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Licenciado Alexander Brenes Madrigal, Asesor legislativo

De previo a entrar en el análisis de este tema, es indispensable conocer ese método alterno de

resolución de conflictos que es el arbitraje. Existe basta doctrina que se refiere a este instituto, prueba de ello es nuestra Carta Magna que así lo señala en su artículo 43 al indicar que “Toda persona tiene derecho a terminar sus diferencias patrimoniales por medio de árbitros, aun habiendo litigio pendiente.” En el mismo sentido, encontramos la definición brindada por la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI) que dice “El arbitraje es un procedimiento por el cual se somete una controversia, por acuerdo de las partes, a un árbitro o al un tribunal de varios árbitros que dicta una decisión sobre la controversia que es obligatoria para las partes.”

Ahora bien, el tema de la extensión de la cláusula compromisoria o arbitral a terceros no signatarios no es un tema ajeno en nuestro país ya que existe jurisprudencia que habla sobre este punto, por ejemplo se pueden citar

los fallos 357-A-03, 1063-C-S1-2016 y 1293-C-S1-2016, todos de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia. Igualmente existen en la doctrina varias teorías que refieren sobre este asunto y que permiten dicha extensión, estas son las siguientes:

• Aceptación tácita: Se está en presencia de esta teoría, cuando un tercero no suscritor ejecute actos establecidos dentro del contrato donde conste la cláusula arbitral.

• Doctrina del Levantamiento del Velo Corporativo: Aplicada en aquellos casos en los cuales la personalidad jurídica de las sociedades se utiliza indebidamente para efectos constitutivos de provocar un fraude o de perjudicar los derechos de terceros.

• Doctrina del alter ego: Se tiene la existencia de dos compañías que se denominarán como matriz y subsidiaria, en el cual la compañía subsidiaria es quien firma el contrato

La extensión de la cláusula arbitral y su aplicación en la Teoría del Levantamiento del Velo Corportivo ¿Es posible?

Comisión ResoluciónAlterna de Conflictos

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donde está inserta la cláusula compromisoria, sin embargo quien realmente está detrás de esa relación contractual es la compañía matriz.

• Grupo de Sociedades: Dirigida a los Grupos de Interés Económicos en los cuales estos actúan a través de afiliadas, subsidiarias y/o asociadas, donde deben ser consideradas, jurídicamente hablando, en una sola unidad y no separadamente.

• Estoppel: Conocida en nuestro medio como la Teoría de los Actos Propios. Se da cuando un tercero no signatario ejecuta actos propios de la relación contractual y más aún se ha visto beneficiado, sin embargo ante la existencia de un conflicto alega que no le son oponibles los efectos de la cláusula arbitral por no ser parte del contrato.

• Tercero beneficiario: Refiere esta teoría a que las partes del contrato establecen de mutuo acuerdo que sea un tercero no interviniente en el mismo y que este sea susceptible derechos y obligaciones, pero con la anuencia de este tercero a esos derechos y obligaciones.

Otro punto a tomar en consideración es la definición de la Teoría del Levantamiento del Velo Corporativo. De previo a brindar dicho concepto, es importante mencionar que esta teoría está muy relacionada con dos presupuestos esenciales, los cuales son la persona jurídica y la teoría del abuso del Derecho.

Varios autores tanto nacionales como internacionales se han referido al respecto, ejemplo de ello es lo indicado por el autor peruano Carlos Soto Coaguila que refiere “la persona jurídica (…) es un instrumento creado por el ser humano para su beneficio, más este debe ser acorde al Derecho y a los valores que persigue, no siendo dable admitir un abuso de la figura de la persona jurídica en contraposición a aquellos.”, en el mismo sentido así lo indica el licenciado Víctor Manuel Garita González en su obra “El abuso de la personalidad jurídica en sociedades anónimas”, donde arriba a una de sus conclusiones al establecer que “el atributo de la personalidad jurídica puede ser limitado o abolido, para casos concretos, cuando exista un desvío de sus verdaderos fines, es decir cuando se busque la obtención de objetivos no autorizados por el ordenamiento jurídico”, es decir cuando se utilice la figura de la sociedad para cometer un abuso del Derecho. Ya teniendo ambas posiciones aterrizadas, parece una definición bastante acorde a la Teoría del Levantamiento del Velo Corporativo la brindada por el autor español De Ángel Yaguez que indica, aquella “actuación encaminada a prescindir de la forma externa de la personalidad jurídica, y, a partir de allí, penetrar en la interioridad de la misma, levantando su velo y así examinar los reales intereses que existen o laten en su interior”

No obstante, es de gran importancia tener conocimiento que en nuestro país no existe regulación expresa sobre la aplicación de esta teoría, e incluso ni siquiera sobre la extensión de los efectos del acuerdo arbitral, sin embargo esto no ha sido excusa para que nuestros tribunales no hayan resuelto los casos puestos a su conocimiento partiendo de dos normas fundamentales, ellas son el artículo 8 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios y el 22 del Código Civil. El primero al indicar que al legislador no le interesa las formas jurídicas adoptadas por las partes cuando son contrarias a la realidad presentada, y el segundo artículo señala el repudio de la ley al abuso del Derecho.

Sin embargo, el tema del presente artículo al conjugar ambos temas y con lo mencionado en el párrafo anterior, hace creer que no existe solución ante casos como el planteado, pero ante esto hay que recordar lo mencionado en el artículo 6 del Código Civil y 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial que refieren al Principio de Hermenéutica Jurídica, el cual indica que no habrá excusa de resolver un proceso en virtud de ausencia normativa.

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Teniendo clara esta posición es que surge como posible solución el instituto del Litisconsorcio establecido en el Código Procesal Civil. Se aclara de antemano que la idea con esta “posible” solución no es judicializar el arbitraje, al contrario, se deja de manifiesto que este es un proceso independiente y autónomo del proceso judicial, sin embargo solo constituye eso, una “posible” solución ante la ausencia normativa expresa sobre el tema.

Para determinar si este instituto puede o no ser la solución al tema objeto bajo análisis es importante conocer su concepto, y al respecto existen varios autores y jurisprudencia que hacen mención a este, por ejemplo el autor Jaime Guasp afirma “Que litisconsorcio es aquel tipo de pluralidad de partes que se produce cuando los diversos litigantes aparecen no solo situados en un mismo plano; sino, además unidos en una actuación procesal; según que la unión plural afecte a los demandantes, a los demandados o a ambos.”, también nuestra jurisprudencia se ha referido a este instituto y como prueba es la existencia de varios fallos, entre ellos la sentencia 00412 de las nueve horas del veinte de marzo del dos mil catorce de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, el voto 00183 dictado por el Tribunal Segundo Civil, Sección Segunda y el fallo 00703 emitido por el Tribunal Agrario del Segundo Circuito Judicial de San José, así como normativamente el nuevo Código Procesal Civil en su artículo 22, incisos 1) y 2), en los cuales todos concuerdan que el litisconsorcio es aquella pluralidad de partes, sean activa o pasivamente, pero que deben intervenir dentro de un proceso por sus relaciones jurídicas materiales y cuyo resultado no es posible fraccionarlo o solo aplicable para algún sujeto.

También hay que tomar en consideración lo mencionado por el doctor Olman Arguedas Salazar en cuanto a este tema ante varias consultas efectuadas, y de sus respuestas es muy interesante extraer un par de situaciones: i) el litisconsorcio no es un instituto propio de la vía judicial o arbitral, puede ser utilizado en ambos procesos, ii) en arbitraje se le conoce como extensión de la cláusula arbitral a terceros no signatarios y no como litisconsorcio, esto por el carácter privado que reviste al primero y cuya competencia la adquieren los árbitros de la cláusula.

De acuerdo a los elementos referidos en los párrafos anteriores, como son la existencia de varias corrientes que permiten la extensión de la cláusula arbitral a terceros no firmantes, la normativa, que si bien es cierto no regula expresamente el presente tema, sin embargo ha sido la utilizada por nuestros tribunales de justicia para resolver

los procesos que se les ha presentado en cuanto al levantamiento del velo corporativo, así como la definición tanto normativa como jurisprudencial y las respuestas brindadas por el doctor Arguedas en cuanto al instituto del litisconsorcio como posible solución al tema en cuestión, es que se puede arribar a las siguientes conclusiones:

• El procedimiento arbitral es un método de resolución alternativo de conflictos basado en el acuerdo de voluntades de las partes que deciden someterse a esta vía, fundado en el principio de autonomía de la voluntad, y además garantía constitucional.

• Es posible extender los efectos de la cláusula arbitral a terceros no suscriptores cuando estos hayan tenido una participación e injerencia en el negocio jurídico, de acuerdo con las teorías que así lo mencionan y que son la Aceptación Tácita, Doctrina del Levantamiento del Velo Corporativo, Doctrina del alter ego, Doctrina del Grupo de Sociedades, Estoppel y Tercero Beneficiario.

• Se puede definir la Doctrina del Levantamiento del Velo Corporativo, como aquella que cuando ante el uso indebido de una sociedad en el que se esté provocando fraude o un menoscabo en el patrimonio de terceros, se penetra a lo interno de esa persona jurídica para descubrir sus verdaderas intenciones y perseguir a sus socios para hacerlos responsables por la actuación de ésta.

• En nuestro país, a pesar de la ausencia normativa expresa para regular esta teoría, es quese ha recurrido a los artículos 8 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios, que menciona el Principio de Realidad Económica, y el artículo 22 del Código Civil, que no admite el abuso del Derecho y la toma de medidas necesarias para detener su abuso

• En virtud de lo indicado en el punto anterior y de acuerdo con la integración de normas y el principio de Hermenéutica Jurídica, es posible extender los efectos de la cláusula arbitral a los socios de una persona jurídica por medio de la figura del litisconsorcio, por lo que ésta representa y que no es exclusiva de un determinado proceso.

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Msc. Christian Díaz Barcia

Los mecanismos de Resolución Alterna de Conflictos (RAC), son utilizados por las partes en diversas materias del derecho. Es precisamente, con base en las controversias que surgen en la ejecución de los contratos de construcción que nacen los Comités de Disputas. Los principales métodos RAC desarrollados en Costa Rica son la mediación, conciliación y arbitraje, sin embargo últimamente a tomado especial interés los Comités de Disputas, los cuales son definidos como “un proceso de toma de decisión, hecho a la medida e inevitable para la industria de la construcción (…), rápida y eficiente, aunque provisional.”, o: “… pueden ser definidos como una junta de adjudicación de disputas on site o en el sitio de la obra, por lo general, conformado por tres (3) expertos independientes e imparciales designados por las partes al inicio del proyecto. Es función de estos expertos hacer visitas periódicas o regulares a la obra para involucrarse activamente en su concepción, desarrollo y complejidad.”

Existen varias clases: (I.) El Dispute Review Board; (II.) El Dispute Adjudication Board; (III.) El Combined Dispute Board; (IV.) Ek Dispute Advisory Board; y (V.) El Dispute Mediation Boards-DMB. Nuestra Constitución Política dispone en su artículo 43 que “Toda persona tiene derecho a terminar sus diferencias patrimoniales por medio de árbitros, aun habiendo litigio pendiente.” Vemos como la norma citada únicamente se refiere al arbitraje y no a otros métodos de resolución alterna de conflictos como la mediación, conciliación ó comités de disputas. A su vez, el Código Civil, en su artículo 1022 dispone: “Los contratos

Los Comités de Disputas. Su aplicación en Costa Rica

tienen fuerza de ley entre las partes contratantes.”

La Ley RAC, en su artículo 2: “Solución de diferencias patrimoniales. Toda persona tiene el derecho de recurrir al diálogo, la negociación, la mediación, la conciliación, el arbitraje y otras técnicas similares, para solucionar sus diferencias patrimoniales de naturaleza disponible.“ Tanto la normativa constitucional como legal, han dado amplia cabida

a los métodos de resolución alterna de conflictos, tanto así, que se toma como un “numerus apertus”

cuando se habla de “otras técnicas similares”, siendo la voluntad de

las partes, y teniendo como garantía el principio del

debido proceso que será, en última instancia,

el que rige la forma en como las partes decidan resolver sus controversias, siendo de tal importancia que se le otorga rango constitucional en el orden jerárquico

normativo de Costa Rica. Es importante

recalcar que el Centro de Mediación y Arbitraje

(CAM-CR) del Colegio de Abogados y Abogadas de Costa

Rica, en su nuevo Reglamento de Otros Procedimientos de Resolución

Alterna de Conflictos, en su Capítulo I, regula ampliamente este mecanismo de resolución de disputas, por lo que, con todos fundamentos legales que se cuentan en la legislación nacional, tenemos la posibilidad comenzar a poner en funcionamiento este mecanismo RAC.

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Datos resolución Contenido de interés

Sala Primera. Resolución 000447-F-S1-2017 del 4 de mayo. Derecho de objetar “Contra esa resolución la demandante no formuló oposición alguna, sino que

continúo con la marcha normal del proceso. Así, el primero de junio de aquel año presentó un escrito donde se opuso a la ampliación de la contrademanda. Ha de recordarse, de conformidad con el precepto 56 de la Ley RAC, es necesario que el recurrente demuestre haber agotado todos los medios e impugnaciones viables para evitarlo, por lo cual se considera que renunció a su derecho de objetar, pues no obstante haber solicitado se nombrara un profesional para que examinara la conducta del demandado, cuando los árbitros aludieron a este en la resolución de cita, sin embargo, no expresó su inconformidad y siguió adelante con el arbitraje. Es hasta en el momento cuando el laudo le es contrario a sus intereses, alega se conculcó el debido proceso. El precepto 56 mencionado, dispone, se considera renuncia al derecho de objetar quien continúa con el arbitraje, pese haberse presentado algún incumplimiento de la Ley RAC, sin que se opusiera en el plazo de 10 días, a partir de su conocimiento.”

Sala Primera. Resolución 000453-F-S1-2017 del 04 de mayo del 2017 Improcedencia de nulidad del laudo por indefensión al cumplirse con

las etapas esenciales del proceso.

“Para efectos de la nulidad del laudo, como derivado del inciso e) del numeral 67 de la Ley no. 7727, la indefensión debe haberse producido por la omisión de alguna o algunas etapas del trámite arbitral, dejando a la parte perjudicada sin la posibilidad de defensa (igualmente se puede consultar el precedente no. 47 de las 9 horas 47 minutos del 31 de enero del 2003). En este entendido, debe resaltarse que, en el caso concreto, se han cumplido las etapas esenciales para el normal desenvolvimiento del proceso, sin que se aprecien omisiones o faltas que lesionen este postulado, las cuales, en todo caso, no son debidamente desarrolladas o aclaradas por el recurrente. Lo anterior, por cuanto el cargo formulado por el apoderado especial arbitral de la sociedad actora, dista mucho de encausarse a una falta del debido proceso, pues se encasilla en un tema de fondo el cual esta Sala tiene vedado analizar.”

Sala Primera. Resolución 01359 del 09 de octubre del 2013 Improcedencia de la incongruencia

“La incongruencia, según se advierte, comporta una disonancia entre lo pedido por la parte y lo otorgado en el laudo, con base en los parámetros y lineamientos que se explicaron en el voto transcrito. A la luz de lo anterior, resulta claro que lo alegado por el recurrente lejos está de constituir el vicio invocado, pues no se refiere a una desarmonía o falta de conformidad entre lo pedido por las partes y lo dispuesto por el Tribunal Arbitral en el dispositivo del fallo, según se observa al hacer la confrontación, sino a eventuales inconsistencias en la fundamentación del laudo, a las consideraciones que estimó prudentes hacer, para arribar a la correcta interpretación de la cláusula sétima del contrato suscrito; aspectos que tienen que ver más con la manera cómo se llevaron a cabo las contrataciones, y que trasciende las razones procesales invocadas que eventualmente hubiesen permitido el estudio de su procedencia por parte de esta Cámara. Se trata, de asuntos de fondo que por imperativo legal tiene esta Sala vedado conocer. Según lo razonado, el alegato deberá denegarse.”