La Familia

Por Iván Allonca.

Cuando en un sistema, proceso o negociación se llega a puntos de inflexión, sencillamente corresponde encontrar una solución, bien provenga de las partes involucradas o de un tercero, claro está, visto dentro del mundo de relaciones; porque de lo contrario la posible solución provendrá en términos no muy ortodoxos. Esto lo advertimos porque en medios de comunicación social la semana pasada, se comunicó la presentación de una advertencia de inconstitucionalidad contra el artículo 26 del Código de la Familia, dentro de un proceso en el que se pretende el reconocimiento de un matrimonio de dos personas del mismo sexo.

Mi posición en cuanto a la libertad como un derecho y el ejercicio de esta, es en extremo amplia y trasciende mucho más allá de la que pueda reconocerme la institucionalidad del Estado. No por gusto sostengo siempre, que prefiero defender la libertad en vez de la institucionalidad. La libertad me permite estar donde a mí me parezca y venga en gana, siempre que no perturbe a nadie en su individualidad y en la colectividad, no altere el orden social, público o jurídico. Mientras que la institucionalidad no, como cuando quienes la representan bajo su amparo, se confabulan y conspiran para atentar contra ella y enchironar a todos los que la defendamos.

La historia de la humanidad y evolución política de las naciones es prueba suficiente para al menos, reflexionar que la libertad vista en un orden de prelación, es más importante y no puede prescindirse de ella, correspondiéndole a la institucionalidad garantizarla y venerarla, porque esta a su vez descansa y debe su existencia a la libertad. Sé que se preguntan ¿qué quiero significar y por qué del preámbulo sobre la libertad y la institucionalidad?

Advierto, no es para inducir pensamientos o ideas contra aquellos grupos de la sociedad que reclaman el reconocimiento de ciertos derechos, basados en la ideología de género o sea, sin ninguna distinción en función del sexo, porque afirman que el comportamiento tanto de la mujer como del hombre, obedece a una fijación producto de una construcción social, además de estar inspirada en una profunda formación religiosa. En fin, tú eres mujer u hombre porque tus semejantes condicionan tu comportamiento en uno u otro sentido, no por los órganos sexuales que comportes y veas en tu cuerpo.

Tampoco insinuar que si estos son reconocidos será el fin del mundo, porque en otros países y tribunales ya han obtenido sentencias en contra y a favor de su causa; sin embargo, su teoría introducida de manera solapada en la lucha por la igualdad de la mujer, y expuesta en la IV Conferencia Mundial de las Naciones unidas, celebrada en Beijín del 4 al 15 de septiembre de 1995, aún no cuenta con su reconocimiento en el concierto internacional de la naciones; pues, la señora Bella Abzub, ex diputada del Congreso de Los Estados Unidos, a tres años de su muerte, al develar sus contenidos ante los participantes del foro, no logró la compresión del concepto género.

Ahora bien, lo que quiero significar es que la institucionalidad no puede aprovecharse, so pretexto del respeto al ejercicio de la libertad, para quebrar instituciones de sumo arraigo natural dentro de la estructura social y como en efecto, a mi juicio, lo es la familia; o bien, para en la

medida que la distorsionan se introduzcan otros modelos de vidas. Si bien es cierto, correspondió a las Naciones y al Derecho reconocerla jurídicamente y por tanto, declararla un “elemento natural y fundamental de la sociedad” y en virtud de lo cual “tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado”, según profesa el artículo 16 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948. Sin embargo, sus orígenes se remontan a la existencia de la prole, tras la consciencia entre sus miembro del parentesco debido a la descendencia de la unión sexual de dos seres humanos de distinto sexo.

El carácter gregario tanto de la humanidad como de los animales en sus orígenes, giró en torno a la identificación de tales valores y en el caso particular del hombre, se refuerza tras el descubrimiento del fuego que le sirvió para abandonar su estadio nómada y de recolector de frutas de árbol en árbol como una horda de monos, bajar de sus ramas y hacer de las cavernas su primera morada donde guardadas las proporciones encontró la paz y el sosiego doméstico. Tiempo también en que mientras las mujeres e hijos se refugiaban en ella, aguardando por el regreso de sus hombres de cacería, descubren la agricultura y con sus cultivos acaparar la tierra, claro está, todos luchando juntos contra las inclemencias y hostilidad del medio siempre.

Hay estudios en sumo interesantes como los de Bachofen y Morgan, ambos citados por Engels, que marcan como un hito histórico y determinante en la evolución y definición de la familia, cuando esta pasa de la promiscuidad sexual entre sus miembros, sin reparos ni distinción de parentesco, a otra mucho más recatada y respetuosa de la descendencia y de los vínculos por consanguinidad; apareciendo en su transición del salvajismo a la barbarie, la familia punalúa y la familia sindiásmica, una más que otra, caracterizadas por la poligamia y la monogamia aunque con algún vestigio de infidelidad siempre.

Instaba a definir primero si la familia es una construcción natural o jurídica, vía “twitter”, al colega Adolfo Linares y al Doctor Pichel, tras leer un artículo escrito por el primero bajo el título: “El matrimonio gay y un Estado Laico”, publicado en el diario La Prensa el 17 de agosto de 2014, y retuiteado por el doctor el sábado 22 de octubre de 2016, quien indicaba que estaba de acuerdo con cada palabra expresada en el artículo; porque considero que si tenemos esto claro el debate se elevará.

Respondiendo el colega que “el matrimonio civil no tiene nada que ver con el concepto religioso de familia”, luego le digo: “creo que es al revés. Lo religioso está en el matrimonio, no en la familia. Busca antecedentes históricos de cada uno.”. Más adelante tras una seguidilla de tuit y rememorar la evolución histórica de la familia concluyo: “ya ves, para definirlo o discutirlo, no hay que hablar de religión ni de derecho”, “un sociólogo y antropólogo nos podría ilustrar a todos, para escapar todos del tema religioso y jurídico”, para terminar “lo felicito por su escrito, fija posición. La mía es que el Derecho ni la ley sirva para distorsionar lo natural”.

Mi preocupación como ven, es que la entrecomillada “Honorable Corte Suprema de Justicia”, recura a la doctrina del bloque de la constitucionalidad, para invocando la existencia de convenciones internacionales aprobadas y ratificadas por nuestro país, declare la inconstitucionalidad del artículo 26 del Código de la Familia, y por vía judicial se reconozca el matrimonio homosexual en Panamá, porque “todos somos iguales ante la ley” y ahora, lo seremos más que antes.

Un pronunciamiento judicial en tal sentido permitiría, sencillamente, la distorsión de un concepto tan natural como el de familia y a la vez crear nuevos, para endosar también en ellos los derechos que implica tal institución. Hoy por hoy, frente a la fuerza de los movimientos sociales que propugnan por su reconocimiento, queda en evidencia un ambiente ambiguo y encuentra explicación del por qué, la generalidad con que se proclamaron y reconocieron derechos en todas las convenciones internacionales, prácticamente. Todo indica que no es suficiente que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, haya sentenciado que el matrimonio homosexual no es un derecho humano el 22 de noviembre de 2010.

En efecto, ninguna define el matrimonio de la manera tan categórica, como en nuestro Código de la Familia, que en su artículo 26 lo asimila a la “unión voluntariamente concertada entre un hombre y una mujer, con la capacidad legal, que se unen para hacer y compartir una vida en común.”. Es más, observo también vacilación en nuestro ordenamiento constitucional, cuando en el artículo 57 de la Constitución Política de la República, sin definirlo, dice que el matrimonio: “es el fundamento legal de la familia, descansa en la igualdad de derechos de los cónyuges y puede ser disuelto de acuerdo con la Ley.”, a diferencia de lo indicado para la unión de hecho por el artículo 58 de la Constitución Política de la República, que advierte que debe ser “entre personas de distinto sexo legalmente capacitadas para contraer matrimonio”

Si revisamos la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, aprobada en la Novena Conferencia Internacional Americana, Bogotá, Colombia, el 2 de mayo de 1948, específicamente su artículo VI, se proclama que:

“Toda persona tiene derecho a constituir familia, elemento fundamental de la sociedad, y a recibir protección para ella.”

(Lo resaltado en negrilla es nuestro.) De igual forma, si revisamos la Declaración Universal de Derechos Humanos, aprobada por la Asamblea General de la Organización de Naciones Unidas, el 10 de diciembre de 1948, puntualmente en su artículo 16, se dice que:

“1. Los hombres y las mujeres, a partir de la edad núbil, tienen derecho, sin restricción alguna por motivos de raza, nacionalidad o religión, a casarse y fundar una familia; y disfrutar de iguales derechos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del matrimonio.2. Solo mediante libre y pleno consentimiento de los futuros esposos podrá contraerse el matrimonio.3. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derechos a la protección de la sociedad y del Estado.”

(Lo resaltado en negrillas es nuestro.)

Asimismo, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, adoptado en la XXI Asamblea General de la Organización de Naciones Unidas, el 16 de diciembre de 1966,

entrando en vigor el 3 de enero de 1976, ratificada mediante Ley 13 de 27 de octubre de 1976, declara en su artículo 10 que:

“Los Estados Partes del presente Pacto reconocen que:1. Se debe conceder a la familia, que es el elemento natural y fundamental de la sociedad, las más amplia protección y asistencia posibles, especialmente para su constitución y mientras sea responsable del cuidado y la educación de los hijos a su cargo. El matrimonio debe contraerse con el libre consentimiento de los futuros cónyuge.2. Se debe conceder especial protección a las madres durante un período de tiempo razonable antes y después del parto. Durante dicho período, a las madres que trabajen se les debe conceder licencia con remuneración o con prestaciones adecuadas de seguridad social.3. Se deben adoptar medidas especiales de protección y asistencia en favor de todos los niños y adolescentes sin discriminación alguna por razón de filiación o cualquier otra condición. Debe proteger a los niños y adolescentes contra la explotación económica y social. Su empleo en trabajos nocivos para su moral y salud, o en los cuales peligre su vida o se corra el riesgo de perjudicar su desarrollo normal, será sancionado por la ley. Los Estados deben establecer también límites de edad por debajo de los cuales quede prohibido y sancionado por la ley el empleo a sueldo de mano de obra infantil.”

(Lo resaltado en negrillas es nuestro.)

También el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, adoptado en la XXI Asamblea General de la Organización de Naciones Unidas, el 16 de diciembre de 1966, entrando en vigor el 23 de marzo de 1976, ratificada por medio de la Ley 14 de 28 de octubre de 1976, en su artículo 23 advierte que:

“1. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado.2. Se reconoce el derecho del hombre y de la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si tiene edad para ello.3. El matrimonio no podrá celebrarse sin el libre y pleno consentimiento de los contrayentes.4. Los Estados Partes en el presente Pacto tomarán las medidas apropiadas para asegurar la igualdad de derechos y de responsabilidades de ambos esposos en cuanto al matrimonio y en caso de disolución del mismo. En caso de disolución, se adoptarán disposiciones que aseguren la protección necesaria a los hijos.”

(Lo resaltado en negrillas en nuestro.)

Luego la Convención Americana sobre Derechos Humanos, conocida como el “Pacto de San José”, adoptada en la Conferencia de los Estados Americanos, celebrada en San José, Costa Rica, el 22 de noviembre de 1969, ratificada en virtud de la Ley 15 de 28 de octubre de 1977, que en su artículo 17 consagra:

“1. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida por la sociedad y el Estado.2. Se reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si tiene la edad y las condiciones requeridas para ello por las leyes internas, en la medida en que éstas no afecten al principio de no discriminación establecido en esta Convención.3. El matrimonio no puede celebrarse sin el libre y pleno consentimiento de los contrayentes.4. Los Estados partes deben tomar medidas apropiadas para asegurar la igualdad de derechos y la adecuada equivalencia de responsabilidades de los cónyuges en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del mismo. En caso de disolución, se adoptarán disposiciones que aseguren la protección necesaria de los hijos, sobre la base única del interés y convivencia de ellos.5. La ley debe reconocer iguales derechos tanto a los hijos nacidos fuera de matrimonio como a los nacidos dentro del mismo.”

(Lo resaltado en negrillas es nuestro.)

Por último, el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, conocido como el “Protocolo de San Salvador”, suscrito en San Salvador, El Salvador, el 17 de noviembre de 1988, ratificado mediante Ley 21 de 22 de octubre de 1992, que en su artículo 15 sobre los Derechos a la Constitución y Protección de la Familia dice lo siguiente:

“1. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida por el Estado, quien deberá velar por el mejoramiento de su situación moral y material.2. Toda persona tiene derecho a constituir familia, el que ejercerá de acuerdo con las disposiciones de la correspondiente legislación interna.3. Los Estados partes mediante el presente Protocolo se compromete a brindar adecuada protección al grupo familiar y en especial a:a. conceder atención y ayuda especiales a la madre antes y durante un lapso razonable después del parto;b. garantizar a los niños una adecuada alimentación, tanto en la época de lactancia como durante la edad escolar;

c. adoptar medidas especiales de protección de los adolescentes a fin de garantizar la plena maduración de sus capacidades físicas, intelectual y moral;d. ejecutar programas especiales de formación familiar a fin de contribuir a la creación de una ambiente estable y positivo en el cual los niños perciban y desarrollen los valores de comprensión, solidaridad, respeto y responsabilidad.”

(Lo resaltado en negrillas es nuestro)

Si confrontamos cada una de las convenciones y prestando atención especial en los textos resaltados en negrilla, podemos concluir lo siguiente: 1. Toda persona o bien, los hombres y las mujeres tienen derecho a conformar familia y a casarse. 2. Las personas, hombres y mujeres tienen derecho al matrimonio. 3. La familia es un elemento natural y fundamental de la sociedad. 4. Las expresiones esposos, contrayentes o cónyuges en su acepción no comprende la unión de personas de distintos sexos.

En fin, el matrimonio podrá seguir considerándose la base fundamental de la familia, según reza el artículo 57 de la Constitución Política; sin embargo, su reconocimiento basado en la distinción de sexo entre sus participantes, solo es prescrita por el artículo 26 del Código de la Familia.

Visto con ligereza y fundado en que todos somos iguales ante la ley, se vislumbra su posible inconstitucionalidad, aun sin tener que recurrir a la doctrina del bloque de la constitucionalidad; pero advierto de declararse su inconstitucionalidad, a su vez estarían discriminando a estas mismas personas, puesto que no calificarán para que se le reconozca la unión de hecho; porque como sostuve en párrafos anteriores, el artículo 58 de la Constitución Política de la República, exige que en ella participen “dos personas de distintos sexo legalmente capacitadas para contraer matrimonio”.

Diferenciándose de la Constitución Política de la República de 1946, que la reconoce por primera vez en su artículo 56, indicando que debía ser entre “personas legalmente capacitadas para contraer matrimonio”; también contemplada en términos similares por el artículo 53 de la Constitución Política de la República de 1972, salvo que reducen de diez a cinco años el tiempo de la unión de hecho, para su reconocimiento y surta los efectos del matrimonio civil; manteniéndose hasta las reformas constitucionales de 1994, que varía la nomenclatura del artículo solamente, pasando a ser el artículo 54 de la misma.

Otro aspecto que debe tenerse en cuenta es que antes de entrar en vigencia el Código de la Familia el 3 de enero de 1995, el matrimonio estaba regulado por el Título V, del Libro Primero del Código Civil, dentro del cual se listaba como causal de impedimento para contraer matrimonio, a personas del mismo sexo, según lo dispuesto por el artículo 93, numeral 1 del Código Civil. Normas que retoma el Código de la Familia y ahora, puede confrontarse en el artículo 34, numeral 1 del mismo.

Desarrollándose ahora, el artículo 58 de la Constitución Política de la República, sobre la unión de hecho que no contaba con una regulación en el Código Civil; a partir del artículo 53 al artículo 59, acápite 4 Del Matrimonio de Hecho, Sección I De los Matrimonios Especiales,

Capítulo III De las Formalidades para Contraer Matrimonio, Libro Primero, De las Relaciones Familiares, del Código de La Familia; como ven denominándose matrimonio de hecho y reservándose para “personas legalmente capacitadas para contraer matrimonio”. En consecuencia, si nuestra entrecomillada “Honorable Corte Suprema de Justicia”, a pesar de esta contradicción entre el matrimonio y la unión de hecho, se inclina por la inconstitucionalidad del artículo 26 del Código de la Familia, a mi juicio, además estaría desconociendo el contenido implícito que comporta el artículo 58 de la Constitución Política de la República, tras la reforma constitucional del año 2004, en cuanto a la distinción de sexo de la personas para contraer matrimonio y formar una familia.

Mientras analizaba toda esta tesitura jurídica internacional y en mi mente vagaban ideas sobre películas de ciencia ficción, me asaltó la pregunta: ¿Los niños tienen derecho a una madre y a un padre? Pues bien, esto me llevó a revisar la Convención sobre los Derechos del Niño, aprobada por la Organización de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, ratificada por la Ley 15 de 16 de noviembre de 1990.

En ella observamos por ejemplo en su preámbulo, unas menciones en torno a la familia y al niño. Destacando como un convencimiento que esta es “grupo fundamental de la sociedad y medio natural para el crecimiento y el bienestar de todos sus miembros y en particular de los niños”, por una parte y por la otra, como un reconocimiento que “debe crecer en el seno de la familia, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión.”.

No obstante, en todo su articulado solo se alude a la expresión genérica “padres”, ninguna afirma que los niños tienen derecho a tener un padre y una madre. Inmediatamente busqué su significación en el diccionario de la Real Academia de la Lengua, después de reenviarme a su expresión en singular, veo en su acepción novena que en plural comprende al “padre y madre de una persona o un animal”. Bueno, todo parece indicar que sí tienen derecho a una madre y un padre, es más tienen derecho a recibir la protección y alimentación de estos y de los Estados Partes; sin embargo, no podemos descuidar que existen vacíos jurídicos en cuanto al derecho de conocer a sus padres biológicos, cuando se trate de niños expósito, los concebidos in vitro por la donación de semen y óvulos, y hasta de aquellos nacidos en úteros de alquiler.

Ahora bien, esto no es más que un espejismo o parte de un realismo mágico; porque cuando te preguntas si existe en el plano internacional alguna convención que trate la familia de manera exclusiva, te sorprenderás cuando descubras que no y además, ex profeso por una generación de expertos internacionalista de gran integridad moral, obviaré entrecomillarlo para no hablar de los aspectos ontológicos y deontológicos o sea, el ser y el deber, o “lo que debe ser y no es” como suelo definir a la moral y la ética cada vez que me refiero a una u otra.

La familia a pesar de ser considerada parte fundamental y elemento natural de la sociedad, cuando se le ha proclamado y procurado defensa y resguardo como institución, ha sido de manera abstracta o sin indicación de la posible génesis, composición o forma de constitución.

Esto no debe asombrarnos ni ruborizarnos porque si revisamos parte de la casuística generada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, así como informes de la Relatoría sobre los

Derechos de la Niñez de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, es evidente una orientación hacia el relajamiento de aquella estructura natural, clásica o tradicional denominada familia; porque al mismo tiempo que se pretende procurar la protección de la niñez en estado de vulnerabilidad, se dan pasos y abren puertas a los grupos sociales que promueven un cambio social, fundado en una concepción ideológica del mundo actual, libre de todo prejuicio basado en la distinción de género.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos en la Opinión Consultiva número: OC-17/2002 de 28 de agosto de 2002, en virtud de consulta formulada por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, sostuvo en párrafo 69 y replicando un precedente de la Corte Europea de Derechos Humanos, que el concepto de vida familiar “no está reducido únicamente al matrimonio y debe abarcar otros lazos familiares de hecho donde las partes tienen vida en común por fuera del matrimonio”.

Menos debe alarmarnos cuando analizamos la Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 24 de febrero de 2001, dictada dentro del Caso Atala Riffo y Niñas versus Chile, que en párrafo 142 afirma que “en la Convención Americana no se encuentra determinado un concepto cerrado de familia, ni mucho menos se protege sólo un modelo “tradicional” de la misma.”.

Más adelante en párrafo 144, después de mostrar preocupación en cuanto al lenguaje y expresiones utilizadas por la Corte Suprema de Chile, además de atribuirle que en su contenido comportan “una percepción limitada y estereotipada del concepto de familia que no tiene base en la Convención al no existir un modelo específico de familia (la “familia tradicional”)”; cita extractos del precedente del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el Caso Karner Vs. Austria, para destacar que: “El objetivo de proteger la familia en el sentido tradicional es más bien abstracto y una amplia variedad de medidas concretas pueden utilizarse para implementarlo […] como es el caso cuando hay una diferencia de trato basada en el sexo o en la orientación sexual, el principio de proporcionalidad no solamente requiere que la medida escogida sea, en principio, adecuada para el cumplimiento del objetivo buscado. También se debe demostrar que era necesario excluir a ciertas categorías de personas para lograr ese objetivo”.

Por tanto, es claro para los especialistas internacionales que el concepto de familia ha evolucionado, superando aquellos planos existenciales propios de su génesis, inspirada y cimentada en el matrimonio entre personas de distinto sexo.

Quiero concluir de conformidad con el cuadro observado en que si bien es cierto, mi posición es que el Derecho ni la Ley deben servir para, por vía del matrimonio sin distinción de género, quebrar la estructura natural de la familia, basada en el matrimonio o unión de hecho (matrimonio de hecho) entre una mujer y un hombre; sin embargo, más temprano que tarde se reconocerá entre personas del mismo sexo y en ambos casos y cada quien elegirá el esquema o modelo de vida que mejor le convenga. Cuando eso ocurra diré solamente LIBERTÉ.

Ahora bien, para que ese futuro inmediato se dé, sugiero a quienes contribuyen con estos grupos sociales que se sumen a la lucha por una constituyente, y definamos todo dentro del plano de una Asamblea Constituyente Paralela, ceñido al procedimiento constitucional prescrito por el artículo

314 de la Constitución Política de la República, siendo el pueblo panameño en todo caso, quien decida por medio del referéndum; porque de declararse inconstitucional el artículo 26 del Código de la Familia, so pretexto de posibles demandas contra el Estado ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos, y a pesar de lo exigido constitucionalmente por el artículo 58 de la Constitución Política de la República, para el reconocimiento de la unión o matrimonio de hecho que marca una distinción entre este y el matrimonio; nuestra entrecomillada “Honorable Corte Suprema de Justicia”, los estaría discriminando a su vez al no poder calificar para que se le reconozca también la unión o matrimonio de hechos, insisto.

En fin, mientras tanto todos seguiremos siendo iguales antes la ley, pero frente a ella por lo pronto, no podrán contraer matrimonio ni calificar para el reconocimiento de la unión de hecho entre personas del mismo sexo. ¡Ah! Y antes que lo olvide, quiero decirle a quienes propugnan por la ideología de género, que no se preocupen por discutir que la distinción de género, basada en la diferencia naturales entre el varón y la mujer, obedece a una construcción social histórica; porque a fin de cuentas, también ustedes son producto, tal vez invertido o inverso, pero del mismo proceso.

Panamá, 27 de octubre de 2016.