndashquienes fueron rectores de Princeton y Harvardndash en el que se analiza una enorshyme base de datos en la que se da seguimiento a estudiantes estadounishydenses en la segunda mitad del siglo XX A partir de ese estudio Dworkin va deshaciendo las principales objeciones que se suelen esgrishymir en contra de las cuotas en favor de los estudiantes negros en las universidades Uno de esos prejuicios consiste en sostener que el sisteshyma de cuotas permite la admisioacuten de peacutesimos estudiantes los resultashydos demuestran lo contrario ya que los estudiantes negros admitidos por el sistema de cuotas en 1989 presentan mejores resultados que el total de estudiantes admitidos en 1951 ademaacutes de que los estudiantes admitidos por el sistema de cuotas que han llegado a graduarse han tenido un eacutexito profesional bastante apreciable y en todo caso semeshyjante al de los graduados de raza blanca (Dworkin 2003 426-427)
26 Sentencia C-022 de 1996
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Otro prejuicio frecuente consiste en pensar que los estudiantes negros admitidos por el sistema de cuotas ldquodesperdicianrdquo la oportushynidad que se les ofrece y que estariacutean mejor en instituciones menos exigentes Las evidencias empiacutericas que suministra el estudio de Bowen y Bok parecen sugerir lo contrario la mayoriacutea de estudiantes negros dijeron sentirse muy satisfechos con su experiencia universishytaria (Dworkin 2003 430)
Otros prejuicios sostienen que las cuotas crean hostilidad en los campus universitarios pues instalan en ellos a personas que no tienen los meacuteritos suficientes con independencia de su raza o bien que con las cuotas se insulta a las personas de raza negra al suponer que necesitan una ayuda para poder acceder en igualdad de condiciones con los blancos a las universidades Uno a uno el estudio de Bowen y Bok hace caer esos mitos
Los datos permiten concluir a Dworkin que el sistema universishytario de cuotas ha sido un eacutexito en Estados Unidos y que no habriacutea razoacuten para abandonarlo es maacutes se calcula que si los programas unishyversitarios de cuotas para personas de raza negra se abandonaran el nuacutemero de estudiantes negros en las aulas de las universidades maacutes prestigiosas y exigentes bajariacutea entre 50 y 75 (Dworkin 2003 436) Para el autor ldquoDe acuerdo con la que constituye la mejor evishydencia disponible por tanto la discriminacioacuten positiva no resulta contraproducente Por el contrario parece tener un eacutexito extraordishynario Tampoco es injusta ya que no viola ninguacuten derecho individual ni compromete ninguacuten principio moralrdquo (Dworkin 2003 446)
Antes de terminar estos apuntes en torno al tema de la igualdad sustancial y a las acciones afirmativas conviene mencionar que como consecuencia de su discutible encaje en el constitucionalismo modershyno y de no pocos prejuicios y malos entendidos existen en algunas constituciones prohibiciones expresas para tales acciones Jon Elster advierte que la inclusioacuten de esas prohibiciones estuvo fundada en proshyfundos prejuicios de las mayoriacuteas constituyentes hacia las minoriacuteas eacutetnicas que habitan en Bulgaria Rumania y Eslovaquia El autor exshyplica esta problemaacutetica en un paacuterrafo que vale la pena transcribir
Todas las constituciones de la regioacuten [se refiere Elster a Europa Central y Oriental] incluyen claacuteusulas que prohiacuteben la discriminacioacuten (negativa) por motivos de raza nacionalidad origen eacutetnico sexo religioacuten y muchos otros motivos similares Pero tres de ellas ndashlas de Bulgaria Rumania y Eslovaquiandash contienen tambieacuten prohibiciones expliacutecitas respecto de la
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discriminacioacuten inversa o positiva es decir la accioacuten afirmativa En el documento rumano la prohibicioacuten soacutelo abarca la discriminacioacuten inversa por motivos eacutetnicos Bulgaria y Eslovaquia trataron al menos de satisfashycer la restriccioacuten de imperfeccioacuten al extender el impedimento de la disshycriminacioacuten positiva a todos los criterios que se enumeran en las prohibishyciones sobre discriminacioacuten negativa Y sin embargo tambieacuten en estos paiacuteses las claacuteusulas se deben a los prejuicios de una mayoriacutea eacutetnica en la asamblea constituyente contra varias minoriacuteas Los sesgos contra las minoriacuteas eacutetnicas hubieran sido auacuten maacutes fuertes si en los procesos de elashyboracioacuten no hubiesen intervenido delegados del Consejo de Europa El primer borrador de la Constitucioacuten rumana por ejemplo conteniacutea una prohibicioacuten aparentemente imparcial de los partidos de base eacutetnica que estaba directamente dirigida contra la numerosa minoriacutea huacutengara (Elster 2000 136)
Cabe precisar que en el texto de la Constitucioacuten mexicana no existe una claacuteusula de igualdad material como las que se han referishydo27 Por eso conviene ndashtal como se ha hecho en las paacuteginas anterioshyresndash tener presentes los argumentos necesarios para justificar la exisshytencia de acciones positivas en aquellos ordenamientos juriacutedicos cuyas constituciones no contienen ese tipo de claacuteusulas Por otro lado criterios muy parecidos se aplican a aquellos paiacuteses que siacute cuenshytan con esas disposiciones ya que las acciones positivas normalmenshyte son cuestionadas ante los respectivos tribunales constitucionales para el efecto de que se determine si son o no razonables y si tienen en consecuencia cobertura constitucional o bien si violan el princishypio de no discriminacioacuten
Hay que mencionar que aunque no es una regla seguida de forma unaacutenime por todas las jurisdicciones constitucionales en el caso de Estados Unidos su Suprema Corte ha admitido en muchas de sus sentencias la constitucionalidad de las medidas de accioacuten posishytiva a pesar de que en su texto constitucional no aparece ninguna claacuteusula de igualdad material (Gimeacutenez Gluck 1999 47) El estushy
27 Aunque hay que antildeadir que algunos pronunciamientos jurisprudenciales siacute hacen uso del concepto de igualdad sustancial o real por ejemplo en una tesis en la que se analiza el principio de equidad tributaria la Corte sostiene lo siguiente ldquo[] el principio de equidad no implica la necesidad de que los sujetos se encuentren en todo momento y ante cualquier circunstancia en condiciones de absoluta igualdad sino que sin perjuicio del deber de los poderes puacuteblicos de procurar la igualdad real dicho principio se refiere a la igualdad juriacutedicardquo Veacutease el ldquoApeacutendicerdquo al Semanario Judicial de la Federacioacuten 1917-2000 tomo I Tesis 198 240-241 (cursivas antildeadidas)
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dio detenido de la jurisprudencia de ese paiacutes sobre el tema excede con creces el propoacutesito de este ensayo de todas formas recomiendo que el lector que quiera profundizar en la cuestioacuten tome en cuenta la jurisprudencia estadounidense que es muy iluminadora en este como en tantos otros aspectos28
De distinta manera han sido recibidas las acciones positivas en Francia y en Italia En ambos casos el Consejo Constitucional y la Corte Costituzionale han declarado la inconstitucionalidad de leyes que estableciacutean cuotas electorales en favor de las mujeres (lo cual ha llevado en el caso de Francia a introducir una reforma constitucioshynal para permitir las ldquopoliacuteticas de paridadrdquo en materia electoral)
Tambieacuten en el aacutembito de la Comunidad Europea el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha emitido importantes decisiones sobre las acciones positivas que han generado intensos debates sobre el sentido de esas acciones y sobre sus posibilidades de generar conshysecuencias deseables en el plano del principio de igualdad29 Sin embargo a pesar de que la jurisprudencia europea pudiera haberse mostrado vacilante en algunos casos a partir de la entrada en vigor de la Carta Europea de Derechos Fundamentales la pertinencia de las cuotas electorales parece admitida en efecto el artiacuteculo 23 de la Carta dispone que ldquoLa igualdad entre hombres y mujeres seraacute garanshytizada en todos los aacutembitos inclusive en materia de empleo trabajo y retribucioacuten El principio de igualdad no impide el mantenimiento o la adopcioacuten de medidas que ofrezcan ventajas concretas en favor del sexo menos representadordquo
A partir de ese precepto se puede sostener que el principio de igualdad de trato no impediraacute a ninguacuten Estado miembro mantener o adoptar medidas de accioacuten positiva destinadas a facilitar al sexo menos representado el ejercicio de actividades profesionales inclushyyendo aquellas que tienen que ver con la representacioacuten poliacutetica
Como se puede ver los debates en torno a las acciones positivas han estado presentes en muchos contextos del constitucionalismo contemporaacuteneo Praacutecticamente en ninguacuten paiacutes se han podido introshyducir sin que hayan sido llevadas ante la correspondiente jurisdicshycioacuten constitucional Los tribunales han realizado una gran tarea
28 Para un primer acercamiento a los casos maacutes emblemaacuteticos veacutease Kemelmajer (2003 261 y ss)
29 Las etapas centrales de la jurisprudencia europea sobre las acciones positivas han estado marcadas por las decisiones Kalanke y Marshall sobre el tema veacuteanse Mariacutea Aacutengeles Martiacuten Vida (2002 71 y ss) y Mariacutea Eloacutesegui Itxaso (2003 119 y ss)
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interpretativa y tambieacuten hay que decirlo creadora en esta materia En una parte de los casos han asumido actitudes progresistas y han construido argumentaciones juriacutedicas que apoyaacutendose de forma maacutes o menos expliacutecita en el marco constitucional han permitido sostener la legitimidad de las acciones positivas aunque no sin serios reparos por algunos de sus miembros o por sectores importantes de la academia
La propuesta que hace Ferrajoli en su ensayo es para incluir entre otras acciones positivas en materia electoral seguacuten nuestro autor ldquopuede perfectamente disponerse que a cada uno de los dos geacuteneros masculino y femenino se reserve una cuota de los candidatos o mejor auacuten de los elegidos o tambieacuten de los puestos de trabajo de las funciones directivas y similaresrdquo (Ferrajoli supra 27)
En Meacutexico ya se ha dado el primer paso en este sentido al prever un sistema de cuotas por razoacuten de geacutenero en la legislacioacuten electoral federal y en las de algunas entidades federativas (Zacatecas y Sonora entre ellas que cuentan incluso con previsiones de rango constitushycional al respecto) En este sentido puede decirse que el legislador mexicano estaacute comenzando a dar los primeros pasos para poder tener un sistema completo de cuotas que incentiven y garanticen la partishycipacioacuten de la mujer en distintos aacutembitos de toma de decisioacuten A pesar de su importancia el aacutembito electoral no debe ser el uacutenico en el que se apliquen las cuotas Como lo sentildeala Ferrajoli eacutestas pueden servir para garantizar la presencia de las mujeres en funciones direcshytivas (por ejemplo deberiacutea haber una cuota de geacutenero para los comishyteacutes de direccioacuten y consejos de administracioacuten de todas las empresas puacuteblicas o que tengan participacioacuten estatal mayoritaria) y adminisshytrativas (sistema de cuotas para el ingreso en la administracioacuten y para las funciones maacutes relevantes o de mayor responsabilidad tanto indishyviduales como las que se realizan a traveacutes de oacuterganos colegiados)
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Profesor de teoriacutea general del derecho en la Universidad de Roma III Autor de entre otros los siguientes libros Derechos y garantiacuteas La ley del maacutes deacutebil (1999) Los fundamentos de los derechos fundamentales (2001) Derecho y razoacuten Teoriacutea del garantismo penal (2004) Epistemoshylogiacutea juriacutedica y garantismo (2004) y Razones juriacutedicas del pacifismo (2004)
MIGUEL CARBONELL
Investigador del Instituto de Investigaciones Juriacutedicas de la UNAM Investigador nivel III del Sistema Nacional de Investigadores Coeditor con Pedro Salazar de la obra Garantismo Reflexiones sobre el pensashymiento juriacutedico de Luigi Ferrajoli (2005) y cotraductor del libro Luigi Ferrajoli y otros Los fundamentos de los derechos fundamentales (2001)
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Igualdad y diferencia de geacutenero coleccioacuten ldquoMiradasrdquo nuacutemero 2 editado por la Direccioacuten General Adjunta de Vinculacioacuten
Programas Educativos y Divulgacioacuten del Consejo Nacional para Prevenir la Discriminacioacuten (CONAPRED)
se terminoacute de imprimir en julio de 2005 en Impresora y Encuadernadora Progreso SA
tiraacutendose 3000 ejemplares maacutes sobrantes para reposicioacuten
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la Constitucioacuten italiana que nuestro autor cita en varias ocasiones Para lograr la igualdad entre hombres y mujeres esta forma de entenshyder el principio de igualdad es muy importante
El principio de igualdad sustancial suele estar recogido dentro de los textos constitucionales como una variacioacuten del principio general de igualdad (que puede denominarse ldquoigualdad formalrdquo) De acuershydo con este tipo de normas los poderes puacuteblicos deben remover los obstaacuteculos que impidan el logro de la igualdad en los hechos lo que puede llegar a suponer o incluso a exigir la instrumentacioacuten de medishydas de accioacuten positiva o de discriminacioacuten inversa16 para su aplicashycioacuten conviene identificar previamente a los grupos que dentro de cada sociedad se encuentran en situacioacuten de vulnerabilidad respecshyto de los cuales se tendraacuten que tomar medidas de promocioacuten y de especial proteccioacuten Las mujeres dice Ferrajoli deberiacutean ser sujetos de las acciones positivas concretamente propone la introduccioacuten de acciones positivas en materia electoral para hacer frente a las reglas homologadoras que seleccionan positivamente a quienes se adaptan a un modelo normativo dominante pero que perjudican a quienes no se avienen a sus exigencias Al respecto nuestro autor escribe ldquoLa diferencia de sexo deberiacutea justificar tratamientos diferenciados en todas las ocasiones en que un tratamiento igual penaliza al geacutenero femenino en contraste con los derechos de autodeterminacioacuten de las mujeres y con intereses especiacuteficos ligados a la identidad femeninardquo (Ferrajoli supra 27)
Esta visioacuten podriacutea aplicarse sostiene Ferrajoli al campo de actuashycioacuten de la administracioacuten puacuteblica que deberiacutea orientar sus tareas a la satisfaccioacuten de las ldquocapacidades fundamentalesrdquo a las que se refiere Amartya Sen Bajo tal orientacioacuten sostiene la administracioacuten puacuteblishyca deberiacutea dedicarse ldquomaacutes que a la ampliacioacuten asistencial de los beneshyficios a la creacioacuten de instrumentos espacios lugares y aacutembitos de vida orientados a la autodeterminacioacuten de los sujetos individuales y sociales concebidos unos y otros no como partes pasivamente destishynatarias de la actuacioacuten administrativa sino como sujetos activos a cuyas capacidades de opcioacuten iniciativa experimentacioacuten expresioacuten interaccioacuten socializacioacuten y control estaacuten dirigidas las instituciones puacuteblicasrdquo (Ferrajoli supra 29)
16 Sobre las acciones positivas de entre lo poco que se ha escrito al respecto en Meacutexico estaacute la voz ldquoAcciones positivasrdquo desarrollada por Karla Peacuterez Portilla (2003 2-5)
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LaLa igualdadigualdad entrentree eell hombrhombree yy llaa mujermujer
Antes de analizar el tema de las acciones positivas conviene ofreshycer alguna discusioacuten conceptual sobre la igualdad sustancial que no ha tenido mayor desarrollo teoacuterico en Meacutexico pese a la importancia que tiene en otros paiacuteses
La idea de la igualdad sustancial parte de la afirmacioacuten de Arisshytoacuteteles en el sentido de que la justicia consiste en tratar igual a los iguales y desigual a los desiguales Es decir no seriacutea justo tratar como iguales a quienes no lo son y no lo pueden ser porque carecen de las posibilidades para alcanzar una situacioacuten igualitaria Podriacuteamos suposhyner que los hombres y las mujeres son en principio iguales para el efecto de su tratamiento por la ley pero si acudimos a las estadiacutesticas comprobaremos que esa igualdad juriacutedica se materializa en severas desigualdades faacutecticas lo cual significa por ejemplo que las mujeres estaacuten relegadas en muchos aacutembitos no porque la ley les prohiacuteba ingreshysar en ellos sino porque las formas de convivencia social y muchos prejuicios se los impiden Lo mismo sucede con algunas minoriacuteas es verdad que no hay una ley que prohiba que las personas de color pueshydan acudir a las universidades en Estados Unidos pero todas las evishydencias demuestran que su ingreso en ellas es notablemente inferior con respecto a las personas de raza blanca
La cuestioacuten interesante para el derecho constitucional es si por medio de normas juriacutedicas se pueden y se deben revertir esas desshyigualdades o si el ordenamiento juriacutedico se debe limitar a prohibir cualquier forma de discriminacioacuten por medio de la previsioacuten de igualdad formal En el fondo lo que subyace a esta discusioacuten es un interrogante maacutes amplio sobre el papel del derecho en las sociedades modernas iquestdebe servir solamente para lograr la convivencia paciacutefica de una comunidad o puede ser utilizado tambieacuten para modelar a esa misma sociedad seguacuten nuestros ideales de justicia es decir iquesttiene la capacidad para servir como un motor de transformacioacuten social sin por ello dejar de servir a los valores que le dan legitimidad
Para quienes sostienen la pertinencia de avanzar hacia esquemas de igualdad sustancial o real utilizando para ello las normas juriacutedicas las preguntas anteriores tienen una respuesta clara el derecho no solashymente puede servir como motor del cambio social sino que de no hacerlo estariacutea perpetuando el status quo y negando con ello el sentido mismo de la igualdad tal como se ha entendido por lo menos desde Aristoacuteteles
Llegados a este punto la cuestioacuten lejos de simplificarse parece complicarse a cada paso Muy bien Supongamos que el derecho debe
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servir no solamente para decirnos que todos somos iguales sino tamshybieacuten para hacernos maacutes iguales iquestCoacutemo lograr ese objetivo sin afectar a otros bienes de rango constitucional iquestcoacutemo conseguir la igualdad partiendo de reconocer que no todos somos iguales iquestsi es verdad que no todos somos iguales queacute desigualdades debemos tomar en cuenta para efecto de perseguir por medio de las normas juriacutedicas una mayor igualacioacuten social En concreto iquestpodemos tomar en cuenshyta alguno de los rasgos incluidos en el mandato de no discriminacioacuten para efecto de corregir desigualdades es decir iquestpodemos utilizar el criterio del sexo o la raza de una persona para construir un supuesto normativo que haga maacutes iguales a quienes son mujeres o tienen la piel de x o y color Y si aceptamos esos rasgos como vaacutelidos para efecshytos de un tratamiento normativo diferenciado iquestpodemos tambieacuten aceptar el criterio de las preferencias sexuales o el de las creencias relishygiosas y crear un sistema de proteccioacuten especial para los homosexuashyles o para los practicantes del shintoismo
Como puede apreciarse no son cuestiones sencillas Sin embarshygo parece que hay al menos dos ideas claras que son difiacuteciles de refushytar la primera es que si defendemos que el ordenamiento juriacutedico trate por igual a todos es probable que quienes tengan maacutes recursos acaben disfrutando de un trato igual y quienes tengan menos acashyben de hecho sufriendo profundas discriminaciones La segunda idea es que si aceptamos que el mandato de igualdad puede requeshyrir de medidas especiales para corregir desigualdades de hecho teneshymos que crear esquemas que permitan avanzar hacia una mayor igualdad sin destruir las bases mismas de esa igualdad es decir sin generar nuevas discriminaciones17
Con el fin de lograr lo anterior se han creado diversos esquemas En las paacuteginas siguientes vamos a detenernos en una de las propuesshytas maacutes interesantes para hacer realidad la igualdad sustancial las acciones positivas
Las acciones positivas
Aunque como acabamos de sentildealar la discusioacuten sobre la igualdad sustancial es muy intensa lo cierto es que no son pocos los ordenashymientos constitucionales contemporaacuteneos que contienen mandatos
17 Ferrajoli sentildeala que con la igualdad sustancial se intenta que las personas sean de hecho tan iguales como sea posible partiendo de la base de que de hecho son social y econoacutemicamente desiguales (2004 907)
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LaLa igualdadigualdad entrentree eell hombrhombree yy llaa mujermujer
que obligan a los poderes puacuteblicos a tomar medidas positivas y accioshynes diversas para alcanzar una igualdad de ese tipo
Dentro del geacutenero de normas juriacutedicas que contienen mandatos de igualdad sustancial se pueden identificar al menos dos distintos modelos de preceptos unos que se podriacutean llamar de primera geneshyracioacuten y otros que tal vez puedan ser calificados como de segunda generacioacuten Entre los primeros se encuentran por ejemplo los arshytiacuteculos 92 de la Constitucioacuten espantildeola o 32 de la Constitucioacuten itashyliana18 Entre los segundos estaacute el importante y poleacutemico agregado de 1999 al artiacuteculo 3 de la Constitucioacuten francesa que ha dado lugar a diversos cambios en la legislacioacuten electoral de ese paiacutes el texto en cuestioacuten dispone que ldquoLa ley favorece el igual acceso de las mujeres y de los hombres a los mandatos electorales y funciones electivasrdquo Este precepto se complementa con un antildeadido al artiacuteculo 4 de la misma Constitucioacuten de acuerdo con el cual los partidos poliacuteticos deben contribuir a la puesta en accioacuten del mandato del artiacuteculo 3 dentro de las condiciones que establezca la ley
Son mandatos de este tipo los que permiten el establecimiento entre otras medidas de las llamadas acciones positivas una de cuyas manifestaciones concretas son las cuotas electorales de geacutenero a las que haremos referencia en uno de los apartados siguientes
La accioacuten positiva puede definirse como ldquoel trato formalmente desigual que basa la diferencia en el tratamiento en la pertenencia a un grupo que comparte la posesioacuten de un rasgo minusvalorado [] se caracterizan principalmente por ser medidas que favorecen a los miembros de un colectivo por su pertenencia al mismo no por cirshycunstancias individualesrdquo (Gimeacutenez Gluck 1999 62)
Algunos autores distinguen entre las acciones positivas y las medishydas de igualacioacuten positiva Estas medidas se pueden definir como ldquolos tratos formalmente desiguales que tienen como finalidad constitucioshynalmente admisible la igualdad entre los ciudadanos individualmenshyte considerados y por ello basan la diferencia de trato en la situacioacuten
18 Artiacuteculo 92 de la Constitucioacuten espantildeola ldquoCorresponde a los poderes puacuteblicos proshymover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas remover los obstaacuteculos que impidan o dificulshyten su plenitud y facilitar la participacioacuten de todos los ciudadanos en la vida poliacutetica econoacutemica cultural y socialrdquo Artiacuteculo 3 paacuterrafo segundo de la Constitucioacuten italiashyna ldquoConstituye obligacioacuten de la Repuacuteblica suprimir los obstaacuteculos de orden econoacuteshymico y social que limitando de hecho la libertad y la igualdad de los ciudadanos impiden el pleno desarrollo de la persona humana y la participacioacuten efectiva de todos los trabajadores en la organizacioacuten poliacutetica econoacutemica y social del paiacutesrdquo
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de inferioridad del beneficiado situacioacuten de inferioridad que viene reflejada por rasgos que objetiva e individualmente la determinanrdquo (Gimeacutenez Gluck 1999 58) Ejemplo de este tipo de medidas son las becas la progresividad del impuesto sobre la renta los descuentos en el acceso a servicios puacuteblicos los beneficios en prestaciones puacuteblicas etceacutetera El objetivo de las acciones positivas es la igualdad real entre los grupos sociales mientras que el de las medidas de igualacioacuten posishytiva es el de lograr la igualdad real entre los sujetos de los derechos fundamentales considerados en forma individual
Dentro de las acciones positivas se puede distinguir entre accioshynes positivas moderadas y medidas de discriminacioacuten inversa (Gishymeacutenez Gluck 1999 75 y ss) Las primeras buscan favorecer al valor de la igualdad sustancial a traveacutes de medidas de igualacioacuten que pershymitan remover los obstaacuteculos que impiden a los miembros de grupos discriminados llegar a procesos de seleccioacuten social (escuela trabajo acceso a servicios sanitarios etceacutetera) en condiciones de igualdad con el resto de las personas Las segundas son concretamente las cuoshytas que se reservan a diversos grupos discriminados para alcanzar bienes sociales escasos (lugares en la universidad puestos puacuteblicos listas electorales etceacutetera)
Las acciones positivas moderadas estaacuten enfocadas a conseguir objetivos (goals) mientras que las medidas de discriminacioacuten invershysa tienen metas menos flexibles expresadas frecuentemente como porcentajes o cuotas de participacioacuten en los bienes sociales que ya se han mencionado
Al tratar el tema de las acciones positivas Ronald Dworkin forshymula las dos preguntas maacutes importantes que se deben contestar tanto desde la teoriacutea de la justicia (o desde el aacutembito de la filosofiacutea poliacutetica) como desde la teoriacutea del derecho Las dos preguntas son a) iquestlas accioshynes positivas son justas y b) iquestlas acciones positivas logran sus objetishyvos (es decir son eficaces)19 Para responder a la primera cuestioacuten debemos aportar elementos axioloacutegicos que nos permitan argumenshytar que las acciones tienen encaje en una Constitucioacuten que protege los derechos fundamentales de todos de la mejor manera posible La segunda parte de premisas utilitarias si las acciones positivas no conshysiguen su objetivo no seriacutean legiacutetimas ya que pondriacutean en peligro o al menos en tensioacuten un bien de rango constitucional (la igualdad forshy
19 A contestar estas dos preguntas se dedican los capiacutetulos 11 y 12 de su libro Virtud soberana Teoriacutea y praacutectica de la igualdad (Dworkin 2003 419 y ss)
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mal) a cambio de nada Habraacute pues que estar en capacidad de responshyder a las dos interrogantes planteadas por Dworkin si queremos sosshytener la legitimidad constitucional de las acciones positivas
Sobre los problemas eacuteticos o axioloacutegicos que presentan las accioshynes afirmativas conviene recordar un paacuterrafo muy ilustrativo de uno de los maacutes brillantes constitucionalistas de Estados Unidos que recoshygiacutea a finales de la deacutecada de los antildeos 70 del siglo XX una preocupacioacuten muy extendida entre los analistas del tema en los siguientes teacuterminos
La ldquodiscriminacioacuten inversardquo en favor de una minoriacutea racial o de otro tipo plantea un difiacutecil problema eacutetico Si por una parte hemos de tener siquiera la oportunidad de curar a nuestra sociedad de la enfermedad del racismo necesitaremos muchos maacutes miembros de los grupos minoritashyrios en las profesiones y en los estratos maacutes altos de la sociedad Y cualshyquiera que sea el conjunto de razones para ello no parece probable que esto suceda en el futuro proacuteximo a menos que tomemos su condicioacuten de minoriacuteas en cuenta y la ponderemos positivamente cuando asignashymos las oportunidades Pero independientemente del nombre que le demos ndashpreferencia cuota buacutesqueda de la diversidadndash ponderar afirmashytivamente a los negros por ejemplo significa necesariamente que se negaraacute a otros las oportunidades en cuestioacuten por no ser negros de nacishymiento Confieso por consiguiente que tengo problemas para comshyprender el lugar de la indignacioacuten moral en cualquiera de los dos lados de este desgarrador dilema moral (Hart Ely 1997 204-205)
Al estudiar la legitimidad de las acciones positivas en el derecho constitucional de los Estados Unidos Dworkin nos ofrece tambieacuten una interesante reflexioacuten sobre los alcances que le podemos dar a la claacuteusushyla de igual proteccioacuten (o de igual trato) prevista en la enmienda decimoshycuarta de la Constitucioacuten de 1787 o en el artiacuteculo 1deg de la Constitucioacuten mexicana de 1917 Asiacute por ejemplo este autor afirma que
La claacuteusula de la igual proteccioacuten no resulta violada cuando alguacuten grupo ha sido derrotado en una decisioacuten importante de acuerdo a los meacuteritos de su posicioacuten o a traveacutes de la poliacutetica sino cuando la derrota es un efecshyto de su especial vulnerabilidad al prejuicio la hostilidad o los estereoshytipos y su consecuente situacioacuten disminuida ndashsu ciudadaniacutea de segunda clasendash en la comunidad poliacutetica La claacuteusula mencionada no garantiza a cada ciudadano que vaya a beneficiarse de igual modo con cada decisioacuten poliacutetica soacutelo le garantiza que va a ser tratado como un igual ndashcon igualshydad de consideracioacuten y respetondash en el proceso poliacutetico y las deliberacioshynes que producen dichas consecuencias (Dworkin 2003 451)
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Es decir seguacuten Dworkin debemos atender no solamente a las consecuencias de una ley o de una poliacutetica puacuteblica sobre el igual trato sino tambieacuten a las intenciones de quienes las emitieron Pero intentando ser objetivos los tribunales deben atender maacutes bien a los resultados que a las intenciones que en el funcionamiento pluralisshyta de los Estados modernos no son siempre faacuteciles de ser apreciadas
En Estados Unidos los tribunales han procedido de la siguiente manera al enjuiciar si una ley o una poliacutetica puacuteblica podriacutean vulneshyrar la claacuteusula de la enmienda deacutecimocuarta
Dichos oacuterganos someten todas las decisiones poliacuteticas cuestionadas en el terreno de la proteccioacuten equitativa a una clasificacioacuten inicial Si una decisioacuten conlleva desventajas para lo que la Corte Suprema ha denomishynado una ldquoclase sospechosardquo ndashuna clase de acuerdo con una famosa definicioacuten que ldquolleva una carga de discapacidades o estaacute sujeta a una historia de tratamiento desigual intencional o es relegada a una posicioacuten de debilidad poliacutetica como para merecer una proteccioacuten extraordinaria por parte del proceso poliacutetico mayoritariordquondash la decisioacuten debe ser entonshyces sometida a un ldquoescrutinio estrictordquo Esto implica que debe ser rechashyzada por violar la claacuteusula de la igual proteccioacuten a menos que pueda demostrarse que las desventajas mencionadas resultan esenciales para proteger alguacuten intereacutes gubernamental ldquoconcluyenterdquo20 Pero si aquellos a quienes la ley perjudica no constituyen una clase ldquosospechosardquo ndashsi soacutelo son miembros de un negocio o una profesioacuten particular determinada o residentes de un aacuterea particular y no son diferentes de sus conciudadashynos en alguacuten aspecto histoacutericamente asociado con la hostilidad o el preshyjuiciondash entonces esa ley debe ser sometida soacutelo a un escrutinio ldquorelajashydordquo es constitucional a menos que pueda demostrarse que no sirve en absoluto a ninguacuten propoacutesito o fin (Dworkin 2003 453)
Normalmente el escrutinio estricto es fatal porque ninguna medida legislativa o administrativa es capaz de superarlo mientras que el relajado no es en verdad un escrutinio ya que a cualquier medida se le puede encontrar una finalidad que la justifique por nimia que sea (Dworkin 2003 453)
iquestPueden los jueces aplicar el razonamiento de los niveles de escrutinio a las acciones positivas Y en caso afirmativo iquestde queacute manera deben hacerlo Dworkin rechaza que los niveles de escrutishy
20 Los traductores del libro de Dworkin eligieron el teacutermino ldquointereacutes concluyenterdquo para traducir la expresioacuten en ingleacutes ldquocompeling interestrdquo quizaacute no se trate de la mejor traduccioacuten
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nio sean una buena teacutecnica para el enjuiciamiento constitucional de las acciones positivas (2003 454) si bien reconoce que en la praacutectishyca han sido aplicados por la Corte Suprema aunque introduciendo algunos matices Asiacute por ejemplo eacutesta ha resuelto algunos casos considerando que las acciones afirmativas podiacutean ser sometidas a un ldquoescrutinio intermediordquo seguacuten el cual debiacutea justificarse que una medida de discriminacioacuten inversa serviacutea a un ldquointereacutes importanterdquo pero no a un ldquointereacutes concluyenterdquo (Dworkin 2003 455) iquestCuaacutel podriacutea ser un ejemplo de ldquointereacutes importanterdquo
El autor dirige la mayor parte de su exposicioacuten a justificar las medidas de accioacuten positiva utilizadas para el ingreso de estudiantes de raza negra en las universidades21 Para nuestro autor el intereacutes importante que justificariacutea esas medidas estariacutea en primer lugar en la diversidad estudiantil que debe existir en los campus universitarios de modo que los estudiantes tengan como compantildeeros a personas que reflejen de alguna manera el pluralismo de la sociedad estadoushynidense22 pero tambieacuten existiriacutea ese intereacutes importante en un sentishydo maacutes institucional se tratariacutea de corregir la ausencia de personas de raza negra en posiciones importantes dentro del gobierno la poliacuteshytica los negocios y las profesiones correccioacuten que solamente se puede realizar si esas personas ingresan en las universidades La exisshytencia de ese intereacutes vendriacutea acreditada por una cuestioacuten de hecho
Uno de los problemas maacutes graves de la sociedad norteamericana ndashdice Dworkinndash es la estratificacioacuten racial de facto que ha excluido de forma considerable a los negros y a los miembros de otras minoriacuteas de los puesshytos maacutes altos del poder la riqueza y el prestigio la discriminacioacuten racial del pasado asiacute como el ciacuterculo vicioso que priva a los nintildeos negros de contar con liacutederes de eacutexito de dicha raza como referentes para imitar han contribuido sustancialmente a esa estratificacioacuten (Dworkin 2003 467)
El debate estadounidense sobre el tema se desarrolloacute en los teacutershyminos que de forma muy resumida acabamos de plantear23 pero la
21 Este es un tema que ha interesado a Dworkin desde hace muchos antildeos y al que dedicoacute uno de los capiacutetulos de su libro Los derechos en serio (1984 327 y ss)
22 Dworkin apunta ldquoLas universidades norteamericanas se han propuesto conseguir que las clases sean diversas en varias formas Esas instituciones han supuesto de modo plausible que los estudiantes estaraacuten mejor equipados para la vida comercial y profeshysional asiacute como mejor preparados para actuar como buenos ciudadanos en una demoshycracia pluralista si han trabajado e interactuado con compantildeeros de diferente contexshyto geograacutefico clase econoacutemica religioacuten cultura y sobre todo ahora razardquo (2003 441)
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justificacioacuten de las acciones positivas en otros contextos constitucioshynales puede darse por viacuteas distintas Por ejemplo en nuestro sistema juriacutedico debemos considerar cuestiones maacutes generales Siguiendo la exposicioacuten de Peacuterez Portilla (2003 4) y Gimeacutenez Gluck (1999 37) las acciones positivas deben reunir los tres siguientes requisitos para poder ser aceptadas dentro de un Estado constitucional como el mexicano24
A) Deben ser temporales es decir se mantienen en vigor mienshytras subsista la situacioacuten de discriminacioacuten que las originoacute Una vez superada esa situacioacuten de inferioridad infravalorashycioacuten o en general de sujecioacuten las acciones pierden su sentishydo y su legitimidad constitucional
B) Los rasgos que las originan deben ser transparentes e inmodishyficables (es decir no deben depender o al menos no en todos los casos de la voluntad de las personas de que se trata)
C) La finalidad debe ser proporcional el juicio de proporcionalishydad es uno de los maacutes arduos de realizar por los oacuterganos de la jurisdiccioacuten constitucional y uno de los que permiten dictar sentencias maacutes ldquodecisionistasrdquo a los jueces25 iquestCuaacutendo una medida de discriminacioacuten inversa es proporcional iquesten queacute momento deja de serlo y se convierte en una pura y simple discriminacioacuten violando de esa forma el texto constitucional De acuerdo con la Corte Constitucional de Colombia que adopta su criterio con base en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y de los tribunales constitushycionales de Espantildea y Alemania ldquoEl concepto de proporcionashy
23 No se trata sin embargo de una cuestioacuten que en los Estados Unidos esteacute cerrada La Suprema Corte de ese paiacutes tiene pendientes algunos pronunciamientos cruciashyles para el futuro de las acciones positivas
24 Veacutease tambieacuten la exposicioacuten de Kemelmajer quien sentildeala que para considerar legiacuteshytima constitucionalmente una medida de discriminacioacuten inversa se debe probar a) la existencia de un obstaacuteculo de hecho que se opone a la realizacioacuten de la igualdad de oportunidades b) la motivacioacuten suficiente y prueba sobre el obstaacuteculo de hecho que se intenta sobrepasar c) la proporcionalidad de la medida acreditando que es el medio menos agresivo para lograr el fin perseguido d) la transitoriedad y revershysibilidad de la medida y e) la incidencia en las causas de la discriminacioacuten original y no solamente en el resultado (Kemelmajer de Carlucci 2003 257-260)
25 Sobre el principio de proporcionalidad el mejor texto que se ha publicado en espashyntildeol es hasta donde tengo informacioacuten el de Carlos Bernal Pulido (2003)
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lidad comprende tres conceptos parciales la adecuacioacuten de los medios escogidos para la consecucioacuten del fin perseguido la necesidad de la utilizacioacuten de esos medios para el logro del fin (esto es que no exista otro medio que pueda conducir al fin y que sacrifique en menor medida los principios constitucionashyles afectados por el uso de estos medios) y la proporcionalidad en sentido estricto entre medios y fin es decir que el princishypio satisfecho por el logro de este fin no sacrifique principios constitucionalmente maacutes importantesrdquo26
La utilizacioacuten de las medidas de discriminacioacuten inversa (las cuoshytas por ejemplo) debe ser subsidiaria con respecto a otros mecanisshymos que tambieacuten tienden a lograr la igualdad real es decir deben ser utilizadas como un uacuteltimo recurso y siempre que no sea posible lograr el mismo efecto por medio de otras medidas menos extremas (Rey Martiacutenez 1995 86) Al momento de enjuiciar la constitucioshynalidad de una norma o una medida que incorpore acciones positishyvas este aspecto puede verificarse mediante el ldquojuicio de indispensashybilidadrdquo (Bernal Pulido 2002 67)
Por lo que hace a la utilidad de las acciones positivas es decir a la segunda de las preguntas planteadas por Dworkin la evidencia de los resultados solamente se puede recabar en aquellos paiacuteses que lleshyvan un periodo de tiempo maacutes o menos largo aplicaacutendolas
El autor demuestra la utilidad de las acciones positivas con base en un estudio realizado por William G Bowen y Derek Bok ndashquienes fueron rectores de Princeton y Harvardndash en el que se analiza una enorshyme base de datos en la que se da seguimiento a estudiantes estadounishydenses en la segunda mitad del siglo XX A partir de ese estudio Dworkin va deshaciendo las principales objeciones que se suelen esgrishymir en contra de las cuotas en favor de los estudiantes negros en las universidades Uno de esos prejuicios consiste en sostener que el sisteshyma de cuotas permite la admisioacuten de peacutesimos estudiantes los resultashydos demuestran lo contrario ya que los estudiantes negros admitidos por el sistema de cuotas en 1989 presentan mejores resultados que el total de estudiantes admitidos en 1951 ademaacutes de que los estudiantes admitidos por el sistema de cuotas que han llegado a graduarse han tenido un eacutexito profesional bastante apreciable y en todo caso semeshyjante al de los graduados de raza blanca (Dworkin 2003 426-427)
26 Sentencia C-022 de 1996
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Otro prejuicio frecuente consiste en pensar que los estudiantes negros admitidos por el sistema de cuotas ldquodesperdicianrdquo la oportushynidad que se les ofrece y que estariacutean mejor en instituciones menos exigentes Las evidencias empiacutericas que suministra el estudio de Bowen y Bok parecen sugerir lo contrario la mayoriacutea de estudiantes negros dijeron sentirse muy satisfechos con su experiencia universishytaria (Dworkin 2003 430)
Otros prejuicios sostienen que las cuotas crean hostilidad en los campus universitarios pues instalan en ellos a personas que no tienen los meacuteritos suficientes con independencia de su raza o bien que con las cuotas se insulta a las personas de raza negra al suponer que necesitan una ayuda para poder acceder en igualdad de condiciones con los blancos a las universidades Uno a uno el estudio de Bowen y Bok hace caer esos mitos
Los datos permiten concluir a Dworkin que el sistema universishytario de cuotas ha sido un eacutexito en Estados Unidos y que no habriacutea razoacuten para abandonarlo es maacutes se calcula que si los programas unishyversitarios de cuotas para personas de raza negra se abandonaran el nuacutemero de estudiantes negros en las aulas de las universidades maacutes prestigiosas y exigentes bajariacutea entre 50 y 75 (Dworkin 2003 436) Para el autor ldquoDe acuerdo con la que constituye la mejor evishydencia disponible por tanto la discriminacioacuten positiva no resulta contraproducente Por el contrario parece tener un eacutexito extraordishynario Tampoco es injusta ya que no viola ninguacuten derecho individual ni compromete ninguacuten principio moralrdquo (Dworkin 2003 446)
Antes de terminar estos apuntes en torno al tema de la igualdad sustancial y a las acciones afirmativas conviene mencionar que como consecuencia de su discutible encaje en el constitucionalismo modershyno y de no pocos prejuicios y malos entendidos existen en algunas constituciones prohibiciones expresas para tales acciones Jon Elster advierte que la inclusioacuten de esas prohibiciones estuvo fundada en proshyfundos prejuicios de las mayoriacuteas constituyentes hacia las minoriacuteas eacutetnicas que habitan en Bulgaria Rumania y Eslovaquia El autor exshyplica esta problemaacutetica en un paacuterrafo que vale la pena transcribir
Todas las constituciones de la regioacuten [se refiere Elster a Europa Central y Oriental] incluyen claacuteusulas que prohiacuteben la discriminacioacuten (negativa) por motivos de raza nacionalidad origen eacutetnico sexo religioacuten y muchos otros motivos similares Pero tres de ellas ndashlas de Bulgaria Rumania y Eslovaquiandash contienen tambieacuten prohibiciones expliacutecitas respecto de la
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discriminacioacuten inversa o positiva es decir la accioacuten afirmativa En el documento rumano la prohibicioacuten soacutelo abarca la discriminacioacuten inversa por motivos eacutetnicos Bulgaria y Eslovaquia trataron al menos de satisfashycer la restriccioacuten de imperfeccioacuten al extender el impedimento de la disshycriminacioacuten positiva a todos los criterios que se enumeran en las prohibishyciones sobre discriminacioacuten negativa Y sin embargo tambieacuten en estos paiacuteses las claacuteusulas se deben a los prejuicios de una mayoriacutea eacutetnica en la asamblea constituyente contra varias minoriacuteas Los sesgos contra las minoriacuteas eacutetnicas hubieran sido auacuten maacutes fuertes si en los procesos de elashyboracioacuten no hubiesen intervenido delegados del Consejo de Europa El primer borrador de la Constitucioacuten rumana por ejemplo conteniacutea una prohibicioacuten aparentemente imparcial de los partidos de base eacutetnica que estaba directamente dirigida contra la numerosa minoriacutea huacutengara (Elster 2000 136)
Cabe precisar que en el texto de la Constitucioacuten mexicana no existe una claacuteusula de igualdad material como las que se han referishydo27 Por eso conviene ndashtal como se ha hecho en las paacuteginas anterioshyresndash tener presentes los argumentos necesarios para justificar la exisshytencia de acciones positivas en aquellos ordenamientos juriacutedicos cuyas constituciones no contienen ese tipo de claacuteusulas Por otro lado criterios muy parecidos se aplican a aquellos paiacuteses que siacute cuenshytan con esas disposiciones ya que las acciones positivas normalmenshyte son cuestionadas ante los respectivos tribunales constitucionales para el efecto de que se determine si son o no razonables y si tienen en consecuencia cobertura constitucional o bien si violan el princishypio de no discriminacioacuten
Hay que mencionar que aunque no es una regla seguida de forma unaacutenime por todas las jurisdicciones constitucionales en el caso de Estados Unidos su Suprema Corte ha admitido en muchas de sus sentencias la constitucionalidad de las medidas de accioacuten posishytiva a pesar de que en su texto constitucional no aparece ninguna claacuteusula de igualdad material (Gimeacutenez Gluck 1999 47) El estushy
27 Aunque hay que antildeadir que algunos pronunciamientos jurisprudenciales siacute hacen uso del concepto de igualdad sustancial o real por ejemplo en una tesis en la que se analiza el principio de equidad tributaria la Corte sostiene lo siguiente ldquo[] el principio de equidad no implica la necesidad de que los sujetos se encuentren en todo momento y ante cualquier circunstancia en condiciones de absoluta igualdad sino que sin perjuicio del deber de los poderes puacuteblicos de procurar la igualdad real dicho principio se refiere a la igualdad juriacutedicardquo Veacutease el ldquoApeacutendicerdquo al Semanario Judicial de la Federacioacuten 1917-2000 tomo I Tesis 198 240-241 (cursivas antildeadidas)
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dio detenido de la jurisprudencia de ese paiacutes sobre el tema excede con creces el propoacutesito de este ensayo de todas formas recomiendo que el lector que quiera profundizar en la cuestioacuten tome en cuenta la jurisprudencia estadounidense que es muy iluminadora en este como en tantos otros aspectos28
De distinta manera han sido recibidas las acciones positivas en Francia y en Italia En ambos casos el Consejo Constitucional y la Corte Costituzionale han declarado la inconstitucionalidad de leyes que estableciacutean cuotas electorales en favor de las mujeres (lo cual ha llevado en el caso de Francia a introducir una reforma constitucioshynal para permitir las ldquopoliacuteticas de paridadrdquo en materia electoral)
Tambieacuten en el aacutembito de la Comunidad Europea el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha emitido importantes decisiones sobre las acciones positivas que han generado intensos debates sobre el sentido de esas acciones y sobre sus posibilidades de generar conshysecuencias deseables en el plano del principio de igualdad29 Sin embargo a pesar de que la jurisprudencia europea pudiera haberse mostrado vacilante en algunos casos a partir de la entrada en vigor de la Carta Europea de Derechos Fundamentales la pertinencia de las cuotas electorales parece admitida en efecto el artiacuteculo 23 de la Carta dispone que ldquoLa igualdad entre hombres y mujeres seraacute garanshytizada en todos los aacutembitos inclusive en materia de empleo trabajo y retribucioacuten El principio de igualdad no impide el mantenimiento o la adopcioacuten de medidas que ofrezcan ventajas concretas en favor del sexo menos representadordquo
A partir de ese precepto se puede sostener que el principio de igualdad de trato no impediraacute a ninguacuten Estado miembro mantener o adoptar medidas de accioacuten positiva destinadas a facilitar al sexo menos representado el ejercicio de actividades profesionales inclushyyendo aquellas que tienen que ver con la representacioacuten poliacutetica
Como se puede ver los debates en torno a las acciones positivas han estado presentes en muchos contextos del constitucionalismo contemporaacuteneo Praacutecticamente en ninguacuten paiacutes se han podido introshyducir sin que hayan sido llevadas ante la correspondiente jurisdicshycioacuten constitucional Los tribunales han realizado una gran tarea
28 Para un primer acercamiento a los casos maacutes emblemaacuteticos veacutease Kemelmajer (2003 261 y ss)
29 Las etapas centrales de la jurisprudencia europea sobre las acciones positivas han estado marcadas por las decisiones Kalanke y Marshall sobre el tema veacuteanse Mariacutea Aacutengeles Martiacuten Vida (2002 71 y ss) y Mariacutea Eloacutesegui Itxaso (2003 119 y ss)
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interpretativa y tambieacuten hay que decirlo creadora en esta materia En una parte de los casos han asumido actitudes progresistas y han construido argumentaciones juriacutedicas que apoyaacutendose de forma maacutes o menos expliacutecita en el marco constitucional han permitido sostener la legitimidad de las acciones positivas aunque no sin serios reparos por algunos de sus miembros o por sectores importantes de la academia
La propuesta que hace Ferrajoli en su ensayo es para incluir entre otras acciones positivas en materia electoral seguacuten nuestro autor ldquopuede perfectamente disponerse que a cada uno de los dos geacuteneros masculino y femenino se reserve una cuota de los candidatos o mejor auacuten de los elegidos o tambieacuten de los puestos de trabajo de las funciones directivas y similaresrdquo (Ferrajoli supra 27)
En Meacutexico ya se ha dado el primer paso en este sentido al prever un sistema de cuotas por razoacuten de geacutenero en la legislacioacuten electoral federal y en las de algunas entidades federativas (Zacatecas y Sonora entre ellas que cuentan incluso con previsiones de rango constitushycional al respecto) En este sentido puede decirse que el legislador mexicano estaacute comenzando a dar los primeros pasos para poder tener un sistema completo de cuotas que incentiven y garanticen la partishycipacioacuten de la mujer en distintos aacutembitos de toma de decisioacuten A pesar de su importancia el aacutembito electoral no debe ser el uacutenico en el que se apliquen las cuotas Como lo sentildeala Ferrajoli eacutestas pueden servir para garantizar la presencia de las mujeres en funciones direcshytivas (por ejemplo deberiacutea haber una cuota de geacutenero para los comishyteacutes de direccioacuten y consejos de administracioacuten de todas las empresas puacuteblicas o que tengan participacioacuten estatal mayoritaria) y adminisshytrativas (sistema de cuotas para el ingreso en la administracioacuten y para las funciones maacutes relevantes o de mayor responsabilidad tanto indishyviduales como las que se realizan a traveacutes de oacuterganos colegiados)
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Sobre los autores
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Profesor de teoriacutea general del derecho en la Universidad de Roma III Autor de entre otros los siguientes libros Derechos y garantiacuteas La ley del maacutes deacutebil (1999) Los fundamentos de los derechos fundamentales (2001) Derecho y razoacuten Teoriacutea del garantismo penal (2004) Epistemoshylogiacutea juriacutedica y garantismo (2004) y Razones juriacutedicas del pacifismo (2004)
MIGUEL CARBONELL
Investigador del Instituto de Investigaciones Juriacutedicas de la UNAM Investigador nivel III del Sistema Nacional de Investigadores Coeditor con Pedro Salazar de la obra Garantismo Reflexiones sobre el pensashymiento juriacutedico de Luigi Ferrajoli (2005) y cotraductor del libro Luigi Ferrajoli y otros Los fundamentos de los derechos fundamentales (2001)
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Igualdad y diferencia de geacutenero coleccioacuten ldquoMiradasrdquo nuacutemero 2 editado por la Direccioacuten General Adjunta de Vinculacioacuten
Programas Educativos y Divulgacioacuten del Consejo Nacional para Prevenir la Discriminacioacuten (CONAPRED)
se terminoacute de imprimir en julio de 2005 en Impresora y Encuadernadora Progreso SA
tiraacutendose 3000 ejemplares maacutes sobrantes para reposicioacuten
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LaLa igualdadigualdad entrentree eell hombrhombree yy llaa mujermujer
Antes de analizar el tema de las acciones positivas conviene ofreshycer alguna discusioacuten conceptual sobre la igualdad sustancial que no ha tenido mayor desarrollo teoacuterico en Meacutexico pese a la importancia que tiene en otros paiacuteses
La idea de la igualdad sustancial parte de la afirmacioacuten de Arisshytoacuteteles en el sentido de que la justicia consiste en tratar igual a los iguales y desigual a los desiguales Es decir no seriacutea justo tratar como iguales a quienes no lo son y no lo pueden ser porque carecen de las posibilidades para alcanzar una situacioacuten igualitaria Podriacuteamos suposhyner que los hombres y las mujeres son en principio iguales para el efecto de su tratamiento por la ley pero si acudimos a las estadiacutesticas comprobaremos que esa igualdad juriacutedica se materializa en severas desigualdades faacutecticas lo cual significa por ejemplo que las mujeres estaacuten relegadas en muchos aacutembitos no porque la ley les prohiacuteba ingreshysar en ellos sino porque las formas de convivencia social y muchos prejuicios se los impiden Lo mismo sucede con algunas minoriacuteas es verdad que no hay una ley que prohiba que las personas de color pueshydan acudir a las universidades en Estados Unidos pero todas las evishydencias demuestran que su ingreso en ellas es notablemente inferior con respecto a las personas de raza blanca
La cuestioacuten interesante para el derecho constitucional es si por medio de normas juriacutedicas se pueden y se deben revertir esas desshyigualdades o si el ordenamiento juriacutedico se debe limitar a prohibir cualquier forma de discriminacioacuten por medio de la previsioacuten de igualdad formal En el fondo lo que subyace a esta discusioacuten es un interrogante maacutes amplio sobre el papel del derecho en las sociedades modernas iquestdebe servir solamente para lograr la convivencia paciacutefica de una comunidad o puede ser utilizado tambieacuten para modelar a esa misma sociedad seguacuten nuestros ideales de justicia es decir iquesttiene la capacidad para servir como un motor de transformacioacuten social sin por ello dejar de servir a los valores que le dan legitimidad
Para quienes sostienen la pertinencia de avanzar hacia esquemas de igualdad sustancial o real utilizando para ello las normas juriacutedicas las preguntas anteriores tienen una respuesta clara el derecho no solashymente puede servir como motor del cambio social sino que de no hacerlo estariacutea perpetuando el status quo y negando con ello el sentido mismo de la igualdad tal como se ha entendido por lo menos desde Aristoacuteteles
Llegados a este punto la cuestioacuten lejos de simplificarse parece complicarse a cada paso Muy bien Supongamos que el derecho debe
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servir no solamente para decirnos que todos somos iguales sino tamshybieacuten para hacernos maacutes iguales iquestCoacutemo lograr ese objetivo sin afectar a otros bienes de rango constitucional iquestcoacutemo conseguir la igualdad partiendo de reconocer que no todos somos iguales iquestsi es verdad que no todos somos iguales queacute desigualdades debemos tomar en cuenta para efecto de perseguir por medio de las normas juriacutedicas una mayor igualacioacuten social En concreto iquestpodemos tomar en cuenshyta alguno de los rasgos incluidos en el mandato de no discriminacioacuten para efecto de corregir desigualdades es decir iquestpodemos utilizar el criterio del sexo o la raza de una persona para construir un supuesto normativo que haga maacutes iguales a quienes son mujeres o tienen la piel de x o y color Y si aceptamos esos rasgos como vaacutelidos para efecshytos de un tratamiento normativo diferenciado iquestpodemos tambieacuten aceptar el criterio de las preferencias sexuales o el de las creencias relishygiosas y crear un sistema de proteccioacuten especial para los homosexuashyles o para los practicantes del shintoismo
Como puede apreciarse no son cuestiones sencillas Sin embarshygo parece que hay al menos dos ideas claras que son difiacuteciles de refushytar la primera es que si defendemos que el ordenamiento juriacutedico trate por igual a todos es probable que quienes tengan maacutes recursos acaben disfrutando de un trato igual y quienes tengan menos acashyben de hecho sufriendo profundas discriminaciones La segunda idea es que si aceptamos que el mandato de igualdad puede requeshyrir de medidas especiales para corregir desigualdades de hecho teneshymos que crear esquemas que permitan avanzar hacia una mayor igualdad sin destruir las bases mismas de esa igualdad es decir sin generar nuevas discriminaciones17
Con el fin de lograr lo anterior se han creado diversos esquemas En las paacuteginas siguientes vamos a detenernos en una de las propuesshytas maacutes interesantes para hacer realidad la igualdad sustancial las acciones positivas
Las acciones positivas
Aunque como acabamos de sentildealar la discusioacuten sobre la igualdad sustancial es muy intensa lo cierto es que no son pocos los ordenashymientos constitucionales contemporaacuteneos que contienen mandatos
17 Ferrajoli sentildeala que con la igualdad sustancial se intenta que las personas sean de hecho tan iguales como sea posible partiendo de la base de que de hecho son social y econoacutemicamente desiguales (2004 907)
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que obligan a los poderes puacuteblicos a tomar medidas positivas y accioshynes diversas para alcanzar una igualdad de ese tipo
Dentro del geacutenero de normas juriacutedicas que contienen mandatos de igualdad sustancial se pueden identificar al menos dos distintos modelos de preceptos unos que se podriacutean llamar de primera geneshyracioacuten y otros que tal vez puedan ser calificados como de segunda generacioacuten Entre los primeros se encuentran por ejemplo los arshytiacuteculos 92 de la Constitucioacuten espantildeola o 32 de la Constitucioacuten itashyliana18 Entre los segundos estaacute el importante y poleacutemico agregado de 1999 al artiacuteculo 3 de la Constitucioacuten francesa que ha dado lugar a diversos cambios en la legislacioacuten electoral de ese paiacutes el texto en cuestioacuten dispone que ldquoLa ley favorece el igual acceso de las mujeres y de los hombres a los mandatos electorales y funciones electivasrdquo Este precepto se complementa con un antildeadido al artiacuteculo 4 de la misma Constitucioacuten de acuerdo con el cual los partidos poliacuteticos deben contribuir a la puesta en accioacuten del mandato del artiacuteculo 3 dentro de las condiciones que establezca la ley
Son mandatos de este tipo los que permiten el establecimiento entre otras medidas de las llamadas acciones positivas una de cuyas manifestaciones concretas son las cuotas electorales de geacutenero a las que haremos referencia en uno de los apartados siguientes
La accioacuten positiva puede definirse como ldquoel trato formalmente desigual que basa la diferencia en el tratamiento en la pertenencia a un grupo que comparte la posesioacuten de un rasgo minusvalorado [] se caracterizan principalmente por ser medidas que favorecen a los miembros de un colectivo por su pertenencia al mismo no por cirshycunstancias individualesrdquo (Gimeacutenez Gluck 1999 62)
Algunos autores distinguen entre las acciones positivas y las medishydas de igualacioacuten positiva Estas medidas se pueden definir como ldquolos tratos formalmente desiguales que tienen como finalidad constitucioshynalmente admisible la igualdad entre los ciudadanos individualmenshyte considerados y por ello basan la diferencia de trato en la situacioacuten
18 Artiacuteculo 92 de la Constitucioacuten espantildeola ldquoCorresponde a los poderes puacuteblicos proshymover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas remover los obstaacuteculos que impidan o dificulshyten su plenitud y facilitar la participacioacuten de todos los ciudadanos en la vida poliacutetica econoacutemica cultural y socialrdquo Artiacuteculo 3 paacuterrafo segundo de la Constitucioacuten italiashyna ldquoConstituye obligacioacuten de la Repuacuteblica suprimir los obstaacuteculos de orden econoacuteshymico y social que limitando de hecho la libertad y la igualdad de los ciudadanos impiden el pleno desarrollo de la persona humana y la participacioacuten efectiva de todos los trabajadores en la organizacioacuten poliacutetica econoacutemica y social del paiacutesrdquo
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de inferioridad del beneficiado situacioacuten de inferioridad que viene reflejada por rasgos que objetiva e individualmente la determinanrdquo (Gimeacutenez Gluck 1999 58) Ejemplo de este tipo de medidas son las becas la progresividad del impuesto sobre la renta los descuentos en el acceso a servicios puacuteblicos los beneficios en prestaciones puacuteblicas etceacutetera El objetivo de las acciones positivas es la igualdad real entre los grupos sociales mientras que el de las medidas de igualacioacuten posishytiva es el de lograr la igualdad real entre los sujetos de los derechos fundamentales considerados en forma individual
Dentro de las acciones positivas se puede distinguir entre accioshynes positivas moderadas y medidas de discriminacioacuten inversa (Gishymeacutenez Gluck 1999 75 y ss) Las primeras buscan favorecer al valor de la igualdad sustancial a traveacutes de medidas de igualacioacuten que pershymitan remover los obstaacuteculos que impiden a los miembros de grupos discriminados llegar a procesos de seleccioacuten social (escuela trabajo acceso a servicios sanitarios etceacutetera) en condiciones de igualdad con el resto de las personas Las segundas son concretamente las cuoshytas que se reservan a diversos grupos discriminados para alcanzar bienes sociales escasos (lugares en la universidad puestos puacuteblicos listas electorales etceacutetera)
Las acciones positivas moderadas estaacuten enfocadas a conseguir objetivos (goals) mientras que las medidas de discriminacioacuten invershysa tienen metas menos flexibles expresadas frecuentemente como porcentajes o cuotas de participacioacuten en los bienes sociales que ya se han mencionado
Al tratar el tema de las acciones positivas Ronald Dworkin forshymula las dos preguntas maacutes importantes que se deben contestar tanto desde la teoriacutea de la justicia (o desde el aacutembito de la filosofiacutea poliacutetica) como desde la teoriacutea del derecho Las dos preguntas son a) iquestlas accioshynes positivas son justas y b) iquestlas acciones positivas logran sus objetishyvos (es decir son eficaces)19 Para responder a la primera cuestioacuten debemos aportar elementos axioloacutegicos que nos permitan argumenshytar que las acciones tienen encaje en una Constitucioacuten que protege los derechos fundamentales de todos de la mejor manera posible La segunda parte de premisas utilitarias si las acciones positivas no conshysiguen su objetivo no seriacutean legiacutetimas ya que pondriacutean en peligro o al menos en tensioacuten un bien de rango constitucional (la igualdad forshy
19 A contestar estas dos preguntas se dedican los capiacutetulos 11 y 12 de su libro Virtud soberana Teoriacutea y praacutectica de la igualdad (Dworkin 2003 419 y ss)
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mal) a cambio de nada Habraacute pues que estar en capacidad de responshyder a las dos interrogantes planteadas por Dworkin si queremos sosshytener la legitimidad constitucional de las acciones positivas
Sobre los problemas eacuteticos o axioloacutegicos que presentan las accioshynes afirmativas conviene recordar un paacuterrafo muy ilustrativo de uno de los maacutes brillantes constitucionalistas de Estados Unidos que recoshygiacutea a finales de la deacutecada de los antildeos 70 del siglo XX una preocupacioacuten muy extendida entre los analistas del tema en los siguientes teacuterminos
La ldquodiscriminacioacuten inversardquo en favor de una minoriacutea racial o de otro tipo plantea un difiacutecil problema eacutetico Si por una parte hemos de tener siquiera la oportunidad de curar a nuestra sociedad de la enfermedad del racismo necesitaremos muchos maacutes miembros de los grupos minoritashyrios en las profesiones y en los estratos maacutes altos de la sociedad Y cualshyquiera que sea el conjunto de razones para ello no parece probable que esto suceda en el futuro proacuteximo a menos que tomemos su condicioacuten de minoriacuteas en cuenta y la ponderemos positivamente cuando asignashymos las oportunidades Pero independientemente del nombre que le demos ndashpreferencia cuota buacutesqueda de la diversidadndash ponderar afirmashytivamente a los negros por ejemplo significa necesariamente que se negaraacute a otros las oportunidades en cuestioacuten por no ser negros de nacishymiento Confieso por consiguiente que tengo problemas para comshyprender el lugar de la indignacioacuten moral en cualquiera de los dos lados de este desgarrador dilema moral (Hart Ely 1997 204-205)
Al estudiar la legitimidad de las acciones positivas en el derecho constitucional de los Estados Unidos Dworkin nos ofrece tambieacuten una interesante reflexioacuten sobre los alcances que le podemos dar a la claacuteusushyla de igual proteccioacuten (o de igual trato) prevista en la enmienda decimoshycuarta de la Constitucioacuten de 1787 o en el artiacuteculo 1deg de la Constitucioacuten mexicana de 1917 Asiacute por ejemplo este autor afirma que
La claacuteusula de la igual proteccioacuten no resulta violada cuando alguacuten grupo ha sido derrotado en una decisioacuten importante de acuerdo a los meacuteritos de su posicioacuten o a traveacutes de la poliacutetica sino cuando la derrota es un efecshyto de su especial vulnerabilidad al prejuicio la hostilidad o los estereoshytipos y su consecuente situacioacuten disminuida ndashsu ciudadaniacutea de segunda clasendash en la comunidad poliacutetica La claacuteusula mencionada no garantiza a cada ciudadano que vaya a beneficiarse de igual modo con cada decisioacuten poliacutetica soacutelo le garantiza que va a ser tratado como un igual ndashcon igualshydad de consideracioacuten y respetondash en el proceso poliacutetico y las deliberacioshynes que producen dichas consecuencias (Dworkin 2003 451)
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Es decir seguacuten Dworkin debemos atender no solamente a las consecuencias de una ley o de una poliacutetica puacuteblica sobre el igual trato sino tambieacuten a las intenciones de quienes las emitieron Pero intentando ser objetivos los tribunales deben atender maacutes bien a los resultados que a las intenciones que en el funcionamiento pluralisshyta de los Estados modernos no son siempre faacuteciles de ser apreciadas
En Estados Unidos los tribunales han procedido de la siguiente manera al enjuiciar si una ley o una poliacutetica puacuteblica podriacutean vulneshyrar la claacuteusula de la enmienda deacutecimocuarta
Dichos oacuterganos someten todas las decisiones poliacuteticas cuestionadas en el terreno de la proteccioacuten equitativa a una clasificacioacuten inicial Si una decisioacuten conlleva desventajas para lo que la Corte Suprema ha denomishynado una ldquoclase sospechosardquo ndashuna clase de acuerdo con una famosa definicioacuten que ldquolleva una carga de discapacidades o estaacute sujeta a una historia de tratamiento desigual intencional o es relegada a una posicioacuten de debilidad poliacutetica como para merecer una proteccioacuten extraordinaria por parte del proceso poliacutetico mayoritariordquondash la decisioacuten debe ser entonshyces sometida a un ldquoescrutinio estrictordquo Esto implica que debe ser rechashyzada por violar la claacuteusula de la igual proteccioacuten a menos que pueda demostrarse que las desventajas mencionadas resultan esenciales para proteger alguacuten intereacutes gubernamental ldquoconcluyenterdquo20 Pero si aquellos a quienes la ley perjudica no constituyen una clase ldquosospechosardquo ndashsi soacutelo son miembros de un negocio o una profesioacuten particular determinada o residentes de un aacuterea particular y no son diferentes de sus conciudadashynos en alguacuten aspecto histoacutericamente asociado con la hostilidad o el preshyjuiciondash entonces esa ley debe ser sometida soacutelo a un escrutinio ldquorelajashydordquo es constitucional a menos que pueda demostrarse que no sirve en absoluto a ninguacuten propoacutesito o fin (Dworkin 2003 453)
Normalmente el escrutinio estricto es fatal porque ninguna medida legislativa o administrativa es capaz de superarlo mientras que el relajado no es en verdad un escrutinio ya que a cualquier medida se le puede encontrar una finalidad que la justifique por nimia que sea (Dworkin 2003 453)
iquestPueden los jueces aplicar el razonamiento de los niveles de escrutinio a las acciones positivas Y en caso afirmativo iquestde queacute manera deben hacerlo Dworkin rechaza que los niveles de escrutishy
20 Los traductores del libro de Dworkin eligieron el teacutermino ldquointereacutes concluyenterdquo para traducir la expresioacuten en ingleacutes ldquocompeling interestrdquo quizaacute no se trate de la mejor traduccioacuten
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nio sean una buena teacutecnica para el enjuiciamiento constitucional de las acciones positivas (2003 454) si bien reconoce que en la praacutectishyca han sido aplicados por la Corte Suprema aunque introduciendo algunos matices Asiacute por ejemplo eacutesta ha resuelto algunos casos considerando que las acciones afirmativas podiacutean ser sometidas a un ldquoescrutinio intermediordquo seguacuten el cual debiacutea justificarse que una medida de discriminacioacuten inversa serviacutea a un ldquointereacutes importanterdquo pero no a un ldquointereacutes concluyenterdquo (Dworkin 2003 455) iquestCuaacutel podriacutea ser un ejemplo de ldquointereacutes importanterdquo
El autor dirige la mayor parte de su exposicioacuten a justificar las medidas de accioacuten positiva utilizadas para el ingreso de estudiantes de raza negra en las universidades21 Para nuestro autor el intereacutes importante que justificariacutea esas medidas estariacutea en primer lugar en la diversidad estudiantil que debe existir en los campus universitarios de modo que los estudiantes tengan como compantildeeros a personas que reflejen de alguna manera el pluralismo de la sociedad estadoushynidense22 pero tambieacuten existiriacutea ese intereacutes importante en un sentishydo maacutes institucional se tratariacutea de corregir la ausencia de personas de raza negra en posiciones importantes dentro del gobierno la poliacuteshytica los negocios y las profesiones correccioacuten que solamente se puede realizar si esas personas ingresan en las universidades La exisshytencia de ese intereacutes vendriacutea acreditada por una cuestioacuten de hecho
Uno de los problemas maacutes graves de la sociedad norteamericana ndashdice Dworkinndash es la estratificacioacuten racial de facto que ha excluido de forma considerable a los negros y a los miembros de otras minoriacuteas de los puesshytos maacutes altos del poder la riqueza y el prestigio la discriminacioacuten racial del pasado asiacute como el ciacuterculo vicioso que priva a los nintildeos negros de contar con liacutederes de eacutexito de dicha raza como referentes para imitar han contribuido sustancialmente a esa estratificacioacuten (Dworkin 2003 467)
El debate estadounidense sobre el tema se desarrolloacute en los teacutershyminos que de forma muy resumida acabamos de plantear23 pero la
21 Este es un tema que ha interesado a Dworkin desde hace muchos antildeos y al que dedicoacute uno de los capiacutetulos de su libro Los derechos en serio (1984 327 y ss)
22 Dworkin apunta ldquoLas universidades norteamericanas se han propuesto conseguir que las clases sean diversas en varias formas Esas instituciones han supuesto de modo plausible que los estudiantes estaraacuten mejor equipados para la vida comercial y profeshysional asiacute como mejor preparados para actuar como buenos ciudadanos en una demoshycracia pluralista si han trabajado e interactuado con compantildeeros de diferente contexshyto geograacutefico clase econoacutemica religioacuten cultura y sobre todo ahora razardquo (2003 441)
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justificacioacuten de las acciones positivas en otros contextos constitucioshynales puede darse por viacuteas distintas Por ejemplo en nuestro sistema juriacutedico debemos considerar cuestiones maacutes generales Siguiendo la exposicioacuten de Peacuterez Portilla (2003 4) y Gimeacutenez Gluck (1999 37) las acciones positivas deben reunir los tres siguientes requisitos para poder ser aceptadas dentro de un Estado constitucional como el mexicano24
A) Deben ser temporales es decir se mantienen en vigor mienshytras subsista la situacioacuten de discriminacioacuten que las originoacute Una vez superada esa situacioacuten de inferioridad infravalorashycioacuten o en general de sujecioacuten las acciones pierden su sentishydo y su legitimidad constitucional
B) Los rasgos que las originan deben ser transparentes e inmodishyficables (es decir no deben depender o al menos no en todos los casos de la voluntad de las personas de que se trata)
C) La finalidad debe ser proporcional el juicio de proporcionalishydad es uno de los maacutes arduos de realizar por los oacuterganos de la jurisdiccioacuten constitucional y uno de los que permiten dictar sentencias maacutes ldquodecisionistasrdquo a los jueces25 iquestCuaacutendo una medida de discriminacioacuten inversa es proporcional iquesten queacute momento deja de serlo y se convierte en una pura y simple discriminacioacuten violando de esa forma el texto constitucional De acuerdo con la Corte Constitucional de Colombia que adopta su criterio con base en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y de los tribunales constitushycionales de Espantildea y Alemania ldquoEl concepto de proporcionashy
23 No se trata sin embargo de una cuestioacuten que en los Estados Unidos esteacute cerrada La Suprema Corte de ese paiacutes tiene pendientes algunos pronunciamientos cruciashyles para el futuro de las acciones positivas
24 Veacutease tambieacuten la exposicioacuten de Kemelmajer quien sentildeala que para considerar legiacuteshytima constitucionalmente una medida de discriminacioacuten inversa se debe probar a) la existencia de un obstaacuteculo de hecho que se opone a la realizacioacuten de la igualdad de oportunidades b) la motivacioacuten suficiente y prueba sobre el obstaacuteculo de hecho que se intenta sobrepasar c) la proporcionalidad de la medida acreditando que es el medio menos agresivo para lograr el fin perseguido d) la transitoriedad y revershysibilidad de la medida y e) la incidencia en las causas de la discriminacioacuten original y no solamente en el resultado (Kemelmajer de Carlucci 2003 257-260)
25 Sobre el principio de proporcionalidad el mejor texto que se ha publicado en espashyntildeol es hasta donde tengo informacioacuten el de Carlos Bernal Pulido (2003)
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lidad comprende tres conceptos parciales la adecuacioacuten de los medios escogidos para la consecucioacuten del fin perseguido la necesidad de la utilizacioacuten de esos medios para el logro del fin (esto es que no exista otro medio que pueda conducir al fin y que sacrifique en menor medida los principios constitucionashyles afectados por el uso de estos medios) y la proporcionalidad en sentido estricto entre medios y fin es decir que el princishypio satisfecho por el logro de este fin no sacrifique principios constitucionalmente maacutes importantesrdquo26
La utilizacioacuten de las medidas de discriminacioacuten inversa (las cuoshytas por ejemplo) debe ser subsidiaria con respecto a otros mecanisshymos que tambieacuten tienden a lograr la igualdad real es decir deben ser utilizadas como un uacuteltimo recurso y siempre que no sea posible lograr el mismo efecto por medio de otras medidas menos extremas (Rey Martiacutenez 1995 86) Al momento de enjuiciar la constitucioshynalidad de una norma o una medida que incorpore acciones positishyvas este aspecto puede verificarse mediante el ldquojuicio de indispensashybilidadrdquo (Bernal Pulido 2002 67)
Por lo que hace a la utilidad de las acciones positivas es decir a la segunda de las preguntas planteadas por Dworkin la evidencia de los resultados solamente se puede recabar en aquellos paiacuteses que lleshyvan un periodo de tiempo maacutes o menos largo aplicaacutendolas
El autor demuestra la utilidad de las acciones positivas con base en un estudio realizado por William G Bowen y Derek Bok ndashquienes fueron rectores de Princeton y Harvardndash en el que se analiza una enorshyme base de datos en la que se da seguimiento a estudiantes estadounishydenses en la segunda mitad del siglo XX A partir de ese estudio Dworkin va deshaciendo las principales objeciones que se suelen esgrishymir en contra de las cuotas en favor de los estudiantes negros en las universidades Uno de esos prejuicios consiste en sostener que el sisteshyma de cuotas permite la admisioacuten de peacutesimos estudiantes los resultashydos demuestran lo contrario ya que los estudiantes negros admitidos por el sistema de cuotas en 1989 presentan mejores resultados que el total de estudiantes admitidos en 1951 ademaacutes de que los estudiantes admitidos por el sistema de cuotas que han llegado a graduarse han tenido un eacutexito profesional bastante apreciable y en todo caso semeshyjante al de los graduados de raza blanca (Dworkin 2003 426-427)
26 Sentencia C-022 de 1996
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Otro prejuicio frecuente consiste en pensar que los estudiantes negros admitidos por el sistema de cuotas ldquodesperdicianrdquo la oportushynidad que se les ofrece y que estariacutean mejor en instituciones menos exigentes Las evidencias empiacutericas que suministra el estudio de Bowen y Bok parecen sugerir lo contrario la mayoriacutea de estudiantes negros dijeron sentirse muy satisfechos con su experiencia universishytaria (Dworkin 2003 430)
Otros prejuicios sostienen que las cuotas crean hostilidad en los campus universitarios pues instalan en ellos a personas que no tienen los meacuteritos suficientes con independencia de su raza o bien que con las cuotas se insulta a las personas de raza negra al suponer que necesitan una ayuda para poder acceder en igualdad de condiciones con los blancos a las universidades Uno a uno el estudio de Bowen y Bok hace caer esos mitos
Los datos permiten concluir a Dworkin que el sistema universishytario de cuotas ha sido un eacutexito en Estados Unidos y que no habriacutea razoacuten para abandonarlo es maacutes se calcula que si los programas unishyversitarios de cuotas para personas de raza negra se abandonaran el nuacutemero de estudiantes negros en las aulas de las universidades maacutes prestigiosas y exigentes bajariacutea entre 50 y 75 (Dworkin 2003 436) Para el autor ldquoDe acuerdo con la que constituye la mejor evishydencia disponible por tanto la discriminacioacuten positiva no resulta contraproducente Por el contrario parece tener un eacutexito extraordishynario Tampoco es injusta ya que no viola ninguacuten derecho individual ni compromete ninguacuten principio moralrdquo (Dworkin 2003 446)
Antes de terminar estos apuntes en torno al tema de la igualdad sustancial y a las acciones afirmativas conviene mencionar que como consecuencia de su discutible encaje en el constitucionalismo modershyno y de no pocos prejuicios y malos entendidos existen en algunas constituciones prohibiciones expresas para tales acciones Jon Elster advierte que la inclusioacuten de esas prohibiciones estuvo fundada en proshyfundos prejuicios de las mayoriacuteas constituyentes hacia las minoriacuteas eacutetnicas que habitan en Bulgaria Rumania y Eslovaquia El autor exshyplica esta problemaacutetica en un paacuterrafo que vale la pena transcribir
Todas las constituciones de la regioacuten [se refiere Elster a Europa Central y Oriental] incluyen claacuteusulas que prohiacuteben la discriminacioacuten (negativa) por motivos de raza nacionalidad origen eacutetnico sexo religioacuten y muchos otros motivos similares Pero tres de ellas ndashlas de Bulgaria Rumania y Eslovaquiandash contienen tambieacuten prohibiciones expliacutecitas respecto de la
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discriminacioacuten inversa o positiva es decir la accioacuten afirmativa En el documento rumano la prohibicioacuten soacutelo abarca la discriminacioacuten inversa por motivos eacutetnicos Bulgaria y Eslovaquia trataron al menos de satisfashycer la restriccioacuten de imperfeccioacuten al extender el impedimento de la disshycriminacioacuten positiva a todos los criterios que se enumeran en las prohibishyciones sobre discriminacioacuten negativa Y sin embargo tambieacuten en estos paiacuteses las claacuteusulas se deben a los prejuicios de una mayoriacutea eacutetnica en la asamblea constituyente contra varias minoriacuteas Los sesgos contra las minoriacuteas eacutetnicas hubieran sido auacuten maacutes fuertes si en los procesos de elashyboracioacuten no hubiesen intervenido delegados del Consejo de Europa El primer borrador de la Constitucioacuten rumana por ejemplo conteniacutea una prohibicioacuten aparentemente imparcial de los partidos de base eacutetnica que estaba directamente dirigida contra la numerosa minoriacutea huacutengara (Elster 2000 136)
Cabe precisar que en el texto de la Constitucioacuten mexicana no existe una claacuteusula de igualdad material como las que se han referishydo27 Por eso conviene ndashtal como se ha hecho en las paacuteginas anterioshyresndash tener presentes los argumentos necesarios para justificar la exisshytencia de acciones positivas en aquellos ordenamientos juriacutedicos cuyas constituciones no contienen ese tipo de claacuteusulas Por otro lado criterios muy parecidos se aplican a aquellos paiacuteses que siacute cuenshytan con esas disposiciones ya que las acciones positivas normalmenshyte son cuestionadas ante los respectivos tribunales constitucionales para el efecto de que se determine si son o no razonables y si tienen en consecuencia cobertura constitucional o bien si violan el princishypio de no discriminacioacuten
Hay que mencionar que aunque no es una regla seguida de forma unaacutenime por todas las jurisdicciones constitucionales en el caso de Estados Unidos su Suprema Corte ha admitido en muchas de sus sentencias la constitucionalidad de las medidas de accioacuten posishytiva a pesar de que en su texto constitucional no aparece ninguna claacuteusula de igualdad material (Gimeacutenez Gluck 1999 47) El estushy
27 Aunque hay que antildeadir que algunos pronunciamientos jurisprudenciales siacute hacen uso del concepto de igualdad sustancial o real por ejemplo en una tesis en la que se analiza el principio de equidad tributaria la Corte sostiene lo siguiente ldquo[] el principio de equidad no implica la necesidad de que los sujetos se encuentren en todo momento y ante cualquier circunstancia en condiciones de absoluta igualdad sino que sin perjuicio del deber de los poderes puacuteblicos de procurar la igualdad real dicho principio se refiere a la igualdad juriacutedicardquo Veacutease el ldquoApeacutendicerdquo al Semanario Judicial de la Federacioacuten 1917-2000 tomo I Tesis 198 240-241 (cursivas antildeadidas)
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dio detenido de la jurisprudencia de ese paiacutes sobre el tema excede con creces el propoacutesito de este ensayo de todas formas recomiendo que el lector que quiera profundizar en la cuestioacuten tome en cuenta la jurisprudencia estadounidense que es muy iluminadora en este como en tantos otros aspectos28
De distinta manera han sido recibidas las acciones positivas en Francia y en Italia En ambos casos el Consejo Constitucional y la Corte Costituzionale han declarado la inconstitucionalidad de leyes que estableciacutean cuotas electorales en favor de las mujeres (lo cual ha llevado en el caso de Francia a introducir una reforma constitucioshynal para permitir las ldquopoliacuteticas de paridadrdquo en materia electoral)
Tambieacuten en el aacutembito de la Comunidad Europea el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha emitido importantes decisiones sobre las acciones positivas que han generado intensos debates sobre el sentido de esas acciones y sobre sus posibilidades de generar conshysecuencias deseables en el plano del principio de igualdad29 Sin embargo a pesar de que la jurisprudencia europea pudiera haberse mostrado vacilante en algunos casos a partir de la entrada en vigor de la Carta Europea de Derechos Fundamentales la pertinencia de las cuotas electorales parece admitida en efecto el artiacuteculo 23 de la Carta dispone que ldquoLa igualdad entre hombres y mujeres seraacute garanshytizada en todos los aacutembitos inclusive en materia de empleo trabajo y retribucioacuten El principio de igualdad no impide el mantenimiento o la adopcioacuten de medidas que ofrezcan ventajas concretas en favor del sexo menos representadordquo
A partir de ese precepto se puede sostener que el principio de igualdad de trato no impediraacute a ninguacuten Estado miembro mantener o adoptar medidas de accioacuten positiva destinadas a facilitar al sexo menos representado el ejercicio de actividades profesionales inclushyyendo aquellas que tienen que ver con la representacioacuten poliacutetica
Como se puede ver los debates en torno a las acciones positivas han estado presentes en muchos contextos del constitucionalismo contemporaacuteneo Praacutecticamente en ninguacuten paiacutes se han podido introshyducir sin que hayan sido llevadas ante la correspondiente jurisdicshycioacuten constitucional Los tribunales han realizado una gran tarea
28 Para un primer acercamiento a los casos maacutes emblemaacuteticos veacutease Kemelmajer (2003 261 y ss)
29 Las etapas centrales de la jurisprudencia europea sobre las acciones positivas han estado marcadas por las decisiones Kalanke y Marshall sobre el tema veacuteanse Mariacutea Aacutengeles Martiacuten Vida (2002 71 y ss) y Mariacutea Eloacutesegui Itxaso (2003 119 y ss)
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interpretativa y tambieacuten hay que decirlo creadora en esta materia En una parte de los casos han asumido actitudes progresistas y han construido argumentaciones juriacutedicas que apoyaacutendose de forma maacutes o menos expliacutecita en el marco constitucional han permitido sostener la legitimidad de las acciones positivas aunque no sin serios reparos por algunos de sus miembros o por sectores importantes de la academia
La propuesta que hace Ferrajoli en su ensayo es para incluir entre otras acciones positivas en materia electoral seguacuten nuestro autor ldquopuede perfectamente disponerse que a cada uno de los dos geacuteneros masculino y femenino se reserve una cuota de los candidatos o mejor auacuten de los elegidos o tambieacuten de los puestos de trabajo de las funciones directivas y similaresrdquo (Ferrajoli supra 27)
En Meacutexico ya se ha dado el primer paso en este sentido al prever un sistema de cuotas por razoacuten de geacutenero en la legislacioacuten electoral federal y en las de algunas entidades federativas (Zacatecas y Sonora entre ellas que cuentan incluso con previsiones de rango constitushycional al respecto) En este sentido puede decirse que el legislador mexicano estaacute comenzando a dar los primeros pasos para poder tener un sistema completo de cuotas que incentiven y garanticen la partishycipacioacuten de la mujer en distintos aacutembitos de toma de decisioacuten A pesar de su importancia el aacutembito electoral no debe ser el uacutenico en el que se apliquen las cuotas Como lo sentildeala Ferrajoli eacutestas pueden servir para garantizar la presencia de las mujeres en funciones direcshytivas (por ejemplo deberiacutea haber una cuota de geacutenero para los comishyteacutes de direccioacuten y consejos de administracioacuten de todas las empresas puacuteblicas o que tengan participacioacuten estatal mayoritaria) y adminisshytrativas (sistema de cuotas para el ingreso en la administracioacuten y para las funciones maacutes relevantes o de mayor responsabilidad tanto indishyviduales como las que se realizan a traveacutes de oacuterganos colegiados)
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Sobre los autores
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Profesor de teoriacutea general del derecho en la Universidad de Roma III Autor de entre otros los siguientes libros Derechos y garantiacuteas La ley del maacutes deacutebil (1999) Los fundamentos de los derechos fundamentales (2001) Derecho y razoacuten Teoriacutea del garantismo penal (2004) Epistemoshylogiacutea juriacutedica y garantismo (2004) y Razones juriacutedicas del pacifismo (2004)
MIGUEL CARBONELL
Investigador del Instituto de Investigaciones Juriacutedicas de la UNAM Investigador nivel III del Sistema Nacional de Investigadores Coeditor con Pedro Salazar de la obra Garantismo Reflexiones sobre el pensashymiento juriacutedico de Luigi Ferrajoli (2005) y cotraductor del libro Luigi Ferrajoli y otros Los fundamentos de los derechos fundamentales (2001)
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Igualdad y diferencia de geacutenero coleccioacuten ldquoMiradasrdquo nuacutemero 2 editado por la Direccioacuten General Adjunta de Vinculacioacuten
Programas Educativos y Divulgacioacuten del Consejo Nacional para Prevenir la Discriminacioacuten (CONAPRED)
se terminoacute de imprimir en julio de 2005 en Impresora y Encuadernadora Progreso SA
tiraacutendose 3000 ejemplares maacutes sobrantes para reposicioacuten
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servir no solamente para decirnos que todos somos iguales sino tamshybieacuten para hacernos maacutes iguales iquestCoacutemo lograr ese objetivo sin afectar a otros bienes de rango constitucional iquestcoacutemo conseguir la igualdad partiendo de reconocer que no todos somos iguales iquestsi es verdad que no todos somos iguales queacute desigualdades debemos tomar en cuenta para efecto de perseguir por medio de las normas juriacutedicas una mayor igualacioacuten social En concreto iquestpodemos tomar en cuenshyta alguno de los rasgos incluidos en el mandato de no discriminacioacuten para efecto de corregir desigualdades es decir iquestpodemos utilizar el criterio del sexo o la raza de una persona para construir un supuesto normativo que haga maacutes iguales a quienes son mujeres o tienen la piel de x o y color Y si aceptamos esos rasgos como vaacutelidos para efecshytos de un tratamiento normativo diferenciado iquestpodemos tambieacuten aceptar el criterio de las preferencias sexuales o el de las creencias relishygiosas y crear un sistema de proteccioacuten especial para los homosexuashyles o para los practicantes del shintoismo
Como puede apreciarse no son cuestiones sencillas Sin embarshygo parece que hay al menos dos ideas claras que son difiacuteciles de refushytar la primera es que si defendemos que el ordenamiento juriacutedico trate por igual a todos es probable que quienes tengan maacutes recursos acaben disfrutando de un trato igual y quienes tengan menos acashyben de hecho sufriendo profundas discriminaciones La segunda idea es que si aceptamos que el mandato de igualdad puede requeshyrir de medidas especiales para corregir desigualdades de hecho teneshymos que crear esquemas que permitan avanzar hacia una mayor igualdad sin destruir las bases mismas de esa igualdad es decir sin generar nuevas discriminaciones17
Con el fin de lograr lo anterior se han creado diversos esquemas En las paacuteginas siguientes vamos a detenernos en una de las propuesshytas maacutes interesantes para hacer realidad la igualdad sustancial las acciones positivas
Las acciones positivas
Aunque como acabamos de sentildealar la discusioacuten sobre la igualdad sustancial es muy intensa lo cierto es que no son pocos los ordenashymientos constitucionales contemporaacuteneos que contienen mandatos
17 Ferrajoli sentildeala que con la igualdad sustancial se intenta que las personas sean de hecho tan iguales como sea posible partiendo de la base de que de hecho son social y econoacutemicamente desiguales (2004 907)
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LaLa igualdadigualdad entrentree eell hombrhombree yy llaa mujermujer
que obligan a los poderes puacuteblicos a tomar medidas positivas y accioshynes diversas para alcanzar una igualdad de ese tipo
Dentro del geacutenero de normas juriacutedicas que contienen mandatos de igualdad sustancial se pueden identificar al menos dos distintos modelos de preceptos unos que se podriacutean llamar de primera geneshyracioacuten y otros que tal vez puedan ser calificados como de segunda generacioacuten Entre los primeros se encuentran por ejemplo los arshytiacuteculos 92 de la Constitucioacuten espantildeola o 32 de la Constitucioacuten itashyliana18 Entre los segundos estaacute el importante y poleacutemico agregado de 1999 al artiacuteculo 3 de la Constitucioacuten francesa que ha dado lugar a diversos cambios en la legislacioacuten electoral de ese paiacutes el texto en cuestioacuten dispone que ldquoLa ley favorece el igual acceso de las mujeres y de los hombres a los mandatos electorales y funciones electivasrdquo Este precepto se complementa con un antildeadido al artiacuteculo 4 de la misma Constitucioacuten de acuerdo con el cual los partidos poliacuteticos deben contribuir a la puesta en accioacuten del mandato del artiacuteculo 3 dentro de las condiciones que establezca la ley
Son mandatos de este tipo los que permiten el establecimiento entre otras medidas de las llamadas acciones positivas una de cuyas manifestaciones concretas son las cuotas electorales de geacutenero a las que haremos referencia en uno de los apartados siguientes
La accioacuten positiva puede definirse como ldquoel trato formalmente desigual que basa la diferencia en el tratamiento en la pertenencia a un grupo que comparte la posesioacuten de un rasgo minusvalorado [] se caracterizan principalmente por ser medidas que favorecen a los miembros de un colectivo por su pertenencia al mismo no por cirshycunstancias individualesrdquo (Gimeacutenez Gluck 1999 62)
Algunos autores distinguen entre las acciones positivas y las medishydas de igualacioacuten positiva Estas medidas se pueden definir como ldquolos tratos formalmente desiguales que tienen como finalidad constitucioshynalmente admisible la igualdad entre los ciudadanos individualmenshyte considerados y por ello basan la diferencia de trato en la situacioacuten
18 Artiacuteculo 92 de la Constitucioacuten espantildeola ldquoCorresponde a los poderes puacuteblicos proshymover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas remover los obstaacuteculos que impidan o dificulshyten su plenitud y facilitar la participacioacuten de todos los ciudadanos en la vida poliacutetica econoacutemica cultural y socialrdquo Artiacuteculo 3 paacuterrafo segundo de la Constitucioacuten italiashyna ldquoConstituye obligacioacuten de la Repuacuteblica suprimir los obstaacuteculos de orden econoacuteshymico y social que limitando de hecho la libertad y la igualdad de los ciudadanos impiden el pleno desarrollo de la persona humana y la participacioacuten efectiva de todos los trabajadores en la organizacioacuten poliacutetica econoacutemica y social del paiacutesrdquo
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de inferioridad del beneficiado situacioacuten de inferioridad que viene reflejada por rasgos que objetiva e individualmente la determinanrdquo (Gimeacutenez Gluck 1999 58) Ejemplo de este tipo de medidas son las becas la progresividad del impuesto sobre la renta los descuentos en el acceso a servicios puacuteblicos los beneficios en prestaciones puacuteblicas etceacutetera El objetivo de las acciones positivas es la igualdad real entre los grupos sociales mientras que el de las medidas de igualacioacuten posishytiva es el de lograr la igualdad real entre los sujetos de los derechos fundamentales considerados en forma individual
Dentro de las acciones positivas se puede distinguir entre accioshynes positivas moderadas y medidas de discriminacioacuten inversa (Gishymeacutenez Gluck 1999 75 y ss) Las primeras buscan favorecer al valor de la igualdad sustancial a traveacutes de medidas de igualacioacuten que pershymitan remover los obstaacuteculos que impiden a los miembros de grupos discriminados llegar a procesos de seleccioacuten social (escuela trabajo acceso a servicios sanitarios etceacutetera) en condiciones de igualdad con el resto de las personas Las segundas son concretamente las cuoshytas que se reservan a diversos grupos discriminados para alcanzar bienes sociales escasos (lugares en la universidad puestos puacuteblicos listas electorales etceacutetera)
Las acciones positivas moderadas estaacuten enfocadas a conseguir objetivos (goals) mientras que las medidas de discriminacioacuten invershysa tienen metas menos flexibles expresadas frecuentemente como porcentajes o cuotas de participacioacuten en los bienes sociales que ya se han mencionado
Al tratar el tema de las acciones positivas Ronald Dworkin forshymula las dos preguntas maacutes importantes que se deben contestar tanto desde la teoriacutea de la justicia (o desde el aacutembito de la filosofiacutea poliacutetica) como desde la teoriacutea del derecho Las dos preguntas son a) iquestlas accioshynes positivas son justas y b) iquestlas acciones positivas logran sus objetishyvos (es decir son eficaces)19 Para responder a la primera cuestioacuten debemos aportar elementos axioloacutegicos que nos permitan argumenshytar que las acciones tienen encaje en una Constitucioacuten que protege los derechos fundamentales de todos de la mejor manera posible La segunda parte de premisas utilitarias si las acciones positivas no conshysiguen su objetivo no seriacutean legiacutetimas ya que pondriacutean en peligro o al menos en tensioacuten un bien de rango constitucional (la igualdad forshy
19 A contestar estas dos preguntas se dedican los capiacutetulos 11 y 12 de su libro Virtud soberana Teoriacutea y praacutectica de la igualdad (Dworkin 2003 419 y ss)
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mal) a cambio de nada Habraacute pues que estar en capacidad de responshyder a las dos interrogantes planteadas por Dworkin si queremos sosshytener la legitimidad constitucional de las acciones positivas
Sobre los problemas eacuteticos o axioloacutegicos que presentan las accioshynes afirmativas conviene recordar un paacuterrafo muy ilustrativo de uno de los maacutes brillantes constitucionalistas de Estados Unidos que recoshygiacutea a finales de la deacutecada de los antildeos 70 del siglo XX una preocupacioacuten muy extendida entre los analistas del tema en los siguientes teacuterminos
La ldquodiscriminacioacuten inversardquo en favor de una minoriacutea racial o de otro tipo plantea un difiacutecil problema eacutetico Si por una parte hemos de tener siquiera la oportunidad de curar a nuestra sociedad de la enfermedad del racismo necesitaremos muchos maacutes miembros de los grupos minoritashyrios en las profesiones y en los estratos maacutes altos de la sociedad Y cualshyquiera que sea el conjunto de razones para ello no parece probable que esto suceda en el futuro proacuteximo a menos que tomemos su condicioacuten de minoriacuteas en cuenta y la ponderemos positivamente cuando asignashymos las oportunidades Pero independientemente del nombre que le demos ndashpreferencia cuota buacutesqueda de la diversidadndash ponderar afirmashytivamente a los negros por ejemplo significa necesariamente que se negaraacute a otros las oportunidades en cuestioacuten por no ser negros de nacishymiento Confieso por consiguiente que tengo problemas para comshyprender el lugar de la indignacioacuten moral en cualquiera de los dos lados de este desgarrador dilema moral (Hart Ely 1997 204-205)
Al estudiar la legitimidad de las acciones positivas en el derecho constitucional de los Estados Unidos Dworkin nos ofrece tambieacuten una interesante reflexioacuten sobre los alcances que le podemos dar a la claacuteusushyla de igual proteccioacuten (o de igual trato) prevista en la enmienda decimoshycuarta de la Constitucioacuten de 1787 o en el artiacuteculo 1deg de la Constitucioacuten mexicana de 1917 Asiacute por ejemplo este autor afirma que
La claacuteusula de la igual proteccioacuten no resulta violada cuando alguacuten grupo ha sido derrotado en una decisioacuten importante de acuerdo a los meacuteritos de su posicioacuten o a traveacutes de la poliacutetica sino cuando la derrota es un efecshyto de su especial vulnerabilidad al prejuicio la hostilidad o los estereoshytipos y su consecuente situacioacuten disminuida ndashsu ciudadaniacutea de segunda clasendash en la comunidad poliacutetica La claacuteusula mencionada no garantiza a cada ciudadano que vaya a beneficiarse de igual modo con cada decisioacuten poliacutetica soacutelo le garantiza que va a ser tratado como un igual ndashcon igualshydad de consideracioacuten y respetondash en el proceso poliacutetico y las deliberacioshynes que producen dichas consecuencias (Dworkin 2003 451)
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Es decir seguacuten Dworkin debemos atender no solamente a las consecuencias de una ley o de una poliacutetica puacuteblica sobre el igual trato sino tambieacuten a las intenciones de quienes las emitieron Pero intentando ser objetivos los tribunales deben atender maacutes bien a los resultados que a las intenciones que en el funcionamiento pluralisshyta de los Estados modernos no son siempre faacuteciles de ser apreciadas
En Estados Unidos los tribunales han procedido de la siguiente manera al enjuiciar si una ley o una poliacutetica puacuteblica podriacutean vulneshyrar la claacuteusula de la enmienda deacutecimocuarta
Dichos oacuterganos someten todas las decisiones poliacuteticas cuestionadas en el terreno de la proteccioacuten equitativa a una clasificacioacuten inicial Si una decisioacuten conlleva desventajas para lo que la Corte Suprema ha denomishynado una ldquoclase sospechosardquo ndashuna clase de acuerdo con una famosa definicioacuten que ldquolleva una carga de discapacidades o estaacute sujeta a una historia de tratamiento desigual intencional o es relegada a una posicioacuten de debilidad poliacutetica como para merecer una proteccioacuten extraordinaria por parte del proceso poliacutetico mayoritariordquondash la decisioacuten debe ser entonshyces sometida a un ldquoescrutinio estrictordquo Esto implica que debe ser rechashyzada por violar la claacuteusula de la igual proteccioacuten a menos que pueda demostrarse que las desventajas mencionadas resultan esenciales para proteger alguacuten intereacutes gubernamental ldquoconcluyenterdquo20 Pero si aquellos a quienes la ley perjudica no constituyen una clase ldquosospechosardquo ndashsi soacutelo son miembros de un negocio o una profesioacuten particular determinada o residentes de un aacuterea particular y no son diferentes de sus conciudadashynos en alguacuten aspecto histoacutericamente asociado con la hostilidad o el preshyjuiciondash entonces esa ley debe ser sometida soacutelo a un escrutinio ldquorelajashydordquo es constitucional a menos que pueda demostrarse que no sirve en absoluto a ninguacuten propoacutesito o fin (Dworkin 2003 453)
Normalmente el escrutinio estricto es fatal porque ninguna medida legislativa o administrativa es capaz de superarlo mientras que el relajado no es en verdad un escrutinio ya que a cualquier medida se le puede encontrar una finalidad que la justifique por nimia que sea (Dworkin 2003 453)
iquestPueden los jueces aplicar el razonamiento de los niveles de escrutinio a las acciones positivas Y en caso afirmativo iquestde queacute manera deben hacerlo Dworkin rechaza que los niveles de escrutishy
20 Los traductores del libro de Dworkin eligieron el teacutermino ldquointereacutes concluyenterdquo para traducir la expresioacuten en ingleacutes ldquocompeling interestrdquo quizaacute no se trate de la mejor traduccioacuten
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nio sean una buena teacutecnica para el enjuiciamiento constitucional de las acciones positivas (2003 454) si bien reconoce que en la praacutectishyca han sido aplicados por la Corte Suprema aunque introduciendo algunos matices Asiacute por ejemplo eacutesta ha resuelto algunos casos considerando que las acciones afirmativas podiacutean ser sometidas a un ldquoescrutinio intermediordquo seguacuten el cual debiacutea justificarse que una medida de discriminacioacuten inversa serviacutea a un ldquointereacutes importanterdquo pero no a un ldquointereacutes concluyenterdquo (Dworkin 2003 455) iquestCuaacutel podriacutea ser un ejemplo de ldquointereacutes importanterdquo
El autor dirige la mayor parte de su exposicioacuten a justificar las medidas de accioacuten positiva utilizadas para el ingreso de estudiantes de raza negra en las universidades21 Para nuestro autor el intereacutes importante que justificariacutea esas medidas estariacutea en primer lugar en la diversidad estudiantil que debe existir en los campus universitarios de modo que los estudiantes tengan como compantildeeros a personas que reflejen de alguna manera el pluralismo de la sociedad estadoushynidense22 pero tambieacuten existiriacutea ese intereacutes importante en un sentishydo maacutes institucional se tratariacutea de corregir la ausencia de personas de raza negra en posiciones importantes dentro del gobierno la poliacuteshytica los negocios y las profesiones correccioacuten que solamente se puede realizar si esas personas ingresan en las universidades La exisshytencia de ese intereacutes vendriacutea acreditada por una cuestioacuten de hecho
Uno de los problemas maacutes graves de la sociedad norteamericana ndashdice Dworkinndash es la estratificacioacuten racial de facto que ha excluido de forma considerable a los negros y a los miembros de otras minoriacuteas de los puesshytos maacutes altos del poder la riqueza y el prestigio la discriminacioacuten racial del pasado asiacute como el ciacuterculo vicioso que priva a los nintildeos negros de contar con liacutederes de eacutexito de dicha raza como referentes para imitar han contribuido sustancialmente a esa estratificacioacuten (Dworkin 2003 467)
El debate estadounidense sobre el tema se desarrolloacute en los teacutershyminos que de forma muy resumida acabamos de plantear23 pero la
21 Este es un tema que ha interesado a Dworkin desde hace muchos antildeos y al que dedicoacute uno de los capiacutetulos de su libro Los derechos en serio (1984 327 y ss)
22 Dworkin apunta ldquoLas universidades norteamericanas se han propuesto conseguir que las clases sean diversas en varias formas Esas instituciones han supuesto de modo plausible que los estudiantes estaraacuten mejor equipados para la vida comercial y profeshysional asiacute como mejor preparados para actuar como buenos ciudadanos en una demoshycracia pluralista si han trabajado e interactuado con compantildeeros de diferente contexshyto geograacutefico clase econoacutemica religioacuten cultura y sobre todo ahora razardquo (2003 441)
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justificacioacuten de las acciones positivas en otros contextos constitucioshynales puede darse por viacuteas distintas Por ejemplo en nuestro sistema juriacutedico debemos considerar cuestiones maacutes generales Siguiendo la exposicioacuten de Peacuterez Portilla (2003 4) y Gimeacutenez Gluck (1999 37) las acciones positivas deben reunir los tres siguientes requisitos para poder ser aceptadas dentro de un Estado constitucional como el mexicano24
A) Deben ser temporales es decir se mantienen en vigor mienshytras subsista la situacioacuten de discriminacioacuten que las originoacute Una vez superada esa situacioacuten de inferioridad infravalorashycioacuten o en general de sujecioacuten las acciones pierden su sentishydo y su legitimidad constitucional
B) Los rasgos que las originan deben ser transparentes e inmodishyficables (es decir no deben depender o al menos no en todos los casos de la voluntad de las personas de que se trata)
C) La finalidad debe ser proporcional el juicio de proporcionalishydad es uno de los maacutes arduos de realizar por los oacuterganos de la jurisdiccioacuten constitucional y uno de los que permiten dictar sentencias maacutes ldquodecisionistasrdquo a los jueces25 iquestCuaacutendo una medida de discriminacioacuten inversa es proporcional iquesten queacute momento deja de serlo y se convierte en una pura y simple discriminacioacuten violando de esa forma el texto constitucional De acuerdo con la Corte Constitucional de Colombia que adopta su criterio con base en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y de los tribunales constitushycionales de Espantildea y Alemania ldquoEl concepto de proporcionashy
23 No se trata sin embargo de una cuestioacuten que en los Estados Unidos esteacute cerrada La Suprema Corte de ese paiacutes tiene pendientes algunos pronunciamientos cruciashyles para el futuro de las acciones positivas
24 Veacutease tambieacuten la exposicioacuten de Kemelmajer quien sentildeala que para considerar legiacuteshytima constitucionalmente una medida de discriminacioacuten inversa se debe probar a) la existencia de un obstaacuteculo de hecho que se opone a la realizacioacuten de la igualdad de oportunidades b) la motivacioacuten suficiente y prueba sobre el obstaacuteculo de hecho que se intenta sobrepasar c) la proporcionalidad de la medida acreditando que es el medio menos agresivo para lograr el fin perseguido d) la transitoriedad y revershysibilidad de la medida y e) la incidencia en las causas de la discriminacioacuten original y no solamente en el resultado (Kemelmajer de Carlucci 2003 257-260)
25 Sobre el principio de proporcionalidad el mejor texto que se ha publicado en espashyntildeol es hasta donde tengo informacioacuten el de Carlos Bernal Pulido (2003)
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lidad comprende tres conceptos parciales la adecuacioacuten de los medios escogidos para la consecucioacuten del fin perseguido la necesidad de la utilizacioacuten de esos medios para el logro del fin (esto es que no exista otro medio que pueda conducir al fin y que sacrifique en menor medida los principios constitucionashyles afectados por el uso de estos medios) y la proporcionalidad en sentido estricto entre medios y fin es decir que el princishypio satisfecho por el logro de este fin no sacrifique principios constitucionalmente maacutes importantesrdquo26
La utilizacioacuten de las medidas de discriminacioacuten inversa (las cuoshytas por ejemplo) debe ser subsidiaria con respecto a otros mecanisshymos que tambieacuten tienden a lograr la igualdad real es decir deben ser utilizadas como un uacuteltimo recurso y siempre que no sea posible lograr el mismo efecto por medio de otras medidas menos extremas (Rey Martiacutenez 1995 86) Al momento de enjuiciar la constitucioshynalidad de una norma o una medida que incorpore acciones positishyvas este aspecto puede verificarse mediante el ldquojuicio de indispensashybilidadrdquo (Bernal Pulido 2002 67)
Por lo que hace a la utilidad de las acciones positivas es decir a la segunda de las preguntas planteadas por Dworkin la evidencia de los resultados solamente se puede recabar en aquellos paiacuteses que lleshyvan un periodo de tiempo maacutes o menos largo aplicaacutendolas
El autor demuestra la utilidad de las acciones positivas con base en un estudio realizado por William G Bowen y Derek Bok ndashquienes fueron rectores de Princeton y Harvardndash en el que se analiza una enorshyme base de datos en la que se da seguimiento a estudiantes estadounishydenses en la segunda mitad del siglo XX A partir de ese estudio Dworkin va deshaciendo las principales objeciones que se suelen esgrishymir en contra de las cuotas en favor de los estudiantes negros en las universidades Uno de esos prejuicios consiste en sostener que el sisteshyma de cuotas permite la admisioacuten de peacutesimos estudiantes los resultashydos demuestran lo contrario ya que los estudiantes negros admitidos por el sistema de cuotas en 1989 presentan mejores resultados que el total de estudiantes admitidos en 1951 ademaacutes de que los estudiantes admitidos por el sistema de cuotas que han llegado a graduarse han tenido un eacutexito profesional bastante apreciable y en todo caso semeshyjante al de los graduados de raza blanca (Dworkin 2003 426-427)
26 Sentencia C-022 de 1996
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Otro prejuicio frecuente consiste en pensar que los estudiantes negros admitidos por el sistema de cuotas ldquodesperdicianrdquo la oportushynidad que se les ofrece y que estariacutean mejor en instituciones menos exigentes Las evidencias empiacutericas que suministra el estudio de Bowen y Bok parecen sugerir lo contrario la mayoriacutea de estudiantes negros dijeron sentirse muy satisfechos con su experiencia universishytaria (Dworkin 2003 430)
Otros prejuicios sostienen que las cuotas crean hostilidad en los campus universitarios pues instalan en ellos a personas que no tienen los meacuteritos suficientes con independencia de su raza o bien que con las cuotas se insulta a las personas de raza negra al suponer que necesitan una ayuda para poder acceder en igualdad de condiciones con los blancos a las universidades Uno a uno el estudio de Bowen y Bok hace caer esos mitos
Los datos permiten concluir a Dworkin que el sistema universishytario de cuotas ha sido un eacutexito en Estados Unidos y que no habriacutea razoacuten para abandonarlo es maacutes se calcula que si los programas unishyversitarios de cuotas para personas de raza negra se abandonaran el nuacutemero de estudiantes negros en las aulas de las universidades maacutes prestigiosas y exigentes bajariacutea entre 50 y 75 (Dworkin 2003 436) Para el autor ldquoDe acuerdo con la que constituye la mejor evishydencia disponible por tanto la discriminacioacuten positiva no resulta contraproducente Por el contrario parece tener un eacutexito extraordishynario Tampoco es injusta ya que no viola ninguacuten derecho individual ni compromete ninguacuten principio moralrdquo (Dworkin 2003 446)
Antes de terminar estos apuntes en torno al tema de la igualdad sustancial y a las acciones afirmativas conviene mencionar que como consecuencia de su discutible encaje en el constitucionalismo modershyno y de no pocos prejuicios y malos entendidos existen en algunas constituciones prohibiciones expresas para tales acciones Jon Elster advierte que la inclusioacuten de esas prohibiciones estuvo fundada en proshyfundos prejuicios de las mayoriacuteas constituyentes hacia las minoriacuteas eacutetnicas que habitan en Bulgaria Rumania y Eslovaquia El autor exshyplica esta problemaacutetica en un paacuterrafo que vale la pena transcribir
Todas las constituciones de la regioacuten [se refiere Elster a Europa Central y Oriental] incluyen claacuteusulas que prohiacuteben la discriminacioacuten (negativa) por motivos de raza nacionalidad origen eacutetnico sexo religioacuten y muchos otros motivos similares Pero tres de ellas ndashlas de Bulgaria Rumania y Eslovaquiandash contienen tambieacuten prohibiciones expliacutecitas respecto de la
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discriminacioacuten inversa o positiva es decir la accioacuten afirmativa En el documento rumano la prohibicioacuten soacutelo abarca la discriminacioacuten inversa por motivos eacutetnicos Bulgaria y Eslovaquia trataron al menos de satisfashycer la restriccioacuten de imperfeccioacuten al extender el impedimento de la disshycriminacioacuten positiva a todos los criterios que se enumeran en las prohibishyciones sobre discriminacioacuten negativa Y sin embargo tambieacuten en estos paiacuteses las claacuteusulas se deben a los prejuicios de una mayoriacutea eacutetnica en la asamblea constituyente contra varias minoriacuteas Los sesgos contra las minoriacuteas eacutetnicas hubieran sido auacuten maacutes fuertes si en los procesos de elashyboracioacuten no hubiesen intervenido delegados del Consejo de Europa El primer borrador de la Constitucioacuten rumana por ejemplo conteniacutea una prohibicioacuten aparentemente imparcial de los partidos de base eacutetnica que estaba directamente dirigida contra la numerosa minoriacutea huacutengara (Elster 2000 136)
Cabe precisar que en el texto de la Constitucioacuten mexicana no existe una claacuteusula de igualdad material como las que se han referishydo27 Por eso conviene ndashtal como se ha hecho en las paacuteginas anterioshyresndash tener presentes los argumentos necesarios para justificar la exisshytencia de acciones positivas en aquellos ordenamientos juriacutedicos cuyas constituciones no contienen ese tipo de claacuteusulas Por otro lado criterios muy parecidos se aplican a aquellos paiacuteses que siacute cuenshytan con esas disposiciones ya que las acciones positivas normalmenshyte son cuestionadas ante los respectivos tribunales constitucionales para el efecto de que se determine si son o no razonables y si tienen en consecuencia cobertura constitucional o bien si violan el princishypio de no discriminacioacuten
Hay que mencionar que aunque no es una regla seguida de forma unaacutenime por todas las jurisdicciones constitucionales en el caso de Estados Unidos su Suprema Corte ha admitido en muchas de sus sentencias la constitucionalidad de las medidas de accioacuten posishytiva a pesar de que en su texto constitucional no aparece ninguna claacuteusula de igualdad material (Gimeacutenez Gluck 1999 47) El estushy
27 Aunque hay que antildeadir que algunos pronunciamientos jurisprudenciales siacute hacen uso del concepto de igualdad sustancial o real por ejemplo en una tesis en la que se analiza el principio de equidad tributaria la Corte sostiene lo siguiente ldquo[] el principio de equidad no implica la necesidad de que los sujetos se encuentren en todo momento y ante cualquier circunstancia en condiciones de absoluta igualdad sino que sin perjuicio del deber de los poderes puacuteblicos de procurar la igualdad real dicho principio se refiere a la igualdad juriacutedicardquo Veacutease el ldquoApeacutendicerdquo al Semanario Judicial de la Federacioacuten 1917-2000 tomo I Tesis 198 240-241 (cursivas antildeadidas)
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dio detenido de la jurisprudencia de ese paiacutes sobre el tema excede con creces el propoacutesito de este ensayo de todas formas recomiendo que el lector que quiera profundizar en la cuestioacuten tome en cuenta la jurisprudencia estadounidense que es muy iluminadora en este como en tantos otros aspectos28
De distinta manera han sido recibidas las acciones positivas en Francia y en Italia En ambos casos el Consejo Constitucional y la Corte Costituzionale han declarado la inconstitucionalidad de leyes que estableciacutean cuotas electorales en favor de las mujeres (lo cual ha llevado en el caso de Francia a introducir una reforma constitucioshynal para permitir las ldquopoliacuteticas de paridadrdquo en materia electoral)
Tambieacuten en el aacutembito de la Comunidad Europea el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha emitido importantes decisiones sobre las acciones positivas que han generado intensos debates sobre el sentido de esas acciones y sobre sus posibilidades de generar conshysecuencias deseables en el plano del principio de igualdad29 Sin embargo a pesar de que la jurisprudencia europea pudiera haberse mostrado vacilante en algunos casos a partir de la entrada en vigor de la Carta Europea de Derechos Fundamentales la pertinencia de las cuotas electorales parece admitida en efecto el artiacuteculo 23 de la Carta dispone que ldquoLa igualdad entre hombres y mujeres seraacute garanshytizada en todos los aacutembitos inclusive en materia de empleo trabajo y retribucioacuten El principio de igualdad no impide el mantenimiento o la adopcioacuten de medidas que ofrezcan ventajas concretas en favor del sexo menos representadordquo
A partir de ese precepto se puede sostener que el principio de igualdad de trato no impediraacute a ninguacuten Estado miembro mantener o adoptar medidas de accioacuten positiva destinadas a facilitar al sexo menos representado el ejercicio de actividades profesionales inclushyyendo aquellas que tienen que ver con la representacioacuten poliacutetica
Como se puede ver los debates en torno a las acciones positivas han estado presentes en muchos contextos del constitucionalismo contemporaacuteneo Praacutecticamente en ninguacuten paiacutes se han podido introshyducir sin que hayan sido llevadas ante la correspondiente jurisdicshycioacuten constitucional Los tribunales han realizado una gran tarea
28 Para un primer acercamiento a los casos maacutes emblemaacuteticos veacutease Kemelmajer (2003 261 y ss)
29 Las etapas centrales de la jurisprudencia europea sobre las acciones positivas han estado marcadas por las decisiones Kalanke y Marshall sobre el tema veacuteanse Mariacutea Aacutengeles Martiacuten Vida (2002 71 y ss) y Mariacutea Eloacutesegui Itxaso (2003 119 y ss)
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interpretativa y tambieacuten hay que decirlo creadora en esta materia En una parte de los casos han asumido actitudes progresistas y han construido argumentaciones juriacutedicas que apoyaacutendose de forma maacutes o menos expliacutecita en el marco constitucional han permitido sostener la legitimidad de las acciones positivas aunque no sin serios reparos por algunos de sus miembros o por sectores importantes de la academia
La propuesta que hace Ferrajoli en su ensayo es para incluir entre otras acciones positivas en materia electoral seguacuten nuestro autor ldquopuede perfectamente disponerse que a cada uno de los dos geacuteneros masculino y femenino se reserve una cuota de los candidatos o mejor auacuten de los elegidos o tambieacuten de los puestos de trabajo de las funciones directivas y similaresrdquo (Ferrajoli supra 27)
En Meacutexico ya se ha dado el primer paso en este sentido al prever un sistema de cuotas por razoacuten de geacutenero en la legislacioacuten electoral federal y en las de algunas entidades federativas (Zacatecas y Sonora entre ellas que cuentan incluso con previsiones de rango constitushycional al respecto) En este sentido puede decirse que el legislador mexicano estaacute comenzando a dar los primeros pasos para poder tener un sistema completo de cuotas que incentiven y garanticen la partishycipacioacuten de la mujer en distintos aacutembitos de toma de decisioacuten A pesar de su importancia el aacutembito electoral no debe ser el uacutenico en el que se apliquen las cuotas Como lo sentildeala Ferrajoli eacutestas pueden servir para garantizar la presencia de las mujeres en funciones direcshytivas (por ejemplo deberiacutea haber una cuota de geacutenero para los comishyteacutes de direccioacuten y consejos de administracioacuten de todas las empresas puacuteblicas o que tengan participacioacuten estatal mayoritaria) y adminisshytrativas (sistema de cuotas para el ingreso en la administracioacuten y para las funciones maacutes relevantes o de mayor responsabilidad tanto indishyviduales como las que se realizan a traveacutes de oacuterganos colegiados)
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Profesor de teoriacutea general del derecho en la Universidad de Roma III Autor de entre otros los siguientes libros Derechos y garantiacuteas La ley del maacutes deacutebil (1999) Los fundamentos de los derechos fundamentales (2001) Derecho y razoacuten Teoriacutea del garantismo penal (2004) Epistemoshylogiacutea juriacutedica y garantismo (2004) y Razones juriacutedicas del pacifismo (2004)
MIGUEL CARBONELL
Investigador del Instituto de Investigaciones Juriacutedicas de la UNAM Investigador nivel III del Sistema Nacional de Investigadores Coeditor con Pedro Salazar de la obra Garantismo Reflexiones sobre el pensashymiento juriacutedico de Luigi Ferrajoli (2005) y cotraductor del libro Luigi Ferrajoli y otros Los fundamentos de los derechos fundamentales (2001)
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Igualdad y diferencia de geacutenero coleccioacuten ldquoMiradasrdquo nuacutemero 2 editado por la Direccioacuten General Adjunta de Vinculacioacuten
Programas Educativos y Divulgacioacuten del Consejo Nacional para Prevenir la Discriminacioacuten (CONAPRED)
se terminoacute de imprimir en julio de 2005 en Impresora y Encuadernadora Progreso SA
tiraacutendose 3000 ejemplares maacutes sobrantes para reposicioacuten
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LaLa igualdadigualdad entrentree eell hombrhombree yy llaa mujermujer
que obligan a los poderes puacuteblicos a tomar medidas positivas y accioshynes diversas para alcanzar una igualdad de ese tipo
Dentro del geacutenero de normas juriacutedicas que contienen mandatos de igualdad sustancial se pueden identificar al menos dos distintos modelos de preceptos unos que se podriacutean llamar de primera geneshyracioacuten y otros que tal vez puedan ser calificados como de segunda generacioacuten Entre los primeros se encuentran por ejemplo los arshytiacuteculos 92 de la Constitucioacuten espantildeola o 32 de la Constitucioacuten itashyliana18 Entre los segundos estaacute el importante y poleacutemico agregado de 1999 al artiacuteculo 3 de la Constitucioacuten francesa que ha dado lugar a diversos cambios en la legislacioacuten electoral de ese paiacutes el texto en cuestioacuten dispone que ldquoLa ley favorece el igual acceso de las mujeres y de los hombres a los mandatos electorales y funciones electivasrdquo Este precepto se complementa con un antildeadido al artiacuteculo 4 de la misma Constitucioacuten de acuerdo con el cual los partidos poliacuteticos deben contribuir a la puesta en accioacuten del mandato del artiacuteculo 3 dentro de las condiciones que establezca la ley
Son mandatos de este tipo los que permiten el establecimiento entre otras medidas de las llamadas acciones positivas una de cuyas manifestaciones concretas son las cuotas electorales de geacutenero a las que haremos referencia en uno de los apartados siguientes
La accioacuten positiva puede definirse como ldquoel trato formalmente desigual que basa la diferencia en el tratamiento en la pertenencia a un grupo que comparte la posesioacuten de un rasgo minusvalorado [] se caracterizan principalmente por ser medidas que favorecen a los miembros de un colectivo por su pertenencia al mismo no por cirshycunstancias individualesrdquo (Gimeacutenez Gluck 1999 62)
Algunos autores distinguen entre las acciones positivas y las medishydas de igualacioacuten positiva Estas medidas se pueden definir como ldquolos tratos formalmente desiguales que tienen como finalidad constitucioshynalmente admisible la igualdad entre los ciudadanos individualmenshyte considerados y por ello basan la diferencia de trato en la situacioacuten
18 Artiacuteculo 92 de la Constitucioacuten espantildeola ldquoCorresponde a los poderes puacuteblicos proshymover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas remover los obstaacuteculos que impidan o dificulshyten su plenitud y facilitar la participacioacuten de todos los ciudadanos en la vida poliacutetica econoacutemica cultural y socialrdquo Artiacuteculo 3 paacuterrafo segundo de la Constitucioacuten italiashyna ldquoConstituye obligacioacuten de la Repuacuteblica suprimir los obstaacuteculos de orden econoacuteshymico y social que limitando de hecho la libertad y la igualdad de los ciudadanos impiden el pleno desarrollo de la persona humana y la participacioacuten efectiva de todos los trabajadores en la organizacioacuten poliacutetica econoacutemica y social del paiacutesrdquo
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de inferioridad del beneficiado situacioacuten de inferioridad que viene reflejada por rasgos que objetiva e individualmente la determinanrdquo (Gimeacutenez Gluck 1999 58) Ejemplo de este tipo de medidas son las becas la progresividad del impuesto sobre la renta los descuentos en el acceso a servicios puacuteblicos los beneficios en prestaciones puacuteblicas etceacutetera El objetivo de las acciones positivas es la igualdad real entre los grupos sociales mientras que el de las medidas de igualacioacuten posishytiva es el de lograr la igualdad real entre los sujetos de los derechos fundamentales considerados en forma individual
Dentro de las acciones positivas se puede distinguir entre accioshynes positivas moderadas y medidas de discriminacioacuten inversa (Gishymeacutenez Gluck 1999 75 y ss) Las primeras buscan favorecer al valor de la igualdad sustancial a traveacutes de medidas de igualacioacuten que pershymitan remover los obstaacuteculos que impiden a los miembros de grupos discriminados llegar a procesos de seleccioacuten social (escuela trabajo acceso a servicios sanitarios etceacutetera) en condiciones de igualdad con el resto de las personas Las segundas son concretamente las cuoshytas que se reservan a diversos grupos discriminados para alcanzar bienes sociales escasos (lugares en la universidad puestos puacuteblicos listas electorales etceacutetera)
Las acciones positivas moderadas estaacuten enfocadas a conseguir objetivos (goals) mientras que las medidas de discriminacioacuten invershysa tienen metas menos flexibles expresadas frecuentemente como porcentajes o cuotas de participacioacuten en los bienes sociales que ya se han mencionado
Al tratar el tema de las acciones positivas Ronald Dworkin forshymula las dos preguntas maacutes importantes que se deben contestar tanto desde la teoriacutea de la justicia (o desde el aacutembito de la filosofiacutea poliacutetica) como desde la teoriacutea del derecho Las dos preguntas son a) iquestlas accioshynes positivas son justas y b) iquestlas acciones positivas logran sus objetishyvos (es decir son eficaces)19 Para responder a la primera cuestioacuten debemos aportar elementos axioloacutegicos que nos permitan argumenshytar que las acciones tienen encaje en una Constitucioacuten que protege los derechos fundamentales de todos de la mejor manera posible La segunda parte de premisas utilitarias si las acciones positivas no conshysiguen su objetivo no seriacutean legiacutetimas ya que pondriacutean en peligro o al menos en tensioacuten un bien de rango constitucional (la igualdad forshy
19 A contestar estas dos preguntas se dedican los capiacutetulos 11 y 12 de su libro Virtud soberana Teoriacutea y praacutectica de la igualdad (Dworkin 2003 419 y ss)
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mal) a cambio de nada Habraacute pues que estar en capacidad de responshyder a las dos interrogantes planteadas por Dworkin si queremos sosshytener la legitimidad constitucional de las acciones positivas
Sobre los problemas eacuteticos o axioloacutegicos que presentan las accioshynes afirmativas conviene recordar un paacuterrafo muy ilustrativo de uno de los maacutes brillantes constitucionalistas de Estados Unidos que recoshygiacutea a finales de la deacutecada de los antildeos 70 del siglo XX una preocupacioacuten muy extendida entre los analistas del tema en los siguientes teacuterminos
La ldquodiscriminacioacuten inversardquo en favor de una minoriacutea racial o de otro tipo plantea un difiacutecil problema eacutetico Si por una parte hemos de tener siquiera la oportunidad de curar a nuestra sociedad de la enfermedad del racismo necesitaremos muchos maacutes miembros de los grupos minoritashyrios en las profesiones y en los estratos maacutes altos de la sociedad Y cualshyquiera que sea el conjunto de razones para ello no parece probable que esto suceda en el futuro proacuteximo a menos que tomemos su condicioacuten de minoriacuteas en cuenta y la ponderemos positivamente cuando asignashymos las oportunidades Pero independientemente del nombre que le demos ndashpreferencia cuota buacutesqueda de la diversidadndash ponderar afirmashytivamente a los negros por ejemplo significa necesariamente que se negaraacute a otros las oportunidades en cuestioacuten por no ser negros de nacishymiento Confieso por consiguiente que tengo problemas para comshyprender el lugar de la indignacioacuten moral en cualquiera de los dos lados de este desgarrador dilema moral (Hart Ely 1997 204-205)
Al estudiar la legitimidad de las acciones positivas en el derecho constitucional de los Estados Unidos Dworkin nos ofrece tambieacuten una interesante reflexioacuten sobre los alcances que le podemos dar a la claacuteusushyla de igual proteccioacuten (o de igual trato) prevista en la enmienda decimoshycuarta de la Constitucioacuten de 1787 o en el artiacuteculo 1deg de la Constitucioacuten mexicana de 1917 Asiacute por ejemplo este autor afirma que
La claacuteusula de la igual proteccioacuten no resulta violada cuando alguacuten grupo ha sido derrotado en una decisioacuten importante de acuerdo a los meacuteritos de su posicioacuten o a traveacutes de la poliacutetica sino cuando la derrota es un efecshyto de su especial vulnerabilidad al prejuicio la hostilidad o los estereoshytipos y su consecuente situacioacuten disminuida ndashsu ciudadaniacutea de segunda clasendash en la comunidad poliacutetica La claacuteusula mencionada no garantiza a cada ciudadano que vaya a beneficiarse de igual modo con cada decisioacuten poliacutetica soacutelo le garantiza que va a ser tratado como un igual ndashcon igualshydad de consideracioacuten y respetondash en el proceso poliacutetico y las deliberacioshynes que producen dichas consecuencias (Dworkin 2003 451)
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Es decir seguacuten Dworkin debemos atender no solamente a las consecuencias de una ley o de una poliacutetica puacuteblica sobre el igual trato sino tambieacuten a las intenciones de quienes las emitieron Pero intentando ser objetivos los tribunales deben atender maacutes bien a los resultados que a las intenciones que en el funcionamiento pluralisshyta de los Estados modernos no son siempre faacuteciles de ser apreciadas
En Estados Unidos los tribunales han procedido de la siguiente manera al enjuiciar si una ley o una poliacutetica puacuteblica podriacutean vulneshyrar la claacuteusula de la enmienda deacutecimocuarta
Dichos oacuterganos someten todas las decisiones poliacuteticas cuestionadas en el terreno de la proteccioacuten equitativa a una clasificacioacuten inicial Si una decisioacuten conlleva desventajas para lo que la Corte Suprema ha denomishynado una ldquoclase sospechosardquo ndashuna clase de acuerdo con una famosa definicioacuten que ldquolleva una carga de discapacidades o estaacute sujeta a una historia de tratamiento desigual intencional o es relegada a una posicioacuten de debilidad poliacutetica como para merecer una proteccioacuten extraordinaria por parte del proceso poliacutetico mayoritariordquondash la decisioacuten debe ser entonshyces sometida a un ldquoescrutinio estrictordquo Esto implica que debe ser rechashyzada por violar la claacuteusula de la igual proteccioacuten a menos que pueda demostrarse que las desventajas mencionadas resultan esenciales para proteger alguacuten intereacutes gubernamental ldquoconcluyenterdquo20 Pero si aquellos a quienes la ley perjudica no constituyen una clase ldquosospechosardquo ndashsi soacutelo son miembros de un negocio o una profesioacuten particular determinada o residentes de un aacuterea particular y no son diferentes de sus conciudadashynos en alguacuten aspecto histoacutericamente asociado con la hostilidad o el preshyjuiciondash entonces esa ley debe ser sometida soacutelo a un escrutinio ldquorelajashydordquo es constitucional a menos que pueda demostrarse que no sirve en absoluto a ninguacuten propoacutesito o fin (Dworkin 2003 453)
Normalmente el escrutinio estricto es fatal porque ninguna medida legislativa o administrativa es capaz de superarlo mientras que el relajado no es en verdad un escrutinio ya que a cualquier medida se le puede encontrar una finalidad que la justifique por nimia que sea (Dworkin 2003 453)
iquestPueden los jueces aplicar el razonamiento de los niveles de escrutinio a las acciones positivas Y en caso afirmativo iquestde queacute manera deben hacerlo Dworkin rechaza que los niveles de escrutishy
20 Los traductores del libro de Dworkin eligieron el teacutermino ldquointereacutes concluyenterdquo para traducir la expresioacuten en ingleacutes ldquocompeling interestrdquo quizaacute no se trate de la mejor traduccioacuten
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nio sean una buena teacutecnica para el enjuiciamiento constitucional de las acciones positivas (2003 454) si bien reconoce que en la praacutectishyca han sido aplicados por la Corte Suprema aunque introduciendo algunos matices Asiacute por ejemplo eacutesta ha resuelto algunos casos considerando que las acciones afirmativas podiacutean ser sometidas a un ldquoescrutinio intermediordquo seguacuten el cual debiacutea justificarse que una medida de discriminacioacuten inversa serviacutea a un ldquointereacutes importanterdquo pero no a un ldquointereacutes concluyenterdquo (Dworkin 2003 455) iquestCuaacutel podriacutea ser un ejemplo de ldquointereacutes importanterdquo
El autor dirige la mayor parte de su exposicioacuten a justificar las medidas de accioacuten positiva utilizadas para el ingreso de estudiantes de raza negra en las universidades21 Para nuestro autor el intereacutes importante que justificariacutea esas medidas estariacutea en primer lugar en la diversidad estudiantil que debe existir en los campus universitarios de modo que los estudiantes tengan como compantildeeros a personas que reflejen de alguna manera el pluralismo de la sociedad estadoushynidense22 pero tambieacuten existiriacutea ese intereacutes importante en un sentishydo maacutes institucional se tratariacutea de corregir la ausencia de personas de raza negra en posiciones importantes dentro del gobierno la poliacuteshytica los negocios y las profesiones correccioacuten que solamente se puede realizar si esas personas ingresan en las universidades La exisshytencia de ese intereacutes vendriacutea acreditada por una cuestioacuten de hecho
Uno de los problemas maacutes graves de la sociedad norteamericana ndashdice Dworkinndash es la estratificacioacuten racial de facto que ha excluido de forma considerable a los negros y a los miembros de otras minoriacuteas de los puesshytos maacutes altos del poder la riqueza y el prestigio la discriminacioacuten racial del pasado asiacute como el ciacuterculo vicioso que priva a los nintildeos negros de contar con liacutederes de eacutexito de dicha raza como referentes para imitar han contribuido sustancialmente a esa estratificacioacuten (Dworkin 2003 467)
El debate estadounidense sobre el tema se desarrolloacute en los teacutershyminos que de forma muy resumida acabamos de plantear23 pero la
21 Este es un tema que ha interesado a Dworkin desde hace muchos antildeos y al que dedicoacute uno de los capiacutetulos de su libro Los derechos en serio (1984 327 y ss)
22 Dworkin apunta ldquoLas universidades norteamericanas se han propuesto conseguir que las clases sean diversas en varias formas Esas instituciones han supuesto de modo plausible que los estudiantes estaraacuten mejor equipados para la vida comercial y profeshysional asiacute como mejor preparados para actuar como buenos ciudadanos en una demoshycracia pluralista si han trabajado e interactuado con compantildeeros de diferente contexshyto geograacutefico clase econoacutemica religioacuten cultura y sobre todo ahora razardquo (2003 441)
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justificacioacuten de las acciones positivas en otros contextos constitucioshynales puede darse por viacuteas distintas Por ejemplo en nuestro sistema juriacutedico debemos considerar cuestiones maacutes generales Siguiendo la exposicioacuten de Peacuterez Portilla (2003 4) y Gimeacutenez Gluck (1999 37) las acciones positivas deben reunir los tres siguientes requisitos para poder ser aceptadas dentro de un Estado constitucional como el mexicano24
A) Deben ser temporales es decir se mantienen en vigor mienshytras subsista la situacioacuten de discriminacioacuten que las originoacute Una vez superada esa situacioacuten de inferioridad infravalorashycioacuten o en general de sujecioacuten las acciones pierden su sentishydo y su legitimidad constitucional
B) Los rasgos que las originan deben ser transparentes e inmodishyficables (es decir no deben depender o al menos no en todos los casos de la voluntad de las personas de que se trata)
C) La finalidad debe ser proporcional el juicio de proporcionalishydad es uno de los maacutes arduos de realizar por los oacuterganos de la jurisdiccioacuten constitucional y uno de los que permiten dictar sentencias maacutes ldquodecisionistasrdquo a los jueces25 iquestCuaacutendo una medida de discriminacioacuten inversa es proporcional iquesten queacute momento deja de serlo y se convierte en una pura y simple discriminacioacuten violando de esa forma el texto constitucional De acuerdo con la Corte Constitucional de Colombia que adopta su criterio con base en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y de los tribunales constitushycionales de Espantildea y Alemania ldquoEl concepto de proporcionashy
23 No se trata sin embargo de una cuestioacuten que en los Estados Unidos esteacute cerrada La Suprema Corte de ese paiacutes tiene pendientes algunos pronunciamientos cruciashyles para el futuro de las acciones positivas
24 Veacutease tambieacuten la exposicioacuten de Kemelmajer quien sentildeala que para considerar legiacuteshytima constitucionalmente una medida de discriminacioacuten inversa se debe probar a) la existencia de un obstaacuteculo de hecho que se opone a la realizacioacuten de la igualdad de oportunidades b) la motivacioacuten suficiente y prueba sobre el obstaacuteculo de hecho que se intenta sobrepasar c) la proporcionalidad de la medida acreditando que es el medio menos agresivo para lograr el fin perseguido d) la transitoriedad y revershysibilidad de la medida y e) la incidencia en las causas de la discriminacioacuten original y no solamente en el resultado (Kemelmajer de Carlucci 2003 257-260)
25 Sobre el principio de proporcionalidad el mejor texto que se ha publicado en espashyntildeol es hasta donde tengo informacioacuten el de Carlos Bernal Pulido (2003)
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lidad comprende tres conceptos parciales la adecuacioacuten de los medios escogidos para la consecucioacuten del fin perseguido la necesidad de la utilizacioacuten de esos medios para el logro del fin (esto es que no exista otro medio que pueda conducir al fin y que sacrifique en menor medida los principios constitucionashyles afectados por el uso de estos medios) y la proporcionalidad en sentido estricto entre medios y fin es decir que el princishypio satisfecho por el logro de este fin no sacrifique principios constitucionalmente maacutes importantesrdquo26
La utilizacioacuten de las medidas de discriminacioacuten inversa (las cuoshytas por ejemplo) debe ser subsidiaria con respecto a otros mecanisshymos que tambieacuten tienden a lograr la igualdad real es decir deben ser utilizadas como un uacuteltimo recurso y siempre que no sea posible lograr el mismo efecto por medio de otras medidas menos extremas (Rey Martiacutenez 1995 86) Al momento de enjuiciar la constitucioshynalidad de una norma o una medida que incorpore acciones positishyvas este aspecto puede verificarse mediante el ldquojuicio de indispensashybilidadrdquo (Bernal Pulido 2002 67)
Por lo que hace a la utilidad de las acciones positivas es decir a la segunda de las preguntas planteadas por Dworkin la evidencia de los resultados solamente se puede recabar en aquellos paiacuteses que lleshyvan un periodo de tiempo maacutes o menos largo aplicaacutendolas
El autor demuestra la utilidad de las acciones positivas con base en un estudio realizado por William G Bowen y Derek Bok ndashquienes fueron rectores de Princeton y Harvardndash en el que se analiza una enorshyme base de datos en la que se da seguimiento a estudiantes estadounishydenses en la segunda mitad del siglo XX A partir de ese estudio Dworkin va deshaciendo las principales objeciones que se suelen esgrishymir en contra de las cuotas en favor de los estudiantes negros en las universidades Uno de esos prejuicios consiste en sostener que el sisteshyma de cuotas permite la admisioacuten de peacutesimos estudiantes los resultashydos demuestran lo contrario ya que los estudiantes negros admitidos por el sistema de cuotas en 1989 presentan mejores resultados que el total de estudiantes admitidos en 1951 ademaacutes de que los estudiantes admitidos por el sistema de cuotas que han llegado a graduarse han tenido un eacutexito profesional bastante apreciable y en todo caso semeshyjante al de los graduados de raza blanca (Dworkin 2003 426-427)
26 Sentencia C-022 de 1996
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Otro prejuicio frecuente consiste en pensar que los estudiantes negros admitidos por el sistema de cuotas ldquodesperdicianrdquo la oportushynidad que se les ofrece y que estariacutean mejor en instituciones menos exigentes Las evidencias empiacutericas que suministra el estudio de Bowen y Bok parecen sugerir lo contrario la mayoriacutea de estudiantes negros dijeron sentirse muy satisfechos con su experiencia universishytaria (Dworkin 2003 430)
Otros prejuicios sostienen que las cuotas crean hostilidad en los campus universitarios pues instalan en ellos a personas que no tienen los meacuteritos suficientes con independencia de su raza o bien que con las cuotas se insulta a las personas de raza negra al suponer que necesitan una ayuda para poder acceder en igualdad de condiciones con los blancos a las universidades Uno a uno el estudio de Bowen y Bok hace caer esos mitos
Los datos permiten concluir a Dworkin que el sistema universishytario de cuotas ha sido un eacutexito en Estados Unidos y que no habriacutea razoacuten para abandonarlo es maacutes se calcula que si los programas unishyversitarios de cuotas para personas de raza negra se abandonaran el nuacutemero de estudiantes negros en las aulas de las universidades maacutes prestigiosas y exigentes bajariacutea entre 50 y 75 (Dworkin 2003 436) Para el autor ldquoDe acuerdo con la que constituye la mejor evishydencia disponible por tanto la discriminacioacuten positiva no resulta contraproducente Por el contrario parece tener un eacutexito extraordishynario Tampoco es injusta ya que no viola ninguacuten derecho individual ni compromete ninguacuten principio moralrdquo (Dworkin 2003 446)
Antes de terminar estos apuntes en torno al tema de la igualdad sustancial y a las acciones afirmativas conviene mencionar que como consecuencia de su discutible encaje en el constitucionalismo modershyno y de no pocos prejuicios y malos entendidos existen en algunas constituciones prohibiciones expresas para tales acciones Jon Elster advierte que la inclusioacuten de esas prohibiciones estuvo fundada en proshyfundos prejuicios de las mayoriacuteas constituyentes hacia las minoriacuteas eacutetnicas que habitan en Bulgaria Rumania y Eslovaquia El autor exshyplica esta problemaacutetica en un paacuterrafo que vale la pena transcribir
Todas las constituciones de la regioacuten [se refiere Elster a Europa Central y Oriental] incluyen claacuteusulas que prohiacuteben la discriminacioacuten (negativa) por motivos de raza nacionalidad origen eacutetnico sexo religioacuten y muchos otros motivos similares Pero tres de ellas ndashlas de Bulgaria Rumania y Eslovaquiandash contienen tambieacuten prohibiciones expliacutecitas respecto de la
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discriminacioacuten inversa o positiva es decir la accioacuten afirmativa En el documento rumano la prohibicioacuten soacutelo abarca la discriminacioacuten inversa por motivos eacutetnicos Bulgaria y Eslovaquia trataron al menos de satisfashycer la restriccioacuten de imperfeccioacuten al extender el impedimento de la disshycriminacioacuten positiva a todos los criterios que se enumeran en las prohibishyciones sobre discriminacioacuten negativa Y sin embargo tambieacuten en estos paiacuteses las claacuteusulas se deben a los prejuicios de una mayoriacutea eacutetnica en la asamblea constituyente contra varias minoriacuteas Los sesgos contra las minoriacuteas eacutetnicas hubieran sido auacuten maacutes fuertes si en los procesos de elashyboracioacuten no hubiesen intervenido delegados del Consejo de Europa El primer borrador de la Constitucioacuten rumana por ejemplo conteniacutea una prohibicioacuten aparentemente imparcial de los partidos de base eacutetnica que estaba directamente dirigida contra la numerosa minoriacutea huacutengara (Elster 2000 136)
Cabe precisar que en el texto de la Constitucioacuten mexicana no existe una claacuteusula de igualdad material como las que se han referishydo27 Por eso conviene ndashtal como se ha hecho en las paacuteginas anterioshyresndash tener presentes los argumentos necesarios para justificar la exisshytencia de acciones positivas en aquellos ordenamientos juriacutedicos cuyas constituciones no contienen ese tipo de claacuteusulas Por otro lado criterios muy parecidos se aplican a aquellos paiacuteses que siacute cuenshytan con esas disposiciones ya que las acciones positivas normalmenshyte son cuestionadas ante los respectivos tribunales constitucionales para el efecto de que se determine si son o no razonables y si tienen en consecuencia cobertura constitucional o bien si violan el princishypio de no discriminacioacuten
Hay que mencionar que aunque no es una regla seguida de forma unaacutenime por todas las jurisdicciones constitucionales en el caso de Estados Unidos su Suprema Corte ha admitido en muchas de sus sentencias la constitucionalidad de las medidas de accioacuten posishytiva a pesar de que en su texto constitucional no aparece ninguna claacuteusula de igualdad material (Gimeacutenez Gluck 1999 47) El estushy
27 Aunque hay que antildeadir que algunos pronunciamientos jurisprudenciales siacute hacen uso del concepto de igualdad sustancial o real por ejemplo en una tesis en la que se analiza el principio de equidad tributaria la Corte sostiene lo siguiente ldquo[] el principio de equidad no implica la necesidad de que los sujetos se encuentren en todo momento y ante cualquier circunstancia en condiciones de absoluta igualdad sino que sin perjuicio del deber de los poderes puacuteblicos de procurar la igualdad real dicho principio se refiere a la igualdad juriacutedicardquo Veacutease el ldquoApeacutendicerdquo al Semanario Judicial de la Federacioacuten 1917-2000 tomo I Tesis 198 240-241 (cursivas antildeadidas)
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dio detenido de la jurisprudencia de ese paiacutes sobre el tema excede con creces el propoacutesito de este ensayo de todas formas recomiendo que el lector que quiera profundizar en la cuestioacuten tome en cuenta la jurisprudencia estadounidense que es muy iluminadora en este como en tantos otros aspectos28
De distinta manera han sido recibidas las acciones positivas en Francia y en Italia En ambos casos el Consejo Constitucional y la Corte Costituzionale han declarado la inconstitucionalidad de leyes que estableciacutean cuotas electorales en favor de las mujeres (lo cual ha llevado en el caso de Francia a introducir una reforma constitucioshynal para permitir las ldquopoliacuteticas de paridadrdquo en materia electoral)
Tambieacuten en el aacutembito de la Comunidad Europea el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha emitido importantes decisiones sobre las acciones positivas que han generado intensos debates sobre el sentido de esas acciones y sobre sus posibilidades de generar conshysecuencias deseables en el plano del principio de igualdad29 Sin embargo a pesar de que la jurisprudencia europea pudiera haberse mostrado vacilante en algunos casos a partir de la entrada en vigor de la Carta Europea de Derechos Fundamentales la pertinencia de las cuotas electorales parece admitida en efecto el artiacuteculo 23 de la Carta dispone que ldquoLa igualdad entre hombres y mujeres seraacute garanshytizada en todos los aacutembitos inclusive en materia de empleo trabajo y retribucioacuten El principio de igualdad no impide el mantenimiento o la adopcioacuten de medidas que ofrezcan ventajas concretas en favor del sexo menos representadordquo
A partir de ese precepto se puede sostener que el principio de igualdad de trato no impediraacute a ninguacuten Estado miembro mantener o adoptar medidas de accioacuten positiva destinadas a facilitar al sexo menos representado el ejercicio de actividades profesionales inclushyyendo aquellas que tienen que ver con la representacioacuten poliacutetica
Como se puede ver los debates en torno a las acciones positivas han estado presentes en muchos contextos del constitucionalismo contemporaacuteneo Praacutecticamente en ninguacuten paiacutes se han podido introshyducir sin que hayan sido llevadas ante la correspondiente jurisdicshycioacuten constitucional Los tribunales han realizado una gran tarea
28 Para un primer acercamiento a los casos maacutes emblemaacuteticos veacutease Kemelmajer (2003 261 y ss)
29 Las etapas centrales de la jurisprudencia europea sobre las acciones positivas han estado marcadas por las decisiones Kalanke y Marshall sobre el tema veacuteanse Mariacutea Aacutengeles Martiacuten Vida (2002 71 y ss) y Mariacutea Eloacutesegui Itxaso (2003 119 y ss)
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interpretativa y tambieacuten hay que decirlo creadora en esta materia En una parte de los casos han asumido actitudes progresistas y han construido argumentaciones juriacutedicas que apoyaacutendose de forma maacutes o menos expliacutecita en el marco constitucional han permitido sostener la legitimidad de las acciones positivas aunque no sin serios reparos por algunos de sus miembros o por sectores importantes de la academia
La propuesta que hace Ferrajoli en su ensayo es para incluir entre otras acciones positivas en materia electoral seguacuten nuestro autor ldquopuede perfectamente disponerse que a cada uno de los dos geacuteneros masculino y femenino se reserve una cuota de los candidatos o mejor auacuten de los elegidos o tambieacuten de los puestos de trabajo de las funciones directivas y similaresrdquo (Ferrajoli supra 27)
En Meacutexico ya se ha dado el primer paso en este sentido al prever un sistema de cuotas por razoacuten de geacutenero en la legislacioacuten electoral federal y en las de algunas entidades federativas (Zacatecas y Sonora entre ellas que cuentan incluso con previsiones de rango constitushycional al respecto) En este sentido puede decirse que el legislador mexicano estaacute comenzando a dar los primeros pasos para poder tener un sistema completo de cuotas que incentiven y garanticen la partishycipacioacuten de la mujer en distintos aacutembitos de toma de decisioacuten A pesar de su importancia el aacutembito electoral no debe ser el uacutenico en el que se apliquen las cuotas Como lo sentildeala Ferrajoli eacutestas pueden servir para garantizar la presencia de las mujeres en funciones direcshytivas (por ejemplo deberiacutea haber una cuota de geacutenero para los comishyteacutes de direccioacuten y consejos de administracioacuten de todas las empresas puacuteblicas o que tengan participacioacuten estatal mayoritaria) y adminisshytrativas (sistema de cuotas para el ingreso en la administracioacuten y para las funciones maacutes relevantes o de mayor responsabilidad tanto indishyviduales como las que se realizan a traveacutes de oacuterganos colegiados)
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Sobre los autores
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Profesor de teoriacutea general del derecho en la Universidad de Roma III Autor de entre otros los siguientes libros Derechos y garantiacuteas La ley del maacutes deacutebil (1999) Los fundamentos de los derechos fundamentales (2001) Derecho y razoacuten Teoriacutea del garantismo penal (2004) Epistemoshylogiacutea juriacutedica y garantismo (2004) y Razones juriacutedicas del pacifismo (2004)
MIGUEL CARBONELL
Investigador del Instituto de Investigaciones Juriacutedicas de la UNAM Investigador nivel III del Sistema Nacional de Investigadores Coeditor con Pedro Salazar de la obra Garantismo Reflexiones sobre el pensashymiento juriacutedico de Luigi Ferrajoli (2005) y cotraductor del libro Luigi Ferrajoli y otros Los fundamentos de los derechos fundamentales (2001)
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Igualdad y diferencia de geacutenero coleccioacuten ldquoMiradasrdquo nuacutemero 2 editado por la Direccioacuten General Adjunta de Vinculacioacuten
Programas Educativos y Divulgacioacuten del Consejo Nacional para Prevenir la Discriminacioacuten (CONAPRED)
se terminoacute de imprimir en julio de 2005 en Impresora y Encuadernadora Progreso SA
tiraacutendose 3000 ejemplares maacutes sobrantes para reposicioacuten
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de inferioridad del beneficiado situacioacuten de inferioridad que viene reflejada por rasgos que objetiva e individualmente la determinanrdquo (Gimeacutenez Gluck 1999 58) Ejemplo de este tipo de medidas son las becas la progresividad del impuesto sobre la renta los descuentos en el acceso a servicios puacuteblicos los beneficios en prestaciones puacuteblicas etceacutetera El objetivo de las acciones positivas es la igualdad real entre los grupos sociales mientras que el de las medidas de igualacioacuten posishytiva es el de lograr la igualdad real entre los sujetos de los derechos fundamentales considerados en forma individual
Dentro de las acciones positivas se puede distinguir entre accioshynes positivas moderadas y medidas de discriminacioacuten inversa (Gishymeacutenez Gluck 1999 75 y ss) Las primeras buscan favorecer al valor de la igualdad sustancial a traveacutes de medidas de igualacioacuten que pershymitan remover los obstaacuteculos que impiden a los miembros de grupos discriminados llegar a procesos de seleccioacuten social (escuela trabajo acceso a servicios sanitarios etceacutetera) en condiciones de igualdad con el resto de las personas Las segundas son concretamente las cuoshytas que se reservan a diversos grupos discriminados para alcanzar bienes sociales escasos (lugares en la universidad puestos puacuteblicos listas electorales etceacutetera)
Las acciones positivas moderadas estaacuten enfocadas a conseguir objetivos (goals) mientras que las medidas de discriminacioacuten invershysa tienen metas menos flexibles expresadas frecuentemente como porcentajes o cuotas de participacioacuten en los bienes sociales que ya se han mencionado
Al tratar el tema de las acciones positivas Ronald Dworkin forshymula las dos preguntas maacutes importantes que se deben contestar tanto desde la teoriacutea de la justicia (o desde el aacutembito de la filosofiacutea poliacutetica) como desde la teoriacutea del derecho Las dos preguntas son a) iquestlas accioshynes positivas son justas y b) iquestlas acciones positivas logran sus objetishyvos (es decir son eficaces)19 Para responder a la primera cuestioacuten debemos aportar elementos axioloacutegicos que nos permitan argumenshytar que las acciones tienen encaje en una Constitucioacuten que protege los derechos fundamentales de todos de la mejor manera posible La segunda parte de premisas utilitarias si las acciones positivas no conshysiguen su objetivo no seriacutean legiacutetimas ya que pondriacutean en peligro o al menos en tensioacuten un bien de rango constitucional (la igualdad forshy
19 A contestar estas dos preguntas se dedican los capiacutetulos 11 y 12 de su libro Virtud soberana Teoriacutea y praacutectica de la igualdad (Dworkin 2003 419 y ss)
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mal) a cambio de nada Habraacute pues que estar en capacidad de responshyder a las dos interrogantes planteadas por Dworkin si queremos sosshytener la legitimidad constitucional de las acciones positivas
Sobre los problemas eacuteticos o axioloacutegicos que presentan las accioshynes afirmativas conviene recordar un paacuterrafo muy ilustrativo de uno de los maacutes brillantes constitucionalistas de Estados Unidos que recoshygiacutea a finales de la deacutecada de los antildeos 70 del siglo XX una preocupacioacuten muy extendida entre los analistas del tema en los siguientes teacuterminos
La ldquodiscriminacioacuten inversardquo en favor de una minoriacutea racial o de otro tipo plantea un difiacutecil problema eacutetico Si por una parte hemos de tener siquiera la oportunidad de curar a nuestra sociedad de la enfermedad del racismo necesitaremos muchos maacutes miembros de los grupos minoritashyrios en las profesiones y en los estratos maacutes altos de la sociedad Y cualshyquiera que sea el conjunto de razones para ello no parece probable que esto suceda en el futuro proacuteximo a menos que tomemos su condicioacuten de minoriacuteas en cuenta y la ponderemos positivamente cuando asignashymos las oportunidades Pero independientemente del nombre que le demos ndashpreferencia cuota buacutesqueda de la diversidadndash ponderar afirmashytivamente a los negros por ejemplo significa necesariamente que se negaraacute a otros las oportunidades en cuestioacuten por no ser negros de nacishymiento Confieso por consiguiente que tengo problemas para comshyprender el lugar de la indignacioacuten moral en cualquiera de los dos lados de este desgarrador dilema moral (Hart Ely 1997 204-205)
Al estudiar la legitimidad de las acciones positivas en el derecho constitucional de los Estados Unidos Dworkin nos ofrece tambieacuten una interesante reflexioacuten sobre los alcances que le podemos dar a la claacuteusushyla de igual proteccioacuten (o de igual trato) prevista en la enmienda decimoshycuarta de la Constitucioacuten de 1787 o en el artiacuteculo 1deg de la Constitucioacuten mexicana de 1917 Asiacute por ejemplo este autor afirma que
La claacuteusula de la igual proteccioacuten no resulta violada cuando alguacuten grupo ha sido derrotado en una decisioacuten importante de acuerdo a los meacuteritos de su posicioacuten o a traveacutes de la poliacutetica sino cuando la derrota es un efecshyto de su especial vulnerabilidad al prejuicio la hostilidad o los estereoshytipos y su consecuente situacioacuten disminuida ndashsu ciudadaniacutea de segunda clasendash en la comunidad poliacutetica La claacuteusula mencionada no garantiza a cada ciudadano que vaya a beneficiarse de igual modo con cada decisioacuten poliacutetica soacutelo le garantiza que va a ser tratado como un igual ndashcon igualshydad de consideracioacuten y respetondash en el proceso poliacutetico y las deliberacioshynes que producen dichas consecuencias (Dworkin 2003 451)
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Es decir seguacuten Dworkin debemos atender no solamente a las consecuencias de una ley o de una poliacutetica puacuteblica sobre el igual trato sino tambieacuten a las intenciones de quienes las emitieron Pero intentando ser objetivos los tribunales deben atender maacutes bien a los resultados que a las intenciones que en el funcionamiento pluralisshyta de los Estados modernos no son siempre faacuteciles de ser apreciadas
En Estados Unidos los tribunales han procedido de la siguiente manera al enjuiciar si una ley o una poliacutetica puacuteblica podriacutean vulneshyrar la claacuteusula de la enmienda deacutecimocuarta
Dichos oacuterganos someten todas las decisiones poliacuteticas cuestionadas en el terreno de la proteccioacuten equitativa a una clasificacioacuten inicial Si una decisioacuten conlleva desventajas para lo que la Corte Suprema ha denomishynado una ldquoclase sospechosardquo ndashuna clase de acuerdo con una famosa definicioacuten que ldquolleva una carga de discapacidades o estaacute sujeta a una historia de tratamiento desigual intencional o es relegada a una posicioacuten de debilidad poliacutetica como para merecer una proteccioacuten extraordinaria por parte del proceso poliacutetico mayoritariordquondash la decisioacuten debe ser entonshyces sometida a un ldquoescrutinio estrictordquo Esto implica que debe ser rechashyzada por violar la claacuteusula de la igual proteccioacuten a menos que pueda demostrarse que las desventajas mencionadas resultan esenciales para proteger alguacuten intereacutes gubernamental ldquoconcluyenterdquo20 Pero si aquellos a quienes la ley perjudica no constituyen una clase ldquosospechosardquo ndashsi soacutelo son miembros de un negocio o una profesioacuten particular determinada o residentes de un aacuterea particular y no son diferentes de sus conciudadashynos en alguacuten aspecto histoacutericamente asociado con la hostilidad o el preshyjuiciondash entonces esa ley debe ser sometida soacutelo a un escrutinio ldquorelajashydordquo es constitucional a menos que pueda demostrarse que no sirve en absoluto a ninguacuten propoacutesito o fin (Dworkin 2003 453)
Normalmente el escrutinio estricto es fatal porque ninguna medida legislativa o administrativa es capaz de superarlo mientras que el relajado no es en verdad un escrutinio ya que a cualquier medida se le puede encontrar una finalidad que la justifique por nimia que sea (Dworkin 2003 453)
iquestPueden los jueces aplicar el razonamiento de los niveles de escrutinio a las acciones positivas Y en caso afirmativo iquestde queacute manera deben hacerlo Dworkin rechaza que los niveles de escrutishy
20 Los traductores del libro de Dworkin eligieron el teacutermino ldquointereacutes concluyenterdquo para traducir la expresioacuten en ingleacutes ldquocompeling interestrdquo quizaacute no se trate de la mejor traduccioacuten
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nio sean una buena teacutecnica para el enjuiciamiento constitucional de las acciones positivas (2003 454) si bien reconoce que en la praacutectishyca han sido aplicados por la Corte Suprema aunque introduciendo algunos matices Asiacute por ejemplo eacutesta ha resuelto algunos casos considerando que las acciones afirmativas podiacutean ser sometidas a un ldquoescrutinio intermediordquo seguacuten el cual debiacutea justificarse que una medida de discriminacioacuten inversa serviacutea a un ldquointereacutes importanterdquo pero no a un ldquointereacutes concluyenterdquo (Dworkin 2003 455) iquestCuaacutel podriacutea ser un ejemplo de ldquointereacutes importanterdquo
El autor dirige la mayor parte de su exposicioacuten a justificar las medidas de accioacuten positiva utilizadas para el ingreso de estudiantes de raza negra en las universidades21 Para nuestro autor el intereacutes importante que justificariacutea esas medidas estariacutea en primer lugar en la diversidad estudiantil que debe existir en los campus universitarios de modo que los estudiantes tengan como compantildeeros a personas que reflejen de alguna manera el pluralismo de la sociedad estadoushynidense22 pero tambieacuten existiriacutea ese intereacutes importante en un sentishydo maacutes institucional se tratariacutea de corregir la ausencia de personas de raza negra en posiciones importantes dentro del gobierno la poliacuteshytica los negocios y las profesiones correccioacuten que solamente se puede realizar si esas personas ingresan en las universidades La exisshytencia de ese intereacutes vendriacutea acreditada por una cuestioacuten de hecho
Uno de los problemas maacutes graves de la sociedad norteamericana ndashdice Dworkinndash es la estratificacioacuten racial de facto que ha excluido de forma considerable a los negros y a los miembros de otras minoriacuteas de los puesshytos maacutes altos del poder la riqueza y el prestigio la discriminacioacuten racial del pasado asiacute como el ciacuterculo vicioso que priva a los nintildeos negros de contar con liacutederes de eacutexito de dicha raza como referentes para imitar han contribuido sustancialmente a esa estratificacioacuten (Dworkin 2003 467)
El debate estadounidense sobre el tema se desarrolloacute en los teacutershyminos que de forma muy resumida acabamos de plantear23 pero la
21 Este es un tema que ha interesado a Dworkin desde hace muchos antildeos y al que dedicoacute uno de los capiacutetulos de su libro Los derechos en serio (1984 327 y ss)
22 Dworkin apunta ldquoLas universidades norteamericanas se han propuesto conseguir que las clases sean diversas en varias formas Esas instituciones han supuesto de modo plausible que los estudiantes estaraacuten mejor equipados para la vida comercial y profeshysional asiacute como mejor preparados para actuar como buenos ciudadanos en una demoshycracia pluralista si han trabajado e interactuado con compantildeeros de diferente contexshyto geograacutefico clase econoacutemica religioacuten cultura y sobre todo ahora razardquo (2003 441)
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justificacioacuten de las acciones positivas en otros contextos constitucioshynales puede darse por viacuteas distintas Por ejemplo en nuestro sistema juriacutedico debemos considerar cuestiones maacutes generales Siguiendo la exposicioacuten de Peacuterez Portilla (2003 4) y Gimeacutenez Gluck (1999 37) las acciones positivas deben reunir los tres siguientes requisitos para poder ser aceptadas dentro de un Estado constitucional como el mexicano24
A) Deben ser temporales es decir se mantienen en vigor mienshytras subsista la situacioacuten de discriminacioacuten que las originoacute Una vez superada esa situacioacuten de inferioridad infravalorashycioacuten o en general de sujecioacuten las acciones pierden su sentishydo y su legitimidad constitucional
B) Los rasgos que las originan deben ser transparentes e inmodishyficables (es decir no deben depender o al menos no en todos los casos de la voluntad de las personas de que se trata)
C) La finalidad debe ser proporcional el juicio de proporcionalishydad es uno de los maacutes arduos de realizar por los oacuterganos de la jurisdiccioacuten constitucional y uno de los que permiten dictar sentencias maacutes ldquodecisionistasrdquo a los jueces25 iquestCuaacutendo una medida de discriminacioacuten inversa es proporcional iquesten queacute momento deja de serlo y se convierte en una pura y simple discriminacioacuten violando de esa forma el texto constitucional De acuerdo con la Corte Constitucional de Colombia que adopta su criterio con base en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y de los tribunales constitushycionales de Espantildea y Alemania ldquoEl concepto de proporcionashy
23 No se trata sin embargo de una cuestioacuten que en los Estados Unidos esteacute cerrada La Suprema Corte de ese paiacutes tiene pendientes algunos pronunciamientos cruciashyles para el futuro de las acciones positivas
24 Veacutease tambieacuten la exposicioacuten de Kemelmajer quien sentildeala que para considerar legiacuteshytima constitucionalmente una medida de discriminacioacuten inversa se debe probar a) la existencia de un obstaacuteculo de hecho que se opone a la realizacioacuten de la igualdad de oportunidades b) la motivacioacuten suficiente y prueba sobre el obstaacuteculo de hecho que se intenta sobrepasar c) la proporcionalidad de la medida acreditando que es el medio menos agresivo para lograr el fin perseguido d) la transitoriedad y revershysibilidad de la medida y e) la incidencia en las causas de la discriminacioacuten original y no solamente en el resultado (Kemelmajer de Carlucci 2003 257-260)
25 Sobre el principio de proporcionalidad el mejor texto que se ha publicado en espashyntildeol es hasta donde tengo informacioacuten el de Carlos Bernal Pulido (2003)
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lidad comprende tres conceptos parciales la adecuacioacuten de los medios escogidos para la consecucioacuten del fin perseguido la necesidad de la utilizacioacuten de esos medios para el logro del fin (esto es que no exista otro medio que pueda conducir al fin y que sacrifique en menor medida los principios constitucionashyles afectados por el uso de estos medios) y la proporcionalidad en sentido estricto entre medios y fin es decir que el princishypio satisfecho por el logro de este fin no sacrifique principios constitucionalmente maacutes importantesrdquo26
La utilizacioacuten de las medidas de discriminacioacuten inversa (las cuoshytas por ejemplo) debe ser subsidiaria con respecto a otros mecanisshymos que tambieacuten tienden a lograr la igualdad real es decir deben ser utilizadas como un uacuteltimo recurso y siempre que no sea posible lograr el mismo efecto por medio de otras medidas menos extremas (Rey Martiacutenez 1995 86) Al momento de enjuiciar la constitucioshynalidad de una norma o una medida que incorpore acciones positishyvas este aspecto puede verificarse mediante el ldquojuicio de indispensashybilidadrdquo (Bernal Pulido 2002 67)
Por lo que hace a la utilidad de las acciones positivas es decir a la segunda de las preguntas planteadas por Dworkin la evidencia de los resultados solamente se puede recabar en aquellos paiacuteses que lleshyvan un periodo de tiempo maacutes o menos largo aplicaacutendolas
El autor demuestra la utilidad de las acciones positivas con base en un estudio realizado por William G Bowen y Derek Bok ndashquienes fueron rectores de Princeton y Harvardndash en el que se analiza una enorshyme base de datos en la que se da seguimiento a estudiantes estadounishydenses en la segunda mitad del siglo XX A partir de ese estudio Dworkin va deshaciendo las principales objeciones que se suelen esgrishymir en contra de las cuotas en favor de los estudiantes negros en las universidades Uno de esos prejuicios consiste en sostener que el sisteshyma de cuotas permite la admisioacuten de peacutesimos estudiantes los resultashydos demuestran lo contrario ya que los estudiantes negros admitidos por el sistema de cuotas en 1989 presentan mejores resultados que el total de estudiantes admitidos en 1951 ademaacutes de que los estudiantes admitidos por el sistema de cuotas que han llegado a graduarse han tenido un eacutexito profesional bastante apreciable y en todo caso semeshyjante al de los graduados de raza blanca (Dworkin 2003 426-427)
26 Sentencia C-022 de 1996
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Otro prejuicio frecuente consiste en pensar que los estudiantes negros admitidos por el sistema de cuotas ldquodesperdicianrdquo la oportushynidad que se les ofrece y que estariacutean mejor en instituciones menos exigentes Las evidencias empiacutericas que suministra el estudio de Bowen y Bok parecen sugerir lo contrario la mayoriacutea de estudiantes negros dijeron sentirse muy satisfechos con su experiencia universishytaria (Dworkin 2003 430)
Otros prejuicios sostienen que las cuotas crean hostilidad en los campus universitarios pues instalan en ellos a personas que no tienen los meacuteritos suficientes con independencia de su raza o bien que con las cuotas se insulta a las personas de raza negra al suponer que necesitan una ayuda para poder acceder en igualdad de condiciones con los blancos a las universidades Uno a uno el estudio de Bowen y Bok hace caer esos mitos
Los datos permiten concluir a Dworkin que el sistema universishytario de cuotas ha sido un eacutexito en Estados Unidos y que no habriacutea razoacuten para abandonarlo es maacutes se calcula que si los programas unishyversitarios de cuotas para personas de raza negra se abandonaran el nuacutemero de estudiantes negros en las aulas de las universidades maacutes prestigiosas y exigentes bajariacutea entre 50 y 75 (Dworkin 2003 436) Para el autor ldquoDe acuerdo con la que constituye la mejor evishydencia disponible por tanto la discriminacioacuten positiva no resulta contraproducente Por el contrario parece tener un eacutexito extraordishynario Tampoco es injusta ya que no viola ninguacuten derecho individual ni compromete ninguacuten principio moralrdquo (Dworkin 2003 446)
Antes de terminar estos apuntes en torno al tema de la igualdad sustancial y a las acciones afirmativas conviene mencionar que como consecuencia de su discutible encaje en el constitucionalismo modershyno y de no pocos prejuicios y malos entendidos existen en algunas constituciones prohibiciones expresas para tales acciones Jon Elster advierte que la inclusioacuten de esas prohibiciones estuvo fundada en proshyfundos prejuicios de las mayoriacuteas constituyentes hacia las minoriacuteas eacutetnicas que habitan en Bulgaria Rumania y Eslovaquia El autor exshyplica esta problemaacutetica en un paacuterrafo que vale la pena transcribir
Todas las constituciones de la regioacuten [se refiere Elster a Europa Central y Oriental] incluyen claacuteusulas que prohiacuteben la discriminacioacuten (negativa) por motivos de raza nacionalidad origen eacutetnico sexo religioacuten y muchos otros motivos similares Pero tres de ellas ndashlas de Bulgaria Rumania y Eslovaquiandash contienen tambieacuten prohibiciones expliacutecitas respecto de la
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discriminacioacuten inversa o positiva es decir la accioacuten afirmativa En el documento rumano la prohibicioacuten soacutelo abarca la discriminacioacuten inversa por motivos eacutetnicos Bulgaria y Eslovaquia trataron al menos de satisfashycer la restriccioacuten de imperfeccioacuten al extender el impedimento de la disshycriminacioacuten positiva a todos los criterios que se enumeran en las prohibishyciones sobre discriminacioacuten negativa Y sin embargo tambieacuten en estos paiacuteses las claacuteusulas se deben a los prejuicios de una mayoriacutea eacutetnica en la asamblea constituyente contra varias minoriacuteas Los sesgos contra las minoriacuteas eacutetnicas hubieran sido auacuten maacutes fuertes si en los procesos de elashyboracioacuten no hubiesen intervenido delegados del Consejo de Europa El primer borrador de la Constitucioacuten rumana por ejemplo conteniacutea una prohibicioacuten aparentemente imparcial de los partidos de base eacutetnica que estaba directamente dirigida contra la numerosa minoriacutea huacutengara (Elster 2000 136)
Cabe precisar que en el texto de la Constitucioacuten mexicana no existe una claacuteusula de igualdad material como las que se han referishydo27 Por eso conviene ndashtal como se ha hecho en las paacuteginas anterioshyresndash tener presentes los argumentos necesarios para justificar la exisshytencia de acciones positivas en aquellos ordenamientos juriacutedicos cuyas constituciones no contienen ese tipo de claacuteusulas Por otro lado criterios muy parecidos se aplican a aquellos paiacuteses que siacute cuenshytan con esas disposiciones ya que las acciones positivas normalmenshyte son cuestionadas ante los respectivos tribunales constitucionales para el efecto de que se determine si son o no razonables y si tienen en consecuencia cobertura constitucional o bien si violan el princishypio de no discriminacioacuten
Hay que mencionar que aunque no es una regla seguida de forma unaacutenime por todas las jurisdicciones constitucionales en el caso de Estados Unidos su Suprema Corte ha admitido en muchas de sus sentencias la constitucionalidad de las medidas de accioacuten posishytiva a pesar de que en su texto constitucional no aparece ninguna claacuteusula de igualdad material (Gimeacutenez Gluck 1999 47) El estushy
27 Aunque hay que antildeadir que algunos pronunciamientos jurisprudenciales siacute hacen uso del concepto de igualdad sustancial o real por ejemplo en una tesis en la que se analiza el principio de equidad tributaria la Corte sostiene lo siguiente ldquo[] el principio de equidad no implica la necesidad de que los sujetos se encuentren en todo momento y ante cualquier circunstancia en condiciones de absoluta igualdad sino que sin perjuicio del deber de los poderes puacuteblicos de procurar la igualdad real dicho principio se refiere a la igualdad juriacutedicardquo Veacutease el ldquoApeacutendicerdquo al Semanario Judicial de la Federacioacuten 1917-2000 tomo I Tesis 198 240-241 (cursivas antildeadidas)
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dio detenido de la jurisprudencia de ese paiacutes sobre el tema excede con creces el propoacutesito de este ensayo de todas formas recomiendo que el lector que quiera profundizar en la cuestioacuten tome en cuenta la jurisprudencia estadounidense que es muy iluminadora en este como en tantos otros aspectos28
De distinta manera han sido recibidas las acciones positivas en Francia y en Italia En ambos casos el Consejo Constitucional y la Corte Costituzionale han declarado la inconstitucionalidad de leyes que estableciacutean cuotas electorales en favor de las mujeres (lo cual ha llevado en el caso de Francia a introducir una reforma constitucioshynal para permitir las ldquopoliacuteticas de paridadrdquo en materia electoral)
Tambieacuten en el aacutembito de la Comunidad Europea el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha emitido importantes decisiones sobre las acciones positivas que han generado intensos debates sobre el sentido de esas acciones y sobre sus posibilidades de generar conshysecuencias deseables en el plano del principio de igualdad29 Sin embargo a pesar de que la jurisprudencia europea pudiera haberse mostrado vacilante en algunos casos a partir de la entrada en vigor de la Carta Europea de Derechos Fundamentales la pertinencia de las cuotas electorales parece admitida en efecto el artiacuteculo 23 de la Carta dispone que ldquoLa igualdad entre hombres y mujeres seraacute garanshytizada en todos los aacutembitos inclusive en materia de empleo trabajo y retribucioacuten El principio de igualdad no impide el mantenimiento o la adopcioacuten de medidas que ofrezcan ventajas concretas en favor del sexo menos representadordquo
A partir de ese precepto se puede sostener que el principio de igualdad de trato no impediraacute a ninguacuten Estado miembro mantener o adoptar medidas de accioacuten positiva destinadas a facilitar al sexo menos representado el ejercicio de actividades profesionales inclushyyendo aquellas que tienen que ver con la representacioacuten poliacutetica
Como se puede ver los debates en torno a las acciones positivas han estado presentes en muchos contextos del constitucionalismo contemporaacuteneo Praacutecticamente en ninguacuten paiacutes se han podido introshyducir sin que hayan sido llevadas ante la correspondiente jurisdicshycioacuten constitucional Los tribunales han realizado una gran tarea
28 Para un primer acercamiento a los casos maacutes emblemaacuteticos veacutease Kemelmajer (2003 261 y ss)
29 Las etapas centrales de la jurisprudencia europea sobre las acciones positivas han estado marcadas por las decisiones Kalanke y Marshall sobre el tema veacuteanse Mariacutea Aacutengeles Martiacuten Vida (2002 71 y ss) y Mariacutea Eloacutesegui Itxaso (2003 119 y ss)
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interpretativa y tambieacuten hay que decirlo creadora en esta materia En una parte de los casos han asumido actitudes progresistas y han construido argumentaciones juriacutedicas que apoyaacutendose de forma maacutes o menos expliacutecita en el marco constitucional han permitido sostener la legitimidad de las acciones positivas aunque no sin serios reparos por algunos de sus miembros o por sectores importantes de la academia
La propuesta que hace Ferrajoli en su ensayo es para incluir entre otras acciones positivas en materia electoral seguacuten nuestro autor ldquopuede perfectamente disponerse que a cada uno de los dos geacuteneros masculino y femenino se reserve una cuota de los candidatos o mejor auacuten de los elegidos o tambieacuten de los puestos de trabajo de las funciones directivas y similaresrdquo (Ferrajoli supra 27)
En Meacutexico ya se ha dado el primer paso en este sentido al prever un sistema de cuotas por razoacuten de geacutenero en la legislacioacuten electoral federal y en las de algunas entidades federativas (Zacatecas y Sonora entre ellas que cuentan incluso con previsiones de rango constitushycional al respecto) En este sentido puede decirse que el legislador mexicano estaacute comenzando a dar los primeros pasos para poder tener un sistema completo de cuotas que incentiven y garanticen la partishycipacioacuten de la mujer en distintos aacutembitos de toma de decisioacuten A pesar de su importancia el aacutembito electoral no debe ser el uacutenico en el que se apliquen las cuotas Como lo sentildeala Ferrajoli eacutestas pueden servir para garantizar la presencia de las mujeres en funciones direcshytivas (por ejemplo deberiacutea haber una cuota de geacutenero para los comishyteacutes de direccioacuten y consejos de administracioacuten de todas las empresas puacuteblicas o que tengan participacioacuten estatal mayoritaria) y adminisshytrativas (sistema de cuotas para el ingreso en la administracioacuten y para las funciones maacutes relevantes o de mayor responsabilidad tanto indishyviduales como las que se realizan a traveacutes de oacuterganos colegiados)
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2001 Investigacioacuten sobre derechos fundamentales Bogotaacute Corte Constitucional-United States Agency for International Deveshylopment (USAID)
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Sobre los autores
LUIGI FERRAJOLI
Profesor de teoriacutea general del derecho en la Universidad de Roma III Autor de entre otros los siguientes libros Derechos y garantiacuteas La ley del maacutes deacutebil (1999) Los fundamentos de los derechos fundamentales (2001) Derecho y razoacuten Teoriacutea del garantismo penal (2004) Epistemoshylogiacutea juriacutedica y garantismo (2004) y Razones juriacutedicas del pacifismo (2004)
MIGUEL CARBONELL
Investigador del Instituto de Investigaciones Juriacutedicas de la UNAM Investigador nivel III del Sistema Nacional de Investigadores Coeditor con Pedro Salazar de la obra Garantismo Reflexiones sobre el pensashymiento juriacutedico de Luigi Ferrajoli (2005) y cotraductor del libro Luigi Ferrajoli y otros Los fundamentos de los derechos fundamentales (2001)
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Igualdad y diferencia de geacutenero coleccioacuten ldquoMiradasrdquo nuacutemero 2 editado por la Direccioacuten General Adjunta de Vinculacioacuten
Programas Educativos y Divulgacioacuten del Consejo Nacional para Prevenir la Discriminacioacuten (CONAPRED)
se terminoacute de imprimir en julio de 2005 en Impresora y Encuadernadora Progreso SA
tiraacutendose 3000 ejemplares maacutes sobrantes para reposicioacuten
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mal) a cambio de nada Habraacute pues que estar en capacidad de responshyder a las dos interrogantes planteadas por Dworkin si queremos sosshytener la legitimidad constitucional de las acciones positivas
Sobre los problemas eacuteticos o axioloacutegicos que presentan las accioshynes afirmativas conviene recordar un paacuterrafo muy ilustrativo de uno de los maacutes brillantes constitucionalistas de Estados Unidos que recoshygiacutea a finales de la deacutecada de los antildeos 70 del siglo XX una preocupacioacuten muy extendida entre los analistas del tema en los siguientes teacuterminos
La ldquodiscriminacioacuten inversardquo en favor de una minoriacutea racial o de otro tipo plantea un difiacutecil problema eacutetico Si por una parte hemos de tener siquiera la oportunidad de curar a nuestra sociedad de la enfermedad del racismo necesitaremos muchos maacutes miembros de los grupos minoritashyrios en las profesiones y en los estratos maacutes altos de la sociedad Y cualshyquiera que sea el conjunto de razones para ello no parece probable que esto suceda en el futuro proacuteximo a menos que tomemos su condicioacuten de minoriacuteas en cuenta y la ponderemos positivamente cuando asignashymos las oportunidades Pero independientemente del nombre que le demos ndashpreferencia cuota buacutesqueda de la diversidadndash ponderar afirmashytivamente a los negros por ejemplo significa necesariamente que se negaraacute a otros las oportunidades en cuestioacuten por no ser negros de nacishymiento Confieso por consiguiente que tengo problemas para comshyprender el lugar de la indignacioacuten moral en cualquiera de los dos lados de este desgarrador dilema moral (Hart Ely 1997 204-205)
Al estudiar la legitimidad de las acciones positivas en el derecho constitucional de los Estados Unidos Dworkin nos ofrece tambieacuten una interesante reflexioacuten sobre los alcances que le podemos dar a la claacuteusushyla de igual proteccioacuten (o de igual trato) prevista en la enmienda decimoshycuarta de la Constitucioacuten de 1787 o en el artiacuteculo 1deg de la Constitucioacuten mexicana de 1917 Asiacute por ejemplo este autor afirma que
La claacuteusula de la igual proteccioacuten no resulta violada cuando alguacuten grupo ha sido derrotado en una decisioacuten importante de acuerdo a los meacuteritos de su posicioacuten o a traveacutes de la poliacutetica sino cuando la derrota es un efecshyto de su especial vulnerabilidad al prejuicio la hostilidad o los estereoshytipos y su consecuente situacioacuten disminuida ndashsu ciudadaniacutea de segunda clasendash en la comunidad poliacutetica La claacuteusula mencionada no garantiza a cada ciudadano que vaya a beneficiarse de igual modo con cada decisioacuten poliacutetica soacutelo le garantiza que va a ser tratado como un igual ndashcon igualshydad de consideracioacuten y respetondash en el proceso poliacutetico y las deliberacioshynes que producen dichas consecuencias (Dworkin 2003 451)
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Es decir seguacuten Dworkin debemos atender no solamente a las consecuencias de una ley o de una poliacutetica puacuteblica sobre el igual trato sino tambieacuten a las intenciones de quienes las emitieron Pero intentando ser objetivos los tribunales deben atender maacutes bien a los resultados que a las intenciones que en el funcionamiento pluralisshyta de los Estados modernos no son siempre faacuteciles de ser apreciadas
En Estados Unidos los tribunales han procedido de la siguiente manera al enjuiciar si una ley o una poliacutetica puacuteblica podriacutean vulneshyrar la claacuteusula de la enmienda deacutecimocuarta
Dichos oacuterganos someten todas las decisiones poliacuteticas cuestionadas en el terreno de la proteccioacuten equitativa a una clasificacioacuten inicial Si una decisioacuten conlleva desventajas para lo que la Corte Suprema ha denomishynado una ldquoclase sospechosardquo ndashuna clase de acuerdo con una famosa definicioacuten que ldquolleva una carga de discapacidades o estaacute sujeta a una historia de tratamiento desigual intencional o es relegada a una posicioacuten de debilidad poliacutetica como para merecer una proteccioacuten extraordinaria por parte del proceso poliacutetico mayoritariordquondash la decisioacuten debe ser entonshyces sometida a un ldquoescrutinio estrictordquo Esto implica que debe ser rechashyzada por violar la claacuteusula de la igual proteccioacuten a menos que pueda demostrarse que las desventajas mencionadas resultan esenciales para proteger alguacuten intereacutes gubernamental ldquoconcluyenterdquo20 Pero si aquellos a quienes la ley perjudica no constituyen una clase ldquosospechosardquo ndashsi soacutelo son miembros de un negocio o una profesioacuten particular determinada o residentes de un aacuterea particular y no son diferentes de sus conciudadashynos en alguacuten aspecto histoacutericamente asociado con la hostilidad o el preshyjuiciondash entonces esa ley debe ser sometida soacutelo a un escrutinio ldquorelajashydordquo es constitucional a menos que pueda demostrarse que no sirve en absoluto a ninguacuten propoacutesito o fin (Dworkin 2003 453)
Normalmente el escrutinio estricto es fatal porque ninguna medida legislativa o administrativa es capaz de superarlo mientras que el relajado no es en verdad un escrutinio ya que a cualquier medida se le puede encontrar una finalidad que la justifique por nimia que sea (Dworkin 2003 453)
iquestPueden los jueces aplicar el razonamiento de los niveles de escrutinio a las acciones positivas Y en caso afirmativo iquestde queacute manera deben hacerlo Dworkin rechaza que los niveles de escrutishy
20 Los traductores del libro de Dworkin eligieron el teacutermino ldquointereacutes concluyenterdquo para traducir la expresioacuten en ingleacutes ldquocompeling interestrdquo quizaacute no se trate de la mejor traduccioacuten
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nio sean una buena teacutecnica para el enjuiciamiento constitucional de las acciones positivas (2003 454) si bien reconoce que en la praacutectishyca han sido aplicados por la Corte Suprema aunque introduciendo algunos matices Asiacute por ejemplo eacutesta ha resuelto algunos casos considerando que las acciones afirmativas podiacutean ser sometidas a un ldquoescrutinio intermediordquo seguacuten el cual debiacutea justificarse que una medida de discriminacioacuten inversa serviacutea a un ldquointereacutes importanterdquo pero no a un ldquointereacutes concluyenterdquo (Dworkin 2003 455) iquestCuaacutel podriacutea ser un ejemplo de ldquointereacutes importanterdquo
El autor dirige la mayor parte de su exposicioacuten a justificar las medidas de accioacuten positiva utilizadas para el ingreso de estudiantes de raza negra en las universidades21 Para nuestro autor el intereacutes importante que justificariacutea esas medidas estariacutea en primer lugar en la diversidad estudiantil que debe existir en los campus universitarios de modo que los estudiantes tengan como compantildeeros a personas que reflejen de alguna manera el pluralismo de la sociedad estadoushynidense22 pero tambieacuten existiriacutea ese intereacutes importante en un sentishydo maacutes institucional se tratariacutea de corregir la ausencia de personas de raza negra en posiciones importantes dentro del gobierno la poliacuteshytica los negocios y las profesiones correccioacuten que solamente se puede realizar si esas personas ingresan en las universidades La exisshytencia de ese intereacutes vendriacutea acreditada por una cuestioacuten de hecho
Uno de los problemas maacutes graves de la sociedad norteamericana ndashdice Dworkinndash es la estratificacioacuten racial de facto que ha excluido de forma considerable a los negros y a los miembros de otras minoriacuteas de los puesshytos maacutes altos del poder la riqueza y el prestigio la discriminacioacuten racial del pasado asiacute como el ciacuterculo vicioso que priva a los nintildeos negros de contar con liacutederes de eacutexito de dicha raza como referentes para imitar han contribuido sustancialmente a esa estratificacioacuten (Dworkin 2003 467)
El debate estadounidense sobre el tema se desarrolloacute en los teacutershyminos que de forma muy resumida acabamos de plantear23 pero la
21 Este es un tema que ha interesado a Dworkin desde hace muchos antildeos y al que dedicoacute uno de los capiacutetulos de su libro Los derechos en serio (1984 327 y ss)
22 Dworkin apunta ldquoLas universidades norteamericanas se han propuesto conseguir que las clases sean diversas en varias formas Esas instituciones han supuesto de modo plausible que los estudiantes estaraacuten mejor equipados para la vida comercial y profeshysional asiacute como mejor preparados para actuar como buenos ciudadanos en una demoshycracia pluralista si han trabajado e interactuado con compantildeeros de diferente contexshyto geograacutefico clase econoacutemica religioacuten cultura y sobre todo ahora razardquo (2003 441)
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justificacioacuten de las acciones positivas en otros contextos constitucioshynales puede darse por viacuteas distintas Por ejemplo en nuestro sistema juriacutedico debemos considerar cuestiones maacutes generales Siguiendo la exposicioacuten de Peacuterez Portilla (2003 4) y Gimeacutenez Gluck (1999 37) las acciones positivas deben reunir los tres siguientes requisitos para poder ser aceptadas dentro de un Estado constitucional como el mexicano24
A) Deben ser temporales es decir se mantienen en vigor mienshytras subsista la situacioacuten de discriminacioacuten que las originoacute Una vez superada esa situacioacuten de inferioridad infravalorashycioacuten o en general de sujecioacuten las acciones pierden su sentishydo y su legitimidad constitucional
B) Los rasgos que las originan deben ser transparentes e inmodishyficables (es decir no deben depender o al menos no en todos los casos de la voluntad de las personas de que se trata)
C) La finalidad debe ser proporcional el juicio de proporcionalishydad es uno de los maacutes arduos de realizar por los oacuterganos de la jurisdiccioacuten constitucional y uno de los que permiten dictar sentencias maacutes ldquodecisionistasrdquo a los jueces25 iquestCuaacutendo una medida de discriminacioacuten inversa es proporcional iquesten queacute momento deja de serlo y se convierte en una pura y simple discriminacioacuten violando de esa forma el texto constitucional De acuerdo con la Corte Constitucional de Colombia que adopta su criterio con base en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y de los tribunales constitushycionales de Espantildea y Alemania ldquoEl concepto de proporcionashy
23 No se trata sin embargo de una cuestioacuten que en los Estados Unidos esteacute cerrada La Suprema Corte de ese paiacutes tiene pendientes algunos pronunciamientos cruciashyles para el futuro de las acciones positivas
24 Veacutease tambieacuten la exposicioacuten de Kemelmajer quien sentildeala que para considerar legiacuteshytima constitucionalmente una medida de discriminacioacuten inversa se debe probar a) la existencia de un obstaacuteculo de hecho que se opone a la realizacioacuten de la igualdad de oportunidades b) la motivacioacuten suficiente y prueba sobre el obstaacuteculo de hecho que se intenta sobrepasar c) la proporcionalidad de la medida acreditando que es el medio menos agresivo para lograr el fin perseguido d) la transitoriedad y revershysibilidad de la medida y e) la incidencia en las causas de la discriminacioacuten original y no solamente en el resultado (Kemelmajer de Carlucci 2003 257-260)
25 Sobre el principio de proporcionalidad el mejor texto que se ha publicado en espashyntildeol es hasta donde tengo informacioacuten el de Carlos Bernal Pulido (2003)
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lidad comprende tres conceptos parciales la adecuacioacuten de los medios escogidos para la consecucioacuten del fin perseguido la necesidad de la utilizacioacuten de esos medios para el logro del fin (esto es que no exista otro medio que pueda conducir al fin y que sacrifique en menor medida los principios constitucionashyles afectados por el uso de estos medios) y la proporcionalidad en sentido estricto entre medios y fin es decir que el princishypio satisfecho por el logro de este fin no sacrifique principios constitucionalmente maacutes importantesrdquo26
La utilizacioacuten de las medidas de discriminacioacuten inversa (las cuoshytas por ejemplo) debe ser subsidiaria con respecto a otros mecanisshymos que tambieacuten tienden a lograr la igualdad real es decir deben ser utilizadas como un uacuteltimo recurso y siempre que no sea posible lograr el mismo efecto por medio de otras medidas menos extremas (Rey Martiacutenez 1995 86) Al momento de enjuiciar la constitucioshynalidad de una norma o una medida que incorpore acciones positishyvas este aspecto puede verificarse mediante el ldquojuicio de indispensashybilidadrdquo (Bernal Pulido 2002 67)
Por lo que hace a la utilidad de las acciones positivas es decir a la segunda de las preguntas planteadas por Dworkin la evidencia de los resultados solamente se puede recabar en aquellos paiacuteses que lleshyvan un periodo de tiempo maacutes o menos largo aplicaacutendolas
El autor demuestra la utilidad de las acciones positivas con base en un estudio realizado por William G Bowen y Derek Bok ndashquienes fueron rectores de Princeton y Harvardndash en el que se analiza una enorshyme base de datos en la que se da seguimiento a estudiantes estadounishydenses en la segunda mitad del siglo XX A partir de ese estudio Dworkin va deshaciendo las principales objeciones que se suelen esgrishymir en contra de las cuotas en favor de los estudiantes negros en las universidades Uno de esos prejuicios consiste en sostener que el sisteshyma de cuotas permite la admisioacuten de peacutesimos estudiantes los resultashydos demuestran lo contrario ya que los estudiantes negros admitidos por el sistema de cuotas en 1989 presentan mejores resultados que el total de estudiantes admitidos en 1951 ademaacutes de que los estudiantes admitidos por el sistema de cuotas que han llegado a graduarse han tenido un eacutexito profesional bastante apreciable y en todo caso semeshyjante al de los graduados de raza blanca (Dworkin 2003 426-427)
26 Sentencia C-022 de 1996
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Otro prejuicio frecuente consiste en pensar que los estudiantes negros admitidos por el sistema de cuotas ldquodesperdicianrdquo la oportushynidad que se les ofrece y que estariacutean mejor en instituciones menos exigentes Las evidencias empiacutericas que suministra el estudio de Bowen y Bok parecen sugerir lo contrario la mayoriacutea de estudiantes negros dijeron sentirse muy satisfechos con su experiencia universishytaria (Dworkin 2003 430)
Otros prejuicios sostienen que las cuotas crean hostilidad en los campus universitarios pues instalan en ellos a personas que no tienen los meacuteritos suficientes con independencia de su raza o bien que con las cuotas se insulta a las personas de raza negra al suponer que necesitan una ayuda para poder acceder en igualdad de condiciones con los blancos a las universidades Uno a uno el estudio de Bowen y Bok hace caer esos mitos
Los datos permiten concluir a Dworkin que el sistema universishytario de cuotas ha sido un eacutexito en Estados Unidos y que no habriacutea razoacuten para abandonarlo es maacutes se calcula que si los programas unishyversitarios de cuotas para personas de raza negra se abandonaran el nuacutemero de estudiantes negros en las aulas de las universidades maacutes prestigiosas y exigentes bajariacutea entre 50 y 75 (Dworkin 2003 436) Para el autor ldquoDe acuerdo con la que constituye la mejor evishydencia disponible por tanto la discriminacioacuten positiva no resulta contraproducente Por el contrario parece tener un eacutexito extraordishynario Tampoco es injusta ya que no viola ninguacuten derecho individual ni compromete ninguacuten principio moralrdquo (Dworkin 2003 446)
Antes de terminar estos apuntes en torno al tema de la igualdad sustancial y a las acciones afirmativas conviene mencionar que como consecuencia de su discutible encaje en el constitucionalismo modershyno y de no pocos prejuicios y malos entendidos existen en algunas constituciones prohibiciones expresas para tales acciones Jon Elster advierte que la inclusioacuten de esas prohibiciones estuvo fundada en proshyfundos prejuicios de las mayoriacuteas constituyentes hacia las minoriacuteas eacutetnicas que habitan en Bulgaria Rumania y Eslovaquia El autor exshyplica esta problemaacutetica en un paacuterrafo que vale la pena transcribir
Todas las constituciones de la regioacuten [se refiere Elster a Europa Central y Oriental] incluyen claacuteusulas que prohiacuteben la discriminacioacuten (negativa) por motivos de raza nacionalidad origen eacutetnico sexo religioacuten y muchos otros motivos similares Pero tres de ellas ndashlas de Bulgaria Rumania y Eslovaquiandash contienen tambieacuten prohibiciones expliacutecitas respecto de la
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discriminacioacuten inversa o positiva es decir la accioacuten afirmativa En el documento rumano la prohibicioacuten soacutelo abarca la discriminacioacuten inversa por motivos eacutetnicos Bulgaria y Eslovaquia trataron al menos de satisfashycer la restriccioacuten de imperfeccioacuten al extender el impedimento de la disshycriminacioacuten positiva a todos los criterios que se enumeran en las prohibishyciones sobre discriminacioacuten negativa Y sin embargo tambieacuten en estos paiacuteses las claacuteusulas se deben a los prejuicios de una mayoriacutea eacutetnica en la asamblea constituyente contra varias minoriacuteas Los sesgos contra las minoriacuteas eacutetnicas hubieran sido auacuten maacutes fuertes si en los procesos de elashyboracioacuten no hubiesen intervenido delegados del Consejo de Europa El primer borrador de la Constitucioacuten rumana por ejemplo conteniacutea una prohibicioacuten aparentemente imparcial de los partidos de base eacutetnica que estaba directamente dirigida contra la numerosa minoriacutea huacutengara (Elster 2000 136)
Cabe precisar que en el texto de la Constitucioacuten mexicana no existe una claacuteusula de igualdad material como las que se han referishydo27 Por eso conviene ndashtal como se ha hecho en las paacuteginas anterioshyresndash tener presentes los argumentos necesarios para justificar la exisshytencia de acciones positivas en aquellos ordenamientos juriacutedicos cuyas constituciones no contienen ese tipo de claacuteusulas Por otro lado criterios muy parecidos se aplican a aquellos paiacuteses que siacute cuenshytan con esas disposiciones ya que las acciones positivas normalmenshyte son cuestionadas ante los respectivos tribunales constitucionales para el efecto de que se determine si son o no razonables y si tienen en consecuencia cobertura constitucional o bien si violan el princishypio de no discriminacioacuten
Hay que mencionar que aunque no es una regla seguida de forma unaacutenime por todas las jurisdicciones constitucionales en el caso de Estados Unidos su Suprema Corte ha admitido en muchas de sus sentencias la constitucionalidad de las medidas de accioacuten posishytiva a pesar de que en su texto constitucional no aparece ninguna claacuteusula de igualdad material (Gimeacutenez Gluck 1999 47) El estushy
27 Aunque hay que antildeadir que algunos pronunciamientos jurisprudenciales siacute hacen uso del concepto de igualdad sustancial o real por ejemplo en una tesis en la que se analiza el principio de equidad tributaria la Corte sostiene lo siguiente ldquo[] el principio de equidad no implica la necesidad de que los sujetos se encuentren en todo momento y ante cualquier circunstancia en condiciones de absoluta igualdad sino que sin perjuicio del deber de los poderes puacuteblicos de procurar la igualdad real dicho principio se refiere a la igualdad juriacutedicardquo Veacutease el ldquoApeacutendicerdquo al Semanario Judicial de la Federacioacuten 1917-2000 tomo I Tesis 198 240-241 (cursivas antildeadidas)
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dio detenido de la jurisprudencia de ese paiacutes sobre el tema excede con creces el propoacutesito de este ensayo de todas formas recomiendo que el lector que quiera profundizar en la cuestioacuten tome en cuenta la jurisprudencia estadounidense que es muy iluminadora en este como en tantos otros aspectos28
De distinta manera han sido recibidas las acciones positivas en Francia y en Italia En ambos casos el Consejo Constitucional y la Corte Costituzionale han declarado la inconstitucionalidad de leyes que estableciacutean cuotas electorales en favor de las mujeres (lo cual ha llevado en el caso de Francia a introducir una reforma constitucioshynal para permitir las ldquopoliacuteticas de paridadrdquo en materia electoral)
Tambieacuten en el aacutembito de la Comunidad Europea el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha emitido importantes decisiones sobre las acciones positivas que han generado intensos debates sobre el sentido de esas acciones y sobre sus posibilidades de generar conshysecuencias deseables en el plano del principio de igualdad29 Sin embargo a pesar de que la jurisprudencia europea pudiera haberse mostrado vacilante en algunos casos a partir de la entrada en vigor de la Carta Europea de Derechos Fundamentales la pertinencia de las cuotas electorales parece admitida en efecto el artiacuteculo 23 de la Carta dispone que ldquoLa igualdad entre hombres y mujeres seraacute garanshytizada en todos los aacutembitos inclusive en materia de empleo trabajo y retribucioacuten El principio de igualdad no impide el mantenimiento o la adopcioacuten de medidas que ofrezcan ventajas concretas en favor del sexo menos representadordquo
A partir de ese precepto se puede sostener que el principio de igualdad de trato no impediraacute a ninguacuten Estado miembro mantener o adoptar medidas de accioacuten positiva destinadas a facilitar al sexo menos representado el ejercicio de actividades profesionales inclushyyendo aquellas que tienen que ver con la representacioacuten poliacutetica
Como se puede ver los debates en torno a las acciones positivas han estado presentes en muchos contextos del constitucionalismo contemporaacuteneo Praacutecticamente en ninguacuten paiacutes se han podido introshyducir sin que hayan sido llevadas ante la correspondiente jurisdicshycioacuten constitucional Los tribunales han realizado una gran tarea
28 Para un primer acercamiento a los casos maacutes emblemaacuteticos veacutease Kemelmajer (2003 261 y ss)
29 Las etapas centrales de la jurisprudencia europea sobre las acciones positivas han estado marcadas por las decisiones Kalanke y Marshall sobre el tema veacuteanse Mariacutea Aacutengeles Martiacuten Vida (2002 71 y ss) y Mariacutea Eloacutesegui Itxaso (2003 119 y ss)
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interpretativa y tambieacuten hay que decirlo creadora en esta materia En una parte de los casos han asumido actitudes progresistas y han construido argumentaciones juriacutedicas que apoyaacutendose de forma maacutes o menos expliacutecita en el marco constitucional han permitido sostener la legitimidad de las acciones positivas aunque no sin serios reparos por algunos de sus miembros o por sectores importantes de la academia
La propuesta que hace Ferrajoli en su ensayo es para incluir entre otras acciones positivas en materia electoral seguacuten nuestro autor ldquopuede perfectamente disponerse que a cada uno de los dos geacuteneros masculino y femenino se reserve una cuota de los candidatos o mejor auacuten de los elegidos o tambieacuten de los puestos de trabajo de las funciones directivas y similaresrdquo (Ferrajoli supra 27)
En Meacutexico ya se ha dado el primer paso en este sentido al prever un sistema de cuotas por razoacuten de geacutenero en la legislacioacuten electoral federal y en las de algunas entidades federativas (Zacatecas y Sonora entre ellas que cuentan incluso con previsiones de rango constitushycional al respecto) En este sentido puede decirse que el legislador mexicano estaacute comenzando a dar los primeros pasos para poder tener un sistema completo de cuotas que incentiven y garanticen la partishycipacioacuten de la mujer en distintos aacutembitos de toma de decisioacuten A pesar de su importancia el aacutembito electoral no debe ser el uacutenico en el que se apliquen las cuotas Como lo sentildeala Ferrajoli eacutestas pueden servir para garantizar la presencia de las mujeres en funciones direcshytivas (por ejemplo deberiacutea haber una cuota de geacutenero para los comishyteacutes de direccioacuten y consejos de administracioacuten de todas las empresas puacuteblicas o que tengan participacioacuten estatal mayoritaria) y adminisshytrativas (sistema de cuotas para el ingreso en la administracioacuten y para las funciones maacutes relevantes o de mayor responsabilidad tanto indishyviduales como las que se realizan a traveacutes de oacuterganos colegiados)
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2001 Investigacioacuten sobre derechos fundamentales Bogotaacute Corte Constitucional-United States Agency for International Deveshylopment (USAID)
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Sobre los autores
LUIGI FERRAJOLI
Profesor de teoriacutea general del derecho en la Universidad de Roma III Autor de entre otros los siguientes libros Derechos y garantiacuteas La ley del maacutes deacutebil (1999) Los fundamentos de los derechos fundamentales (2001) Derecho y razoacuten Teoriacutea del garantismo penal (2004) Epistemoshylogiacutea juriacutedica y garantismo (2004) y Razones juriacutedicas del pacifismo (2004)
MIGUEL CARBONELL
Investigador del Instituto de Investigaciones Juriacutedicas de la UNAM Investigador nivel III del Sistema Nacional de Investigadores Coeditor con Pedro Salazar de la obra Garantismo Reflexiones sobre el pensashymiento juriacutedico de Luigi Ferrajoli (2005) y cotraductor del libro Luigi Ferrajoli y otros Los fundamentos de los derechos fundamentales (2001)
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Igualdad y diferencia de geacutenero coleccioacuten ldquoMiradasrdquo nuacutemero 2 editado por la Direccioacuten General Adjunta de Vinculacioacuten
Programas Educativos y Divulgacioacuten del Consejo Nacional para Prevenir la Discriminacioacuten (CONAPRED)
se terminoacute de imprimir en julio de 2005 en Impresora y Encuadernadora Progreso SA
tiraacutendose 3000 ejemplares maacutes sobrantes para reposicioacuten
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Es decir seguacuten Dworkin debemos atender no solamente a las consecuencias de una ley o de una poliacutetica puacuteblica sobre el igual trato sino tambieacuten a las intenciones de quienes las emitieron Pero intentando ser objetivos los tribunales deben atender maacutes bien a los resultados que a las intenciones que en el funcionamiento pluralisshyta de los Estados modernos no son siempre faacuteciles de ser apreciadas
En Estados Unidos los tribunales han procedido de la siguiente manera al enjuiciar si una ley o una poliacutetica puacuteblica podriacutean vulneshyrar la claacuteusula de la enmienda deacutecimocuarta
Dichos oacuterganos someten todas las decisiones poliacuteticas cuestionadas en el terreno de la proteccioacuten equitativa a una clasificacioacuten inicial Si una decisioacuten conlleva desventajas para lo que la Corte Suprema ha denomishynado una ldquoclase sospechosardquo ndashuna clase de acuerdo con una famosa definicioacuten que ldquolleva una carga de discapacidades o estaacute sujeta a una historia de tratamiento desigual intencional o es relegada a una posicioacuten de debilidad poliacutetica como para merecer una proteccioacuten extraordinaria por parte del proceso poliacutetico mayoritariordquondash la decisioacuten debe ser entonshyces sometida a un ldquoescrutinio estrictordquo Esto implica que debe ser rechashyzada por violar la claacuteusula de la igual proteccioacuten a menos que pueda demostrarse que las desventajas mencionadas resultan esenciales para proteger alguacuten intereacutes gubernamental ldquoconcluyenterdquo20 Pero si aquellos a quienes la ley perjudica no constituyen una clase ldquosospechosardquo ndashsi soacutelo son miembros de un negocio o una profesioacuten particular determinada o residentes de un aacuterea particular y no son diferentes de sus conciudadashynos en alguacuten aspecto histoacutericamente asociado con la hostilidad o el preshyjuiciondash entonces esa ley debe ser sometida soacutelo a un escrutinio ldquorelajashydordquo es constitucional a menos que pueda demostrarse que no sirve en absoluto a ninguacuten propoacutesito o fin (Dworkin 2003 453)
Normalmente el escrutinio estricto es fatal porque ninguna medida legislativa o administrativa es capaz de superarlo mientras que el relajado no es en verdad un escrutinio ya que a cualquier medida se le puede encontrar una finalidad que la justifique por nimia que sea (Dworkin 2003 453)
iquestPueden los jueces aplicar el razonamiento de los niveles de escrutinio a las acciones positivas Y en caso afirmativo iquestde queacute manera deben hacerlo Dworkin rechaza que los niveles de escrutishy
20 Los traductores del libro de Dworkin eligieron el teacutermino ldquointereacutes concluyenterdquo para traducir la expresioacuten en ingleacutes ldquocompeling interestrdquo quizaacute no se trate de la mejor traduccioacuten
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nio sean una buena teacutecnica para el enjuiciamiento constitucional de las acciones positivas (2003 454) si bien reconoce que en la praacutectishyca han sido aplicados por la Corte Suprema aunque introduciendo algunos matices Asiacute por ejemplo eacutesta ha resuelto algunos casos considerando que las acciones afirmativas podiacutean ser sometidas a un ldquoescrutinio intermediordquo seguacuten el cual debiacutea justificarse que una medida de discriminacioacuten inversa serviacutea a un ldquointereacutes importanterdquo pero no a un ldquointereacutes concluyenterdquo (Dworkin 2003 455) iquestCuaacutel podriacutea ser un ejemplo de ldquointereacutes importanterdquo
El autor dirige la mayor parte de su exposicioacuten a justificar las medidas de accioacuten positiva utilizadas para el ingreso de estudiantes de raza negra en las universidades21 Para nuestro autor el intereacutes importante que justificariacutea esas medidas estariacutea en primer lugar en la diversidad estudiantil que debe existir en los campus universitarios de modo que los estudiantes tengan como compantildeeros a personas que reflejen de alguna manera el pluralismo de la sociedad estadoushynidense22 pero tambieacuten existiriacutea ese intereacutes importante en un sentishydo maacutes institucional se tratariacutea de corregir la ausencia de personas de raza negra en posiciones importantes dentro del gobierno la poliacuteshytica los negocios y las profesiones correccioacuten que solamente se puede realizar si esas personas ingresan en las universidades La exisshytencia de ese intereacutes vendriacutea acreditada por una cuestioacuten de hecho
Uno de los problemas maacutes graves de la sociedad norteamericana ndashdice Dworkinndash es la estratificacioacuten racial de facto que ha excluido de forma considerable a los negros y a los miembros de otras minoriacuteas de los puesshytos maacutes altos del poder la riqueza y el prestigio la discriminacioacuten racial del pasado asiacute como el ciacuterculo vicioso que priva a los nintildeos negros de contar con liacutederes de eacutexito de dicha raza como referentes para imitar han contribuido sustancialmente a esa estratificacioacuten (Dworkin 2003 467)
El debate estadounidense sobre el tema se desarrolloacute en los teacutershyminos que de forma muy resumida acabamos de plantear23 pero la
21 Este es un tema que ha interesado a Dworkin desde hace muchos antildeos y al que dedicoacute uno de los capiacutetulos de su libro Los derechos en serio (1984 327 y ss)
22 Dworkin apunta ldquoLas universidades norteamericanas se han propuesto conseguir que las clases sean diversas en varias formas Esas instituciones han supuesto de modo plausible que los estudiantes estaraacuten mejor equipados para la vida comercial y profeshysional asiacute como mejor preparados para actuar como buenos ciudadanos en una demoshycracia pluralista si han trabajado e interactuado con compantildeeros de diferente contexshyto geograacutefico clase econoacutemica religioacuten cultura y sobre todo ahora razardquo (2003 441)
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justificacioacuten de las acciones positivas en otros contextos constitucioshynales puede darse por viacuteas distintas Por ejemplo en nuestro sistema juriacutedico debemos considerar cuestiones maacutes generales Siguiendo la exposicioacuten de Peacuterez Portilla (2003 4) y Gimeacutenez Gluck (1999 37) las acciones positivas deben reunir los tres siguientes requisitos para poder ser aceptadas dentro de un Estado constitucional como el mexicano24
A) Deben ser temporales es decir se mantienen en vigor mienshytras subsista la situacioacuten de discriminacioacuten que las originoacute Una vez superada esa situacioacuten de inferioridad infravalorashycioacuten o en general de sujecioacuten las acciones pierden su sentishydo y su legitimidad constitucional
B) Los rasgos que las originan deben ser transparentes e inmodishyficables (es decir no deben depender o al menos no en todos los casos de la voluntad de las personas de que se trata)
C) La finalidad debe ser proporcional el juicio de proporcionalishydad es uno de los maacutes arduos de realizar por los oacuterganos de la jurisdiccioacuten constitucional y uno de los que permiten dictar sentencias maacutes ldquodecisionistasrdquo a los jueces25 iquestCuaacutendo una medida de discriminacioacuten inversa es proporcional iquesten queacute momento deja de serlo y se convierte en una pura y simple discriminacioacuten violando de esa forma el texto constitucional De acuerdo con la Corte Constitucional de Colombia que adopta su criterio con base en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y de los tribunales constitushycionales de Espantildea y Alemania ldquoEl concepto de proporcionashy
23 No se trata sin embargo de una cuestioacuten que en los Estados Unidos esteacute cerrada La Suprema Corte de ese paiacutes tiene pendientes algunos pronunciamientos cruciashyles para el futuro de las acciones positivas
24 Veacutease tambieacuten la exposicioacuten de Kemelmajer quien sentildeala que para considerar legiacuteshytima constitucionalmente una medida de discriminacioacuten inversa se debe probar a) la existencia de un obstaacuteculo de hecho que se opone a la realizacioacuten de la igualdad de oportunidades b) la motivacioacuten suficiente y prueba sobre el obstaacuteculo de hecho que se intenta sobrepasar c) la proporcionalidad de la medida acreditando que es el medio menos agresivo para lograr el fin perseguido d) la transitoriedad y revershysibilidad de la medida y e) la incidencia en las causas de la discriminacioacuten original y no solamente en el resultado (Kemelmajer de Carlucci 2003 257-260)
25 Sobre el principio de proporcionalidad el mejor texto que se ha publicado en espashyntildeol es hasta donde tengo informacioacuten el de Carlos Bernal Pulido (2003)
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lidad comprende tres conceptos parciales la adecuacioacuten de los medios escogidos para la consecucioacuten del fin perseguido la necesidad de la utilizacioacuten de esos medios para el logro del fin (esto es que no exista otro medio que pueda conducir al fin y que sacrifique en menor medida los principios constitucionashyles afectados por el uso de estos medios) y la proporcionalidad en sentido estricto entre medios y fin es decir que el princishypio satisfecho por el logro de este fin no sacrifique principios constitucionalmente maacutes importantesrdquo26
La utilizacioacuten de las medidas de discriminacioacuten inversa (las cuoshytas por ejemplo) debe ser subsidiaria con respecto a otros mecanisshymos que tambieacuten tienden a lograr la igualdad real es decir deben ser utilizadas como un uacuteltimo recurso y siempre que no sea posible lograr el mismo efecto por medio de otras medidas menos extremas (Rey Martiacutenez 1995 86) Al momento de enjuiciar la constitucioshynalidad de una norma o una medida que incorpore acciones positishyvas este aspecto puede verificarse mediante el ldquojuicio de indispensashybilidadrdquo (Bernal Pulido 2002 67)
Por lo que hace a la utilidad de las acciones positivas es decir a la segunda de las preguntas planteadas por Dworkin la evidencia de los resultados solamente se puede recabar en aquellos paiacuteses que lleshyvan un periodo de tiempo maacutes o menos largo aplicaacutendolas
El autor demuestra la utilidad de las acciones positivas con base en un estudio realizado por William G Bowen y Derek Bok ndashquienes fueron rectores de Princeton y Harvardndash en el que se analiza una enorshyme base de datos en la que se da seguimiento a estudiantes estadounishydenses en la segunda mitad del siglo XX A partir de ese estudio Dworkin va deshaciendo las principales objeciones que se suelen esgrishymir en contra de las cuotas en favor de los estudiantes negros en las universidades Uno de esos prejuicios consiste en sostener que el sisteshyma de cuotas permite la admisioacuten de peacutesimos estudiantes los resultashydos demuestran lo contrario ya que los estudiantes negros admitidos por el sistema de cuotas en 1989 presentan mejores resultados que el total de estudiantes admitidos en 1951 ademaacutes de que los estudiantes admitidos por el sistema de cuotas que han llegado a graduarse han tenido un eacutexito profesional bastante apreciable y en todo caso semeshyjante al de los graduados de raza blanca (Dworkin 2003 426-427)
26 Sentencia C-022 de 1996
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Otro prejuicio frecuente consiste en pensar que los estudiantes negros admitidos por el sistema de cuotas ldquodesperdicianrdquo la oportushynidad que se les ofrece y que estariacutean mejor en instituciones menos exigentes Las evidencias empiacutericas que suministra el estudio de Bowen y Bok parecen sugerir lo contrario la mayoriacutea de estudiantes negros dijeron sentirse muy satisfechos con su experiencia universishytaria (Dworkin 2003 430)
Otros prejuicios sostienen que las cuotas crean hostilidad en los campus universitarios pues instalan en ellos a personas que no tienen los meacuteritos suficientes con independencia de su raza o bien que con las cuotas se insulta a las personas de raza negra al suponer que necesitan una ayuda para poder acceder en igualdad de condiciones con los blancos a las universidades Uno a uno el estudio de Bowen y Bok hace caer esos mitos
Los datos permiten concluir a Dworkin que el sistema universishytario de cuotas ha sido un eacutexito en Estados Unidos y que no habriacutea razoacuten para abandonarlo es maacutes se calcula que si los programas unishyversitarios de cuotas para personas de raza negra se abandonaran el nuacutemero de estudiantes negros en las aulas de las universidades maacutes prestigiosas y exigentes bajariacutea entre 50 y 75 (Dworkin 2003 436) Para el autor ldquoDe acuerdo con la que constituye la mejor evishydencia disponible por tanto la discriminacioacuten positiva no resulta contraproducente Por el contrario parece tener un eacutexito extraordishynario Tampoco es injusta ya que no viola ninguacuten derecho individual ni compromete ninguacuten principio moralrdquo (Dworkin 2003 446)
Antes de terminar estos apuntes en torno al tema de la igualdad sustancial y a las acciones afirmativas conviene mencionar que como consecuencia de su discutible encaje en el constitucionalismo modershyno y de no pocos prejuicios y malos entendidos existen en algunas constituciones prohibiciones expresas para tales acciones Jon Elster advierte que la inclusioacuten de esas prohibiciones estuvo fundada en proshyfundos prejuicios de las mayoriacuteas constituyentes hacia las minoriacuteas eacutetnicas que habitan en Bulgaria Rumania y Eslovaquia El autor exshyplica esta problemaacutetica en un paacuterrafo que vale la pena transcribir
Todas las constituciones de la regioacuten [se refiere Elster a Europa Central y Oriental] incluyen claacuteusulas que prohiacuteben la discriminacioacuten (negativa) por motivos de raza nacionalidad origen eacutetnico sexo religioacuten y muchos otros motivos similares Pero tres de ellas ndashlas de Bulgaria Rumania y Eslovaquiandash contienen tambieacuten prohibiciones expliacutecitas respecto de la
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discriminacioacuten inversa o positiva es decir la accioacuten afirmativa En el documento rumano la prohibicioacuten soacutelo abarca la discriminacioacuten inversa por motivos eacutetnicos Bulgaria y Eslovaquia trataron al menos de satisfashycer la restriccioacuten de imperfeccioacuten al extender el impedimento de la disshycriminacioacuten positiva a todos los criterios que se enumeran en las prohibishyciones sobre discriminacioacuten negativa Y sin embargo tambieacuten en estos paiacuteses las claacuteusulas se deben a los prejuicios de una mayoriacutea eacutetnica en la asamblea constituyente contra varias minoriacuteas Los sesgos contra las minoriacuteas eacutetnicas hubieran sido auacuten maacutes fuertes si en los procesos de elashyboracioacuten no hubiesen intervenido delegados del Consejo de Europa El primer borrador de la Constitucioacuten rumana por ejemplo conteniacutea una prohibicioacuten aparentemente imparcial de los partidos de base eacutetnica que estaba directamente dirigida contra la numerosa minoriacutea huacutengara (Elster 2000 136)
Cabe precisar que en el texto de la Constitucioacuten mexicana no existe una claacuteusula de igualdad material como las que se han referishydo27 Por eso conviene ndashtal como se ha hecho en las paacuteginas anterioshyresndash tener presentes los argumentos necesarios para justificar la exisshytencia de acciones positivas en aquellos ordenamientos juriacutedicos cuyas constituciones no contienen ese tipo de claacuteusulas Por otro lado criterios muy parecidos se aplican a aquellos paiacuteses que siacute cuenshytan con esas disposiciones ya que las acciones positivas normalmenshyte son cuestionadas ante los respectivos tribunales constitucionales para el efecto de que se determine si son o no razonables y si tienen en consecuencia cobertura constitucional o bien si violan el princishypio de no discriminacioacuten
Hay que mencionar que aunque no es una regla seguida de forma unaacutenime por todas las jurisdicciones constitucionales en el caso de Estados Unidos su Suprema Corte ha admitido en muchas de sus sentencias la constitucionalidad de las medidas de accioacuten posishytiva a pesar de que en su texto constitucional no aparece ninguna claacuteusula de igualdad material (Gimeacutenez Gluck 1999 47) El estushy
27 Aunque hay que antildeadir que algunos pronunciamientos jurisprudenciales siacute hacen uso del concepto de igualdad sustancial o real por ejemplo en una tesis en la que se analiza el principio de equidad tributaria la Corte sostiene lo siguiente ldquo[] el principio de equidad no implica la necesidad de que los sujetos se encuentren en todo momento y ante cualquier circunstancia en condiciones de absoluta igualdad sino que sin perjuicio del deber de los poderes puacuteblicos de procurar la igualdad real dicho principio se refiere a la igualdad juriacutedicardquo Veacutease el ldquoApeacutendicerdquo al Semanario Judicial de la Federacioacuten 1917-2000 tomo I Tesis 198 240-241 (cursivas antildeadidas)
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dio detenido de la jurisprudencia de ese paiacutes sobre el tema excede con creces el propoacutesito de este ensayo de todas formas recomiendo que el lector que quiera profundizar en la cuestioacuten tome en cuenta la jurisprudencia estadounidense que es muy iluminadora en este como en tantos otros aspectos28
De distinta manera han sido recibidas las acciones positivas en Francia y en Italia En ambos casos el Consejo Constitucional y la Corte Costituzionale han declarado la inconstitucionalidad de leyes que estableciacutean cuotas electorales en favor de las mujeres (lo cual ha llevado en el caso de Francia a introducir una reforma constitucioshynal para permitir las ldquopoliacuteticas de paridadrdquo en materia electoral)
Tambieacuten en el aacutembito de la Comunidad Europea el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha emitido importantes decisiones sobre las acciones positivas que han generado intensos debates sobre el sentido de esas acciones y sobre sus posibilidades de generar conshysecuencias deseables en el plano del principio de igualdad29 Sin embargo a pesar de que la jurisprudencia europea pudiera haberse mostrado vacilante en algunos casos a partir de la entrada en vigor de la Carta Europea de Derechos Fundamentales la pertinencia de las cuotas electorales parece admitida en efecto el artiacuteculo 23 de la Carta dispone que ldquoLa igualdad entre hombres y mujeres seraacute garanshytizada en todos los aacutembitos inclusive en materia de empleo trabajo y retribucioacuten El principio de igualdad no impide el mantenimiento o la adopcioacuten de medidas que ofrezcan ventajas concretas en favor del sexo menos representadordquo
A partir de ese precepto se puede sostener que el principio de igualdad de trato no impediraacute a ninguacuten Estado miembro mantener o adoptar medidas de accioacuten positiva destinadas a facilitar al sexo menos representado el ejercicio de actividades profesionales inclushyyendo aquellas que tienen que ver con la representacioacuten poliacutetica
Como se puede ver los debates en torno a las acciones positivas han estado presentes en muchos contextos del constitucionalismo contemporaacuteneo Praacutecticamente en ninguacuten paiacutes se han podido introshyducir sin que hayan sido llevadas ante la correspondiente jurisdicshycioacuten constitucional Los tribunales han realizado una gran tarea
28 Para un primer acercamiento a los casos maacutes emblemaacuteticos veacutease Kemelmajer (2003 261 y ss)
29 Las etapas centrales de la jurisprudencia europea sobre las acciones positivas han estado marcadas por las decisiones Kalanke y Marshall sobre el tema veacuteanse Mariacutea Aacutengeles Martiacuten Vida (2002 71 y ss) y Mariacutea Eloacutesegui Itxaso (2003 119 y ss)
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interpretativa y tambieacuten hay que decirlo creadora en esta materia En una parte de los casos han asumido actitudes progresistas y han construido argumentaciones juriacutedicas que apoyaacutendose de forma maacutes o menos expliacutecita en el marco constitucional han permitido sostener la legitimidad de las acciones positivas aunque no sin serios reparos por algunos de sus miembros o por sectores importantes de la academia
La propuesta que hace Ferrajoli en su ensayo es para incluir entre otras acciones positivas en materia electoral seguacuten nuestro autor ldquopuede perfectamente disponerse que a cada uno de los dos geacuteneros masculino y femenino se reserve una cuota de los candidatos o mejor auacuten de los elegidos o tambieacuten de los puestos de trabajo de las funciones directivas y similaresrdquo (Ferrajoli supra 27)
En Meacutexico ya se ha dado el primer paso en este sentido al prever un sistema de cuotas por razoacuten de geacutenero en la legislacioacuten electoral federal y en las de algunas entidades federativas (Zacatecas y Sonora entre ellas que cuentan incluso con previsiones de rango constitushycional al respecto) En este sentido puede decirse que el legislador mexicano estaacute comenzando a dar los primeros pasos para poder tener un sistema completo de cuotas que incentiven y garanticen la partishycipacioacuten de la mujer en distintos aacutembitos de toma de decisioacuten A pesar de su importancia el aacutembito electoral no debe ser el uacutenico en el que se apliquen las cuotas Como lo sentildeala Ferrajoli eacutestas pueden servir para garantizar la presencia de las mujeres en funciones direcshytivas (por ejemplo deberiacutea haber una cuota de geacutenero para los comishyteacutes de direccioacuten y consejos de administracioacuten de todas las empresas puacuteblicas o que tengan participacioacuten estatal mayoritaria) y adminisshytrativas (sistema de cuotas para el ingreso en la administracioacuten y para las funciones maacutes relevantes o de mayor responsabilidad tanto indishyviduales como las que se realizan a traveacutes de oacuterganos colegiados)
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nio sean una buena teacutecnica para el enjuiciamiento constitucional de las acciones positivas (2003 454) si bien reconoce que en la praacutectishyca han sido aplicados por la Corte Suprema aunque introduciendo algunos matices Asiacute por ejemplo eacutesta ha resuelto algunos casos considerando que las acciones afirmativas podiacutean ser sometidas a un ldquoescrutinio intermediordquo seguacuten el cual debiacutea justificarse que una medida de discriminacioacuten inversa serviacutea a un ldquointereacutes importanterdquo pero no a un ldquointereacutes concluyenterdquo (Dworkin 2003 455) iquestCuaacutel podriacutea ser un ejemplo de ldquointereacutes importanterdquo
El autor dirige la mayor parte de su exposicioacuten a justificar las medidas de accioacuten positiva utilizadas para el ingreso de estudiantes de raza negra en las universidades21 Para nuestro autor el intereacutes importante que justificariacutea esas medidas estariacutea en primer lugar en la diversidad estudiantil que debe existir en los campus universitarios de modo que los estudiantes tengan como compantildeeros a personas que reflejen de alguna manera el pluralismo de la sociedad estadoushynidense22 pero tambieacuten existiriacutea ese intereacutes importante en un sentishydo maacutes institucional se tratariacutea de corregir la ausencia de personas de raza negra en posiciones importantes dentro del gobierno la poliacuteshytica los negocios y las profesiones correccioacuten que solamente se puede realizar si esas personas ingresan en las universidades La exisshytencia de ese intereacutes vendriacutea acreditada por una cuestioacuten de hecho
Uno de los problemas maacutes graves de la sociedad norteamericana ndashdice Dworkinndash es la estratificacioacuten racial de facto que ha excluido de forma considerable a los negros y a los miembros de otras minoriacuteas de los puesshytos maacutes altos del poder la riqueza y el prestigio la discriminacioacuten racial del pasado asiacute como el ciacuterculo vicioso que priva a los nintildeos negros de contar con liacutederes de eacutexito de dicha raza como referentes para imitar han contribuido sustancialmente a esa estratificacioacuten (Dworkin 2003 467)
El debate estadounidense sobre el tema se desarrolloacute en los teacutershyminos que de forma muy resumida acabamos de plantear23 pero la
21 Este es un tema que ha interesado a Dworkin desde hace muchos antildeos y al que dedicoacute uno de los capiacutetulos de su libro Los derechos en serio (1984 327 y ss)
22 Dworkin apunta ldquoLas universidades norteamericanas se han propuesto conseguir que las clases sean diversas en varias formas Esas instituciones han supuesto de modo plausible que los estudiantes estaraacuten mejor equipados para la vida comercial y profeshysional asiacute como mejor preparados para actuar como buenos ciudadanos en una demoshycracia pluralista si han trabajado e interactuado con compantildeeros de diferente contexshyto geograacutefico clase econoacutemica religioacuten cultura y sobre todo ahora razardquo (2003 441)
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justificacioacuten de las acciones positivas en otros contextos constitucioshynales puede darse por viacuteas distintas Por ejemplo en nuestro sistema juriacutedico debemos considerar cuestiones maacutes generales Siguiendo la exposicioacuten de Peacuterez Portilla (2003 4) y Gimeacutenez Gluck (1999 37) las acciones positivas deben reunir los tres siguientes requisitos para poder ser aceptadas dentro de un Estado constitucional como el mexicano24
A) Deben ser temporales es decir se mantienen en vigor mienshytras subsista la situacioacuten de discriminacioacuten que las originoacute Una vez superada esa situacioacuten de inferioridad infravalorashycioacuten o en general de sujecioacuten las acciones pierden su sentishydo y su legitimidad constitucional
B) Los rasgos que las originan deben ser transparentes e inmodishyficables (es decir no deben depender o al menos no en todos los casos de la voluntad de las personas de que se trata)
C) La finalidad debe ser proporcional el juicio de proporcionalishydad es uno de los maacutes arduos de realizar por los oacuterganos de la jurisdiccioacuten constitucional y uno de los que permiten dictar sentencias maacutes ldquodecisionistasrdquo a los jueces25 iquestCuaacutendo una medida de discriminacioacuten inversa es proporcional iquesten queacute momento deja de serlo y se convierte en una pura y simple discriminacioacuten violando de esa forma el texto constitucional De acuerdo con la Corte Constitucional de Colombia que adopta su criterio con base en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y de los tribunales constitushycionales de Espantildea y Alemania ldquoEl concepto de proporcionashy
23 No se trata sin embargo de una cuestioacuten que en los Estados Unidos esteacute cerrada La Suprema Corte de ese paiacutes tiene pendientes algunos pronunciamientos cruciashyles para el futuro de las acciones positivas
24 Veacutease tambieacuten la exposicioacuten de Kemelmajer quien sentildeala que para considerar legiacuteshytima constitucionalmente una medida de discriminacioacuten inversa se debe probar a) la existencia de un obstaacuteculo de hecho que se opone a la realizacioacuten de la igualdad de oportunidades b) la motivacioacuten suficiente y prueba sobre el obstaacuteculo de hecho que se intenta sobrepasar c) la proporcionalidad de la medida acreditando que es el medio menos agresivo para lograr el fin perseguido d) la transitoriedad y revershysibilidad de la medida y e) la incidencia en las causas de la discriminacioacuten original y no solamente en el resultado (Kemelmajer de Carlucci 2003 257-260)
25 Sobre el principio de proporcionalidad el mejor texto que se ha publicado en espashyntildeol es hasta donde tengo informacioacuten el de Carlos Bernal Pulido (2003)
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lidad comprende tres conceptos parciales la adecuacioacuten de los medios escogidos para la consecucioacuten del fin perseguido la necesidad de la utilizacioacuten de esos medios para el logro del fin (esto es que no exista otro medio que pueda conducir al fin y que sacrifique en menor medida los principios constitucionashyles afectados por el uso de estos medios) y la proporcionalidad en sentido estricto entre medios y fin es decir que el princishypio satisfecho por el logro de este fin no sacrifique principios constitucionalmente maacutes importantesrdquo26
La utilizacioacuten de las medidas de discriminacioacuten inversa (las cuoshytas por ejemplo) debe ser subsidiaria con respecto a otros mecanisshymos que tambieacuten tienden a lograr la igualdad real es decir deben ser utilizadas como un uacuteltimo recurso y siempre que no sea posible lograr el mismo efecto por medio de otras medidas menos extremas (Rey Martiacutenez 1995 86) Al momento de enjuiciar la constitucioshynalidad de una norma o una medida que incorpore acciones positishyvas este aspecto puede verificarse mediante el ldquojuicio de indispensashybilidadrdquo (Bernal Pulido 2002 67)
Por lo que hace a la utilidad de las acciones positivas es decir a la segunda de las preguntas planteadas por Dworkin la evidencia de los resultados solamente se puede recabar en aquellos paiacuteses que lleshyvan un periodo de tiempo maacutes o menos largo aplicaacutendolas
El autor demuestra la utilidad de las acciones positivas con base en un estudio realizado por William G Bowen y Derek Bok ndashquienes fueron rectores de Princeton y Harvardndash en el que se analiza una enorshyme base de datos en la que se da seguimiento a estudiantes estadounishydenses en la segunda mitad del siglo XX A partir de ese estudio Dworkin va deshaciendo las principales objeciones que se suelen esgrishymir en contra de las cuotas en favor de los estudiantes negros en las universidades Uno de esos prejuicios consiste en sostener que el sisteshyma de cuotas permite la admisioacuten de peacutesimos estudiantes los resultashydos demuestran lo contrario ya que los estudiantes negros admitidos por el sistema de cuotas en 1989 presentan mejores resultados que el total de estudiantes admitidos en 1951 ademaacutes de que los estudiantes admitidos por el sistema de cuotas que han llegado a graduarse han tenido un eacutexito profesional bastante apreciable y en todo caso semeshyjante al de los graduados de raza blanca (Dworkin 2003 426-427)
26 Sentencia C-022 de 1996
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Otro prejuicio frecuente consiste en pensar que los estudiantes negros admitidos por el sistema de cuotas ldquodesperdicianrdquo la oportushynidad que se les ofrece y que estariacutean mejor en instituciones menos exigentes Las evidencias empiacutericas que suministra el estudio de Bowen y Bok parecen sugerir lo contrario la mayoriacutea de estudiantes negros dijeron sentirse muy satisfechos con su experiencia universishytaria (Dworkin 2003 430)
Otros prejuicios sostienen que las cuotas crean hostilidad en los campus universitarios pues instalan en ellos a personas que no tienen los meacuteritos suficientes con independencia de su raza o bien que con las cuotas se insulta a las personas de raza negra al suponer que necesitan una ayuda para poder acceder en igualdad de condiciones con los blancos a las universidades Uno a uno el estudio de Bowen y Bok hace caer esos mitos
Los datos permiten concluir a Dworkin que el sistema universishytario de cuotas ha sido un eacutexito en Estados Unidos y que no habriacutea razoacuten para abandonarlo es maacutes se calcula que si los programas unishyversitarios de cuotas para personas de raza negra se abandonaran el nuacutemero de estudiantes negros en las aulas de las universidades maacutes prestigiosas y exigentes bajariacutea entre 50 y 75 (Dworkin 2003 436) Para el autor ldquoDe acuerdo con la que constituye la mejor evishydencia disponible por tanto la discriminacioacuten positiva no resulta contraproducente Por el contrario parece tener un eacutexito extraordishynario Tampoco es injusta ya que no viola ninguacuten derecho individual ni compromete ninguacuten principio moralrdquo (Dworkin 2003 446)
Antes de terminar estos apuntes en torno al tema de la igualdad sustancial y a las acciones afirmativas conviene mencionar que como consecuencia de su discutible encaje en el constitucionalismo modershyno y de no pocos prejuicios y malos entendidos existen en algunas constituciones prohibiciones expresas para tales acciones Jon Elster advierte que la inclusioacuten de esas prohibiciones estuvo fundada en proshyfundos prejuicios de las mayoriacuteas constituyentes hacia las minoriacuteas eacutetnicas que habitan en Bulgaria Rumania y Eslovaquia El autor exshyplica esta problemaacutetica en un paacuterrafo que vale la pena transcribir
Todas las constituciones de la regioacuten [se refiere Elster a Europa Central y Oriental] incluyen claacuteusulas que prohiacuteben la discriminacioacuten (negativa) por motivos de raza nacionalidad origen eacutetnico sexo religioacuten y muchos otros motivos similares Pero tres de ellas ndashlas de Bulgaria Rumania y Eslovaquiandash contienen tambieacuten prohibiciones expliacutecitas respecto de la
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discriminacioacuten inversa o positiva es decir la accioacuten afirmativa En el documento rumano la prohibicioacuten soacutelo abarca la discriminacioacuten inversa por motivos eacutetnicos Bulgaria y Eslovaquia trataron al menos de satisfashycer la restriccioacuten de imperfeccioacuten al extender el impedimento de la disshycriminacioacuten positiva a todos los criterios que se enumeran en las prohibishyciones sobre discriminacioacuten negativa Y sin embargo tambieacuten en estos paiacuteses las claacuteusulas se deben a los prejuicios de una mayoriacutea eacutetnica en la asamblea constituyente contra varias minoriacuteas Los sesgos contra las minoriacuteas eacutetnicas hubieran sido auacuten maacutes fuertes si en los procesos de elashyboracioacuten no hubiesen intervenido delegados del Consejo de Europa El primer borrador de la Constitucioacuten rumana por ejemplo conteniacutea una prohibicioacuten aparentemente imparcial de los partidos de base eacutetnica que estaba directamente dirigida contra la numerosa minoriacutea huacutengara (Elster 2000 136)
Cabe precisar que en el texto de la Constitucioacuten mexicana no existe una claacuteusula de igualdad material como las que se han referishydo27 Por eso conviene ndashtal como se ha hecho en las paacuteginas anterioshyresndash tener presentes los argumentos necesarios para justificar la exisshytencia de acciones positivas en aquellos ordenamientos juriacutedicos cuyas constituciones no contienen ese tipo de claacuteusulas Por otro lado criterios muy parecidos se aplican a aquellos paiacuteses que siacute cuenshytan con esas disposiciones ya que las acciones positivas normalmenshyte son cuestionadas ante los respectivos tribunales constitucionales para el efecto de que se determine si son o no razonables y si tienen en consecuencia cobertura constitucional o bien si violan el princishypio de no discriminacioacuten
Hay que mencionar que aunque no es una regla seguida de forma unaacutenime por todas las jurisdicciones constitucionales en el caso de Estados Unidos su Suprema Corte ha admitido en muchas de sus sentencias la constitucionalidad de las medidas de accioacuten posishytiva a pesar de que en su texto constitucional no aparece ninguna claacuteusula de igualdad material (Gimeacutenez Gluck 1999 47) El estushy
27 Aunque hay que antildeadir que algunos pronunciamientos jurisprudenciales siacute hacen uso del concepto de igualdad sustancial o real por ejemplo en una tesis en la que se analiza el principio de equidad tributaria la Corte sostiene lo siguiente ldquo[] el principio de equidad no implica la necesidad de que los sujetos se encuentren en todo momento y ante cualquier circunstancia en condiciones de absoluta igualdad sino que sin perjuicio del deber de los poderes puacuteblicos de procurar la igualdad real dicho principio se refiere a la igualdad juriacutedicardquo Veacutease el ldquoApeacutendicerdquo al Semanario Judicial de la Federacioacuten 1917-2000 tomo I Tesis 198 240-241 (cursivas antildeadidas)
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dio detenido de la jurisprudencia de ese paiacutes sobre el tema excede con creces el propoacutesito de este ensayo de todas formas recomiendo que el lector que quiera profundizar en la cuestioacuten tome en cuenta la jurisprudencia estadounidense que es muy iluminadora en este como en tantos otros aspectos28
De distinta manera han sido recibidas las acciones positivas en Francia y en Italia En ambos casos el Consejo Constitucional y la Corte Costituzionale han declarado la inconstitucionalidad de leyes que estableciacutean cuotas electorales en favor de las mujeres (lo cual ha llevado en el caso de Francia a introducir una reforma constitucioshynal para permitir las ldquopoliacuteticas de paridadrdquo en materia electoral)
Tambieacuten en el aacutembito de la Comunidad Europea el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha emitido importantes decisiones sobre las acciones positivas que han generado intensos debates sobre el sentido de esas acciones y sobre sus posibilidades de generar conshysecuencias deseables en el plano del principio de igualdad29 Sin embargo a pesar de que la jurisprudencia europea pudiera haberse mostrado vacilante en algunos casos a partir de la entrada en vigor de la Carta Europea de Derechos Fundamentales la pertinencia de las cuotas electorales parece admitida en efecto el artiacuteculo 23 de la Carta dispone que ldquoLa igualdad entre hombres y mujeres seraacute garanshytizada en todos los aacutembitos inclusive en materia de empleo trabajo y retribucioacuten El principio de igualdad no impide el mantenimiento o la adopcioacuten de medidas que ofrezcan ventajas concretas en favor del sexo menos representadordquo
A partir de ese precepto se puede sostener que el principio de igualdad de trato no impediraacute a ninguacuten Estado miembro mantener o adoptar medidas de accioacuten positiva destinadas a facilitar al sexo menos representado el ejercicio de actividades profesionales inclushyyendo aquellas que tienen que ver con la representacioacuten poliacutetica
Como se puede ver los debates en torno a las acciones positivas han estado presentes en muchos contextos del constitucionalismo contemporaacuteneo Praacutecticamente en ninguacuten paiacutes se han podido introshyducir sin que hayan sido llevadas ante la correspondiente jurisdicshycioacuten constitucional Los tribunales han realizado una gran tarea
28 Para un primer acercamiento a los casos maacutes emblemaacuteticos veacutease Kemelmajer (2003 261 y ss)
29 Las etapas centrales de la jurisprudencia europea sobre las acciones positivas han estado marcadas por las decisiones Kalanke y Marshall sobre el tema veacuteanse Mariacutea Aacutengeles Martiacuten Vida (2002 71 y ss) y Mariacutea Eloacutesegui Itxaso (2003 119 y ss)
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interpretativa y tambieacuten hay que decirlo creadora en esta materia En una parte de los casos han asumido actitudes progresistas y han construido argumentaciones juriacutedicas que apoyaacutendose de forma maacutes o menos expliacutecita en el marco constitucional han permitido sostener la legitimidad de las acciones positivas aunque no sin serios reparos por algunos de sus miembros o por sectores importantes de la academia
La propuesta que hace Ferrajoli en su ensayo es para incluir entre otras acciones positivas en materia electoral seguacuten nuestro autor ldquopuede perfectamente disponerse que a cada uno de los dos geacuteneros masculino y femenino se reserve una cuota de los candidatos o mejor auacuten de los elegidos o tambieacuten de los puestos de trabajo de las funciones directivas y similaresrdquo (Ferrajoli supra 27)
En Meacutexico ya se ha dado el primer paso en este sentido al prever un sistema de cuotas por razoacuten de geacutenero en la legislacioacuten electoral federal y en las de algunas entidades federativas (Zacatecas y Sonora entre ellas que cuentan incluso con previsiones de rango constitushycional al respecto) En este sentido puede decirse que el legislador mexicano estaacute comenzando a dar los primeros pasos para poder tener un sistema completo de cuotas que incentiven y garanticen la partishycipacioacuten de la mujer en distintos aacutembitos de toma de decisioacuten A pesar de su importancia el aacutembito electoral no debe ser el uacutenico en el que se apliquen las cuotas Como lo sentildeala Ferrajoli eacutestas pueden servir para garantizar la presencia de las mujeres en funciones direcshytivas (por ejemplo deberiacutea haber una cuota de geacutenero para los comishyteacutes de direccioacuten y consejos de administracioacuten de todas las empresas puacuteblicas o que tengan participacioacuten estatal mayoritaria) y adminisshytrativas (sistema de cuotas para el ingreso en la administracioacuten y para las funciones maacutes relevantes o de mayor responsabilidad tanto indishyviduales como las que se realizan a traveacutes de oacuterganos colegiados)
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Profesor de teoriacutea general del derecho en la Universidad de Roma III Autor de entre otros los siguientes libros Derechos y garantiacuteas La ley del maacutes deacutebil (1999) Los fundamentos de los derechos fundamentales (2001) Derecho y razoacuten Teoriacutea del garantismo penal (2004) Epistemoshylogiacutea juriacutedica y garantismo (2004) y Razones juriacutedicas del pacifismo (2004)
MIGUEL CARBONELL
Investigador del Instituto de Investigaciones Juriacutedicas de la UNAM Investigador nivel III del Sistema Nacional de Investigadores Coeditor con Pedro Salazar de la obra Garantismo Reflexiones sobre el pensashymiento juriacutedico de Luigi Ferrajoli (2005) y cotraductor del libro Luigi Ferrajoli y otros Los fundamentos de los derechos fundamentales (2001)
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Igualdad y diferencia de geacutenero coleccioacuten ldquoMiradasrdquo nuacutemero 2 editado por la Direccioacuten General Adjunta de Vinculacioacuten
Programas Educativos y Divulgacioacuten del Consejo Nacional para Prevenir la Discriminacioacuten (CONAPRED)
se terminoacute de imprimir en julio de 2005 en Impresora y Encuadernadora Progreso SA
tiraacutendose 3000 ejemplares maacutes sobrantes para reposicioacuten
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justificacioacuten de las acciones positivas en otros contextos constitucioshynales puede darse por viacuteas distintas Por ejemplo en nuestro sistema juriacutedico debemos considerar cuestiones maacutes generales Siguiendo la exposicioacuten de Peacuterez Portilla (2003 4) y Gimeacutenez Gluck (1999 37) las acciones positivas deben reunir los tres siguientes requisitos para poder ser aceptadas dentro de un Estado constitucional como el mexicano24
A) Deben ser temporales es decir se mantienen en vigor mienshytras subsista la situacioacuten de discriminacioacuten que las originoacute Una vez superada esa situacioacuten de inferioridad infravalorashycioacuten o en general de sujecioacuten las acciones pierden su sentishydo y su legitimidad constitucional
B) Los rasgos que las originan deben ser transparentes e inmodishyficables (es decir no deben depender o al menos no en todos los casos de la voluntad de las personas de que se trata)
C) La finalidad debe ser proporcional el juicio de proporcionalishydad es uno de los maacutes arduos de realizar por los oacuterganos de la jurisdiccioacuten constitucional y uno de los que permiten dictar sentencias maacutes ldquodecisionistasrdquo a los jueces25 iquestCuaacutendo una medida de discriminacioacuten inversa es proporcional iquesten queacute momento deja de serlo y se convierte en una pura y simple discriminacioacuten violando de esa forma el texto constitucional De acuerdo con la Corte Constitucional de Colombia que adopta su criterio con base en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y de los tribunales constitushycionales de Espantildea y Alemania ldquoEl concepto de proporcionashy
23 No se trata sin embargo de una cuestioacuten que en los Estados Unidos esteacute cerrada La Suprema Corte de ese paiacutes tiene pendientes algunos pronunciamientos cruciashyles para el futuro de las acciones positivas
24 Veacutease tambieacuten la exposicioacuten de Kemelmajer quien sentildeala que para considerar legiacuteshytima constitucionalmente una medida de discriminacioacuten inversa se debe probar a) la existencia de un obstaacuteculo de hecho que se opone a la realizacioacuten de la igualdad de oportunidades b) la motivacioacuten suficiente y prueba sobre el obstaacuteculo de hecho que se intenta sobrepasar c) la proporcionalidad de la medida acreditando que es el medio menos agresivo para lograr el fin perseguido d) la transitoriedad y revershysibilidad de la medida y e) la incidencia en las causas de la discriminacioacuten original y no solamente en el resultado (Kemelmajer de Carlucci 2003 257-260)
25 Sobre el principio de proporcionalidad el mejor texto que se ha publicado en espashyntildeol es hasta donde tengo informacioacuten el de Carlos Bernal Pulido (2003)
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lidad comprende tres conceptos parciales la adecuacioacuten de los medios escogidos para la consecucioacuten del fin perseguido la necesidad de la utilizacioacuten de esos medios para el logro del fin (esto es que no exista otro medio que pueda conducir al fin y que sacrifique en menor medida los principios constitucionashyles afectados por el uso de estos medios) y la proporcionalidad en sentido estricto entre medios y fin es decir que el princishypio satisfecho por el logro de este fin no sacrifique principios constitucionalmente maacutes importantesrdquo26
La utilizacioacuten de las medidas de discriminacioacuten inversa (las cuoshytas por ejemplo) debe ser subsidiaria con respecto a otros mecanisshymos que tambieacuten tienden a lograr la igualdad real es decir deben ser utilizadas como un uacuteltimo recurso y siempre que no sea posible lograr el mismo efecto por medio de otras medidas menos extremas (Rey Martiacutenez 1995 86) Al momento de enjuiciar la constitucioshynalidad de una norma o una medida que incorpore acciones positishyvas este aspecto puede verificarse mediante el ldquojuicio de indispensashybilidadrdquo (Bernal Pulido 2002 67)
Por lo que hace a la utilidad de las acciones positivas es decir a la segunda de las preguntas planteadas por Dworkin la evidencia de los resultados solamente se puede recabar en aquellos paiacuteses que lleshyvan un periodo de tiempo maacutes o menos largo aplicaacutendolas
El autor demuestra la utilidad de las acciones positivas con base en un estudio realizado por William G Bowen y Derek Bok ndashquienes fueron rectores de Princeton y Harvardndash en el que se analiza una enorshyme base de datos en la que se da seguimiento a estudiantes estadounishydenses en la segunda mitad del siglo XX A partir de ese estudio Dworkin va deshaciendo las principales objeciones que se suelen esgrishymir en contra de las cuotas en favor de los estudiantes negros en las universidades Uno de esos prejuicios consiste en sostener que el sisteshyma de cuotas permite la admisioacuten de peacutesimos estudiantes los resultashydos demuestran lo contrario ya que los estudiantes negros admitidos por el sistema de cuotas en 1989 presentan mejores resultados que el total de estudiantes admitidos en 1951 ademaacutes de que los estudiantes admitidos por el sistema de cuotas que han llegado a graduarse han tenido un eacutexito profesional bastante apreciable y en todo caso semeshyjante al de los graduados de raza blanca (Dworkin 2003 426-427)
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Otro prejuicio frecuente consiste en pensar que los estudiantes negros admitidos por el sistema de cuotas ldquodesperdicianrdquo la oportushynidad que se les ofrece y que estariacutean mejor en instituciones menos exigentes Las evidencias empiacutericas que suministra el estudio de Bowen y Bok parecen sugerir lo contrario la mayoriacutea de estudiantes negros dijeron sentirse muy satisfechos con su experiencia universishytaria (Dworkin 2003 430)
Otros prejuicios sostienen que las cuotas crean hostilidad en los campus universitarios pues instalan en ellos a personas que no tienen los meacuteritos suficientes con independencia de su raza o bien que con las cuotas se insulta a las personas de raza negra al suponer que necesitan una ayuda para poder acceder en igualdad de condiciones con los blancos a las universidades Uno a uno el estudio de Bowen y Bok hace caer esos mitos
Los datos permiten concluir a Dworkin que el sistema universishytario de cuotas ha sido un eacutexito en Estados Unidos y que no habriacutea razoacuten para abandonarlo es maacutes se calcula que si los programas unishyversitarios de cuotas para personas de raza negra se abandonaran el nuacutemero de estudiantes negros en las aulas de las universidades maacutes prestigiosas y exigentes bajariacutea entre 50 y 75 (Dworkin 2003 436) Para el autor ldquoDe acuerdo con la que constituye la mejor evishydencia disponible por tanto la discriminacioacuten positiva no resulta contraproducente Por el contrario parece tener un eacutexito extraordishynario Tampoco es injusta ya que no viola ninguacuten derecho individual ni compromete ninguacuten principio moralrdquo (Dworkin 2003 446)
Antes de terminar estos apuntes en torno al tema de la igualdad sustancial y a las acciones afirmativas conviene mencionar que como consecuencia de su discutible encaje en el constitucionalismo modershyno y de no pocos prejuicios y malos entendidos existen en algunas constituciones prohibiciones expresas para tales acciones Jon Elster advierte que la inclusioacuten de esas prohibiciones estuvo fundada en proshyfundos prejuicios de las mayoriacuteas constituyentes hacia las minoriacuteas eacutetnicas que habitan en Bulgaria Rumania y Eslovaquia El autor exshyplica esta problemaacutetica en un paacuterrafo que vale la pena transcribir
Todas las constituciones de la regioacuten [se refiere Elster a Europa Central y Oriental] incluyen claacuteusulas que prohiacuteben la discriminacioacuten (negativa) por motivos de raza nacionalidad origen eacutetnico sexo religioacuten y muchos otros motivos similares Pero tres de ellas ndashlas de Bulgaria Rumania y Eslovaquiandash contienen tambieacuten prohibiciones expliacutecitas respecto de la
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discriminacioacuten inversa o positiva es decir la accioacuten afirmativa En el documento rumano la prohibicioacuten soacutelo abarca la discriminacioacuten inversa por motivos eacutetnicos Bulgaria y Eslovaquia trataron al menos de satisfashycer la restriccioacuten de imperfeccioacuten al extender el impedimento de la disshycriminacioacuten positiva a todos los criterios que se enumeran en las prohibishyciones sobre discriminacioacuten negativa Y sin embargo tambieacuten en estos paiacuteses las claacuteusulas se deben a los prejuicios de una mayoriacutea eacutetnica en la asamblea constituyente contra varias minoriacuteas Los sesgos contra las minoriacuteas eacutetnicas hubieran sido auacuten maacutes fuertes si en los procesos de elashyboracioacuten no hubiesen intervenido delegados del Consejo de Europa El primer borrador de la Constitucioacuten rumana por ejemplo conteniacutea una prohibicioacuten aparentemente imparcial de los partidos de base eacutetnica que estaba directamente dirigida contra la numerosa minoriacutea huacutengara (Elster 2000 136)
Cabe precisar que en el texto de la Constitucioacuten mexicana no existe una claacuteusula de igualdad material como las que se han referishydo27 Por eso conviene ndashtal como se ha hecho en las paacuteginas anterioshyresndash tener presentes los argumentos necesarios para justificar la exisshytencia de acciones positivas en aquellos ordenamientos juriacutedicos cuyas constituciones no contienen ese tipo de claacuteusulas Por otro lado criterios muy parecidos se aplican a aquellos paiacuteses que siacute cuenshytan con esas disposiciones ya que las acciones positivas normalmenshyte son cuestionadas ante los respectivos tribunales constitucionales para el efecto de que se determine si son o no razonables y si tienen en consecuencia cobertura constitucional o bien si violan el princishypio de no discriminacioacuten
Hay que mencionar que aunque no es una regla seguida de forma unaacutenime por todas las jurisdicciones constitucionales en el caso de Estados Unidos su Suprema Corte ha admitido en muchas de sus sentencias la constitucionalidad de las medidas de accioacuten posishytiva a pesar de que en su texto constitucional no aparece ninguna claacuteusula de igualdad material (Gimeacutenez Gluck 1999 47) El estushy
27 Aunque hay que antildeadir que algunos pronunciamientos jurisprudenciales siacute hacen uso del concepto de igualdad sustancial o real por ejemplo en una tesis en la que se analiza el principio de equidad tributaria la Corte sostiene lo siguiente ldquo[] el principio de equidad no implica la necesidad de que los sujetos se encuentren en todo momento y ante cualquier circunstancia en condiciones de absoluta igualdad sino que sin perjuicio del deber de los poderes puacuteblicos de procurar la igualdad real dicho principio se refiere a la igualdad juriacutedicardquo Veacutease el ldquoApeacutendicerdquo al Semanario Judicial de la Federacioacuten 1917-2000 tomo I Tesis 198 240-241 (cursivas antildeadidas)
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dio detenido de la jurisprudencia de ese paiacutes sobre el tema excede con creces el propoacutesito de este ensayo de todas formas recomiendo que el lector que quiera profundizar en la cuestioacuten tome en cuenta la jurisprudencia estadounidense que es muy iluminadora en este como en tantos otros aspectos28
De distinta manera han sido recibidas las acciones positivas en Francia y en Italia En ambos casos el Consejo Constitucional y la Corte Costituzionale han declarado la inconstitucionalidad de leyes que estableciacutean cuotas electorales en favor de las mujeres (lo cual ha llevado en el caso de Francia a introducir una reforma constitucioshynal para permitir las ldquopoliacuteticas de paridadrdquo en materia electoral)
Tambieacuten en el aacutembito de la Comunidad Europea el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha emitido importantes decisiones sobre las acciones positivas que han generado intensos debates sobre el sentido de esas acciones y sobre sus posibilidades de generar conshysecuencias deseables en el plano del principio de igualdad29 Sin embargo a pesar de que la jurisprudencia europea pudiera haberse mostrado vacilante en algunos casos a partir de la entrada en vigor de la Carta Europea de Derechos Fundamentales la pertinencia de las cuotas electorales parece admitida en efecto el artiacuteculo 23 de la Carta dispone que ldquoLa igualdad entre hombres y mujeres seraacute garanshytizada en todos los aacutembitos inclusive en materia de empleo trabajo y retribucioacuten El principio de igualdad no impide el mantenimiento o la adopcioacuten de medidas que ofrezcan ventajas concretas en favor del sexo menos representadordquo
A partir de ese precepto se puede sostener que el principio de igualdad de trato no impediraacute a ninguacuten Estado miembro mantener o adoptar medidas de accioacuten positiva destinadas a facilitar al sexo menos representado el ejercicio de actividades profesionales inclushyyendo aquellas que tienen que ver con la representacioacuten poliacutetica
Como se puede ver los debates en torno a las acciones positivas han estado presentes en muchos contextos del constitucionalismo contemporaacuteneo Praacutecticamente en ninguacuten paiacutes se han podido introshyducir sin que hayan sido llevadas ante la correspondiente jurisdicshycioacuten constitucional Los tribunales han realizado una gran tarea
28 Para un primer acercamiento a los casos maacutes emblemaacuteticos veacutease Kemelmajer (2003 261 y ss)
29 Las etapas centrales de la jurisprudencia europea sobre las acciones positivas han estado marcadas por las decisiones Kalanke y Marshall sobre el tema veacuteanse Mariacutea Aacutengeles Martiacuten Vida (2002 71 y ss) y Mariacutea Eloacutesegui Itxaso (2003 119 y ss)
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interpretativa y tambieacuten hay que decirlo creadora en esta materia En una parte de los casos han asumido actitudes progresistas y han construido argumentaciones juriacutedicas que apoyaacutendose de forma maacutes o menos expliacutecita en el marco constitucional han permitido sostener la legitimidad de las acciones positivas aunque no sin serios reparos por algunos de sus miembros o por sectores importantes de la academia
La propuesta que hace Ferrajoli en su ensayo es para incluir entre otras acciones positivas en materia electoral seguacuten nuestro autor ldquopuede perfectamente disponerse que a cada uno de los dos geacuteneros masculino y femenino se reserve una cuota de los candidatos o mejor auacuten de los elegidos o tambieacuten de los puestos de trabajo de las funciones directivas y similaresrdquo (Ferrajoli supra 27)
En Meacutexico ya se ha dado el primer paso en este sentido al prever un sistema de cuotas por razoacuten de geacutenero en la legislacioacuten electoral federal y en las de algunas entidades federativas (Zacatecas y Sonora entre ellas que cuentan incluso con previsiones de rango constitushycional al respecto) En este sentido puede decirse que el legislador mexicano estaacute comenzando a dar los primeros pasos para poder tener un sistema completo de cuotas que incentiven y garanticen la partishycipacioacuten de la mujer en distintos aacutembitos de toma de decisioacuten A pesar de su importancia el aacutembito electoral no debe ser el uacutenico en el que se apliquen las cuotas Como lo sentildeala Ferrajoli eacutestas pueden servir para garantizar la presencia de las mujeres en funciones direcshytivas (por ejemplo deberiacutea haber una cuota de geacutenero para los comishyteacutes de direccioacuten y consejos de administracioacuten de todas las empresas puacuteblicas o que tengan participacioacuten estatal mayoritaria) y adminisshytrativas (sistema de cuotas para el ingreso en la administracioacuten y para las funciones maacutes relevantes o de mayor responsabilidad tanto indishyviduales como las que se realizan a traveacutes de oacuterganos colegiados)
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cracia en un mundo fragmentado Mundi-Prensa Madrid 2001 Situacioacuten de la mujer en el mundo 2000 Tendencias y estadiacutesshy
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2001 Investigacioacuten sobre derechos fundamentales Bogotaacute Corte Constitucional-United States Agency for International Deveshylopment (USAID)
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Sobre los autores
LUIGI FERRAJOLI
Profesor de teoriacutea general del derecho en la Universidad de Roma III Autor de entre otros los siguientes libros Derechos y garantiacuteas La ley del maacutes deacutebil (1999) Los fundamentos de los derechos fundamentales (2001) Derecho y razoacuten Teoriacutea del garantismo penal (2004) Epistemoshylogiacutea juriacutedica y garantismo (2004) y Razones juriacutedicas del pacifismo (2004)
MIGUEL CARBONELL
Investigador del Instituto de Investigaciones Juriacutedicas de la UNAM Investigador nivel III del Sistema Nacional de Investigadores Coeditor con Pedro Salazar de la obra Garantismo Reflexiones sobre el pensashymiento juriacutedico de Luigi Ferrajoli (2005) y cotraductor del libro Luigi Ferrajoli y otros Los fundamentos de los derechos fundamentales (2001)
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Igualdad y diferencia de geacutenero coleccioacuten ldquoMiradasrdquo nuacutemero 2 editado por la Direccioacuten General Adjunta de Vinculacioacuten
Programas Educativos y Divulgacioacuten del Consejo Nacional para Prevenir la Discriminacioacuten (CONAPRED)
se terminoacute de imprimir en julio de 2005 en Impresora y Encuadernadora Progreso SA
tiraacutendose 3000 ejemplares maacutes sobrantes para reposicioacuten
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lidad comprende tres conceptos parciales la adecuacioacuten de los medios escogidos para la consecucioacuten del fin perseguido la necesidad de la utilizacioacuten de esos medios para el logro del fin (esto es que no exista otro medio que pueda conducir al fin y que sacrifique en menor medida los principios constitucionashyles afectados por el uso de estos medios) y la proporcionalidad en sentido estricto entre medios y fin es decir que el princishypio satisfecho por el logro de este fin no sacrifique principios constitucionalmente maacutes importantesrdquo26
La utilizacioacuten de las medidas de discriminacioacuten inversa (las cuoshytas por ejemplo) debe ser subsidiaria con respecto a otros mecanisshymos que tambieacuten tienden a lograr la igualdad real es decir deben ser utilizadas como un uacuteltimo recurso y siempre que no sea posible lograr el mismo efecto por medio de otras medidas menos extremas (Rey Martiacutenez 1995 86) Al momento de enjuiciar la constitucioshynalidad de una norma o una medida que incorpore acciones positishyvas este aspecto puede verificarse mediante el ldquojuicio de indispensashybilidadrdquo (Bernal Pulido 2002 67)
Por lo que hace a la utilidad de las acciones positivas es decir a la segunda de las preguntas planteadas por Dworkin la evidencia de los resultados solamente se puede recabar en aquellos paiacuteses que lleshyvan un periodo de tiempo maacutes o menos largo aplicaacutendolas
El autor demuestra la utilidad de las acciones positivas con base en un estudio realizado por William G Bowen y Derek Bok ndashquienes fueron rectores de Princeton y Harvardndash en el que se analiza una enorshyme base de datos en la que se da seguimiento a estudiantes estadounishydenses en la segunda mitad del siglo XX A partir de ese estudio Dworkin va deshaciendo las principales objeciones que se suelen esgrishymir en contra de las cuotas en favor de los estudiantes negros en las universidades Uno de esos prejuicios consiste en sostener que el sisteshyma de cuotas permite la admisioacuten de peacutesimos estudiantes los resultashydos demuestran lo contrario ya que los estudiantes negros admitidos por el sistema de cuotas en 1989 presentan mejores resultados que el total de estudiantes admitidos en 1951 ademaacutes de que los estudiantes admitidos por el sistema de cuotas que han llegado a graduarse han tenido un eacutexito profesional bastante apreciable y en todo caso semeshyjante al de los graduados de raza blanca (Dworkin 2003 426-427)
26 Sentencia C-022 de 1996
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Otro prejuicio frecuente consiste en pensar que los estudiantes negros admitidos por el sistema de cuotas ldquodesperdicianrdquo la oportushynidad que se les ofrece y que estariacutean mejor en instituciones menos exigentes Las evidencias empiacutericas que suministra el estudio de Bowen y Bok parecen sugerir lo contrario la mayoriacutea de estudiantes negros dijeron sentirse muy satisfechos con su experiencia universishytaria (Dworkin 2003 430)
Otros prejuicios sostienen que las cuotas crean hostilidad en los campus universitarios pues instalan en ellos a personas que no tienen los meacuteritos suficientes con independencia de su raza o bien que con las cuotas se insulta a las personas de raza negra al suponer que necesitan una ayuda para poder acceder en igualdad de condiciones con los blancos a las universidades Uno a uno el estudio de Bowen y Bok hace caer esos mitos
Los datos permiten concluir a Dworkin que el sistema universishytario de cuotas ha sido un eacutexito en Estados Unidos y que no habriacutea razoacuten para abandonarlo es maacutes se calcula que si los programas unishyversitarios de cuotas para personas de raza negra se abandonaran el nuacutemero de estudiantes negros en las aulas de las universidades maacutes prestigiosas y exigentes bajariacutea entre 50 y 75 (Dworkin 2003 436) Para el autor ldquoDe acuerdo con la que constituye la mejor evishydencia disponible por tanto la discriminacioacuten positiva no resulta contraproducente Por el contrario parece tener un eacutexito extraordishynario Tampoco es injusta ya que no viola ninguacuten derecho individual ni compromete ninguacuten principio moralrdquo (Dworkin 2003 446)
Antes de terminar estos apuntes en torno al tema de la igualdad sustancial y a las acciones afirmativas conviene mencionar que como consecuencia de su discutible encaje en el constitucionalismo modershyno y de no pocos prejuicios y malos entendidos existen en algunas constituciones prohibiciones expresas para tales acciones Jon Elster advierte que la inclusioacuten de esas prohibiciones estuvo fundada en proshyfundos prejuicios de las mayoriacuteas constituyentes hacia las minoriacuteas eacutetnicas que habitan en Bulgaria Rumania y Eslovaquia El autor exshyplica esta problemaacutetica en un paacuterrafo que vale la pena transcribir
Todas las constituciones de la regioacuten [se refiere Elster a Europa Central y Oriental] incluyen claacuteusulas que prohiacuteben la discriminacioacuten (negativa) por motivos de raza nacionalidad origen eacutetnico sexo religioacuten y muchos otros motivos similares Pero tres de ellas ndashlas de Bulgaria Rumania y Eslovaquiandash contienen tambieacuten prohibiciones expliacutecitas respecto de la
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discriminacioacuten inversa o positiva es decir la accioacuten afirmativa En el documento rumano la prohibicioacuten soacutelo abarca la discriminacioacuten inversa por motivos eacutetnicos Bulgaria y Eslovaquia trataron al menos de satisfashycer la restriccioacuten de imperfeccioacuten al extender el impedimento de la disshycriminacioacuten positiva a todos los criterios que se enumeran en las prohibishyciones sobre discriminacioacuten negativa Y sin embargo tambieacuten en estos paiacuteses las claacuteusulas se deben a los prejuicios de una mayoriacutea eacutetnica en la asamblea constituyente contra varias minoriacuteas Los sesgos contra las minoriacuteas eacutetnicas hubieran sido auacuten maacutes fuertes si en los procesos de elashyboracioacuten no hubiesen intervenido delegados del Consejo de Europa El primer borrador de la Constitucioacuten rumana por ejemplo conteniacutea una prohibicioacuten aparentemente imparcial de los partidos de base eacutetnica que estaba directamente dirigida contra la numerosa minoriacutea huacutengara (Elster 2000 136)
Cabe precisar que en el texto de la Constitucioacuten mexicana no existe una claacuteusula de igualdad material como las que se han referishydo27 Por eso conviene ndashtal como se ha hecho en las paacuteginas anterioshyresndash tener presentes los argumentos necesarios para justificar la exisshytencia de acciones positivas en aquellos ordenamientos juriacutedicos cuyas constituciones no contienen ese tipo de claacuteusulas Por otro lado criterios muy parecidos se aplican a aquellos paiacuteses que siacute cuenshytan con esas disposiciones ya que las acciones positivas normalmenshyte son cuestionadas ante los respectivos tribunales constitucionales para el efecto de que se determine si son o no razonables y si tienen en consecuencia cobertura constitucional o bien si violan el princishypio de no discriminacioacuten
Hay que mencionar que aunque no es una regla seguida de forma unaacutenime por todas las jurisdicciones constitucionales en el caso de Estados Unidos su Suprema Corte ha admitido en muchas de sus sentencias la constitucionalidad de las medidas de accioacuten posishytiva a pesar de que en su texto constitucional no aparece ninguna claacuteusula de igualdad material (Gimeacutenez Gluck 1999 47) El estushy
27 Aunque hay que antildeadir que algunos pronunciamientos jurisprudenciales siacute hacen uso del concepto de igualdad sustancial o real por ejemplo en una tesis en la que se analiza el principio de equidad tributaria la Corte sostiene lo siguiente ldquo[] el principio de equidad no implica la necesidad de que los sujetos se encuentren en todo momento y ante cualquier circunstancia en condiciones de absoluta igualdad sino que sin perjuicio del deber de los poderes puacuteblicos de procurar la igualdad real dicho principio se refiere a la igualdad juriacutedicardquo Veacutease el ldquoApeacutendicerdquo al Semanario Judicial de la Federacioacuten 1917-2000 tomo I Tesis 198 240-241 (cursivas antildeadidas)
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dio detenido de la jurisprudencia de ese paiacutes sobre el tema excede con creces el propoacutesito de este ensayo de todas formas recomiendo que el lector que quiera profundizar en la cuestioacuten tome en cuenta la jurisprudencia estadounidense que es muy iluminadora en este como en tantos otros aspectos28
De distinta manera han sido recibidas las acciones positivas en Francia y en Italia En ambos casos el Consejo Constitucional y la Corte Costituzionale han declarado la inconstitucionalidad de leyes que estableciacutean cuotas electorales en favor de las mujeres (lo cual ha llevado en el caso de Francia a introducir una reforma constitucioshynal para permitir las ldquopoliacuteticas de paridadrdquo en materia electoral)
Tambieacuten en el aacutembito de la Comunidad Europea el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha emitido importantes decisiones sobre las acciones positivas que han generado intensos debates sobre el sentido de esas acciones y sobre sus posibilidades de generar conshysecuencias deseables en el plano del principio de igualdad29 Sin embargo a pesar de que la jurisprudencia europea pudiera haberse mostrado vacilante en algunos casos a partir de la entrada en vigor de la Carta Europea de Derechos Fundamentales la pertinencia de las cuotas electorales parece admitida en efecto el artiacuteculo 23 de la Carta dispone que ldquoLa igualdad entre hombres y mujeres seraacute garanshytizada en todos los aacutembitos inclusive en materia de empleo trabajo y retribucioacuten El principio de igualdad no impide el mantenimiento o la adopcioacuten de medidas que ofrezcan ventajas concretas en favor del sexo menos representadordquo
A partir de ese precepto se puede sostener que el principio de igualdad de trato no impediraacute a ninguacuten Estado miembro mantener o adoptar medidas de accioacuten positiva destinadas a facilitar al sexo menos representado el ejercicio de actividades profesionales inclushyyendo aquellas que tienen que ver con la representacioacuten poliacutetica
Como se puede ver los debates en torno a las acciones positivas han estado presentes en muchos contextos del constitucionalismo contemporaacuteneo Praacutecticamente en ninguacuten paiacutes se han podido introshyducir sin que hayan sido llevadas ante la correspondiente jurisdicshycioacuten constitucional Los tribunales han realizado una gran tarea
28 Para un primer acercamiento a los casos maacutes emblemaacuteticos veacutease Kemelmajer (2003 261 y ss)
29 Las etapas centrales de la jurisprudencia europea sobre las acciones positivas han estado marcadas por las decisiones Kalanke y Marshall sobre el tema veacuteanse Mariacutea Aacutengeles Martiacuten Vida (2002 71 y ss) y Mariacutea Eloacutesegui Itxaso (2003 119 y ss)
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interpretativa y tambieacuten hay que decirlo creadora en esta materia En una parte de los casos han asumido actitudes progresistas y han construido argumentaciones juriacutedicas que apoyaacutendose de forma maacutes o menos expliacutecita en el marco constitucional han permitido sostener la legitimidad de las acciones positivas aunque no sin serios reparos por algunos de sus miembros o por sectores importantes de la academia
La propuesta que hace Ferrajoli en su ensayo es para incluir entre otras acciones positivas en materia electoral seguacuten nuestro autor ldquopuede perfectamente disponerse que a cada uno de los dos geacuteneros masculino y femenino se reserve una cuota de los candidatos o mejor auacuten de los elegidos o tambieacuten de los puestos de trabajo de las funciones directivas y similaresrdquo (Ferrajoli supra 27)
En Meacutexico ya se ha dado el primer paso en este sentido al prever un sistema de cuotas por razoacuten de geacutenero en la legislacioacuten electoral federal y en las de algunas entidades federativas (Zacatecas y Sonora entre ellas que cuentan incluso con previsiones de rango constitushycional al respecto) En este sentido puede decirse que el legislador mexicano estaacute comenzando a dar los primeros pasos para poder tener un sistema completo de cuotas que incentiven y garanticen la partishycipacioacuten de la mujer en distintos aacutembitos de toma de decisioacuten A pesar de su importancia el aacutembito electoral no debe ser el uacutenico en el que se apliquen las cuotas Como lo sentildeala Ferrajoli eacutestas pueden servir para garantizar la presencia de las mujeres en funciones direcshytivas (por ejemplo deberiacutea haber una cuota de geacutenero para los comishyteacutes de direccioacuten y consejos de administracioacuten de todas las empresas puacuteblicas o que tengan participacioacuten estatal mayoritaria) y adminisshytrativas (sistema de cuotas para el ingreso en la administracioacuten y para las funciones maacutes relevantes o de mayor responsabilidad tanto indishyviduales como las que se realizan a traveacutes de oacuterganos colegiados)
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1984 Los derechos en serio Ariel Barcelona
ELOacuteSEGUI ITXASO MARIacuteA
2003 Las acciones positivas para la igualdad de oportunidades laborashyles entre hombres y mujeres Centro de Estudios Poliacuteticos y Constitucionales Madrid
ELSTER JON
2000 ldquoLa deliberacioacuten y los procesos de creacioacuten constitucionalrdquo en Jon Elster (comp) La democracia deliberativa Gedisa Barcelona
FERRAJOLI LUIGI
2004 ldquoProacutelogordquo en Tamar Pitch Un derecho para dos La construcshycioacuten juriacutedica de geacutenero sexo y sexualidad Trotta Madrid
1999 ldquoIgualdad y diferenciardquo en Derechos y garantiacuteas La ley del maacutes deacutebil Trotta Madrid 1999
GIMEacuteNEZ GLUumlCK DAVID
1999 Una manifestacioacuten poleacutemica del principio de igualdad acciones positivas moderadas y medidas de discriminacioacuten inversa Tishyrant Lo Blanch Valencia
HABERMAS JUumlRGEN
1999 ldquoLa lucha por el reconocimiento en el Estado democraacutetico de derechordquo en su libro La inclusioacuten del otro Estudios de teoriacutea poliacutetica Paidoacutes Barcelona
HART ELY JOHN
1997 Democracia y desconfianza Una teoriacutea del control constitucioshynal Siglo del Hombre Editores Bogotaacute
KEMELMAJER DE CARLUCCI AIacuteDA
2003 ldquoLas acciones positivasrdquo en Miguel Carbonell (comp) El principio constitucional de igualdad Lecturas de introduccioacuten Comisioacuten Nacional de los Derechos Humanos Meacutexico DF
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MIGUEL CARBONELL
MARTIacuteN VIDA MARIacuteA AacuteNGELES
2002 Fundamento y liacutemites constitucionales de las medidas de accioacuten positiva Civitas Madrid
NAVARRO VICENCcedil
2000 Globalizacioacuten econoacutemica poder poliacutetico y Estado de bienestar Editorial Ariel Barcelona
OrsquoBRIEN DAVID M 2000 Constitutional Law and Politics vol 2 ldquoCivil Rights and Civil
Libertiesrdquo cuarta edicioacuten Norton and Company Nueva York
ORDOacuteNtildeEZ JORGE
2002 ldquoEl reconocimiento constitucional del derecho a la vida Un caso paradigmaacutetico en la Suprema Corte de Justicia en Meacutexicordquo en Miguel Carbonell (coord) Derechos fundamenshytales y Estado Memoria del VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional Instituto de Investigaciones Juriacutedicas Universidad Nacional Autoacutenoma de Meacutexico Meacutexico DF
ORGANIZACIOacuteN PARA LA COOPERACIOacuteN Y
EL DESARROLLO ECONOacuteMICO (OCDE) 2002 Perspectivas del empleo 2002 Ministerio de Trabajo y Asuntos
Sociales Madrid
ORGANIZACIOacuteN DE LAS NACIONES UNIDAS (ONU) 2002 Informe sobre desarrollo humano 2002 Profundizar la demoshy
cracia en un mundo fragmentado Mundi-Prensa Madrid 2001 Situacioacuten de la mujer en el mundo 2000 Tendencias y estadiacutesshy
ticas Nueva York
PEacuteREZ PORTILLA KARLA
2003 ldquoAcciones positivasrdquo en Enciclopedia Juriacutedica Mexicana Anuario 2003 Instituto de Investigaciones Juriacutedicas Universidad Nacioshynal Autoacutenoma de Meacutexico-Porruacutea Meacutexico DF
PEacuteREZ ROYO JAVIER
2001 ldquoDerecho a la vidardquo en Manuel Aragoacuten (coord) Temas baacutesishycos de derecho constitucional tomo III Civitas Madrid
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La igualdad entre el hombre y la mujer
PITCH TAMAR
2004 Un derecho para dos La construccioacuten juriacutedica de geacutenero sexo y sexualidad Trotta Madrid
REY MARTIacuteNEZ FERNANDO
1995 El derecho fundamental a no ser discriminado por razoacuten de sexo McGraw-Hill Madrid
SEN AMARTYA K 2000 Desarrollo y libertad Planeta Barcelona
UNIVERSIDAD DEL ROSARIO
2001 Investigacioacuten sobre derechos fundamentales Bogotaacute Corte Constitucional-United States Agency for International Deveshylopment (USAID)
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Sobre los autores
LUIGI FERRAJOLI
Profesor de teoriacutea general del derecho en la Universidad de Roma III Autor de entre otros los siguientes libros Derechos y garantiacuteas La ley del maacutes deacutebil (1999) Los fundamentos de los derechos fundamentales (2001) Derecho y razoacuten Teoriacutea del garantismo penal (2004) Epistemoshylogiacutea juriacutedica y garantismo (2004) y Razones juriacutedicas del pacifismo (2004)
MIGUEL CARBONELL
Investigador del Instituto de Investigaciones Juriacutedicas de la UNAM Investigador nivel III del Sistema Nacional de Investigadores Coeditor con Pedro Salazar de la obra Garantismo Reflexiones sobre el pensashymiento juriacutedico de Luigi Ferrajoli (2005) y cotraductor del libro Luigi Ferrajoli y otros Los fundamentos de los derechos fundamentales (2001)
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Igualdad y diferencia de geacutenero coleccioacuten ldquoMiradasrdquo nuacutemero 2 editado por la Direccioacuten General Adjunta de Vinculacioacuten
Programas Educativos y Divulgacioacuten del Consejo Nacional para Prevenir la Discriminacioacuten (CONAPRED)
se terminoacute de imprimir en julio de 2005 en Impresora y Encuadernadora Progreso SA
tiraacutendose 3000 ejemplares maacutes sobrantes para reposicioacuten
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MIGUEL CARBONELL
Otro prejuicio frecuente consiste en pensar que los estudiantes negros admitidos por el sistema de cuotas ldquodesperdicianrdquo la oportushynidad que se les ofrece y que estariacutean mejor en instituciones menos exigentes Las evidencias empiacutericas que suministra el estudio de Bowen y Bok parecen sugerir lo contrario la mayoriacutea de estudiantes negros dijeron sentirse muy satisfechos con su experiencia universishytaria (Dworkin 2003 430)
Otros prejuicios sostienen que las cuotas crean hostilidad en los campus universitarios pues instalan en ellos a personas que no tienen los meacuteritos suficientes con independencia de su raza o bien que con las cuotas se insulta a las personas de raza negra al suponer que necesitan una ayuda para poder acceder en igualdad de condiciones con los blancos a las universidades Uno a uno el estudio de Bowen y Bok hace caer esos mitos
Los datos permiten concluir a Dworkin que el sistema universishytario de cuotas ha sido un eacutexito en Estados Unidos y que no habriacutea razoacuten para abandonarlo es maacutes se calcula que si los programas unishyversitarios de cuotas para personas de raza negra se abandonaran el nuacutemero de estudiantes negros en las aulas de las universidades maacutes prestigiosas y exigentes bajariacutea entre 50 y 75 (Dworkin 2003 436) Para el autor ldquoDe acuerdo con la que constituye la mejor evishydencia disponible por tanto la discriminacioacuten positiva no resulta contraproducente Por el contrario parece tener un eacutexito extraordishynario Tampoco es injusta ya que no viola ninguacuten derecho individual ni compromete ninguacuten principio moralrdquo (Dworkin 2003 446)
Antes de terminar estos apuntes en torno al tema de la igualdad sustancial y a las acciones afirmativas conviene mencionar que como consecuencia de su discutible encaje en el constitucionalismo modershyno y de no pocos prejuicios y malos entendidos existen en algunas constituciones prohibiciones expresas para tales acciones Jon Elster advierte que la inclusioacuten de esas prohibiciones estuvo fundada en proshyfundos prejuicios de las mayoriacuteas constituyentes hacia las minoriacuteas eacutetnicas que habitan en Bulgaria Rumania y Eslovaquia El autor exshyplica esta problemaacutetica en un paacuterrafo que vale la pena transcribir
Todas las constituciones de la regioacuten [se refiere Elster a Europa Central y Oriental] incluyen claacuteusulas que prohiacuteben la discriminacioacuten (negativa) por motivos de raza nacionalidad origen eacutetnico sexo religioacuten y muchos otros motivos similares Pero tres de ellas ndashlas de Bulgaria Rumania y Eslovaquiandash contienen tambieacuten prohibiciones expliacutecitas respecto de la
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discriminacioacuten inversa o positiva es decir la accioacuten afirmativa En el documento rumano la prohibicioacuten soacutelo abarca la discriminacioacuten inversa por motivos eacutetnicos Bulgaria y Eslovaquia trataron al menos de satisfashycer la restriccioacuten de imperfeccioacuten al extender el impedimento de la disshycriminacioacuten positiva a todos los criterios que se enumeran en las prohibishyciones sobre discriminacioacuten negativa Y sin embargo tambieacuten en estos paiacuteses las claacuteusulas se deben a los prejuicios de una mayoriacutea eacutetnica en la asamblea constituyente contra varias minoriacuteas Los sesgos contra las minoriacuteas eacutetnicas hubieran sido auacuten maacutes fuertes si en los procesos de elashyboracioacuten no hubiesen intervenido delegados del Consejo de Europa El primer borrador de la Constitucioacuten rumana por ejemplo conteniacutea una prohibicioacuten aparentemente imparcial de los partidos de base eacutetnica que estaba directamente dirigida contra la numerosa minoriacutea huacutengara (Elster 2000 136)
Cabe precisar que en el texto de la Constitucioacuten mexicana no existe una claacuteusula de igualdad material como las que se han referishydo27 Por eso conviene ndashtal como se ha hecho en las paacuteginas anterioshyresndash tener presentes los argumentos necesarios para justificar la exisshytencia de acciones positivas en aquellos ordenamientos juriacutedicos cuyas constituciones no contienen ese tipo de claacuteusulas Por otro lado criterios muy parecidos se aplican a aquellos paiacuteses que siacute cuenshytan con esas disposiciones ya que las acciones positivas normalmenshyte son cuestionadas ante los respectivos tribunales constitucionales para el efecto de que se determine si son o no razonables y si tienen en consecuencia cobertura constitucional o bien si violan el princishypio de no discriminacioacuten
Hay que mencionar que aunque no es una regla seguida de forma unaacutenime por todas las jurisdicciones constitucionales en el caso de Estados Unidos su Suprema Corte ha admitido en muchas de sus sentencias la constitucionalidad de las medidas de accioacuten posishytiva a pesar de que en su texto constitucional no aparece ninguna claacuteusula de igualdad material (Gimeacutenez Gluck 1999 47) El estushy
27 Aunque hay que antildeadir que algunos pronunciamientos jurisprudenciales siacute hacen uso del concepto de igualdad sustancial o real por ejemplo en una tesis en la que se analiza el principio de equidad tributaria la Corte sostiene lo siguiente ldquo[] el principio de equidad no implica la necesidad de que los sujetos se encuentren en todo momento y ante cualquier circunstancia en condiciones de absoluta igualdad sino que sin perjuicio del deber de los poderes puacuteblicos de procurar la igualdad real dicho principio se refiere a la igualdad juriacutedicardquo Veacutease el ldquoApeacutendicerdquo al Semanario Judicial de la Federacioacuten 1917-2000 tomo I Tesis 198 240-241 (cursivas antildeadidas)
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dio detenido de la jurisprudencia de ese paiacutes sobre el tema excede con creces el propoacutesito de este ensayo de todas formas recomiendo que el lector que quiera profundizar en la cuestioacuten tome en cuenta la jurisprudencia estadounidense que es muy iluminadora en este como en tantos otros aspectos28
De distinta manera han sido recibidas las acciones positivas en Francia y en Italia En ambos casos el Consejo Constitucional y la Corte Costituzionale han declarado la inconstitucionalidad de leyes que estableciacutean cuotas electorales en favor de las mujeres (lo cual ha llevado en el caso de Francia a introducir una reforma constitucioshynal para permitir las ldquopoliacuteticas de paridadrdquo en materia electoral)
Tambieacuten en el aacutembito de la Comunidad Europea el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha emitido importantes decisiones sobre las acciones positivas que han generado intensos debates sobre el sentido de esas acciones y sobre sus posibilidades de generar conshysecuencias deseables en el plano del principio de igualdad29 Sin embargo a pesar de que la jurisprudencia europea pudiera haberse mostrado vacilante en algunos casos a partir de la entrada en vigor de la Carta Europea de Derechos Fundamentales la pertinencia de las cuotas electorales parece admitida en efecto el artiacuteculo 23 de la Carta dispone que ldquoLa igualdad entre hombres y mujeres seraacute garanshytizada en todos los aacutembitos inclusive en materia de empleo trabajo y retribucioacuten El principio de igualdad no impide el mantenimiento o la adopcioacuten de medidas que ofrezcan ventajas concretas en favor del sexo menos representadordquo
A partir de ese precepto se puede sostener que el principio de igualdad de trato no impediraacute a ninguacuten Estado miembro mantener o adoptar medidas de accioacuten positiva destinadas a facilitar al sexo menos representado el ejercicio de actividades profesionales inclushyyendo aquellas que tienen que ver con la representacioacuten poliacutetica
Como se puede ver los debates en torno a las acciones positivas han estado presentes en muchos contextos del constitucionalismo contemporaacuteneo Praacutecticamente en ninguacuten paiacutes se han podido introshyducir sin que hayan sido llevadas ante la correspondiente jurisdicshycioacuten constitucional Los tribunales han realizado una gran tarea
28 Para un primer acercamiento a los casos maacutes emblemaacuteticos veacutease Kemelmajer (2003 261 y ss)
29 Las etapas centrales de la jurisprudencia europea sobre las acciones positivas han estado marcadas por las decisiones Kalanke y Marshall sobre el tema veacuteanse Mariacutea Aacutengeles Martiacuten Vida (2002 71 y ss) y Mariacutea Eloacutesegui Itxaso (2003 119 y ss)
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interpretativa y tambieacuten hay que decirlo creadora en esta materia En una parte de los casos han asumido actitudes progresistas y han construido argumentaciones juriacutedicas que apoyaacutendose de forma maacutes o menos expliacutecita en el marco constitucional han permitido sostener la legitimidad de las acciones positivas aunque no sin serios reparos por algunos de sus miembros o por sectores importantes de la academia
La propuesta que hace Ferrajoli en su ensayo es para incluir entre otras acciones positivas en materia electoral seguacuten nuestro autor ldquopuede perfectamente disponerse que a cada uno de los dos geacuteneros masculino y femenino se reserve una cuota de los candidatos o mejor auacuten de los elegidos o tambieacuten de los puestos de trabajo de las funciones directivas y similaresrdquo (Ferrajoli supra 27)
En Meacutexico ya se ha dado el primer paso en este sentido al prever un sistema de cuotas por razoacuten de geacutenero en la legislacioacuten electoral federal y en las de algunas entidades federativas (Zacatecas y Sonora entre ellas que cuentan incluso con previsiones de rango constitushycional al respecto) En este sentido puede decirse que el legislador mexicano estaacute comenzando a dar los primeros pasos para poder tener un sistema completo de cuotas que incentiven y garanticen la partishycipacioacuten de la mujer en distintos aacutembitos de toma de decisioacuten A pesar de su importancia el aacutembito electoral no debe ser el uacutenico en el que se apliquen las cuotas Como lo sentildeala Ferrajoli eacutestas pueden servir para garantizar la presencia de las mujeres en funciones direcshytivas (por ejemplo deberiacutea haber una cuota de geacutenero para los comishyteacutes de direccioacuten y consejos de administracioacuten de todas las empresas puacuteblicas o que tengan participacioacuten estatal mayoritaria) y adminisshytrativas (sistema de cuotas para el ingreso en la administracioacuten y para las funciones maacutes relevantes o de mayor responsabilidad tanto indishyviduales como las que se realizan a traveacutes de oacuterganos colegiados)
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Bibliografiacutea
ALBERT LOacutePEZ-IBOR ROCIacuteO
2002 Economiacutea y discriminacioacuten La regulacioacuten antidiscriminacioacuten por razoacuten de sexo Minerva Ediciones Madrid
BALLESTER MARIacuteA AMPARO
1994 Diferencia y discriminacioacuten normativa por razoacuten de sexo en el orden laboral Tirant Lo Blanch Valencia
BARQUET MERCEDES Y MARIacuteA DE JESUacuteS MEacuteNDEZ ALVARADO
2001 ldquoAlgunas vertientes de la institucionalizacioacuten de las poliacuteticas de geacutenero en Meacutexicordquo Diaacutelogo y debate de cultura poliacutetica nuacutems 15-16 enero-junio Meacutexico DF
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Sobre los autores
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Profesor de teoriacutea general del derecho en la Universidad de Roma III Autor de entre otros los siguientes libros Derechos y garantiacuteas La ley del maacutes deacutebil (1999) Los fundamentos de los derechos fundamentales (2001) Derecho y razoacuten Teoriacutea del garantismo penal (2004) Epistemoshylogiacutea juriacutedica y garantismo (2004) y Razones juriacutedicas del pacifismo (2004)
MIGUEL CARBONELL
Investigador del Instituto de Investigaciones Juriacutedicas de la UNAM Investigador nivel III del Sistema Nacional de Investigadores Coeditor con Pedro Salazar de la obra Garantismo Reflexiones sobre el pensashymiento juriacutedico de Luigi Ferrajoli (2005) y cotraductor del libro Luigi Ferrajoli y otros Los fundamentos de los derechos fundamentales (2001)
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Igualdad y diferencia de geacutenero coleccioacuten ldquoMiradasrdquo nuacutemero 2 editado por la Direccioacuten General Adjunta de Vinculacioacuten
Programas Educativos y Divulgacioacuten del Consejo Nacional para Prevenir la Discriminacioacuten (CONAPRED)
se terminoacute de imprimir en julio de 2005 en Impresora y Encuadernadora Progreso SA
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discriminacioacuten inversa o positiva es decir la accioacuten afirmativa En el documento rumano la prohibicioacuten soacutelo abarca la discriminacioacuten inversa por motivos eacutetnicos Bulgaria y Eslovaquia trataron al menos de satisfashycer la restriccioacuten de imperfeccioacuten al extender el impedimento de la disshycriminacioacuten positiva a todos los criterios que se enumeran en las prohibishyciones sobre discriminacioacuten negativa Y sin embargo tambieacuten en estos paiacuteses las claacuteusulas se deben a los prejuicios de una mayoriacutea eacutetnica en la asamblea constituyente contra varias minoriacuteas Los sesgos contra las minoriacuteas eacutetnicas hubieran sido auacuten maacutes fuertes si en los procesos de elashyboracioacuten no hubiesen intervenido delegados del Consejo de Europa El primer borrador de la Constitucioacuten rumana por ejemplo conteniacutea una prohibicioacuten aparentemente imparcial de los partidos de base eacutetnica que estaba directamente dirigida contra la numerosa minoriacutea huacutengara (Elster 2000 136)
Cabe precisar que en el texto de la Constitucioacuten mexicana no existe una claacuteusula de igualdad material como las que se han referishydo27 Por eso conviene ndashtal como se ha hecho en las paacuteginas anterioshyresndash tener presentes los argumentos necesarios para justificar la exisshytencia de acciones positivas en aquellos ordenamientos juriacutedicos cuyas constituciones no contienen ese tipo de claacuteusulas Por otro lado criterios muy parecidos se aplican a aquellos paiacuteses que siacute cuenshytan con esas disposiciones ya que las acciones positivas normalmenshyte son cuestionadas ante los respectivos tribunales constitucionales para el efecto de que se determine si son o no razonables y si tienen en consecuencia cobertura constitucional o bien si violan el princishypio de no discriminacioacuten
Hay que mencionar que aunque no es una regla seguida de forma unaacutenime por todas las jurisdicciones constitucionales en el caso de Estados Unidos su Suprema Corte ha admitido en muchas de sus sentencias la constitucionalidad de las medidas de accioacuten posishytiva a pesar de que en su texto constitucional no aparece ninguna claacuteusula de igualdad material (Gimeacutenez Gluck 1999 47) El estushy
27 Aunque hay que antildeadir que algunos pronunciamientos jurisprudenciales siacute hacen uso del concepto de igualdad sustancial o real por ejemplo en una tesis en la que se analiza el principio de equidad tributaria la Corte sostiene lo siguiente ldquo[] el principio de equidad no implica la necesidad de que los sujetos se encuentren en todo momento y ante cualquier circunstancia en condiciones de absoluta igualdad sino que sin perjuicio del deber de los poderes puacuteblicos de procurar la igualdad real dicho principio se refiere a la igualdad juriacutedicardquo Veacutease el ldquoApeacutendicerdquo al Semanario Judicial de la Federacioacuten 1917-2000 tomo I Tesis 198 240-241 (cursivas antildeadidas)
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dio detenido de la jurisprudencia de ese paiacutes sobre el tema excede con creces el propoacutesito de este ensayo de todas formas recomiendo que el lector que quiera profundizar en la cuestioacuten tome en cuenta la jurisprudencia estadounidense que es muy iluminadora en este como en tantos otros aspectos28
De distinta manera han sido recibidas las acciones positivas en Francia y en Italia En ambos casos el Consejo Constitucional y la Corte Costituzionale han declarado la inconstitucionalidad de leyes que estableciacutean cuotas electorales en favor de las mujeres (lo cual ha llevado en el caso de Francia a introducir una reforma constitucioshynal para permitir las ldquopoliacuteticas de paridadrdquo en materia electoral)
Tambieacuten en el aacutembito de la Comunidad Europea el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha emitido importantes decisiones sobre las acciones positivas que han generado intensos debates sobre el sentido de esas acciones y sobre sus posibilidades de generar conshysecuencias deseables en el plano del principio de igualdad29 Sin embargo a pesar de que la jurisprudencia europea pudiera haberse mostrado vacilante en algunos casos a partir de la entrada en vigor de la Carta Europea de Derechos Fundamentales la pertinencia de las cuotas electorales parece admitida en efecto el artiacuteculo 23 de la Carta dispone que ldquoLa igualdad entre hombres y mujeres seraacute garanshytizada en todos los aacutembitos inclusive en materia de empleo trabajo y retribucioacuten El principio de igualdad no impide el mantenimiento o la adopcioacuten de medidas que ofrezcan ventajas concretas en favor del sexo menos representadordquo
A partir de ese precepto se puede sostener que el principio de igualdad de trato no impediraacute a ninguacuten Estado miembro mantener o adoptar medidas de accioacuten positiva destinadas a facilitar al sexo menos representado el ejercicio de actividades profesionales inclushyyendo aquellas que tienen que ver con la representacioacuten poliacutetica
Como se puede ver los debates en torno a las acciones positivas han estado presentes en muchos contextos del constitucionalismo contemporaacuteneo Praacutecticamente en ninguacuten paiacutes se han podido introshyducir sin que hayan sido llevadas ante la correspondiente jurisdicshycioacuten constitucional Los tribunales han realizado una gran tarea
28 Para un primer acercamiento a los casos maacutes emblemaacuteticos veacutease Kemelmajer (2003 261 y ss)
29 Las etapas centrales de la jurisprudencia europea sobre las acciones positivas han estado marcadas por las decisiones Kalanke y Marshall sobre el tema veacuteanse Mariacutea Aacutengeles Martiacuten Vida (2002 71 y ss) y Mariacutea Eloacutesegui Itxaso (2003 119 y ss)
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interpretativa y tambieacuten hay que decirlo creadora en esta materia En una parte de los casos han asumido actitudes progresistas y han construido argumentaciones juriacutedicas que apoyaacutendose de forma maacutes o menos expliacutecita en el marco constitucional han permitido sostener la legitimidad de las acciones positivas aunque no sin serios reparos por algunos de sus miembros o por sectores importantes de la academia
La propuesta que hace Ferrajoli en su ensayo es para incluir entre otras acciones positivas en materia electoral seguacuten nuestro autor ldquopuede perfectamente disponerse que a cada uno de los dos geacuteneros masculino y femenino se reserve una cuota de los candidatos o mejor auacuten de los elegidos o tambieacuten de los puestos de trabajo de las funciones directivas y similaresrdquo (Ferrajoli supra 27)
En Meacutexico ya se ha dado el primer paso en este sentido al prever un sistema de cuotas por razoacuten de geacutenero en la legislacioacuten electoral federal y en las de algunas entidades federativas (Zacatecas y Sonora entre ellas que cuentan incluso con previsiones de rango constitushycional al respecto) En este sentido puede decirse que el legislador mexicano estaacute comenzando a dar los primeros pasos para poder tener un sistema completo de cuotas que incentiven y garanticen la partishycipacioacuten de la mujer en distintos aacutembitos de toma de decisioacuten A pesar de su importancia el aacutembito electoral no debe ser el uacutenico en el que se apliquen las cuotas Como lo sentildeala Ferrajoli eacutestas pueden servir para garantizar la presencia de las mujeres en funciones direcshytivas (por ejemplo deberiacutea haber una cuota de geacutenero para los comishyteacutes de direccioacuten y consejos de administracioacuten de todas las empresas puacuteblicas o que tengan participacioacuten estatal mayoritaria) y adminisshytrativas (sistema de cuotas para el ingreso en la administracioacuten y para las funciones maacutes relevantes o de mayor responsabilidad tanto indishyviduales como las que se realizan a traveacutes de oacuterganos colegiados)
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1997 La eficacia de los derechos fundamentales frente a terceros Centro de Estudios Poliacuteticos y Constitucionales Madrid
CARBONELL JOSEacute
2003 ldquoEstado de bienestar autonomiacutea de la mujer y poliacuteticas de geacutenero el deacuteficit pendienterdquo mimeo Barcelona
CARBONELL MIGUEL SANDRA MOGUEL Y KARLA PEacuteREZ PORTILLA
(comps) 2003 Derecho internacional de los derechos humanos Textos baacutesicos
segunda edicioacuten Porruacutea-Comisioacuten Nacional de los Derechos Humanos Meacutexico DF
DE LUCAS JAVIER
2001 ldquoCondorcet la lucha por la igualdad en los derechosrdquo en varios autores Historia de los derechos fundamentales tomo II ldquoSiglo XVIIIrdquo vol II Dykinson-Universidad Carlos III Madrid
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La igualdad entre el hombre y la mujer
DWORKIN RONALD
2003 Virtud soberana Teoriacutea y praacutectica de la igualdad Paidoacutes Barshycelona
1984 Los derechos en serio Ariel Barcelona
ELOacuteSEGUI ITXASO MARIacuteA
2003 Las acciones positivas para la igualdad de oportunidades laborashyles entre hombres y mujeres Centro de Estudios Poliacuteticos y Constitucionales Madrid
ELSTER JON
2000 ldquoLa deliberacioacuten y los procesos de creacioacuten constitucionalrdquo en Jon Elster (comp) La democracia deliberativa Gedisa Barcelona
FERRAJOLI LUIGI
2004 ldquoProacutelogordquo en Tamar Pitch Un derecho para dos La construcshycioacuten juriacutedica de geacutenero sexo y sexualidad Trotta Madrid
1999 ldquoIgualdad y diferenciardquo en Derechos y garantiacuteas La ley del maacutes deacutebil Trotta Madrid 1999
GIMEacuteNEZ GLUumlCK DAVID
1999 Una manifestacioacuten poleacutemica del principio de igualdad acciones positivas moderadas y medidas de discriminacioacuten inversa Tishyrant Lo Blanch Valencia
HABERMAS JUumlRGEN
1999 ldquoLa lucha por el reconocimiento en el Estado democraacutetico de derechordquo en su libro La inclusioacuten del otro Estudios de teoriacutea poliacutetica Paidoacutes Barcelona
HART ELY JOHN
1997 Democracia y desconfianza Una teoriacutea del control constitucioshynal Siglo del Hombre Editores Bogotaacute
KEMELMAJER DE CARLUCCI AIacuteDA
2003 ldquoLas acciones positivasrdquo en Miguel Carbonell (comp) El principio constitucional de igualdad Lecturas de introduccioacuten Comisioacuten Nacional de los Derechos Humanos Meacutexico DF
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MIGUEL CARBONELL
MARTIacuteN VIDA MARIacuteA AacuteNGELES
2002 Fundamento y liacutemites constitucionales de las medidas de accioacuten positiva Civitas Madrid
NAVARRO VICENCcedil
2000 Globalizacioacuten econoacutemica poder poliacutetico y Estado de bienestar Editorial Ariel Barcelona
OrsquoBRIEN DAVID M 2000 Constitutional Law and Politics vol 2 ldquoCivil Rights and Civil
Libertiesrdquo cuarta edicioacuten Norton and Company Nueva York
ORDOacuteNtildeEZ JORGE
2002 ldquoEl reconocimiento constitucional del derecho a la vida Un caso paradigmaacutetico en la Suprema Corte de Justicia en Meacutexicordquo en Miguel Carbonell (coord) Derechos fundamenshytales y Estado Memoria del VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional Instituto de Investigaciones Juriacutedicas Universidad Nacional Autoacutenoma de Meacutexico Meacutexico DF
ORGANIZACIOacuteN PARA LA COOPERACIOacuteN Y
EL DESARROLLO ECONOacuteMICO (OCDE) 2002 Perspectivas del empleo 2002 Ministerio de Trabajo y Asuntos
Sociales Madrid
ORGANIZACIOacuteN DE LAS NACIONES UNIDAS (ONU) 2002 Informe sobre desarrollo humano 2002 Profundizar la demoshy
cracia en un mundo fragmentado Mundi-Prensa Madrid 2001 Situacioacuten de la mujer en el mundo 2000 Tendencias y estadiacutesshy
ticas Nueva York
PEacuteREZ PORTILLA KARLA
2003 ldquoAcciones positivasrdquo en Enciclopedia Juriacutedica Mexicana Anuario 2003 Instituto de Investigaciones Juriacutedicas Universidad Nacioshynal Autoacutenoma de Meacutexico-Porruacutea Meacutexico DF
PEacuteREZ ROYO JAVIER
2001 ldquoDerecho a la vidardquo en Manuel Aragoacuten (coord) Temas baacutesishycos de derecho constitucional tomo III Civitas Madrid
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La igualdad entre el hombre y la mujer
PITCH TAMAR
2004 Un derecho para dos La construccioacuten juriacutedica de geacutenero sexo y sexualidad Trotta Madrid
REY MARTIacuteNEZ FERNANDO
1995 El derecho fundamental a no ser discriminado por razoacuten de sexo McGraw-Hill Madrid
SEN AMARTYA K 2000 Desarrollo y libertad Planeta Barcelona
UNIVERSIDAD DEL ROSARIO
2001 Investigacioacuten sobre derechos fundamentales Bogotaacute Corte Constitucional-United States Agency for International Deveshylopment (USAID)
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Sobre los autores
LUIGI FERRAJOLI
Profesor de teoriacutea general del derecho en la Universidad de Roma III Autor de entre otros los siguientes libros Derechos y garantiacuteas La ley del maacutes deacutebil (1999) Los fundamentos de los derechos fundamentales (2001) Derecho y razoacuten Teoriacutea del garantismo penal (2004) Epistemoshylogiacutea juriacutedica y garantismo (2004) y Razones juriacutedicas del pacifismo (2004)
MIGUEL CARBONELL
Investigador del Instituto de Investigaciones Juriacutedicas de la UNAM Investigador nivel III del Sistema Nacional de Investigadores Coeditor con Pedro Salazar de la obra Garantismo Reflexiones sobre el pensashymiento juriacutedico de Luigi Ferrajoli (2005) y cotraductor del libro Luigi Ferrajoli y otros Los fundamentos de los derechos fundamentales (2001)
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Igualdad y diferencia de geacutenero coleccioacuten ldquoMiradasrdquo nuacutemero 2 editado por la Direccioacuten General Adjunta de Vinculacioacuten
Programas Educativos y Divulgacioacuten del Consejo Nacional para Prevenir la Discriminacioacuten (CONAPRED)
se terminoacute de imprimir en julio de 2005 en Impresora y Encuadernadora Progreso SA
tiraacutendose 3000 ejemplares maacutes sobrantes para reposicioacuten
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MIGUEL CARBONELL
dio detenido de la jurisprudencia de ese paiacutes sobre el tema excede con creces el propoacutesito de este ensayo de todas formas recomiendo que el lector que quiera profundizar en la cuestioacuten tome en cuenta la jurisprudencia estadounidense que es muy iluminadora en este como en tantos otros aspectos28
De distinta manera han sido recibidas las acciones positivas en Francia y en Italia En ambos casos el Consejo Constitucional y la Corte Costituzionale han declarado la inconstitucionalidad de leyes que estableciacutean cuotas electorales en favor de las mujeres (lo cual ha llevado en el caso de Francia a introducir una reforma constitucioshynal para permitir las ldquopoliacuteticas de paridadrdquo en materia electoral)
Tambieacuten en el aacutembito de la Comunidad Europea el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha emitido importantes decisiones sobre las acciones positivas que han generado intensos debates sobre el sentido de esas acciones y sobre sus posibilidades de generar conshysecuencias deseables en el plano del principio de igualdad29 Sin embargo a pesar de que la jurisprudencia europea pudiera haberse mostrado vacilante en algunos casos a partir de la entrada en vigor de la Carta Europea de Derechos Fundamentales la pertinencia de las cuotas electorales parece admitida en efecto el artiacuteculo 23 de la Carta dispone que ldquoLa igualdad entre hombres y mujeres seraacute garanshytizada en todos los aacutembitos inclusive en materia de empleo trabajo y retribucioacuten El principio de igualdad no impide el mantenimiento o la adopcioacuten de medidas que ofrezcan ventajas concretas en favor del sexo menos representadordquo
A partir de ese precepto se puede sostener que el principio de igualdad de trato no impediraacute a ninguacuten Estado miembro mantener o adoptar medidas de accioacuten positiva destinadas a facilitar al sexo menos representado el ejercicio de actividades profesionales inclushyyendo aquellas que tienen que ver con la representacioacuten poliacutetica
Como se puede ver los debates en torno a las acciones positivas han estado presentes en muchos contextos del constitucionalismo contemporaacuteneo Praacutecticamente en ninguacuten paiacutes se han podido introshyducir sin que hayan sido llevadas ante la correspondiente jurisdicshycioacuten constitucional Los tribunales han realizado una gran tarea
28 Para un primer acercamiento a los casos maacutes emblemaacuteticos veacutease Kemelmajer (2003 261 y ss)
29 Las etapas centrales de la jurisprudencia europea sobre las acciones positivas han estado marcadas por las decisiones Kalanke y Marshall sobre el tema veacuteanse Mariacutea Aacutengeles Martiacuten Vida (2002 71 y ss) y Mariacutea Eloacutesegui Itxaso (2003 119 y ss)
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interpretativa y tambieacuten hay que decirlo creadora en esta materia En una parte de los casos han asumido actitudes progresistas y han construido argumentaciones juriacutedicas que apoyaacutendose de forma maacutes o menos expliacutecita en el marco constitucional han permitido sostener la legitimidad de las acciones positivas aunque no sin serios reparos por algunos de sus miembros o por sectores importantes de la academia
La propuesta que hace Ferrajoli en su ensayo es para incluir entre otras acciones positivas en materia electoral seguacuten nuestro autor ldquopuede perfectamente disponerse que a cada uno de los dos geacuteneros masculino y femenino se reserve una cuota de los candidatos o mejor auacuten de los elegidos o tambieacuten de los puestos de trabajo de las funciones directivas y similaresrdquo (Ferrajoli supra 27)
En Meacutexico ya se ha dado el primer paso en este sentido al prever un sistema de cuotas por razoacuten de geacutenero en la legislacioacuten electoral federal y en las de algunas entidades federativas (Zacatecas y Sonora entre ellas que cuentan incluso con previsiones de rango constitushycional al respecto) En este sentido puede decirse que el legislador mexicano estaacute comenzando a dar los primeros pasos para poder tener un sistema completo de cuotas que incentiven y garanticen la partishycipacioacuten de la mujer en distintos aacutembitos de toma de decisioacuten A pesar de su importancia el aacutembito electoral no debe ser el uacutenico en el que se apliquen las cuotas Como lo sentildeala Ferrajoli eacutestas pueden servir para garantizar la presencia de las mujeres en funciones direcshytivas (por ejemplo deberiacutea haber una cuota de geacutenero para los comishyteacutes de direccioacuten y consejos de administracioacuten de todas las empresas puacuteblicas o que tengan participacioacuten estatal mayoritaria) y adminisshytrativas (sistema de cuotas para el ingreso en la administracioacuten y para las funciones maacutes relevantes o de mayor responsabilidad tanto indishyviduales como las que se realizan a traveacutes de oacuterganos colegiados)
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MIGUEL CARBONELL
Bibliografiacutea
ALBERT LOacutePEZ-IBOR ROCIacuteO
2002 Economiacutea y discriminacioacuten La regulacioacuten antidiscriminacioacuten por razoacuten de sexo Minerva Ediciones Madrid
BALLESTER MARIacuteA AMPARO
1994 Diferencia y discriminacioacuten normativa por razoacuten de sexo en el orden laboral Tirant Lo Blanch Valencia
BARQUET MERCEDES Y MARIacuteA DE JESUacuteS MEacuteNDEZ ALVARADO
2001 ldquoAlgunas vertientes de la institucionalizacioacuten de las poliacuteticas de geacutenero en Meacutexicordquo Diaacutelogo y debate de cultura poliacutetica nuacutems 15-16 enero-junio Meacutexico DF
BERNAL PULIDO CARLOS
2003 El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales Centro de Estudios Poliacuteticos y Constitucionales Madrid
2002 ldquoEl juicio de la igualdad en la jurisprudencia de la Corte Constitucional colombianardquo en varios autores Instrumentos de tutela y justicia constitucional Universidad Nacional Autoacuteshynoma de Meacutexico Meacutexico DF
BILBAO UBILLOS JUAN MARIacuteA
1997 La eficacia de los derechos fundamentales frente a terceros Centro de Estudios Poliacuteticos y Constitucionales Madrid
CARBONELL JOSEacute
2003 ldquoEstado de bienestar autonomiacutea de la mujer y poliacuteticas de geacutenero el deacuteficit pendienterdquo mimeo Barcelona
CARBONELL MIGUEL SANDRA MOGUEL Y KARLA PEacuteREZ PORTILLA
(comps) 2003 Derecho internacional de los derechos humanos Textos baacutesicos
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DE LUCAS JAVIER
2001 ldquoCondorcet la lucha por la igualdad en los derechosrdquo en varios autores Historia de los derechos fundamentales tomo II ldquoSiglo XVIIIrdquo vol II Dykinson-Universidad Carlos III Madrid
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DWORKIN RONALD
2003 Virtud soberana Teoriacutea y praacutectica de la igualdad Paidoacutes Barshycelona
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2003 Las acciones positivas para la igualdad de oportunidades laborashyles entre hombres y mujeres Centro de Estudios Poliacuteticos y Constitucionales Madrid
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2000 ldquoLa deliberacioacuten y los procesos de creacioacuten constitucionalrdquo en Jon Elster (comp) La democracia deliberativa Gedisa Barcelona
FERRAJOLI LUIGI
2004 ldquoProacutelogordquo en Tamar Pitch Un derecho para dos La construcshycioacuten juriacutedica de geacutenero sexo y sexualidad Trotta Madrid
1999 ldquoIgualdad y diferenciardquo en Derechos y garantiacuteas La ley del maacutes deacutebil Trotta Madrid 1999
GIMEacuteNEZ GLUumlCK DAVID
1999 Una manifestacioacuten poleacutemica del principio de igualdad acciones positivas moderadas y medidas de discriminacioacuten inversa Tishyrant Lo Blanch Valencia
HABERMAS JUumlRGEN
1999 ldquoLa lucha por el reconocimiento en el Estado democraacutetico de derechordquo en su libro La inclusioacuten del otro Estudios de teoriacutea poliacutetica Paidoacutes Barcelona
HART ELY JOHN
1997 Democracia y desconfianza Una teoriacutea del control constitucioshynal Siglo del Hombre Editores Bogotaacute
KEMELMAJER DE CARLUCCI AIacuteDA
2003 ldquoLas acciones positivasrdquo en Miguel Carbonell (comp) El principio constitucional de igualdad Lecturas de introduccioacuten Comisioacuten Nacional de los Derechos Humanos Meacutexico DF
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MARTIacuteN VIDA MARIacuteA AacuteNGELES
2002 Fundamento y liacutemites constitucionales de las medidas de accioacuten positiva Civitas Madrid
NAVARRO VICENCcedil
2000 Globalizacioacuten econoacutemica poder poliacutetico y Estado de bienestar Editorial Ariel Barcelona
OrsquoBRIEN DAVID M 2000 Constitutional Law and Politics vol 2 ldquoCivil Rights and Civil
Libertiesrdquo cuarta edicioacuten Norton and Company Nueva York
ORDOacuteNtildeEZ JORGE
2002 ldquoEl reconocimiento constitucional del derecho a la vida Un caso paradigmaacutetico en la Suprema Corte de Justicia en Meacutexicordquo en Miguel Carbonell (coord) Derechos fundamenshytales y Estado Memoria del VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional Instituto de Investigaciones Juriacutedicas Universidad Nacional Autoacutenoma de Meacutexico Meacutexico DF
ORGANIZACIOacuteN PARA LA COOPERACIOacuteN Y
EL DESARROLLO ECONOacuteMICO (OCDE) 2002 Perspectivas del empleo 2002 Ministerio de Trabajo y Asuntos
Sociales Madrid
ORGANIZACIOacuteN DE LAS NACIONES UNIDAS (ONU) 2002 Informe sobre desarrollo humano 2002 Profundizar la demoshy
cracia en un mundo fragmentado Mundi-Prensa Madrid 2001 Situacioacuten de la mujer en el mundo 2000 Tendencias y estadiacutesshy
ticas Nueva York
PEacuteREZ PORTILLA KARLA
2003 ldquoAcciones positivasrdquo en Enciclopedia Juriacutedica Mexicana Anuario 2003 Instituto de Investigaciones Juriacutedicas Universidad Nacioshynal Autoacutenoma de Meacutexico-Porruacutea Meacutexico DF
PEacuteREZ ROYO JAVIER
2001 ldquoDerecho a la vidardquo en Manuel Aragoacuten (coord) Temas baacutesishycos de derecho constitucional tomo III Civitas Madrid
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PITCH TAMAR
2004 Un derecho para dos La construccioacuten juriacutedica de geacutenero sexo y sexualidad Trotta Madrid
REY MARTIacuteNEZ FERNANDO
1995 El derecho fundamental a no ser discriminado por razoacuten de sexo McGraw-Hill Madrid
SEN AMARTYA K 2000 Desarrollo y libertad Planeta Barcelona
UNIVERSIDAD DEL ROSARIO
2001 Investigacioacuten sobre derechos fundamentales Bogotaacute Corte Constitucional-United States Agency for International Deveshylopment (USAID)
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Sobre los autores
LUIGI FERRAJOLI
Profesor de teoriacutea general del derecho en la Universidad de Roma III Autor de entre otros los siguientes libros Derechos y garantiacuteas La ley del maacutes deacutebil (1999) Los fundamentos de los derechos fundamentales (2001) Derecho y razoacuten Teoriacutea del garantismo penal (2004) Epistemoshylogiacutea juriacutedica y garantismo (2004) y Razones juriacutedicas del pacifismo (2004)
MIGUEL CARBONELL
Investigador del Instituto de Investigaciones Juriacutedicas de la UNAM Investigador nivel III del Sistema Nacional de Investigadores Coeditor con Pedro Salazar de la obra Garantismo Reflexiones sobre el pensashymiento juriacutedico de Luigi Ferrajoli (2005) y cotraductor del libro Luigi Ferrajoli y otros Los fundamentos de los derechos fundamentales (2001)
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Igualdad y diferencia de geacutenero coleccioacuten ldquoMiradasrdquo nuacutemero 2 editado por la Direccioacuten General Adjunta de Vinculacioacuten
Programas Educativos y Divulgacioacuten del Consejo Nacional para Prevenir la Discriminacioacuten (CONAPRED)
se terminoacute de imprimir en julio de 2005 en Impresora y Encuadernadora Progreso SA
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interpretativa y tambieacuten hay que decirlo creadora en esta materia En una parte de los casos han asumido actitudes progresistas y han construido argumentaciones juriacutedicas que apoyaacutendose de forma maacutes o menos expliacutecita en el marco constitucional han permitido sostener la legitimidad de las acciones positivas aunque no sin serios reparos por algunos de sus miembros o por sectores importantes de la academia
La propuesta que hace Ferrajoli en su ensayo es para incluir entre otras acciones positivas en materia electoral seguacuten nuestro autor ldquopuede perfectamente disponerse que a cada uno de los dos geacuteneros masculino y femenino se reserve una cuota de los candidatos o mejor auacuten de los elegidos o tambieacuten de los puestos de trabajo de las funciones directivas y similaresrdquo (Ferrajoli supra 27)
En Meacutexico ya se ha dado el primer paso en este sentido al prever un sistema de cuotas por razoacuten de geacutenero en la legislacioacuten electoral federal y en las de algunas entidades federativas (Zacatecas y Sonora entre ellas que cuentan incluso con previsiones de rango constitushycional al respecto) En este sentido puede decirse que el legislador mexicano estaacute comenzando a dar los primeros pasos para poder tener un sistema completo de cuotas que incentiven y garanticen la partishycipacioacuten de la mujer en distintos aacutembitos de toma de decisioacuten A pesar de su importancia el aacutembito electoral no debe ser el uacutenico en el que se apliquen las cuotas Como lo sentildeala Ferrajoli eacutestas pueden servir para garantizar la presencia de las mujeres en funciones direcshytivas (por ejemplo deberiacutea haber una cuota de geacutenero para los comishyteacutes de direccioacuten y consejos de administracioacuten de todas las empresas puacuteblicas o que tengan participacioacuten estatal mayoritaria) y adminisshytrativas (sistema de cuotas para el ingreso en la administracioacuten y para las funciones maacutes relevantes o de mayor responsabilidad tanto indishyviduales como las que se realizan a traveacutes de oacuterganos colegiados)
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MIGUEL CARBONELL
Bibliografiacutea
ALBERT LOacutePEZ-IBOR ROCIacuteO
2002 Economiacutea y discriminacioacuten La regulacioacuten antidiscriminacioacuten por razoacuten de sexo Minerva Ediciones Madrid
BALLESTER MARIacuteA AMPARO
1994 Diferencia y discriminacioacuten normativa por razoacuten de sexo en el orden laboral Tirant Lo Blanch Valencia
BARQUET MERCEDES Y MARIacuteA DE JESUacuteS MEacuteNDEZ ALVARADO
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BERNAL PULIDO CARLOS
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BILBAO UBILLOS JUAN MARIacuteA
1997 La eficacia de los derechos fundamentales frente a terceros Centro de Estudios Poliacuteticos y Constitucionales Madrid
CARBONELL JOSEacute
2003 ldquoEstado de bienestar autonomiacutea de la mujer y poliacuteticas de geacutenero el deacuteficit pendienterdquo mimeo Barcelona
CARBONELL MIGUEL SANDRA MOGUEL Y KARLA PEacuteREZ PORTILLA
(comps) 2003 Derecho internacional de los derechos humanos Textos baacutesicos
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DE LUCAS JAVIER
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DWORKIN RONALD
2003 Virtud soberana Teoriacutea y praacutectica de la igualdad Paidoacutes Barshycelona
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FERRAJOLI LUIGI
2004 ldquoProacutelogordquo en Tamar Pitch Un derecho para dos La construcshycioacuten juriacutedica de geacutenero sexo y sexualidad Trotta Madrid
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GIMEacuteNEZ GLUumlCK DAVID
1999 Una manifestacioacuten poleacutemica del principio de igualdad acciones positivas moderadas y medidas de discriminacioacuten inversa Tishyrant Lo Blanch Valencia
HABERMAS JUumlRGEN
1999 ldquoLa lucha por el reconocimiento en el Estado democraacutetico de derechordquo en su libro La inclusioacuten del otro Estudios de teoriacutea poliacutetica Paidoacutes Barcelona
HART ELY JOHN
1997 Democracia y desconfianza Una teoriacutea del control constitucioshynal Siglo del Hombre Editores Bogotaacute
KEMELMAJER DE CARLUCCI AIacuteDA
2003 ldquoLas acciones positivasrdquo en Miguel Carbonell (comp) El principio constitucional de igualdad Lecturas de introduccioacuten Comisioacuten Nacional de los Derechos Humanos Meacutexico DF
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MARTIacuteN VIDA MARIacuteA AacuteNGELES
2002 Fundamento y liacutemites constitucionales de las medidas de accioacuten positiva Civitas Madrid
NAVARRO VICENCcedil
2000 Globalizacioacuten econoacutemica poder poliacutetico y Estado de bienestar Editorial Ariel Barcelona
OrsquoBRIEN DAVID M 2000 Constitutional Law and Politics vol 2 ldquoCivil Rights and Civil
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ORDOacuteNtildeEZ JORGE
2002 ldquoEl reconocimiento constitucional del derecho a la vida Un caso paradigmaacutetico en la Suprema Corte de Justicia en Meacutexicordquo en Miguel Carbonell (coord) Derechos fundamenshytales y Estado Memoria del VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional Instituto de Investigaciones Juriacutedicas Universidad Nacional Autoacutenoma de Meacutexico Meacutexico DF
ORGANIZACIOacuteN PARA LA COOPERACIOacuteN Y
EL DESARROLLO ECONOacuteMICO (OCDE) 2002 Perspectivas del empleo 2002 Ministerio de Trabajo y Asuntos
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ORGANIZACIOacuteN DE LAS NACIONES UNIDAS (ONU) 2002 Informe sobre desarrollo humano 2002 Profundizar la demoshy
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PEacuteREZ PORTILLA KARLA
2003 ldquoAcciones positivasrdquo en Enciclopedia Juriacutedica Mexicana Anuario 2003 Instituto de Investigaciones Juriacutedicas Universidad Nacioshynal Autoacutenoma de Meacutexico-Porruacutea Meacutexico DF
PEacuteREZ ROYO JAVIER
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2001 Investigacioacuten sobre derechos fundamentales Bogotaacute Corte Constitucional-United States Agency for International Deveshylopment (USAID)
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Sobre los autores
LUIGI FERRAJOLI
Profesor de teoriacutea general del derecho en la Universidad de Roma III Autor de entre otros los siguientes libros Derechos y garantiacuteas La ley del maacutes deacutebil (1999) Los fundamentos de los derechos fundamentales (2001) Derecho y razoacuten Teoriacutea del garantismo penal (2004) Epistemoshylogiacutea juriacutedica y garantismo (2004) y Razones juriacutedicas del pacifismo (2004)
MIGUEL CARBONELL
Investigador del Instituto de Investigaciones Juriacutedicas de la UNAM Investigador nivel III del Sistema Nacional de Investigadores Coeditor con Pedro Salazar de la obra Garantismo Reflexiones sobre el pensashymiento juriacutedico de Luigi Ferrajoli (2005) y cotraductor del libro Luigi Ferrajoli y otros Los fundamentos de los derechos fundamentales (2001)
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Igualdad y diferencia de geacutenero coleccioacuten ldquoMiradasrdquo nuacutemero 2 editado por la Direccioacuten General Adjunta de Vinculacioacuten
Programas Educativos y Divulgacioacuten del Consejo Nacional para Prevenir la Discriminacioacuten (CONAPRED)
se terminoacute de imprimir en julio de 2005 en Impresora y Encuadernadora Progreso SA
tiraacutendose 3000 ejemplares maacutes sobrantes para reposicioacuten
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MIGUEL CARBONELL
Bibliografiacutea
ALBERT LOacutePEZ-IBOR ROCIacuteO
2002 Economiacutea y discriminacioacuten La regulacioacuten antidiscriminacioacuten por razoacuten de sexo Minerva Ediciones Madrid
BALLESTER MARIacuteA AMPARO
1994 Diferencia y discriminacioacuten normativa por razoacuten de sexo en el orden laboral Tirant Lo Blanch Valencia
BARQUET MERCEDES Y MARIacuteA DE JESUacuteS MEacuteNDEZ ALVARADO
2001 ldquoAlgunas vertientes de la institucionalizacioacuten de las poliacuteticas de geacutenero en Meacutexicordquo Diaacutelogo y debate de cultura poliacutetica nuacutems 15-16 enero-junio Meacutexico DF
BERNAL PULIDO CARLOS
2003 El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales Centro de Estudios Poliacuteticos y Constitucionales Madrid
2002 ldquoEl juicio de la igualdad en la jurisprudencia de la Corte Constitucional colombianardquo en varios autores Instrumentos de tutela y justicia constitucional Universidad Nacional Autoacuteshynoma de Meacutexico Meacutexico DF
BILBAO UBILLOS JUAN MARIacuteA
1997 La eficacia de los derechos fundamentales frente a terceros Centro de Estudios Poliacuteticos y Constitucionales Madrid
CARBONELL JOSEacute
2003 ldquoEstado de bienestar autonomiacutea de la mujer y poliacuteticas de geacutenero el deacuteficit pendienterdquo mimeo Barcelona
CARBONELL MIGUEL SANDRA MOGUEL Y KARLA PEacuteREZ PORTILLA
(comps) 2003 Derecho internacional de los derechos humanos Textos baacutesicos
segunda edicioacuten Porruacutea-Comisioacuten Nacional de los Derechos Humanos Meacutexico DF
DE LUCAS JAVIER
2001 ldquoCondorcet la lucha por la igualdad en los derechosrdquo en varios autores Historia de los derechos fundamentales tomo II ldquoSiglo XVIIIrdquo vol II Dykinson-Universidad Carlos III Madrid
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La igualdad entre el hombre y la mujer
DWORKIN RONALD
2003 Virtud soberana Teoriacutea y praacutectica de la igualdad Paidoacutes Barshycelona
1984 Los derechos en serio Ariel Barcelona
ELOacuteSEGUI ITXASO MARIacuteA
2003 Las acciones positivas para la igualdad de oportunidades laborashyles entre hombres y mujeres Centro de Estudios Poliacuteticos y Constitucionales Madrid
ELSTER JON
2000 ldquoLa deliberacioacuten y los procesos de creacioacuten constitucionalrdquo en Jon Elster (comp) La democracia deliberativa Gedisa Barcelona
FERRAJOLI LUIGI
2004 ldquoProacutelogordquo en Tamar Pitch Un derecho para dos La construcshycioacuten juriacutedica de geacutenero sexo y sexualidad Trotta Madrid
1999 ldquoIgualdad y diferenciardquo en Derechos y garantiacuteas La ley del maacutes deacutebil Trotta Madrid 1999
GIMEacuteNEZ GLUumlCK DAVID
1999 Una manifestacioacuten poleacutemica del principio de igualdad acciones positivas moderadas y medidas de discriminacioacuten inversa Tishyrant Lo Blanch Valencia
HABERMAS JUumlRGEN
1999 ldquoLa lucha por el reconocimiento en el Estado democraacutetico de derechordquo en su libro La inclusioacuten del otro Estudios de teoriacutea poliacutetica Paidoacutes Barcelona
HART ELY JOHN
1997 Democracia y desconfianza Una teoriacutea del control constitucioshynal Siglo del Hombre Editores Bogotaacute
KEMELMAJER DE CARLUCCI AIacuteDA
2003 ldquoLas acciones positivasrdquo en Miguel Carbonell (comp) El principio constitucional de igualdad Lecturas de introduccioacuten Comisioacuten Nacional de los Derechos Humanos Meacutexico DF
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MIGUEL CARBONELL
MARTIacuteN VIDA MARIacuteA AacuteNGELES
2002 Fundamento y liacutemites constitucionales de las medidas de accioacuten positiva Civitas Madrid
NAVARRO VICENCcedil
2000 Globalizacioacuten econoacutemica poder poliacutetico y Estado de bienestar Editorial Ariel Barcelona
OrsquoBRIEN DAVID M 2000 Constitutional Law and Politics vol 2 ldquoCivil Rights and Civil
Libertiesrdquo cuarta edicioacuten Norton and Company Nueva York
ORDOacuteNtildeEZ JORGE
2002 ldquoEl reconocimiento constitucional del derecho a la vida Un caso paradigmaacutetico en la Suprema Corte de Justicia en Meacutexicordquo en Miguel Carbonell (coord) Derechos fundamenshytales y Estado Memoria del VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional Instituto de Investigaciones Juriacutedicas Universidad Nacional Autoacutenoma de Meacutexico Meacutexico DF
ORGANIZACIOacuteN PARA LA COOPERACIOacuteN Y
EL DESARROLLO ECONOacuteMICO (OCDE) 2002 Perspectivas del empleo 2002 Ministerio de Trabajo y Asuntos
Sociales Madrid
ORGANIZACIOacuteN DE LAS NACIONES UNIDAS (ONU) 2002 Informe sobre desarrollo humano 2002 Profundizar la demoshy
cracia en un mundo fragmentado Mundi-Prensa Madrid 2001 Situacioacuten de la mujer en el mundo 2000 Tendencias y estadiacutesshy
ticas Nueva York
PEacuteREZ PORTILLA KARLA
2003 ldquoAcciones positivasrdquo en Enciclopedia Juriacutedica Mexicana Anuario 2003 Instituto de Investigaciones Juriacutedicas Universidad Nacioshynal Autoacutenoma de Meacutexico-Porruacutea Meacutexico DF
PEacuteREZ ROYO JAVIER
2001 ldquoDerecho a la vidardquo en Manuel Aragoacuten (coord) Temas baacutesishycos de derecho constitucional tomo III Civitas Madrid
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La igualdad entre el hombre y la mujer
PITCH TAMAR
2004 Un derecho para dos La construccioacuten juriacutedica de geacutenero sexo y sexualidad Trotta Madrid
REY MARTIacuteNEZ FERNANDO
1995 El derecho fundamental a no ser discriminado por razoacuten de sexo McGraw-Hill Madrid
SEN AMARTYA K 2000 Desarrollo y libertad Planeta Barcelona
UNIVERSIDAD DEL ROSARIO
2001 Investigacioacuten sobre derechos fundamentales Bogotaacute Corte Constitucional-United States Agency for International Deveshylopment (USAID)
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Sobre los autores
LUIGI FERRAJOLI
Profesor de teoriacutea general del derecho en la Universidad de Roma III Autor de entre otros los siguientes libros Derechos y garantiacuteas La ley del maacutes deacutebil (1999) Los fundamentos de los derechos fundamentales (2001) Derecho y razoacuten Teoriacutea del garantismo penal (2004) Epistemoshylogiacutea juriacutedica y garantismo (2004) y Razones juriacutedicas del pacifismo (2004)
MIGUEL CARBONELL
Investigador del Instituto de Investigaciones Juriacutedicas de la UNAM Investigador nivel III del Sistema Nacional de Investigadores Coeditor con Pedro Salazar de la obra Garantismo Reflexiones sobre el pensashymiento juriacutedico de Luigi Ferrajoli (2005) y cotraductor del libro Luigi Ferrajoli y otros Los fundamentos de los derechos fundamentales (2001)
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Igualdad y diferencia de geacutenero coleccioacuten ldquoMiradasrdquo nuacutemero 2 editado por la Direccioacuten General Adjunta de Vinculacioacuten
Programas Educativos y Divulgacioacuten del Consejo Nacional para Prevenir la Discriminacioacuten (CONAPRED)
se terminoacute de imprimir en julio de 2005 en Impresora y Encuadernadora Progreso SA
tiraacutendose 3000 ejemplares maacutes sobrantes para reposicioacuten
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La igualdad entre el hombre y la mujer
DWORKIN RONALD
2003 Virtud soberana Teoriacutea y praacutectica de la igualdad Paidoacutes Barshycelona
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ELOacuteSEGUI ITXASO MARIacuteA
2003 Las acciones positivas para la igualdad de oportunidades laborashyles entre hombres y mujeres Centro de Estudios Poliacuteticos y Constitucionales Madrid
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1999 ldquoIgualdad y diferenciardquo en Derechos y garantiacuteas La ley del maacutes deacutebil Trotta Madrid 1999
GIMEacuteNEZ GLUumlCK DAVID
1999 Una manifestacioacuten poleacutemica del principio de igualdad acciones positivas moderadas y medidas de discriminacioacuten inversa Tishyrant Lo Blanch Valencia
HABERMAS JUumlRGEN
1999 ldquoLa lucha por el reconocimiento en el Estado democraacutetico de derechordquo en su libro La inclusioacuten del otro Estudios de teoriacutea poliacutetica Paidoacutes Barcelona
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1997 Democracia y desconfianza Una teoriacutea del control constitucioshynal Siglo del Hombre Editores Bogotaacute
KEMELMAJER DE CARLUCCI AIacuteDA
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MARTIacuteN VIDA MARIacuteA AacuteNGELES
2002 Fundamento y liacutemites constitucionales de las medidas de accioacuten positiva Civitas Madrid
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ORGANIZACIOacuteN PARA LA COOPERACIOacuteN Y
EL DESARROLLO ECONOacuteMICO (OCDE) 2002 Perspectivas del empleo 2002 Ministerio de Trabajo y Asuntos
Sociales Madrid
ORGANIZACIOacuteN DE LAS NACIONES UNIDAS (ONU) 2002 Informe sobre desarrollo humano 2002 Profundizar la demoshy
cracia en un mundo fragmentado Mundi-Prensa Madrid 2001 Situacioacuten de la mujer en el mundo 2000 Tendencias y estadiacutesshy
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REY MARTIacuteNEZ FERNANDO
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UNIVERSIDAD DEL ROSARIO
2001 Investigacioacuten sobre derechos fundamentales Bogotaacute Corte Constitucional-United States Agency for International Deveshylopment (USAID)
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Sobre los autores
LUIGI FERRAJOLI
Profesor de teoriacutea general del derecho en la Universidad de Roma III Autor de entre otros los siguientes libros Derechos y garantiacuteas La ley del maacutes deacutebil (1999) Los fundamentos de los derechos fundamentales (2001) Derecho y razoacuten Teoriacutea del garantismo penal (2004) Epistemoshylogiacutea juriacutedica y garantismo (2004) y Razones juriacutedicas del pacifismo (2004)
MIGUEL CARBONELL
Investigador del Instituto de Investigaciones Juriacutedicas de la UNAM Investigador nivel III del Sistema Nacional de Investigadores Coeditor con Pedro Salazar de la obra Garantismo Reflexiones sobre el pensashymiento juriacutedico de Luigi Ferrajoli (2005) y cotraductor del libro Luigi Ferrajoli y otros Los fundamentos de los derechos fundamentales (2001)
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Igualdad y diferencia de geacutenero coleccioacuten ldquoMiradasrdquo nuacutemero 2 editado por la Direccioacuten General Adjunta de Vinculacioacuten
Programas Educativos y Divulgacioacuten del Consejo Nacional para Prevenir la Discriminacioacuten (CONAPRED)
se terminoacute de imprimir en julio de 2005 en Impresora y Encuadernadora Progreso SA
tiraacutendose 3000 ejemplares maacutes sobrantes para reposicioacuten
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MIGUEL CARBONELL
MARTIacuteN VIDA MARIacuteA AacuteNGELES
2002 Fundamento y liacutemites constitucionales de las medidas de accioacuten positiva Civitas Madrid
NAVARRO VICENCcedil
2000 Globalizacioacuten econoacutemica poder poliacutetico y Estado de bienestar Editorial Ariel Barcelona
OrsquoBRIEN DAVID M 2000 Constitutional Law and Politics vol 2 ldquoCivil Rights and Civil
Libertiesrdquo cuarta edicioacuten Norton and Company Nueva York
ORDOacuteNtildeEZ JORGE
2002 ldquoEl reconocimiento constitucional del derecho a la vida Un caso paradigmaacutetico en la Suprema Corte de Justicia en Meacutexicordquo en Miguel Carbonell (coord) Derechos fundamenshytales y Estado Memoria del VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional Instituto de Investigaciones Juriacutedicas Universidad Nacional Autoacutenoma de Meacutexico Meacutexico DF
ORGANIZACIOacuteN PARA LA COOPERACIOacuteN Y
EL DESARROLLO ECONOacuteMICO (OCDE) 2002 Perspectivas del empleo 2002 Ministerio de Trabajo y Asuntos
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ORGANIZACIOacuteN DE LAS NACIONES UNIDAS (ONU) 2002 Informe sobre desarrollo humano 2002 Profundizar la demoshy
cracia en un mundo fragmentado Mundi-Prensa Madrid 2001 Situacioacuten de la mujer en el mundo 2000 Tendencias y estadiacutesshy
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PEacuteREZ PORTILLA KARLA
2003 ldquoAcciones positivasrdquo en Enciclopedia Juriacutedica Mexicana Anuario 2003 Instituto de Investigaciones Juriacutedicas Universidad Nacioshynal Autoacutenoma de Meacutexico-Porruacutea Meacutexico DF
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REY MARTIacuteNEZ FERNANDO
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Profesor de teoriacutea general del derecho en la Universidad de Roma III Autor de entre otros los siguientes libros Derechos y garantiacuteas La ley del maacutes deacutebil (1999) Los fundamentos de los derechos fundamentales (2001) Derecho y razoacuten Teoriacutea del garantismo penal (2004) Epistemoshylogiacutea juriacutedica y garantismo (2004) y Razones juriacutedicas del pacifismo (2004)
MIGUEL CARBONELL
Investigador del Instituto de Investigaciones Juriacutedicas de la UNAM Investigador nivel III del Sistema Nacional de Investigadores Coeditor con Pedro Salazar de la obra Garantismo Reflexiones sobre el pensashymiento juriacutedico de Luigi Ferrajoli (2005) y cotraductor del libro Luigi Ferrajoli y otros Los fundamentos de los derechos fundamentales (2001)
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Profesor de teoriacutea general del derecho en la Universidad de Roma III Autor de entre otros los siguientes libros Derechos y garantiacuteas La ley del maacutes deacutebil (1999) Los fundamentos de los derechos fundamentales (2001) Derecho y razoacuten Teoriacutea del garantismo penal (2004) Epistemoshylogiacutea juriacutedica y garantismo (2004) y Razones juriacutedicas del pacifismo (2004)
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Investigador del Instituto de Investigaciones Juriacutedicas de la UNAM Investigador nivel III del Sistema Nacional de Investigadores Coeditor con Pedro Salazar de la obra Garantismo Reflexiones sobre el pensashymiento juriacutedico de Luigi Ferrajoli (2005) y cotraductor del libro Luigi Ferrajoli y otros Los fundamentos de los derechos fundamentales (2001)
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Igualdad y diferencia de geacutenero coleccioacuten ldquoMiradasrdquo nuacutemero 2 editado por la Direccioacuten General Adjunta de Vinculacioacuten
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se terminoacute de imprimir en julio de 2005 en Impresora y Encuadernadora Progreso SA
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Igualdad y diferencia de geacutenero coleccioacuten ldquoMiradasrdquo nuacutemero 2 editado por la Direccioacuten General Adjunta de Vinculacioacuten
Programas Educativos y Divulgacioacuten del Consejo Nacional para Prevenir la Discriminacioacuten (CONAPRED)
se terminoacute de imprimir en julio de 2005 en Impresora y Encuadernadora Progreso SA
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