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LA EXPERIENCIA DE PANAMA RESPECTO A LA PROTECCIÓN DE LAS ARTESANIAS Y SU RELACION CON LA PROPIEDAD INTELECTUAL
Por: Aresio Valiente López1 Abogado Kuna
INTRODUCCIÓN
Para proteger a los creadores, inventores, descubridores, y la autenticidad de sus
obras, y los beneficios económicos que de ellas se emanen, se han creado leyes
que los protejan. La figura que regula los conocimientos humanos se le conoce
como Propiedad Intelectual.
Los organismos internacionales reconocen la importancia de la protección de las
manifestaciones artísticas, incluyendo la artesanía, en el desarrollo de los países.
Existiendo una protección jurídica de las artes y las artesanía también se va
proteger la autenticidad y la originalidad de ella, por consiguiente, el ingreso
económico de sus creadores, como lo demuestran los estudios de los organismos
nacionales e internacionales.
A la vez que cumple una importante función social, espiritual y cultural, los
conocimientos indígenas en materia artística, como fuente de creatividad e
1 Abogado, músico y dancista Kuna. Egresado de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la
Universidad de Panamá y cuenta con estudios superiores en Propiedad Intelectual, Mecanismos
Alternos de Resolución de Conflictos y Derechos Humanos. Ha participado en la redacción de
leyes indígenas, incluyendo en la Ley de Propiedad Intelectual Indígena de Panamá y su Decreto
Reglamentario. Ha sido asesor de los Congresos y organizaciones indígenas de Panamá, y de la
Asamblea Nacional. Miembro fundador de la Alianza Ciudadana Pro Justicia y de la Unión Nacional
de Abogadas y Abogados Indígenas de Panamá. Fue el primer abogado que registró el
conocimiento indígena en base a la Ley de Propiedad Intelectual Indígena de Panamá, la cual fue
la mola, como propiedad colectiva del pueblo kuna, y también registró los instrumentos musicales
kunas. Recientemente ganó en un caso por el uso ilegal de los diseños del vestido tradicional del
pueblo kuna por parte de una empresa panameña. Cuenta entre sus publicaciones: Ley General de
Ambiente y Pueblos Indígenas, Derechos Humanos y Pueblos Indígenas, Derechos de los Pueblos
Indígenas de Panamá, Mecanismos Legales de Defensa Ambiental, Jurisdicción Indígena en la
Legislación Panameña, Conocimiento Kuna, Biodiversidad y Propiedad Intelectual, Régimen
Jurídico de la Protección del vestido kuna, entre otras. Es consultor del Instituto Interamericana de
Derechos Humanos, Organización Internacional del Trabajo, Organización Mundial de la Propiedad
Intelectual, Fundación Konrad Adenauer, entre otros. Actualmente es Director Ejecutivo del Centro
de Asistencia Legal Popular.
innovación, desempeña un papel importante en el desarrollo económico de los
pueblos indígenas.
Los conocimientos artísticos indígenas como fuente de creatividad contemporánea
pueden contribuir al desarrollo económico de los pueblos indígenas, a través de la
formación de las empresas comunitarias, cooperativas artesanales, la creación
local del empleo, un turismo adecuado y la entrada de divisas por la
comercialización de productos agrícolas y artesanales.
GENERALES
Antes de la emisión de la Ley de Propiedad Intelectual Indígena Panameña, la
preocupación del pueblo Kuna, en especial de las mujeres de la Cooperativa
Productoras de las Molas de la Comarca Kuna Yala, era la copia ilegal de sus
molas por parte de las personas naturales y jurídicas, nacionales e
internacionales, así por las constantes solicitudes de su registro ante las
instituciones competentes por éstos, a fin de catalogarlo como de su propiedad.
Una de las situaciones que llamó la atención a la Misión de la OMPI en su visita a
Panamá, la cual se realizó los días 21 y 22 de enero de 1999, es la falta de una
ley que proteja realmente mola y de otros conocimientos indígenas y del folclore. A
continuación transcribo el informe de la OMPI:
Se reconoció la dificultad que existía en proteger expresiones de folclore mediante la legislación ordinaria sobre el derecho de autor y se indicó que podría resultar necesario crear nuevo derecho u algún tipo de protección sui generis especialmente adaptada para la protección del folclore. Existe legislación que permite prohibir la importación de artesanía y productos fabricados en el extranjero que imiten o copien artículos de la artesanía panameña, en particular molas, blusas y trajes típicos de Panamá. Se mencionó que había insuficiente conocimiento de las leyes de
propiedad intelectual vigentes, aunque ellas podrían aplicarse a proteger expresiones de artesanía y de cultura en varias de sus manifestaciones. Sin embargo, la inadaptación del sistema formal de la propiedad intelectual para reconocer y proteger expresiones que pertenecen difusamente a una colectividad, permitía que hubiera copia y “piratería” de expresiones de artesanía. Las organizaciones representativas de las comunidades indígenas estaban trabajando para buscar vías de protección del arte kuna y de alguna forma de protección de derechos colectivos dentro de la propiedad intelectual. La protección de la mola panameña se consideró de principal importancia por el valor cultural y económico que tiene para las comunidades indígenas de Panamá.2
La OMPI en su informe reconoció que no existía una ley en el sistema de
propiedad intelectual panameña, para proteger la mola, el traje típico panameño y
otros productos artesanales de los indígenas y de los no indígenas contra la
piratería y de la competencia desleal.
No solamente la mola está siendo pirateada, sino también los tejidos y diseños
tradicionales de otros pueblos indígenas y de los artesanos no indígenas,
incluyendo conocimientos tradicionales en materia de textil y tejidos, Cito el
informe de la Quinta Sesión del Comité Intergubernamental sobre Propiedad
Intelectual y Recursos Genéticos, Conocimientos Tradicionales y Folclore de la
Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI):
v. Los pueblos indígenas y las comunidades tradicionales se han referido a la necesidad de poder proteger los diseños incorporados en textiles, tejidos y accesorios hechos a mano que han sido copiados y comercializados por personas
2 OMPI. Conocimientos Tradicionales: Necesidades y Expectativas en Materia de la Propiedad Intelectual.
Informe Relativo a las Misiones Exploratorias sobre Propiedad Intelectual y Conocimientos Tradicionales
(1998-1999). Ginebra. 2001, p. 314
ajenas a esas comunidades. Entre esos ejemplos cabe destacar los siguientes: los amauti del Canadá; los saris de Asia Meridional, el batik de Nigeria y Malí, el tejido kente de Ghana y otros países de África Occidental; los sombreros de Túnez; el huipil maya de Guatemala; los paneles de mola de las mujeres kunas de Panamá; los (sic) tapicerías y bandas de textiles tejidas del Perú; los tapices (de Egipto, Omán, República Islámica del Irán y otros países); las carpas (como las tradicionales tipi de América del Norte)... La imitación de diseños textiles tradicionales no solo genera un perjuicio económico sino que amenaza con destruir los textiles tradicionales y los oficios basados en el tejido...3
Es decir, pareciera que los diseñadores de las grandes empresas de moda ya no
tienen imaginación para crear algo novedoso, ya que están robando los
conocimientos tradicionales de los pueblos indígenas y de otros artesanos no
indígenas. Antes las manifestaciones artísticas de los pueblos indígenas eran
consideradas objetos folclóricos, sin ningún valor material e inmaterial, hoy en día
constituyen una atracción para las grandes empresas de moda y están siendo
desvirtuadas por los intereses mercantilistas.
Preocupado por las imitaciones de las molas, incluyendo sus diseños, y motivado
por la iniciativa de las mujeres de la Cooperativa Productoras de las Molas de la
Comarca Kuna Yala, el Congreso General Kuna en 1991 formó una Comisión
Especial, a fin de asegurar que la mola y todos sus diseños fueran considerados
como propiedad intelectual del pueblo kuna.
En su momento, la Mola no podía ser ubicada dentro del sistema de propiedad
intelectual que existía, por lo tanto, no podía ser registrada como Propiedad
Intelectual del pueblo kuna, en consecuencia, no podría recibir los beneficios
legales y económicos que se derivarían de su registro. En su momento Atencio 3 ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL. Documento
WIPO/GRTKF/IC/5/3. Fecha 2 de mayo de 2003. Anexo, pagina 36
López, experto en materia de propiedad intelectual indígena, expresaba lo
siguiente:
Igual sucede en el caso panameño,
concretamente respecto a la mola kuna. Hay un
debate nacional sobre si la mola es arte o
artesanía, si es propiedad exclusiva de los kunas
o un patrimonio nacional que debe ser protegido
por el estado. Las autoridades panameñas no
saben dónde ubicar dentro de la propiedad
intelectual a la mola, como una simple marca de
fábrica o una patente ya sea como invención, un
dibujo industrial o diseño industrial. Algunas
autoridades de la Dirección de Propiedad
Intelectual del Ministerio de Comercio e
Industrias piensan que se debe hacer una ley
nacional que lo proteja como un símbolo nacional
propiedad del mismo Estado, lo cual
desconocería nuestras autoridades
tradicionales… 4
A pesar que Panamá contaba con la Ley de Derecho de Autor y la Ley de
Propiedad Industrial, éstas no protegían la propiedad intelectual indígena. El
régimen tradicional de propiedad intelectual, Derecho de Autor y la Propiedad
Industrial, solo protege los intereses individuales o los conocimientos o creaciones
individuales y no lo colectivos.
Sistema Tradicional de Propiedad Intelectual y Sistema Sui Generis
Empecemos a definir qué significa Propiedad Intelectual. Existen muchas
definiciones, pero veamos algunas de ellas.
Robert M. Sherwood define lo siguiente:
4 López, Atencio. La Propiedad Intelectual y los Pueblos Indígenas, en Pueblos Indígenas. Nuestra Visión
del Desarrollo. Mugarik Gabe. Impreso por Romanya/Valls, S.A. Barcelona, 1995, p. 52.
La propiedad intelectual es un compuesto de dos
cosas. Primero, ideas, invenciones y expresión
creativa. Son esencialmente el resultado de la
actividad privada. Segundo, la disposición pública
a otorgar el carácter de propiedad a esas
invenciones...5
El Diccionario de la Lengua Española define que la Propiedad Intelectual es:
La que, como producto de su inteligencia,
pertenece al autor de una obra literaria, artística o
científica, cuyo autor puede publicarla,
reproducirla o ceder sus derechos a otra persona.6
Según el tratadista colombiano Ernesto Rengifo García, la Propiedad Intelectual
comprende la protección de las creaciones intelectuales y dice lo siguiente:
El término “propiedad intelectual” comprende la
propiedad industrial, la cual trata principalmente
de la protección de las invenciones, las marcas de
fábrica o de comercio, los diseños industriales, los
modelos de utilidad, el nombre comercial, la
enseña y la represión de la competencia desleal.
Así mismo comprende el derecho de autor, el cual
tiene como objeto las obras literarias, científicas y
artísticas y también otorga protección a los
artistas, intérpretes y ejecutantes, a los productos
de fonogramas y a los organismos de
radiodifusión.7
Es decir, la propiedad intelectual tiene dos ramas principales que son: Propiedad
industrial y Derecho de Autor. Cada una de ellas protegen diferentes creaciones
5 SHERWOOD, Robert M. Propiedad Intelectual y Desarrollo Económico. Traducción de
Horacio Spector, Argentina, Editorial Heliasta, 1995, pag.23 6 Diccionario de la Lengua Española. AULA, Cultural, S.A., Madrid, 2000, pag. 1130
7 GARCIA, Ernesto Rengifo. Propiedad Intelectual. El Moderno Derecho de Autor. Editado por
el Departamento de Publicaciones de la Universidad Externado de Colombia, Bogotá, Segunda Edición, septiembre de 1997, pag. 24.
o producciones de la humanidad; la propiedad intelectual son las creaciones
intelectuales provenientes del esfuerzo humano, por lo tanto, es necesaria su
protección legal.
En Panamá el Derecho de Autor está regulado a través de la Ley No. 15 de 8 de
agosto de 1994 “Por la cual se aprueba la Ley sobre el Derecho de Autor y
Derechos Conexos y se dictan otras disposiciones”, y el régimen de Propiedad
Industrial en Panamá se rige a través de la Ley No. 35 de 10 de mayo de 1996,
Por la cual se dictan Disposiciones sobre la Propiedad Industrial,
Podemos resumir que las limitaciones para proteger la mola a través del sistema
de Derecho de Autor son las siguientes:
El Derecho de Autor protege exclusivamente las obras originales entendiendo
por este concepto tanto la autenticidad como la singularidad de la obra referida
a un autor, mientras que la creación de la mola como arte, que se ha
transmitido de generación en generación, no puede considerarse original
desde un punto de vista individual, aunque sí como patrimonio del pueblo kuna.
El Derecho de Autor requiere la identificación del creador individual o
creadores específicos para la protección; la mola como arte, es resultado de
una herencia, de una tradición y sus autores o creadores son los miembros del
pueblo kuna, especialmente sus mujeres, es decir, es un producto de la
creación colectiva.
El Derecho de Autor confiere derechos exclusivos a los individuos, mientras
que en el mundo indígena, incluyendo al de los kunas, existe la supremacía del
interés colectivo que tiene su base en su cosmovisión.
El objetivo central de la Propiedad Industrial es la búsqueda de las soluciones de
los problemas en el campo de la industria, comercio y de medios diferenciadores
de establecimientos, mercancías y servicios, así lo ha manifestado el profesor
David Rangel Medina:
En cambio, si la actividad del intelecto humano se
aplica a la búsqueda de soluciones concretas de
problemas específicos en el campo de la industria y
del comercio, o a la selección de medios
diferenciadores de establecimientos, mercancías y
servicios, entonces los actos son objeto de la
propiedad industrial. 8
Esto significa que el propósito de la Propiedad Industrial es proteger las obras que
tienen que ver con la industria y el comercio, como las Invenciones (Patentes),
Modelos de Utilidad, Modelos y Dibujos Industriales, Secretos Industriales y
Comerciales, Marcas de los Productos y Servicios, Marcas Colectivas y de
Garantía, Indicaciones de Procedencia, Denominaciones de Origen, Nombres
Comerciales y Expresiones y Señales de Propaganda.
Una de las características del régimen de Propiedad Industrial es que debe existir
una persona determinada que aparezca como creador o inventor, que es el
responsable del registro y a quien se le atribuyen los derechos. En el caso de la
mola y de otras artes y artesanías, esto presupone una dificultad ya que no hay un
creador individual o una persona determinada, es decir se trata de un
conocimiento que es de un grupo de personas y este conocimiento ha sido
transmitido de generación en generación.
La mola y otros productos artísticos son productos de la capacidad intelectual del
pueblo kuna, por lo tanto, es una propiedad colectiva y desde este punto de vista
no podía ser registrada al amparo del Sistema de Propiedad Industrial
Por otra parte, en el caso del Sistema de Patentes debe señalarse que éste
favorece y registra un conocimiento novedoso, y la mola y las otras
manifestaciones artísticas indígenas, independientemente de las trasformaciones
8 Rangel, M, Rafael. Derecho Intelectual. México. Editora McGraw-Hill 1998, p. 1
que pueda sufrir, se basa precisamente en ser un conocimiento tradicional que los
pueblos indígenas han estado produciendo y usado desde tiempo inmemoriales,
transmitiéndolo de generación en generación como parte de un patrimonio
colectivo, por lo que tampoco se ajusta a este sistema.
En su momento la Dirección General del Registro de la Propiedad Industrial del
Ministerio de Comercio e industrial, propuso al Congreso General Kuna la
protección de la Mola a través de la figura de Marcas Colectiva. En la legislación
panameña la Marca Colectiva sólo favorece a las asociaciones o cooperativas; por
lo que ampararía únicamente a las mujeres que son miembros de las asociaciones
o cooperativas productoras de molas y no a todas las mujeres kunas,
independientemente de que realicen su trabajo de manera individual o colectiva,
por lo que la propuesta del gobierno no fue aceptada por el Congreso General
Kuna.
En la década del noventa del siglo pasado comenzaron a estudiar sí los sistemas
o ramas de Propiedad Intelectual existentes podían proteger los conocimientos de
los pueblos indígenas y de las comunidades locales (no indígenas), y regular la
distribución equitativa de los beneficios económicos que deriven de dichos
conocimientos; se llego a la conclusión que las Leyes de Derecho de Autor y de
Propiedad Industrial, no tienen mecanismos efectivos que protejan la propiedad
intelectual indígena. Es así, en los últimos años se habla también del sistema Sui
Generis, a fin de proteger los conocimientos y creaciones humanas que no
estaban regulados con el sistema actual de propiedad intelectual.
Todos los conocimientos y creaciones de los indígenas son colectivos, ya que han
surgido gracias a participación de sus miembros. La cosmovisión de los pueblos
indígenas se basa en la colectividad, es decir, la propiedad pertenece a la
comunidad, por ende, todos sus conocimientos y creaciones intelectuales
pertenecen a todos ellos.
La Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI), entidad
especializada de la Organización de las Naciones Unidas (ONU) en materia de
propiedad intelectual, establece en su Convenio9 constitutivo lo siguiente:
Artículo 2
Definiciones
viii. Propiedad Intelectual, los derechos relativos:
- a las obras literarias, artísticas y científicas,
- a las interpretaciones de los artistas
interpretes y a la ejecución de los artistas
ejecutantes, a los fonogramas y a las emisiones de
radiodifusión,
- a las invenciones en todos los campos de la
actividad humana,
- a los descubrimientos científicos,
- a los dibujos y modelos industriales,
- a las marcas de fabrica, de comercio y de
servicio, así como a los nombres y
denominaciones comerciales,
- a la protección contra la competencia
desleal, y todos los demás derechos relativos a la
actividad intelectual en los terrenos industrial,
científico, literario y artístico.
Sí analizamos el artículo transcrito, lo que hace la OMPI es enunciar lo que es
Propiedad Intelectual, ya que en la última parte establece todos los demás
derechos relativos a la actividad intelectual en los terrenos industrial,
científico, literario y artístico. Es decir, contiene un concepto amplio de
Propiedad Intelectual que deben ser incluidas todas las creaciones y
conocimientos humanos que no forman parte de las categorías existentes en ese
momento.
En resumen, podemos decir para la OMPI la Propiedad Intelectual son creaciones
de la mente humana, representada a través de las invenciones, las obras literarias
9 Convenio que establece la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual. Ley No. 3 de 9
de noviembre de 1982, publicado en la Gaceta oficial No. 19,763 de 3 de marzo de 1982.
y artísticas, los símbolos, los nombres, las imágenes y los dibujos y modelos
utilizados en el comercio, incluyendo los conocimientos indígenas y una de ellos es
el arte indígena, y el sistema de Sui Generis cabe dentro del concepto que nos
ofrece la OMPI, sobre propiedad intelectual.
LEGISLACIÓN SOBRE ARTE INDÍGENA
Por el problema que había surgido por la copia ilegal de la Mola el Estado
panameño emitió la Ley No. 26 de 22 de octubre de 1984, Por la cual se Prohibe
la Importación de Copias de Molas y se Dictan otras Disposiciones. El artículo
primero dice así:
Articulo 1. Queda prohibida la importación de telas de mola; grabados que imiten telas de molas; imitaciones de molas y cualquier otro tejido o artículo que en una u otra forma imite o tienda competir con la artesanía kuna denominada mola.
Pero en materia de Propiedad Intelectual Indígena, la Ley No. 26 de 22 de octubre
1984, solamente prohibe las copias de mola que ingresaban al suelo panameño y
no así las copias ilegales que se realizan en Panamá, y no previó que la Mola es
propiedad del pueblo Kuna. Por lo tanto, para el Congreso General Kuna no
resolvía íntegramente el problema de la propiedad intelectual del pueblo kuna
sobre su mola. En sí la Ley 26 de 1984 ha sido una ley muerta, ya que todavía
existen imitaciones de diseños de mola.
Antes de la Ley de Propiedad Intelectual Indígena, Panamá también emitió la Ley
por la cual se establecen la protección, el fomento y el desarrollo artesanal,
Ley No. 27 de 24 de julio de 1997. Esta Ley no solamente prohibe la importación
de copias de molas sino también otras artes indígenas. El artículo 10 dice así:
ARTICULO 10. Con el fin de preservar las tradiciones y culturas nacionales, se prohibe la importación de productos artesanales acabados o por partes, de mercancías que imiten piezas y vestidos autóctonos y tradicionales panameños, tales como polleras panameñas, molas, naguas (naun) y montunos. El Ministerio de Comercio e Industrias, a través de la Dirección General de Artesanías Nacionales, con el apoyo de los organismos artesanales-folclóricos y culturales, velarán para que se cumpla con este artículo. ARTICULO 12. Los establecimientos comerciales que exhiban, anuncien, distribuyan o vendan artesanías, deberán identificar y separar las hechas en Panamá, de aquellas provenientes del extranjero.
Con la Ley No. 27 de 1997 se amplía la protección de la artesanía indígena ya que
no solamente incluye la mola sino también vestido del pueblo ngöbe llamado
Naguas o Nahua. Pero tampoco la Ley antes mencionada no establecía el registro
de conocimiento indígena, incluyendo las artes y artesanías, como propiedad
intelectual del pueblo indígenas.
LEY DE PROPIEDAD INTELECTUAL INDÍGENA
Después de una investigación por parte de los profesionales kunas, se elaboró el
borrador una propuesta legal para regulanr el uso de los vestidos tradicionales y su
explotación, la cual fue presentado como anteproyecto al pleno de la Asamblea
Legislativa, conocido hoy como Asamblea Nacional, y con el visto bueno del
Congreso General Kuna, por parte de los legisladores indígenas Enrique Garrido,
Rogelio Alba, Enrique Montezuma y Sergio Tocamo, el día 15 de septiembre de
1999. Se había presentado en la Legislatura de 1994 a 1999 dos propuestas
legales con el fin de regular el uso y la comercialización de los vestidos
tradicionales indígenas.
A raíz de la visita del Legislador Enrique Garrido, en calidad de Presidente de la
Asamblea Legislativa, a la sede de la Organización Mundial de Propiedad
Intelectual (OMPI), Ginebra, este organismo especializado en materia de
Propiedad Intelectual envió sus observaciones con respecto a dicho anteproyecto.
Después de años de cabildear y negociar con legisladores, indígenas y no
indígenas, junto a representantes gubernamentales, y con el apoyo de los
profesionales indígenas en materia de derecho y conocedores de la materia de
propiedad intelectual indígena, el resultado final de la propuesta legislativa es la
Ley No. 20 de 26 de junio de 2000 Del Régimen Especial de Propiedad
Intelectual sobre los Derechos Colectivos de los Pueblos Indígenas, para la
Protección y Defensa de su Identidad Cultural y de sus Conocimientos
Tradicionales. Debido a que la Ley en estudio tiene un nombre largo, Ley No. 20
de 26 de junio de 2000, Ley del Régimen Especial de Propiedad Intelectual
sobre los Derechos Colectivos de los pueblos Indígenas, para la Protección
y Defensa de su Identidad Cultural y de sus conocimientos Tradicionales y
otras Disposiciones, en adelante y para el presente trabajo abreviaremos con el
nombre de la “Ley de Propiedad Intelectual Indígena”, “Ley No. 20 de 2000” o
simplemente la “Ley 20”.
Como expresamos anteriormente que uno de los ingresos económicos más
importantes de los pueblos indígenas, provienen de sus creaciones artísticas,
desarrolladas a través de los años, por lo tanto, era necesario no solo su
protección sino también garantizar su autenticidad, y de esta forma evitar la
explotación por parte de las empresas nacionales y extranjeras al patrimonio
indígena, e impedir la explotación de mano de obra barata indígena,
especialmente de sus mujeres.
El artículo primero de la Ley No. 20 de 2000 ha previsto cual es su finalidad, el
cual transcribiremos a continuación:
Artículo 1.
Esta Ley tiene como finalidad proteger los derechos colectivos de propiedad intelectual y los conocimientos tradicionales de los pueblos indígenas sobre sus creaciones, tales como invenciones, modelos, dibujos y diseños, innovaciones contenidas en las imágenes, figuras, símbolos, gráficos, petroglífos y otros detalles; además, los elementos culturales de su historia, música, arte y expresiones artísticas tradicionales, susceptibles de un uso comercial, a través de un sistema especial de registro, promoción y comercialización de sus derechos, a fin de resaltar los valores socioculturales de las culturas indígenas y hacerles justicia social. (Los subrayados son nuestros)
La Ley 20 en su primer artículo es clara ya que establece que su finalidad es la
protección de los derechos colectivos de propiedad intelectual y los conocimientos
tradicionales de los pueblos indígenas, sobre sus creaciones, como invenciones,
modelos, dibujos, manifestaciones artísticas, entre otros, a través de un sistema
especial de registro, Sui Generis. Todos estos conocimientos indígenas pueden
tener uso comercial, por lo tanto, su comercialización, siempre que se respeten
sus Derechos de Propiedad Intelectual.
Tanto la Ley de Propiedad Intelectual Indígena como su Decreto Reglamentario
establecen un listado de los objetos que pueden ser protegidos a través del
Sistema Sui Generis panameño. El artículo 5 de la Ley 20 preceptúa lo siguiente:
Artículo 5.
Se reconocen los derechos colectivos de los pueblos indígenas sobre sus instrumentos de trabajo, arte tradicionales, así como la técnica para su confección, expresado en las materias primas nacionales, a través de los elementos de
la naturaleza, su procesamiento, elaboración, combinación de tintes naturales, tales como las tallas en tagua y madera semipreciosa (cocobolo y nazareno), cestas tradicionales, nuchus, chaquiras, chácaras y cualquier otra manifestación cultural de carácter tradicional de estos pueblos.
El registro de estos derechos será solicitado por los congresos generales o autoridades tradicionales indígenas ante las dependencias mencionadas en el artículo anterior.
El Régimen de Propiedad Intelectual Indígena de Panamá no establece una lista
taxativa de los objetos protegidos bajo su régimen, ya en la última parte del
artículo transcrito ha previsto cualquier otra manifestación cultural de carácter
tradicional de los pueblos indígenas, es decir, siguió el principio establecido en
el Convenio de la OMPI cuando definió que se entiende por Propiedad Intelectual.
El Decreto Ejecutivo No. 12 de de 20 de marzo de 2001, ha definido en el numeral
5 del artículo 2, que se entiende por Derechos Colectivos Indígenas, y dice así:
Artículo 2.
Para los efectos de este Decreto se aplicarán las definiciones siguientes:
5. Derechos Colectivos Indígenas: Son derechos de propiedad cultural e intelectual indígena que se refieren a arte, música, literatura, conocimientos biológicos, médicos, ecológicos y otros aspectos y expresiones que no tienen autor o dueño conocido, ni fecha de origen y es patrimonio de todo un pueblo indígena.
En resumen podemos decir que los Derechos Colectivos Indígenas son todas las
creaciones intelectuales o conocimientos intelectuales, incluyendo sus
conocimientos en materia de uso de los recursos naturales, que los pueblos
indígenas han utilizado y producido, a través de su historia. Pero en materia de
conocimientos indígenas sobre el uso de biodiversidad en el campo de la medicina
y productos alimenticios, no fue desarrollado su registro por la Ley 20 de 2000, ya
que en el momento de su elaboración y discusión en la Asamblea Legislativa, hoy
Asamblea Nacional, los representantes de los pueblos indígenas consideraron que
no era el momento, ya que era necesario unificar algunos principios
fundamentales y elementos conceptuales.
Por otra parte la Ley 20 en sus artículos dos y cinco faculta a los Congresos
Generales Indígenas de los Pueblos Indígenas de Panamá, para solicitar el
registro de sus conocimientos tradicionales, ya sea ante el Departamento de
Derechos Colectivos y Expresiones Folclóricas de la Dirección General del
Registro de Propiedad Industrial del Ministerio de Comercio e Industrias, o ante la
Dirección Nacional de Derecho de Autor del Ministerio de Educación, según
corresponda al conocimiento.
Hoy en día solo ha sido elaborado el Reglamento para registrar los conocimientos
indígenas que están bajo la competencia del Departamento de Derechos
Colectivos y Expresiones Folclóricas de la Dirección General del Registro de
Propiedad Industrial (DIGERPI) del Ministerio de Comercio e Industrias, por lo que
solo vamos hacer referencia a este procedimiento. La Dirección Nacional de
Derecho de Autor del Ministerio de Educación no ha reglamentado el registro de
los conocimientos indígenas de su competencia.
El Decreto Ejecutivo No. 12 de 20 de marzo de 2001, establece que la solicitud de
Registro de Derechos Colectivos debe indicar lo siguiente:
Que el mismo es un Derecho Colectivo, es decir, que la propiedad del objeto
del registro sea colectivo;
Que pertenece a uno de los pueblos indígenas del país. El nombre o los
nombres de los pueblos indígenas que solicita (n) el registro de sus
conocimientos tradicionales u objetos susceptibles de ser registrados;
El Derecho Colectivo Indígena que se solicita para su registro. Para
identificarlo deberá utilizarse el nombre y contenido en lengua indígena, con la
traducción al idioma español;
El uso o usos que se le da al conocimiento tradicional o el uso o usos que se le
da al objeto susceptible del registro;
La técnica empleada si se trata de un objeto, que no puede tener acceso el
público (Artículo 12 del Decreto Ejecutivo 12 de 20 de marzo de 2001);
Historia (tradición) de su origen;
Acuerdo del pueblo indígena donde conste el consentimiento para registrar su
conocimiento. En este acuerdo debe decir quien es la persona autorizada para
registrar el conocimiento indígena;
Comunidades Dependientes y Población Beneficiada; y
Muestra del objeto tradicional susceptible de su registro.
Después que se presenten los documentos antes mencionados las Autoridades
del Registro verificarán en el plazo de 30 días de presentada la solicitud, sí la
misma cumple con los requisitos que establece la Ley. Sí falta algún requisito
comunicará al Congreso (s) General (es) o Autoridad (es) Tradicional (es) indígena
(s) que solicitó el Registro, para que en plazo no mayor de 6 meses después de
presentar la documentación complete los requisitos que les faltan. Si se ha
cumplido con los requisitos se procederá a Registrar el Derecho Colectivo
solicitado.
La Dirección General del Registro de la Propiedad Industrial del Ministerio de
Comercio e Industrias, para acelerar el Registro de Derechos Colectivos Indígenas
puede enviar a las comunidades indígenas a los funcionarios del Departamento de
Derechos Colectivos y Expresiones Folclóricas, a fin de recabar los documentos
que les faltan para registrar el conocimiento indígena. También se creó la figura
del Examinador, que es el funcionario competente para examinar todas las
solicitudes que se presenten ante DIGERPI, que tiene relación o parecido a los
conocimientos indígenas que sean inscritos en violación de la Ley.
También la Ley 20 de 2000 establece que el Ministerio de Comercio e Industria
mediante el consentimiento previo y expreso de los Congresos y Consejos
Indígenas, puede autorizar la reproducción total o parcial de los derechos
colectivos registrados, la cual debe tener visto bueno de la Dirección General de
Artesanías Nacionales, después de haber sido revisado los documentos por el
Departamento de Derechos Colectivos y Expresiones Folclóricas.10 La autorización
que otorgue los Congresos y Consejos Indígenas la reproducción total o parcial de
sus derechos colectivos registrados será a través de la figura de Licencia de Uso
del Derecho Colectivo Indígena Registrado.
La solicitud de Licencia de Uso del Derecho Colectivo Indígena Registrado debe
contar con los siguientes documentos:
Acuerdo donde conste el Consentimiento del Congreso o Autoridad Indígena
poseedora del conocimiento tradicional indígena registrado, en la que
especifica que el Derecho Colectivo Registrado será otorgado mediante
Contrato de Licencia de Uso a terceras personas. Es decir, los dueños del
Derecho Colectivo Registrado deben estar de acuerdo con el Contrato de
Licencia de Uso;
Copia del Contrato de Licencia de Uso del Derecho Colectivo Registrado;
El nombre del o de los representantes de los Congresos o Autoridades
Tradicionales Indígenas de las comunidades indígenas poseedoras del
Conocimiento Tradicional registrado que firma el Contrato de Licencia de Uso;
identificación de las demás partes del Contrato de Licencia de Uso y de sus
representantes; y
10
MINISTERIO DE COMERCIO E INDUSTRIAS. PANAMA. Resuelto No. 3 de 31 de julio de 2001.
El uso que se aspira dar al Conocimiento Tradicional indígena Registrado a
través de la Licencia de Uso del Derecho Colectivo Indígena Registrado.
Solamente puede ser registrado como un Contrato de Licencia de Uso del
Derecho Colectivo cuando la solicitud cumple los siguientes requisitos:
Identificación de las partes del Contrato de Licencia de Uso. Debe haber en el
Contrato los nombres de las personas que suscriben el Contrato de Licencia de
Uso;
Descripción del Derecho Colectivo Registrado objeto del Contrato de Licencia
de Uso;
También debe especificar la regalías o beneficios que van a recibir los pueblos
indígenas por el uso del Derecho Colectivo Indígena Registrado. Estas regalías
incluirán un pago inicial o alguna forma de compensación directa inmediata a
los pueblos indígenas y un porcentaje del valor de las ventas producto de la
comercialización de los bienes desarrollados a partir de dicho Derecho
Colectivo;
Información relativa sobre los propósitos, riesgos o implicaciones de dicha
actividad, los plazos de utilización, incluyendo los eventuales usos del derecho
colectivo y, de ser el caso, el valor del mismo;
La obligación del licenciatario de informar periódicamente, en términos
generales, al licenciante acerca de los avances en la investigación,
industrialización y comercialización de los productos desarrollados a partir de
los derechos colectivos objeto de la licencia; y
Sí el Contrato de Licencia de Uso es con reserva, debe ser en forma expresa,
es decir, indicar de que se trata la reserva.
La Licencia de Uso del Derecho Colectivo Registrado de un pueblo indígena no
impedirá que el mismo continúe utilizando, ni afectará el derecho de las
generaciones presentes y futuras de seguir utilizando y desarrollando el
conocimiento colectivo. El licenciatario puede otorgar sublicencias a otras
personas con la autorización del MICI, pero con el previo consentimiento y
expreso del titular del Derecho Colectivo Registrado, y debe cumplir con las
formalidades y requisitos como si fuera una nueva solicitud de Licencia de Uso.
En materia de prohibición la Ley de Propiedad Intelectual prohíbe la importación
de productos no originales, sean grabados, bordados, tejidos o cualquier otro
artículo que imite, en todo o en parte, los vestidos tradicionales de los pueblos
indígenas, así como sus instrumentos musicales y obras artísticas tradicionales. El
artículo 18 de la Ley 20 de 2000 establece que constituyen delito de contrabando
la tenencia no manifestada ni declarada ni autorizada transitoriamente, conforme a
la legislación aduanera, los productos que imiten los productos indígenas
panameños.
Los Congreso Indígenas pueden aprehender a los contrabandistas y tomar
medidas preventivas sobre los productos o artículos incautados y remitirlos a la
Dirección de Aduanas, para que concluya las investigaciones del supuesto delito
de contrabando. Sí un producto que viola la Ley 20 de 2000 es comercializado en
una Comarca Indígena, además de la Ley, viola las normas internas del área, por
lo que se puede detener a las personas que lleven dichos productos ilegales y
remitirlos a las autoridades nacionales, para tal fin la autoridades indígenas
pueden solicitar el auxilio y la colaboración de la Fuerza Pública o Policía
Nacional. (Artículo 22). También el Gobernador Comarcal puede detener a las
personas que violen la Ley de Propiedad Intelectual Indígena.
También la Ley No. 20 de 2000 contempla como sanción a las personas que la
violen con una multa, de acuerdo a la gravedad, que va desde mil balboas hasta
cinco mil balboas, en caso de reincidencia la cuantía será el doble de la cuantía
anterior. El 50% de la multa será para el Tesoro Nacional y otro 50% será
destinado para gasto de inversión de las comarcas indígenas.
Otro elemento importante de la Ley 20 de 2000 es el Principio de la
Reciprocidad, el cula fue incluido en el artículo 25, el cual estableció que para los
efectos de la protección, uso y comercialización de los derechos colectivos de
propiedad intelectual de los pueblos indígenas contenidos en esta Ley, las
expresiones artísticas y tradicionales indígenas de otros países, tendrán los
mismos beneficios establecidos en ella, siempre que sean efectuados mediante
acuerdos internacionales recíprocos con dichos países. El artículo 25 fue
elaborado gracias a la asesoría y apoyo de la Organización Mundial de la
Propiedad Intelectual (OMPI) con sede en Ginebra.
Según la Ley de Propiedad Intelectual Indígena en su artículo 24 los artesanos no
indígenas pueden dedicarse a la elaboración, reproducción y venta de réplicas de
las artes indígenas, siempre y cuando, que estén registrados en la Dirección
General de Artesanías Nacionales del Ministerio de Comercio e Industrias, antes
de la vigencia de la Ley ( el día 27 de junio de 2000 se publicó en la Gaceta Oficial
la Ley 20), es decir a mas tardar el día 26 de junio de 2000, pero deben indicar
que sus productos son copias y el lugar de origen, por ende, no son hechas por
los indígenas.
Según el artículo 8 de la Ley 20 el Sistema de Marcas Colectivas y de Garantía
será aplicable en forma supletoria, para amparar los conocimientos indígenas,
siempre y cuanto, que no vulneren los Derechos Colectivos de los pueblos
indígenas.
Algunas diferencias del Registro de los Conocimientos Indígenas del Registro
Ordinario, son las siguientes:
Los registros de los conocimientos indígenas protegen los intereses colectivos,
mientras que los registros ordinarios protegen los intereses individuales.
Los Registros de los Conocimientos Indígenas no caducan mientras que el
Registro Ordinario si caduca.
Para realizar el registro de los Conocimientos Indígenas no se necesita la
contratación de un profesional del derecho, ya que puede efectuarlo una
autoridad tradicional indígena o persona autorizada por el Congreso General
Indígena, sin ser abogado. En el registro de un conocimiento no indígena se
necesita la asistencia legal del profesional del derecho.
Los registros de los conocimientos indígenas no pagan impuestos o tasas;
mientras los registros de los conocimientos no indígenas si pagan los
impuestos o las tasas correspondientes.
NUEVO CÓDIGO PENAL
En el Nuevo Código Penal, Ley No. 14 de 18 de mayo de 2007, gracias a la
iniciativa de las autoridades tradicionales, los profesionales y de los Diputados
indígenas, se incluyó una sección especial llamada Delitos contra los Derechos
Colectivos de los Pueblos Indígenas y sus Conocimientos Tradicionales. Es
la primera que vez que en la legislación penal panameña se han incluido los actos
que violen la propiedad intelectual indígena como delito.
El artículo 274 de la Ley No. 14 de 2007, ha previsto que se impondrá pena de
cuatro a seis años de prisión a quien reproduzca, copie o modifique íntegra o
parcialmente una obra protegida por el Derecho Colectivo de los Pueblos
Indígenas y sus Conocimientos Tradicionales, o almacene, distribuya, exporte,
ensamble, instale, fabrique, importe, venda, alquile o ponga en circulación de
cualquier otra manera reproducción ilícita de una obra protegida por el Derecho
Colectivo de los Pueblos Indígenas y sus Conocimientos Tradicionales, o usurpe
la paternidad de una obra protegida por el Derecho Colectivo de los Pueblos
Indígenas y sus Conocimientos Tradicionales.
Por otro lado, el Código Penal panameño también estableció en su artículo 275
que se impondrá pena de cuatro a seis años de prisión a quien, fabrique o
ensamble, comercialice o haga circular un producto amparado por el Derecho
Colectivo de los Pueblos Indígenas y sus Conocimientos Tradicionales, sin el
consentimiento de los titulares del derecho. Y la misma sanción se impondrá a
quien use un procedimiento, modelo o dibujo industrial, amparado por el Derecho
Colectivo de los Pueblos Indígenas y sus Conocimientos Tradicionales, sin el
consentimiento de los titulares del derecho.
Quizás es la primera vez que en una ley penal del mundo, se incluyen como
delitos los actos que atenten contra el conocimiento indígena, lo cual es sin duda
una importante conquista de los pueblos kunas de Panamá en su lucha por la
reivindicación de los derechos históricos de los indígenas y de sus antepasados.
CONOCIMIENTOS INDÍGENAS REGISTRADOS
EL primer conocimiento registrado fue la Mola. Mediante el Resuelto No. 1 del 21
noviembre de 2002, se aprobó y se registra el Reglamento de Uso del Derecho
Colectivo Mola Kuna Panamá, y mediante Resuelto No. 1 de 22 de noviembre de
2002 DIGERPI, expide el Registro de Derechos Colectivos de Propiedad
Intelectual de los Pueblos Indígenas denominado MOLA (MORRA) KUNA
PANAMA, a favor del pueblo kuna, presentado por los cuatro Congresos
Generales: Kuna, Kuna de Madungandi, Kuna de Wargandi, y Kuna de
Takarkunyala. Debemos recordar que también existe pueblo kuna de Colombia,
llamados “Dules”, por eso se denominó MOLA (MORRA) KUNA PANAMA, para
diferenciarlo de las molas que producen las Kunas de Colombia. También
DIGERPI en el Resuelto No. 1 reconoce que el emblema de la Mola Kuna Panamá
será KALU TUKBIS.
En base a la Ley de Propiedad Intelectual Indígena se han registrados 8
conocimientos indígenas, incluyendo la mola. Los pueblos indígenas Ngäbe y
Buglé registraron, el 28 de noviembre de 2003 la Nahua o Naun (vestido),
Chaquira o Krade, (collar de cuentas de colores), Chácara o Kra (bolsa de fibras
naturales) y Sombrero o Sobro, y su emblema es “Culebrakray” (diseño y pintura
que representa una culebra).
Los pueblos indígenas Emberá y Wounaan registraron, el 12 de diciembre de
2005, la Talla de Madera Semipreciosa (Bakuro Neo-emberá), (Pawau-wounaan),
la Talla en Tagua (marfil vegetal) (Taaudau Waum-emberá), (Äta Neo-wounaan) y
la Cestería (Hösigdi-emberá) (Sokoka-wounaan), y sus emblemas son Emberá
Neo (emberá), que representa el arte a través de las frutas y semillas y Hösigdi
(wounaan), el arte del tejido en fibras naturales.
Mediante el Resuelto 13297 de 22 de julio de 2009, de la Dirección General de la
Propiedad Industrial del Ministerio de Comercio e Industrias, se registró la Hamaca
Kuna y su emblema fue denominado OLOGUADULE. A través del Resuelto No.
13298 de 22 de julio de 2009, de la Dirección General de la Propiedad Industrial del
Ministerio de Comercio e Industrias, se registró los 15 instrumentos musicales kunas
y su emblema es GAMMUGANDI.
CONCLUSIONES
En el nuevo orden que la sociedad actualidad está viviendo requiere políticas
sociales, culturales y económicas, para mantener la protección de los
conocimientos tradicionales y estimulo de la creatividad humana basada en la
tradición como contribución al desarrollo económico sostenible.
Preservar los conocimientos tradicionales de los pueblos indígenas es vital para el
bienestar, el futuro y el desarrollo sostenible de estos pueblos, así como para su
propio dinamismo cultural e intelectual, ya que además, que pueda servir como
ingreso económico, forman parte de una visión holística del mundo, y son
inseparables de su forma de vida y de sus valores culturales y espirituales.
No cabe duda que en sus inicios la legislación de propiedad intelectual, tanto
nacional como internacional, no había previsto o desarrollado la protección del
conocimiento colectivo o propiedad intelectual colectiva de los Pueblos Indígenas
y de otras conocimientos colectivos no indígenas.
El proceso de protección de los conocimientos indígenas en Panamá fue
desarrollándose poco a poco y estuvo en debate por cerca de veinte años, y no
todo está acabado, falta la protección de conocimientos indígenas en materia de
recursos genéticos y sobre biodiversidad biológica.
RECOMENDACIONES
Se debe divulgar a nivel nacional e internacional el Registro de Derecho Colectivo
“Mola Kuna Panamá”, al igual su emblema o signo distintivo Kalu Tukbis, como
propiedad intelectual del pueblo kuna, y de otros conocimientos indígenas
registrados.
Es necesaria la creación de una entidad de Gestión Colectiva de los Derechos
Colectivos, a fin de vigilar el cumplimiento de la Ley y la distribución efectiva y
colectiva de los beneficios económicos que generen los registros de la propiedad
intelectual indígena.
La experiencia de protección de los conocimientos indígenas deben ser de estudio
obligatorio en las reuniones de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual
(OMPI) y de la Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia
y la Cultura (UNESCO), y referencia en la elaboración de las leyes que protegen
propiedad intelectual indígena en otros países del mundo.
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