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LA ESTRUCTURA ORGANIZATIVA Y EL RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS SOCIEDADES PÚBLICAS
Laura Matilla Mahiques
UNIVERSIDAD DE ALICANTE
FACULTAD DE DERECHO
DEPARTAMENTO DE DERECHO MERCANTIL Y
DERECHO PROCESAL
LA ESTRUCTURA ORGANIZATIVA Y EL RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS SOCIEDADES PÚBLICAS
TESIS DOCTORAL
Presentada por:
LAURA MATILLA MAHÍQUES
Dirigida por:
Dra. Dª. ESPERANZA GALLEGO SÁNCHEZ
Catedrática de Derecho Mercantil
Dra. Dª. NURIA FERNÁNDEZ PÉREZ
Profesora Titular de Derecho Mercantil
Alicante, España.
Febrero de 2016
1
ÍNDICE SISTEMÁTICO
Abreviaturas 6
INTRODUCCIÓN 11
CAPÍTULO PRIMERO.- LAS SOCIEDADES MERCANTILES COMO EMPRESAS
PÚBLICAS BAJO FORMA MERCANTIL.
I. Las empresas públicas 21
1. Aproximación al concepto de empresa pública. 21
1.1 El concepto de empresa pública en la jurisprudencia 43
2. Justificación de la empresa pública. Los presupuestos
constitucionales 48
3. Evolución normativa de las empresas públicas 53
4. Las sociedades mercantiles públicas como forma jurídica de
organización de la empresa pública 59
5. Las otras formas jurídicas de empresa pública 64
5.1 Las entidades públicas empresariales. 64
5.2 Las entidades de Derecho público 72
II. Las sociedades mercantiles de titularidad pública c omo forma
organizativa para la canalización de la iniciativa pública 75
1. Marco europeo y constitucional de las sociedades mercantiles
públicas. 75
2. Las sociedades mercantiles públicas en la actividad económica.
Aproximación a las zonas de conflicto
2.1 Las empresas públicas y el Derecho de la competencia 79
2.2 La contratación de las empresas públicas 86
2.3 La privatización de las empresas públicas 89
3. Los grupos de sociedades púbicas 98
III. El presente y el futuro de las sociedades públicas en un entorno de
crisis económica 112
1. La racionalización del sector público en el ámbito estatal 112
2. Los ajustes y los controles en el sector público autonómico y local
(remisión)
3. Perspectivas de reforma: la Administración eficaz y transparente. La
Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la
información pública y buen gobierno y el Proyecto de Real Decreto
de Reglamento de Desarrollo 117
4. El Buen gobierno de las sociedades mercantiles públicas. Las
Directrices de 2011 de la OCDE sobre el Gobierno corporativo de las
empresas públicas 121
4.1 Los Códigos de buen gobierno en el sector privado 121
4.2 Los Códigos de buen gobierno en el sociedades no cotizadas 127
2
4.3 Los Códigos de buen gobierno en el sector público empresarial 130
5. La Responsabilidad social corporativa de las sociedades
mercantiles públicas
CAPÍTULO SEGUNDO.- CARACTERIZACIÓN Y RÉGIMEN JURÍDI CO DE LAS
SOCIEDADES MERCANTILES ESTATALES
I La sociedad mercantil estatal 145
1. Concepto de sociedad mercantil estatal 145
2. Régimen normativo general 152
2.1 Aproximación al marco regulatorio jurídico-público 152
2.1.1 La sociedad pública en la Ley 6/1997, de Organización y
Funcionamiento de la Administración General del estado 152
2.1.2 Las particularidades de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del
Patrimonio de las Administraciones Públicas y su Reglamento RD
1373/2009, de 28 de agosto. 156
2.1.3 El Régimen económico-financiero. Las sociedades públicas estatales
y la Ley 47/2003, General Presupuestaria. El RD-Legislativo 1/2011, de 1
de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Auditoría de
Cuentas. 161
2.1.4 La Ley 4/2007, de 3de abril, de Transparencia de las Relaciones
Financieras entre las Administraciones Públicas y las empresas públicas, y
de transparencia financiera de determinadas empresas 163
2.1.5 La Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, acceso a la
información pública y Buen gobierno.
2.2 La remisión al Derecho privado: la Ley de Sociedades de Capital y sus
recientes reformas: la Ley 21/2014, de 3 de diciembre, para la mejora del
Gobierno corporativo y la ley 3/2015, de 27 de abril, de fomento de la financiación
empresarial. La Ley 3/2009, de 3 de abril, de modificaciones estructurales de las
sociedades mercantiles. El Código de Comercio. El RD 1784/1996, por el que se
aprueba el Reglamento del Registro mercantil. La normativa sobre contabilidad. A
normativa de la UE. La propuesta de Código Mercantil y el Anteproyecto de Ley 170
II. Tipología societaria 174
1. La sociedad mercantil estatal unipersonal 174
2. La sociedad mercantil estatal de economía mixta 176
III. Especialidades normativas de las sociedades mercant iles públicas estatales 182
1. El negocio jurídico fundacional 182
1.1 Preliminar 182
1.2 La escritura pública de constitución 185
1.3 La sociedad anónima anónima pública en formación y la sociedad
irregular 189
1.4 Inscripción en el Registro Mercantil 193
2. Especialidades estatutarias: denominación, nacionalidad, domicilio y objeto
social 194
2.1 Preliminar 194
2.2 La denominación social de la sociedad pública 195
2.3 La nacionalidad y el domicilio 197
2.4 El objeto social de la sociedad pública 198
3. El capital social y las aportaciones 201
3
3.1 Preliminar 201
3.2 Las aportaciones al capital social 202
4. Las acciones 209
4.1 Peculiaridades en el ámbito de la acción como contenido de la
condición de socio: los dividendos 209
4.2 peculiaridades sobre transmisión de acciones 210
5. Los órganos sociales 216
5.1 Preliminar: aproximación a la materia 216
5.2 La junta general 217
5.3 El órgano de administración 221
5.3.1 Formas de organización: en particular el consejo de
administración 221
5.3.1.1 La organización y funcionamiento del consejo de
administración 225
5.3.2 La posición jurídica del administrador 230
5.3.2.1 Retribución 230
5.3.2.2 Los deberes de diligencia y de lealtad 237
i) Preliminar 237
ii) El deber de diligencia 245
iii) El deber de lealtad 250
5.3.3 Duración del cargo, cese y renuncia al cargo de administrador 258
5.3.4 El régimen de la responsabilidad de los administradores de la
sociedad de capital en la LSC 259
5.3.4.1 La responsabilidad en la LSC 259
5.3.4.2 La responsabilidad de los administradores de
sociedades públicas 269
CAPÍTULO TERCERO.- EL RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS SOCIEDADES
MERCANTILES AUTONÓMICAS. LAS SOCIEDADES MERCANTILES AUTONÓMICAS
EN LA COMUNIDAD VALENCIANA
I. La sociedad mercantil autonómica 287
1. Preliminar 287
2. El concepto de sociedad mercantil autonómica 296
II. La tipología de las sociedades mercantiles autonómi cas 300
1. Preliminar 300
2. Las sociedades mercantiles autonómicas de capital
íntegramente público 302
3. Las sociedades mercantiles autonómicas de economía
mixta 304
4. Las corporaciones públicas autonómicas 307
5. Especialidades de las sociedades mercantiles autonómicas
por razón del régimen administrativo aplicable 318
5.1 Preliminar 318
5.2 Régimen normativo particular 319
5.3 Cuestiones generales, constitución de la sociedad 332
5.4 Especialidades sobre el capital social. Aportaciones 336
5.5 Los títulos societarios 341
4
5.5.1 Preliminar 341
5.5.2 Procedimiento para la adquisición y
enajenación de títulos societarios autonómicos 343
5.6 la Junta general. Composición 347
5.7 El órgano de administración 354
5.7.1 El control del órgano de administración 354
5.7.2 La responsabilidad de los administradores 360
5.7.3 El alto directivo público no administrador al
servicio de las sociedades mercantiles autonómicas 364
5.8 Disolución, liquidación y extinción. Modificaciones
estructurales 372
5.9 El control económico-financiero 381
III. Las sociedades mercantiles autonómicas en la Comuni tat Valenciana . 385
1. El sector público empresarial autonómico en el Estatuto de
autonomía de la Comunitat Valenciana 385
2. El nuevo marco jurídico básico del sector público empresarial: la
Ley 1/2015, de 6 de febrero, de la Generalitat, de Hacienda
Pública, del Sector Público Instrumental y de Subvenciones 387
3. La evolución legislativa hasta el actual marco jurídico: las
sociedades mercantiles en el Texto Refundido de la Ley de
Hacienda de la Generalitat (DL de 26 de junio de 1991) y Ley
14/2003 de Patrimonio de la Comunitat 390
4. La reestructuración y racionalización del sector público empresarial
de la Generalitat Valenciana 397
4.1 La Orden 1/2011, de 19 de septiembre, de la Consellería de
Economía, Industria y Comercio, por la que se crea la Comisión
Técnica de Control, Planificación y Ordenación del Sector Público
Empresarial. Las medidas urgentes sobre régimen económico-
financiero del Sector Público empresarial y fundacional (Decreto-Ley
172011, de 30 de septiembre) 397
4.2 La Ley 9/2011, de 26 de diciembre, de medidas fiscales, de
gestión administrativa y financiera, de organización de la Generalitat
y de creación de la Corporación Pública Empresarial Valenciana y su
Reglamento (Decreto 82/2012, de 1 de junio) 399
4.3 El Decreto 16/2012, de 20 de enero, del Consell, por el que se
distribuyen competencias en materia de contratación centralizada en
el ámbito de la Generalitat, sus entidades autónomas y los entes del
sector público empresarial y fundacional de la Generalitat, y se crea
la central de compras de la Generalitat. El Decreto 28/2012, de 3 de
febrero, del Consell, por el que se crea la Comisión
Interdepartamental para el seguimiento e impulso de las políticas de
racionalización y austeridad en el gasto en el ámbito de la Generalitat 402
4.4 El Decreto-Ley 6/2012, de 28 de septiembre, del Consell, de
desarrollo y aplicación de las disposiciones incluidas en el Título I y
disposiciones concordanes el RD-Ley 20/2012, de 13 de junio, de
medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento
de la competitividad. El Decreto-Ley 7/2012, de 19 de octubre, del
Consell, de medidas de Reestructuración y Racionalización del
Sector Público Empresarial y Fundacional de la Generalitat 403
5
4.5 La Ley 10/2012, de 21 de diciembre, de Medidas Fiscales, de
Gestión Administrativa y Financiera y de Organización de la
Generalitat 405
4.6 Las nuevas medidas sobre reestructuración y racionalización del
sector público empresarial y fundacional de la Generalitat (La Ley
1/2013, de 21 de mayo, de la Generalitat, de medidas de
reestructuración y racionalización del sector público empresarial y
fundacional de la Generalitat y la Ley 5/2013, de 23 de diciembre, de
la Generalitat, de medidas fiscales, de gestión administrativa y
financiera y de organización de la Generalitat 405
4.7 La Ley 7/2014, de 22 de diciembre, de medidas fiscales, de
gestión administrativa y financiera y de organización de la Generalitat 414
4.8 La evolución en los principios de gestión de la empresa pública:
la Ley 2/2015, de 2 de abril, de Transparencia, Buen gobierno y
participación ciudadana de la Comunitat Valenciana. 416
4.9 Actualidad sobre las grandes empresas públicas autonómicas
valencianas 420
4.9.1 Las dificultades en los procesos de extinción. Las
modificaciones estructurales 420
4.9.2 El caso de Radio Televisión Valenciana SAU y la nueva
regulación operada por Ley 5/2015, de 2 de abril, del Servicio
Público de RTVV SAU 422
4.9.3 El proceso de extinción de la SPTCV S.A. El art. 100 de la
Ley 5/2013, de 23 de diciembre, de medidas fiscales, de
gestión administrativa y financiera 425
CAPÍTULO CUARTO.- EL RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS SOCIED ADES
MERCANTILES LOCALES. LA SOCIEDAD DE ECONOMÍA MIXTA LOCAL
I. La sociedad mercantil en el ámbito local . 436
1. Preliminar 436
2. Aproximación a los conceptos de sociedad mercantil local y de
sociedad de economía mixta 438
2.1 La sociedad mercantil local 438
2.2 La sociedad de economía mixta 440
3. Régimen jurídico básico estatal y autonómico 445
4. La reforma del sector público local. La Ley 27/2013, de 27 de
diciembre, de racionalización y sostenibilidad de la Administración
local 449
II. Las sociedades mercantiles locales 454
1. Rasgos generales y tipología 454
2. Constitución 458
3. El objeto social. Atención especial a las sociedades urbanísticas 462
4. Capital social. Aportaciones y patrimonio 468
5. Acciones y participaciones. Limitaciones a la transmisibilidad 471
6. La Junta general 473
7. Órganos de Administración. El Consejo de Administración.
Responsabilidad de sus administradores. El Gerente. Retribuciones 482
8. Régimen económico-financiero 497
6
III. Las sociedades mercantiles locales de economía mixt a 498
1. Concepto y caracteres esenciales. Naturaleza y régimen jurídico 498
2. Formas jurídicas y participación accionarial pública 503
3. Procedimiento de constitución: formas de creación, selección del
socio privado y constitución 507
4. Capital social y aportaciones 512
5. Objeto social y duración de las sociedades de economía mixta 516
6. Organización. Junta general y Administradores. Gerencia 518
7. Normas particulares sobre disolución, liquidación y extinción 521
CONCLUSIONES 526
BIBLIOGRAFÍA 544
7
Abreviaturas:
A.: Auto
AP Administración Pública
AA.PP Administraciones Públicas
AATC Autos del Tribunal Constitucional
AA.VV. Autores Varios
Ac. Acuerdo
Acl. Aclaración
Admón. Administración
AN Audiencia Nacional
An. Anuncio
AP Audiencia Provincial
ap. Apartado
AEROCAS Aeropuerto de Castellón, Sociedad Anónima
art. Artículo
As. Asunto
ATC Auto del Tribunal Constitucional
ATS Auto del Tribunal Supremo
ATSJ Auto de Tribunal Superior de Justicia
BOA Boletín Oficial de Aragón
BOE Boletín Oficial del Estado
BOJA Boletín Oficial de la Junta de Andalucía
8
CC Código Civil
CCAA Comunidades Autónomas
Ccom Código de Comercio
CE Constitución Española
CEE Comunidad Económico Europea
CEPA Corporación Empresarial Pública Aragonesa
CPEN Corporación Pública Empresarial de Navarra
CPEV Corporación Empresarial Pública Valenciana
Cont.Adm. Contencioso-Administrativo
Conv. Convenio
D Decreto
DA Disposición Adicional
DA Documentación Administrativa
DD Disposición Derogatoria
DGRN Dirección General de los Registros y del Notariado
DS Disposición Supletoria
DT Disposición Transitoria
DG Dirección General
Dir. Directiva
DLeg Decreto Legislativo
DOCE Diario Oficial de las Comunidades Europeas
DOGV Diario Oficial de la Generalitat Valenciana
EEMM Estados Miembros
9
EPE Entidades públicas empresariales
LBRL Ley de Bases de Régimen Local
LEC Ley de Enjuiciamiento Civil
LGP Ley General Presupuestaria
LHL Ley de Haciendas Locales
LO Ley Orgánica
LOACE Ley Orgánica de la Administración Central del Estado
LOFAGE Ley de Organización y Funcionamiento de la
Administración Central del Estado
LOFCA Ley Orgánica de Financiación de las Comunidades
Autónomas
LRHL Ley Reguladora de las Haciendas Locales
LRJA Ley de Régimen Jurídico de la Administración del
Estado
LPAAPP Ley de Procedimiento Administrativo de las
Administraciones Públicas
LSA Ley de Sociedades Anónimas
LSC Ley de Sociedades de Capital
LSRL Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada
RAAP Revista de Administración Pública
RDA Revista de Derecho Administrativo
RDM Revista de Derecho Mercantil
REALA Revista de Estudios de la Administración Local y Autonómica
10
RD Real Decreto
RDGRN Resolución de la Dirección General de los Registros y del
Notariado
RRM Reglamento del Registro Mercantil
RSCL Decreto 17 junio 1955 de Reglamento de Servicios de las
Corporaciones Locales
RTVV S.A. Radio Televisión Valenciana Sociedad Anónima
SAU Sociedad Anónima Unipersonal
SPTCV Sociedad Proyectos Temáticos de la Comunidad Valenciana
STC Sentencia del Tribunal Constitucional
STS Sentencia del Tribunal Supremo
TR Texto Refundido
TRRL Texto Refundido de Régimen Local
TS: Tribunal Supremo
TUE: Tratado de la Unión Europea
11
Introducción
El fenómeno de la creación de sociedades mercantiles por la Administración para
la gestión de determinadas políticas públicas, para la ejecución de determinadas
competencias, o incluso, para intervenir en el mercado como un operador más, no es
ningún fenómeno nuevo. Nuestra Administración ha creado empresas públicas desde el
Siglo XVIII 1, por lo que no debemos sorprendernos cuando se habla de la existencia de
un “Sector público económico o empresarial” con un gran peso en el PIB nacional2.
Basta ojear el listado de empresas cotizadas que integran el selectivo índice IBEX 35 para
encontrar antiguas corporaciones públicas (Telefónica, Endesa, Repsol Iberdrola, Gas
Natural, Iberia, Tabacalera, entre otras), algunas exclusivamente en manos privadas en
la actualidad tras importantes procesos privatizadores; y empresas públicas (Red
Eléctrica) que se encuentran en la cabeza tractora de nuestra economía. El Estado, a
través de la SEPI3, mantiene una corporación industrial mediante participación directa e
1ALBIÑANA, C, et al. La empresa pública en España, Ed. Instituto de Estudios Fiscales, Ministerio de Hacienda, Madrid 1972, pp. 8. TEDDE DE LORCA, P (La empresa pública en el mercantilismo español del S. XVIII, en la obra colectiva Historia de la empresa pública en España, dirigida por COMÍN F. y MARTÍN ACEÑA, P., Ed. Espasa Calpe, Madrid 1991, pp. 26, fija el inicio de la empresa pública en el S.XVIII con la recepción de las ideas de David Hume y Adam Smith sobre libertad económica. La empresa pública aparece como concepto individualizado y reconocible en esa época, y se crearon con el fin de sustituir importaciones, elevar el nivel de producción manufacturera de una región o de ocupar recursos ociosos, actuando el Estado movido por el principio de subsidiariedad. 2Hay consenso doctrinal en considerar que el sector público económico o empresarial se constituye por organismos autónomos, entidades públicas empresariales, sociedades mercantiles públicas, fundaciones del sector público y consorcios. Así, VICENT CHULIÁ, F., en Introducción al Derecho Mercantil, Vol. I, Ed Tirant lo Blanch, 23ª edición, Valencia 2012, pp. 1154. GARCÍA DE ENTERRÍA, J. Las Sociedades Públicas, en Curso de Derecho Mercantil, URÍA-MENÉNDEZ, Vol. 1, Ed. Thomson-Civitas, Cizur Menor, Navarra, 2ª Ed., 2006, pp. 1499. Y también TENA PIAZUELO, V. El Sector Público económico: la empresa pública, en Derecho Administrativo. Parte Especial. Ed. Thomson-Civitas, Cizur Menor, Navarra, 7ª Ed., 2009, pp.968. 3La Sociedad Estatal de Participaciones Industriales (SEPI) es una entidad de Derecho Público, adscrita al Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, fue creada en 1995, por Real Decreto Ley 5/1995, de 16 de junio, posteriormente aprobado como Ley 5/1996, de 10 de enero de 1996, de Creación de determinadas Entidades de Derecho Público, y posteriormente modificada por Ley 20/2006, de 5 de junio y por el Real Decreto Ley 15/1997, fue constituida una vez completados los grandes procesos de privatización abordados, fundamentalmente entre 1996 y 2000, para que el Estado pudiera seguir haciendo frente a compromisos industriales y sociales. Su constitución se materializó, en el marco de un proceso de reordenación y modernización del sector público empresarial, para gestionar las participaciones industriales de titularidad pública procedentes de los antiguos organismos estatales, el Instituto Nacional de Industria (INI) y el Instituto Nacional de Hidrocarburos (INH). En años posteriores fueron transferidas a SEPI la SEPPA (que fue disuelta) y participaciones provenientes de otros Departamentos de la Administración. En la actualidad, como informa su página web (www.sepi.es), “el ámbito de actuación de SEPI abarca 16
12
indirecta en más de cien empresas punteras de nuestra economía, pertenecientes a
sectores estratégicos (comunicación e información, transportes, telecomunicaciones,
servicios postales, astilleros, etc.).
Pero, pesar de la tradición industrial y empresarial pública, mediante formas
societarias, el legislador no ha establecido un régimen jurídico uniforme: no hay ninguna
norma específica sobre sociedades mercantiles de titularidad pública, sino que su
regulación se divide entre normas propiamente mercantiles, que establecen
particularidades sobre el régimen general de las sociedades de capital, y normas de
Derecho público sobre régimen patrimonial, que establecen particularidades según la
Administración que sea titular de la sociedad: la Administración del Estado, de las
Comunidades Autónomas o los Municipios y Provincias.
La crisis económica que atravesamos ha cuestionado los cimientos de la
Administración, a la que se achaca ser la causante del elevado déficit público que tanto
lastra nuestra economía. Ello ha llevado a cuestionar a las voces más autorizadas la
gestión pública a través de personificaciones jurídico-privadas intermedias, a quienes se
identifica, en un análisis que entendemos peca de excesivo reduccionismo, como gasto
innecesario.
Todo el sector público empresarial, concebido en sentido amplio –sociedades
mercantiles, entidades públicas empresariales, consorcios- y a cualquier nivel
empresas participadas de forma directa y mayoritaria (AGENCIA EFE, ALIMENTOS Y ACEITES, CETARSA,DEFEX,ENSA, GRUPO COFIVACASA, GRUPO CORREOS, GRUPO ENUSA, GRUPO HUNOSA, GRUPO MERCASA, GRUPO NAVANTIA, GRUPO SEPIDES, GRUPO TRAGSA, HIPÓDROMO DE LA ZARZUELA, IZAR CONSTRUCCIONES NAVALES EN LIQUIDACIÓN, MAYASA, SAECA), que constituyen el Grupo SEPI, con una plantilla de más de 75.000 personas. También tiene competencias sobre la Corporación Radiotelevisión Española y el Ente Público RTVE, que está adscrito a esta Sociedad Estatal, así como sobre su fundación pública tutelada. Asimismo, tiene participaciones directas minoritarias en nueve empresas (AIRBUS GROUP, NV, ENAGAS, ENRESA, HISPASAT, INDRA, INTERNATIONAL AIRLINES GROUP, RED ELÉCTRICA CORPORACIÓN,SOCIEDAD ESTATAL ESPAÑA,EXPANSIÓN EXTERIOR); e indirectas en más de cien sociedades”.
13
administrativo, se encuentra en la actualidad inmerso en un proceso de reestructuración,
a fin de alcanzar los niveles de eficiencia en la gestión y control del gasto que exigen los
tiempos de crisis económica que padecemos.
Los recortes en el gasto público también se han dirigido hacia las sociedades
públicas. La Administración ha iniciado procesos de reorganización de sus sociedades,
promoviendo reformas legales que doten de mayor racionalización al ingente número de
sociedades creadas durante épocas de bonanza económica. En el momento actual, que
algunos economistas –no todos- identifican como el principio del fin de la crisis
económica, se viene produciendo un fenómeno curioso y paradójico, y que protagonizan,
precisamente, las empresas públicas, desde una triple perspectiva y actuación.
En primer término, las entidades públicas empresariales y las sociedades públicas
se están mal empleando por el Gobierno para sanear las cuentas públicas, mediante la
atribución de responsabilidades económicas públicas que no conviene computen como
déficit en la contabilidad pública – v. gr. el caso de la segregación de las entidades
públicas empresariales ADIF y ADIF-Alta Velocidad- segregando activos y separando
áreas de negocio4; igualmente, se aprovecha la forma jurídica societaria para proyectar el
rescate de sectores en situación pre-concursal o concursal, como el de las empresas
concesionarias de autopistas radiales de Madrid. Y por último, también se han utilizado
sociedades públicas para vehiculizar el rescate bancario, asumiendo los “activos tóxicos5”
de las entidades crediticias con problemas de solvencia. Se han revelado como
instrumentos útiles poniendo en evidencia las rigideces de la inercia Administrativa en la
4 Real Decreto-ley 15/2013, de 13 de diciembre, sobre reestructuración de la entidad pública empresarial «Administrador de Infraestructuras Ferroviarias» (ADIF) y otras medidas urgentes en el orden económico (BOE 14 de diciembre de 2013). 5 La Sociedad de Activos Procedentes de la Reestructuración Bancaria (conocida como SAREB) recibió los activos tóxicos de las entidades nacionalizadas (Bankia, Novagalicia Banco, Banco de Valencia y Catalunya Bank), a fin de procurar el saneamiento de sus balances, con cargo a las arcas públicas, y facilitar así su rescate mediante la inyección de capital, tomando el control de su capital.
14
ejecución de determinadas competencias, relacionadas con el mercado en el que
intervienen. Todo ello unido a la crítica fácil sobre el incremento de gasto, su inutilidad,
su mala gestión de personal, o su régimen de contratación, no hacen sino poner en
evidencia que lo que realmente falla son los controles de Derecho administrativo, y no la
adopción de la forma jurídica societaria mercantil.
Así pues, vemos que las sociedades públicas no han perdido interés para nuestros
gobernantes, sino todo lo contrario; y que por razón de sus nuevas formas de utilización,
se encuentran de plena actualidad. O por lo menos, constituyen un instrumento de gestión
pública que en modo alguno se ha desechado por los poderes públicos, sino todo lo
contrario. Se ha potenciado.
Las Administraciones públicas contemplan la posibilidad de utilizar formas
jurídicas societarias de Derecho privado para la gestión de competencias propias y
coadyuvar a la gestión de políticas públicas.
En los tres niveles administrativos –Estatal, Autonómico y local- se opta por estos
entes, ya que la normativa de Derecho público habilita expresamente a cada una de esas
Administraciones para la constitución de sociedades mercantiles bajo formas jurídicas de
Derecho privado.
La normativa Estatal, Autonómica y local condiciona la administración y gestión
de estas sociedades mercantiles, y determina expresamente su forma organizativa, pero
sin que exista ningún régimen jurídico uniforme, a modo de Estatuto de la empresa
pública.
No pretende esta investigación ahondar sobre el sustrato de la decisión jurídico-
pública o decisión de gobierno acerca de la conveniencia de la constitución de una
sociedad mercantil como mejor forma de acometer la gestión de una determinada política
pública, sino determinar el régimen jurídico de la estructura organizativa de las
15
sociedades mercantiles de titularidad exclusivamente pública, desde el punto de vista de
las repercusiones y condicionantes del régimen jurídico del Derecho administrativo en el
Derecho mercantil, una vez que la decisión de constitución de una sociedad ya se ha
adoptado. Y ello, durante toda la vida jurídica de la sociedad y hasta su extinción,
disolución y liquidación, en la que tiene una importancia capital la política de
transparencia, inserta ya definitivamente en nuestro ordenamiento en todos los niveles de
la Administración pública mediante una regulación expresa, que adopta los dictados del
Derecho de la Unión Europea, especialmente, en materia de sociedades públicas.
Lo que se pretende es realizar un análisis del régimen jurídico-privado de las
sociedades de capital de titularidad pública, desde la perspectiva de su régimen jurídico
mercantil societario, centrando nuestra investigación en las peculiaridades de las distintas
formas societarias que se constituyen en los tres niveles de la Administración española:
Estatal, Autonómica y Local, y más especialmente, en las de exclusiva titularidad pública
del capital social. Pues se trata, en definitiva, del mayor condicionante de la composición
de los órganos societarios.
Para ello, partiremos de un principio justificativo claro: la existencia de un sector
público empresarial para la realización de actividades no cubiertas por la iniciativa
privada y que se consideran de interés general al servir de instrumento de ejecución de
determinadas políticas públicas de inversión y al evitar la duplicidad de actividades. Y
de la necesidad de reorganización para conseguir un sector público empresarial y
fundacional más racional y mejor dimensionado bajo los principios Constitucionales de
eficiencia, de economía y de estabilidad presupuestaria.
Con una sistemática metodológica que conceptualmente irá de lo general a lo
particular, iniciaremos nuestro análisis en el capítulo primero mediante una
aproximación a la concepción de empresa pública, mencionada en nuestro ordenamiento
16
en textos normativos de distinto rango y ámbito de aplicación con un contenido no
siempre coincidente; y que, a pesar de los esfuerzos doctrinales, su concepto resulta un
tanto vago, controvertido y de límites inciertos, por la marcada diversidad y multiplicidad
de las formas organizativas que caben en él.
En este sentido, realizaremos las precisiones terminológicas necesarias para
centrar el objeto del presente trabajo y evitar confusiones que nos lleven a caer en el error
de identificar empresa pública con sociedad mercantil de titularidad pública. Puesto que
el objeto del mismo lo van a ser exclusivamente, las sociedades mercantiles de titularidad
pública; es decir, aquellas empresas públicas que adoptan forma jurídica societaria, y
que sean constituidas por cualquier Administración a nivel Estatal6, Autonómico7 o
Local8. A las que a partir de ahora denominaremos sociedades mercantiles estatales,
autonómicas y locales.
De igual modo, realizaremos una mención detallada al fenómeno actual de
reestructuración del sector público estatal, autonómico y local. Todo el sector público
empresarial, concebido en sentido amplio –sociedades mercantiles, entidades públicas
empresariales, consorcios- y a cualquier nivel administrativo, se encuentra en la
actualidad inmerso en un proceso de reestructuración, a fin de alcanzar los niveles de
6Disposición adicional duodécima de la LOFAGE y arts. 166 1 c) y 2 y arts. 176 a 182, todos de la Ley 33/2003, de 3 de Noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas. Art. 3 de la Ley 47/2003, General Presupuestaria. Y leyes especiales de creación de sociedades. A partir de la entrada en vigor de la Ley 40/2015, de 2 de octubre, prevista para el 2 de octubre de 2016 (Disposición final decimoctava), habrá de estarse a la nueva redacción del art. 166.1 de la LPAAPP y al nuevo art. 3 de la LGP, conferido por las Disposiciones finales sexta y octava de la antecitada norma. 7 Conforme a la legislación propia de cada Comunidad Autónoma, tras su habilitación en el correspondiente Estatuto de Autonomía. Supletoriamente, la legislación estatal. Y las leyes especiales de creación de las distintas sociedades. 8Arts. 85 y 85 ter de la Ley 7/1985, de 2 de abril, de Bases del Régimen Local. Y arts. 103 y 104 del RDLeg 781/1986, de 18 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de régimen local. Y arts. 67 y 89 a 94 del reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, aprobado por Decreto de 17 de junio de 1955; igualmente, la legislación local de las distintas comunidades autónomas
17
eficiencia en la gestión y control del gasto que exigen los tiempos de crisis económica
que padecemos.
En el capítulo segundo, se aborda la caracterización y el régimen jurídico de las
sociedades mercantiles estatales, realizando una aproximación tanto al concepto como al
régimen normativo general y a su tipología. Y haciendo hincapié en las especialidades
normativas de este tipo de sociedades en relación al negocio jurídico fundacional, sus
especialidades estatutarias, el capital social o los órganos sociales.
Por lo que respecta al régimen jurídico de las sociedades mercantiles autonómicas,
partiendo del hecho de que todas las comunidades autónomas han asumido competencias
exclusivas para la creación de un sector público propio en sus Estatutos de Autonomía,
lo que ha llevado a que, en la mayoría de ellas se haya legislado sobre el marco jurídico
del sector público empresarial, haciendo que la situación jurídica del mismo sea difusa a
diferencia de lo que sucede en el estatal, y, exigiendo una labor de sistematización en
función de la regulación legislativa que cada comunidad tiene en esta materia. Por ello,
esta investigación, se dedica el capítulo tercero, a analizar el concepto, la tipología y las
especialidades de estas sociedades en general, mediante una comparativa de los distintos
regímenes que las distintas Comunidades Autónomas han venido desarrollando. Con
especial atención al régimen de la Comunitat Valenciana y a su sector público
empresarial de la Comunidad Valenciana, por ser el más próximo y porque a través del
mismo, establecemos un referente para la comparación entre las distintas opciones
legislativas de las diferentes comunidades autónomas.
En cuanto al ámbito local, el estudio lo es sobre el régimen básico local, sentado
por las leyes estatales, tratando las particularidades introducidas en la legislación
autonómica de régimen local y haciendo mención a algunos aspectos especiales o
18
peculiaridades que sólo se dan en este ámbito, sirva como ejemplo, la atención especial
que se presta en este trabajo al objeto social de las sociedades urbanísticas.
Finalmente, la falta de tratamiento positivo del concepto de empresa pública en
nuestra legislación y la creciente influencia del Derecho comunitario, hacen de éste un
concepto complejo, discutido y no pacífico, de límites difusos y en constante evolución.
El análisis de la figura de la Empresa Pública a través de esta investigación, nos permitirá
concluir lo razonable de plantear como propuesta, la necesidad de regularla, mediante la
aprobación de un Estatuto básico de la Empresa pública; por razón de la concurrencia
competencial entre el Estado y las Comunidades Autónomas, y la experiencia legislativa
de alguna de ellas, como es el Estatuto de la empresa pública catalana, entendemos que
sería factible, a fin de sistematizar todo su régimen, no como ordenación global, pero sí
como sistematizadora de sus planteamientos básicos, de conformidad con los postulados
constitucionales y de la Unión Europea, y que pudiera regular, como sostiene algunos
autores, las opciones sobre creación, constitución y control, alcance del régimen jurídico
público o privado, ante la actual alternativa de dispersión normativa en sectores diversos
(Patrimonio, Hacienda, Presupuestos, etc.).
Como toda investigación, necesita acotarse; por ello, dejaremos simplemente
enunciados otros problemas latentes, tales como el régimen de responsabilidad de los
administradores, la regulación de los grupos de sociedades públicas, el Buen gobierno de
las sociedades públicas y su Responsabilidad social corporativa. Dejándolos simplemente
indicados para futuras investigaciones. Acometer un estudio en profundidad de estos
temas desbordaría nuestro objetivo investigador.
Tampoco pretendemos estudiar el fenómeno de la personificación societaria
privada en la Administración como tal, pues ello corresponde mayormente al objeto
investigador propio la Ciencia Política y/o a la Ciencia de la Administración. No obstante
19
sí que debemos realizar una somera mención acerca de la postura doctrinal y
jurisprudencial sobre la conocida como “huida del Derecho Administrativo”, hacia el
Derecho mercantil, que como sostiene GARCÍA DE ENTERRÍA9, define la creación de
estas sociedades sometidas al Derecho privado, con el fin de minorar las rigideces del
ordenamiento jurídico-público, en aras a una mayor agilidad, dependiendo del ámbito
público concreto de que se trate. Incluso, pudiendo aceptar sus propios postulados, para
poder avanzar en el estudio de este fenómeno, no debemos olvidar que tenemos que
circunscribirlo únicamente a los aspectos de la administración societaria. No obstante
ello, la interrelación entre el Derecho público y el Derecho privado que se produce en
estas sociedades y los efectos jurídicos derivados de la misma, nos llevarán
irremediablemente, a lo largo de este trabajo, a referirnos en más de una ocasión a la
regulación que desde el Derecho administrativo se lleva a cabo en algunas cuestiones
relativas a las sociedades mercantiles de titularidad pública.
Entendemos que es en esta relación donde estriba la dificultad de un trabajo de
investigación que verse sobre esta materia. Pero también, en la misma dificultad se
justifica la novedad en la elección y estudio del tema.
De igual modo, el hecho de que, desde la perspectiva del Derecho Mercantil no se
haya abordado un estudio de estas características, del régimen jurídico y la estructura
organizativa de las sociedades mercantiles de titularidad pública que incluya, en base al
control que de las mismas ejercen, a los distintos ámbitos de la Administración del
Estado, de las Comunidades Autónomas o los Municipios y Provincias; contribuye, sin
duda, a reforzar la actualidad y oportunidad del tema objeto de estudio.
9Op. cit. pp. 1498.
20
La restructuración del sector público estatal en todos los niveles de la
administración española (estatal, autonómico y local) en el contexto actual de austeridad
y bajo los principios constitucionales de eficiencia, de economía y de estabilidad
presupuestaria; la reciente publicación de normas reguladoras en esta materia al objeto de
intentar dotar a nuestro sistema legal de un régimen jurídico que discipline el sector
público institucional; y la inexistencia de conceptos unitarios en esta materia, como el de
empresa pública, o la confusión terminológica que en ocasiones lleva a identificar esta
última con la sociedad mercantil de titularidad pública, son razones suficientes para
justificar la elección del tema en el marco del derecho mercantil en general, y centrar
nuestra de investigación en el estudio de las formas jurídicas societarias de titularidad
pública en particular. Si a ello sumamos la inexistencia de un régimen jurídico propio,
especial dentro del general societario que condiciona su propia actividad; y, el hecho de
las peculiaridades que las sociedades mercantiles públicas presentan en su estructura
organizativa, donde se concretan, intensifican y manifiestan claramente las tensiones
existentes entre el ordenamiento público y privado, o dicho de otro modo, entre el
Derecho administrativo y el Derecho Mercantil, encontraremos, sin duda, poderosas
razones para permitirnos centrar nuestra investigación en la estructura organizativa y el
régimen jurídico de las sociedades públicas.
21
CAPÍTULO PRIMERO. Las sociedades mercantiles como empresas públicas bajo forma mercantil.
I. Las empresas públicas.
1. Aproximación al concepto de empresa pública.
Entendemos preciso aproximarnos al concepto de empresa pública para poder
acometer el estudio de su régimen jurídico, pues en el concepto mismo de empresa pública
encuentra su justificación la normativa particular que regula esta forma de empresa, y
más en concreto, el de las sociedades mercantiles públicas. Es decir, hemos de plantearnos
si la empresa pública, y entre ellas, las que adoptan forma de sociedad mercantil,
requieren estar reguladas por un régimen jurídico propio. De tal planteamiento previo
parte GARCÍA RUIZ
10, ante la falta de un concepto legal o doctrinal uniforme de empresa, al que se
añade como una dificultad la de precisar el concepto de empresa pública, que es la que
traduce la presencia activa de la Administración pública en la vida económica, y a quien
le corresponde el efectivo poder de control y decisión en la gestión empresarial como
consecuencia, en la mayoría de los casos, de la titularidad plena o mayoritaria del capital
invertido11.
Aborda el concepto de empresa GALLEGO SÁNCHEZ12 desde dos perspectivas:
la primera, como fenómeno económico y social sobre el que se proyecta la ordenación
jurídica, y la considera como una actividad económica organizada de producción y
distribución de bienes y servicios valorables económicamente, y destinada a la
satisfacción de necesidades humanas en el mercado; y desde una segunda perspectiva, la
10 GARCÍA RUIZ, E. La nueva sociedad anónima pública, Ed. Marcial Pons, Madrid 2009, pp. 48. 11 SUÁREZ-LLAMOS, L. Derecho, economía, empresa. Ed. Civitas, Madrid 1988, pp. 60. 12 GALLEGO SÁNCHEZ, E. Derecho mercantil, parte primera, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia 2015, pp. 51 y ss.
22
jurídica, que nos proporciona un concepto fundamentado en el económico, con relevancia
para el Derecho, lo que explica que no haya un concepto jurídico único de empresa, sino
una pluralidad de nociones en atención a los aspectos económicos relevantes para cada
sector del ordenamiento. En lo que respecta al concepto relevante para el Derecho
mercantil, distingue la profesora GALLEGO SÁNCHEZ dos aspectos, o perfiles
claramente diferenciados: la llamada dimensión subjetiva, referida al ejercicio profesional
de la actividad constitutiva económicamente de empresa, y a la dimensión objetiva, por
la cual se materializa y objetiva la actividad del empresario, que toma cuerpo y se hace
real la idea de organización de bienes, derechos y personas destinados a la prosecución
de una finalidad económica.
Junto a los aspectos subjetivo y funcional y a la dimensión objetiva de la empresa,
GALLEGO SÁNCHEZ estima que cabe añadir, por un lado, el llamado aspecto laboral
y, por otro, la vertiente institucional ligada a la reforma de la empresa. Por lo que a la
dimensión laboral se refiere, simplemente recordar que el empresario organiza y crea,
bajo su dirección una comunidad de personas, en la que se generan relaciones laborales
individuales, retribuidas y por cuenta ajena, a las que son de aplicar la disciplina laboral
y, en particular, el Estatuto de los Trabajadores. Ahora bien, entre todos estos aspectos,
objetivos, subjetivos y funcionales, laborales e institucionales, es en torno a la noción de
actividad —entendida como conjunto o serie indefinida de actos, cuya realización por el
empresario aparece unificada en el plano funcional por la unidad de fin— donde adquiere
relevancia jurídica el fenómeno de la empresa. Este es, en efecto, el rasgo decisivo que
opera como factor aglutinador del resto de aspectos o perfiles, en que se desdobla el
concepto jurídico de empresa.
23
La noción unitaria de empresa descansa en suma en la idea de actividad del
empresario, concluye GALLEGO SÁNCHEZ; y, en particular13, respecto de la empresa
pública es en torno a este aspecto subjetivo y funcional dónde se plantea la consideración
de la actividad económica de la Administración como actividad de empresa con la
consiguiente calificación de empresario y la aplicación del régimen o status que el
Derecho vincula a dicha condición.
Compartiendo como lo hacemos la anterior opinión, a nuestro entender, además,
la empresa pública no distorsiona esta concepción de empresa, sino que la publifica, al
introducir el objetivo de interés público en el ámbito de la empresa y la necesidad de su
control; y, justificado en ello, además, determinadas peculiaridades en cuanto a su
régimen organizativo interno; y, que afecta tanto a su dimensión subjetiva, pues,
efectivamente, el empresario es ahora la Administración, que actúa en el mercado como
un agente más, desarrollando una actividad empresarial; como también en la dimensión
objetiva, pues destina recursos públicos en la búsqueda o desarrollo de una actividad
económica que redunde en un beneficio general para la sociedad. No obstante, el debate
doctrinal sobre el concepto de empresa pública, y las distintas perspectivas que ofrecen
los administrativistas y los mercantilistas, exigen una mayor aproximación al concepto, a
fin de poder inferir las características definitorias sobre las que se circunscribe el debate
y que, en definitiva, permitan determinar los contornos y contenidos de la figura. Porque,
en definitiva, como ya indicó BENZO MESTRE14, de un lado, la empresa pública es un
concepto extrajurídico y difuso; y de otro, MARTÍN MATEO15, “el tema de la empresa
pública es uno de los que paradigmáticamente ponen de relieve la inviabilidad de
13 ALONSO UREBA, A. la empresa pública: aspectos jurídico-constitucionales y de Derecho económico. Ed. Montecorvo, Madrid 1985, pp. 234,235. 14 BENZO MESTRE, F. Equilibrio entre Empresa pública y privada, en la obra colectiva La Empresa pública Industrial en España: el INI, dirigida por ALBIÑANA, C, IEF, Madrid 1973, pp. 43. 15 MARTÍN MATEO, R. Empresa pública, empresa privada, economía mixta, REAP, núm. 15, oct-dic, pp. 589.
24
técnicas simplistas, para analizar fenómenos complejos que evolucionan, además,
proteicamente, a tiempo histórico acelerado”.
ROJO16 aborda el fenómeno de la empresa pública dentro de las clases de
empresarios, en la dicotomía empresarios privados vs. empresarios públicos, con
fundamento en el principio de coiniciativa económica en el marco de la economía de
mercado, en la que no únicamente los sujetos privados pueden adquirir la condición de
empresarios y constituir sociedades mercantiles; del mismo modo, la Administración
pública –estatal, autonómica, local, provincial, así como institucional-, a través de
sociedades públicas o de organismos administrativos, puede acceder al mercado y puede
adquirir la condición de empresaria y constituir sociedades mercantiles, y competir en él
actuando en régimen de paridad con los empresarios privados, en todos los sectores
económicos, ya que únicamente mediante ley se puede reservar al sector público recursos
o servicios esenciales (art. 128.2 CE), eliminando en ese campo la iniciativa privada.
Precisando que mientras todos los empresarios individuales son empresarios privados, los
empresarios sociales, por razón de la titularidad de las participaciones sociales, pueden
ser privados o públicos, aunque urge advertir por el profesor ROJO que el fenómeno de
la empresa pública es mucho más amplio que el de las “sociedades en mano pública”,
pues no existe ningún estatuto unitario de la empresa pública; y así, mientras existen
también organismos administrativos que actúan en el mercado como auténticos
empresarios, en ocasiones, ni siquiera las sociedades públicas total o mayoritariamente
propiedad del Estado, forman parte de un mismo grupo.
16 ROJO, A. El empresario, en la obra colectiva Lecciones de Derecho Mercantil, dirigida por MENÉNDEZ,A y ROJO,A, Vol. I, Ed. Thomson-Reuters Civitas, Cizur Menor, Navarra 2012, pp.46-47
25
ILLESCAS ORTIZ17, adoptando igualmente un criterio clasificatorio de
empresarios, entre empresarios públicos, privados y mixtos, enlaza el origen del
empresario público a las ideas políticas de la primera mitad del Siglo XX que preconizan
una intervención y presencia estatales en la economía; considerando que son públicos los
empresarios por cuanto que pública es la propiedad de la empresa y público es el poder y
control que sobre las actuaciones de la empresa explotada se ejercitan. Para este autor,
los empresarios públicos se consagraron como uno de los instrumentos operativos de
dicha presencia e intervención en los concretos sectores productivos, por la adopción por
parte del Estado de formas y tipos empresariales que, en su concepción originaria, estaban
reservados para el desenvolvimiento de empresas mercantiles privadas y no para la
actuación de políticas públicas; la creación de empresarios públicos obedeció, según este
autor, a la agilidad de los instrumentos privados, su flexibilidad y adaptación a las
cambiantes circunstancias sociales y económicas y su desapego de enervantes trámites
burocráticos.
Como precisa GARCÍA RUIZ18, la escasa y fragmentaria legislación, que
tradicionalmente ha regido a la empresa pública, y la ausencia de criterios objetivos para
determinar la elección de las formas jurídicas, han permitido la intercambiabilidad de las
distintas técnicas organizativas, obligando a la doctrina a considerar como concepto
válido de empresa pública un concepto tan amplio como fuera posible, para poder acoger
todas las formas organizativas utilizadas por la Administración. La disciplina aplicable a
estos empresarios será, en cuanto a su estructura y actividades externas, la jurídico-
mercantil, salvo excepciones legalmente establecidas; y en sus restantes facetas, habrá de
17 ILLESCAS ORTIZ, R. Concepto y clases de empresarios, en la obra colectiva Derecho mercantil, Vol. 1º, coordinada por JIMÉNEZ SÁNCHEZ,G.J y DÍAZ MORENO, A, Ed. Marcial Pons, Madrid 2013, pp. 250-251 18 Op. cit., pp. 55
26
apelarse a un fárrago de normas administrativas, como recuerda ILLESCAS ORTIZ19, y
en su opinión, de creciente inadecuación al logro de fines perseguidos por los propios
empresarios públicos, lo que evidencia el contemporáneo movimiento hacia la
privatización de estos empresarios y que lleva a que el empresario público deje de serlo,
para convertirse, según el grado de privatización alcanzado, en puro empresario privado
o empresario mixto en cuyo seno conviven socios privados con el socio público.
Como entre la doctrina sostienen SÁNCHEZ CALERO Y SÁNCHEZ-CALERO
GUILARTE20, es la existencia de determinadas personas jurídicas de carácter público que
ejercen una actividad económica similar a la que desarrollan los empresarios privados la
que hace surgir la distinción entre los empresarios privados y los públicos. En efecto, en
nuestro Derecho, la condición de empresario se adquiere, como norma, por el simple
ejercicio en nombre propio de una actividad empresarial, salvo que la Ley disponga otra
cosa (por ejemplo, en caso de sociedades anónimas o limitadas). Para que el empresario
público adquiera esta condición, los referidos autores estima que ha de realizar el ejercicio
de la actividad económica con una cierta autonomía con relación a la Administración
pública; y por ello, el empresario público surge cuando se crea por la Administración
pública de que se trate un ente diverso, de forma jurídico-pública o privada, cuyo fin
exclusivo o principal es el ejercicio de una actividad económica. Normalmente, el
empresario público busca formas de Derecho privado para alejarse de los sistemas
tradicionales de la actividad administrativa, caracterizados por su falta de agilidad,
lentitud, burocratización y politización.
Siendo este criterio, el del ejercicio de la actividad económica, el dato fundamental
para advertir la existencia de una empresa y, por derivación, para atribuir la calificación
19 Op cit., pp. 251. 20SÁNCHEZ CALERO, F/ SÁNCHEZ-CALERO GUILARTE, J. Instituciones de Derecho Mercantil I, Ed. Aranzadi, Cizur Menor, Navarra, 2010, pp 97 y ss., 114 y 115 ss
27
de empresario a quien ejercita en nombre propio tal actividad; de ahí que en este aspecto
o dimensión de la empresa se basa parte de la doctrina para predicar la condición de
empresario del Estado y demás entidades públicas territoriales cuándo actúan
directamente por medio de órganos más o menos diferenciados ejerciendo una actividad
de empresa, que se distingue de la propiamente administrativa, aun cuando tales órganos
carezcan de personalidad jurídica y la actividad se realice de modo accesorio respecto de
sus principales fines político-administrativos. Se trata de la llamada “empresa-órgano”,
en la que empresario sería el propio Estado o el ente público en cuestión21.
Tal caracterización, sin embargo, continúa teniendo detractores de gran relieve22
que consideran que el empresario solo surge cuándo se crea por el Estado o Corporaciones
públicas un ente diverso, pues se precisa una cierta autonomía en relación a la
Administración General, de manera que si se lleva a cabo la actividad económica
directamente mediante órganos de aquella, no puede afirmarse que se trate de
empresarios, ya que esto exigiría su constitución como personas jurídicas autónomas.
Contrariamente, ALONSO UREBA23 estima que, mientras es esencial a la noción de
empresa la autonomía organizativa, financiera y de decisión, no lo es, en el ámbito
público, el recurso a la personalidad jurídica para conseguirlas, ya que en muchas
ocasiones las “empresas-órgano” están dotadas de todas ellas, incluso en mayor medida
que aquellas otras a las que se ha atribuido personalidad jurídica. Además, precisa el
citado autor, que el tratamiento y significado de la personalidad jurídica difieren en el
sector público y en el privado. En el primero, aunque el ente haya sido personificado, no
por ello deja de estar encuadrado desde el punto de vista jurídico-político en el Estado-
21 ALONSO UREBA, op., cit. 249 y ss 22 En especial, GIRÓN TENA, J. en Apuntes de Derecho Mercantil. La empresa. Vol. 1, Madrid, 1983-1984, pp 61. 23 ALONSO UREBA: La empresa pública, 252y ss, 295 y 296.
28
organización; de ahí que mientras en la persona jurídico privada lo excepcional sea la
penetración, el llamado “levantamiento del velo” en las personas jurídicas públicas, lo
normal es su comunicabilidad con el Estado. Es decir, estamos ante simples
personificaciones jurídico-privadas de la Administración.
Desde un punto de vista estrictamente de Derecho positivo, la cuestión, según la
profesora GALLEGO SÁNCHEZ, sin embargo, no admite muchas más generalizaciones,
ya que la consideración de estas “empresas-órgano” como empresarios, con
independencia de la personalidad jurídico-pública separada de la del Estado o demás
entidades territoriales, depende del sector jurídico al que nos estemos refiriendo en cada
caso. Por ejemplo, en el ámbito del Derecho de la Competencia, que consagra el principio
de paridad de trato entre la empresa privada y la pública, se prescinde del dato de la
personalidad jurídica pública distinta de la del Estado, siendo unánime la doctrina
respecto de la aplicación del artículo 106 del Tratado de Funcionamiento de la UE
(antiguo art. 86 del TCE) a las denominadas empresas-órganos.24. Recuerda GALLEGO
SÁNCHEZ que algo similar ocurre respecto de la condición de empresario del Estado o
del resto de los entes territoriales, pues, en su caso, eso no supondría aplicarles la totalidad
de las normas que integran el estatus del empresario. Pero esta misma conclusión resulta
igualmente aplicable a algunos empresarios públicos dotados de personalidad jurídica
independiente, como pueden ser las entidades públicas empresariales, a los que luego se
aludirá. Realizando una actividad económica constitutiva de empresa y ostentando
personalidad jurídica, adquieren la condición de empresario, y, sin embargo, no están
24 El art. 106.1 del TFUE (antiguo art. 86.1 del TCE) dispone que los Estados miembros no adoptarán ni mantendrán, respecto de las empresas públicas y aquellas empresas a las que concedan derechos especiales o exclusivos, ninguna medida contraria a las normas del presente Tratado, especialmente las previstas en los artículos 18 y 101 a 109, ambos inclusive.
29
obligadas a inscribirse en el Registro Mercantil (art. 81 del Reglamento del Registro
Mercantil), ni pueden hacerlo por el principio de numerus clausus que rige en el Registro.
El profesor MARTÍN-RETORTILLO BAQUER25 entiende que el concepto de
empresa pública, se trata, con todo, de un concepto cuya afirmación y desarrollo ha sido
doctrinalmente controvertido, al comenzar cuestionándose, principalmente por la doctrina
mercantilista, la posibilidad misma de que los poderes públicos o sus entes instrumentales
pudieran asumir el status y la condición jurídica de empresarios, así como que puedan
actuar a través de formas y procedimientos mercantiles, tomándose como punto de partida
de estos planteamientos críticos, en la primera consideración de que el ánimo de lucro
caracteriza el ejercicio mismo de toda actividad mercantil; consideración ésta que, sin
embargo, resulta incompatible con buena parte de la actividad económica e industrial de
la Administración; además de considerar que, desde el punto de vista subjetivo, el art. 1
del Ccom enuncia como comerciantes, además de los de carácter individual, únicamente
a las sociedades mercantiles. Se pregunta MARTÍN-RETORTILLO BAQUER
dialécticamente si esto significa que las personificaciones jurídico-públicas carecen de tal
condición, aun cuando actúen sin imperio, de acuerdo con los procedimientos de Derecho
mercantil y sometidas al régimen del mercado. Respondiendo a esta cuestión, el autor
señala que un amplio sector de la doctrina de la propia doctrina mercantilista26 ha
señalado que no cabe sostener aquellos planteamientos por razones de muy distinta
índole; por una parte, desde una interpretación histórica del art. 1 Ccom. 1885 se entiende
que el legislador de entonces sólo hizo una referencia expresa a los sujetos que en el
momento de su redacción podían tener la condición de comerciantes, lo que no impide
25 MARTÍN-RETORTILLO BAQUER, S. Voz Empresa pública (Derecho Administrativo), en la Enciclopedia jurídica Básica, Vol. II, Ed. Civitas, Madrid 1995, pp. 2745 a 2750. 26 Cita el autor como integrantes de esa doctrina a GIRÓN TENA, SÁNCHEZ CALERO y ALONSO UREBA.
30
que personas jurídicas de otra naturaleza adquieran también dicha condición si reúnen las
notas características que determinan el concepto mismo de empresario; y en relación con
el argumento del ánimo de lucro, consecuencia de la inicial concepción del modelo de
empresa capitalista del S. XIX, que basaba en el fin de lucro el criterio para identificar la
actividad empresarial, determinó que la doctrina y jurisprudencia elevaran dicho criterio
a nota esencial del concepto de empresario; criterio que, sin duda, colisiona con la efectiva
actividad industrial de la Administración, y con la tendencia revisionista de este criterio
desde los años cincuenta del pasado siglo; estimándose que también cabe el ejercicio de
una actividad económica en forma de empresa con fines distintos al de lucro27, definiendo
a la empresa pública como simple unidad organizativa que, controlada por la
Administración, produce para el mercado bienes o servicios, entrando en el mercado junto
a los empresarios particulares.
Siguiendo al profesor ALONSO UREBA28, el estudio de la noción de empresa
pública exige considerar sus dos elementos definitorios: el elemento “empresa” y el
elemento “pública”. Frente a la doctrina de vincular el hecho de la actividad económica
como fin principal o exclusivo a la nota de profesionalidad, como elemento del concepto
de empresa o empresario, frente al fin institucional del ente público, ALONSO UREBA
sostiene que la actividad económica ha dejado de ser algo ajeno a los fines de interés
público o general que vinculan a la Administración, pues, al contrario, dichos fines exigen
hoy la presencia del Estado, incluso directa, en el campo económico, lo que se refleja en
el reconocimiento expreso de la potestad de libre iniciativa pública económica, con
fundamento constitucional en el art. 128.2 de la CE; de otro lado, es el ejercicio de la
27 Convenio de Bruselas sobre reconocimiento recíproco de sociedades y personas jurídicas de 2 de febrero de 1968. 28ALONSO UREBA, Alberto: La empresa pública. Aspectos jurídico-constitucionales y de Derecho Económico, ed. Montecorvo, Madrid, 1985, pp. 227; y op. cit. pp.2751 a 2757.
31
actividad empresarial, sea ésta o no la principal, lo relevante para la calificación de
empresario y la aplicación correspondiente del régimen de status de tal, con las
salvedades que en su caso puedan hacerse. ALONSO UREBA29 entiende por forma de
empresa pública las distintas figuras jurídico-organizativas, bien de Derecho público, o
bien de Derecho privado de las que se sirve la mano pública para el ejercicio de una
actividad empresarial; y formula un criterio clasificatorio de empresas públicas,
distinguiendo entre aquellas formas de Derecho público, entre las que incluye y diferencia
aquellas que carecen de personalidad jurídica (los entes-órgano y servicios
descentralizados) y las dotadas de personalidad jurídica pública propia (entidades y
fundaciones públicas de servicio); y las formas de Derecho privado, que se concretan en
las sociedades de participación pública, normalmente limitadas a las sociedades de
capital, distinguiéndose según que la participación en el capital sea exclusiva (sociedades
públicas) o juntamente con otros sujetos privados (las sociedades de economía mixta). El
profesor ALONSO UREBA, a partir de este cuadro tipológico general, estima que deben
después destacarse las particularidades de las “formas de Derecho público” en relación
con su estructura, control, régimen patrimonial y financiero, significación de la atribución
de personalidad jurídica y otros aspectos de su régimen jurídico; y asimismo, respecto de
las sociedades de participación pública, hay que distinguir los casos en que se respeta el
Derecho privado regulador de estas sociedades, de aquellos otros en que el mismo se
excepciona hasta el punto de plantearse la configuración de un nuevo o distinto tipo
societario (las llamadas sociedades de servicio público, gestoras de monopolio o de
interés nacional). Según su criterio, la problemática central en el estudio de las formas o
tipos de empresa pública, así como de su régimen de funcionamiento, se centra en la
tensión entre, de un lado, la necesidad de una autonomía de gestión en función de la
29 ALONSO UREBA, A. Voz Empresa pública (Derecho Mercantil), en la Enciclopedia jurídica Básica, Vol. II, Ed. Civitas, Madrid 1995, pp. 2750 a 2757.
32
naturaleza misma de la actividad (empresarial) y de su integración en el marco de una
economía de mercado; y de otro lado, la necesidad, asimismo, de un control público que
asegure la consecución de los fines de interés público perseguidos.
En cuanto a la calificación de “pública”, el profesor ALONSO UREBA estima
que ligar el carácter de pública de una empresa, por el hecho de la titularidad de la
actividad, llevaría a excluir a las empresas públicas que actúan bajo formas jurídico-
privadas, como las sociedades mercantiles públicas. Igualmente, vincular la condición de
empresario de un ente público, a que éste sea una persona jurídica autónoma, distinta de
la Administración del Estado, Comunidades Autónomas o Entes Locales, por exigencias
de la autonomía organizativa, plantea dificultades para la concepción del fenómeno, y
exige precisar, como hace el profesor ALONSO UREBA, las siguientes afirmaciones: la
primera, que la concepción como organización de la Administración no permite concluir
que únicamente la atribución de la personalidad jurídica sea la garantía de la autonomía
organizativa, patrimonial, y decisoria que se exige para la condición de empresario;
segundo, que ha dejado de haber identidad entre Organización administrativa y Derecho
administrativo, pues entes de Derecho público, forman parte de aquella organización
aunque se sometan en su actividad al Derecho privado; y por último, la no
correspondencia entre Organización administrativa y Derecho administrativo constituye
punto de partida en orden a fundamentar que la noción de empresa pública no está unido
ni al hecho de que sea un ente público el titular de la actividad, sin que caben empresas
públicas bajo formas jurídico-privadas, pues es la idea de control y no la de titularidad la
que da contenido a la adjetivación de la empresa como pública.
La definición de empresa pública formulada por el Tribunal Constitucional en la
STC 177/2002, de 14 de octubre es coincidente con esa argumentación, ya que afirma
que la participación en el capital no es el criterio decisivo para afirmar o rechazar el
33
carácter público de una empresa, ya que lo que importa “es la conexión de la empresa
con una Administración pública, pudiendo esta última realizar su control sobre aquélla,
bien por cauces jurídico-públicos, bien por cauces jurídico-privados, siendo
determinante “que la Administración, de alguna manera, pueda controlar la empresa,
determinando su política económica”.
En este sentido, y por referencia al ámbito comunitario y nacional, GALLEGO
SÁNCHEZ30 sostiene que de esta idea de control parte el artículo 106 del Tratado de
Funcionamiento de la UE (antiguo art. 86 del Tratado Constitutivo de la Comunidad
Europea) al disponer la sujeción de las empresas públicas a las normas del mismo, muy
especialmente las relativas a la competencia (antiguos artículos 81 a 89, ambos inclusive,
hoy 101 a 107 del TFUE).
A este respecto cabe citar, en efecto, la Directiva 2006/111/CE de la Comisión, de
16 de noviembre de 200631, dictada en aplicación del artículo 86.3 del Tratado relativa a
la transparencia de las relaciones financieras entre los Estados miembros y las empresas
públicas, así como a la transparencia financiera de determinadas empresas, cuyo art. 2
dispone en su apartado b) que empresa pública es “cualquier empresa en la que los
poderes públicos puedan ejercer, directa o indirectamente, una influencia dominante en
razón de la propiedad, de la participación financiera o de las normas que la rigen”.
Presumiendo que hay influencia dominante cuando, en relación con una empresa, el
Estado u otras administraciones territoriales, directa o indirectamente: i) posean la
30 GALLEGO SÁNCHEZ, E. “Cuestiones en torno a las empresas públicas”. Inédito. pp. 8-10 31Publicada en el «Diario Oficial de la Unión Europea» de 17 de noviembre de 2006, que recoge la versión codificada de la Directiva 80/723/CEE de la Comisión, de 25 de junio de 1980, relativa a la transparencia de las relaciones financieras entre los Estados miembros y las empresas públicas, así como a la transparencia financiera de determinadas empresas, que ha sido modificada en diversas ocasiones y de forma sustancial. Dicha codificación era necesaria, según el Preámbulo de la primera, en aras de una mayor racionalidad y claridad.
34
mayoría del capital suscrito de la empresa, o ii) dispongan de la mayoría de los votos
correspondientes a las participaciones emitidas por la empresa, o iii) puedan designar a
más de la mitad de los miembros del órgano de administración, de dirección o de
vigilancia de la empresa32. BERCOVITZ33 ya sostuvo, desde la perspectiva comunitaria,
que el criterio fundamental para definir una empresa como pública es el sometimiento de
la misma directa o indirectamente a una influencia dominante. Como precisan
COSCULLUELA y LÓPEZ BENITEZ34, si bien el Derecho comunitario europeo tiene
desde el Tratado de Roma de 1957, una total indiferencia ante el régimen de propiedad
de la empresa (art. 294 TCE), sí exige un absoluto respeto a las reglas de funcionamiento
del mercado, en concreto, al principio de libre competencia, y, por tanto, impone una total
equiparación de las empresas públicas a las privadas (art. 86 TCE).
Y en el ámbito interno, como expresamente recuerda GALLEGO SÁNCHEZ, ha
de estarse a la Ley 4/2007, de 3 abril, de transparencia de las relaciones financieras entre
las Administraciones públicas y las empresas públicas, y de transparencia financiera de
determinadas empresas, que incorporó al ordenamiento español de la Directiva antes
mencionada 2006, define la empresa pública como cualquier empresa en la que los
poderes públicos puedan ejercer, directa o indirectamente, una influencia dominante en
razón de la propiedad, de la participación financiera o de las normas que la rigen. En
particular, y en el ámbito de la Administración General del Estado, se considerarán
empresas públicas, las entidades a que se refiere el artículo 166.1 de la Ley 33/2003 de 3
32 A mayor abundamiento el punto 12 del Preámbulo de la Directiva declara que “los poderes públicos pueden ejercer una influencia dominante sobre el comportamiento de las empresas públicas, no sólo en el caso de que sean propietarios o posean una participación mayoritaria en dichas empresas, sino también debido a los poderes que posean en sus órganos de gestión o de vigilancia, bien por sus estatutos, bien por el reparto de las acciones”. Y el punto 13, que “la puesta a disposición de los fondos públicos para las empresas públicas puede hacerse tanto directa como indirectamente”.
33 BERCOVITZ, A. Normas sobre la competencia en el Tratado CEE, en Tratado de Derecho Comunitario Europeo, ed. Civitas, Madrid 1984, pp. 434. 34 COSCULLUELA MONTANER, L y LÓPEZ BENÍTEZ, M. Derecho público económico, Ed. Iustel, Madrid, 3ª edición, 2009, pp. 134
35
de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas35; mientras que en el
ámbito autonómico y local, se considerarán empresas públicas las entidades en las que
concurran las circunstancias mencionadas al comienzo de este párrafo sin más
especificaciones (art. 2 Ley 4/2007). Conviene, pues, distinguir entre el ámbito de la
Administración General del Estado y el autonómico y local. En cuanto al ámbito estatal,
interesa ahora destacar que el artículo 166.1 de la Ley 33/2003 de 3 de noviembre del
Patrimonio de las Administraciones Públicas, que inaugura el Título VII, dedicado al
“Patrimonio empresarial de la Administración General del Estado”, declara que las
disposiciones del mismo serán de aplicación, entre otras, a las sociedades mercantiles
estatales, entendiendo por tales aquéllas en las que la participación, directa o indirecta, en
su capital social de las entidades que, conforme a lo dispuesto en la Ley General
Presupuestaria, integran el sector público estatal, sea superior al 50 por 100. Y a las
sociedades mercantiles que, sin tener la naturaleza de sociedades mercantiles estatales
porque la Administración del Estado o sus organismos públicos ostentan en ellas una
participación minoritaria, sean controladas por ellos de alguna de las formas aludidas en
el artículo 4 de la Ley 24/1988 de 28 de julio, del Mercado de Valores, que hoy remite
para la definición de grupo al art. 42 del Código de Comercio.
En cualquier caso, lo que resulta claro es que el carácter de pública de determinada
empresa no está ligado exclusivamente a la titularidad del capital por parte de la
35 El art. 111 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (BOE núm. 236, de 2 de octubre de 2015), cuya vigencia se pospone al año de su publicación, conforme a la Disposición final decimoctava, mantiene ese concepto y las define en la siguiente forma: 1. Se entiende por sociedad mercantil estatal aquella sociedad mercantil sobre la que se ejerce control estatal: a) Bien porque la participación directa en su capital social de la Administración General del Estado o alguna de las entidades que, conforme a lo dispuesto en el art. 84, integran el sector público institucional estatal, incluidas las sociedades mercantiles estatales, sea superior al 50 por cien. Para la determinación de este porcentaje, se sumarán las participaciones correspondientes a la Administración General del estado y a todas las entidades integradas en el sector público institucional estatal, en el caso de que en el capital social participen varias de ellas. b) Bien porque la sociedad se encuentre en el supuesto previsto en el art. 4 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores respecto de la Administración General del Estado o de sus organismos públicos vinculados o dependientes. Este artículo dispone que, a los efectos de la LMV, se estará a la definición de grupo de sociedades establecida en el art. 42 del Código de Comercio.
36
Administración; es suficiente, por ejemplo, que aquélla – en cualquiera de sus grados y
divisiones territoriales, directa o indirectamente- pueda nombrar a más de la mitad de los
miembros del órgano de administración y, más ampliamente, según el artículo 42 del
Código de Comercio cuando una sociedad ostente o pueda ostentar, directa o
indirectamente, el control de otra u otras. En particular, se presumirá que existe control
cuando una sociedad, que se calificará como dominante, se encuentre en relación con otra
sociedad, que se calificará como dependiente, en alguna de las siguientes situaciones: a)
Posea la mayoría de los derechos de voto. b) Tenga la facultad de nombrar o destituir a la
mayoría de los miembros del órgano de administración. c) Pueda disponer, en virtud de
acuerdos celebrados con terceros, de la mayoría de los derechos de voto. d) Haya
designado con sus votos a la mayoría de los miembros del órgano de administración, que
desempeñen su cargo en el momento en que deban formularse las cuentas consolidadas y
durante los dos ejercicios inmediatamente anteriores. En particular, se presumirá esta
circunstancia cuando la mayoría de los miembros del órgano de administración de la
sociedad dominada sean miembros del órgano de administración o altos directivos de la
sociedad dominante o de otra dominada por ésta.
Como sintetiza GARCÍA RUIZ36, la concepción de la empresa pública en la
corriente doctrinal dominante gira en torno a la conjunción de los tres elementos
principales que confluyen: 1º.- la diversificación de fórmulas organizativas utilizadas por
la Administración; 2º.- la prestación de bienes y servicios para el mercado; y 3º.- el control
que la Administración pueda ejercer sobre las mismas. Recuerda la referida autora que la
idea de control ya fue sostenida con anterioridad a la recepción de la doctrina
jurisprudencial comunitaria, entre los mercantilistas, por BROSETA37, quien estableció
36 GARCÍA RUIZ, op. Cit. pp. 62 y 63 37 BROSETA PONT, M. Las empresas públicas en forma de sociedad anónima, en la Revista de Derecho Mercantil, núm. 100, Madrid 1969, pp. 271
37
las siguientes notas que acompañan a una empresa pública: a) el ente que la crea,
constituye o nacionaliza es de Derecho público; b) cuando está sometida íntegramente al
control de un ente de esta naturaleza; y c) cuando se constituye, expropia o nacionaliza
atendiendo a exigencias –a veces más teóricas que reales- de orden general o superior; y
entre los administrativistas por el profesor MARTÍN MATEO38, que sostuvo que para
que exista una empresa pública es necesario que la organización que la anima, se
encamine al interés general y por tanto, esté a la disposición de los titulares
representativos que dominan los centros públicos de poder”.
Por último, como sostiene GALLEGO SÁNCHEZ39, la índole de su fin, por otra
parte, es indiferente en orden a su caracterización como empresa pública. Comparte la
referida autora la tesis antes comentada de ALONSO UREBA, y coincide igualmente con
la de GARCÍA DE ENTERRÍA40, para quien la naturaleza pública no se desvirtúa en
modo alguno si se ocupan tanto de la administración de servicios públicos, en sentido
sustancial, en los que se precisa una gestión rigurosamente económica pero que son
esenciales o básicos desde el punto de vista social (por ejemplo, el abastecimiento de
agua, el transporte ...); como si desempeñan otras actividades genuinamente industriales
o comerciales, en mercados abiertos a la concurrencia de los operadores de los operadores
privados. Como recuerda GALLEGO SÁNCHEZ, las empresas públicas están
38 MARTÍN MATEO, R. La ordenación del Sector Público en España, Ed. Civitas, Madrid 1973. criterio que, en materia de empresas públicas constituidas de acuerdo con el derecho societario mercantil, puede darse incluso cuando la posición estatal no es mayoritaria…a través de medios exorbitantes: delegaciones, comisariados, accionariados preferentes, etc…el Estado consigue el control efectivo desplazando a los restantes accionistas…siendo un tipo norma del control el que la Administración ejerce con base al ordenamiento mercantil sobre las empresas integra o mayoritariamente poseídas por ella…son igualmente empresas públicas aquellas controladas por el Estado como consecuencia de recaer en sus manos la propiedad, al menos, de más del 50 por ciento de sus participaciones, si bien en la práctica, como demuestra la experiencia del tráfico mercantil, paquetes accionariales menores pueden, de hecho determinar el control de una sociedad que tiene sus restantes títulos muy repartidos. 39 GALLEGO SÁNCHEZ, E. Cuestiones en torno a las empresas públicas. Inédito. pp 12. 40 GARCÍA DE ENTERRÍA, J. en Las sociedades públicas, en la obra colectiva Curso de Derecho Mercantil, dirigidos por URÍA/MENÉNDEZ, Ed. Thomson-Civitas, Cizur Menor, Navarra, 2006, pp. 1497.
38
mencionadas en nuestro ordenamiento en no pocos textos normativos de distinto rango y
ámbito de aplicación con un contenido, además, no siempre coincidente; y comparte con
GARCÍA DE ENTERRÍA que, a pesar de los esfuerzos doctrinales, su concepto resulta
un tanto vago, controvertido y de límites inciertos, por la marcada diversidad y
multiplicidad de las formas organizativas que caben en él. De hecho, la empresa pública
se sirve en ocasiones de formas públicas de personificación (por ejemplo, las entidades
públicas empresariales, que son organismos públicos) y en otras de estructuras
organizativas privadas, como ocurre sustancialmente con los tipos mercantiles de
sociedad (en particular la sociedad anónima). Sus actividades y finalidades, por otro lado,
tampoco son homogéneas ya que hay veces que desarrollan única y exclusivamente un
servicio público; mientras que en otras realizan sus actividades bajo estrictos criterios de
mercado, por lo que parece oportuno indagar en torno a los dos elementos que forman su
noción.
A este respecto, según entienden los profesores FERNÁNDEZ DE LA
GÁNDARA y GALLEGO SÁNCHEZ41, la empresa es, en primer lugar, y
fundamentalmente una actividad económica. Como tal actividad económica se diferencia
de las que tienen un carácter político, religioso, científico o de otra índole por razón de su
objeto: la producción y distribución de bienes y servicios valorables económicamente y
destinados a satisfacer necesidades humanas. Ahora bien, es importante destacar que lo
determinante para calificar esta actividad como constitutiva de empresa en sentido
funcional no es el fin subjetivo que, al realizarla, se persiga. En concreto no lo es, el que
se trate de un fin de lucro. Lo peculiar de esta actividad, que da contenido al llamado
principio de economicidad, son los criterios de gestión adoptados en su desarrollo, esto
41 FERNÁNDEZ DE LA GÁNDARA/ GALLEGO SÁNCHEZ: Fundamentos de Derecho Mercantil I, Valencia, Ed. Tirant lo Blanch, 2000, pp. 121 y ss
39
es, la racionalidad de su ejercicio en términos de coste-beneficio. Y este principio de
economicidad, para los referidos autores, que siguen a ALONSO UREBA42, se cuestiona
en casos como las empresas nacionalizadas o de servicio público, haciéndose igualmente
referencia a empresas que funcionan deficitariamente o con pérdidas como ejemplos
concretos de supuestos en los que no tendría aplicación. Sin embargo, ha de tenerse en
cuenta que tal principio se configura en la actualidad con grandes dosis de elasticidad
como para asumir las distintas situaciones que pueden advertirse en la realidad. Uno de
los datos que ha de tenerse en cuenta a la hora de configurar el principio es la distinción
entre la llamada “economicidad de la empresa” y la “economicidad supra-empresa”. En
la primera se contempla aisladamente la empresa que a través de sus intercambios en el
mercado obtiene los recursos para su subsistencia en el mismo; mientras que en la
segunda no solo se pondera el equilibrio económico de la empresa, sino, el interés del
Estado o región, sin que, sin embargo, estas utilidades en beneficio público tengan reflejo
en el balance particular de cada empresa, lo que podrá llevar a adoptar medidas de gestión
perjudiciales para la empresa en particular, pero beneficiosas para la economía nacional
o regional. Lo que no deja de encerrar riesgos, tanto por la dificultad para la valoración y
medición de ese interés supra-empresarial como por los posibles abusos a que ello puede
dar lugar, según observa el profesor ALONSO UREBA.
Entre los administrativistas, el profesor MARTÍN MATEO43 ha considerado a las
empresas públicas como una política estatal, considerándolas un instrumento clásico del
Estado intervencionista, a través de la cual ha participado en la economía, ya sea con
carácter monopolístico o competitivo, mediante sociedades ordinarias de control público,
o de entes de Derecho administrativo. Opinión que resalta nuevamente el carácter
42 En este sentido, ROJO, cit en ALONSO UREBA, op. cit. 263 43 MARTÍN MATEO, R. El marco público de la Economía de Mercado, Ed. Thomson-Aranzadi, Cizur Menor, Navarra 2003
40
instrumental de estos entes y un continuo en su empleo por las Administraciones públicas,
como parte integrante de sus políticas.
En cuanto a la concreta actividad empresarial, precisa GARCÍA DE ENTERRÍA44
que cuando se habla de gestión industrial y mercantil, no hay que contemplar
exclusivamente sólo una actividad que pueda calificarse así desde el punto de vista
material, esto es, que sea concurrente con la actividad económica de los particulares, sino
que también hay que tener presente verdaderos servicios públicos en sentido sustancial,
que requieren una explotación de este carácter; lo que acredita, en palabras del referido
autor, una disociación completa entre el fondo de la actuación y el régimen jurídico
aplicable
Por GARCÍA DE ENTERRÍA45 se reconoce que los postulados tradicionales de
forma pública de personificación y sometimiento a un régimen plenario jurídico público
han quedado superados, admitiéndose con normalidad que la Administración cree entes
institucionales bajo formas privadas de personificación, especialmente bajo la forma de
sociedades anónimas y fundaciones y a la vez, no tiene empacho en disponer la actuación
sistemática bajo un régimen de Derecho privado de un ente que se ha personificado en
virtud de una forma jurídico-pública; éstas técnicas de disociación entre forma de
personificación y régimen aplicable se desarrollaron para dar curso al fenómeno de la
empresa pública, esto es, empresas organizadas y gestionadas por la Administración, con
las cuales actúa directamente en el mundo económico de la producción y de los servicios,
lo cual es un fenómeno desconocido por el Derecho administrativo clásico, que más bien
sancionaba la incapacidad económica de la Administración y sus organizaciones por la
44 GARCÍA DE ENTERRÍA,E/FERNÁNDEZ, T.R. Curso de Derecho Administrativo I, Ed. Thomson-Civitas, Cizur Menor, Navarra, 13ª Ed, 2006, pp. 418 y ss. 45 Op. cit., pp.419.
41
reserva expresa de dicho mundo a la sociedad. Sin embargo, el profesor GARCÍA DE
ENTERRÍA precisa que esta utilización sistemática del Derecho privado por la
Administración contemporánea no supone ninguna liberalización de la sumisión a la
legalidad de Derecho público que a la Administración alcanza necesariamente por su
carácter de organización política; aunque su utilización tenga lugar en el ámbito de la
actividad industrial y mercantil administrativa, dentro del fenómeno de las empresas en
mano pública; no se trata de ninguna abdicación del Derecho público en la regulación de
la Administración, sino más bien de la utilización por ésta, instrumentalmente, de técnicas
ofrecidas por el Derecho privado como un medio práctico de ampliar su acción social y
económica, tal y como reconoce la jurisprudencia Constitucional en Sentencias de 31 de
enero de 1986 y 24 de febrero de 1994. Es decir, estamos ante una utilización del Derecho
privado en la personificación y en el régimen de los entes públicos, como una simple
técnica formal de gestión.
Sobre este particular, BARNÉS VÁZQUEZ46 se remite a la doctrina alemana del
llamado “Derecho Privado Administrativo”, que surge como necesidad sentida de
preservar las garantías del derecho público que, en todo caso, han de respetarse cuando
por imperativos de eficacia u oportunidad, la Administración satisface ciertos fines
públicos por medio del ordenamiento jurídico-privado; doctrina que pretende distinguir
entre la actividad privada de la Administración, que se somete por completo al mero
ordenamiento privado, de aquella otra que se sujeta a un Derecho Privado Administrativo,
por cuya virtud algunas normas del Derecho público modifican, completan o sustituyen
a las reglas del Derecho privado general. Esta doctrina podría predicarse de nuestro
Derecho Administrativo sobre las particularidades de las empresas públicas sometidas al
46 BARNÉS VÁZQUEZ, J. Introducción a la doctrina alemana del Derecho privado administrativo, en la obra colectiva en la obra colectiva Administración Instrumental. Libro Homenaje a Manuel Francisco Clavero Arévalo, coordinada por PÉREZ MORENO, A, Ed. Civitas, Madrid 1994, Tomo I, pp 229.
42
Derecho privado, como las sociedades mercantiles públicas. Ha de traerse a colación que
incluso la norma Administrativa no únicamente afecta de forma expresa sobre la
estructura y la organización de aquellas personificaciones, sino que, tal y como se dispone
en el art. 104.2 del Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, por el que se
aprueba el texto refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen
Local Texto Refundido de las Disposiciones, se dispone que “En el acuerdo constitutivo
podrán establecerse las especialidades internas tanto estructurales como funcionales
que, sin perjuicio de terceros, exceptúen la legislación societaria aplicable, en la medida
necesaria para promover y desarrollar la empresa mixta de carácter mercantil o
cooperativo”. De ahí que ROCA47 ya propusiera en 1994 una revisión del Derecho
administrativo, en la que se realice una regulación ex novo de las Instituciones
Administrativas para adaptarlas a las actuales necesidades, admitiendo incluso la
posibilidad de realizar una regulación de la empresa pública, en general, en la que se
comprendan todos los aspectos relacionados con las Sociedades mercantiles de la
administración. Esta tarea debería realizarse, según este autor, actualizando el sentido del
Derecho Administrativo como Derecho garantizador de los derechos de los ciudadanos,
y como cauce para la obtención del interés general, replanteándonos la posibilidad de
que dentro del nuevo Derecho Administrativo se consigan los fines que la Administración
debe prestar sin que se produzca la desnaturalización, por su administrativización, de
Instituciones del Derecho privado”. Es decir, se trata de conseguir una Administración
que sirva, en palabras de MARTÍN-RETORTILLO48, que valga, que sea útil para la
función que se le señala, encontrando como respuesta a esta corriente doctrinal reformista,
47 ROCA ROCA, E, las técnicas societarias en la Administración pública española, en la obra colectiva Administración Instrumental. Libro Homenaje a Manuel Francisco Clavero Arévalo, coordinada por PÉREZ MORENO, A, Ed. Civitas, Madrid 1994, Tomo I, pp 753. 48 MARTÍN-RETORTILLO BAQUER, S. Las Empresas públicas. Reflexiones del momento presente, en la obra colectiva Administración Instrumental. Libro Homenaje a Manuel Francisco Clavero Arévalo, coordinada por PÉREZ MORENO, A, Ed. Civitas, Madrid 1994, Tomo I, pp 1056.
43
repensar la fórmula de las empresas públicas, hacia la que tendencialmente se dirige la
Administración, por la generalización del actuar administrativo a través de fórmulas de
Derecho privado, pero planteando soluciones a los problemas que genera la empresa
pública, del que destaca, desde el ámbito del Derecho público, la posible marginación del
Derecho público y del sistema de control jurisdiccional.
1.1 El concepto de empresa pública en la jurisprudencia.
La ya clásica Sentencia del Tribunal Supremo (Sala 3ª de lo Contencioso-
Administrativo) de 28 de septiembre de 197849, al ser la que, por vez primera, se
pronunció sobre el concepto de empresa pública (Ponente Ruiz Sánchez), definió la
empresa pública en los siguientes términos: “La empresa, en cuanto actividad económica,
tendrá la calificación de pública cuando haya sido creada o en ella participe la
Administración, asumiendo el riesgo o la dirección de modo pleno o relativo, de acuerdo
con la forma que adopte, para la realización de una actividad económica que, como fin
esencial, motivó su existencia…de la comunidad que la participación de la
Administración imbuye a la misma, insuflándole una cualidad pública que no puede ser
desconocida, porque la unidad de la Administración…se comunica en cierta medida al
conjunto de empresas públicas desde el momento en que aquella las fiscaliza y decide
por un sobre tales empresas, con una relevancia inequívoca de una unidad jurídica en el
conjunto de las empresas públicas, por muy variadas que puedan ser sus especies, así
como los bienes y derechos que la constituyen aun cuando algunas veces las normas a
que se sometan sean de Derecho administrativo o de Derecho privado en cuanto a las
formas que disciplinen tales empresas, porque lo trascendente es la organización
montada para desarrollar una actividad económica que entra en los fines previstos del
49 RJAr 1978/2887
44
Estado, lo que permite la compatibilización de los términos de empresas públicas y
servicios económicos, como necesariamente coincidentes, sin que ello sea óbice para que
las empresas públicas puedan prestar o no sólo servicios públicos, sino también servicios
de interés público….”.
Al respecto de las sociedades mercantiles públicas, y en forma especial, sobre las
sociedades de economía mixta, la referida resolución declara que “…la Administración,
para el logro de los distintos intereses públicos económicos y la prestación de los
correspondientes servicios, puede acudir y de hecho acude a sociedades personificadas,
con personalidad jurídico-privada y capital mixto…así la Administración participa en
concepto de socio, y además comparte también la dirección y gestión empresarial, bien
porque a ello tenga derecho en función del capital aportado, bien porque a la
Administración se le haya reconocido esa cogestión en los estatutos, o de otra forma
jurídica, circunstancias que imprimen a la empresa el carácter público, constituyendo
genuina representación de empresas mixtas estatales aquellas que monopolizan distintos
servicios públicos, concebidos como arrendatarias de los mismos, y en cuyo capital el
Estado tiene una importante participación”.
La jurisprudencia sigue el criterio de considerar empresa pública no únicamente
cuando todo el capital social resida en manos públicas, sino cuando la participación en el
capital social sea mayoritaria o permita una posición de efectivo control; como ejemplo
de esta doctrina jurisprudencial, pueden citarse las SSTS (Sala 3ª) de 11 de marzo de
1969, 10 de marzo de 1979, 7 de marzo de 1989, 19 de septiembre de 1990, 10 de julio
de 1996, 21 de febrero de 2000, 16 de abril de 2001; 21 de junio y 4 de julio de 2003; 8
de junio y 16 de septiembre de 2010; 19 de julio de 2012; y 26 de marzo de 2015.
45
Entre la jurisprudencia constitucional, podemos reseñar las SSTC de 11 de mayo
de 1983, 31 de enero de 1986, 24 de febrero de 1994 y 14 de octubre de 2002. La STC
52/1994, de 24 de febrero declaró expresamente la instrumentalidad de estos entes, y su
sujeción al régimen constitucional de competencias y por ende, a la legislación de
Derecho público (F.J.5º), disponiendo que “el hecho de que la Administración actúe
sometida al Derecho mercantil o civil no la exonera de respetar el orden constitucional
de competencias…..la instrumentalidad de los entes que se personifican o que funcionan
de acuerdo con el Derecho privado remiten su titularidad a una instancia administrativa
inequívocamente pública, como público es también el ámbito interno de las relaciones
que conexionan dichos entes con la Administración de la que dependen, tratándose en
definitiva de la utilización por la Administración de técnicas ofrecidas por el Derecho
privado, como un medio práctico de ampliar su acción social y económica…ahora bien,
esa acción por parte de la Administración no puede desbordar en ningún caso los límites
trazados por el orden constitucional de competencias….la capacidad jurídico-privada de
los entes administrativos no es título de competencia, y su ejercicio debe respetar el orden
constitucional de competencias”. En el mismo sentido, pueden citarse igualmente las
SSTC 118/1996, de 27 de junio; 177/2002, de 14 de octubre; 139/2010, de 21 de
diciembre; y 8/2015, de 22 de enero, y 10372015, de 28 de mayo.
La doctrina del Tribunal de Justicia de la UE se asienta en el criterio de la
influencia dominante, independientemente de la forma jurídica de la empresa pública de
que se trate, para determinar o no su carácter público (STJUE de 24 de abril de 1991,
asunto 41/1990, asunto K. Hoefner/Macroton GMBH).
A tenor de las anteriores posturas doctrinales y jurisprudenciales, podemos
concluir que las empresas públicas son auténticas empresas, que actúan en el mercado en
concurrencia con los operadores privados, y cuyo objeto social no es tanto el ánimo de
46
lucro, sino la consecución de un determinado interés público, social, ya resida en la
prestación de servicios públicos, o como instrumento para la ejecución de determinadas
políticas; actuación que se realiza teniendo presente criterios de rentabilidad económica
y social, y sin que sea admisible que, mediante su uso, se permita ninguna huida de la
legalidad Administrativa, al tratarse de una personificación instrumental de la propia
Administración; cuyo efectivo control sobre la dirección, administración y organización
de la empresa es decisivo para otorgarle el calificativo de pública, especialmente en
materia de ayudas públicas, procesos privatizadores y contratación administrativa.
Dado que no existe realmente una definición jurídica de la empresa pública, ni en
el Derecho público económico ni en el Derecho privado ni en el Derecho comunitario,
aunque sí una caracterización jurídica de qué empresas deben considerarse públicas50,
comparto con REQUERO IBÁÑEZ51 que, en la actualidad, la denominación empresa
pública exige una previa tarea de depuración de la clasificación de los entes
instrumentales vinculados a las Administraciones públicas, clasificados todos ellos dentro
de lo que se denomina Sector Público (arts. 1 y 3 de la LGP), dependiendo del grado de
intensidad de su sometimiento al régimen jurídico (Entidades públicas empresariales,
Fundaciones, y Sociedades mercantiles públicas).
A pesar de la falta de tratamiento positivo del concepto de empresa pública en
nuestra legislación, la creciente influencia del Derecho comunitario, hace de la empresa
pública un concepto complejo, discutido y no pacífico, de límites difusos. Igualmente,
comparto con CAZORLA GONZÁLEZ-SERRANO52 que es un concepto en evolución,
50 COSCULLUELA MONTANER, L. y LÓPEZ BENÍTEZ, M, op cit., pp. 133. 51 Voz Empresa pública, en la Enciclopedia Jurídica, coord. por ARNALDO ALCUBILLA, E., Ed La Ley, Madrid 2008, pp. 4985. 52 CAZORLA GONZÁLEZ-SERRANO, L. Una aproximación al régimen jurídico de la Empresa pública, en la obra colectiva dirigida por SERRANO ACITORES, A, La intervención Administrativa y económica en la actividad empresarial. El Derecho público y la empresa., Ed. Bosch, Barcelona 2015, pp. 159.
47
y ésta ha sido formal y material; y cuyas características sintetiza MELLADO RUIZ53, en
las siguientes: primera, se trata de entidades que funcional o instrumentalmente, reviste
una estructura jurídico privada; funcionalmente son dependientes de las Administraciones
públicas y en el caso de las sociedades mercantiles públicas, son propiedad de dichas
Administraciones públicas; segunda, las empresas públicas están sometidas al debido
control público derivado de la relación de dependencia que les une a la correspondiente
Administración Pública, lo que determina la aplicación de normas de Derecho público en
sus relaciones internas o ad intra, en materias como su creación, participación, control,
fiscalización, responsabilidad., etc.); tercera, la empresa pública, necesariamente, ha de
tener una personalidad jurídica diferenciada de la Administración de la que depende
funcionalmente. Administraciones públicas y empresa pública son, de este modo,
personas jurídicas independientes y diferenciadas; y cuarta: las empresas públicas son
creadas, constituidas o participadas para el desarrollo de actividades empresariales,
comerciales, industriales, mercantiles o económicas en general; sin embargo, junto a esa
función originaria, se identifica otra relacionada con su utilización instrumental para la
prestación de auténticos servicios públicos.
Podríamos plantear la necesidad de la regulación de la empresa pública, mediante
la aprobación de un Estatuto básico de la Empresa pública; por razón de la concurrencia
competencial entre el Estado y las Comunidades Autónomas, y la experiencia legislativa
de alguna de ellas, como es el Estatuto de la empresa pública catalana54, entendemos que
sería factible, a fin de sistematizar todo su régimen, no como ordenación global, pero sí
como sistematizadora de sus planteamientos básicos, de conformidad con los postulados
53 MELLADO RUIZ, L. Las sociedades mercantiles públicas: marco europeo y constitucional de su actividad, en la obra colectiva coordinada por GARCÍA RUBIO, Estudio sobre Empresas públicas, ed. Dykinson, Madrid 2011, pp. 29 y ss. 54 Decreto legislativo 2/2002, de 24 de diciembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley 4/1985, de 29 de marzo, del Estatuto de la Empresa pública catalana.
48
constitucionales y de la Unión Europea, y que pudiera regular, como sostiene entre otros,
TENA PIAZUELO55, las opciones sobre creación, constitución y control, alcance del
régimen jurídico público o privado, ante la actual alternativa de dispersión normativa en
sectores diversos (Patrimonio, Hacienda, Presupuestos, etc.). El análisis de la figura a
través de esta investigación nos permitirá concluir lo razonable de esa propuesta.
2. Justificación de la empresa pública. Los presupuestos constitucionales.
Como ya avanzamos en el capítulo introductorio, pretendemos mantenernos al
margen del debate acerca de los argumentos a favor o en contra de la personificación
empresarial de la Administración y si los motivos se encuentran en una huida del Derecho
administrativo o en una vis atractiva del Derecho privado. Se trata de un debate más
propio de la Ciencia Política y de la Ciencia de la Administración y del Derecho
Administrativo, en cuanto a la formación de un estado de opinión al respecto; y en cuanto
a su oportunidad desde el punto de vista de mercado, la controversia será más propia de
la investigación económica aplicada, que de una investigación desde el Derecho
mercantil, como es la que pretendemos.
La Constitución Española establece en su art. 128.2 el reconocimiento de la
iniciativa pública en la actividad económica, que se corresponde con el del principio de
libertad de empresa en el marco de la economía de mercado, constitucionalizado en el art.
38 CE. En palabras de MARTÍN RETORTILLO, el art. 128.2 CE implica una simple
habilitación a los entes públicos para crear empresas, para ejercer la actividad económica
en condiciones de igualdad con la empresa privada, es decir, para crear un sector público
económico en condiciones de igualdad con los empresarios privados, aunque el título
55 TENA PIAZUELO, V. El sector público económico: la empresa pública, en la obra colectiva Derecho Administrativo, parte especial, dirigida por BERMEJO VERA, J., Ed. Thomson Civitas, Cizur Menor, Navarra, 2009, pp. 965.
49
constitutivo en que se basa dicha intervención sea distinto. Como recuerda GARCÍA
RUIZ56, esta intervención directa en la economía la va a desarrollar tanto a través de
técnicas jurídico-públicas, como jurídico-privadas; actividad que se conoce como sector
público, como contraposición al sector privado, sin que se delimiten constitucionalmente
los sectores económicos que jurídicamente quedan excluidos de la posible actuación
pública, ni fija criterios jurídicos que puedan servir para acotar el campo de actuación de
los poderes públicos en el ámbito económico. Así, la mayor o menor amplitud del sector
público dependerá de decisiones de política económica y no de postulados jurídicos.
El Tribunal Constitucional se ha pronunciado en sus Sentencias 14/1986, de 31 de
enero, y 52/1994, de 24 de febrero, y más recientemente, en el Auto de 254/2006, de 13
de julio, al respecto del recurso al Derecho privado y de su ajuste constitucional,
declarando que “el empleo de fórmulas organizativas de prestación de servicios públicos
mediante personificaciones instrumentales en régimen de Derecho privado es una opción
del legislador, de cuya legitimidad constitucional no cabe duda”.
Consecuentemente, nuestra opción por rehusar aquí el debate especulativo al
respecto está plenamente justificada, máxime cuando el Tribunal Constitucional declaró
en la antecitada STC 52/1994 “Que la Administración actúe sometida al Derecho
mercantil o civil no la exoneran de su deber de respetar el orden constitucional de
competencias. Resulta indiferente que su actuación sea llevada a cabo a través de
órganos y servicios encuadrados en su organización matriz, o que por el contrario sea
realizada por entidades con personalidad jurídica propia, pero controladas y dirigidas
por la Administración del Estado. Tanto en un supuesto como en otro, los actos emanados
de la Administración Estatal deben circunscribirse al ámbito que en el bloque de la
56 Op cit., pp 25 a 27.
50
constitucionalidad mantiene como competencia del Estado, y deben respetar los ámbitos
que cada Estatuto de Autonomía ha atribuido a la competencia de la respectiva
Comunidad Autónoma”.
No obstante, hemos de constatar que somos partidarios de una mayor eficiencia y
eficacia en la actuación administrativa, y que esta se logra, en determinados ámbitos
competenciales, especialmente en la prestación de determinados servicios públicos,
mediante la actuación a través de empresas públicas; ahora bien, ese actuar debe ajustarse
a Derecho y además, ha de realizarse con las exigencias de transparencia propias de toda
sociedad democrática. Como sintetiza ARENAS ALEGRÍA57, al margen de cualquier
otra consideración, la empresa pública está constitucionalmente justificada ex art. 128.2
CE, al margen de la mayor o menor presencia pública en el sector empresarial, de acuerdo
con la política económica prevista en el art. 97 CE. Compartimos con la referida autora
que no está justificado el sobredimensionamiento del sector público empresarial, y
podemos compartir con otros autores o no el que la empresa pública sea menos eficiente,
o menos rentable históricamente58 que la empresa privada, o que no haya un empresario
identificado que arriesgue patrimonio, o que las empresas públicas puedan sucumbir a los
influjos del nepotismo político.
Hay que partir, a nuestro juicio, de distintos criterios de evaluación a los propios
de la ratios de las empresas privadas, precisamente por el componente público de estas
organizaciones y su distinto sentido de la rentabilidad, que se enmarca igualmente en
criterios de rentabilidad social, incluso de mayor responsabilidad social corporativa. Pero
57 ARENAS ALEGRÍA, C. Las Sociedades públicas, régimen jurídico y replanteamiento actual¸ en la obra colectiva coordinada junto por SÁENZ DE SANTAMARÍA y BURZACO SAMPER, M, El Sector Público Económico de ámbito estatal: su régimen jurídico y realidad actual, Ed. Dykinson, Madrid 2013, pp. 59-66. 58 COMÍN COMÍN, F. La empresa pública en la España contemporánea: formas históricas de organización y gestión (1770-1985), Ed Fundación Empresa Pública, 1995, pp. 85
51
no debemos olvidar la existencia de fallos en el mercado, y la inexistencia, en ocasiones,
de iniciativa privada en determinados sectores, precisamente por su menor rentabilidad;
o la imposibilidad de actuar por tratarse de sectores de competencia exclusiva pública,
que pueden mejorar en la prestación del servicio mediante técnicas de gestión privadas.
La evitación de la rigidez del procedimiento administrativo no debe llevar a
considerar la actuación como una huida del Derecho administrativo, pues, recordemos, el
uso del Derecho privado no implica una fuga del Derecho, como tiene dicho DEL SAZ59,
ya que esta rama del derecho tiene sus propios mecanismos de control, que se aplican con
independencia de la persona pública o privada de que se trate; y que no impide controles
suplementarios públicos por razón de la titularidad pública de la entidad, nuevamente
desde el punto de vista financiero, presupuestario y contable. Sostiene SÁENZ DE
SANTAMARÍA 60 que lo primero y esencial es la global sumisión a Derecho, de cualquier
orden, que a la Administración obliga; es la Administración la obligada principal a velar
por el Derecho en su conjunto, de modo que la conculcación por ésta del mismo, bajo
cualquier forma de personificación, produce no sólo una evidente quiebra del sistema
jurídico del que nos hemos dotado, y además y en particular, la ruptura de la obligación
de la Administración de lograr la consecución de intereses generales; igualmente, que
para el uso de estas formas será preciso acudir a dónde se necesitan realmente, lo que
requiere un examen crítico de los sectores que los precisan por motivos de interés general,
evitándose la confusión que resulta del uso de esos entes para con ciudadanos y terceros.
Este autor apunta la necesidad de configurar una suerte de “Derecho privado de la
59 DEL SAZ, S. Desarrollo y crisis del Derecho administrativo: últimas manifestaciones: aplausos y críticas, en Revista de Administración Pública, núm. 133, 1994, pp. 73. 60 SÁENZ DE SANTAMARÍA GÓMEZ-MAMPASO, O. Origen y evolución de la necesidad de crear entes del Sector Público bajo formas no integradas plenamente en la estructura de la Administración General del Estado, en la obra colectiva coordinada junto con BURZACO SAMPER, M, El Sector Público Económico de ámbito estatal: su régimen jurídico y realidad actual, Ed. Dykinson, Madrid 2013, pp. 50.
52
Administración”, delimitando legalmente y conforme a principios constitucionales, el uso
de formas y derecho privados.
Surge la cuestión, al hilo de la justificación de la empresa pública, sobre el objeto
social de las sociedades mercantiles públicas, y de si pueden extenderse más allá de la
gestión y prestación de servicios y actividades de interés general. Este tema está
íntimamente relacionado con los fines propios de la empresa pública. La Sentencia del
TJCE, Sala 6ª, de 10 de octubre de 2003, c 283/2000, asunto SIEPSA, consideró que la
sociedad estatal, aunque revistiera la forma jurídica de sociedad mercantil, había sido
creada para satisfacer necesidades de interés general que no tenían carácter industrial o
mercantil, y cuya actividad –construcción de centros penitenciarios conforme a las
directrices del Consejo de Ministros- dependía estrechamente del estado; y ello impedía
considerar a dicha sociedad como un organismo que ofrecía bienes y servicios en un
mercado libre, en competencia con otros operadores económicos, amén de ser el Estado
el único accionista; aunque actuase con ánimo de lucro, que no excluía en modo alguno
el interés general; lo que permite considerar a la doctrina que, si la obtención de lucro no
es contraria a la finalidad de interés general, puede sostener que la empresa pública puede
satisfacer diversos fines, aunque todos ellos se reconduzcan a la satisfacción de intereses
de la colectividad. En tal sentido, ARIÑO ORTIZ61, sostiene que la actividad de las
empresas públicas debe ser una actividad tendente a satisfacer intereses colectivos, es
decir, se trata de una actividad sustancialmente pública. Así, la STS de 17 de junio de
1998, sobre una sociedad municipal urbanística, cuyo objeto social inicial dirigido a la
construcción de viviendas sociales se amplió incluyendo la edificación y rehabilitación
urbana; cuestionándose si dicha ampliación violaba las reglas de la libre competencia, y
61 ARIÑO ORTIZ, G. Empresa pública, empresa privada, empresa de interés general. Ed. Aranzadi, Cizur Menor, Navarra, 2007, pp. 207.
53
concluyendo que no puede partirse de una limitación de la actividad de la empresa,
siempre y cuando la nueva actividad objeto de ampliación no vulnere las normas de la
libre competencia. Sentido seguido en la STJCE de 18 de diciembre de 2007, caso
386/2007, Asociación profesional de empresas de reparto y manipulado de
correspondencia. Por lo que hemos de concluir con ARENAS ALEGRÍA62, que nada
impide una ampliación del objeto social de la empresa pública, siempre y cuando resulte
adecuada al interés general al que se dedica el objeto inicial, y siempre que no vulnere,
en cuando al procedimiento de ampliación, las normas de competencia.
3 Evolución histórico-normativa de las empresas públicas.
Siguiendo a COMÍN63 podemos sintetizar el origen y evolución de las empresas
públicas en España, ampliamente consideradas localizando su origen remoto en las Reales
Fábricas del S XVIII, que comprendían tanto empresas privadas a las que el Rey otorgaba
tal denominación a título honorífico y controlaba la calidad de los productos, como
empresas participadas con influencia Real en su gestión, así como las Reales Fábricas en
sentido estricto, que eran empresas públicas creadas por iniciativa del Estado. La quiebra
de la Monarquía absoluta trajo su declive, y aun con el predominio de la ideología liberal
no intervencionista, algunas empresas públicas subsistieron, especialmente las dedicadas
al ámbito militar y recaudatorio. Posteriores servicios públicos, como los postales y
telegráficos, se gestionaron directamente por el Estado; y otros, como el ferrocarril,
fueron objeto de concesión administrativa para su construcción y explotación. Ya en el S
XX se produjo un resurgimiento de la empresa pública en diversos sectores,
especialmente en la etapa de la dictadura de Primo de Rivera, en sectores como el
62 Op cit., pp. 99 63 Op cit.
54
ferroviario, política hidráulica y telefonía, con la creación de la Compañía Telefónica
Nacional de España, cuya explotación se concedió a la empresa británica ITT.
En 1927 se nacionalizó el sector petrolífero creando un monopolio para su
distribución e importación, CAMPSA64. El profesor BROSETA65 recordaba que el
fenómeno regulatorio de la empresas públicas en el ámbito local se inicia en la Ley
Municipal de Cataluña de 1935, antecedente de la de 1935, para posteriormente dar el
salto al Texto Refundido de la Ley de Régimen Local de 1955 y en el Reglamento de
Servicios de las Corporaciones Locales de 17 de junio de 1955; regulándose por el art.
138 de la Ley de Régimen del Suelo y ordenación urbana de 12 de mayo de 1956 las
sociedades anónimas públicas y de economía mixta para la gestión urbanística.
Tras la guerra civil, la dictadura del General Franco prosiguió con la política de
empresa pública, culminando el proceso con la creación del Instituto Nacional de
Industria (INI) por Ley de 25 de septiembre de 1941; igualmente, se produjeron
importantes nacionalizaciones de las empresas, cuyos ejemplos son la RENFE, la
creación de una Banca pública e industrial, y la de telefonía66. En la época previa a la
transición a la democracia tuvo un papel preponderante ante la crisis el referido Instituto
Nacional de Industria (INI), iniciándose una política de saneamiento de empresas
públicas, mediante su reconversión, que en 1985 provocó que el sector público
empresarial entrara en situación de superávit.
COSCULLUELA67 recuerda que en el Estado, el sector público empresarial
mayormente se constituyó mediante la forma jurídica societaria de Derecho mercantil,
recibiendo la mayoría de las sociedades la denominación de Empresas Nacionales, que
64 Compañía Arrendataria del Monopolio Petrolífero S.A. 65 Op cit., pp. 273 66 Compañía Nacional Telefónica de España S.A. 67 Op cit., pp 140 a 142.
55
como tal pasó a la Ley de Entidades Estatales Autónomas de 26 de diciembre de 1958;
estas sociedades estaban dirigidas por Entidades de gestión, que eran además titulares
formales del capital de las sociedades mercantiles. BROSETA68 entiende que el proceso
normativo culminó con la declaración contenida en el párrafo segundo del art. 10 de la
Ley de Sociedades Anónimas de 17 de julio de 1951, que reguló las sociedades
constituidas por organismos estatales, provinciales o municipales, como excepción válida
de unipersonalidad, frente a la exigencia de tres socios fundadores en las sociedades
anónimas; aunque posteriores reformas en la Ley de Patrimonio de 15 de abril de 1964 y,
con anterioridad, en la Ley de 28 de diciembre de 1963, por la que se aprobó el Plan de
desarrollo económico y social, ratificaron el referido proceso. En relación con éste último,
reseñó MEDEL CÁMARA69, que el referido III Plan de Desarrollo recogió, como una de
sus futuras realizaciones, un Estatuto sobre la empresa pública, como consolidación de
todo un largo proceso histórico. LINDE PANIAGUA70 igualmente reseñó que existió un
compromiso legislativo sobre el “esperado” Estatuto de la empresa pública en los
llamados Pactos de La Moncloa de 1977, y que su interés residía en la limitación de su
objeto a las empresas públicas y como solución a los problemas derivados del
protagonismo Estatal en la economía.
En cuanto a la organización de las empresas públicas, en principio, se agruparon
en el INI todas las empresas nacionales, para más tarde, ser integradas por la Dirección
General de Patrimonio del Estado del Ministerio de Hacienda en diversas sociedades
concesionarias de monopolios, tales como TELEFÓNICA S.A o TABACALERA S.A.
Posteriormente se creó el Instituto Nacional de Hidrocarburos (INH) como Ente de
68 Op cit., pp. 274 69 MEDEL CÁMARA, B. Notas históricas sobre la empresa pública en España, en la obra colectiva La Empresa pública en España, aspectos generales, IEF, 1972, pp. 53. 70 LINDE PANIAGUA, E. Aspectos jurídicos de la organización y del control de la empresa pública española, en la obra colectiva La empresa pública española, IEF, Madrid 1980, pp. 341 y 342.
56
gestión de las empresas petroleras y gasistas que se separaron del INI. La RTVE se
constituyó también como Entidad de gestión de diversas sociedades en el sector de radio
y televisión y el Instituto de Crédito Oficial (ICO) dirigía la Banca oficial. Estos entes de
gestión posteriormente fueron transformados en sociedades mercantiles, proceso que fue
iniciado con la creación de la Corporación Bancaria de España S.A, que asumió la
titularidad de las acciones de las entidades de crédito de capital estatal71; y TENEO S.A,
que agrupó las empresas más rentables del INI. La posterior Ley 5/1996 produjo una
nueva reorganización, suprimiendo tanto el INI como el INH, y creó dos nuevos Entes de
Derecho Público: la Agencia Industrial del Estado (a su vez suprimida por RD-ley
15/1997), que encuadró las empresas no rentables del extinto INI; y la Sociedad de
Participaciones Industriales S.A (SEPI), que encuadró a TENEO S.A y las participaciones
accionariales del desaparecido INH y otras.
La entrada en la Comunidad Económica Europea en 1986 exigió al gobierno
español, como recuerda ARENAS ALEGRÍA72, ajustar la intervención estatal a las
normas sobre competencia y prohibición de derechos exclusivos, incompatibles con la
empresa pública y los monopolios existentes, iniciándose un proceso privatizador,
desapareciendo monopolios como el de CAMPSA y TABACALERA.
Dada la compleja evolución de este periodo, se hace necesario sistematizar la
evolución de la normativa reguladora de las empresas públicas para ofrecer el incremento
de su importancia en el sector público económico, tanto desde el punto de vista
cuantitativo, como desde la perspectiva de la actividad asumida por estos entes.
71 Banco de Crédito Industrial S.A, Banco Hipotecario de España S.A, Banco Exterior de España S.A y Caja Postal de Ahorros S.A. 72 Op cit., pp. 58
57
VICENT CHULIÁ73 destaca la importancia de la evolución legislativa de las
Empresas públicas estatales, pues lo considera un asunto del mismo Estado español en el
último medio siglo, y, por tanto muy accidentada; y la estructura en cuatro etapas que
sintetiza así: la primera etapa la supone la vigencia de la Ley de Entidades Estatales
Autónomas de 26 de diciembre de 1958, que distinguía entre Organismos autónomos,
Servicios sin personalidad jurídica y Empresas nacionales, éstas, en forma de SA, de
fundación simultánea y con participación mayoritaria del Estado, salvo autorización por
Ley expresa74.
La segunda etapa fue la de vigencia de la Ley General Presupuestaria 11/1977,
de 4 de enero, que estableció un régimen financiero especial para las Entidades Estatales
Autónomas75; la tercera etapa es la de vigencia del Texto refundido de la Ley General
Presupuestaria, operado por Real Decreto Legislativo 1091/1988, de 25 de septiembre,
derogado por la posterior Ley 47/2003, General Presupuestaria.
Y la cuarta etapa la denomina el referido autor como la de desregulación del sector
público, en la que todavía nos encontramos, y que comienza con la Ley 5/1996, de 10 de
enero, que suprimió los Institutos Nacionales de Industria y de Hidrocarburos (INI e
INH), y los sustituyó por dos Entidades de Derecho público, atendiendo a otro criterio: la
Agencia Industrial del Estado (AIE) agrupaba las sociedades estatales no rentables,
necesitadas de subvenciones públicas; y la Sociedad Estatal de Participaciones
Industriales (SEPI), que agrupó a las más rentables. Por Acuerdo del Consejo de Ministros
73 VICENT CHULIÁ, F. Introducción al Derecho mercantil, Vol. I, Ed. Tirant lo Blanch, 23ª ed., Valencia 2012, pp 1152 y 1153 74 Aunque muchas de ellas quedaron al margen, tales como RENFE, INI (1941), FEVE, ICO (1962), INH (1981). 75 NAVAJAS REBOLLAR, M, en La nueva Administración instrumental, Ed. Colex, Madrid 2000, pp. 168, precisa que en materia de sociedades estatales, la novedad regulatoria con respecto a la LEEA de 1958 es que en ésta únicamente se atribuía esta condición a las sociedades anónimas, mientras que en la LGP se aludía de forma indiferenciada a las sociedades mercantiles, admitiendo más formas de personificación societarias.
58
de 28 de junio de 1996, se aprobó el Programa de Modernización del Sector Público
empresarial del Estado, entre cuyos objetivos figuraba la liberalización, el aumento de la
eficiencia y la competitividad global de la economía y la creación de empleo, iniciándose
una senda de reducción del sector público, en coordinación con las políticas de la UE, que
incentiva las privatizaciones como fórmula eficaz para la reducción del déficit público.
El Real Decreto-Ley 15/1997 suprimió la AIE, dejando únicamente subsistente la
SEPI, modificando alguno de los aspectos de su régimen. Otras leyes especiales, como la
Ley 15/1991, de 21 de noviembre, creó en lugar del ICO, que subsiste como Instituto de
Crédito Público, la Corporación Bancaria de España S.A, bajo la marca Argentaria, como
sociedad holding de un grupo de Sociedades Anónimas bancarias sometidas al régimen
de Derecho privado, que después, junto con el Banco Bilbao Vizcaya, constituiría
mediante fusión el BBVA. Dentro de esta última etapa, fue la Ley 6/1997, de 14 de abril,
de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado (en adelante,
LOFAGE), la que derogó la Ley de Entidades Estatales Autónomas de 26 de diciembre
de 1958 y algunas normas de la Ley General Presupuestaria, previendo dos tipos de
entidades en la prestación de servicios públicos: los organismos públicos, en forma de
organismo autónomo o entidad pública empresarial (art. 53); y la sociedad mercantil con
participación total de la entidad creadora; más los previstos en la normativa autonómica
y de ámbito local. La Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las
Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo común constituye
también norma fundamental en esta materia.
59
4 Las sociedades mercantiles públicas como forma jurídica de organización de la
empresa pública.
Recuerda ALONSO UREBA76 que es en el supuesto de las sociedades de
participación pública, en las que, no obstante tratarse de entidades jurídico-privadas, y
jugar el concepto de comerciante por razón de la forma, en donde se demuestra
mayormente la condición de empresa; máxime cuando se unen los conceptos de
“empresa” y de “servicio público”. Y también, que no es la titularidad pública, sino el
control público de la actividad lo que determina el carácter público de la empresa, lo que
refuerza la admisión de formas jurídico-privadas de empresa pública, como es el caso de
la sociedad anónima de participación pública. Por ello, sostiene el profesor ALONSO
UREBA que la persona jurídico-pública supone una de la formas que puede asumir la
persecución de intereses públicos, pero no la única. Sostiene el citado autor que la
empresa pública supone el ejercicio de una actividad económica en forma de empresa, y
ha sido en el Derecho privado, en un proceso histórico y en función de las peculiaridades
exigencias de la actividad, donde se ha ido decantando un régimen organizativo y de
desarrollo de la misma, que da sentido a la delimitación del Derecho mercantil en torno a
esa realidad que es la actividad económica profesional (antes comercio, hoy empresa), en
la que encuentra su origen y sentido. Y esto mismo explica, a su vez, la denominada
“huida al Derecho privado” de la que hablan los administrativistas en relación con el
sector empresarial público: no se trata de una utilización instrumental del Derecho
privado, como destacan sectores de la doctrina administrativista, sino de una lógica vis
atractiva del Derecho mercantil como Derecho de la empresa, pues tras la empresa
76 Op. cit., pp. 2754.
60
pública también hay el desarrollo de una actividad económica en forma de empresa, a lo
que se une el antes aludido cambio del sentido del Derecho privado, particularmente
acusado en torno a la gran empresa; estimando el profesor ALONSO UREBA77 que es en
este marco de extensión del Derecho privado al sector público económico en el que se
explica que haya dejado de haber identidad entre Organización administrativa y Derecho
administrativo, aunque compartan el interés de servicio público; ello se hace por cauces
jurídicos privados, es decir, a través del Derecho de sociedades, en el caso de las empresas
públicas personificadas con forma de sociedad mercantil. Pese a la relación de
instrumentalidad, la diferencia entre los Entes públicos económicos y las sociedades es
su integración o falta de integración en la Organización administrativa. Concluye el
profesor ALONSO UREBA78 que no es el hecho de la titularidad por un ente público de
la actividad de empresa lo que da contenido al carácter público de la empresa, sino la
conexión de la misma con la Organización administrativa, es decir, el control de la
empresa por la Administración, pudiendo éste realizarse por cauces jurídico-públicos
(así las formas jurídico-públicas de empresas públicas) o por cauces jurídico-privados
(supuesto de las formas jurídico-privadas de empresa pública).
Como recuerda GARCÍA DE ENTERRÍA79, la Administración comenzó a utilizar
la técnica de las sociedades mercantiles de una manera ocasional y esporádica, bien con
fines de auxiliar alguna obra o servicio público gestionados por una sociedad privada
(mediante la técnica de las sociedades de economía mixta, en las que la Administración
entra como socio de accionistas privados en el seno de una sociedad de capital que adopta
la posición de contratista o concesionaria de la propia Administración o de otra distinta),
o para participar en los beneficios extraordinarios derivados de la asignación a una
77 op cit, pp. 2756 78 Op cit pp 2756-2757 79 Op. cit, pp. 421.
61
sociedad concesionaria o en situación análoga de una situación de privilegio (los
tradicionales monopolios); bien para evitar la quiebra de sociedades titulares de empresas
de un interés básico en la economía del país (acciones industriales o bancarias);
experiencia que ejerció un influjo directo en la creación del Instituto Nacional de
Industria, INI, creado por la Ley de 25 de septiembre de 1941. Estas intervenciones
industriales y comerciales, según el profesor GARCÍA DE ENTERRÍA, pusieron de
manifiesto la utilidad que presentaba para la Administración adoptar formas de Derecho
privado, al liberarlas en su gestión del Derecho público y por acogerse a novedosas
técnicas de administración que demostraron su eficacia en el ámbito privado. La sociedad
aparece así para encubrir la creación de un ente filiar puro y simple, como una
organización convencional con fines instrumentales de gestión. Y esa realidad subyacente
a la forma mercantil de personificación permite hablar de una necesaria regulación de la
misma por el Derecho público, pues la forma mercantil supone la introducción en el
tráfico de una entidad que externamente, en sus relaciones con terceros, va a producirse
bajo un régimen de Derecho privado; pero internamente, tal sociedad es realmente una
pertenencia de la Administración que aparece como socio exclusivo de la misma, un ente
institucional propio. Por ello, en las relaciones de la sociedad con el socio, su ente matriz,
ad intra, esta realidad se impone, de manera que el gobierno sobre la misma que efectúa
dicho ente no se limita a lo que deriva de su status jurídico-privado de socio, sino que cae
de lleno en la regulación jurídico-pública, siquiera porque el socio, la Administración,
únicamente bajo esos cauces jurídico-públicos puede manifestarse, y lo hace sobre la
dirección interna del ente, procurando el control global de la actividad, designando sus
órganos de gobierno, etc. De esta realidad interna surge lo que se ha llamado una
capacidad pasiva de Derecho público de la sociedad para el desarrollo de sus funciones,
esto es, un deber de ejecución de tales funciones como funciones propias del ente matriz,
62
aunque esa ejecución deba desarrollarse precisamente a través de su capacidad ordinaria
de Derecho privado, que es con la cual se manifiesta ad extra. Por ello, la legislación
presupuestaria80 regula los presupuestos de explotación y de capital de las sociedades, y
los programas de actuación plurianual, sometiendo su actuación a un estricto control
político; la legislación de patrimonio81 contribuye a ese control, que encuentra su máxima
expresión en el que realiza el Tribunal de Cuentas82.
GALLEGO SÁNCHEZ83 considera que las sociedades mercantiles públicas son
empresas públicas, pues sobre ellas, los poderes públicos pueden ejercer, directa o
indirectamente, una influencia dominante en razón de la propiedad, de la participación
financiera o de las normas que la rigen84; mientras que en el ámbito autonómico y local,
se consideran empresas públicas las entidades en que concurran las circunstancias
referidas anteriormente, sin más especificaciones (art. 2 de la Ley 4/2007, de 3 de abril,
de transparencia de las relaciones financieras entre las Administraciones públicas y las
empresas públicas, y de transparencia financiera de determinadas empresas). Como
80 arts. 64 y siguientes de la LGP. 81 arts. 166 y ss de la LPAAP. 82 Art. 4 LOTCu. 83 Op. cit., pp. 64 84Cita la autora el art. 166.1 de la Ley 33/2003, de Patrimonio de las Administraciones públicas, que considera empresas públicas las referidas en el propio precepto, a saber, a) Las entidades públicas empresariales, a las que se refiere el capítulo III del título III de la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado, b) Las entidades de Derecho público vinculadas a la Administración General del Estado o a sus organismos públicos cuyos ingresos provengan, al menos en un 50 por ciento, de operaciones realizadas en el mercado; c) Las sociedades mercantiles estatales, entendiendo por tales aquéllas en las que la participación, directa o indirecta, en su capital social de las entidades que, conforme a lo dispuesto en el Real Decreto Legislativo 1091/1988, de 23 de septiembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General Presupuestaria, integran el sector público estatal, sea superior al 50 por ciento. Para la determinación de este porcentaje, se sumarán las participaciones correspondientes a las entidades integradas en el sector público estatal, en el caso de que en el capital social participen varias de ellas; y d) Las sociedades mercantiles que, sin tener la naturaleza de sociedades mercantiles estatales, se encuentren en el supuesto previsto en el artículo 4 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores respecto de la Administración General del Estado o sus organismos públicos. Hemos de añadir aquí que, con vacatio legis de un año, la Ley 40/2015, de 1 de octubre, da nueva redacción al art. 166.1 de la Ley 33/2003, y se hace coincidir con el concepto determinado en el art. 111 de la referida Ley 40/2015, manteniéndose el determinado en la norma que se deroga, en el sentido expuesto; la Ley 6/1997 es íntegramente derogada por la Ley 40/2015 (Disposición derogatoria única, letra c).
63
precisa MONTOYA MARTÍN85, la sociedad mercantil es la forma que por excelencia
adopta la empresa pública, también en el ámbito autonómico, guardando como nota
común las escasas previsiones normativas que se contemplan, y que exigen a una remisión
genérica a la legislación mercantil, civil y laboral, lo que comporta un régimen de
responsabilidad limitada al capital aportado por parte de la Administración, descartándose
aquellos tipos sociales que no conlleven para el socio público una responsabilidad
limitada a la cifra de su aportación. En posteriores capítulos ahondaremos sobre las
formas jurídicas admisibles para las sociedades mercantiles públicas, pero hemos de
adelantar que compartimos esa afirmación.
Lo que importa destacar aquí es que el concepto de empresa pública es más amplio
que el de sociedad mercantil estatal, autonómica o local, y puede afirmarse que todas
éstas constituyen una de las formas a través de las que se manifiesta la empresa pública,
como sostiene MORANT VIDAL86, que entiende que la empresa pública es el género, y
las sociedades mercantiles estatales, autonómicas y locales, la especie, pues los tipos
mercantiles de sociedad (en particular, la sociedad anónima) son estructuras organizativas
privadas aptas para la personificación de la Administración pública87.
De ahí que VICENT CHULIÁ88 opte por una denominación inequívoca, cual es
la Sociedad Anónima Pública, que incluye dentro de la categoría superior de Sociedades
de Capital públicas89, cuando habla de la sociedad mercantil pública y otras formas
jurídicas de empresas públicas; y que para el referido autor, es la que se halla bajo la
influencia dominante de un ente público, el Estado, una Comunidad Autónoma, una
85 MONTOYA MARTÍN, E. Las empresas públicas sometidas al Derecho privado, ed. Marcial Pons, Madrid 1996, pp. 340 86 MORANT VIDAL, J. Voz Sociedades estatales, en la en la Enciclopedia Jurídica, coord. por ARNALDO ALCUBILLA, E., Ed La Ley, Madrid 2008, pp12167 y 12618. 87 GALLEGO SÁNCHEZ, E, op. cit., pp. 65. 88 VICENT CHULIÁ, F. op cit, pp. 1152. 89 Op. cit., pp. 1156.
64
Corporación Local o un ente público institucional, y se aprovechan la agilidad de las
sociedades de capital como técnica de organización de empresa para desarrollar servicios
públicos o cualquier actividad empresarial, en base a la iniciativa económica pública.
Como concluye MELLADO RUIZ90, el reto actual de las sociedades mercantiles públicas
reside en la compaginación entre su necesidad para la intervención administrativa en la
economía y para la prestación de determinados servicios públicos; es decir, a nuestro
criterio, en su utilidad, siempre bajo las exigencias de sometimiento a la normativa
constitucional.
5. Las otras formas jurídicas de empresa pública
5.1. Las Entidades Públicas Empresariales (EPE)
El art. 3.2, apartado a), de la Ley 47/2003, General Presupuestaria, incluye a las
Entidades Públicas Empresariales (en adelante, EPE) en el sector público empresarial,
junto con las Sociedades mercantiles estatales y las Entidades estatales de Derecho
Público distintas de los organismos autónomos dependientes de la Administración
General del Estado las EPE´S, o de cualesquiera otros organismos públicos vinculados o
dependientes de ella, y los consorcios adscritos a la Administración Pública estatal,
conforme a lo establecido en la disposición adicional vigésima de la Ley 30/1992, de 26
de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento
Administrativo Común.
Entre la doctrina, CAZORLA GONZÁLEZ-SERRANO91 las define como
personas jurídico-públicas, que desempeñan actividades económicas y empresariales,
esto es, que son funcionalmente empresarios y que, por ende, en el desarrollo de su
90 MELLADO RUIZ, L. Las sociedades mercantiles públicas: marco europeo y constitucional de su actividad, en la obra colectiva Estudio sobre las Empresas públicas, coordinada por GARCÍA RUBIO, F., Ed. Dykinson, Madrid 2011, pp. 55. 91 CAZORLA GONZÁLEZ-SERRANO, L., op cit., pp. 162.
65
actividad empresarial se sujetan al Derecho privado; por lo que puede afirmarse que desde
una perspectiva formal y subjetiva, son auténticas Administraciones públicas
institucionales, lo que las diferencia de las sociedades mercantiles públicas. Concluyendo
GARCÍA RUBIO92 que nos encontramos ante una tipología de organismo público que
obviamente tiene naturaleza pública, tanto en su regulación como en su creación,
quedando a la discusión doctrinal y, en su caso, jurisprudencial, el ámbito privado de sus
actuaciones, su extensión y régimen jurídico.
La Ley 33/2003, de Patrimonio de las Administraciones Públicas incluye a las
Entidades Públicas Empresariales entre las que integran el patrimonio empresarial del
estado (arts. 166 y ss.), junto a las entidades de Derecho Público vinculadas a la
Administración General del Estado o a sus organismos públicos cuyos ingresos
provengan, al menos en un 50 por ciento, de operaciones realizadas en el mercado, y las
sociedades mercantiles estatales. La nueva Ley de Régimen Jurídico del Sector Público
regula las entidades públicas empresariales de ámbito estatal en los arts. 103 a 108, ambos
inclusive, derogando el régimen de la LOFAGE, y remitiéndose su régimen jurídico
igualmente a la Ley 33/2003.
Las EPE del sector público empresarial estatal encuentran actualmente su
regulación en los arts. 53 a 65 de la LOFAGE93, y, como las define REQUERO
IBÁÑEZ94, son entidades de carácter híbrido, que forman parte del sector público, y se
configuran como una modalidad dentro de los organismos públicos vinculados o
dependientes a las Administraciones públicas, a los que se encomienda la realización de
actividades prestacionales, la gestión de servicios o la producción de bienes de interés
92 GARCÍA RUBIO, F. Los Entes públicos empresariales, en la obra colectiva en la obra colectiva Estudio sobre las Empresas públicas, coordinada por GARCÍA RUBIO, F., Ed. Dykinson, Madrid 2011, pp 81. 93 Conforme venimos ya indicando, la Disposición derogatoria única, apartado c) deroga la LOFAGE, con una vacatio legis de un año; consecuentemente, hasta el 2 de octubre de 2016, la normativa comentada mantiene toda su vigencia. 94 Op. cit., pp. 4985.
66
público susceptibles de contraprestación (art. 53.1 LOFAGE)95. Las EPE se rigen por el
Derecho privado, excepto en la formación de la voluntad de sus órganos, en el ejercicio
de las potestades administrativas que tengan atribuidas y en los aspectos específicamente
regulados para las mismas en esta Ley, en sus estatutos y en la legislación presupuestaria.
Como tiene dicho GIL IBÁÑEZ96, las EPE, en cuanto que organismos públicos que son,
comparten aspectos fundamentales de su régimen organizativo con los organismos
autónomos; así, es común su régimen de creación, que ha de hacerse por Ley; de
modificación, de refundición y de extinción, así como el contenido mínimo de sus
Estatutos y su sometimiento a un Plan de Actuación.
La EPE puede ejercer potestades administrativas por aquellos órganos a los que
sus Estatutos asigne esa facultad (art. 54.1 LOFAGE), pero los órganos de las entidades
públicas empresariales no son asimilables en cuanto a su rango administrativo al de los
órganos de la Administración General del Estado, salvo las excepciones que, a
determinados efectos se fijen, en cada caso, en sus estatutos. Su personal se rige por el
Derecho laboral, sin perjuicio de la prestación de servicios por personal funcionario, en
la forma en la que se determine en su legislación propia (art. 55 LOFAGE).
Su patrimonio, régimen de contratación y presupuestario se rige por la normativa
estatal, y están sometidas a un control de eficacia por el Ministerio u organismo público
al que estén adscritos.
Sus estatutos se configuran como su norma orgánica básica (art. 62), y deben
contener la determinación de los máximos órganos de dirección del Organismo, ya sean
unipersonales o colegiados, así como su forma de designación, con indicación de aquellos
95 Conforme al art. 103 de la Ley 40/2015, las EPE son definidas igualmente como entidades de Derecho público, que se rigen por el Derecho privado (art. 104 Ley 40/2015), manteniéndose su personalidad jurídica propia, patrimonio propio y autonomía en su gestión, que se financian mayoritariamente con ingresos de mercado y que junto con el ejercicio de potestades administrativas desarrollan actividades prestacionales, de gestión de servicios o de producción de bienes de interés público, susceptibles de contraprestación. 96 GIL IBÁÑEZ, J.L. voz Entidades Públicas Empresariales, Enciclopedia Jurídica La Ley, Ed La Ley, Madrid 2008, pp. 5087.
67
cuyos actos y resoluciones agoten la vía administrativa, y las funciones y competencias
del Organismo, con indicación de las potestades administrativas generales que éste puede
ejercitar, y la distribución de las competencias entre los órganos de dirección, así como
el rango administrativo de los mismos en el caso de los Organismos autónomos y la
determinación de los órganos que, excepcionalmente, se asimilen a los de un determinado
rango administrativo, en el supuesto de las entidades públicas empresariales. Igualmente,
determinarán los órganos a los que se confiera el ejercicio de potestades administrativas.
Igualmente, deben indicar y precisar el patrimonio que se les asigne para el cumplimiento de sus
fines y los recursos económicos que haya de financiar el Organismo; también el régimen relativo a recursos
humanos, patrimonio y contratación, y el régimen presupuestario, económico-financiero, de intervención,
control financiero y contabilidad, que será, en todo caso, el establecido en la Ley General Presupuestaria;
y por último, la facultad de creación o participación en sociedades mercantiles cuando ello
sea imprescindible para la consecución de los fines asignados. Los estatutos deben ser
aprobados por Real Decreto del Consejo de Ministros, a iniciativa del titular del
Ministerio de adscripción y a propuesta conjunta de los Ministros de Administraciones
Públicas y de Economía y Hacienda, y tanto la aprobación como la publicación serán con
carácter previo a la entrada en funcionamiento efectivo.
Conforme al art. 65, sus recursos económicos podrán provenir de los bienes y
valores que constituyen su patrimonio; de los productos y rentas de dicho patrimonio; y
de los ingresos ordinarios y extraordinarios que estén autorizados a percibir, según las
disposiciones por las que se rijan, así como de cualquier otro recurso que pudiera serles
atribuido. Excepcionalmente, si se prevé en su ley de creación, podrá hacerlo de las
consignaciones específicas que tuvieren asignadas en los Presupuestos Generales del
Estado, de las transferencias corrientes o de capital que procedan de las Administraciones
o entidades públicas, y de las donaciones, legados y otras aportaciones de Entidades
privadas y de particulares.
68
Toda EPE debe contar con un Plan inicial de actuación, que será aprobado por el
titular del Departamento ministerial del que dependa, previo informe favorable de los
Ministerios de Administraciones Públicas y de Economía y Hacienda. Su contenido, que
se determinará reglamentariamente, incluirá en todo caso, los objetivos del EPE a
alcanzar en el área de actividad encomendada, y los recursos humanos, financieros y
materiales precisos para el funcionamiento del Organismo.
La modificación y refundición (art. 63) de la EPE se hará por Ley cuando suponga
la alteración de sus fines generales, del tipo de Organismo público o de las peculiaridades
relativas a los recursos económicos, al régimen de personal, de contratación, patrimonial,
fiscal y cualesquiera otras que exijan norma con rango de ley; y Por Real Decreto cuando
se trate de modificaciones distintas o cuando afecte únicamente a la organización de la
EPE. Cualquier refundición exigirá nuevo Plan de actuación del Organismo. Su extinción
y liquidación se producirá por determinación de la Ley (art. 64) o por Real Decreto
cuando la causa extintiva sea el transcurso del tiempo de existencia señalado en la Ley de
creación, o cuando la totalidad de sus fines y objetivos sean asumidos por los servicios
de la Administración General del Estado o por las Comunidades Autónomas; y también
cuando sus fines hayan sido totalmente cumplidos, de forma que no se justifique la
pervivencia del Organismo público.
En el ámbito autonómico se ha reproducido el esquema estatal, con fundamento
en la potestad de autoorganización que cada Estatuto de Autonomía confiere a cada
Comunidad Autónoma, y se contemplan igualmente las EPE como empresa pública
integrante del sector público empresarial. En el caso de la Comunitat valenciana, es la
Ley 1/2015, de 6 de febrero, de la Generalitat, de Hacienda Pública, del Sector Público
Instrumental y de Subvenciones, la que los contempla como integrantes del sector público
empresarial en sus arts. 2.3 y 3.2 a), junto al resto de entidades que lo conforman, las
69
sociedades mercantiles de la Generalitat (apartado b), las fundaciones del sector público
de la Generalitat (apartado c) y los consorcios y otras entidades de derecho público a que
se refiere la letra c del apartado uno anterior siempre que no estén incluidas en el sector
público administrativo (apartado d). Su regulación estricta se contempla en el art. 155 de
la Ley 1/2015, sin perjuicio de las referencias que se contienen a lo largo de toda la norma
sobre el control económico-financiero y contable. Su concepto se resume en el apartado
3 del art. 155: son EPE aquellas cuyas funciones y facultades, que son las descritas en el
apartado 1, son susceptibles de contraprestación. Por ello, puede definirse como
organismos públicos facultados para ejercer potestades administrativas, realizar
actividades prestacionales y de fomento, gestionar servicios o producir bienes de interés
público susceptibles de contraprestación, para el cumplimiento de los programas
correspondientes a las políticas públicas que desarrolle la Administración de la
Generalitat, en el ámbito de sus competencias.
Las EPE se rigen por el derecho privado, excepto en la formación de la voluntad
de sus órganos, en el ejercicio de las potestades administrativas que tengan atribuidas y
en los aspectos específicamente regulados para las mismas en esta ley, en sus estatutos y
en la legislación presupuestaria.
A similitud con la legislación estatal, desarrollan sus actividades con arreglo a un
plan de acción anual, bajo la vigencia y en el marco de un contrato plurianual de gestión,
que será aprobado por el Consell a propuesta de la conselleria de adscripción, con informe
favorable de la conselleria con competencia en las materias de hacienda y de sector
público.
El citado contrato contendrá, al menos: a) Los objetivos a alcanzar, los resultados
a obtener y, en general, la gestión a desarrollar así como los indicadores para evaluar los
resultados obtenidos. b) Los recursos personales, materiales y económicos para la
70
consecución de los objetivos. c) El procedimiento a seguir para la cobertura de los déficits
anuales que, en su caso, se pudieran producir por insuficiencia de los ingresos reales
respecto de los estimados y las consecuencias de responsabilidad en la gestión que, en su
caso, procedan. d) El régimen de control de su cumplimiento por parte de la conselleria
competente en materia de hacienda, así como el procedimiento para los ajustes y
adaptaciones anuales que, en su caso, procedan.
El personal de las entidades públicas empresariales se rige por el derecho laboral,
con las especificaciones dispuestas por la legislación sobre función pública que les
resulten de aplicación. Sin perjuicio de lo anterior, podrán adscribirse funcionarios
públicos a las entidades públicas empresariales en los términos y condiciones previstos
en la normativa en vigor. La selección del personal laboral de estas entidades se realizará
mediante convocatoria pública basada en los principios de igualdad, mérito y capacidad.
En el ámbito local se prevé igualmente la creación de EPE en la Ley de Bases de
Régimen Local (en adelante LBRL), como forma de gestión directa de los servicios
públicos en el art.85.2 A), letra c), precepto cuya redacción debe a la Ley 27/2013, de 27
de diciembre, de reforma y sostenibilidad de la Administración local (en adelante
LRSAL), y que exige, cuando la decisión de gestión directa se realiza tanto por EPE como
por sociedad mercantil local de capital exclusivamente público, que la Entidad local de
que se trate acredite mediante memoria justificativa elaborada al efecto que resultan más
sostenibles y eficientes que las formas dispuestas en las letras a) y b) del referido apartado
A) del art. 85.2 (gestión por la propia Entidad local o por organismo autónomo local, para
lo que se deberán tener en cuenta los criterios de rentabilidad económica y recuperación
de la inversión. Además, deberá constar en el expediente la memoria justificativa del
asesoramiento recibido que se elevará al Pleno para su aprobación en donde se incluirán
los informes sobre el coste del servicio, así como, el apoyo técnico recibido, que deberán
71
ser publicitados. A estos efectos, se recabará informe del interventor local quien valorará
la sostenibilidad financiera de las propuestas planteadas, de conformidad con lo previsto
en el artículo 4 de la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria
y Sostenibilidad Financiera.
Su régimen jurídico, conforme a lo dispuesto en el art. 85 bis, se determina por
los artículos 53 a 60 de la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento
de la Administración General del Estado, en cuanto les resultase de aplicación,
determinando una serie de especialidades, adaptando sus características a las propias de
la Administración: acuerdo de creación, modificación, refundición y supresión por
acuerdo del Pleno de la entidad local, quien aprobará sus estatutos; adscripción a una
Concejalía, Área u órgano equivalente de la entidad local, si bien, en el caso de las
entidades públicas empresariales, también podrán estarlo a un organismo autónomo local.
Excepcionalmente, podrán existir entidades públicas empresariales cuyos estatutos les
asignen la función de dirigir o coordinar a otros entes de la misma o distinta naturaleza.
Igualmente, el titular del máximo órgano de dirección de los mismos deberá ser un
funcionario de carrera o laboral de las Administraciones públicas o un profesional del
sector privado, titulados superiores en ambos casos, y con más de cinco años de ejercicio
profesional en el segundo. En los municipios de gran población señalados en el título X,
tendrá la consideración de órgano directivo.
En las entidades públicas empresariales locales deberá existir un consejo de
administración, cuya composición se determinará en sus Estatutos. El secretario del
Consejo de Administración, que debe ser un funcionario público al que se exija para su
ingreso titulación superior, ejercerá las funciones de fe pública y asesoramiento legal de
los órganos unipersonales y colegiados de estas entidades.
72
La determinación y modificación de las condiciones retributivas, tanto del
personal directivo como del resto del personal, deberán ajustarse en todo caso a las
normas que al respecto apruebe el Pleno o la Junta de Gobierno, según corresponda.
Las EPEE Estarán sometidos a controles específicos sobre la evolución de los
gastos de personal y de la gestión de sus recursos humanos por las correspondientes
concejalías, áreas u órganos equivalentes de la entidad local. Su inventario de bienes y
derechos se remitirá anualmente a la concejalía, área u órgano equivalente de la entidad
local. Será necesaria la autorización de la concejalía, área u órgano equivalente de la
entidad local a la que se encuentren adscritos, para celebrar contratos de cuantía superior
a las cantidades previamente fijadas por aquélla.
Los EPE estarán sometidos a un control de eficacia por la concejalía, área u órgano
equivalente de la entidad local a la que estén adscritos, y cualquier otra referencia a
órganos estatales efectuada en la Ley 6/1997, de 14 de abril, y demás normativa estatal
aplicable, se entenderá realizada a los órganos competentes de la entidad local. Por otro
lado, las referencias efectuadas a la Junta de Gobierno, se entenderán efectuadas al Pleno
en los municipios en que no exista aquélla.
Los estatutos de las EPE comprenderán los siguientes extremos: a) La
determinación de los máximos órganos de dirección del organismo, ya sean unipersonales
o colegiados, así como su forma de designación, con respeto en todo caso a lo dispuesto
en el apartado anterior, con indicación de aquellos actos y resoluciones que agoten la vía
administrativa. Y b) Las funciones y competencias del organismo, con indicación de las
potestades administrativas generales que éste puede ejercitar.
5.2. Las Entidades de Derecho público.
El art. 3 de la Ley 47/2003, General Presupuestaria, en su apartado 2, considera
que forman parte del sector público empresarial estatal, además de las entidades públicas
73
empresariales y las sociedades mercantiles públicas, las entidades mencionadas en los
párrafos g) y h) del apartado 1 del artículo 2 del referido cuerpo legal, no incluidas en el
sector público administrativo, y que son, respectivamente, las entidades estatales de
derecho público distintas a las mencionadas en los párrafos b) y c) de este apartado
(apartado g), es decir, aquellas no calificables como Organismos autónomos dependientes
de la Administración General del Estado (párrafo b), y las entidades públicas
empresariales, dependientes de la Administración General del Estado, o de cualesquiera
otros organismos públicos vinculados o dependientes de ella (párrafo c); así como los
Consorcios adscritos a la Administración Pública estatal conforme a lo establecido en la
disposición adicional vigésima de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen
Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común
(apartado h).
A fin de clarificar este rebuscado juego remisorio legal, podemos precisar, que
conforme al art. 166.1, apartado b), de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio
de las Administraciones Públicas, forman parte del patrimonio empresarial público las
Entidades de Derecho público, vinculadas a la Administración General del Estado o a sus
organismos públicos, cuyos ingresos provengan, al menos en un 50 por ciento, de
operaciones realizadas en el mercado. Encuentran su regulación en los arts. 45 a 52 de la
LOFAGE.
La nueva Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público
ha venido a simplificar esta clasificación, aunque deberemos esperar a su entrada en
vigor97 para beneficiarnos de esta actuación legislativa y acostumbrarnos a su nueva
terminología; así, conforme al art. 2, apartado 1, letras a) a d), ambas inclusive (ámbito
97 Un año desde su publicación (2 de octubre de 2015), conforme a la Disposición final decimoctava, apartado 1.
74
subjetivo), el sector público comprende a la Administración General del Estado; las
Administraciones de las Comunidades Autónomas; las Entidades que integran la
Administración Local, y el sector público institucional; éste último, conforme al apartado
2, letras a) a c), respectivamente, cualesquiera organismos públicos y entidades de
derecho público vinculados o dependientes de las Administraciones Públicas; las
entidades de derecho privado vinculadas o dependientes de las Administraciones
públicas; y las Universidades públicas, que se regirán por su normativa específica y
supletoriamente, por la Ley 40/2015.
En el ámbito autonómico, reseñamos como ejemplo más reciente de regulación de
los entes constitutivos del sector público empresarial autonómico, la regulación contenida
en la Ley 1/2015, de 6 de febrero, de la Generalitat, de Hacienda Pública, del Sector
Público Instrumental y de Subvenciones cuyo art. 3.2, apartado d), contempla como
integrantes el sector público empresarial valenciano a los consorcios y otras entidades de
derecho público a que se refiere la letra c del apartado uno anterior siempre que no estén
incluidas en el sector público administrativo; la remisión que realiza el referido precepto
sigue la técnica de la legislación estatal, y deben considerarse como consorcios y otras
entidades no incluidas en el sector público administrativo, a: los consorcios a los que se
refiere el artículo 2.3.d) de esta ley y las entidades de derecho público incluidas en el
artículo 2.3.a.3.º de esa ley, que cumplan alguna de las dos características siguientes:
primera, que su actividad principal no consista en la producción en régimen de mercado
de bienes y servicios destinados al consumo individual o colectivo, o que efectúen
operaciones de redistribución de renta y de la riqueza nacional, en todo caso sin ánimo de
lucro; segunda, que no se financien mayoritariamente con ingresos comerciales,
entendiéndose como tales a los efectos de esta ley, los ingresos, cualquiera que sea su
75
naturaleza obtenidos como contrapartida de las entregas de bienes o prestaciones de
servicios.
En el ámbito local, igualmente se prevé la gestión directa de servicios públicos
mediante organismo autónomo local en el apartado b) de la letra A) del art. 85.2 de la
LBRL, disponiéndose idéntico régimen regulatorio que para las EPE locales contiene el
art. 85 bis, con las referencias propias a la legislación estatal de aplicación, por lo que
realizamos la debida remisión, a fin de evitar innecesarias repeticiones.
La lejanía con el Derecho mercantil, tanto de las EPE, como de las Entidades de
Derecho público, y su regulación ad intra mediante el Derecho público, hacen que el
estudio de esta figura en la presente investigación, se afronte en los reducidos términos
en los que se hace quedando aquí constancia únicamente de su condición de formas de
empresa pública, tanto en el ámbito estatal, como en el autonómico.
II. Las sociedades mercantiles de titularidad pública como forma
organizativa para la canalización de la iniciativa pública.
1. Marco europeo y constitucional de las sociedades mercantiles públicas.
Ya hemos tratado el marco constitucional de las sociedades mercantiles públicas
con lo consignado en el apartado 1.2, al que nos remitimos. En cuanto al marco europeo,
igualmente reiteramos lo ya dicho en relación al concepto de empresa pública contenido
y deducible de la Directiva 2006/111/CE de la Comisión, de 16 de noviembre de 200698,
dictada en aplicación del artículo 86.3 del Tratado relativa a la transparencia de las
98Publicada en el «Diario Oficial de la Unión Europea» de 17 de noviembre de 2006, y que es la versión codificada de la Directiva 80/723/CEE de la Comisión, de 25 de junio de 1980, relativa a la transparencia de las relaciones financieras entre los Estados miembros y las empresas públicas, así como a la transparencia financiera de determinadas empresas.
76
relaciones financieras entre los Estados miembros y las empresas públicas, así como a la
transparencia financiera de determinadas empresas; aquí simplemente hemos de recordar
que su art. 2 dispone en su apartado b) que empresa pública es “cualquier empresa en la
que los poderes públicos puedan ejercer, directa o indirectamente, una influencia
dominante en razón de la propiedad, de la participación financiera o de las normas que la
rigen”. Presumiendo que hay influencia dominante cuando, en relación con una empresa,
el Estado u otras administraciones territoriales, directa o indirectamente: i) posean la
mayoría del capital suscrito de la empresa, o ii) dispongan de la mayoría de los votos
correspondientes a las participaciones emitidas por la empresa, o iii) puedan designar a
más de la mitad de los miembros del órgano de administración, de dirección o de
vigilancia de la empresa.
El estudio del Preámbulo nos da las claves de la regulación comunitaria. La
Directiva parte del reconocimiento del importante papel de las empresas públicas en la
economía de los Estados miembros, afirmando que se es consciente que se les conceden,
en ciertas ocasiones, derechos especiales o exclusivos a determinadas empresas, o
efectúan pagos u ofrecen algún otro tipo de compensación a determinadas empresas
encargadas de la gestión de servicios de interés económico general. Dichas empresas
compiten asimismo frecuentemente con otras empresas. Si bien el artículo 295 del
Tratado prevé que el Tratado no prejuzga en modo alguno el régimen de la propiedad en
los Estados miembros, no debe existir discriminación injustificada alguna entre empresas
públicas y privadas a la hora de aplicar las normas sobre competencia, que es, realmente,
lo que interesa al mercado interior, que la misma no sea distorsionada por beneficios hacia
las empresas, ni siquiera hacia las empresas públicas.
Sin embargo, la Directiva tiene un ámbito subjetivo de aplicación mayor, pues se
aplica tanto a las empresas públicas como a las privadas, siendo obligación de la Comisión
77
el garantizar que los Estados miembros no conceden a las empresas, tanto públicas como
privadas, ayudas incompatibles con el mercado común. Sin embargo, la complejidad de
las relaciones financieras de los poderes públicos nacionales con las empresas públicas
puede entorpecer el cumplimiento de esta tarea. Además, una aplicación eficaz y
equitativa a las empresas públicas y privadas de las normas del Tratado relativas a las
ayudas solo puede llevarse a cabo si dichas relaciones financieras se hacen transparentes,
objetivo confeso de la Directiva, que debe permitir diferenciar el papel del Estado como
poder público y como propietario de empresas.
La Directiva toma como referencia fundamental en el artículo 86, apartado 1, del
Tratado, que impone a los Estados miembros obligaciones en lo relativo a las empresas
públicas y a las empresas a las que se conceden derechos especiales o exclusivos. El
artículo 86, apartado 2, del Tratado se aplica a las empresas encargadas de la gestión de
servicios de interés económico general. Por ello, y con el fin de garantizar la aplicación
de las disposiciones del artículo 86 del Tratado, la Comisión debe disponer de las
informaciones necesarias, lo que exige el cumplimiento de las condiciones que permitan
garantizar tal transparencia que se prevén en la Directiva, sobre contabilidad, y suministro
de información contable y financiera.
La Directiva impone a los Estados miembros la obligación de llevar una
contabilidad separada, ante las complejas situaciones derivadas de los diversos tipos de
empresas públicas o privadas a las que se han concedido derechos especiales o exclusivos,
o a las que se ha confiado la gestión de servicios de interés económico general, por la
variedad de actividades que puede ejercer una misma empresa, y los diferentes grados de
liberalización del mercado en los distintos Estados miembros, que pueden dificultar la
aplicación de las normas de competencia y, en particular, del artículo 86 del Tratado.
78
Por tanto, es necesario que los Estados miembros y la Comisión dispongan de
datos pormenorizados sobre la estructura financiera y organizativa interna de tales
empresas y, más concretamente, de cuentas separadas y fidedignas sobre las diversas
actividades desarrolladas por una misma empresa; pudiéndose prever exclusiones
cuantitativas, y sin que se afecten las normas contables, estableciendo flujos de
información y siempre, garantizando la confidencialidad de los datos.
Al margen de la trascendencia de la norma en cuanto a la conceptuación de
empresa pública, puede deducirse fácilmente que la intención del legislador comunitario
es la preservación de la libre concurrencia empresarial mediante instrumentos que
permitan una mayor transparencia de las relaciones financieras, ante la complejidad de
las relaciones entre los entes públicos y las Administraciones pública, y los entes
privados. Por ello, ha de residenciarse la atención del Derecho de la UE en el apartado
que, sobre Derecho de la competencia, abordaremos en el apartado 2.2.2 posterior,
especialmente en materia de financiación de la empresa y ayudas públicas.
Recuerda LÓPEZ RAMÓN99 que, de acuerdo con el reconocimiento
constitucional de la iniciativa pública en la actividad económica (art. 128.2 CE), el
ejercicio de esta competencia no se justifica en el principio de subsidiariedad ni en la
insuficiencia de la iniciativa privada; pero se mantiene el sometimiento pleno a la ley y
al Derecho (art. 103.1 CE) y al servicio objetivo de los intereses generales, bajo las
referidas exigencias jurídicas generales, que se concretan en la siguiente sistematización
de exigencias jurídicas: la primera, la necesaria distinción entre el poder público y el
poder económico, no pudiéndose canalizar a través de sociedades mercantiles el ejercicio
de potestades exorbitantes; la segunda, que la actividad empresarial no entrañe ningún
99 LÓPEZ RAMÓN, F. Sistema jurídico de los bienes públicos. Ed. Thomson Reuters-Civitas, Cizur Menor, Navarra, 2012, pp. 130.
79
privilegio mercantil para el poder público, de manera que las empresas públicas han de
respetar las condiciones de libre concurrencia, sin beneficiarse de ventajas financieras ni
de ningún otro tipo (art. 106 TFUE); la tercera, que la concreción de privilegios
mercantiles se justifica en la necesidad de reserva al poder público facultades de
intervención en las sociedades mercantiles privatizadas; y la cuarta, que la competencia
para las decisiones se reserva al supremo órgano colegiado de las Administraciones
públicas.
2. Las sociedades mercantiles públicas en la actividad económica. Aproximación a
las zonas de conflicto.
2.1.Las empresas públicas y el Derecho de la competencia.
El examen de esta materia ha de partir de la coexistencia de una doble normativa,
comunitaria y nacional, y de la aplicación directa en cada uno de los Estados Miembros
de las disposiciones comunitarias, tanto del Derecho originario, como del derivado, sin
que los Estados puedan impedirla, condicionarla ni dificultarla mediante leyes nacionales
ni medidas de efecto equivalente.
Con la expiración del Tratado CECA, el núcleo de la normativa de Derecho de la
competencia dentro del Derecho originario serían los artículos 81 y 82 TCE (hoy arts.
101 y 102 del TFUE). La normativa comunitaria sobre competencia se contiene
fundamentalmente en los artículos 101 a 109 TFUE, y puede dividirse en dos grandes
grupos: (a) el Derecho aplicable a las empresas, integrado por las normas (arts. 101 a 106
TFUE) Reglamento 139/2004 de 20 de enero de 2004, modificado recientemente por el
Reglamento 1269/2013, de 5 de diciembre; y los Reglamentos de la Comisión Europea
sobre exención de acuerdos por categorías; y (b) el Derecho aplicable a los Estados, que
80
comprende la prohibición y el control de las ayudas públicas concedidas a las empresas
y los monopolios legales y otras modalidades (arts. 107 a 109 TFUE).
La normativa nacional viene determinada por la Ley de Defensa de la Competencia
(LDC) 15/2007, de 3 de julio, que ha sido modificada por la Ley 3/2013 de 4 de junio de
creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia. Y la Ley 1/2002,
de 21 de febrero, de coordinación de las competencias del estado y de las CCAA en
materia de defensa de la competencia.
El art. 106.1 del TFUE100, para SIGNES DE MESA101, se configura como una
disposición que concibe que los obstáculos a la competencia pueden tener origen no ya
solamente en las conductas privadas de las empresas, sino también en las medidas
adoptadas por los Estados miembros a la hora de regular determinados sectores
económicos, proclamando la sumisión de las empresas públicas y empresas privilegiadas
por derechos especiales o exclusivos102; teniendo como objetivo funcional situar en la
misma línea a todos los operadores económicos, independientemente de su condición
privada, pública o privilegiada, y evitar así distorsiones a la competencia. Como
acertadamente precisa MOLINA DEL POZO103, el art. 106.1 TFUE es un precepto
dirigido a los Estados, observándose cuál es el grado de poder de autonomía que tienen
100 Art. 106.1 TFUE. “1. Los Estados miembros no adoptarán ni mantendrán, respecto de las empresas públicas y aquellas empresas a las que concedan derechos especiales o exclusivos, ninguna medida contraria a las normas de los Tratados, especialmente las previstas en los artículos 18 y 101 a 109, ambos inclusive”. 101 SIGNES DE MESA, J.I/FERNÁNDEZ TORRES,I/FUENTES NAHARRO,M. Derecho de la competencia. Obra colectiva. Ed. Thomson Reuters Civitas, Cizur Menor, Navarra 2013, pp. 395. 102 STCE de 19 de mayo de 2013, c 320/91, asunto CORBEAU, sobre concesión de derechos exclusivos de servicios postales; y STCE de 10 de febrero de 2000, c 147 y 148/97, Deustche Post; y STCE de 23 de mayo de 2000, c 209/98, asunto FADD sobre concesión territorial de reciclaje de materiales de construcción. La Directiva 2006/111, de 16 de noviembre, sobre transparencia de relaciones financieras, define el concepto de derechos especiales., como derechos concedidos a un número limitado de empresas en una zona geográfica particular, o a un número limitado de operadores. 103 MOLINA DEL POZO, C.F. Derecho de la Unión Europea, 2ª Ed. Ed. Reus, Madrid 2015, pp. 491.
81
las empresas respecto de los Estados; así, si no tienen ninguno, se les aplica el art. 106;
ahora bien, si lo tienen, se les aplican los arts. 101 y 102 TFUE.
La STCE de 30 de abril de 1974, c 155/73, asunto SACCHI fue la primera en aplicar
este precepto (en su versión TCE), que declaró que, si bien la concesión de derechos
exclusivos no puede ser considerada ilegal per se, sí puede darse violación de las normas
de los Tratados cuando las empresas privilegiadas abusan de su posición de dominio
conferida en el ejercicio de esos privilegios. No obstante, la doctrina jurisprudencial del
abuso automático de los asuntos Höfner104 y ERT105 sí consideró ilegal per se la
concesión de esos privilegios en determinadas circunstancias, al crear una situación en la
que la empresa era inducida a infringir el actual art. 102 TFUE. En la actualidad, y tras la
evolución normativa, por la jurisprudencia se acude al llamado test de necesidad del
apartado 2 del art. 106 TFUE, es decir, la base del desarrollo de servicios de interés
general, que no es sino una excepción al principio de igualdad entre empresas públicas y
privilegiadas. En tal sentido, la STCE 19 de marzo de 1991, C- Comisión/Francia, en
interpretación del antiguo art. 90.2 TCE, ahora bien, exigiéndose una aplicación rigurosa
del precepto106, y debiendo atender al principio de proporcionalidad107 y de afectación a
los intercambios entre Estados miembros.
Las empresas públicas se someten a las normas sobre competencia del TFUE (art
106), ciertamente, si bien quedan excluidas del concepto de empresa únicamente aquellas
cuyas actividades constituyan el ejercicio de prerrogativas del poder público y no
presenten, por ello un carácter económico que justifique la aplicación de las reglas del
Tratado (asunto Eurocontrol -1994). Se acoge un concepto amplio de empresa,
104 STCE de 23 de abril de 1991. 105 STCE de 28 de junio de 1991. 106 STCE de 19 de mayo de 2001, c 340/99, asunto TNT/TRACO. 107 STCE de 19 de junio de 1997, c Air Inter.
82
incluyendo a toda persona que ofrece bienes y servicios en el mercado, o que ejerza una
actividad económica, independientemente de su estatuto jurídico o modo de financiación
(DA 4ª LDC).
La Jurisprudencia entiende dentro del concepto de empresa a todo operador
económico, con independencia de su estatuto jurídico y de su modo de financiación
(SSTS de 19 de junio de 2007 y 26 de abril de 2010); por ello, la STJUE 12 de septiembre
de 2000 lo aplica a un fondo de pensiones de afiliación obligatoria para los miembros de
la respectiva profesión. Este concepto amplio de empresa en el ámbito de aplicación del
Derecho de la competencia es, para DÍEZ ESTELLA108, de honda raigambre en el acervo
comunitario, asumido en las SSTJUE de23 de abril de 1991, C-41/90, Hofner y Elser, y
11 de diciembre de 2007, C-280/06. No obstante, la STJUE de 11 de julio de 2006 (caso
FENIN), estableció una noción “estricta” de empresa, restringiéndolo al modo de la
oferta, considerando que las entidades encargadas de la gestión del Sistema Nacional de
Salud en España no actúan como empresas al comprar material sanitario, y su actividad
no puede ser considerada actividad económica, ya que no puede aislarse la compra de la
utilización posterior, que no supone una actuación en el mercado, sino consumo interno.
En la jurisprudencia nacional se asume el concepto amplio de empresa entre otras, en las
SSTS de 19 de junio de 2007 y 26 de abril de 2010.
Entre la doctrina, SIGNES DE MESA y FUENTES NAVARRO109, que el concepto
de empresa pública, al igual que el del término empresa, se ha establecido a nivel
comunitario en función de los objetivos de la aplicación del Derecho de la competencia,
ya que, si bien el criterio funcional de la actividad económica se erige como elemento
108 DÍEZ ESTELLA, F. Las restricciones a la competencia por la actuación de las empresas públicas en el mercado, en la obra colectiva por SERRANO ACITORES, A., La Intervención administrativa y económica en la actuación empresarial, Ed. Bosch, Barcelona 2015pp. 180. 109 Op cit, pp.83
83
central de la noción de empresa, en este caso, su carácter público encuentra su fundamento
en la idea de influencia dominante de la Directica 80/723, y que pervive en la Directiva
2006/111; criterio que fue asumido por la jurisprudencia del TJUE en la Sentencia de 6
de julio de 1982, que extendió a los organismos que forman parte de las Administraciones
públicas en la STCE de 16 de junio de 1987, asunto Comisión/Italia. En definitiva, se
trata de una definición de carácter funcional que huye del encasillamiento de la forma
jurídica o del régimen jurídico aplicable, en la idea de que es el dominio o la dirección
unitaria el elemento público o privado de una empresa (influencia dominante), y no
aspectos jurídicos de la propiedad.
Por ello, estimamos que el análisis del sometimiento de las empresas públicas al
Derecho de la competencia debe hacerse cuidadosamente, caso por caso, como sostiene
la mayoría de la doctrina y la jurisprudencia, evitando su aplicación extensiva, ya que las
normas de competencia fueron pensadas originariamente para operadores privados;
tomando como modus operandi discernir cuando actúan como operador del mercado y
cuando lo hacen en virtud de su ius imperii, mediante una técnica muy similar a la doctrina
jurisprudencial sobre el levantamiento del velo.
En este sentido, el examen de las empresas públicas a la luz del Derecho de la
competencia en materia de financiación a las empresas públicas y ayudas públicas
prohibidas a empresas por parte de los Estados ha de hacerse a partir de los arts. 107 a
109 TFUE, que comprende la prohibición y el control de las ayudas públicas concedidas
a las empresas y los monopolios legales y otras modalidades.
El Derecho comunitario, desde una perspectiva jurídico-pública, establece ciertas
reglas mediante las que se prohíbe que la libre competencia pueda ser alterada por
decisiones de los EEMM, en cuya virtud se otorgue un trato de favor a empresas públicas
84
con monopolios de derecho o de hecho; quedan igualmente prohibidas las prácticas de
dumping o de alteración a la baja de productos destinados a la exportación, de forma que
llegue a fijarse su precio por debajo de su coste de producción. Y también se prohíbe que
por los EEMM se ayude a las empresas en forma discriminatoria y desfavorable para sus
competidoras, salvo que la ayuda posea finalidad social o de desarrollo regional.
Las ayudas y subvenciones concedidas por cualquier administración pública a
empresas –tanto privadas como públicas- que operan en los mercados interior o nacional,
son susceptibles de alterar las condiciones de competencia y su estructura competitiva, al
falsear la competencia misma. Las ayudas colocan siempre a la empresa ayudada en una
situación más favorable que la que ha sido capaz de obtener en el mercado por sí misma.
En tal sentido, BERCOVITZ, que entiende que las ayudas dañan al funcionamiento de la
competencia, al tratarse de una interferencia de los Estados, perjudicando a los restantes
participantes en el mercado110. Por tales razones, las ayudas son susceptibles de revisión
a la luz del Derecho de la competencia (art. 107 TFUE).
No hay una definición legal de ayuda de Estado, por lo que hay que acudir a la
doctrina y a la jurisprudencia. El TJUE, en la clásica Sentencia de 23 de febrero de 1961,
asunto 30/59, entendió que ayuda de Estado es el beneficio económico o ventaja
económica otorgada o financiada por el Estado a favor de una determinada empresa o
producción. Concepto más amplio que el de una subvención, ya que comprende no
únicamente prestaciones positivas, sino también las intervenciones que bajo formas
diversas alivian las cargas presupuestarias de las empresas, como declara la STCE de 15
de marzo de 1994, asunto España/Ayuntamiento de Valencia, C- 387/92. Lo que permite
110 BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO,A. Apuntes de Derecho Mercantil, Derecho de la Competencia y Propiedad Industrial, ed. Thomson Reuters Aranzadi, Cizur Menor, Navarra, 13ª edición, 2012, pp. 359.
85
sostener a FERNÁNDEZ TORRES111 que la ayuda se define con relación a los efectos
que ésta produce, aun cuando siempre vaya a ser necesario tener en cuenta la finalidad
perseguida con ella para determinar si la medida en concreto cae dentro del art. 107 TFUE
o no.
Por ello, ha de deslindarse si puede considerarse ayuda de Estado el régimen
particular de la financiación de determinadas empresas públicas, debiendo deslindar las
ayudas prohibidas por la competencia de las que no lo son. A tal efecto, habrá de estarse
a la evolución constante del criterio de la Comisión en sus Comunicaciones112, que
concreta las diversas formas que pueden tomar las ayudas: aportaciones al capital,
subvenciones a fondo perdido113, préstamos y garantías, compensaciones de costes,
obligaciones de servicios públicos, medidas de la legislación de empleo, etc.
Para decidir si cualquiera de ellas falsea la competencia, se adopta el criterio del
inversor comercial, por lo que constituyen ayudas prohibidas aquellas que la empresa
sólo hubiera podido conseguir en el mercado, como financiación, pagando un precio más
alto; por lo que cualquier aportación al capital en las empresas, será contrario al Derecho
de la competencia cuando se realice en circunstancias que no serían aceptables por un
inversionista privado que opera en condiciones normales en una economía de mercado.
Ahora bien, es cuestionable esa calificación ante empresas que carecen de fines
comerciales y realizan actividades propias de un servicio público, por lo que sería
admisible su actuación en situación de desigualdad. Especialmente, su actuación en
111 Op cit., pp. 445. 112 La última es de junio de 2014. 113 Para ROJO SÁNCHEZ, J, en La financiación de la empresa pública española, en la obra colectiva coordinada por ARIÑO ORTIZ, G, Empresa pública y privatizaciones, una polémica abierta, Ed. Fundación Cánovas del Castillo, Madrid 1993, pp.95, el incremento de las subvenciones de explotación y de las transferencias de capital fue uno de los factores de expansión del déficit público en la crisis económica de los años 70 del pasado siglo; situación asimilable a la crisis financiera que estamos atravesando.
86
sectores o mercados carentes de rentabilidad, sería una justificación para la aportación
pública a una empresa pública de forma jurídica privada, como las sociedades mercantiles
públicas. En tal sentido, la STJCE de 3 de julio de 2003, C-199/2003, caso Chronopost,
cuyo precedente es la STCE 128/1996, caso SFEI.
2.2.La contratación de las empresas públicas.
Sin abandonar la perspectiva del Derecho de la competencia, y desde una
perspectiva opuesta a la anterior, si hay algún ámbito de actuación de las empresas
públicas que genera problemática ese es el de la contratación de las empresas públicas,
cuando actúan como poderes públicos y no tanto como operadores de mercado. Como
recuerda DÍEZ ESTELLA114, tal actuación no puede ser enjuiciada ni como ilícitos
antitrust ni como ilícitos concurrenciales. En el mismo sentido, VICIANO PASTOR115,
ya que la acción de la Administración no queda sujeta al Derecho de la competencia
cuando no supone el ejercicio de la actividad económica, sino la mera ejecución de
prerrogativas jurídico-públicas, tales como la concesión de licencias y concesiones, y,
sobre todo, en el ámbito de la contratación; pues, como sostiene entre la doctrina,
MARCOS FERNÁNDEZ116, en modo alguno puede entenderse que la Ley de Contratos
del Sector Público introduzca una exención legal a las restricciones de la competencia en
su ámbito de aplicación, ya que los procesos de contratación pública se realizan de
acuerdo a procedimientos y con condiciones regladas, que pueden ocasionalmente limitar
o condicionar severamente la competencia, aunque la LCSP se inspire y tenga como uno
de sus principios rectores la garantía de la libre concurrencia. En tal sentido, la STS (S.3ª)
114 Op cit., pp. 184 115 VICIANO PASTOR, J. Intervención pública en la economía y libre competencia, en la obra colectiva Tratado de Derecho de la competencia y la Publicidad. Ed. Tirant lo Blanch, Valencia 2014, pp.658 116 MARCOS FERNÁNDEZ, F. Comentario al art. 4 LDC, en la obra colectiva dirigida por MASSAGUER, J, Comentarios a la Ley de Defensa de la competencia, Ed. Thomson Reuters-Civitas, Cizur Menor, Navarra, 2014, pp. 457.
87
de 19 de junio de 2007. La posibilidad legal de que la Comisión nacional de los Mercados
y de la Competencia pueda impugnar ante la jurisdicción contencioso-administrativa los
actos de las Administraciones Públicas sujetos al Derecho administrativo y demás
disposiciones de rango inferior a la Ley de los que se deriven obstáculos al mantenimiento
de una competencia efectiva en los mercados, apertura una nueva vía para sostener la
aplicación de la LDC a las Administraciones Públicas también cuando actúan en el ámbito
de sus prerrogativas públicas.
La aprobación del Texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público
(LCSP), aprobado por Real Decreto-Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, nuestro
derecho de contratos se enmarcó en la línea del Derecho de la UE117, abandonándose el
criterio formal en cuanto a la definición del ámbito de aplicación de la LCSP, dirigiéndose
no únicamente al sector público stricto sensu, sino que incluyó la noción de poder
adjudicador118, al que se le aplicará, independientemente del tipo de personificación119
de que se trate, la normativa pública; pues como tiene dicho ARENAS ALEGRÍA120 no
se trata de la forma de personificación, sino el tipo de actividad, el control o la presencia
pública lo que determina su aplicación. Consecuentemente, habrá de estar al objeto social
117 Tendencia ya iniciada, ciertamente, con la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de contratos del sector público, derogada por el texto de 2011. 118 Como destaca PLEITE GUADAMILLAS, F, en El ámbito de aplicación subjetiva de la Ley de Contratos del Sector Público, ed. La Ley, Madrid 2010, pp. 28, en relación con el ámbito subjetivo de aplicación de la normativa comunitaria, el TJUE ha condenado en varias ocasiones al Reino de España por una incorrecta trasposición del Derecho europeo, citando como ejemplo las SSTJCE de 15 de mayo de 2003, 16 de octubre de 2003 y 13 de enero de 2005. 119 Sobre el concepto de Estado funcional, que comprende todos los órganos que ejercen los poderes legislativo, ejecutivo y judicial, las SSTJCE de 20 de septiembre de 1988, 22 de junio de 1989 y 15 de enero de 1998; este concepto permitió al TJCE el extender la aplicación de las Directivas de contratación a entes instrumentales en forma privada que ejercieran actividades públicas, en tanto partes del fenómeno de desmembración de las Administraciones públicas, siendo absolutamente indiferente el dato de la personalidad jurídica de Derecho público o privado para la calificación de una entidad como poder adjudicador. En tal sentido, v. gr. VILLALBA PÉREZ, F. La contratación de las sociedades en manos de las administraciones públicas: principios de publicidad y concurrencia. Fundamentos de su publificación, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia 2003, pp. 53. 120 Op cit., pp. 77
88
de interés general perseguido, para, independientemente de su personificación, entender
o no que son poder adjudicador y, estimar o no el encontrarse bajo el ámbito de la LCSP.
La Jurisprudencia del TJCE nos proporciona las claves para la determinación de
la condición o no de poder adjudicador. Así, las SSTCE de 27 de febrero de 2003, asunto
373/2000; 10 de mayo de 2001, asuntos acumulados C-233/99 y 260/00, Feria de Milán;
y 16 de octubre de 2003, C-283/00, SIEPSA, entre muchas otras, sostienen que la
existencia o ausencia de una necesidad de interés general que no tenga carácter industrial
o mercantil ha de apreciarse teniendo en cuenta todos los elementos jurídicos y fácticos
pertinentes relativos a la creación del organismo y las condiciones en que ejerce su
actividad, incluidas en particular, la falta de competencia en el mercado, la falta de ánimo
de lucro como objetivo principal, la no asunción de riesgos derivados de dicha actividad,
así como la eventual financiación pública de la actividad de que se trate. Las sociedades
públicas que cumplan con los requisitos anteriormente determinados, serán consideradas
poder adjudicador, y deberán adaptar su actuación, tanto en contratos privados, como en
contratos públicos, a la LCSP.
En palabras de MONTOYA MARTÍN121, la LCSP adopta en su art. 3 el carácter
pragmático funcional del Derecho comunitario, pero las modulaciones derivadas de la
categoría de los contratos sujetos a regulación armonizada, que implica manejar el criterio
adicional de la cuantía del contrato y la clasificación entre contrato administrativo y
contrato privado (categoría extraña al Derecho comunitario), con las consecuencias que
para el reparto de la competencia de jurisdicción entrañan (civil/contencioso-
121 MONTOYA MARTÍN, E. Algunas consideraciones sobre crisis económica, reordenación del sector público y contratación de las empresas públicas, en la obra colectiva Estudio sobre empresas públicas, coordinada por GARCÍA RUBIO,F., Ed. Dykinson, Madrid 2011, pp. 129.
89
administrativa), son razones que le permiten abogar por la supresión de la dualidad
contrato administrativo/contrato privado, independientemente de su cuantía.
2.3.La privatización de las empresas públicas.
Afirmó VILLAR PALASÍ 122 que la única medida objetiva de la eficiencia es la
competencia con muchos otros sectores diversos. Por ello, los servicios públicos, cuando
rentablemente sean prestables por particulares, deben ser sometidos a privatización con
participación estatal, pero con regulación creciente. Recuerda COSCULLUELA123, que
desde 1996, la política económica española se orientó hacia la desregulación (o
liberalización económica, mediante la supresión de técnicas de intervención pública en la
economía) y la privatización del sector público empresarial. El Acuerdo del Consejo de
Ministros de 28 de junio de 1996 aprobó el programa de Modernización del Sector
Público y estableció la política de privatizaciones del sector público empresarial del
Estado, creándose el Consejo consultivo de privatizaciones, que debía informar con
carácter previo cualquier venta de empresas públicas, velando por el respeto de los
principios de publicidad, transparencia y libre concurrencia. Política que tuvo como
resultado, como sostiene el autor arriba referenciado, una amplia disminución del sector
público empresarial. En cuanto a las empresas de titularidad pública bajo forma de
sociedad mercantil, se encuadran actualmente en la Dirección General del Patrimonio del
estado, que sigue administrando las participaciones de capital de distintas empresas;
también en la SEPI, que asumió el control y dirección de las empresas que fueron del INI,
del INH, de la Agencia industrial del Estado (AIE) y del Grupo TENEO S.A, y el Ente
Público Radio Televisión Española S.A.
122 VILLAR PALASÍ, J.L Tipología y Derecho estatutario de las entidades instrumentales, en la obra colectiva Administración Instrumental. Libro Homenaje a Manuel Francisco Clavero Arévalo, coordinada por PÉREZ MORENO, A, Ed. Civitas, Madrid 1994, Tomo I, pp. 180. 123 Op. cit, pp. 141
90
La Ley 5/1995, de 23 de marzo, de Régimen Jurídico de Enajenación de
Participaciones Públicas en determinadas empresas124 reguló el régimen jurídico de
enajenación de participaciones pública en determinadas empresas, especialmente en
aquellas cuya participación fuera superior al 25 por cien del capital social, estuvieran
controladas de facto por el socio estatal, y prestaran servicios esenciales o públicos, o
actividades declaradas por Ley de interés público o sujetas a un régimen administrativo
de control, o estuvieran exentas total o parcialmente del régimen de libro competencia del
art. 90 del TCE; estos supuestos, y aquellos relativos a mercantiles integradas en grupos,
en el que ocuparan posición dominante las anteriores empresas, se requería la previa
autorización administrativa para adoptar los acuerdos sociales más relevantes, con
sanción de nulidad de pleno derecho en caso de falta de dicha autorización. Esta situación
fue cuestionada por la STJCE de 13 de mayo de 2003, que condenó al Reino de España
por incumplimiento de las obligaciones derivadas del art. 56 del TCE, por haber
mantenido en vigor los arts. 2 y 3, en sus apartados 1 y 2, de la Ley 5/1995, en la medida
que establecían esa autorización administrativa previa. La Disposición adicional vigésimo
quinta de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y de
Orden social llevó a término una extensa reforma de la Ley 5/1995, pero se dispuso su
derogación por Ley 13/2006, ante la carta de emplazamiento remitida por la Comisión
europea al Gobierno de España en 7 de julio de 2004, a fin de evitar la imposición de
sanciones por incumplimiento de los dictados de la STJCE.
Para COSCULLUELA125, la privatización126 es un proceso contrario a la
nacionalización de empresas, ya que supone la transferencia de la empresa pública al
124 Tales como REPSOL, TELEFÓNICA, ARGENTARIA, TABACALERA, ENDESA) 125 Op. cit, pp. 148. 126 La privatización es diferente a la transformación de los tipos de empresa pública, que no exigen su extinción; ahora bien, la posibilidad de transformación hace candidata a cualquier empresa pública a ser privatizada, por los procedimientos establecidos en la Ley de Patrimonio de las Administraciones públicas.
91
sector privado, lo que supone una reducción del sector público económico. La
privatización ha sido un movimiento generalizado desde la década de los años ochenta
del pasado siglo, encontrando el referido autor variadas sus causas; la influencia del
Derecho comunitario europeo, que ha impuesto la equiparación entre empresas privadas
y públicas y la prohibición consiguiente de ayudas públicas a las empresas públicas, que
habían sido práctica bastante generalizada anteriormente, y que habían sido objeto de
especial vigilancia por la CEE, con limitación temporal; la liberalización de ciertos
sectores económicos por influjo del Derecho comunitario, con la eliminación de
privilegios de monopolio, la necesidad de reducir el déficit fiscal, generado en buena parte
por empresas públicas deficitarias, fundamentada en deficiente gestión por falta de riesgo
económico personal de sus dirigentes, la excesiva presión sindical, y la excesiva
dependencia de la empresa pública de las directrices políticas, a veces alejadas de los
criterios racionales de la dirección de las empresas.
Desde una perspectiva crítica con la normativa administrativa sobre la empresa
pública, ILLESCAS ORTIZ127 estima que la apelación a un fárrago de normas
administrativas, como manifestación de la creciente inadecuación al logro de fines
perseguidos por los propios empresarios públicos, es la verdadera causa y en donde se
encuentra el trasfondo de las privatizaciones; actuación que lleva a que el empresario
público deje de serlo, para convertirse, según el grado de privatización alcanzado, en puro
empresario privado o empresario mixto en cuyo seno conviven socios privados con el
socio público.
BEL i QUERALT128, desde una perspectiva más politológica, sostiene que las
privatizaciones, si bien han tenido como prioridad fundamental la obtención de ingresos
127 Op cit., pp. 251. 128 BEL i QUERAL, G. Privatización, desregulación y ¿Competencia?. Ed. Civitas, Madrid 1996, pp. 21
92
para la Hacienda Pública (liquidez inmediata), también ha perseguido objetivos de
carácter netamente políticos, aun colaterales, como el debilitamiento sindical, sin
conseguir efectos sobre la competencia, pues un monopolio es un monopolio, sea público
o privado, y tenderá a comportarse como tal. En todo caso, se trata de una política de
ámbito superior al nacional, de origen comunitario, integrante de la política de
competencia129.
La política Industrial española de los años ochenta del pasado siglo, durante la
Administración socialista (1982-1996) se caracterizó por la consolidación de la
reconversión industrial iniciada por el gobierno anterior de UCD, que finalizó en 1986,
como sintetiza DURÁ130, llevándose a cabo una importante política de empresa pública
industrial, creándose holdings de empresas industriales como TENEO (1992) y la SEPI
(1995), con el objetivo de mejorar los resultados del sector público empresarial y allanar
el camino a privatizaciones.
Como recuerdan MOLERO y PUJOL131, la Administración socialista renunció a
aplicar los planes de nacionalización de empresas, limitándose a la expropiación de
RUMASA y a nacionalizar la red de alta tensión eléctrica, iniciándose un tímido proceso
privatizador a partir de 1986, por el estímulo de su socio nacionalista CIU, y que comenzó
en el sector de la automoción con SEAT (1986) y ENASA (1991), fertilizantes con
ENFERSA (1989), y bienes de equipo con MTM y ATEINSA (1989, bienes de equipo),
procurando la integración de estas empresas en un grupo de mayor dimensión, a fin de
alcanzar economías de escala que les permitieran mantenerse en el mercado. Durante la
129 GÓMEZ PORRÚA, JM. El control público de las empresas privatizadas, ed. EDR, Madrid 2003, pp.17. 130 DURÁ, P. Política Industrial, en la obra colectiva Política económica de España, dirigida por GÁMIR, L, 8º Edición, Madrid 2008, p. 252 y 253. 131 MOLERO, JC, y PUJOL, F. El papel económico del Sector Público, en la obra colectiva Economía Española, dirigida por MARTÍNEZ CHACÓN, E., Ed. Ariel, Barcelona 2002, pp. 406.
93
etapa de gobierno socialista, de 1985 a 1995, se vendieron 66 empresas, que generaron
unos ingresos de 13.200 millones de las antiguas pesetas.
Con el gobierno del Partido Popular (1996-2004) se varió la política de empresa
pública con la aprobación del Programa de Modernización del Sector Público Empresarial
del Estado, que se declaró la expresa opción por la privatización de la totalidad de las
empresas estatales, con excepción de aquellos casos en los que se justificare su
permanencia en el sector público, tales como HUNOSA o Astilleros militares.
Privatizaciones importantes en el sector empresarial público fueron la de ACERALIA en
1997, del sector siderúrgico; INESPAL (1997), de aluminio; REPSOL (1997) en
Hidrocarburos, ENDESA (1997-98) de electricidad, CASA (2000) del sector aeronáutico;
INDRA (1999), empresa electrónica; TABACALERA (1998), por poner unos ejemplos
significativos. La SEPI vio disminuida su tamaño con progresivas privatizaciones no
menos importantes en la segunda legislatura (2000-2004): BABCOK & WILCOX
(2000), del sector de bienes de equipo; del sector de defensa, SANTA BÁRBARA (2000);
y en el sector agroalimentario, EBRO-PULEVA (2003).
En palabras del profesor TAMAMES132, el Plan Piqué, que es como
coloquialmente se pasó a conocer el Plan de la Administración popular de 1996, procuró
ingresos al Estado en sus tres primeros años (1996/99) de más de cuatro billones de las
antiguas pesetas con la enajenación de 25 empresas públicas, 2,5 billones en el ámbito de
SEPI y 1,5 en el ámbito de la Sociedad Estatal de Participaciones Patrimoniales (SEPP,
que sucedió a la Dirección General de Patrimonio del Estado), cancelándose la deuda
histórica del INI y la externalización de pagos por prejubilaciones de empresas públicas,
empleándose el resto en amortizar deuda pública, contribuyéndose eficientemente a
cumplir el criterio del Tratado de Maastrich para la integración en el euro. Desde la
132 TAMAMES, R, y RUEDA, A. Estructura económica de España, Ed. Alianza Editorial, Madrid, 24ª edición, 2000, pp. 290.
94
llegada al poder del Partido Popular, en 1996, y hasta 2001, año en el que MOLERO y
PUJOL consideran prácticamente concluida la dinámica privatizadora, se enajenaron 40
empresas más, que reportaron para las arcas del Estado un total de 29.000 millones de
euros.
En cuanto al alcance de la privatización, esta puede ser parcial, dando entrada
minoritaria al capital privado en las empresas públicas, o total, que es la verdadera
privatización para COSCULLUELA, enajenando acciones y perdiendo la mayoría del
capital social, o enajenando la totalidad de las acciones. Privatización no significa
únicamente transferencia de una actividad pública económica al sector privado
(desnacionalización), sino que también se refiere a la técnica de la desregularización o
conjunto de reglas dirigidas a fomentar la concurrencia, permitiendo que el sector privado
compita en un mercado que anteriormente era monopolizado por la empresa pública133.
El mecanismo privatizador carece de una específica regla disciplinadora, como
recuerda ILLESCAS ORTIZ134. La solución legislativa española sobre privatizaciones es
la contenida en la Ley 33/2003, de Patrimonio de las Administraciones Públicas (en
adelante LPAAP); opción por la regulación del proceso de enajenación de acciones, que
se ha realizado en la referida Ley, en cuanto a la Administración General del Estado, y en
las leyes de patrimonio de las distintas Comunidades Autónomas. Mecanismo que, en su
fase final, recurre al Derecho privado, excluyendo del campo del Derecho administrativo,
y del control jurisdiccional contencioso-administrativo un importante bloque de la
actividad pública, como sostiene entre la doctrina administrativista, DE LA SERNA
BILBAO 135
133 En tal sentido, RODRÍGUEZ-ARANA, J. La privatización de la empresa pública, Ed. Montecorvo, Madrid 1991, pp. 62. 134 Op cit., pp. 251. 135 DE LA SERNA BILBAO, M.N. La privatización en España. Fundamentos Constitucionales y Comunitarios. Ed. Aranzadi, Elcano (Navarra), 1995, pp. 141.
95
No obstante, en el proceso de venta se ha introducido una fase previa
administrativa a la propiamente mercantil, que no se aleja del control jurisdiccional
contencioso-administrativo en tanto que decisión privatizadora136 requiere acuerdo del
Ministerio de Hacienda (art. 174 LPAAP), previa autorización del Consejo de Ministros
en los supuestos determinados en los apartados f), g) y h) del art. 169 de la LPAAP, para
autorizar la creación, transformación, fusión, escisión y extinción de sociedades
mercantiles estatales, así como los actos y negocios que impliquen la pérdida o
adquisición de esta condición por sociedades existentes. En el expediente de autorización
deberá incluirse una memoria relativa a los efectos económicos previstos (apartado f); la
autorización de los actos de adquisición o enajenación de acciones que supongan la
adquisición por una sociedad de las condiciones previstas en el artículo 166.2 de esta ley
o la pérdida de las mismas (apartado g); y la autorización de los actos de adquisición o
enajenación de acciones de las sociedades a que se refiere el párrafo d) del artículo 166.1
de la LPAAP cuando impliquen la asunción de posiciones de control, tal y como quedan
definidas en el citado artículo, o la pérdida de las mismas. Igualmente, es competencia
del Consejo de Ministros el autorizar a las entidades a que se refiere el artículo 166 de
esta ley y al Ministerio de Hacienda para la suscripción de acuerdos, tales como pactos
de sindicación de acciones, que obliguen ejercer los derechos inherentes a los títulos en
sociedades mercantiles de común acuerdo con otros accionistas (apartado i); igualmente,
el autorizar los actos de adquisición por compra o enajenación de acciones por la
Administración General del Estado o sus organismos públicos cuando el importe de la
transacción supere los 10 millones de euros (apartado j); y finalmente, el autorizar las
operaciones de adquisición o enajenación de acciones que conlleven operaciones de
saneamiento con un coste estimado superior a 10 millones de euros (apartado k).
136 FERNÁNDEZ FARRERES, G. El control jurídico de la decisión privatizadora, en la obra colectiva El control jurídico de las privatizaciones de empresas, Ed. Civitas, Madrid 2003, pp. 164.
96
En cuanto al procedimiento de enajenación, dependiendo o no de la cotización en
mercados secundarios, nos remitimos al estudio que específicamente realizamos en el
siguiente capítulo, que analiza el régimen de las sociedades mercantiles estatales, a fin de
mantener mayor coherencia expositiva y evitar reiteraciones innecesarias.
ARIÑO137 se cuestionó si el proceso de privatización ha supuesto un cambio real,
mejorando la estructura de los mercados y su apertura a la competencia efectiva, así como
a la situación de los ciudadanos, o ha sido todo un gran “teatro” en el que se han
sustituido los antiguos monopolios por oligopolios privados. Sin caer en la
generalización, el referido proceso recibió para el citado autor un juicio favorable, que,
no obstante, exige atender sector por sector; pero que sin duda, constituyó una gran
operación para el sector privado.
Como ejemplo de proceso de privatización reciente, hemos de citar la de Aena
S.A138, que se inició por acuerdo del Consejo de Ministros de 13 de Junio de 2014, tras
un primer intento fallido acordado por el Consejo de Ministros en 15 de Julio de 2011.
Tal y como figura en el informe anexo al Acuerdo de 13 de junio de 2014, la venta del
49% del capital social se estructuró mediante la colocación en Bolsa del 28% mediante
una OPV, y el restante 21% entre un número estable de accionistas seleccionados
mediante un proceso de concurrencia. En opinión de CALATAYUD PRATS139, frente a
las razones aducidas para la privatización, -control de los costes, un incremento de la
eficiencia, mayor competitividad mediante el sistema tarifario, que reforzaría la posición
de España en el mercado turístico, y el desarrollo internacional de la compañía- opone el
137 ARIÑO ORTIZ,G. Empresa pública, Empresa Privada, Empresa de Interés General, ed. Thomson Aranzadi, Cizur Menor, Navarra, 2007, pp. 173 y ss. 138 AENA S.A, fue creada como Aena Aeropuertos S.A por Real Decreto-Ley 13/2010, de 3 de diciembre, y modificada su denominación en virtud del art. 18 del Real Decreto-Ley 8/2014, de 4 de julio. 139 CALATAYUD PRATS, I. Análisis crítico del régimen de aeropuertos tras la creación de Aena S.A, en La intervención administrativa y económica en la actividad empresarial. El Derecho público y la empresa, obra colectiva dirigida por SERRANO ACITORES, A. Ed. Bosch, Barcelona 2015, pp. 808
97
simple objetivo de allegar fondos a las arcas públicas, puesto que se mantiene por el
Estado una gestión unitaria y centralizada de los aeropuertos, es decir, monopolística y
sin competencia entre ellos; lo que no es sino sinónimo de una privatización incompleta,
porque la verdadera competencia únicamente se puede conseguir mediante la gestión
individualizada de los aeropuertos140, que fomente la competencia entre ellos.
Aena Aeropuertos S.A comenzó a ejercer efectivamente sus funciones a la entrada
en vigor de la Orden FOM/1525/2011, de 7 de junio, conforme a la Disposición
Transitoria Segunda del Real Decreto-Ley 13/2010, de 3 de diciembre, de creación de
aquélla, ya que ordenó el proceso de traspaso de personal, bienes, derechos, contratos,
expedientes y obligaciones de la entidad pública empresarial AENA. Y mediante Acuerdo
del Consejo de Ministros de 3 de junio de 2011, se autorizó la aportación de los bienes
integrantes del patrimonio aeroportuario de la entidad pública empresarial AENA a la
sociedad estatal Aena Aeropuertos S.A, sin proceder a su desafectación, conforme al
procedimiento establecido en los arts. 69 a 72 de la Ley 33/2003, de Patrimonio de las
Administraciones públicas, sino simplemente declarándose así en el Real Decreto-Ley
13/2010, de 3 de diciembre, que todos los bienes de dominio público estatal adscritos a
la EPE AENA, excepto los afectos a los servicios de navegación aérea, dejan de tener
naturaleza de bienes de dominio público y pasan a tener naturaleza de bienes de derecho
privado, al aportarse a la sociedad mercantil Aena Aeropuertos S.A. Esta actuación
contraviene la LPAAP, ante el carácter inalienable de los bienes de dominio público, y es
criticada duramente por CALATAYUD PRATS, que cita la muy trascendente RDGRN
de 12 de septiembre de 1985, que se opone a la aportación al capital social de bienes de
dominio público, al tratarse de un acto traslativo del dominio de la cosa aportada, lo cual
es contrario a la inalienabilidad de los bienes de dominio público ex art. 6 a) de la Ley
140 La gestión individualizada la permitía el Real Decreto-Ley 13/2010.
98
33/2003, de Patrimonio de las Administraciones Públicas. Criterio que compartimos sin
fisuras.
En cuanto al futuro de las privatizaciones en el entorno europeo, afirman COMÍN
y DÍAZ SÁNCHEZ141 que la reducción de empresas públicas, si bien encuentra unas
resistencias distintas en unos países o en otros, parece que, salvo excepciones, como al
caso Griego, no pueda irse mucho más en la dinámica privatizadora, particularmente en
algunos países, donde su sector público es ya de por sí muy reducido; y lo que queda por
privatizar es difícilmente privatizable, como las cadenas de radio y televisión pública, ya
sea por razones económicas, sociales o políticas, o por motivos estratégicos, como el
transporte ferroviario.
En todo caso, y ante el arraigo de las empresas públicas, habrá de tener presente
que en la actualidad, la calidad del servicio público no puede verse minorada por razones
de maximización del beneficio. Ahora bien, es necesaria la intensificación de los
controles para evitar que las empresas públicas sean un refugio de malas prácticas y mal
gobierno.
3. Los grupos de sociedades públicas.
En el Derecho español no existe un concepto unitario de grupos de sociedades,
sino que se advierten dos distintos, como sostiene GALLEGO SÁNCHEZ142: los grupos
en sentido amplio, que comprenden una organización de varias sociedades independientes
jurídicamente; y los grupos en sentido estricto, o por subordinación, que se caracterizan
por la nota del control, concepto que tampoco es definido legalmente, pero, al presumir
que existe, cuando la primera sociedad, denominada dominante o matriz, se encuentre en
141 COMÍN, F. y DÍAZ FUENTES, D. La Empresa pública en Europa. Ed. Síntesis, Madrid 2004, pp.334. 142 GALLEGO SÁNCHEZ, E. Derecho mercantil…op cit., pp. 552.
99
relación con la otra u otras, denominadas dependientes, dominadas o filiales, en alguna
de las situaciones especificadas en el art. 42.1 del Ccom143, art. 18 LSC144, art. 4 Ley del
Mercado de Valores145 (en adelante, LMV), y Real Decreto 1159/2010, por el que se
aprueban las normas para la formulación de cuentas consolidadas, permite entender que
la sociedad dominante tiene capacidad para ejercer el control sobre la dominada cuando
pueda ejercer sobre ésta última una influencia dominante, es decir, ejercer el poder de
dirección sobre las dominadas, sometiéndolas a la dirección económica unitaria que
aquella determine. Igualmente, existen referencias puntuales en la Ley Concursal, en su
Disposición adicional sexta, que debe su redacción a la Ley 38/2011, y que dispone que
a los efectos de esta ley, se entenderá por grupo de sociedades lo dispuesto en el art. 42.1
del Código de Comercio; y el art. 93.1,4º LC, que es tributario del Real Decreto-Ley
11/2014146. También las normas fiscales se ocupan de los grupos de sociedades en los
arts. 64 a 82 de la Ley del Impuesto de Sociedades, a efectos de su tributación, aunque
143 El art. 42 del Ccom se encuentra ubicado en la sección tercera, del Título III, sobre cuentas anuales, y especialmente, sobre presentación de cuentas consolidadas. Por lo que es un concepto puramente contable del grupo de empresas. De ahí que establezca en su apartado 1 que toda sociedad dominante de un grupo de sociedades estará obligada a formular las cuentas anuales y el informe de gestión consolidados en la forma prevista en esta sección. Siguiendo la argumentación de la profesora GALLEGO SÁNCHEZ, las circunstancias aludidas y que son situaciones en las que se presume que existe control, son las siguientes: a) Posea la mayoría de los derechos de voto, b) Tenga la facultad de nombrar o destituir a la mayoría de los miembros del órgano de administración; c) Pueda disponer, en virtud de acuerdos celebrados con terceros, de la mayoría de los derechos de voto; d) Haya designado con sus votos a la mayoría de los miembros del órgano de administración, que desempeñen su cargo en el momento en que deban formularse las cuentas consolidadas y durante los dos ejercicios inmediatamente anteriores. En particular, se presumirá esta circunstancia cuando la mayoría de los miembros del órgano de administración de la sociedad dominada sean miembros del órgano de administración o altos directivos de la sociedad dominante o de otra dominada por ésta. Este supuesto no dará lugar a la consolidación si la sociedad cuyos administradores han sido nombrados, está vinculada a otra en alguno de los casos previstos en las dos primeras letras de este apartado. A los efectos de este apartado, a los derechos de voto de la entidad dominante se añadirán los que posea a través de otras sociedades dependientes o a través de personas que actúen en su propio nombre pero por cuenta de la entidad dominante o de otras dependientes o aquellos de los que disponga concertadamente con cualquier otra persona. 144 El art. 18 LSC, bajo la rúbrica Grupos de sociedades, dispone que a los efectos de esta ley, se considerará que existe grupo de sociedades cuando concurra alguno de los casos establecidos en el art. 42 del Código de Comercio, y será sociedad dominante la que ostente o pueda ostentar, directa o indirectamente, el control de una u otras. 145 Por su parte, el art.4 de la LMV dispone que a los efectos de esta Ley, se estará a la definición de grupo de sociedades establecida en el art. 42 del Código de Comercio. 146 DÍAZ REVORIO, E/BLANCO GARCÍA-LOMAS, L. El grupo de empresas en situación de insolvencia, Ed. Fe d´erratas, Madrid 2014, pp. 39.
100
configurando un grupo más restrictivo, no coincidente con el de las normas mercantiles.
El anteproyecto de ley de Código Mercantil contempla a los grupos de sociedades en el
art. 291.1.1, en el que se dispone que existe grupo: a) cuando una sociedad esté sometida
al poder de dirección de otra, o cuando varias sociedades estén sometidas al poder de
dirección unitario de una misma persona natural o jurídica, cualquiera que sea el
fundamento de ese poder de dirección. Y b), cuando dos o más sociedades independientes
actúen coordinadamente entre sí bajo un poder de dirección unitario y común;
estableciéndose expresamente en el apartado 2 que el grupo de sociedades carece de
personalidad jurídica. Vemos que el pre-legislador ha optado por la idea del control, como
elemento básico de los grupos por subordinación (art. 291-2) o también conocidos como
de estructura jerarquizada, con sociedad dominante y sociedades dependientes o
dominadas. El art. 291-4 regula igualmente los grupos por coordinación.
Una novedad importante del anteproyecto reside en el art. 291-3, en el que se
establece una presunción legal de control de una sociedad por otra, en alguna de estas
situaciones: cuando posea la mayoría de los derechos de voto; o tenga la facultad de
nombrar o destituir a la mayoría de los miembros del órgano de administración; pueda
disponer, en virtud de acuerdos celebrados con terceros, de la mayoría de los derechos de
voto; haya designado con sus votos a la mayoría de los miembros del órgano de
administración, que desempeñen su cargo en el momento en que deban formularse las
cuentas consolidadas y durante los dos ejercicios inmediatamente anteriores. En
particular, se presumirá esta circunstancia cuando la mayoría de los miembros del órgano
de administración de la sociedad dominada sean miembros del órgano de administración
o altos directivos de la sociedad dominante o de otra dominada por ésta; e) Cuando una
sociedad haya incluido en la denominación elementos significativos de la denominación
o del anagrama de otra sociedad o de signo distintivo notorio o registrado a nombre de
101
ésta o de cualquier otra sociedad perteneciente al grupo; f) Cuando una sociedad haya
hecho constar en la documentación o en cualquier clase de publicidad la perteneciente de
la misma al grupo. Finaliza el referido artículo disponiendo que a los efectos de este
artículo, a los derechos de voto de la entidad dominante se añadirán los que posea a través
de otras sociedades dependientes o a través de personas que actúen en su propio nombre
pero por cuenta de la entidad dominante o de otras dependiente o aquellos de los que
disponga concertadamente con cualquier otra persona.
Entre la doctrina, EMBID IRUJO147 precisa que el concepto de grupo de
sociedades es una institución transversal en nuestro ordenamiento jurídico, al ser objeto
de tratamiento en ámbitos normativos diversos (Derecho tributario, Derecho del trabajo,
por ejemplo), y dentro del Derecho mercantil, otras vertientes además del Derecho de
sociedades, tales como el Derecho de la competencia o el Derecho concursal. Este autor
igualmente señala que, por ello, el concepto sustancial del grupo de sociedades no es
necesariamente coincidente con los diversos modos establecidos para su delimitación
normativa; de ahí su utilidad, que para EMBID IRUJO es extraordinaria, ya que permite
entender el sentido y razón de ser de la formación de grupos y de su actuación en el
mercado, amén de comprender las diversas formas en las que se presenta y los distintos
modos a través de los cuales se verifica la integración empresarial pretendida con su
constitución. De ahí que el contraste entre el concepto sustancial y la delimitación
normativa del grupo adquiere en ciertos casos una especial trascendencia, planteando
problemas de difícil resolución en torno a las consecuencias jurídicas que cabe extraer de
la existencia misma del grupo, así como respecto del tratamiento adecuado de los
conflictos de intereses que, en su seno y respecto de terceros se derivan de su
funcionamiento.
147 EMBID IRUJO, J.M. Grupos de sociedades, en la obra colectiva Introducción al Derecho de sociedades de capital, dirigida por EMBIR IRUJO, J.M, Ed. Marcial Pons, Madrid 2013, pp. 414.
102
La Jurisprudencia ha abordado el fenómeno del grupo de sociedades en idéntica
forma que el tratamiento legislativo sobre el mismo, desde las distintas perspectivas
normativas; así, ha aplicado la doctrina del “levantamiento del velo societario” a una
situación de grupo de sociedades148, declarando responsables a todas las sociedades del
grupo por la deuda de una de ellas149; y entendiendo que la existencia de un grupo de
empresas, como realidad fáctica, no se traduce en la creación de una nueva persona
jurídica150; aunque pueda utilizar la misma denominación151. Es en el ámbito laboral en
donde mayor desarrollo ha experimentado esta figura, donde cabe identificar una
consolidada doctrina jurisprudencial conforme a la cual, cuando existe un grupo de
empresas, el mismo opera frente a los trabajadores como un empresario real y único,
imponiéndose como solución normal la responsabilidad solidaria152 de las empresas del
grupo a efectos laborales, ante el ejercicio antisocial del art. 44 del Estatuto de los
Trabajadores por parte de las empresas implicadas, con la intención de desfigurar la
identidad del empresario responsable en perjuicio de los trabajadores y, por tanto, de
conformidad con el art. 6.4 del Cc, debe resultar de aplicación la normativa que se
pretendió eludir, sin que pueda darse virtualidad al efecto subrogatorio del referido art.
44 del ET. Las SSTS de 29 de junio de 2009 y 16 de septiembre de 2010, estiman que “se
ha de partir de la base de que la ausencia de una definición legal –general- del grupo de
empresas determina que se proponga su caracterización a partir de una noción amplia
de grupo, basada en la dirección unitaria, aunque, por razones de orden práctico, sería
148 La STS (S.1ª) de 16 de junio de 2010 señala como justificación para modificar el régimen de responsabilidad de las sociedades el hecho de que éstas se utilicen de forma abusiva, como un instrumento de fraude, generando con ello un daño a terceros, insistiendo en todo caso en el carácter restrictivo de su aplicación, pues “en principio, ha de mantenerse la personalidad de las entidades jurídicas, si no se quiere que desaparezca en la vida real la actividad jurídica de las sociedades”. En igual sentido la SAP León de 6 de junio de 2012 y SAP Islas Baleares de 18 de enero de 2012. 149 STS (S.1ª) de 13 de diciembre de 1996. 150 STS (S.1ª) de 22 de octubre de 1988. 151 STS (S.1ª) de 4 de febrero de 1991. 152 MORENO GENÉ, J. Los grupos de empresas públicos. Identificación del empresario responsable. Ed. Tirant lo Blanch, Valencia 2002, pp. 77.
103
necesario presumir esa unidad de decisión en los supuestos en que exista una relación
de dominio o control. Definición coincidente con la efectuada por el art. 2 de la Directiva
94/45/CE, de 22 de septiembre, que fue traspuesta a nuestro Derecho por la Ley 19/1997,
de 24 de abril”. En el mismo sentido, entre otras muchas, la STSJ de Catalunya, de 21 de
octubre de 2013.
En definitiva, entiende SÁNCHEZ GRAELLS153que en la concepción del grupo
de sociedades ha de estarse al criterio de existencia de control, real o potencial, directo o
indirecto, que es sustancialmente homogéneo con el empleado en otras áreas del
ordenamiento mercantil, como en el Derecho del mercado de valores154, o en el Derecho
de la competencia155, y que viene a superar criterios anteriores que exigían que existiera
una unidad en la toma de decisiones, como en la redacción anterior del art. 42 Ccom, que
consideraba que existía grupo cuando varias sociedades constituyan una unidad de
decisión, lo que resultaba más complejo de interpretar y aplicar. En definitiva, concluye
el citado autor, se trata de un criterio de control efectivo que requiere de una evaluación
antiformalista, que permita determinar la existencia real de una capacidad de influencia
decisiva por parte de la sociedad dominante, que debe tener la capacidad de controlar de
manera efectiva las decisiones adoptadas por la sociedad dependiente. La regulación del
grupo de sociedades en el Anteproyecto de Código Mercantil es prolija156, y abarca todos
aquellos aspectos sobre los que la doctrina ha perfilado sus caracteres: publicidad del
grupo, ejercicio del control y de la responsabilidad, garantías del grupo, socios externos,
y consolidación de cuentas.
153 SÁNCHEZ GRAELLS, A. Conglomerados societarios, en la obra colectiva coordinada por IBÁÑEZ JIMÉNEZ, J., Fundamentos de Derecho empresarial, Derecho de Sociedades, Tomo II, Ed. Thomson Reuters Civitas, Cizur Menor, Navarra 2015, pp 416. 154 Art. 60.2 LMV 155 En el Derecho de la competencia se instrumenta el sistema de control de concentraciones y el concepto de grupo a efectos de valuación del comportamiento de las empresas sobre la base del criterio del control. 156 Arts. 291-1 a 291-37.
104
GALLEGO SÁNCHEZ estima que mientras la independencia jurídica supone que
cada una de las sociedades del grupo, en su condición de titular individual de derechos y
obligaciones, mantiene su autonomía patrimonial y también su autonomía organizativa,
la dirección unitaria limita esa autonomía en la gestión de las sociedades dependientes y
determina su sujeción a la política empresarial común fijada por el núcleo dirigente.
Ahora bien, aunque el control genera la posibilidad de dirección unitaria, no la garantiza;
y además, excluye la noción de grupo las situaciones en las que la dirección unitaria no
se basa en el control, pues se está en un grupo por coordinación, en el que existe unidad
de dirección pero la política común no es impuesta por una sola de las sociedades, sino
que es definida por todas las sociedades en plano de igualdad, normalmente mediante la
integración de todas ellas en una sociedad de actúa como órgano especial de dirección,
como el previsto en la LCoop como grupo cooperativo (art. 78.)
Los grupos carecen de regulación positiva, salvo puntuales referencias, como
precisa la profesora GALLEGO SÁNCHEZ, tales como el derecho de información de los
socios minoritarios de las sociedades filiales sobre cuentas consolidadas del grupo, del
informe de gestión del grupo y del informe de los auditores (art. 42.5 Ccom), que les
permite impugnar el acuerdo de aprobación conseguido en la matriz; en caso de sociedad
cotizada, quien alcance el control de la misma está obligado a formular una oferta pública
de adquisición (OPA) a un precio equitativo sobre la totalidad de las acciones (art. 60
LMV); además, si aquel ha obtenido el 90% del capital, los accionistas externos podrán
exigir la compra de sus acciones a un precio equitativo y la matriz exigirles su venta (art.
60 quater LMV).
Los grupos de sociedades pueden constituirse mediante pacto expreso o derivar
de situaciones de hecho. La profesora GALLEGO SÁNCHEZ llama a los primeros
grupos de derecho y a los segundos, grupos de hecho, que pueden surgir de situaciones
105
muy variadas, por ejemplo, de la propiedad de participaciones de las sociedades filiales
(grupos dominicales o accionariales), o de la identidad de los administradores de las
sociedades que integran el grupo (grupos personales). Para SÁNCHEZ GRAELLS, el
único tipo de grupo que se reconoce en la definición del art. 42 Ccom es un grupo de
dominación, excluyendo los paritarios, pues la jerarquía debe estar clara, siendo necesario
identificar una sociedad dominante, matriz o cabecera de grupo, y en el que el control
puede derivar de la propiedad o de cualesquiera pactos o contratos existentes entre la
sociedad dominante y las dominadas.
VICENT CHULIÁ157 estima que si bien en la definición del art. 42 Ccom no se
contempla el concepto legal de control, pero sí en el Plan General de Contabilidad, Parte
Segunda, Norma 19ª 158, que es definido como “el poder de dirigir las políticas financiera
y de explotación de un negocio con la finalidad de obtener beneficios económicos de sus
actividades”, sí considera que se satisface la exigencia doctrinal de la concurrencia en el
concepto de grupo de sociedades de dos elementos: 1º) El control, en el sentido de mera
posibilidad legal de influir, por los medios jurídicos mencionados en el art. 42 Ccom., en
las decisiones de la sociedad dominada o filial; y 2º) La “dirección unitaria” o “efectiva”
o “influencia dominante” o “control”; y además, su recepción por el art. 18 de la LSC
constituye un reconocimiento de una institución jurídica, amén del reconocimiento
general de la legitimidad del control, como un derecho o poder legal, amparado en los
derechos de propiedad y de libertad de empresa de los arts. 33 y 38 de la CE, a modo de
principio ordenador del Derecho de sociedades. A este respecto, VALPUESTA
GASTAMINZA 159 precisa que la opción legislativa por la expresión de control y no por
157 Op cit, pp. 1229 y ss. 158 Proviene de la NIC 27, sobre criterios de consolidación contable. 159 VALPUESTA GASTAMINZA, E. Comentario a la Ley de Sociedades de Capital. Estudio legal y jurisprudencial. Ed. Bosch, 1ª edición, Barcelona 2013, pp. 104
106
la de influencia dominante es preferible, ante las dificultades de prueba de la referida
cuestión de hecho. La jurisprudencia160 igualmente sitúa la clave esencial del grupo en la
unidad de decisión, entendiendo que el grupo de empresas son sociedades que tienen en
común interés de grupo y unidad de decisión, al mediar relación de dependencia,
conectándose, de este modo, el control y la dirección unitaria.
En el ámbito público, VILLAR PALASÍ161 denominó a los grupos de empresas
públicos como racimos o cascadas de sociedades, pues este fenómeno grupal igualmente
acontece en el ámbito de las sociedades mercantiles públicas, por lo que debemos precisar
los criterios que determinan la existencia de un grupo de sociedades públicas, y los
parámetros que los configuran para poder afirmar con seguridad cuando estamos ante la
presencia de un grupo de sociedades públicas.
Entre la doctrina, FUERTES162 estima que debe utilizarse un concepto estricto de
grupos, que comprenda únicamente la situación en que varias sociedades o entidades
(pluralidad de personificaciones) están sujetas a una efectiva dirección unitaria (unidad
de dirección), que es lo que justifica en el ámbito público un régimen jurídico peculiar;
sin perjuicio de la existencia de acuerdos, vinculaciones, dependencias, relaciones o
influencias necesarias entre sociedades, esta autora considera que únicamente esa
dirección unitaria de una pluralidad de personificaciones es lo que justifica el grupo. Esta
160 SAP BADAJOZ de 18 de enero de 2011. La SAP (Secc.9ª) de la AP de Madrid de fecha 20 de junio de 2005, al respecto de declarar la responsabilidad de las distintas empresas del grupo, aplicando la técnica judicial del levantamiento del velo, razona que el entramado de los grupos de empresas no puede servir de escudo y excusa para afrontar las responsabilidades pertinentes, y no perturba esta afirmación la existencia de sociedades filiales, en tanto que fenómeno típico de subordinación o de dominación “hacia adentro”, con finalidades prácticas en el mercado, pero con un contenido claro, cual es la sumisión de la sociedad filial a la voluntad y directrices de la sociedad matriz, existiendo en el campo dogmático interesantes discursos sobre la independencia o no de las filiales respecto a las empresas madre o hasta qué punto lo son, conforme a la “teoría de la identidad”. 161 VILLAR PALASÍ, JL. Tipología y derecho estatutario de las entidades instrumentales de las Administraciones públicas, en el libro colectivo Administración instrumental. Libro homenaje al prof. Clavero Arévalo, ed. Civitas, Madrid 1994, pp 178 162 FUERTES, M. Grupos públicos de sociedades, Ed. Marcial Pons, Madrid 2007, pp. 61-62
107
autora sistematiza entre los grupos de sociedades las variadas relaciones organizativas
que pueden darse: grupos de derecho, que surgen de un pacto o contrato de integración,
que legitima el poder de dirección de una sociedad y en el que también se precisan las
compensaciones y responsabilidades de la distintas sociedades; grupos fácticos o de
hecho, que presentan la dificultad de la necesidad de probar la dirección unitaria;
igualmente, los grupos de base societaria, que surgen por la toma de participaciones
significativas en las sociedades y pueden originar distintas estructuras empresariales
(piramidal, radial, circular…) con diferentes consecuencias jurídicas; además, los grupos
de base personal, que se caracterizan por la coincidencia de las personas sentadas en los
consejos de administración o con responsabilidades de alta dirección; y también, los
grupos verticales o por subordinación y los grupos horizontales, también llamados
grupos por coordinación. La referida autora igualmente contrapone los grupos
centralizados frente a los descentralizados, que gozan de una mayor capacidad o cierta
flexibilidad a la hora de decidir, frente a los primeros, en los que existe una evidente
dirección y control. Y por último, destaca la dicotomía entre los grupos de actividad
homogénea o heterogénea; o entre los grupos industriales y los financieros.
La nota común que destaca la referida autora es que en todos los casos, la
existencia de un grupo supone algunas diferencias en el régimen jurídico de las sociedades
que lo integran, en concreto, en la prestación de garantías entre sociedades del grupo; o
en relación a los negocios de participaciones o acciones, o en la limitación de facultades
de los consejos de administración de las sociedades dependientes; en los derechos de
compensación adecuada si el seguimiento de instrucciones de la dominante ha generado
especiales perjuicios a la dominada; singulares derechos que deban reconocerse, en su
caso, a los accionistas minoritarios; incluso, un régimen de responsabilidad patrimonial
del grupo.
108
Ahora bien, ha de especificarse que el concepto de grupo público de sociedades
no es coincidente con el concepto de sociedades vinculadas o participadas, de las que
existen ejemplos en la legislación autonómica, como, por ejemplo, en la Valenciana, cuya
Ley 1/2015, de 6 de febrero, de la Generalitat, de Hacienda Pública, del Sector Público
Instrumental y de Subvenciones, en cuyo art. 156.2 se dispone que las sociedades
mercantiles de la Generalitat son aquellas en las que la participación directa o indirecta
en su capital social del Consell o de los entes del sector público instrumental sea igual o
superior al 50 por ciento. Para la determinación de este porcentaje, en el caso de que en
el capital social participen varias de ellas, se sumarán las participaciones correspondientes
a las entidades integradas en el sector público de la Generalitat. Estas previsiones se
determinan no para consolidar ningún concepto de grupo, sino para mantener el control
de la hacienda autonómica, a través de la Intervención y auditoría pública, sobre las
participaciones, como sostiene FUERTES163, y ratifica, en el caso valenciano, los
artículos sobre régimen presupuestario (art. 52), función interventora (art. 107), y régimen
de auditoría (art. 123.4) y contabilidad (art. 132) de la Ley 1/2015, que especialmente
contemplan a las sociedades mercantiles de la Generalitat.
Bajo estos presupuestos del concepto estricto de grupo, esto es, pluralidad de
personificaciones y unidad de dirección, ni siquiera el régimen actual de la Sociedad
Estatal de Participaciones Industriales (SEPI) podría concebirse como grupo de
sociedades, por cuanto que la Ley 5/1996, de 10 de enero, en la redacción dada por el
Real Decreto-Ley 15/1997, de 5 de septiembre, dispone en el segundo párrafo del
apartado b) del art. 11, que la gestión ordinaria de las sociedades participadas
corresponderá a sus propios órganos de administración. Por ello, FUERTES164 sostiene
163 Op cit, pp. 70 164 Op cit., pp 94.
109
que no dirigiendo la gestión ordinaria SEPI, no hay unidad de dirección entre el conjunto
de sociedades bajo el manto de SEPI. No obstante, sí lo sería la Empresa de
Transformación Agraria, S.A (TRAGSA), pues dirige, como accionista único165, varias
sociedades166; o, siguiendo el ejemplo de la Comunitat valenciana, lo fue la Entidad
pública de transporte metropolitano de valencia, y la Agencia Valenciana de Movilidad,
hasta su derogación por Ley 1/2013, de 21 de mayo; y que fue creada por Ley 9/2000, de
23 de noviembre, de la Generalitat, aprobándose sus estatutos por Acuerdo del Gobierno
Valenciano de 5 de octubre de 2001; entidad que coordinaba la gestión de Ferrocarriles
de la Generalitat Valenciana S.A y Metro de Valencia S.A, la Empresa Municipal de
165 AMOEDO SOURO, C, en TRAGSA, medios propios de la Administración y huida del Derecho Administrativo, ed. Atelier, Barcelona 2004, pp. 22 y 23, precisa que TRAGASA es hoy la sociedad matriz o dominante de un holding público, es decir, de las distintas sociedades anónimas de cuyo capital es titular total o parcialmente la sociedad matriz, derivándose de tal titularidad el dominio de las decisiones adoptadas por el Consejo de administración de las sociedades dominadas; pero también es, al mismo tiempo, la denominación del conjunto del grupo empresarial. 166 Conforme puede consultarse en www.tragsa.es y en www.registradores.org, como acceso on line al Registro Mercantil, el grupo está compuesta por TRAGSA, la empresa matriz, y las empresas tecnologías y servicios agrarios S.A (Tragsatec); Colonización y transformación agraria S.A (CYTASA), y Tragsa Brasil Desarrollo de Procesos agrarios LTDA. El Grupo Tragsa está formado por empresas de capital íntegramente público: Tragsa (Empresa de Transformación Agraria, S.A.), Tragsatec (Tecnologías y Servicios Agrarios, S.A.), Tragsa Brasil Desenvolvimiento de Projetos Agrarios Ltd. y CYTASA, (Colonización y Transformación Agraria S.A). El Régimen Jurídico de Tragsa y Tragsatec está regulado por la Disposición Adicional 25ª del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (BOE de 16 de noviembre de 2011), que entró en vigor el 16 de diciembre de 2011, así como por el Real Decreto 1072/2010, de 20 de agosto, por el que se desarrolla el régimen jurídico de la Empresa de Transformación Agraria, Sociedad Anónima, y de sus filiales (BOE de 8 de septiembre de 2010). Tragsa y Tragsatec se configuran como medios propios instrumentales y servicios técnicos de la Administración General del Estado, de las Comunidades Autónomas y los poderes adjudicadores dependientes de ellas, estando por tanto obligadas a realizar, con carácter exclusivo, todos los trabajos que éstos les encomienden, en las materias que constituyen sus objetos sociales , dando una especial prioridad a aquéllos que sean urgentes o que se ordenen como consecuencia de situaciones de emergencia que se declaren. Tragsa fue creada por Real Decreto 379/1977, de 21 de enero, por el que se autorizó la constitución de la Empresa de Transformación Agraria. La creación de Tragsatec fue autorizada por Acuerdo de Consejo de Ministros el 2 de junio de 1989. COLONIZACIÓN Y TRANSFORMACIÓN AGRARIA, S.A., (CYTASA) es una sociedad anónima, de nacionalidad paraguaya, participada en un 100% por TRAGSA, que fue constituida en Asunción (Paraguay), el 13 de noviembre de 1978, y cuyo objeto social es la colonización y transformación agraria, y cualquiera actividad previa o complementaria, o que esté relacionada con estos fines. TRAGSA BRASIL DESARROLLO DE PROYECTOS AGRARIOS; LTDA; es una sociedad de responsabilidad limitada, participada en un 80% por la Empresa de Transformación Agraria, S.A. (TRAGSA, y en un 20%, por TECNOLOGIAS Y SERVICIOS AGRARIOS; S.A (TRAGSATEC), con el mismo objeto social que las citadas sociedades, cuya constitución fue autorizada por el Consejo de Ministros de 11 de enero de 2013, otorgándose la escritura de constitución, con fecha de 4 de marzo de 2013.
110
Transportes de Valencia S.A y Metrobús S.A, la empresa concesionaria del servicio
público de transporte urbano de autobús en Valencia
En el ámbito local igualmente se localizan grupos públicos de empresas, sirviendo
como ejemplo el Ayuntamiento de Barcelona, que a través de Barcelona Servicios
Municipales S.A (BSMSA)167 administra las sociedades B:Servicios de Movilidad S.A,
sobre gestión de aparcamientos subterráneos; los aparcamientos de zona azul, el servicio
de grúa municipal, y el servicio de alquiler de bicicletas, así como la estación de autobuses
Barcelona Nord; B:S Montjuic; B:S Fórum, el Zoo de Barcelona y Tibidabo, Parque
Güell, Palau San Jordi, el Parc del Fórum; y los cementerios.
LÓPEZ RAMÓN168 constata la utilización de los grupos de sociedades
mercantiles por las Administraciones públicas en la organización de su sector público
empresarial, cuyo vínculo se fundamenta sobre la base contractual o mediante la unión
financiera, vinculación obtenida mediante la participación en el capital social de las
distintas sociedades; y sostiene que el Estado, a través del INI y posteriormente de SEPI,
ya ha ensayado todo tipo de modalidades organizativas, optándose en la actualidad por
un modelo flexible con lo dispuesto en el art. 168 de la LPAAP, en cuanto a la
reestructuración del sector público empresarial. El profesor LÓPEZ RAMÓN infiere de
esta evolución, no obstante, las tensiones existentes entre el órgano encargado de la
gestión patrimonial general y los órganos sectoriales, que pueden vincularse a dos
criterios: de un lado, el ejercicio ordenado y eficiente de las actividades de gestión
empresarial, conforme a estrictas pautas de racionalidad económica; y de otro lado, la
conexión de las empresas públicas con un sector de la actuación administrativa y sus
inevitables exigencias de actuación determinada por criterios políticos, que se intenta
167 www.bsmsa.cat y www.ajuntament.barcelona.cat. 168 Op cit., pp 132-133
111
reconducir mediante la actuación coordinada de los ministerios que prevé el art. 170 de
la LPAAP.
La existencia de grupos de sociedades plantea cuestiones peculiares en cuanto a
su forma de constitución, forma de administración y de relaciones ad intra, entre las
sociedades del grupo, y ad extra, en sus relaciones con terceros, que desbordan los
márgenes de esta investigación, y que dejamos indicados para ulteriores trabajos.
III. El presente y el futuro de las sociedades públicas en un entorno de crisis
económica.
Notorio es que desde el comienzo de la crisis económica, las Administraciones
públicas, en todos los niveles de la Administración, han adoptado medidas de contención
del gasto para la reducción del déficit público, adoptando medidas de reordenación del
sector público empresarial, encaminadas a su adelgazamiento o reducción. En la
Administración estatal, esta actuación tomó como fundamento el Plan de racionalización
de estructuras de la Administración General del Estado que fue aprobado por el Consejo
de Ministros en 30 de Abril de 2010. En cuanto al sector público estatal, el plan contempló
una significativa reducción de sociedades públicas y cargos directivos con el objetivo de
incrementar la eficiencia en el funcionamiento del tejido empresarial público, dando
cumplimiento al compromiso formulado en el Consejo de Ministros del 29 de enero de
2010, en el marco de la aprobación del Plan de Acción Inmediata 2010 y el Plan de
Austeridad de la Administración General del Estado para el periodo 2011-2013, en orden
a aprobar con fecha límite de 30 de abril un plan de racionalización de las estructuras de
la Administración General del Estado (AGE) y del Sector Público Empresarial Estatal.
112
La Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía sostenible, de na amplitud poco
habitual en cuanto a los sectores afectados, incluyó medidas sobre sostenibilidad
financiera del sector público, entendida como capacidad para financiar los compromisos
de gasto presentes y futuros (art. 32.1), contemplando un Plan de Austeridad de la
Administración general del Estado en el art. 34, en el marco de la política de
racionalización y contención del gasto público de la Administración y estableciendo
expresamente en su art. 35 criterios de sostenibilidad en la gestión de las empresas
públicas, que deberían adaptar su gestión a los principios enunciados en la propia Ley
2/2011, con la obligación de elaborar planes estratégicos para el logro de objetivos (art.
36.2 Ley 4/2011), así como planes de sostenibilidad de los grupos empresariales públicos
(art. 36.3), en donde se establezcan las medidas de apoyo, refuerzo y coordinación
complementarias de las iniciativas de la empresas y se definan los mecanismos para el
seguimiento y control de los objetivos de sostenibilidad asumidos por el grupo;
disposiciones todas ellas que han afectado al régimen de la contratación pública.
1. La racionalización del sector público en el ámbito estatal.
La Orden HAP/583/2012, de 20 de marzo, por la que se publica el Acuerdo del
Consejo de Ministros de 16 de marzo de 2012, que aprueba el Plan de reestructuración y
racionalización del Sector Público empresarial y Fundacional Estatal, dio el pistoletazo
de salida a una nueva reestructuración del sector público empresarial Estatal, tomando su
fundamento en los arts. 168 y 169 de la LPAAP que reconocen al Gobierno la potestad
de reestructurar, por Acuerdo del Consejo de Ministros, el sector público empresarial, así
como la determinación de directrices y estrategias de gestión del sector público
empresarial del Estado en coherencia con la política económica y la estabilidad
presupuestaria; como se dispone en su preámbulo, esas actuaciones se llevarían a cabo
adoptando decisiones concretas que desarrollan el contenido del Acuerdo, tras analizarse
113
el sector público empresarial y fundacional a la luz de los principios constitucionales de
eficiencia y economía previstos en el artículo 31.2, junto con el de estabilidad
presupuestaria, recogido en el artículo 135.1 de la Constitución.
El objetivo de la reestructuración contempla una reducción relevante de entidades,
que se obtiene extinguiendo filiales que se integran en la matriz; fusionando sociedades
o fundaciones con objeto análogo; acelerando los procesos de liquidación ya iniciados y
extinguiendo entidades cuya pertenencia al sector público no se justifica por razones de
interés público y cuya actividad requiere aportaciones presupuestarias. En los supuestos
de extinción de filiales se evita su liquidación bien mediante la transmisión en bloque del
patrimonio, conforme al artículo 53 de la Ley 3/2009, de 3 de abril, de modificaciones
estructurales; o bien mediante cesión global de su activo y pasivo, en los supuestos en
que la matriz es una entidad pública, de acuerdo con el artículo 81.2 y 89.2 de la misma
Ley; igualmente, una mejor utilización de las capacidades públicas de supervisión y
control, situando a las empresas –en función de sus características– y a las fundaciones
dependiendo de los organismos que puedan desarrollar más efectivamente la supervisión.
La reducción de gastos se realiza mediante la reducción efectiva de gastos de estructura,
de un lado; y de otro, de la limitación de retribuciones resultante del Real Decreto
451/2012, de 5 de marzo, por el que se regula el régimen retributivo de los máximos
responsables y directivos en el sector público empresarial y otras entidades169; y de la
introducción de principios de racionalización en la contratación de bienes y servicios.
Por Acuerdo del Consejo de Ministros de 26 de octubre de 2012 se creó la
Comisión para la Reforma de las Administraciones Públicas –CORA, con el objetivo de
169 Por Real Decreto 45172012, de 5 de marzo, se reguló el régimen retributivo de los máximos responsables y directos en el sector público empresarial y otras entidades. Por Orden HAP/1741/2015, de 31 de julio, se ha fijado el sistema de compensación por gastos en concepto de dietas, desplazamientos y demás análogos para los máximos responsables y directivos del sector público estatal con contratos mercantiles o de alta dirección.
114
acometer un estudio integral de la Administración Pública, que permitiera adoptar
mejoras sobre su reestructuración, determinando medidas para la mejora de su eficiencia
y flexibilidad. La Comisión para la Reforma de las Administraciones Públicas emitió su
primer informe en 21 de junio de 2013170, proponiendo medidas de racionalización sobre
disciplina presupuestaria y sector público empresarial, en concreto, la supresión de
órganos y entidades duplicadas, ineficientes o no sostenibles. En concreto, respecto del
sector público empresarial, la supresión, fusión e integración de organismos, fundaciones
y consorcios; proponiéndose la elaboración de leyes sobre la unidad del mercado, mejoras
en la codificación,, leyes sobre deuda comercial, manuales sobre la reducción de cargas
administrativas y grandes proyectos de simplificación; creándose igualmente una oficina
para la ejecución de la reforma de la Administración (OPERA), por Real Decreto
479/2013, de 21 de junio.
Seguidamente, por Orden HAP/1816/2013, de 2 de octubre, se publicó el acuerdo
de 20 de septiembre de 2013, por el que se adoptaron nuevas medidas de reestructuración
y racionalización del sector público estatal fundacional (extinción, fusión o pérdida del
carácter estatal) y empresarial (extinción de una sociedad). Finalmente, el último gran
hito en la reestructuración del sector público lo constituye el bloque normativo compuesto
por la Ley Orgánica 4/2014, de 11 de julio, complementaria de la Ley 15/2014, de 16 de
septiembre, de racionalización del Sector Público y otras medidas de reforma
Administrativa, que contempla medidas de reordenación de la administración
institucional, medidas de simplificación de estructuras y procedimientos administrativos,
integraciones y simplificaciones orgánicas y medidas de simplificación administrativa
para ciudadanos y empresas, con importantes modificaciones legislativas. Todo este
170 El informe es accesible en www.lamoncloa.gob.es. La CORA ha venido emitiendo informes trimestrales, siendo el último publicado el correspondiente al segundo trimestre de 2015, fechado en junio de 2015.
115
acervo racionalizador ha ido acompañado de medidas legales complementarias de
fomento de la competitividad empresarial, como el Real Decreto-ley 20/2012, de 13 de
julio, que ha tenido su reflejo igualmente en otros niveles de la Administración, como la
Ley 3/2013, de 4 de Junio, de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y de la
Competencia; y en el sector empresarial, como las varias reformas de la Ley Concursal,
la última de ellas operada por Ley 25/2015, de 28 de julio, de mecanismo de segunda
oportunidad, reducción de la carga financiera y otras medidas del orden social; o la Ley
14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización, y
la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de la unidad de mercado.
El último hito legislativo en la racionalización del sector público ha sido la
aprobación de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público,
en cuyo Preámbulo considera que las referidas normas constituyen su antecedente
inmediato. La novedad legislativa reside en la nueva clasificación del sector público
estatal para los organismos y entidades que se creen a partir de su entrada en vigor171, que
quedan reducidos a los siguientes tipos: 1º, organismos públicos estatales, que incluyen
los organismos autónomos y las entidades públicas empresariales (arts. 88 a 108); 2º,
autoridades administrativas independientes (arts. 109 y 110); 3º sociedades mercantiles
estatales (arts. 111 a 117); 4º consorcios (arts. 118 a 127); 5º, fundaciones del sector
público (arts. 128 a 136) y 6º, fondos sin personalidad jurídica (arts. 137 a 139).
2. Los ajustes y los controles en el sector público autonómico y local (remisión).
En relación al proceso de reestructuración y racionalización del sector autonómico
y local, nos remitimos a los capítulos correspondientes Tercero, en el que ampliamente
nos ocupamos del estudio de los procesos autonómicos, y muy especialmente de los hitos
del proceso de la Comunitat Valenciana, centrado en el periodo 2011-2015; y en el
171 Prevista en la Disposición final decimoctava para 1 de octubre de 2016.
116
Cuarto, de la reestructuración local, tras la reforma operada por la Ley 27/2013. No
obstante, podemos enunciar brevemente que en el ámbito autonómico se han dado
igualmente estos procesos de reestructuración del sector público empresarial. Así,
centrándonos en la comunidad Valenciana, como hito del proceso de reestructuración
iniciado en 2011, fue promulgada la Ley 1/2013, de 21 de mayo, de la Generalitat, de
Medidas de Reestructuración y Racionalización del Sector Público Empresarial y
Fundacional de la Generalitat172, cuya finalidad no era otra que la de intentar alcanzar el
triple objetivo estratégico: de generar un sector público viable y sostenible
financieramente, de unificar y centralizar el control económico-financiero de los entes
que conforman dicho sector y de contribuir al esfuerzo de consolidación fiscal.
La posterior Ley 1/2015, de 6 de febrero173, de la Generalitat valenciana, de
Hacienda Pública, del Sector público instrumental y de Subvenciones, ha venido a
concretar y racionalizar las propuestas contenidas en la referida ley anterior, y ha dotado
de un nuevo marco legislativo al sector público autonómico valenciano, en un esfuerzo
de sistematización y ordenación legislativa del marco regulatorio, en consonancia con la
recientemente aprobada (1 de octubre de 2015) Ley estatal de Régimen Jurídico del Sector
Público.
En el ámbito local, la Ley 27/2013, de 27 de diciembre, de racionalización y
sostenibilidad de la Administración Local trata de impedir, según reza su Exposición de
motivos, la participación o constitución de entidades instrumentales por las Entidades
Locales cuando estén sujetas a un plan económico-financiero o a un plan de ajuste. Y en
cuanto a las ya existentes que se encuentren en situación deficitaria, se les exige su
saneamiento, y si éste se produce se deberá proceder a su disolución. El legislador
172 DOGV núm. 7030, de 23 de mayo de 2013 173DOGV núm. 7464, de 12 de febrero de 2015.
117
prohíbe en todo caso la creación de entidades instrumentales de segundo nivel, es decir,
de unidades controladas por otras que, a su vez, lo estén por las entidades locales, por
razones de eficiencia y racionalidad económica, que obliga incluso a su disolución.
La modificación del art. 85 de la Ley de Bases del Régimen Local operada por la
citada Ley 27/2013 suprime el apartado 3 y da nueva redacción al apartado 2,
estableciendo que únicamente se podrá optar por la gestión a través de sociedad mercantil
local174, cuyo capital sea de titularidad pública, cuando quede acreditado mediante
memoria justificativo que resulta una forma más sostenible y eficiente de gestión que la
realizada por la propia Entidad Local o por un Organismo autónomo Local.
3. Perspectivas de reforma: la Administración eficaz y transparente.
La Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información
pública y buen gobierno ha significado la articulación jurídica de nuevos derechos frente
a la Administración, susceptibles de tutela jurisdiccional, y positivación de los principios
de buen gobierno rectores del actuar público, reclamados desde los sectores doctrinales
de la gobernance175, del principio de rendición de cuentas y del de la responsabilidad de
los gestores públicos y la transparencia en su actuación en el manejo de recursos públicos,
al calor de las nuevas demandas sociales y los dictados de la normativa de la UE; y, sobre
todo, ante las insuficiencias de los controles legales, que se han visto desbordados por
malos ejemplos de gobernanza. Como se declara en el preámbulo de la referida norma, la
174 La reforma del apartado 2 del art. 85 ter permite que las nuevas sociedades locales adopten una de las formas previstas en la Ley de Sociedades de Capital, desapareciendo la referencia a la obligación de adoptar una de las formas de sociedad de responsabilidad limitada. 175 BAENA DEL ALCÁZAR, M., en su obra Ciencia de la Administración, ed Síntesis, Madrid 2005, pp. 47 y ss, concibe la governance o gobernanza como la capacidad o aptitud para realizar fines públicos en un entorno de gran complejidad, actuando en el contexto social sobre varios subsistemas sociales interrelacionados, y proyectando esta capacidad en el proceso de formulación de políticas públicas, mediante criterios éticos y con el objetivo de la calidad de los servicios.
118
transparencia, el acceso a la información pública y las normas de buen gobierno deben
ser los ejes fundamentales de toda acción política.
Como expresamente se declara en el preámbulo de la Ley, sólo cuando la acción
de los responsables públicos se somete a escrutinio, cuando los ciudadanos pueden
conocer cómo se toman las decisiones que les afectan, cómo se manejan los fondos
públicos o bajo qué criterios actúan nuestras instituciones, podremos hablar del inicio
de un proceso en el que los poderes públicos comienzan a responder a una sociedad que
es crítica, exigente y que demanda participación de los poderes públicos. Esta ambiciosa
declaración es consecuente para nuestro legislador, con la experiencia de mejora de países
de nuestro entorno, en términos de crecimiento económico y desarrollo social, pues
pueden juzgar mejor y con más criterio la capacidad de sus responsables públicos y
decidir en consecuencia, pues permitiéndose una mejor fiscalización de la actividad
pública se promueve la eficiencia y eficacia del Estado y se favorece el crecimiento
económico.
Esta norma ha tenido eco en el ámbito de la Administración autonómica, que han
continuado esta iniciativa y han conseguido la aprobación parlamentaria de Leyes sobre
transparencia, buen gobierno y participación ciudadana en Cataluña176,Valencia177,
Aragón178, Murcia179, Andalucía180,Extremadura181,Castilla y León182, Galicia183,
176 Ley 19/2014, de 19 de Diciembre de la Generalitat de Catalunya. 177 Ley 2/2015, de 2 de abril, de la Generalitat Valenciana. 178 Ley 8/2015, de 25 de marzo, de Cortes de Aragón 179 Ley 12/2014, de 16 de Diciembre, de la Región de Murcia. 180 Ley 1/2014, de 24 de Junio, de la Junta de Andalucía. 181 Ley 472013, de 21 de mayo, de Extremadura. 182 Ley 3/2015, de 4 de marzo, de la Junta de Castilla y León. 183 Ley 4/2006, de 30 de julio, de Galicia.
119
Navarra184, La Rioja185, Islas Baleares186 y Canarias187, encontrándose el resto de
Comunidades tramitando sus propias normas, careciendo de normativa propia el resto.
Las coincidencias de contenido son muchas entre el texto estatal y las leyes
autonómicas, en el marco de sus competencias legislativas, pues todos los textos tienen
el mismo triple alcance188: primero, incrementar y reforzar jurídicamente la transparencia
en la actividad pública, que se articula a través de obligaciones de publicidad activa para
todas las Administraciones y entidades públicas; segundo, reconoce y garantiza el acceso
a la información, que es regulado como un derecho de amplio ámbito subjetivo y objetivo
y con virtualidad de ser alejado ante los tribunales; y tercero, establece las obligaciones
de buen gobierno que deben cumplir los responsables públicos, así como las
consecuencias derivadas de su incumplimiento, lo que se convierte en una exigencia de
responsabilidad para todos los que desarrollan actividades públicas.
Como precisa BLASCO DÍAZ189, en los sistemas anglosajones, el concepto de
transparencia está estrechamente relacionado con aquellos que suponen un control del
ejercicio del poder público, utilizándose el concepto de accountability o rendición de
cuentas, que toma su sentido desde el propiamente del sector privado; su proyección en
el ámbito público enlaza con los fundamentos constitucionales de la transparencia, en
cuanto conocimiento de la gestión pública, y por ende, de la utilización de los fondos
públicos; de ahí, que el correcto funcionamiento de la Administración, conforme a esos
parámetros, se condense en lo que se viene denominando buena administración o buen
184 Ley Foral 11/2012, de 21 de Junio, del Parlamento de Navarra. 185 Ley 3/2014, de 11 de septiembre, de La Rioja. 186 Ley 4/2011, de 31 de Marzo, del Parlamento de las Islas Baleares. 187 Ley 12/2014, de 26 de diciembre 188 Sin perjuicio de la regulación sectorial, tanto estatal y autonómica, y con los matices propios de las normas autonómicas con respecto a su ámbito territorial, cuyo estudio desbordaría los límites de la presente investigación. 189 BLASCO DÍAZ, J.L, Transparencia administrativa y cuentas públicas, en la obra colectiva Ordenación y transparencia económica en el Derecho público y privado, dirigida por GARCÍA MACHO, R., Ed. Marcial Pons, Madrid 2014, pp. 248.
120
gobierno, pues incide, en palabras del citado autor, en su perfil de instrumentalidad para
la consecución de los intereses públicos; así, el principio de transparencia se integra en el
de buena administración, y, por otro lado, la transparencia posibilita conocer y controlar
si se ha venido realizando una buena administración, partiendo de las exigencias
constitucionales y legales.
Podemos preguntarnos, no obstante, con carácter abierto y sin perjuicio de su
concreción legal, sobre la concepción de buen gobierno. Esta cuestión la responde
VILLORIA MENDIETA 190, quien sostiene que para definir el concepto de buen
gobierno, hay que descender desde el concepto de buena gobernanza (good governance,
que se realiza a través de redes público-privadas y/o con presencia de la sociedad civil);
y que, por ello, un buen gobierno sería, en definitiva, aquel que promueve instituciones
formales (normas y reglamentos) e informales (lógicas de lo apropiado en cada
organización pública), que fomentan los principios de transparencia, la rendición de
cuentas, la eficacia, la coherencia, la participación, así como la integridad, y la objetividad
o imparcialidad en el servicio al interés general.
La conceptuación del buen gobierno es traído a colación en este apartado pues
consideramos que abre unas nuevas perspectivas del control público, desde el punto de
vista de la transparencia administrativa y como código de conducta aplicado a la gestión
pública, especialmente a las entidades jurídico-privadas integrantes del sector público,
como las sociedades mercantiles públicas. A este respecto, hemos de recordar que
aquellas se hallan dentro del ámbito subjetivo de aplicación de la Ley de transparencia
(art. 2.1, apartado g) aquellas sociedades mercantiles en cuyo capital social, la
190 VILLORIA MENDIETA, M. El buen gobierno y la lucha contra la corrupción, en la obra colectiva dirigida por PALOMAR OLMEDA, A, y GARCÉS SANAGUSTÍN, M, La gestión de los fondos públicos: control y responsabilidades; los Derechos de los ciudadanos, las garantías y las vías de actuación para su efectividad, Ed. Thomson-Reuters Aranzadi, Cizur Menor, Navarra, 2013, pp. 131.
121
participación, directa o indirecta de las Administraciones y/o entidades públicas sea
superior al 50%, siguiendo un criterio tradicional administrativista cuantitativo o
patrimonialista, contrariamente al criterio comunitario, que prima el concepto cualitativo
de la influencia dominante191. Y de ahí que hayan de iniciarse esfuerzos en la
determinación de códigos de conducta en el sector público empresarial.
4. El Buen Gobierno de las sociedades mercantiles públicas. Las Directrices de 2011
de la OCDE sobre el Gobierno Corporativo de las Empresas Públicas.
4.1. Los códigos de buen gobierno en el sector privado.
Los avances legislativos en materia de gobierno corporativo de sociedades
cotizadas han sido profundos y recientes. La actuación legislativa en materia de buen
gobierno corporativo para las sociedades cotizadas comenzó en su última etapa por la
Orden Ministerial ECC/895/2013, de 21 de mayo192 que acordó la publicación del
Acuerdo del Consejo de Ministros de 10 de mayo de 2013, por la que se creó una
Comisión de Expertos en materia de gobierno corporativo para las sociedades cotizadas.
Como se determina en su Anexo, uno de los objetivos del Plan Nacional de
Reformas 2013 “es ampliar el actual marco del Buen Gobierno Corporativo en España,
con la finalidad de mejorar la eficacia y responsabilidad en la gestión de las sociedades
españolas y, al tiempo, situar los estándares nacionales al más alto nivel de cumplimiento
comparado de los criterios y principios internacionales del Buen Gobierno”.
191 En tal sentido, FERNÁNDEZ RAMOS, S. El ámbito subjetivo de la normativa sobre transparencia del sector público. Problemas y disfunciones, en la obra colectiva Régimen Jurídico de la transparencia del sector público: del derecho de acceso a la reutilización de la información, obra colectiva coordinada por VALERO TORRIJOS, J y FERNÁNDEZ SALMERÓN, M, Ed. Aranzadi, Cizur Menor, Navarra, 2014, pp. 119-120. 192 BOE núm. 123, de 23 de mayo de 2013
122
La citada Comisión193 debía orientar su actuación al cumplimiento de los
siguientes objetivos (apartado Tercero): “-Velar por el adecuado funcionamiento de los
órganos de gobierno y administración de las empresas españolas, para conducirlas a las
máximas cotas de competitividad.- Generar confianza y transparencia para con los
accionistas e inversores nacionales y extranjeros. –Mejorar el control interno y la
responsabilidad corporativa de las empresas españolas. –Asegurar la adecuada
segregación de funciones, deberes y responsabilidades en las empresas, desde una
perspectiva de máxima profesionalidad y rigor”. Y debía proponer un estudio en el que
se analizara el marco actual existente en España y se propongan cuantas medidas permitan
mejorarlo. Los resultados del estudio debían orientar las reformas normativas y la
implementación del resto de iniciativas, entre ellas, la revisión, y, en su caso, elaboración
de nuevos códigos de gobierno o buenas prácticas. En cuanto al proceso, y para garantizar
el cumplimiento de los fines previstos, debían valorar, en particular, la potenciación del
papel de las juntas de accionistas en el control de las políticas de retribución de los
órganos de gestión y alta dirección de la sociedad, y la posibilidad de elaborar un Código
de Buenas Prácticas para las sociedades no cotizadas. Y analizar las medidas a adoptar
para que la función de los administradores tenga por finalidad el incremento de valor de
la compañía y la adecuada retribución del accionista, prestando especial atención al
régimen de retribuciones, supeditadas al logro de este objetivo, a la responsabilidad
derivada de sus actuaciones y al establecimiento de reglas claras respecto a los
mecanismos que pueden permitir a los administradores y otros agentes influir en las
juntas de socios, evitando los conflictos de interés y amparando las legítimas expectativas
de los socios minoritarios. Asimismo, se propondrán iniciativas destinadas a que la
193 Por Resolución de 21 de mayo de 2013 (BOE núm. 123, de 23 de mayo de 2013) se nombraron los miembros de la citada Comisión de expertos en materia de gobierno corporativo; y por Resolución de 5 de junio de 2013 (BOE núm. 136, de 7 de junio de 2013), los vocales suplentes.
123
información suministrada en todo momento por los administradores a los socios y a los
mercados sea veraz y comprensible”.
El estudio vio la luz en tiempo, el 14 de octubre de 2013, y constituyó un nuevo
paso del proceso iniciado con la aprobación del Código Unificado de Buen Gobierno de
las Sociedades Cotizadas por Acuerdo del Consejo de Administración de la Comisión
Nacional del Mercado de Valores de 22 de mayo de 2006194 (también llamado Código
unificado, y coloquialmente conocido como Código Conthe, tributario del apellido del
que fue su Presidente y de la CNMV), tarea acometida por la Comisión Nacional del
Mercado de Valores (CNMV) para la unificación y actualización de las recomendaciones
de gobierno corporativo dispersas en los anteriores informes Aldama (2003) y Código
Olivencia (1998)195. Previamente, la CNMV hizo público en Junio de 2013 un texto
actualizado del Código unificado de buen gobierno de las sociedades cotizadas de 2006,
suprimiendo de su texto las modificaciones legales ya recogidas por el legislador desde
su publicación en 2006.
El Estudio sobre propuestas de modificaciones normativas de la Comisión de
Expertos en materia de Gobierno Corporativo de 14 de octubre de 2013 especifica que el
grupo, en su metodología de trabajo196, apartado 2.1, que participa del criterio de que “los
194 El Código unificado de buen gobierno de las sociedades cotizadas fue aprobado como documento único, junto con las recomendaciones de gobierno corporativo a efectos de lo dispuesto en el apartado 1.f) de la Disposición primera de la Orden ECO/3722/2003, de 26 de diciembre. 195 Como es sabido, todos estos instrumentos reciben como denominación identificativa abreviada el apellido del presidente de la comisión de expertos encargada de su redacción: los catedráticos de Derecho Mercantil Manuel Olivencia, de la Universidad de Sevilla, que presidió la comisión constituida por el Acuerdo del Consejo de Ministros de 28 de febrero de 1997, y que en 1998 presentó el informe sobre El Gobierno de las Sociedades (Informe y Código Olivencia); Enrique de Aldama y Miñón, reconocido empresario de la construcción, que presidió la comisión constituida por Acuerdo de Ministros de 19 de Julio de 2002, y que elaboró el Informe de la Comisión Especial para el fomento de la transparencia y seguridad en los mercados financieros y en las sociedades cotizadas, en 8 de enero de 2003; y Manuel Conthe, Presidente de la CNMV, que presidió la Comisión constituida por Acuerdo del Consejo de Ministros de 29 de julio de 2005, y que presentó en 22 de mayo de 2006 el Informe y el Código Unificado de Buen Gobierno (Anexo I). 196 pp. 10
124
códigos de buen gobierno (soft law), junto con el principio de “cumplir o explicar” son
un sistema útil para lograr buena parte de los objetivos del buen gobierno corporativo”,
y que en España, la publicación de recomendaciones de buen gobierno corporativo “ha
contribuido a una notable mejora de las prácticas de las sociedades cotizadas”.
Pero la Comisión de Expertos consideró necesario, sin menospreciar el valor de
las recomendaciones y del citado modelo de “cumplir o explicar”, proponer cambios
normativos relativos al gobierno de la empresas, “en la imprescindible labor de
modernización del derecho de sociedades”, elevando sus recomendaciones al Consejo de
Ministros para que sirvan de orientación sobre las modificaciones de la Ley de Sociedades
de Capital u otras normas, en especial, el proyecto de nuevo Código Mercantil, razonando
que “establecer normas de obligado cumplimiento….responde al reconocimiento, como
básicos y exigibles a todas las empresas, de aspectos que hasta fechas muy recientes no
se consideraban imprescindibles”, concluyendo que “La experiencia adquirida tras la
crisis financiera ha resultado un potente catalizador de nuevas reglas en esta materia”.
Entre la doctrina, PAZ-ARES197, comentando el proyecto de ley198 que cristalizó
en la Ley 26/2003, de 17 de Julio (BOE del 18 de Julio de 2003) por la que se modificaron
la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, y el texto refundido de la Ley de
Sociedades Anónimas, aprobado por el Real Decreto Legislativo 564/1989, de 22 de
diciembre, con el fin de reforzar la transparencia de las sociedades anónimas cotizadas199,
conocida como Ley de transparencia, ya indicó que la insatisfacción del tratamiento
legislativo de la responsabilidad de los administradores tras la reforma de 1989, y buena
parte de sus males, sino todos, traen causa de la voluntad de tratamiento unitario de la
197 PAZ-ARES, C. Responsabilidad de los administradores y gobierno corporativo. Ed. centro de Estudios Registrales, Madrid 2007, pp.15 198 Boletín del Congreso de los Diputados de 21 de mayo de 2003, núm. 137-7, Serie A 199 BOE núm. 171, de 18 de julio de 2003
125
responsabilidad de los administradores que ha presidido la elaboración e interpretación
de la normativa correspondiente en nuestra tradición jurídica….precisamente por ello,
nuestro razonamiento arranca de la necesidad de diferenciar o diversificar el régimen
de la responsabilidad en función de la distinta naturaleza de los deberes objeto de
infracción”.
Al hilo de la reforma operada por la Ley 26/2003, QUIJANO GONZÁLEZ200
consideró que la citada norma fue, sin duda, la manifestación legal de mayor alcance
hasta el momento (2009) en materia de responsabilidad de administradores por infracción
de las normas de gobierno corporativo. La Ley 26/2003 modificó tres grandes leyes: la
Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores; el TR de la Ley de Sociedades
Anónimas, aprobado por Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre; y la
normativa de Cajas de Ahorros, Ley 31/1985, de 2 de agosto. La Ley 2/2011, de
Economía sostenible, derogó preceptos de la Ley de Mercado de Valores que había dejado
vigentes la nueva Ley de Sociedades de Capital (RDLeg 1/2010, de 2 de julio). Por lo
que, como recuerda VICENT CHULIÁ201, la normativa sobre gobierno corporativo y
sobre transparencia o información reglada sobre el mismo de las sociedades cotizadas
seguía escindida en dos leyes separadas.
El Estudio de la Comisión de Expertos en Materia de Gobierno Corporativo de 14
de octubre de 2013 partió de esas modificaciones legales, que examina con detalle202, al
tratarse del punto de partida de su propuesta de modificación normativa; así el RDL
1/2011, de 1 de julio, por el que se aprobó el Texto refundido de la Ley de Auditoría de
Cuentas, que modificó la composición y funciones del Comité de Auditoría, creó el Foro
200 QUIJANO GONZÁLEZ, J. Gobierno corporativo, administración de sociedades mercantiles y responsabilidad, en la obra colectiva Gobierno corporativo y responsabilidad social de las empresas, dirigida por PÉREZ CARRILLO, ed. Marcial Pons, Madrid 2009, pp. 115 201 Op cit. pp. 1103 202 Pp 6.
126
Electrónico de Accionistas y la posibilidad de que se puedan constituir asociaciones de
accionistas; la Ley 2/2011, de economía sostenible, modificó dos artículos de la Ley del
Mercado de Valores (art. 61 bis, sobre el informe anual de gobierno corporativo; y art. 61
ter, relativo al informe anual de retribuciones; la Ley 25/2011, de 1 de agosto, de reforma
parcial de la LSC incorporó la Directiva 2007/36/CE, del Parlamento Europeo y del
Consejo, de 11 de julio, sobre el ejercicio de determinados derechos de los accionistas de
sociedades cotizadas; y por último, la Orden ECC/461/2013, de 20 de marzo, determina
el contenido y la estructura del informe anual de gobierno corporativo, del informe anual
de remuneraciones y de otros instrumentos de información de las sociedades anónimas
cotizadas, de las cajas de ahorros y de otras entidades que emitan valores admitidos a
negociación en mercados oficiales de valores, así como la definición de las distintas
tipologías de consejeros.
Conforma se indica en el propio Preámbulo de la Ley 31/2014, sobre reforma de
la LSC para la mejora del gobierno corporativo, la misma toma su antecedente en el
informe de la comisión de expertos de 2013, del que respetó la práctica totalidad de sus
recomendaciones203.
Los objetivos del informe no eran otros que los de proponer las iniciativas y las
reformas que se considerasen adecuadas para garantizar el buen gobierno de las empresas,
que se traduce en conseguir los objetivos de velar por el adecuado funcionamiento de los
órganos de gobierno y administración de las empresas españolas, para conducirlas a las
máximas cotas de competitividad, de generar confianza y transparencia para los
accionistas de inversores nacionales y extranjeros, y de mejorar el control interno y la
responsabilidad corporativa de las empresas españolas, y de asegurar la adecuada
segregación de funciones, deberes y responsabilidades en las empresas, desde una
203 Apartado III in fine.
127
perspectiva de máxima profesionalidad y rigor. El nuevo Código de buen gobierno de las
sociedades cotizadas, que fue aprobado por Acuerdo del Consejo de la CNMV de 18 de
febrero de 2015, intenta responder plenamente a esos objetivos.
4.2.El gobierno corporativo en sociedades no cotizadas.
Si bien el informe de la Comisión de Expertos de 2013 determinó que el ámbito
subjetivo de sus recomendaciones se dirige a las sociedades cotizadas del art. 495.1 de la
LSC, el proyecto de nuevo Código Mercantil amplía el ámbito subjetivo de la regulación
especial de las cotizadas a las sociedades anónimas y comanditarias que tengan acciones
admitidas a cotización en un mercado segundario oficial de valores o en un sistema
multilateral de negociación debidamente reconocido), han surgido voces en la doctrina
sobre la posibilidad y la viabilidad de ampliar estos códigos de buen gobierno a PYMES
y a empresas familiares204, a fundaciones públicas205 y a las sociedades públicas206, como
hacen otros Códigos de Gobierno Corporativo de nuestro entorno, como el Código
Alemán de Gobierno Corporativo207; así como el Código Belga de Gobierno Corporativo
204 HIERRO ANIBARRO, S. y ZABALETA DÍAZ, M. Buen gobierno de la PYME y de la empresa familiar en la Unión Europea, en la obra colectiva coordinada por PÉREZ CARRILLO, E.F, Gobierno corporativo y responsabilidad social de las empresas, Ed. Marcial Pons, Madrid 2009, pp. 236-256. 205 EMPARANZA SOBEJANO, A. El gobierno de las entidades público-privadas: las reglas de buen gobierno como mecanismo de transparencia y control. En la obra colectiva dirigida por EMBID IRUJO, J.M y EMPARANZA SOBEJANO, A (Dirs.). El gobierno y la gestión de las entidades no lucrativas público-privadas. Ed. Marcial Pons, Madrid 2012, pp. 163-183. GARCÍA ÁLVAREZ, B. Los Códigos de buen gobierno corporativo en las fundaciones, en la misma obra colectiva, pp. 185-214. 206 MATEU DE ROS, R. Buen Gobierno y Sociedades Mercantiles Estatales. La aplicación de los principios de Buen Gobierno Corporativo a las Sociedades Mercantiles Estatales y otras Entidades Públicas. www.centrogobiernocorporativo.org, publicación electrónica del Instituto de Empresa (IE), Centro de Gobierno Corporativo. Madrid 2010, pp.26-30. VIVES, X. El Buen gobierno de las empresas públicas. Colección Occasional Paper, nº 07/12. IESE Business School-Universidad de Navarra. Madrid 2007. 207 Deutscher Corporate Governace Kodez, conocido por la abreviatura DCGK. V. gr. BAUMS, El Código Alemán de Gobierno Corporativo de 2002: relaciones entre la regulación legal y la autorregulación, en Derecho de sociedades anónimas cotizadas, T.I, dirigido por RODRÍGUEZ ARTIGAS et al. Ed. Aranzadi, Cizur Menor, Navarra, 2006, pp. 65-88
128
para empresas no cotizadas, de 2005208 y de asociaciones privadas como el Instituto de
Consejeros-Administradores en 2005209.
Estos Códigos exigen una evolución a las PYMES, desde una administración
personal, a la de un Consejo de Administración; en la incorporación de un consejero
independiente y en la revitalización de la junta general de socios. En materia de empresa
familiar, su gestión es connatural a los principios de buen gobierno, y por ello han sido
asumidos en mayor amplitud por la doctrina210. El Instituto de la Empresa Familiar recoge
un buen número de recomendaciones en sus Principios de Buen Gobierno en las empresas
familiares211, cuyo impulso vino refrendado por la aprobación del RD 171/2007, de 9 de
febrero, por el que se regula la publicidad de los protocolos familiares, dictado al amparo
de la habilitación contenida en el apartado tercero de la DF segunda de la ley 7/2013, de
1 de abril, de la sociedad limitada nueva empresa, dando publicidad a estos pactos
parasociales, que se han convertido en auténticos instrumentos de Buen Gobierno
Corporativo.
La Ley 26/2013, de 27 de diciembre, de Cajas de ahorros y Fundaciones
bancarias212 ya contiene una novedosa regulación sobre Gobierno corporativo, que se
extiende desde la exigencia de mayoría de vocales independientes en el Consejo de
Administración (art. 15.3); el Informe de gobierno corporativo e informe anual sobre
remuneraciones (art. 31), con determinación de su contenido mínimo, en un extenso
208 Recommandations à l´attention des entreprises non cotées en bourse, también conocido por el nombre del presidente de la Comisión encargada de su redacción, como Código Buysse. Puede consultarse en www.codebuysse.be. 209 Instituto de Consejeros-Administradores, www.iconsejeros.com. 210 Entre muchos otros, BADENAS CARPIO, JM. Notas sobre el significado jurídico del protocolo familiar. Revista Actualidad Civil, Sección Doctrina, 2001, Ref. XXXII, Tomo 3, Editorial La Ley. Madrid 2001; EGEA FERNÁNDEZ, J. Protocolo familiar y pactos sucesorios. Revista InDret. Barcelona, Julio 2007. SÁNCHEZ RUIZ, M. (coordinadora). Régimen jurídico de la empresa familiar. Ed. Thomsom Reuters- Civitas, 1ª Edición, Madrid 2010.
211 www.iefamiliar.com 212 BOE núm. 311, de 28 de diciembre de 2013.
129
precepto a las Obligaciones de gobierno corporativo (Cap. VI, art. 48, Informe anual de
gobierno corporativo) y su extensión a las fundaciones bancarias que tengan una
participación igual o superior al 30 por ciento en una entidad de crédito o de control en la
misma; amén de modificar de nuevo el art. 61 ter de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del
Mercado de Valores, relativo al informe anual sobre remuneraciones de los consejeros.
Esta reforma se explica y justifica en la Exposición de Motivos de la citada norma, en un
ejercicio de profesionalización de los órganos de gobierno de las cajas de ahorros,
aspecto cuya necesidad ha sido puesta de relevancia tanto a nivel internacional como
nacional…se trata, en todo caso, de que las fundaciones bancarias, en cuanto actores
significativos del sistema crediticio español, actúen con los niveles de profesionalidad,
independencia, transparencia y eficacia máximos, sin que en ningún caso se pueda poner
en peligro la solvencia de las entidades en las que participan”.
Como sostiene HIERRO ANIBARRO213, dos son las ventajas de la aplicación de
los criterios de gobierno corporativo a las sociedades no cotizadas: el primero, de índole
externa, cual es la preparación para la admisión a cotización, y el segundo, de índole
interna, cual es la creación de estructuras de gestión y de fomento de determinadas
actitudes generadoras de valor, que persiguen como objetivo último el asegurar la
expansión y la continuidad del negocio a largo plazo; y en cuanto a los beneficios, el
referido autor los refiere a la mejora de la productividad y la competitividad de las
empresas, junto a la ampliación de su tamaño y la reducción de la fragilidad del sector
empresarial, debilitado por la crisis financiera.
213 HIERRO ANIBARRO, S. Gobierno corporativo sin mercado de valores, en la obra colectiva dirigida por HIERRO ANIBARRO, S., Gobierno corporativo en sociedades no cotizadas, Ed. Marcial Pons, Madrid 2014, pp. 31
130
4.3.Los códigos de gobierno en el sector público empresarial.
Nosotros compartimos esta visión o “tendencia expansiva” de la normativización
o positivización de las obligaciones de Gobierno Corporativo, y especialmente en el
sector público empresarial, tras la inclusión del mismo en el ámbito subjetivo de la ley
19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información y buen gobierno,
así como del sector público empresarial autonómico y local en las distintas iniciativas
legislativas autonómicas; nos centraremos en las sociedades públicas, que son para
aquellas para las que la proponemos; y ya podemos avanzar que las dificultades de
implantación no son insalvables; a título ejemplificativo, incluso son menores que en otro
tipo de sociedades; así, las sociedades públicas, a diferencia de las PYMES o de la
mayoría de las empresas familiares, ya se organizan en consejos de administración; y
además, como hemos visto, determinadas normas legales jurídico-administrativas ya
contemplan esta posibilidad como antecedente legislativo necesario, volveremos sobre
este aspecto; es necesario, además, que estos postulados y principios de buen gobierno se
engarcen con la responsabilidad de los administradores.
Como afirma VIVES214, los problemas de gobierno de las empresas públicas son
múltiples y relativamente mayores que en las empresas privadas, por razón de sus
objetivos múltiples, y de agencia doble: a los conflictos usuales derivados del
comportamiento interesado de los gestores en relación a los propietarios, se añade el
comportamiento interesado de los burócratas en relación a la ciudadanía, que puede
derivar tanto en un excesivo intervencionismo político, como en pasividad excesiva por
parte de la Administración. El Consejo de administración, nombrado por el poder político,
214 Op cit., pp 2
131
puede tener también falta de autoridad, ser un mero transmisor de la voluntad política
hacia el gobierno de la sociedad, lo que supone una “pérdida de capacidad de control
sobre el presidente/consejero delegado de la empresa” . Y la responsabilidad del gestor
también “se puede diluir en una cadena compleja que va del consejo de administración
a entidades supervisoras” (ministerios, consejerías y/o concejalías). Y así mismo, la
protección de la sociedad pública frente al riesgo de concurso y frente al mercado de
control corporativo, al no estar amenazada por tomas de control en caso de
comportamiento ineficiente, supone un alejamiento de la sociedad mercantil pública de la
disciplina de los mercados. Los incentivos hacia sus gestores, además, pueden derivar
hacia la realización de una carrera política y no empresarial. De ahí que los incentivos
hacia los gestores sean menores, habida cuenta del riesgo político que supone la
inviabilidad a medio plazo de la sociedad pública. Lo que conlleva, por último, según el
citado autor, que la empresa pública tenga, en general, un nivel de transparencia bajo en
relación a las empresas cotizadas. A estos problemas de gestión, concluye VIVES, habrán
de añadirse los conflictos de interés que se suscitan por el papel público como propietario
de empresas, a la vez que regulador y comprador y/o suministrador de bienes y servicios
de la empresa.
Por ello, VIVES identifica como tres los retos principales a los que se enfrenta la
empresa pública: 1.- cómo definir de manera precisa la función de propietario dentro de
la administración; 2.- cómo mejorar la transparencia, tanto de los objetivos, como de los
resultados de la empresa; y 3.- cómo fortalecer y dar capacidad de decisión a los gestores
y consejos de administración. Teniendo presente que la mejora del gobierno corporativo
también dependerá de la supervisión que ejerza el mercado, tanto de capitales, como de
producto, en la empresa pública. Este autor asume los postulados de las directrices que
132
sobre gobierno corporativo de la empresa pública publicó la OCDE en 2011215, que son
un complemento de los principios de gobierno corporativo de la OCDE publicados en
2004216; documento que agrupa las prácticas de buen gobierno para empresas públicas
bajo seis áreas relacionadas: primera, cómo garantizar un Marco Jurídico y regulatorio
efectivo para Empresas Públicas, ya que debe garantizar la igualdad de condiciones en
los mercados en los que compiten las empresas del sector público y las empresas del
sector privado, con el fin de evitar distorsiones de mercado; la segunda, la actuación del
Estado como propietario, informado y activo, y establecer una política de propiedad clara
y consistente, garantizando que el gobierno corporativo de las empresas públicas se
realiza de forma transparente y responsable, con el nivel necesario de profesionalismo y
efectividad; la tercera, el tratamiento equitativo de los accionistas, conforme a los
Principios de la OCDE sobre Gobierno Corporativo de 2004, para garantizar un trato
equitativo y acceso igualitario a la información corporativa; la cuarta, las relaciones con
las partes interesadas: la política de propiedad del Estado debería reconocer plenamente
las responsabilidades de las empresas públicas con partes interesadas y pedir que
informen sobre sus relaciones con éstas; la quinta, la transparencia y divulgación: las
empresas públicas deberían mantener un elevado nivel de transparencia de conformidad
con los Principios de la OCDE sobre Gobierno Corporativo; y la sexta, las
responsabilidades de los Consejos de Administración de las de Empresas Públicas: los
administradores de las empresas públicas deberían contar con la suficiente autoridad,
competencia y objetividad para realizar su función de guía estratégica y supervisión de la
administración; y deberían actuar con integridad y asumir la responsabilidad por sus
acciones.
215 OCDE, “Guidelines on Corporate Gobernance of State-owned Enterprises”, 2011. En www.oecd.org. 216 OCDE, “Principles of Corporate Gobernance”, 2004. En www.oecd.org.
133
Entre la doctrina, EMPARANZA SOBEJANO217 estima que las sociedades de
capital con participación de Administraciones Públicas, “son ejemplos manifiestos de
sociedades en las que conviene que el control de la gestión de los administradores sea
completado a través de fórmulas de buen gobierno que lo refuercen”, pues “todas las
reflexiones realizadas en el ámbito de las sociedades cotizadas también tienen indudable
predicamento en el resto de sociedades de capital, aunque no reúnan las mismas
características”. GARCÍA ÁLVAREZ sostiene esta aplicabilidad para las fundaciones,
al considerar que “no se encuentra inconveniente alguno en que esta noción del buen
gobierno corporativo se extienda a las entidades sin ánimo de lucro…es más, en este tipo
de entidades se puede estimar que es más necesario aún que la gestión y administración
de los recursos disponibles…se haga adecuadamente con sujeción a sus fines”. Tras la
reforma del régimen local, operada por la Ley 27/2013, de 27 de diciembre, de
Racionalización y sostenibilidad de la Administración local, MILANS DEL BOSCH Y
JORDÁN DE URRIÉS218 estima de aplicabilidad a las sociedades municipales públicas
los principios contenidos en las Directrices de la OCDE de 2011, afirmando que si las
Directrices se aplican debidamente a las sociedades mercantiles locales, se garantizaría el
ejercicio profesional y responsable de la propiedad pública y se permitiría que el ente
local desempeñe un papel importante en la mejora del gobierno corporativo en la totalidad
de los sectores donde ejerce sus competencias. El resultado supondría la existencia de
empresas más sanas, competitivas y transparentes.
217 El gobierno de las entidades público-privadas: las reglas de buen gobierno como mecanismo de transparencia y control, en la obra colectiva dirigida por EMBID IRUJO, J.M y EMPARANZA SOBEJANO, A (Dirs.). El gobierno y la gestión de las entidades no lucrativas público-privadas. Ed. Marcial Pons, Madrid 2012, pp. 165-166.
218 MILANS DEL BOSCH y JORDÁN DE URRÍES, S. Sociedad mercantil local: el nuevo marco jurídico y de responsabilidad penal, en Cuadernos de Derecho Local nº 35/2014 (Junio), pp.5
134
MATEU DE ROS219 se muestra convencido de esta aplicabilidad de las normas
de Gobierno corporativo a las sociedades públicas, aun con matices, reconociendo un
“genio expansivo” al movimiento del Buen Gobierno Corporativo, con fundamento en
los siguientes argumentos: en primer término, el régimen de derecho privado civil y
mercantil que gobierna las sociedades públicas permite la aplicabilidad de los postulados,
principios, reglas y recomendaciones que constituyen el Buen Gobierno Corporativo; en
segundo lugar, la potestad de organización interna derivada de los estatutos propios de
toda compañía mercantil, que permiten desarrollar un sistema propio de reglas de
gobierno corporativo a través del Reglamento del Consejo de Administración, de la Junta
general; un Código de Ética y demás disposiciones convenientes.
El art.140 del RD 1373/2009, de 28 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento
General de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones
Públicas, rotulado bajo el título de Administradores de sociedades mercantiles estatales,
dispone en su apartado 1 que la Junta General de Accionistas –es decir, el Estado
propietario en los términos del art. 166, c) y d) de la Ley 33/2003- velará por el
cumplimiento de los principios recogidos en este título, e impulsará la implantación de
buenas prácticas y normas de buen gobierno en la gestión de las sociedades mercantiles
estatales. El segundo párrafo del citado apartado 1 concreta esa declaración programática
en estos términos: “A estos efectos, la Junta procurará que el Consejo de Administración
de la sociedad esté integrado por profesionales cualificados en las materias relacionadas
con su objeto y con la gestión económico-financiera, y que se configure de forma
eficiente, con la adecuada distribución de cometidos entre sus integrantes para el
219 Op. cit., pp. 26-30
135
cumplimiento de sus funciones en atención a la estrategia prevista, garantizando el
seguimiento y vigilancia de la gestión de la sociedad”.
Añadiendo el referido precepto reglamentario entre sus dictados una presencia
equilibrada de hombres y mujeres en la composición de los Consejos de Administración
(apartado 2); la inclusión de, al menos, un cincuenta por ciento de consejeros
independientes en el órgano de administración (apartado 3), definiéndolos con aquellos
administradores que no presenten servicios o que no se encuentren vinculados laboral o
profesionalmente a la Dirección General del Patrimonio del Estado o al Organismo
público que fuera accionista de la sociedad; al órgano con funciones reguladoras sobre el
objeto de la actividad de la sociedad; o al Ministerio que tenga atribuida la tutela de la
sociedad.
En relación con las sociedades mercantiles estatales con forma de sociedad
anónima, cuyo capital sea en su totalidad de titularidad, directa o indirecta, de la
Administración General del Estado, conforme al art. 141 del citado RD 1373/2009, de 28
de agosto, en los acuerdos de atribución de tutela funcional que se adopten, se fijará la
proporción de consejeros que el Ministro de tutela propondrá, para su nombramiento
como administradores, al Ministro de Economía y Hacienda o al organismo público
representado en la Junta General de Accionistas. Esta proporción no podrá ser superior a
un tercio del número total de consejeros que deban componer el Consejo de
Administración, de acuerdo con lo que hubiera determinado la Junta General, salvo que
por motivos excepcionales debidamente acreditados y previo informe favorable de la
Dirección General del Patrimonio del Estado o del organismo público titular de las
acciones, se estime necesario elevar dicha proporción, sin que en ningún caso pueda
establecerse que el número de consejeros que puede proponer el Ministerio de tutela sea
igual o superior al de los restantes consejeros.
136
Sobre estos preceptos, MATEU DE ROS220 afirma que nos sitúan ya, plenamente
en la esfera del Buen Gobierno Corporativo, ya que “no se trata únicamente de lograr
objetivos de eficacia económica, de publicidad y transparencia y control de costes, ni de
cumplir únicamente las leyes aplicables a la actividad de la sociedad, sino de algo
adicional y cualitativamente distinto: la fijación y aplicación de estándares de buenas
prácticas y códigos de conducta adecuados a la naturaleza de cada entidad”.
Esta opinión se ve reforzada por la declaración que se contiene en el Preámbulo
del citado RD 1373/2009, de 28 de agosto: “La efectividad funcional del nuevo esquema
de gestión de estas entidades requiere introducir algunas precisiones en su modelo
organizativo, de forma que, coherentemente con las previsiones esbozadas en la ley,
adapten sus estructuras para satisfacer los principios de buenas prácticas en el gobierno
de las empresas, y en particular, las recomendaciones de la OCDE plasmadas en las
<<Directrices sobre Gobierno Corporativo de las empresas públicas>> publicadas en
el año 2011”.
A partir de estos preceptos, puede deducirse que el régimen jurídico-público de
las sociedades mercantiles públicas entronca con los principios de Gobierno Corporativo,
y da sustento a la plena incorporación de las mercantiles públicas a esos principios de
Buen Gobierno, conforme propone la doctrina citada, que estimamos adecuada.
5. La Responsabilidad Social Corporativa de las sociedades mercantiles públicas.
Como recuerda IBÁÑEZ JIMÉNEZ221, la idea de que los administradores sociales
deben conducir la empresa además de buscando el interés social (art. 226 LSC), también
220 Op cit., pp 35 221 IBÁÑEZ JIMÉNEZ, J. El Derecho de sociedades y el empresario societario, en la obra colectiva coordinada por IBÁÑEZ JIMÉNEZ, J., Fundamentos de Derecho empresarial, Derecho de Sociedades, Tomo II, Ed. Thomson Reuters Civitas, Cizur Menor, Navarra 2015, pp. 38-39
137
el de otros grupos de interés o stakeholders con los que la sociedad se relaciona
necesariamente, tales como trabajadores, clientes, acreedores, sector de actividad,
administraciones públicas e incluso, todo el mercado, se consolidó con la publicación en
el año 2000 del Libro Verde de la UE sobre responsabilidad social de las empresas, y
desde ese momento y hasta la actualidad se viene debatiendo en todo el mundo sobre la
necesidad de regular o no esta suerte de responsabilidad de naturaleza voluntaria, no tanto
en forma de deberes o contenidos obligatorios de comportamiento, sino más bien en sede
de control o supervisión pública de los niveles de autocompromiso de las empresas en
esta material, tanto en su vertiente de Buen gobierno corporativo222 voluntaria, como
obligatoria. En particular, para este autor, la responsabilidad social atañe a esferas de
actuación de la empresa donde no alcanza su responsabilidad penal, administrativa o civil,
o la de sus gestores, en materia de protección de las personas, del medio natural o de la
inversión sostenible; y donde, por tanto, la persona jurídica se mueve en el cambio de la
obligatio naturalis, obrando con sensibilidad ética, pero sin orillar el interés social que
anima a crear y transformar las empresas a la postre. El ánimo de lucro de accionistas y
gestores, motor de la economía de mercado, según la idea de responsabilidad social, ha
de garantizar asimismo la pervivencia y sostenimiento del sistema, buscando limitar la
corrupción y eventuales abusos cometidos por las empresas en todos los órdenes, y
promoviendo, de paso, la tutela del interés general ex art. 128.1 CE, la estabilidad de las
economías y la protección de los intereses legítimos de las comunidades sociales en las
grandes áreas regionales a escala global.
El Informe Olivencia de 1997 (Código Ético para los consejos de las sociedades
cotizadas) ya contenía recomendaciones sobre responsabilidad social corporativa (en
222 Circular CNMV 5/2013, de 12 de junio.
138
adelante, RSC); tesis que asumió igualmente el Código Conthe de 2006 en su 7ª
Recomendación.
La Recomendación 54 del Código Unificado de Buen Gobierno de las Sociedades
Cotizadas de 2015, deducida del Principio 24223, establece que la política de
responsabilidad social corporativa incluya los principios o compromisos que la empresa
asuma voluntariamente en su relación con los distintos grupos de interés e identifique al
menos; a) los objetivos de la política de responsabilidad social corporativa y el desarrollo
de instrumentos de apoyo; b) la estrategia corporativa relacionada con la sostenibilidad,
el medio ambiente y las cuestiones sociales; c) las prácticas concretas en cuestiones
relacionadas con: accionistas, empleados, clientes, proveedores, cuestiones sociales,
medio ambiente, diversidad, responsabilidad fiscal, respeto de los derechos humanos y
prevención de conductas ilegales; d) los métodos o sistemas de seguimiento de los
resultados de la aplicación de las prácticas concretas señaladas en la letra anterior, los
riesgos asociados y su gestión; e) los mecanismos de supervisión del riesgo no financiero,
la ética, y la conducta empresarial; f) los canales de comunicación, participación y diálogo
con los grupos de interés; y g) las prácticas de comunicación responsable que eviten la
manipulación informativa y protejan la integridad y el honor.
La Recomendación 55 viene referida a que la sociedad informe, en un documento
separado o en el informe de gestión, sobre los asuntos relacionados con la responsabilidad
social corporativa, utilizando para ello alguna de las metodologías aceptadas
internacionalmente.
223 Principio 24: La sociedad promoverá una política adecuada de responsabilidad social corporativa, como facultad indelegable del consejo de administración, ofreciendo de forma transparente información suficiente sobre su desarrollo, aplicación y resultados.
139
Como hemos dicho y sostiene entre la doctrina LOZANO OTERO224, además de
la regulación imperativa que se recoge en la LSC, el régimen de gobierno corporativo de
las sociedades cotizadas viene determinado por la regulación comprendida en el Código
unificado de buen gobierno, cuyas disposiciones son voluntarias, siguiendo la tradición
internacional del principio “cumplir o explicar” (comply or explain).
No obstante, la recepción de estos principios por el legislador no es extraña. Así,
la reforma de la LSC operada por Ley 31/2014, asumió los postulados del informe que el
Comité de Expertos elaboró con propuestas de cambio normativo. Y ejemplo de ello es
también el artículo 35 de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía sostenible, que
establece una disposición sobre Sostenibilidad en la gestión de las empresas públicas,
determinando en su apartado 1 que las sociedades mercantiles estatales y las entidades
públicas empresariales adscritas a la Administración General del Estado adaptarán su
gestión a los principios enunciados de esta Ley. Y en su apartado 2, que en el plazo de un
año desde la entrada en vigor de esta Ley, adaptarán sus planes estratégicos para: c)
Favorecer la adopción de principios y prácticas de responsabilidad social empresarial
por sus proveedores, en particular relativas a la promoción de la integración de la mujer,
de la igualdad efectiva entre mujeres y hombres y de la plena integración de las personas
con discapacidad, con especial atención al cumplimiento de lo previsto en el artículo
38.1 de la Ley 13/1982, de 7 de abril, de integración social de los minusválidos.
Y la citada Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía sostenible dedica el Capítulo
VI a la Responsabilidad social de las empresas, en los términos del art. 39, sobre
Promoción de la responsabilidad social de las empresas225. La recepción legislativa de
224 LOZANO OTERO, LM. La intervención de la Administración en las sociedades cotizadas, en la obra colectiva dirigida por SERRANO ACITORES, A., La Intervención administrativa y económica en la actuación empresarial, Ed. Bosch, Barcelona 2015, pp. 730 225 Artículo 39. Promoción de la responsabilidad social de las empresas.1. Con el objetivo de incentivar a las empresas, organizaciones e instituciones públicas o privadas, especialmente a las pequeñas y medianas y a las empresas individuales, a incorporar o desarrollar políticas de responsabilidad social, las
140
estos principios excede el marco de las sociedades cotizadas, y desciende al nivel de las
PYME.
El economista ALDO OCESE, con el soporte de la Representación en España de
la Comisión Europea, por encargo de ésta, y auxiliado por una comisión de expertos, ha
elaborado un informe sobre la RSC en España226, hecho público en Junio de 2013, critica
el parón legislativo en materia de RSC tras la aprobación de la Ley 2/2011, de Economía
sostenible, que únicamente ha tenido continuidad en la normativa autonómica. El citado
estudio es muy crítico con la falta de seguimiento de esta normativa por la
Administración, y destaca que, a pesar de que las normas obligan, la voluntariedad de las
grandes empresas ha sido el factor decisivo en su normalización. Considera ese estudio
como un “acelerador” de la RSC la mejora del Gobierno Corporativo y su transparencia,
a la que considera la base para afianzar y desarrollar adecuadamente al RSC, ya que sin
Administraciones Públicas mantendrán una política de promoción de la responsabilidad social, difundiendo su conocimiento y las mejores prácticas existentes y estimulando el estudio y análisis sobre los efectos en materia de competitividad empresarial de las políticas de responsabilidad social. En particular, el Gobierno pondrá a su disposición un conjunto de características e indicadores para su autoevaluación en materia de responsabilidad social, así como modelos o referencias de reporte, todo ello de acuerdo con los estándares internacionales en la materia. 2. El conjunto de características, indicadores y modelos de referencia a que se refiere el apartado anterior deberá atender especialmente a los objetivos de transparencia en la gestión, buen gobierno corporativo, compromiso con lo local y el medioambiente, respeto a los derechos humanos, mejora de las relaciones laborales, promoción de la integración de la mujer, de la igualdad efectiva entre mujeres y hombres, de la igualdad de oportunidades y accesibilidad universal de las personas con discapacidad y del consumo sostenible, todo ello de acuerdo con las recomendaciones que, en este sentido, haga el Consejo Estatal de la Responsabilidad Social Empresarial, constituido por el Real Decreto 221/2008, de 15 de febrero, por el que se regula el Consejo Estatal de Responsabilidad Social de las Empresas. 3. Las sociedades anónimas podrán hacer públicos con carácter anual sus políticas y resultados en materia de Responsabilidad Social Empresarial a través de un informe específico basado en los objetivos, características, indicadores y estándares internacionales mencionados en los apartados anteriores. En todo caso, en dicho informe específico deberá constar si ha sido verificado o no por terceras partes. En el caso de sociedades anónimas de más de 1.000 asalariados, este informe anual de Responsabilidad Social Empresarial será objeto de comunicación al Consejo Estatal de Responsabilidad Social Empresarial que permita efectuar un adecuado seguimiento sobre el grado de implantación de las políticas de Responsabilidad Social Empresarial en las grandes empresas españolas. Asimismo, cualquier empresa podrá solicitar voluntariamente ser reconocida como empresa socialmente responsable, de acuerdo con las condiciones que determine el Consejo Estatal de Responsabilidad Social Empresarial. 4. El Gobierno facilitará los recursos necesarios para que el Consejo Estatal de Responsabilidad Social Empresarial pueda llevar a cabo plenamente sus funciones”. 226 Se trata de un encargo del Comisario de Mercado Interior Michel Barnier sobre La Responsabilidad Social de la Empresa en España, en el marco de la celebración en el año 2012 del vigésimo aniversario de la creación del Mercado Único Europeo.
141
el compromiso y la convicción plena de los máximos órganos de gobierno de las empresas
ello no será posible227. Considerando además que la inversión socialmente responsable
sigue siendo clave para movilizar el dinero a las empresas que son sobresalientes en RSC
Entre la doctrina reciente, JORDÁ GARCÍA228, comentando la Ley 2/2011, de
Economía sostenible, pero en fase de proyecto de ley, sostuvo que la adopción de
medidas de Responsabilidad Social Corporativa “no es una moda pasajera, sino una
estrategia empresarial que como tal ha de ser ejecutada por el órgano de administración,
bajo su responsabilidad, ya proceda ésta de la impugnación de cualquier socio que haya
votado en contra de las cuentas (en cuyo caso la justificación de la obtención de
reputación empresarial y beneficios a medio o largo plazo debería ser suficiente para
defender las actuaciones en RSC), ya proceda, en sentido contrario de socios
disconformes por la no aplicación de medida alguna de RSC por los administradores
(posibilidad que se considera de difícil aplicación por la inexistencia de normas jurídicas
que exijan la aplicación de medidas de RSC), sin perjuicio de la RSC positivizada en
normas relativas a los trabajadores, al medio ambiente, etc..”
En la actualidad, y más allá de las recomendaciones contenidas en los Códigos de
Buen Gobierno, existe ya derecho positivo que impone deberes sociales con respecto a
determinadas medidas de RSC. Y como preveía el citado autor, la creación del Consejo
Estatal de RSC hace intuir una etapa reglamentista en el fomento de políticas de RSC,
que no únicamente vinculan a las sociedades cotizadas, sino también a PYMES, y
empresas públicas.
227 Pp. 12. Desarrolla este apartado en el Capítulo 3, pp. 68 a 72. 228 JORDÁ GARCÍA, R. Responsabilidad social corporativa y decisiones orgánicas en las sociedades mercantiles de capital. Especial referencia al interés social, en la obra colectiva dirigida por ALFONSO SÁNCHEZ, R., Responsabilidad social de la empresa y Derecho mercantil (Dir.). Ed. Comares, Granada 2010, pp. 151.
142
GRIMALDOS GARCÍA229 ya se ha pronunciado acerca de la integración de los
postulados de la RSC en el régimen de la responsabilidad civil de los administradores,
concluyendo que la asunción voluntaria de códigos de conducta ajustados a las exigencias
de la RSC, en los que se determinan y concretan las obligaciones específicas derivadas
del deber de diligente administración (art. 225 LSC), como tal autorregulación,
contribuye a ofrecer mayor certeza y seguridad a los stakeholders (acreedores,
consumidores, trabajadores, etc.) acerca de las conductas exigibles a los administradores
en la gestión de la empresa; de tal modo, la autorregulación ofrece pautas al margen de la
discrecionalidad judicial a la hora de determinar la existencia de un ilícito resarcible.
Ante la dificultad de proporcionar una definición de la RSC, puede decirse,
siguiendo a VELERDAS PERALTA230 que la Responsabilidad Social Corporativa
supone, además del cumplimiento por los órganos de administración de las obligaciones
legales, “la integración voluntaria en su gobierno, en su estrategia, políticas y
procedimientos, de las preocupaciones sociales, laborales o de respeto a los derechos
humanos que surgen de la relación y el diálogo transparentes con sus grupos de interés,
responsabilizándose así de las consecuencias de los impactos que se derivan de sus
acciones”; es decir, concluye el citado autor, “es un compromiso voluntario de las
empresas con el desarrollo de la sociedad y la preservación del medio ambiente, desde
su compromiso social y un comportamiento responsable hacia las personas y grupos con
quienes interactúa”; definiciones que sitúan a la RSC entre la voluntariedad y la
juridificación, por lo que habrá de establecerse claramente la vinculación jurídica para
229 GRIMALDOS GARCÍA, M.I. Responsabilidad social corporativa y responsabilidad civil de los
administradores, en la obra colectiva dirigida por ALFONSO SÁNCHEZ, R., Responsabilidad social de la
empresa y Derecho mercantil (Dir.). Ed. Comares, Granada 2010, pp. 168-176.
230 VELERDAS PERALTA, A. Aproximación jurídica a la responsabilidad social corporativa, en la obra colectiva dirigida por ALFONSO SÁNCHEZ, R., Responsabilidad social de la empresa y Derecho mercantil (Dir.). Ed. Comares, Granada 2010, pp 11.
143
efectuar un examen de la problemática existente desde el punto de vista de la
responsabilidad de los gestores y administradores de sociedades públicas por
incumplimiento de los dictados de la RSC.
La experiencia acumulada en materia de Buen gobierno corporativo, y los textos
existentes, de los que puede inferirse su clara evolución y capacidad de adaptación a las
nuevas circunstancias sociales; la existencia de textos internacionales sobre
recomendaciones de buen gobierno en las sociedades públicas; las tendencias legislativas
sobre transparencia, clarificación del papel de la Administración en el mercado,
responsabilidad de los gestores y exigencia de profesionalidad; así como la realidad del
movimiento sobre Responsabilidad Social Corporativa de las Administraciones Públicas
y de sus sociedades, permitirán que esta investigación proponga, como una de sus
conclusiones finales, un texto articulado de Código de Buen Gobierno de sociedades
públicas, que aglutine las demandas de los tiempos que vivimos, de clara exigencia de
excelencia en la gestión de recursos públicos.
Como sostiene GARCÍA BARTOLOMÉ231, la Responsabilidad social corporativa
ha entrado en la agenda política de los gobiernos actuales, y un nuevo enfoque de la
gobernanza social impone una revolucionaria forma de entender el poder.
Ello exige clarificar previamente, tanto el régimen societario de los distintos tipos de
sociedades mercantiles públicas, como el régimen de la responsabilidad de los
administradores de sociedades mercantiles estatales, autonómicas y locales; y, en su caso,
realizar propuestas de mejora. La asunción voluntaria de los principios de Buen Gobierno
corporativo ya no es el punto de partida tras la aprobación de la Ley 19/2013, de
231 GARCÍA BARTOLOMÉ, F.J, en Buen gobierno, responsabilidad social empresarial y códigos de conducta aplicados a la gestión pública, en la obra colectiva dirigida por PALOMAR OLMEDA, A, y GARCÉS SANAGUSTÍN, M, La gestión de los fondos públicos: control y responsabilidades; los Derechos de los ciudadanos, las garantías y las vías de actuación para su efectividad, Ed. Thomson-Reuters Aranzadi, Cizur Menor, Navarra, 2013, pp.1057
144
Transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, pues ya estamos
hablando de un nuevo marco normativo sobre el que comenzar las mejoras; no hay que
llenar un vacío, sino que debemos de perfilar la adaptación de las normas de Buen
gobierno a los Administradores de las sociedades públicas, y la asunción de las
recomendaciones sobre responsabilidad social corporativa, que parecen estar
expresamente diseñadas para las sociedades mercantiles públicas, habida cuenta del
interés público que justificó su creación. Y por supuesto, establecer consecuencias
jurídicas al respecto de si aquellas conductas o decisiones de administración social que se
alejen de esos principios, constituyen infracciones a los principios que definen la
actuación de los administradores, y determinan sus responsabilidades en el ámbito
mercantil.
145
CAPÍTULO SEGUNDO. Caracterización y régimen jurídico de las
sociedades mercantiles estatales.
I. La Sociedad mercantil estatal.
1. Concepto de sociedad mercantil estatal.
Como hemos venido manteniendo, la sociedad mercantil estatal es una de las
formas organizativas de la empresa pública estatal. El concepto legal de la sociedad
mercantil estatal se deduce de su definición normativa que se contiene en la Ley 33/2003,
de 3 de noviembre, de Patrimonio de las Administraciones Públicas (en adelante
LPAAPP), más concretamente en su título VII, bajo la rúbrica Patrimonio empresarial
de la Administración General del Estado (arts. 166 a 182), y que se identifica con una
óptica más patrimonial que organizativa del referido patrimonio empresarial. Así, el
expositivo V de la Exposición de Motivos de la LPAAPP así lo declara, al hablar de las
“previsiones sobre el patrimonio público empresarial” , aunque con una vocación
regulatoria amplia, ya que es consciente de la regulación de ámbitos de actuación reglados
tanto de sujetos de Derecho público como de agentes de Derecho privado, y opta por una
amplitud definitoria al pretender abarcar “todas las unidades económicas vinculadas a la
Administración General del Estado susceptibles de ser consideradas empresas,
incluyendo sociedades mercantiles en las que el Estado ostenta posiciones de control aun
sin tener la mayoría del capital”.
Tal y como sintetiza OLIVERA MASSÓ 232, la LPAAPP diferencia en el artículo
166 tres tipos de sociedades distintas: el primero, las sociedades cuyo capital es cien por
232 OLIVERA MASSÓ, P., en Comentarios al Título VII, Patrimonio empresarial de la Administración General del Estado, en la obra colectiva Comentarios a la Ley del Patrimonio de las Administraciones
146
cien de la Administración General del Estado (art. 166.2); el segundo, las sociedades cuyo
capital sea mayoría de la Administración General del Estado (art. 166.1.c); y el tercero,
las sociedades respecto de las que se ejerce control desde la perspectiva mercantil (art.
166.1.d); recibiendo los dos primeros tipos la denominación colectiva de “sociedades
mercantiles estatales”, quedando integradas a los efectos presupuestarios y de
contabilidad pública en el sector público empresarial del Estado (art. 2.e) de la LGP); y
el tercer grupo son las que denomina este autor las denominadas “sociedades objeto de
control” .
La reciente Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público
(en adelante LRJSP)233 ha modificado en su Disposición final decimosexta el apartado 1
del art. 166 de la Ley 33/2003, cuya letra c), relativa a las sociedades mercantiles estatales,
a quienes sigue aplicando la referida normativa patrimonial, y que queda redactada como
sigue: c) Las sociedades mercantiles estatales, entendiendo por tales aquellas sobre las
que se ejerce control estatal.
Es decir, el legislador opta no ya por un criterio exclusivamente patrimonialista,
sino que enlaza la titularidad del capital con la idea del control, anticipado
legislativamente en la Ley 4/2007, de 3 de abril, de transparencia de las relaciones
financieras entre las Administraciones Públicas y las empresas públicas, y de
transparencia financiera de determinadas empresas, con el precedente de la normativa
comunitaria234, pues se dispone que ese control será posible, 1º, bien porque la
Públicas, dirigida por FUENTES BARDAJÍ, J., ed. Thomson Aranzadi, Cizur Menor, Navarra, 2008, pp. 1125-1126. 233 El primer Informe CORA de 21 de junio de 2013 ya era consciente de la dispersión legislativa en materia de
sociedades mercantiles, y de la necesidad de responder a las exigencias doctrinales sobre la posibilidad de reunir en
un solo texto la normativa aplicable al Sector Público empresarial.
234 Directiva 2006/111/CE de la Comisión, de 16 de noviembre de 2006, versión codificada de la Directiva 80/723/CEE de la Comisión, de 25 de junio de 1980, relativa a la transparencia de las relaciones financieras
147
participación directa en su capital social de la Administración General del Estado o
algunas de las entidades que integran el sector público estatal (art. 84 LRJSP) incluidas
las sociedades mercantiles estatales, sea superior al 50 por ciento, computándose a tal
efecto las participaciones correspondientes a la Administración General del estado y a
todas las entidades integradas en el sector público institucional estatal, en el caso de que
en el capital social participen varias de ellas; o 2º, bien porque la sociedad mercantil se
encuentre en el supuesto previsto en el art. 4 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del
Mercado de Valores, respecto de la Administración General del Estado o de sus
organismos públicos vinculados o dependientes.
En cuanto a la tipología societaria, el art. 166.2 LPAAP reserva la forma de
sociedad anónima para las sociedades de capital exclusivamente de titularidad pública,
no admitiéndose otros tipos. Tal decisión legislativa es calificada por OLIVERA
MASSÓ235 como un mero lapsus, que justifica en un cierto continuismo con la
Disposición adicional 12ª de la LOFAGE, no apreciando inconveniente en la posibilidad
de constituir una sociedad mercantil estatal con forma de sociedad de responsabilidad
limitada. Contrariamente se posiciona GARCÍA RUIZ236, que entiende que la sociedad
regulada en el art. 166.2 LPAAPP es una nueva categoría de sociedad anónima, que ella
denomina como “sociedad anónima tutelada”, de capital íntegramente estatal; y que
únicamente cuando esta participación sea mayoritaria (art. 166.1.c), ante la falta de
determinación legal, pueden constituirse sociedades anónimas o de responsabilidad
limitada estatales; y también cuando el capital sea minoritariamente público, pero
controladas por la Administración General del Estado o por sus organismos públicos,
entre los Estados miembros y las empresas públicas, así como a la transparencia financiera de determinadas empresas 235 Op cit., pp. 1128. 236 GARCÍA RUIZ, E. La nueva sociedad anónima pública, Ed. Marcial Pons, Madrid 2006, pp. 46-47
148
aunque no sean consideradas como estatales (art. 166.1.d). Asumimos este
posicionamiento, pues el tenor de la LPAAPP es absolutamente claro, al determinar la
forma de anónima únicamente para esas sociedades tuteladas, como las define la
GARCÍA RUIZ; concluyendo que las sociedades mercantiles reguladas en la LPAAPP
son sociedades mercantiles estatales anónimas (art. 166.2), con capital 100% público y
forma de sociedad anónima; y sociedades mercantiles estatales, con forma de anónima o
de responsabilidad limitada, con una cifra superior al 50% de capital en mano pública
(art. 166.1.c), directa o indirectamente, que quedan integradas en el sector público estatal;
quedando al margen de éste, pero sometidas a la LPAAPP, las sociedades mercantiles
cuya participación pública en el capital sea inferior al 50% del capital social, pero
controladas por otros medios (art. 166.1.d), con forma de anónima o limitada, pero que
no son consideradas sociedades estatales, y se encuentran en el supuesto previsto en el
art. 4 de la LMV (art. 42 del ccom).
La LPAAPP dedica una serie de normas organizativas sobre las mismas sobre la
intervención de la Administración General del Estado, especialmente intensas sobre las
sociedades del art. 166.2 (sociedades de titularidad exclusivamente pública), a las que
dedica íntegramente el Capítulo II del Título VII; siendo menos intervencionista en el
resto de sociedades (art. 169 LPAAPP), a las que ha dejado un tanto huérfanas de
atención, como gráficamente afirma la mejor doctrina237.
Compartimos el criterio de GONZÁLEZ GARCÍA238 al respecto de que la
regulación de las sociedades estatales a través de una Ley sobre Patrimonio no ha
resultado la opción más idónea, ni por la metodología empleada, ni por su falta de
237 OLIVERA MASSÓ, P, op cit., pp. 1126. 238 GONZÁLEZ GARCÍA, J.L. Patrimonio público empresarial, en la obra colectiva dirigida por GONZÁLEZ GARCÍA, J.L, Derecho de los Bienes Públicos, ed. Tirant lo Blanch, 3ª edición, Valencia 2015, pp. 1729.
149
voluntad omnicomprensiva, que, como destaca el referido autor, peca por incomplitud,
reconocida incluso por la propia norma, ya que se ve obligada a remitir a la regulación de
Derecho privado los aspectos fundamentales de la regulación, sobre los que contiene,
únicamente, disposiciones organizativas; y también por resultar una disposición que
básicamente se preocupa de ordenar, desde el aspecto procedimental y también
competencialmente, en el marco de la Administración General del Estado, los negocios
jurídicos sobre las acciones y activos; así como por las dificultades que se plantean en la
aplicación del ordenamiento privado al sector público empresarial. Pero sobre todo, por
cuanto que la regulación patrimonial no es de bienes, sino de funcionamiento de
entidades, cuya ubicación más lógica hubiera sido la de residenciarla en la Ley 6/1997,
de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado (LOFAGE),
o mediante una norma sobre Estatuto de empresas públicas.
En cuanto a las sociedades mercantiles estatales, el legislador precisa en el
preámbulo de la LPAAPP que, dentro de las sociedades mercantiles estatales, se prevén
normas especiales para aquellas cuyo capital corresponde íntegramente a la
Administración General del Estado o a sus organismos públicos, y que tienen una neta
vocación instrumental; sociedades a las que se exceptúan del cumplimiento de algunas
prescripciones de la Ley de Sociedades de Capital para facilitar su gestión, sometiéndolas
a un régimen de funcionamiento con competencias compartidas entre el Ministerio de
tutela responsable de la política instrumental y el Ministerio de Hacienda.
Igualmente, el preámbulo del Real Decreto 1373/2009, de 28 de agosto, por el que
se aprueba el Reglamento General de la Ley 33/3003, de 3 de noviembre, del Patrimonio
de las Administraciones Públicas (en adelante RLPAAPP) contiene una mención al
patrimonio empresarial de la Administración General del Estado (Título VII del
RLPAAPP, arts. 138 a 143), que cumplimenta la previsión del art. 170.2 de la Ley,
150
explicitando la vinculación de las entidades públicas de carácter empresarial a los
principios constitucionales de eficiencia y economía en su gestión, y definiendo un marco
transparente para el cumplimiento de las obligaciones asociadas a la prestación de
servicios de interés general que no proyecte distorsiones sobre los mercados. El legislador
enfatiza en el hecho de que la efectividad funcional del nuevo esquema de gestión de estas
entidades satisfaga los principios de buenas prácticas en el gobierno de empresas y en
particular, las recomendaciones de la OCDE plasmadas en las “Directrices sobre
Gobierno Corporativo de las empresas públicas” publicadas en 2005, sobre las que en
momento posterior volveremos, pero al respecto de la versión más reciente, publicada en
2011.
La concreción de los bienes integrantes del patrimonio público empresarial
contempla a las sociedades mercantiles estatales en el art. 166.1.c) y 2 de la Ley 33/2003,
de Patrimonio de las Administraciones Públicas. El patrimonio empresarial se encuentra
determinado legalmente, como precisa GONZÁLEZ GARCÍA239, por la presencia de dos
elementos: el dato subjetivo de la titularidad de la Administración General del Estado o
sus organismos públicos; y que se ubique dentro de los bienes determinados en el referido
art. 166, que incluye, además de las entidades públicas empresariales; las entidades de
Derecho público vinculadas a la Administración General del Estado o a sus organismos
públicos, cuyos ingresos provengan, al menos en un 50 por ciento, de operaciones
realizadas en el mercado, a las sociedades mercantiles estatales participadas más allá del
50% en la titularidad del capital social, así como las sociedades anónimas estatales de
titularidad exclusiva pública en forma de sociedad anónima; y los títulos societarios.
239 Op. cit., pp. 1731
151
A modo de síntesis de sus características esenciales, hemos de recordar la
realizada por BROSETA PONT/MARTÍNEZ SANZ240, quienes sostienen que buena
parte de las sociedades públicas son unipersonales241, y aparecen al mundo jurídico
cuando son unilateralmente constituidas por un ente de Derecho público. En estos casos,
la sociedad posee un único accionista (ente de Derecho público), bien sea ab initio, o bien
sea en un momento posterior a su constitución, y se declaran íntegramente sometidas a la
LSC, salvo lo establecido en las disposiciones administrativas generales242 y en las
especiales que le son aplicables en materia de normativa presupuestaria, contable, control
financiero y contratación243; y por ende, se afirma su naturaleza de verdaderas sociedades
anónimas privadas. Si bien ajustan su funcionamiento, en lo esencial se ajusta a las
disposiciones de la LSC, la Junta general no puede entenderse en sentido clásico, como
órgano deliberante, al existir tan sólo un accionista, razón por la que dicha Junta suele
sustituirse por el ente público que la constituyó, como cualquier sociedad unipersonal. No
obstante, como recuerdan BROSETA PONT/MARTÍNEZ SANZ244., en ocasiones se
aprecian ciertas derogaciones en atención a las especialidades propias del objeto, o por el
especial componente de servicio público que desarrolla la sociedad, que hace conveniente
introducir ciertas modificaciones al régimen general del Derecho de sociedades, siendo
sometidas a ciertas reglas de carácter público-administrativo, como la fiscalización por el
Tribunal de Cuentas o a la actuación de la Intervención General del Estado.
240 BROSETA PONT, M/MARTÍNEZ SANZ, F. Manual de Derecho mercantil, Vol. I, Ed. Tecnos, 22ª ed., Madrid 2015, pp. 665 241 Aun con todo, como recuerdan estos autores presentan especialidades respecto de las sociedades unipersonales ordinarias, al verse excluidas de la obligación de publicidad registral del hecho de la unipersonalidad, o de la obligación de hacer constar la unipersonalidad en su documentación, o de la responsabilidad del socio único por las deudas sociales por falta de la inscripción registral de la unipersonalidad –art. 17 LSC. 242 En particular, el Título VII de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, de Patrimonio de las Administraciones Públicas (LPAAPP). 243 Disposición adicional 12ª de la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado, LOFAGE. 244 Op. cit., pp. 666.
152
2. Régimen normativo general.
2.1. Aproximación al marco regulatorio jurídico-público.
2.1.1. La sociedad pública en la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y
Funcionamiento de la Administración General del Estado.
Es la Disposición adicional duodécima de la Ley 6/1997 (en adelante LOFAGE),
añadida por la Disposición final primera de la Ley 33/2003 en cuanto a sus apartados 1 y
2, la que se ocupa de las Sociedades mercantiles estatales, bajo la referida rúbrica,
estableciendo su sistema de fuentes general en su apartado 1: las sociedades mercantiles
estatales se regirán, íntegramente, cualquiera que sea su forma jurídica, por el
ordenamiento jurídico privado, salvo en las materias en que les sean de aplicación la
normativa presupuestaria, contable, patrimonial, de control financiero y contratación. El
apartado finaliza con una expresa prohibición: en ningún caso podrán disponer de
facultades que impliquen el ejercicio de autoridad pública. Consecuentemente, una
primera impresión de esta disposición es que, además de establecer una definición por
remisión al régimen jurídico principal de aplicación, el Derecho privado, mercantil en
cuanto a su forma jurídica, y civil en cuanto a su actividad, limita ésta mediante dos
cuerpos normativos: ad intra, mediante la normativa de Derecho público en materia
presupuestaria, contable, patrimonial y de control financiero; y ad extra, mediante la
normativa de contratos de las Administraciones públicas.
El apartado 2 de la referida Disposición adicional duodécima contiene una
mención especial a las sociedades mercantiles estatales con forma de sociedad anónima,
cuyo capital sea de titularidad, directa o indirecta, de la Administración General del
Estado o de sus Organismos Públicos. A este tipo de sociedades, de titularidad directa, o
sociedades participadas, se dispone una especialidad, o más bien, una concreción
remisoria en cuanto a su régimen jurídico: se regirán por el título VII de la LPAAPP y
153
por el ordenamiento jurídico privado, salvo en las materias en que les sean de aplicación
la normativa presupuestaria, contable, de control financiero y de contratación. Es decir,
las mismas previsiones que para el resto, pero con una expresa remisión a la LPAAPP.
Por último, el apartado 3 de la referida Disposición adicional duodécima contiene
una expresa regulación del régimen jurídico de la Corporación de Radio y Televisión
Española, como sociedad anónima estatal, dotada de especial autonomía respecto de la
Administración General del Estado, y se regirá, en primer lugar, por su Ley reguladora245
y sus estatutos sociales, en segundo lugar, por su legislación sectorial y por las normas
reguladoras de las sociedades mercantiles estatales en lo que le sean de aplicación, y, en
defecto de la anterior normativa, por el ordenamiento privado.
Como críticamente precisa al respecto HURTADO IGLESIAS246, el legislador,
mediante esta escueta Disposición adicional duodécima, evitó cualquier debate futuro
sobre la naturaleza de las sociedades estatales, y no se pronunció, optando por hacer una
declaración solemne sobre el régimen jurídico aplicable a éstas, con independencia de la
forma jurídica que podían adoptar, obviando así la cuestión y optando por el pragmatismo
típico de la regulación administrativa, estableció las grandes reglas sobre la normativa
aplicable a cada uno de los distintos actos que pueden realizar, o a los distintos ámbitos
de actividad que les conciernen. No obstante, la ubicación de la Disposición citada en la
LOFAGE sí constituye por sí misma una intencionalidad clara de ubicarlas dentro del
sector público estatal, aun desvestida la actuación societaria pública de atribuciones de
245 Ley 17/2006, de 5 de Junio, de la radio y televisión de titularidad estatal (BOE 134, de 6 de junio de 2006), añadió este apartado tercero. La referida norma ha sido modificada en tres ocasiones: por la Ley 8/2008, de 28 de agosto, sobre financiación de la Corporación de Radio y Televisión Española; por Ley 7/2010, de 31 de marzo, General Audiovisual; y por Real Decreto-Ley 15/2012, de 20 de marzo, que modifica el régimen de administración de la Corporación RTVE. 246 HURTADO IGLESIAS, S. Las sociedades mercantiles estatales, en la obra colectiva Tratado del Sector Público Estatal, coordinada por MORALES PLAZA, A/PARDO GONZÁLEZ,M/RODRIGO LAVILLA J., Ed. La Ley, Madrid 2010, pp. 1533.
154
poder público y actuando bajo formas de Derecho privado; actuación que RUBIO
GONZÁLEZ247 es paradigmática; dichas sociedades se integran en el aparato estatal a
través de las competencias que sobre ellas, según los casos, ejerce el Consejo de
Ministros, el Ministro de Economía y Hacienda o el Ministerio de tutela que corresponda.
Como hemos venido ya expresamente señalando, la LOFAGE es derogada en su
totalidad por la nueva Ley de Régimen Jurídico del Sector Público, Ley 40/2015, de 1 de
octubre248; pero se hace coincidir su pérdida de vigencia con la entrada en vigor de la
nueva norma249, al año de su publicación en el BOE250. De ahí que se contemple en sus
artículos 111 a 117 las bases de las especialidades normativas del régimen jurídico las
sociedades mercantiles. Así, el art. 111.1 establece una definición acorde con el criterio
del control público al que nos venimos refiriendo; así, se entiende por sociedad mercantil
estatal aquella sociedad mercantil sobre la que se ejerce control estatal: a) Bien porque la
participación directa, en su capital social de la Administración General del Estado o
alguna de las entidades que, conforme a lo dispuesto en el artículo 84, integran el sector
público institucional estatal, incluidas las sociedades mercantiles estatales, sea superior
al 50 por 100. Para la determinación de este porcentaje, se sumarán las participaciones
correspondientes a la Administración General del Estado y a todas las entidades
integradas en el sector público institucional estatal, en el caso de que en el capital social
participen varias de ellas. b) Bien porque la sociedad mercantil se encuentre en el supuesto
previsto en el artículo 4 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores
247 RUBIO GONZÁLEZ, A. La integración dentro de la estructura estatal de las sociedades mercantiles públicas y de las fundaciones públicas estatales, en la obra colectiva Tratado del sector público estatal, coordinada por MORALES PLAZA,A/PARDO GONZÁLEZ,M/RODRIGO LAVILLA J., Ed. La Ley, Madrid 2010, pp. 75. 248 Disposición derogatoria única, apartado c) 249 Disposición final decimoctava. 250 2 de octubre de 2015, por lo que la entrada en vigor será el 2 de octubre de 2016. Ello nos exige, a fecha de redacción de la presente investigación, octubre de 2015, el abordar el estudio de ambas normativas conjuntamente.
155
respecto de la Administración General del Estado o de sus organismos públicos
vinculados o dependientes.
Igualmente, la nueva Ley 40/2015 establece una disposición determinante del
régimen jurídico de estas mercantiles en su art. 113: Las sociedades mercantiles estatales
se regirán por lo previsto en esta Ley, por lo previsto en la Ley 33/2003, de 3 de
noviembre251, y por el ordenamiento jurídico privado, salvo en las materias en que le sea
de aplicación la normativa presupuestaria, contable, de personal, de control económico-
financiero y de contratación. Y establece una expresa prohibición en cuanto al desempeño
de actividades que conlleven auctoritas, aunque con excepciones; así, se dispone que “en
ningún caso podrán disponer de facultades que impliquen el ejercicio de autoridad
pública, sin perjuicio de que excepcionalmente la ley pueda atribuirle el ejercicio de
potestades administrativas”. Ésta última disposición implica una posibilidad de
publificación del régimen de actuación de las sociedades mercantiles, lo que, a nuestro
criterio, supone una ruptura con el régimen anterior, en el que no se disponía de ninguna
norma similar y que, además, afrontaba el régimen jurídico de las sociedades mercantiles
desde una óptica patrimonial, al concentrar su regulación en la Ley 33/2003, de 3 de
Noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas.
Ello además conlleva riesgos en cuanto a la concreta atribución del ejercicio de
potestades administrativas, por cuanto que no se establece limitación alguna. Esta norma
sí que merece una crítica de entidad, por cuanto que implica una verdadera huida hacia el
Derecho privado, que carece de fundamentación jurídico-pública, y que desde luego,
trasciende la concepción instrumental de estos entes sometidos al Derecho privado. En
todo caso, la reserva legal establecida en el art. 113 para la atribución de esas potestades
251 Ley de Patrimonio de las Administraciones Públicas.
156
administrativas constituye una garantía en cuanto al ejercicio de esa posibilidad, y
recuerda más bien al régimen de las sociedades urbanísticas. Ahora bien, la falta de
competencia estatal al respecto del régimen del suelo y urbanismo, más allá del régimen
jurídico básico, complica la concepción de esas potestades administrativas que puedan
serle atribuidas a las sociedades estatales, al no concretarse ningún ámbito, lo que es más
problemático, no establecerse ninguna limitación al mismo. Ha de precisarse que el
régimen de la Ley 40/2015 no es básico, en lo que respecta al Capítulo V de las sociedades
mercantiles estatales252, por lo que se reafirma que esta previsión lo es exclusivamente
para las competencias estatales, que, por ley, puedan ser encomendadas, en cuanto a su
ejercicio, a sociedades mercantiles estatales.
2.1.2. Las particularidades de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de
las Administraciones Públicas (LPAAPP) y su Reglamento, RD 1373/2009,
de 28 de agosto (RLPAAPP).
La LPAAPP dedica un capítulo entero, el Cap. II del Título VII, a las
particularidades de las sociedades anónimas estatales del art. 166.2, prestando a las
sociedades del art. 166.1.c) de la LPAAPP, recordemos, las de participación mayoritaria
estatal en el capital social, y a las del art. 166.1.d) (sociedades no estatales pero
participadas minoritariamente), con las únicas referencias comunes a los tres tipos,
contenidas en los artículos 167 a 175, es decir, sin regulación específica.
252 Disposición final decimocuarta, apartado 2, letra c). De ahí que la previsión contenida en la Disposición final decimoséptima, sobre adaptación normativa a la Ley 40/2015 por las normas autonómicas incompatibles no sea de aplicación a la materia de las sociedades mercantiles controladas por el sector público autonómico o local.
157
La Ley 40/2015, de RJSP, en su Disposición final sexta, confiere nueva redacción
al apartado 1 del art. 166 LPAAPP, adaptándolo a la nueva ley en cuanto a las entidades
públicas empresariales (apartado a); a las entidades de Derecho público vinculadas a la
Administración General del Estado (apartado b); y también en cuanto a las sociedades
mercantiles estatales, reproduciendo la definición contenida en el art. 111 de la LRJSP;
definición que, como ya hemos comentado, se fundamenta en la idea del control público.
Así, el apartado c) del art. 166.1 de la nueva norma dispone que ha de entenderse que son
sociedades mercantiles estatales aquellas sobre las que se ejerce control estatal: 1.º Bien
porque la participación directa en su capital social de la Administración General del
Estado o algunas de las entidades que, conforme a lo dispuesto en el artículo 84 de la Ley
de Régimen Jurídico del Sector Público integran el sector público institucional estatal,
incluidas las sociedades mercantiles estatales, sea superior al 50 por 100. Para la
determinación de este porcentaje, se sumarán las participaciones correspondientes a la
Administración General del Estado y a todas las entidades integradas en el sector público
institucional estatal, en el caso de que en el capital social participen varias de ellas. 2.º
Bien porque la sociedad mercantil se encuentre en el supuesto previsto en el artículo 4 de
la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores respecto de la Administración
General del Estado o de sus organismos públicos vinculados o dependientes.»
El apartado Dos de la referida Disposición final sexta, confiere igualmente nueva
redacción al apartado segundo del artículo 167 de la LPAAPP, que queda redactado en
los siguientes términos: «2. Las entidades a que se refiere el párrafo c) del apartado 1
del artículo anterior ajustarán la gestión de su patrimonio al Derecho privado, sin
perjuicio de las disposiciones de esta ley que les resulten expresamente de aplicación.».
Esta nueva redacción del art. 167, apartado 2, no debe pasar desapercibida, pues
en buena técnica legislativa, evita una remisión a los dos tipos de sociedades
158
conceptuados en la anterior normativa253 y unifica la remisión al concepto actual, que
engloba, bajo la idea del control, las dos opciones en las que se puede conceptuar una
sociedad mercantil estatal; por ello, ha de recordarse, la nueva redacción del art. 166.1
suprime el apartado d), y de ahí que el art. 167.2 contenga una única remisión al apartado
c) del art. 166.1; precepto en el que, como ya hemos comentado, ya se consideran ambos
supuestos (de titularidad patrimonial directa o indirecta), sin exclusión, sociedades
mercantiles estatales. Esta reforma es de alcance, pues se unifica la conceptuación de la
sociedad mercantil pública, incluso desde el punto de vista patrimonial.
La LPAAPP contempla particularidades en cuanto al régimen de las sociedades
mercantiles públicas estatales en forma de anónima del art. 166.2 desde una óptica
patrimonialista. Siguiendo la clasificación introductoria de GONZÁLEZ GARCÍA254,
estas se concentran en las siguientes: el procedimiento de constitución; la formación del
capital social, su organización; su patrimonio, la contratación, la tutela ministerial, y los
aspectos económico-financieros, presupuestarios y contables que les son propios. En
posteriores apartados desarrollaremos estas concretas particularidades que ahora nos
limitamos a enunciar.
En todo caso, se hace necesario insistir en que en ninguno de los artículos y
apartados citados se define la sociedad mercantil estatal, sino que de su interpretación
conjunta únicamente puede deducirse que estatales, serán aquellas sociedades con
presencia exclusiva o mayoritaria -directa o indirecta- de la Administración General del
253 Ha de recordarse que el art. 166 1 de la Ley 33/2003 contenía un apartado c), referido a las sociedades mercantiles estatales de participación en capital social superior al 50%, y un segundo subtipo en el apartado d), referidas a las sociedades mercantiles que sin ser estatales, se encontraban en el supuesto del art. 4 de la Ley 24/1988, de la Ley de Mercado de Valores. 254 Op. cit., pp 1733 y ss.
159
Estado en su capital social; excluyéndose del sector público estatal las sociedades en que
la participación sea minoritaria255.
Igualmente, hay que precisar que el término legal “Patrimonio empresarial” del
Estado engloba bienes de dominio público y privado (art. 167 LPAAPP); según
GONZÁLEZ RAMOS256, las razones que justifican esta regulación específica se
encuentran en las especialidades de organización, funcionamiento, y desde luego,
patrimoniales, determinándose el concepto de patrimonio empresarial desde dos
perspectivas: la subjetiva, consistente en definir el elenco de entidades sujetas al régimen
jurídico previsto en la norma; y segundo, la objetiva, enumerando una serie de bienes
sobre los que se aplica el concreto régimen jurídico previsto, en el que quedan incluidos
en la categoría todos los bienes (demaniales y patrimoniales) adscritos a las entidades
255 HURTADO IGLESIAS, op. cit., pp. 1533, entiende que hay que hacer una interpretación por exclusión, y que, en principio, el legislador no ha considerado necesario establecer la naturaleza jurídica de la sociedad mercantil estatal; sosteniendo este autor que de la mens legislatoris se adivina que el apelativo “mercantil” a la propia denominación de la sociedad es suficiente blindaje para resistir cualquier ataque normativo, por más que finalmente resulte un ente que bien podría declararse, al menos, de naturaleza mixta, si no público, al establecer en su régimen jurídico tantas excepciones o sujeciones al Derecho público. No obstante lo cual, comparto con el referido autor que el concepto o la naturaleza jurídica de la sociedad mercantil estatal es fruto de una evolución legislativa hacia una concepción funcional, más que material o formal, pues cuando se habla de sociedad mercantil estatal, se está refiriendo a una sociedad como persona jurídica privada con especialidades de Derecho público; siendo cuestión crucial para el referido autor, el determinar, a los efectos que nos ocupan, si las especialidades propias derivadas de la titularidad de su capital pueden cambiar o modular el propio concepto funcional, quedando relegado a mero “envoltorio jurídico” que permita una categorización básica, pero que analizado en profundidad desde la perspectiva de la normativa aplicable, podría dar lugar a su establecimiento en otra categoría, o en su caso, a la creación de una nueva. Entendemos que tal especulación no se ajusta al statu quo actual. No entendemos que esté en discusión la naturaleza de Derecho privado de las sociedades mercantiles estatales. Es más, la Administración busca esa misma categorización desde el cuerpo normativo de Derecho público, mediante constantes alusiones y remisiones. Entendemos que el interés del debate actual reside en la caracterización de estas sociedades y sobre el alcance que tienen las Disposiciones de Derecho público, sobre la concreta tipología societaria y su régimen de administración; es decir, entendemos que la cuestión nuclear es conocer el alcance de la desfiguración operada por la normativa de Derecho público al respecto de la concreta tipología societaria mercantil, pero no sobre la cuestión de su naturaleza jurídica, que, entiendo, queda claramente determinada en la propia normativa que regula su régimen jurídico desde ambas perspectivas, pública y privada. En tal sentido, la STS (3ª) de 17 de febrero de 2004, que resuelve la impugnación del acto administrativo que autoriza la constitución de Correos y Telégrafos S.A, en sentido desestimatorio, ya que no se trata de una disposición general, sino de un paso previo a la constitución de la sociedad conforme a las normas de Derecho mercantil, tras la oportuna tramitación de un proceso administrativo; aunque el referido acto administrativo sea el que fije su objeto social (art. 169 a) LPAAPP). 256 GONZÁLEZ RAMOS, C. El patrimonio empresarial de la Administración General del Estado, disposiciones generales, en la obra colectiva El régimen jurídico general del Patrimonio de las Administraciones públicas, dirigida por MESTRE DELGADO, J.F, Ed. La Ley, 2ª edición, Madrid 2010, pp. 1263.
160
enumeradas en los apartados 1 y 2 del art. 166, así como los bienes representativos de
derechos para la Administración general del estado y sus organismos públicos (art.
166.3). Para este autor, la posición de las sociedades estatales a las que se refiere el art.
166.2 no deja de ser algo absolutamente peculiar, debido al carácter instrumental257 con
el que se conciben, y por la quiebra de la lógica de la LOFAGE, en su intento de
reconducción de la Administración instrumental a la categoría de organismos públicos,
entre los que no se encuentran estas sociedades.
Ahora bien, en forma opuesta a esta perspectiva, basta recordar aquí la reiterada
jurisprudencia del Tribunal Supremo258, al respecto de la consideración de las sociedades
públicas como personas jurídicas de naturaleza privada, y que no se integran en la
denominada Administración institucional, porque ello supondría confundir a la
Administración pública con el sector público.
Hemos de precisar que la nueva Ley 40/2015, de RJSP, si bien encuadra a las
sociedades mercantiles estatales en el Sector público institucional (art. 2.1 d) y 2.b), y art.
84.1 c), las excluye de cualquier conceptuación de Administración pública en el apartado
3 del art. 2 citado; aunque las sujete a los principios generales de actuación de las
Administraciones Públicas previstos en el art. 3 de la referida norma, cuando ejerzan
potestades administrativas. Se sigue así su conceptuación doctrinal y jurisprudencial
257 Para este autor, las sociedades del art. 166.2 LPAAPP constituyen medios de financiación de la Administración General del Estado, quien ve nutridos sus fondos públicos con las operaciones societarias realizadas por aquellas entidades, máxime si se acepta la posibilidad abierta de su privatización en el art. 168, en tanto que proceso de reestructuración. No podemos compartir esta concepción, pues la privatización no afecta a todo el sector público, y desde luego, no consta que todas las sociedades públicas estatales sean tan rentables como para ser concebidas exclusivamente para proporcionar ingresos al Estado; máxime atendiendo a la falta de limitación de objeto social, y el interés colectivo que ha de presidir su actuación, en todo caso. El mandato contenido en el art. 140 del Reglamento de la LPAAPP, sobre el cumplimiento de las Directrices de gobierno corporativo de la OCDE por las empresas públicas, alejan esta percepción de la realidad. 258 SSTS (3ª) de 16 de octubre de 2000, 16 de enero de 1998 y 26 de enero de 1995.
161
excluyente de cualquier identificación legal entre sociedad y Administración pública,
enfatizando su carácter instrumental.
2.1.3. El Régimen Económico-Financiero. Las sociedades públicas estatales y la Ley
47/2003, General Presupuestaria (LGP). El Real Decreto Legislativo 1/2011,
de 1 de Julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Auditoría
de Cuentas (LAC).
Conforme a lo dispuesto en el art. 2.1 e), la Ley 47/2003, General Presupuestaria
(en adelante, LGP) es de aplicación a las sociedades mercantiles estatales definidas en la
Ley de patrimonio de las Administraciones Públicas (LPAAPP), al encontrarse integradas
a los efectos de la LGP, en el sector público estatal, y más en concreto, del sector público
empresarial (art. 3.2.b), y ser la regulación de su régimen presupuestario, económico-
financiero, de contabilidad, intervención y de control financiero, el propio de la referida
norma. Este artículo es adaptado a la Ley 40/2015, de RJSP por su Disposición final
octava, que confiere nueva redacción al art. 2, la misma que la que se confiere al art. 2 de
la Ley 40/2015, que se reproduce íntegramente. Así mismo, se modifica el art. 3, aun
manteniéndose la denominación sector público empresarial (art. 3.2 LGP), en el que se
integran las entidades públicas empresariales (apartado a), las sociedades mercantiles
estatales (apartado b) y cualesquiera organismos y entidades de derecho público
vinculados o dependientes de la Administración General del estado, los consorcios y los
fondos sin personalidad jurídica no incluidos en el sector público administrativo.
En materia presupuestaria, las sociedades mercantiles estatales deben elaborar un
presupuesto de explotación, que debe detallar los recursos y dotaciones anuales
correspondientes, un presupuesto de capital con el mismo detalle, ambos deben de
162
integrarse en los Presupuestos Generales del Estado, por así disponerlo el art. 64.1 LGP.
El art. 65 establece la obligación igualmente de elaborar un programa de actuación
plurianual, integrados por los estados financieros, reflejando los datos económico-
financieros, con líneas estratégicas y objetivos definidos para la entidad, que deberán ser
complementadas con hipótesis de la evolución de los principales indicadores
macroeconómicos que hayan servido de base para la elaboración de los programas de
actuación plurianual; las premisas plurianuales de los objetivos a alcanzar; la memoria de
las principales actuaciones de la entidad; el programa de inversiones y el Plan financiero
del periodo, que deberá cuantificar los recursos y las fuentes externas de financiación; sin
perjuicio de cualquier otra documentación que determine el Ministerio de Economía y
Hacienda. Conforme al art. 66.2 LGP, no están obligados a presentar este programa de
actuación plurianual las sociedades mercantiles estatales que, de acuerdo con la normativa
mercantil
No están obligados a presentar el programa de actuación plurianual aquellas
sociedades mercantiles estatales que, de acuerdo con lo dispuesto en la legislación
mercantil vigente, puedan formular balance, estado de cambios en el patrimonio neto y
memoria abreviados, salvo que reciban con cargo a los Presupuestos Generales del Estado
subvenciones de explotación o capital u otra aportación de cualquier naturaleza. Tampoco
tendrán que presentar el programa de actuación plurianual las fundaciones del sector
público estatal.
El apartado 3 del art. 66 establece que las sociedades mercantiles estatales,
sometidas a la normativa mercantil en materia contable, que, ejerciendo el control sobre
otras entidades sometidas a dicha normativa, formen un grupo de acuerdo con los criterios
previstos en el artículo 42.1 del Código de Comercio, podrán presentar sus presupuestos
de explotación y de capital y, en su caso, sus programas de actuación plurianual de forma
163
consolidada con las entidades que lo integran, relacionando las entidades objeto de
presentación consolidada. Esta norma no se aplicará a aquellas sociedades mercantiles
estatales que, a su vez, estén participadas mayoritariamente, de forma directa o indirecta,
por otra entidad que deba elaborar los presupuestos de explotación y de capital. Deberán
presentar, en todo caso, el presupuesto de explotación y de capital y, en su caso, el
programa de actuación plurianual de forma individualizada las sociedades mercantiles
estatales que soliciten con cargo a los Presupuestos Generales del Estado subvenciones
de explotación o capital u otra aportación de cualquier naturaleza.
Como colofón a las anteriores obligaciones, el apartado 1 del art. 67 dispone que
las sociedades mercantiles estatales, dirigirán su funcionamiento a la consecución de los
objetivos emanados de los planteamientos reflejados en sus presupuestos de explotación
y capital y en sus programas de actuación plurianual, en su caso.
En cuanto a la contabilidad, el art. 129.3 de la LGP dispone que las sociedades
mercantiles estatales están sometidas a los principios normas de contabilidad recogidos
en el Plan General de Contabilidad de la empresa española, y deberán presentar, junto
con las cuentas anuales, un informe relativo al cumplimiento de las obligaciones de
carácter económico-financiero que asumen dichas entidades como consecuencia de su
pertenencia al sector público.
Sobre la auditoría de cuentas, el art.168 c) incluye en la auditoría de las cuentas
anuales a realizar por la Intervención General de la Administración del Estado a las
sociedades mercantiles estatales que se hubieran incluido en el plan anual de auditorías.
Este precepto viene complementado por el art.175 de la LGP, sobre auditoría de los
procesos de privatización de empresas públicas.
Lo anterior se entiende sin perjuicio de las actuaciones sometidas al ejercicio de
la auditoría privada en el Texto refundido de la Ley de Auditoría de Cuentas, aprobada
164
por el Real Decreto Legislativo 1/2011, de 1 de julio, impuestas por la Legislación
mercantil, especialmente en los artículos 263 a 271 de la Ley de Sociedades de Capital,
cuyo texto refundido fue aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio (en
adelante LSC) y las disposiciones generales del Código de Comercio (arts. 25 a 49).
La nueva Ley 40/2015 de RJSP, contiene un precepto, el art. 117 que establece, a
modo compilador, todas las anteriores obligaciones contables, económico financieras y
presupuestarias, así como de personal. El referido art. 117 dispone la obligación de las
sociedades mercantiles estatales de elaborar anualmente un presupuesto de explotación y
capital y un plan de actuación que forma parte del Programa Plurianual, que se integrarán
con el Presupuesto General del Estado. El Programa contendrá la revisión trienal del plan
de creación a que se refiere el artículo 85259, que regula el control de eficacia y supervisión
contínua. En cuanto a la contabilidad, el apartado 2 dispone que las sociedades
259 Artículo 85. Control de eficacia y supervisión continua.1. Las entidades integrantes del sector público institucional estatal estarán sometidas al control de eficacia y supervisión continua, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 110. Para ello, todas las entidades integrantes del sector público institucional estatal contarán, en el momento de su creación, con un plan de actuación, que contendrá las líneas estratégicas en torno a las cuales se desenvolverá la actividad de la entidad, que se revisarán cada tres años, y que se completará con planes anuales que desarrollarán el de creación para el ejercicio siguiente. 2. El control de eficacia será ejercido por el Departamento al que estén adscritos, a través de las inspecciones de servicios, y tendrá por objeto evaluar el cumplimiento de los objetivos propios de la actividad específica de la entidad y la adecuada utilización de los recursos, de acuerdo con lo establecido en su plan de actuación y sus actualizaciones anuales, sin perjuicio del control que de acuerdo con la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, se ejerza por la Intervención General de la Administración del Estado. 3. Todas las entidades integrantes del sector público institucional estatal están sujetas desde su creación hasta su extinción a la supervisión continua del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, a través de la Intervención General de la Administración del Estado, que vigilará la concurrencia de los requisitos previstos en esta Ley. En particular verificará, al menos, lo siguiente: a) La subsistencia de las circunstancias que justificaron su creación. b) Su sostenibilidad financiera. c) La concurrencia de la causa de disolución prevista en esta ley referida al incumplimiento de los fines que justificaron su creación o que su subsistencia no resulte el medio más idóneo para lograrlos. Las actuaciones de planificación, ejecución y evaluación correspondientes a la supervisión continua se determinarán reglamentariamente. 4. Las actuaciones de control de eficacia y supervisión continua tomarán en consideración: a) La información económico financiera disponible. b) El suministro de información por parte de los organismos públicos y entidades sometidas al Sistema de control de eficacia y supervisión continúa. c) Las propuestas de las inspecciones de los servicios de los departamentos ministeriales. Los resultados de la evaluación efectuada tanto por el Ministerio de adscripción como por el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas se plasmarán en un informe sujeto a procedimiento contradictorio que, según las conclusiones que se hayan obtenido, podrá contener recomendaciones de mejora o una propuesta de transformación o supresión del organismo público o entidad.
165
mercantiles estatales formularán y rendirán sus cuentas de acuerdo con los principios y
normas de contabilidad recogidos en el Código de Comercio y el Plan General de
Contabilidad y disposiciones que lo desarrollan. Por último, el apartado 3 somete la
gestión económico-financiera de las sociedades mercantiles al control de la Intervención
General del Estado, y sin perjuicio de las competencias del Tribunal de Cuentas.
2.1.4. La Ley 4/2007, de 3 de abril, de Transparencia de las relaciones financieras
entre las Administraciones públicas y las empresas públicas, y de
transparencia financiera de determinada empresas.
Tal y como el legislador establece en su Preámbulo, el origen de esta Ley 4/2007,
de 3 de abril, de transparencia de las relaciones financieras entre las Administraciones
públicas y las empresas públicas, y de transparencia financiera de determinada empresas
(en adelante, LTEP) no es otro que la debida transposición de la Directiva 2006/111/CE
de la Comisión, de 16 de noviembre de 2006, relativa a la transparencia de las relaciones
financieras entre los Estados miembros y las empresas públicas, así como a la
transparencia financiera de determinadas empresas, publicada en el Diario Oficial de la
Unión Europea de 17 de noviembre de 2006.
La Directiva 2006/111/CE de la Comisión, de 16 de noviembre de 2006, recoge
la exigida versión codificada de la Directiva 80/723/CEE de la Comisión, de 25 de junio
de 1980, relativa a la transparencia de las relaciones financieras entre los Estados
miembros y las empresas públicas, así como a la transparencia financiera de determinadas
empresas, que ha sido modificada en diversas ocasiones y de forma sustancial, en aras de
una mayor racionalidad y claridad, en palabras del propio Preámbulo.
166
El objetivo fundamental de esta LTEP es el de evitar los abusos de posición
dominante por parte de las empresas que tengan concedidos derechos especiales o
exclusivos o se encuentren encargadas de la gestión de servicios de interés económico
general, que reciban cualquier tipo de compensación por el servicio público y que realicen
también otras actividades, así como controlar las relaciones financieras existentes entre
las empresas públicas y las Administraciones públicas ya sean de ámbito estatal,
autonómico o local. Se trata en definitiva, de garantizar la transparencia financiera de
estas relaciones, a cuyo efecto, se establece la obligación de suministrar información
sobre la puesta a disposición de fondos por parte de las Administraciones públicas a estas
empresas. Las empresas públicas quedan obligadas a confeccionar un anexo con
información específica sobre la puesta a disposición de fondos efectuada por las
Administraciones públicas, ya sea directa o indirectamente, su utilización efectiva, y los
objetivos perseguidos por dichos fondos, que no formará parte de las cuentas anuales y
que se remitirá a la Intervención General de la Administración del Estado, directamente
o a través del órgano competente, según proceda, para que permanezca a disposición de
la Comisión Europea durante cinco años desde el final del ejercicio anual durante el cual
se hayan puesto a disposición o utilizado los fondos públicos. Este anexo contendrá.
En los artículos 8 a 13 de la Ley se regulan las obligaciones de las empresas que
deben llevar cuentas separadas. Así, una empresa deberá elaborar cuentas separadas
cuando las Administraciones públicas de ámbito estatal, autonómico o local, le hayan
concedido derechos especiales o exclusivos o le hayan confiado la gestión de un servicio
de interés económico general, reciba cualquier tipo de compensación por gestionar ese
servicio y lleve a cabo otras actividades. Estas empresas deben confeccionar un anexo
que tampoco formará parte de las cuentas anuales y que igualmente será remitido a la
Intervención General de la Administración del Estado, directamente o a través del órgano
167
competente, según proceda, y quedará a disposición de la Comisión Europea durante
cinco años a partir del final del ejercicio anual al que se refiera la información. Este anexo
contendrá información sobre los ingresos y costes correspondientes a cada una de las
actividades realizadas, además de información detallada sobre los métodos de asignación
e imputación empleados.
Tanto en el caso de las empresas públicas como en el de las empresas que deben
llevar cuentas separadas, la LTEP señala diferentes tipos de empresas que no están
obligadas a presentar dicha información. Adicionalmente, ha de señalarse que las
actividades que estén cubiertas por disposiciones específicas no se verán afectadas por el
contenido de esta Ley.
Por último, la LTEP regula en los artículos 14 a 16, establece las obligaciones de
las empresas públicas manufactureras, y señala que se entenderá por empresa pública
manufacturera, a los efectos de esta Ley, aquellas empresas que realizan su actividad
principal en este sector, estableciéndose la obligación de remitir a la Intervención General
de la Administración del Estado, directamente o por conducto del órgano competente,
según proceda, para su posterior envío a la Comisión Europea, además de las cuentas
anuales y el informe de gestión individuales y, en su caso, consolidados, un anexo que
contenga información detallada sobre ciertos tipos de transacciones e intervenciones
públicas.
Por último, cabe indicar que en todos los capítulos se incluye un artículo que
dispone que la responsabilidad en la elaboración y remisión a la Intervención General de
la Administración del Estado de la información requerida en todos los capítulos
corresponderá al órgano de administración de las empresas.
A los efectos introductorios que nos ocupan en este apartado, ha de reseñarse que
en el capítulo II, integrado por los artículos 2 a 7, se regulan las obligaciones de las
168
empresas públicas en los tres ámbitos de la Administración española, estatal, autonómico
y local, y se definen las mismas a los efectos propios de la LTEP y se establecen las
circunstancias que habrán de concurrir para que se consideren como tales.
Así, el artículo 2 define las empresas públicas, a los efectos de esta Ley, como
cualquier empresa en la que los poderes públicos puedan ejercer, directa o indirectamente,
una influencia dominante en razón de la propiedad, de la participación financiera o de las
normas que la rigen. En el apartado 2, en particular, y en el ámbito de la Administración
General del Estado, se considerarán empresas públicas, las entidades a que se refiere el
apartado 1 del artículo 166 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las
Administraciones Públicas.
Y en el apartado 3, se hace extensiva la definición al ámbito autonómico y local,
y se considerarán empresas públicas las entidades en las que concurran las circunstancias
mencionadas en el apartado primero de este artículo.
Como hemos expuesto anteriormente, la definición que de las sociedades
mercantiles estatales en el art. 111 de la Ley 40/2015, de RJSP, y también en la nueva
redacción del art. 166.1.c) de la Ley 33/2003, de PAAPP, por la expresa reforma realizada
por la Disposición final sexta de la referida Ley 40/2015, se sustenta en la idea del control
contenida en la Ley 4/2007, por lo que nos parece muy acertada la decisión reformista del
legislador, pues las referidas normas guardan un perfecto encaje con los dictados de la
Directiva 2006/111/CE de la Comisión, de 16 de noviembre de 2006, relativa a la
transparencia de las relaciones financieras entre los Estados miembros y las empresas
públicas, así como a la transparencia financiera de determinadas empresas.
2.1.5. La Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información
pública y buen gobierno.
169
Como recuerda el apartado I del Preámbulo de la Ley 19/2013, de Transparencia
(en adelante, LT) el ámbito subjetivo de aplicación de norma, y especialmente del título
I, recogido en su capítulo I, es muy amplio e incluye a todas las Administraciones
Públicas, organismos autónomos, agencias estatales, entidades públicas empresariales y
entidades de derecho público y por supuesto, también a las sociedades mercantiles
públicas en cuyo capital social la participación directa o indirecta de las entidades
mencionadas sea superior al cincuenta por ciento. La LT persigue la consecución de un
triple objetivo: en primer término, incrementar y reforzar la transparencia en la actividad
pública –que se articula a través de obligaciones de publicidad activa para todas las
Administraciones y entidades públicas-; en segundo lugar, reconocer y garantizar el
acceso a la información –regulado como un derecho de amplio ámbito subjetivo y
objetivo–; y en último término, establecer las obligaciones de buen gobierno que deben
cumplir los responsables públicos así como las consecuencias jurídicas derivadas de su
incumplimiento, lo que se convierte en una exigencia de responsabilidad para todos los
que desarrollan actividades de relevancia pública.
Esta norma ha tenido expresa acogida en la Ley 40/2015, de RJSP, pues el art.
112 de la referida norma, incluye entre los principios rectores de la actuación de la
Administración General del Estado y de las entidades integrantes del sector público
institucional, en cuanto titulares del capital social de las sociedades mercantiles estatales,
el perseguir, además de la eficiencia, la transparencia y el buen gobierno en la gestión de
dichas sociedades mercantiles; para ello, establece el referido art. 112, se establece una
obligación de promover las buenas prácticas y códigos de conducta adecuados a la
naturaleza de cada entidad. Todo ello sin perjuicio de la supervisión general que ejercerá
el accionista sobre el funcionamiento de la sociedad mercantil estatal, conforme prevé la
Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas.
170
2.2. La remisión al Derecho privado: la Ley de Sociedades de Capital y sus recientes
reformas: la Ley 21/2014, de 3 de diciembre, para la mejora del Gobierno
corporativo, y la Ley 3/2015, de 27 de abril de fomento de la financiación
empresarial. La Ley 3/2009, de 3 de abril, de modificaciones estructurales de las
sociedades mercantiles. El Código de Comercio. El real decreto 1784/1996, por
el que se aprueba el Reglamento del Registro mercantil. La normativa sobre
contabilidad. La normativa de la Unión Europea. La propuesta de Código
Mercantil y el Anteproyecto de Ley.
Toda la regulación de Derecho público anteriormente comentada contiene una
remisión al Derecho privado como fuente normativa de las sociedades públicas. Hemos
de adelantar que creemos que tal pronunciamiento se queda corto en su alcance, ya que
la normativa de Derecho privado es propiamente la definitoria de los tipos societarios, y
la de Derecho público es únicamente la que configura los efectos en la normativa
mercantil derivados la titularidad pública del capital social, y que a su vez, en ocasiones,
no hacen más que adaptarse a la norma mercantil, como la unipersonalidad, el
nombramiento y/o limitación de miembros del consejo de administración, la transmisión
de los títulos representativos del capital social, la responsabilidad de los administradores
o la auditoría y la contabilidad. No hay sustitución de norma mercantil por norma de
Derecho privado en la conceptuación de los tipos societarios, ni de sus órganos de
gobierno o administración: no hay definición de sociedad anónima o de responsabilidad
limitada en el Derecho público; únicamente hay especialidades con origen en el Derecho
público, que modulan la forma organizativa, de gestión o de disposición del capital o del
patrimonio social; por lo demás, sí hay definición legal de cuándo y en qué circunstancias
una sociedad anónima o limitada se considera sociedad mercantil de titularidad pública,
171
pero no al revés; circunstancias que están siempre relacionadas con el control del
gobierno y administración de la sociedad y de la titularidad pública de un porcentaje de
capital social. Por lo que podemos afirmar, en sintonía con todo lo ya razonado, que es el
Derecho privado el que determina la forma organizativa de la empresa pública cuando se
opta por la forma societaria260.
La nueva Ley 40/2015, de RJSP, dispone en su art. 113, para las sociedades
mercantiles estatales, que se regirán por lo previsto en la referida ley, en la Ley 33/2003,
de 3 de noviembre, de Patrimonio de las Administraciones Públicas, y por el
ordenamiento jurídico privado, salvo en las materias en que le sea de aplicación la
normativa presupuestaria, contable, de personal, de control económico-financiero y de
contratación.
260 En extenso, y sobre este debate doctrinal, que desborda las pretensiones de esta investigación, reseñaremos la excelente monografía de RIVERO ORTEGA, R. Administraciones públicas y Derecho privado, ed. Marcial Pons, Madrid 1998. Sin entrar en polémica, compartimos la opinión de TRONCOSO REIGADA, A., en Privatización, empresa pública y Constitución, ed. marcial Pons, Madrid 1997, pp. 49, que se entronca en la concepción funcional antes comentada, y que sigue estando de plena actualidad, sobre todo tras la influencia del Derecho de la Unión Europea y de la Jurisprudencia del TJUE: el legislador tiene la convicción de que la buena marcha de determinadas actividades públicas de carácter económico requieren de organizaciones con cierta autonomía, que se rijan por criterios de tipo empresarial y que se responsabilicen directamente de los resultados de su actividad; consecuentemente con este postulado, el uso del Derecho privado por la Administración es, por tanto, consecuencia del aumento de sus funciones, y, en especial, de la asunción por parte del estado de la iniciativa de la actividad económica, con la finalidad de crear un tejido industrial o para la prestación de servicios públicos, lo que ha obligado a modificar la forma y el régimen jurídico de la Administración para adaptarla a las nuevas funciones; en torno a ello, precisa TRONCOSO REIGADA que el ordenamiento jurídico privado parece a priori el más apropiado a la figura del operador público que realiza una actividad económica, y el acercamiento al mundo privado y al actuar privado requiere la utilización del ordenamiento jurídico que regula la actividad de los particulares, sin que se sacrifique la aplicación del principio de legalidad que encauza la actuación de la Administración. MONTOYA MARTÍN, E, en Las empresas públicas sometidas al Derecho privado, Ed. Marcial Pons, Madrid 1996, pp. 202 sostuvo que fue la doctrina mercantilista quien dieron la voz de alarma desde el flanco de la necesidad de salvaguardar los principios del Derecho privado, postulando el respeto a “las formas”: la Administración ha de respetar la estructura formal de las sociedades mercantiles, principales “víctimas” de los abusos, dado que discrecionalmente ha elegido someterse a esta forma de personificación. La doctrina administrativista ofreció posteriormente una vertiente garantista ante las formas de protección del Derecho privado, a fin de evitar indefensión. Entendemos que el principio de legalidad es el que debe primar en este debate, sin que pueda seccionarse en ámbitos jurídicos. El fenómeno societario público adopta voluntariamente las formas privadas desde la decisión legislativa del Derecho público. La función desempeñada por esta instrumentalización está en la razón del fenómeno, a nuestro humilde entender.
172
Por ello, puede afirmarse que no hay exclusiones legales en cuanto al Derecho
privado civil y mercantil, sino confluencia regulatoria, por lo que el marco regulatorio
fundamental vendrá determinado por la Ley de Sociedades de Capital, cuyo texto
refundido fue aprobado por RD Legislativo 1/2010, de 2 de julio (en adelante LSC) y por
todo el corpus normativo o acervo legal nacional que acompaña, delimita y afecta a las
sociedades mercantiles, que viene constituido, fundamentalmente, por el Código de
Comercio; el Reglamento del registro Mercantil, aprobado por real Decreto 1784/1996,
de 19 de julio (en adelante RRM); por la Ley 3/2009, de 3 de abril, de modificaciones
estructurales de las sociedades mercantiles (en adelante, LME); y las normas sobre
contabilidad de sociedades, tanto nacionales como comunitarias. Los recientes procesos
de reestructuración del sector público han acudido a los instrumentos de Derecho privado
para su consecución, incluso mediante remisiones expresas a normas mercantiles261.
Por ello, no debe dejar de mencionarse el acervo comunitario sobre Derecho de
Sociedades, que han ido exigiendo modificaciones legales en nuestro ordenamiento
societario; así, la primera Directiva, (publicidad, ámbito de representación y nulidad) y
séptima, de (cuentas consolidadas), referidas a sociedades anónimas, comanditarias por
acciones y de responsabilidad limitada (también la cuarta, sobre cuentas anuales)
aplicable igualmente a sociedades colectivas y comanditarias simples; las Directivas
segunda (constitución y capital social), tercera (fusión) y sexta (escisión) se refieren
261 En tal sentido, la Disposición final primera de la Ley 1/2013, de 21 de mayo, de la Generalitat Valenciana, de Medidas de Reestructuración y Racionalización del Sector Público Empresarial y Fundacional de la Generalitat (DOCV núm. 730, de 23 de mayo de 2013) -y anteriormente, y en el mismo sentido, el Decreto Ley 7/2012, de 19 de octubre, del Consell, de Medidas de Reestructuración y Racionalización del Sector Público Empresarial y Fundacional de la Generalitat-, añadió el apartado 4 al art. 52 de la Ley 14/2003, de 10 de Abril, de Patrimonio de la Generalitat Valenciana, el cual dispone que “4.Las sociedades mercantiles públicas se pueden extinguir por cualquiera de las causas de la legislación societaria, y, en particular, se pueden extinguir sin liquidación por medio de la cesión global de activo y pasivo a entidades de Derecho público, y de la cesión global plural de activo y pasivo a dichas entidades, de conformidad con los artículos 81 y 82 y el resto de disposiciones concordantes de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles”.
173
únicamente a las sociedades anónimas; la Directiva duodécima, a la sociedad de
responsabilidad limitada (unipersonalidad); la Directiva sobre fusiones transfronterizas
se aplica a todas las sociedades de capital; y la Directiva sobre el ejercicio de
determinados derechos de los accionistas se aplica a las sociedades anónimas cotizadas.
Todas ellas, y las posteriores que ya no han recibido numeración, como la Directiva
2005/56/CE, de 26 de octubre de 2005, relativa a las fusiones transfronterizas de las
sociedades de capital, o la Directiva 2007/36/CE, de 11 de julio de 2007, sobre el ejercicio
de determinados derechos de los accionistas, han ido siendo incorporadas a nuestro
ordenamiento jurídico en las sucesivas reformas operadas sobre el Derecho de sociedades.
Junto a ellas, hay que tener presentes los Reglamentos comunitarios sobre los distintos
tipos societarios262, que no han podido unificar la totalidad de tipos societarios en el
territorio de la UE.
La propuesta de Código Mercantil de la Sección Segunda de la Comisión de
Codificación, que ya ha sido asumida como anteproyecto de Ley por el Consejo de
ministros, que lo informó en 30 de abril de 2014; el pre-legislador no contempla
especialidades acerca de las sociedades mercantiles públicas, a diferencia de lo
actualmente regulado en el art. 17 de la LSC, bajo la rúbrica de Especialidades de las
sociedades unipersonales públicas, entendiendo como tales a las sociedades de
responsabilidad limitada o anónimas unipersonales cuyo capital sea propiedad del Estado,
Comunidades Autónomas o Corporaciones Locales, o de organismos o entidades de ellos
dependientes, que establece la imposibilidad de aplicación de lo establecido en la LSC,
en los arts. 13, sobre publicidad de la unipersonalidad; art. 14, sobre unipersonalidad
262 Reglamento CEE 2137/85, del Consejo, de 25 de julio de 1985, relativo a la constitución de Agrupación Europea de Interés económico; el Reglamento CE 2157/2001 del Consejo, de 8 de octubre, por el que se aprueba el Estatuto de la Sociedad Anónima Europea; el Reglamento CE 1435/2003, de 22 de julio, del Consejo, sobre el Estatuto de la Sociedad Cooperativa Europea.
174
sobrevenida; y los apartados 2 y 3 del art. 16, sobre contratación del socio único con la
sociedad.
II. Tipología societaria.
1. La sociedad mercantil estatal unipersonal.
Como recuerda MADRID PARRA263, la sociedad pública unipersonal es aquella
en la que el único accionista es una Administración Pública, directamente o a través de
un organismo o entidad de carácter público, bien porque la sociedad es constituida con
tal característica o porque en un momento posterior se llega a tal situación de socio único
(por compra de acciones, expropiación, etc…); cuya regulación mercantil específica se
recoge en los arts. 12 a 17 de la LSC, y que, por tal unipersonalidad, evidencia su carácter
instrumental de la Administración pública para el desarrollo de actividades para las que
el Derecho administrativo carece de mejores instrumentos.
El referido autor destaca las siguientes características o notas peculiares de este
tipo societario: a) en el momento constitucional falta la concurrencia y coincidencia de
una pluralidad de voluntades, tanto en lo que respecta al acto constitutivo en sí, como al
consenso de los estatutos en cuanto plasmación de una pluralidad de voluntades para
regular el funcionamiento futuro de la sociedad; b) carece de sentido el régimen jurídico
de las acciones en cuanto instrumento de división del capital social, por cuanto que no
son transmisibles; y también en cuanto su función legitimadora para acceder a la junta
general y atribuir un determinado o correspondiente número de votos; c) el socio único,
263 MADRID PARRA, A. <<La sociedad anónima pública>>. En la obra colectiva coordinada por JIMÉNEZ SÁNCHEZ, G.J y DÍAZ MORENO, A, Derecho mercantil, Vol. 3º. Las sociedades mercantiles, 15ª edición, Marcial Pons, Madrid 2013, pp. 938. Recordemos nuevamente que la Sociedad
mercantil estatal de capital cien por cien en mano pública del Estado son las reguladas en el art. 166.2 de
la LPAAPP, con forma de sociedad anónima.
175
la Administración pública, ejerce las competencias de la junta general (art. 15 LSC), a
través del órgano colegiado de gobierno de la correspondiente Administración accionista.
Por ello, estima el referido autor, que las sociedades anónimas –y limitadas- públicas
unipersonalmente son formalmente sociedades, pero el régimen general de éstas resulta
alterado por faltar la pluralidad de socios y por ser el socio único una Administración
Pública.
En cuanto al régimen específico de la unipersonalidad, se establecen excepciones
por el art. 17 de la LSC: no se exige que se haga constar aquella circunstancia en toda la
documentación, correspondencia, notas de pedido y facturas, ni en los anuncios que haya
de publicar (art. 13.2 LSC). Tampoco es de aplicación el art. 14, sobre los efectos de la
unipersonalidad inscrita y no inscrita, en cuanto a la responsabilidad por deudas sociales
durante el periodo de unipersonalidad sobrevenida. Por último, tampoco serán de
aplicación las prevenciones de los apartados 2 y 3 del art. 16, al respecto de las situaciones
de insolvencia, y en relación a los contratos del socio único con la sociedad, pues serán
oponibles a la masa, aunque no hayan sido transcritos en el correspondiente libro-registro
o no se haya hecho referencia a ellos en la memoria debidamente depositada. Tampoco
el socio único responderá frente a la sociedad durante el plazo de dos años, ni después,
tras la celebración de dichos contratos, de las ventajas que directa o indirectamente haya
obtenido en perjuicio de la sociedad mediante tales contratos.
Como indican BROSETA PONT/MARTÍNEZ SANZ 264, desde la admisión de la
sociedad unipersonal también para las sociedades de capital privado, esta forma ha
perdido parte de su especialidad, que hasta la reforma operada por la Ley 2/1995, de 23
de marzo, de Sociedades de responsabilidad limitada, residía en que, excepcionalmente
264 Op cit., pp. 665
176
se admitía la unipersonalidad cuando el fundador de la sociedad era el Estado, por
disposición de la LSA de 1989, hoy derogada265. Como recuerdan DE CARLOS
BERTRÁN/TORTUERO ORTIZ266, con antelación a la referida reforma, fue la RDGRN
de 21 de junio de 1990 la que constituyó todo un hito en el reconocimiento de las
sociedades unipersonales en España, al considerar que en las sociedades capitalistas, el
contrato tenía un carácter meramente organizativo e independiente de la personalidad de
sus socios, por lo que la situación de unipersonalidad no era contradictoria con la esencia
de la personalidad jurídica, ni con el principio de limitación de la personalidad; principios
consagrados en los arts. 12 a 17 de la LSC y que, herederos de la inicial intención de la
Ley 2/1995, de estimular la creación de empresas y procurar la estabilidad en el empleo,
propician la aparición de pequeñas y medianas empresas y evitan la intervención de
testaferros en la constitución de sociedades de capital.
2. La sociedad mercantil estatal de economía mixta.
Estas sociedades no presentan una tipología única, pueden adoptar la forma de
sociedad anónima y/o de responsabilidad limitada, y tienen encaje entre las reguladas en
los apartados 166.1.c) y d) de la LPAAPP. La nueva Ley 40/2015 de RJSP da nueva
265 Sobre los antecedentes histórico-legislativos de la sociedad unipersonal, reseñamos el excelente trabajo de NÚÑEZ LOZANO, P.L, La sociedad unipersonal, en la obra colectiva Derecho mercantil, Vol. 3º, Las sociedades mercantiles, coordinado por JIMÉNEZ SÁNCHEZ, G.J/DÍAZ MORENO, A, Ed. Marcial Pons, Madrid 2013, pp. 198 y siguientes, en el que se detalla el precedente exceptivo del número plural de tres fundadores en la Ley de 17 de julio de 1951 sobre el régimen jurídico de las sociedades anónimas al respecto de las sociedades constituidas por organismos estatales, provinciales o municipales, en aplicación de las disposiciones vigentes, que no se incorporó a la Ley de 17 de julio de 1953, sobre régimen jurídico de las sociedades de responsabilidad limitada, la posterior reforma de la Ley 19/1989, de 25 de julio, de reforma parcial y adaptación de la legislación mercantil a las Directivas de la CEE, en cuanto a sus arts. 12.2 a 14.2 del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas aprobado por Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre; la problemática de la unipersonalidad sobrevenida, y la Duodécima Directiva del Consejo, de 21 de diciembre de 1989, en materia de derecho de sociedades, relativa las sociedades de responsabilidad limitada de socio único (87/667/CEE), traspuesta a nuestro ordenamiento por la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de sociedades de responsabilidad limitada, que modificó a través de su DA segunda la LSA de 1989, introduciendo el art. 311; Directiva que fue derogada, con finalidad de codificación, por la Directiva del Parlamento europeo y del Consejo 2009/102/CE, de 16 de septiembre de 2009. 266 DE CARLOS BERTRAN, L/TORTUERO ORTIZ,J. en Las sociedades capitalistas, en la obra colectiva Fundamentos de Derecho empresarial, Derecho de sociedades, Tomo II, coordinada por IBÁÑEZ JIMÉNEZ, J., Ed. Thomson-Reuters Civitas, Cizur Menor, Navarra, 2015, pp. 74
177
redacción al apartado 166.1.c), suprimiendo el apartado d), y haciendo coincidir
literalmente el referido precepto con la definición que de sociedad mercantil estatal se
contiene en el art. 111 de la LRJSP.
En estas sociedades, el capital social de titularidad pública es concurrente con el
capital social privado, por lo que habrá socios públicos y socios privados, ya sea desde el
inicio de la sociedad, en su momento constitutivo y fundacional, o como consecuencia de
un proceso de modificación estructural (fusión, por ejemplo), o por adquisición de
acciones.
Este tipo de sociedades surgen por la necesidad de articular la colaboración
público-privada267, y tal y como señalan BROSETA PONT/MARTÍNEZ SANZ268, en
estas sociedades concurre el Estado junto al capital privado pero con participación
mayoritaria superior al 50% de la cifra de capital social, bien desde el momento
fundacional, bien a partir de un momento posterior, por razones de interés económico
general, definiéndose en el art. 166.1.c); lo que conlleva el mantenimiento del control
estatal sobre el capital, y restricciones a la transmisión de las acciones, así como a las
modificaciones estatutarias, que dependerán de decisiones administrativas; amén del
nombramiento de administradores al margen de la Junta general por acto administrativo,
lo que reduce la soberanía y la debida autonomía de estos órganos, latiendo siempre un
conflicto entre el interés del capital privado y el público269.
Entre la doctrina, OLIVERA MASSÓ las denomina como “sociedades objeto de
control” , ante la falta de denominación oficial, por contraposición a las específicamente
267 STS (3ª) de 21 de marzo de 1986, que las define como “híbridas de la conjunción de capital público y privado”. 268 Op. cit., pp. 666 269 Con cita de la STS de 21 de marzo de 1986.
178
denominadas “sociedades mercantiles estatales” del art. 166.2 con forma de sociedad
anónima y unipersonales.
Como recuerda MADRID PARRA270, las sociedades de economía mixta,
compuestas de capital público y privado, son auténticas sociedades autónomas271 y la
concurrencia de intereses públicos y privados hace más difícil su funcionamiento272. De
ahí que el referido autor considere que las peculiaridades que se establezcan en los
estatutos sociales hayan de estar dirigidas a la mejor conciliación posible de estos
intereses, y a permitir un correcto funcionamiento de la sociedad, siendo éste a su vez el
límite de la amplitud con que dichas peculiaridades pueden ser establecidas.
La Ley 5/1995, de 23 de marzo, de régimen jurídico de enajenación de
participaciones públicas en determinadas empresas, que fue derogada por la Ley 13/2006,
de 26 de mayo, establecía un régimen especial de protección del interés público en el
funcionamiento de las sociedades en las que la Administración pública (estatal,
autonómica o local) careciera de una participación mayoritaria, sometiendo determinados
acuerdos a un régimen de autorización administrativa previa. Sancionando con nulidad
de pleno derecho su infracción. Estos preceptos fueron declarados contrarios al Derecho
comunitario por la STCE de 13 de mayo de 2003 (Asunto C-463/00). La Disposición
adicional vigésimo quinta de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales,
Administrativas y de Orden social llevó a término una extensa reforma de la Ley 5/1995,
pero se dispuso su derogación por Ley 13/2006 ante la carta de emplazamiento remitida
por la Comisión europea al Gobierno de España en 7 de julio de 2004, a fin de evitar la
270 op cit. pp. 941 271 La ya lejana STS (3ª) de 8 de noviembre de 1982, continuando con su doctrina sobre las sociedades mixtas, declaró que “la voluntad de una empresa mixta no es una voluntad delegada, sino una voluntad autónoma, aunque integrada por elementos de la Administración municipal y por otros en representación del capital privado”. 272 Ejemplo de esta conflictividad, aunque en el ámbito municipal, las SSTS (3ª), de 23 de junio de 2003 y 24 de marzo de 1987.
179
imposición de sanciones por incumplimiento de los dictados de la STJCE. Nos remitimos
a anteriores comentarios, a fin de evitar reiteraciones innecesarias.
Para la LPAAPP, son sociedades mercantiles estatales únicamente aquellas
sociedades de capital mixto en las que se supere, en cuanto a la titularidad estatal, directa
o indirectamente, el 50% de la cifra de capital social; estimándose, para la determinación
de este porcentaje, la suma de las participaciones correspondientes a las entidades
integradas en el sector público estatal, en el caso de que en el capital social participen
varias de ellas. Consecuentemente, como precisa OLIVERA MASSÓ273, una sociedad
“no será estatal”, es decir, no será sociedad estatal participada cuando la suma de la
titularidad del capital social en mano pública estatal no supera el 50%, aunque el capital
público sea mayoritario por la presencia de otras Administraciones territoriales –locales,
autonómicas- en el capital; a estas sociedades se refiere la Disposición Adicional 9ª de la
Ley General Presupuestaria, y que sitúa el referido autor “en tierra de nadie”, aunque el
capital en mano pública (sin distinción de administraciones involucradas y titulares, sino
considerada conjuntamente, fuera mayoritaria o conllevara su control político) se
establece una obligación de rendición de cuentas al Tribunal de cuentas, por conducto de
la Intervención General del estado, cuando la participación del sector público estatal sea
igual o superior a la de cada una de las restantes administraciones públicas, sin perjuicio
de lo establecido en la normativa propia de cada comunidad autónoma. Es decir, sobre
ellas, en la práctica, se establece un régimen presupuestario, financiero y contable y de
control por razón de la mayoría pública en la titularidad del capital social; pero, desde el
punto de vista de su calificación, como recuerda el antecitado autor, se asume que
técnicamente no son sociedades estatales.
273 OP CIT., PP. 1127
180
Hay que diferenciar igualmente a las sociedades del art. 166.1.c) anteriormente
comentadas, de las sociedades a que se refiere el art. 166.1.d), pues las primeras se
diferencian claramente de las segundas en cuanto a la forma de cómputo de la
participación en el capital social. Así, mientras que sobre las primeras se computa en la
forma explicada en párrafos anteriores, al respecto de las segundas y por la remisión que
realiza al art. 4 de la Ley de Mercado de Valores, que, a su vez, se remite al art. 42 del
Código de Comercio, la participación se computa en distinta forma, puesto que tiene en
cuenta las participaciones detentadas por “sociedades controladas”, por lo que, como
precisa OLIVERA MASSÓ, podría ser que la participación detentada por una sociedad
con una participación pública inferior al 50% no fuera computada a los efectos del art.
166.1.c), pero sí a los efectos del art. 166.1.d)
Este precepto hace referencia al fenómeno que entre la doctrina, PINO ABAD274
denomina como “sociedades en cascada”, en cuyo vértice, y como eje dominante, se
encuentra el Estado, realizando una actividad empresarial a través de una sociedad
participada, con idéntico objeto social o vinculada a él absolutamente, de forma que la
actividad propia de ésta queda amparada por el objeto social de aquélla (STS (3ª) de 9 de
mayo de 1986). De este modo, para el referido autor, la realización por parte de la
sociedad filial de todo o de parte de la actividad que constituye el objeto social de la
sociedad matriz, siguiendo la directrices marcadas por ésta última, así como la exigencia
de una participación mayoritaria de la sociedad matriz en la filial, permite afirmar la
constitución de un grupo de sociedades, a los efectos de constatar, respecto de terceros,
la existencia de una unidad de imputación de responsabilidades, toda vez que la
274 Op. cit., pp. 30. Entre la doctrina, FUERTES, M, en la obra Grupos públicos de sociedades, Ed. Marcial Pons, Madrid 2007, pp. 66, reseña como expresiones sinónimas al de “sociedades en cascada” las de “cascadas y racimos de sociedades”, o “empresas vinculadas”, “empresas dependientes” o “sociedades participadas”; formas denominativas más propias de la terminología legislativa de alguna de las Comunidades autónomas, citando como ejemplo la valenciana, las Islas Baleares, Cataluña y Canarias. Dedicaremos especial atención a este régimen normativo en el Capítulo tercero de esta investigación.
181
administración y gestión de la sociedad filial son facultades comprendidas en el ámbito
de gestión de los administradores de la sociedad matriz. Ya tratamos en el primer capítulo
de esta investigación acerca de los grupos de sociedades públicas, y su configuración
desde la perspectiva del control efectivo275 o de la llamada influencia dominante276 en
terminología comunitaria, por lo que aquí afrontaremos esta materia desde una
perspectiva diferenciadora de las sociedades que, por razón de lo dispuesto en el art.
166.1.d), pueden ser consideradas estatales, y por diferenciación de entre las reguladas en
el art. 166.1.c) LPAAPP; remitiéndonos a los referidos comentarios sobre los grupos
públicos de sociedades.
La nueva redacción del art. 166.1.c) de la LPAAPP es coincidente con el concepto del
art. 111 de la Ley 40/2015, de RJSP, y opta no por el criterio patrimonialista con respecto
a la titularidad del capital social, sino por el criterio del control, por lo que las anteriores
reflexiones tiene como fecha de caducidad la fecha de entrada en vigor de la nueva norma,
prevista para el 2 de octubre de 2016. No obstante, la distinción doctrinal comentada sería
de aplicación a las dos opciones del artículo 166.1.c), que son las mismas del referido art.
111, y que disponen que se entiende por sociedad mercantil estatal aquella sociedad
mercantil sobre la que se ejerce control estatal: a) Bien porque la participación directa, en
su capital social de la Administración General del Estado o alguna de las entidades que,
conforme a lo dispuesto en el artículo 84, integran el sector público institucional estatal,
incluidas las sociedades mercantiles estatales, sea superior al 50 por 100. Para la
determinación de este porcentaje, se sumarán las participaciones correspondientes a la
Administración General del Estado y a todas las entidades integradas en el sector público
institucional estatal, en el caso de que en el capital social participen varias de ellas. b)
275 STC de 14 de octubre de 2002 y STSJ de la Comunitat Valenciana de 20 de octubre de 2004. 276 Directiva 2006/111, de 16 de noviembre, versión codificada de la inicial Directiva 80/723, de 25 de junio.
182
Bien porque la sociedad mercantil se encuentre en el supuesto previsto en el artículo 4 de
la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores respecto de la Administración
General del Estado o de sus organismos públicos vinculados o dependientes.
III. Especialidades fundamentales de las Sociedades mercantiles públicas
estatales:
1. El negocio jurídico fundacional.
1.1.Preliminar
Conviene recordar que, como precisa GONZÁLEZ GARCÍA277, el procedimiento
de constitución de la sociedad mercantil estatal se compone de dos fases: una de
naturaleza jurídico-pública, en donde se acredita la conveniencia de su creación; y otra,
de naturaleza jurídico-privada, en donde se remite a la normativa del tipo societario de
que se trate. La jurisprudencia entiende278 que la fase jurídico-pública, al margen del
interés que puedan tener terceras personas, es una decisión autónoma, como lo es la que
se toma por los particulares en la constitución de una sociedad civil y mercantil, tanto en
sociedades constituidas por contrato entre dos o más personas, o en caso de sociedades
unipersonales, por acto unilateral (art. 19.1 LSC). GALLEGO SÁNCHEZ279 distingue en
la fundación de la sociedad, el negocio fundacional y los elementos no negociales de la
fundación; el negocio es un elemento esencial de la fundación de cualquier tipo de
277 Op cit., pp. 1733. 278 SSTS (3ª) de 14 de octubre de 1999, 16 de abril y 4 de junio de 2001, 4 de febrero de 2003, y 26 de enero de 2004, todas ellas referidas a operaciones de la SEPI. 279 GALLEGO SÁNCHEZ, E. Derecho Mercantil, parte primera. Ed. Tirant lo Blanch, Valencia 2015, pp. 340
183
sociedad, pero como precisa la citada autora, no es suficiente para ultimarla: se precisan
elementos no negociales, como la inscripción en el Registro mercantil (art. 20 LSC)280.
La decisión de constituir una sociedad mercantil por parte de la Administración
General del Estado conlleva una decisión pública de oportunidad y conveniencia, que
debe gestarse bajo criterios estrictamente públicos, especialmente al incrementar el gasto
público derivado del proceso constituyente y que, finalmente, se materializa en un
negocio jurídico privado, que se desarrollará conforme a la normativa de Derecho de
sociedades281.
La decisión de autorizar la creación de una sociedad mercantil estatal compete al
Consejo de Ministros, conforme al art. 169 f) de la LPAAPP, y art. 114 de la Ley 40/2015,
de RJSP, que establece en su apartado 1 la obligación de acompañar una propuesta de
estatutos y un plan de actuación, así como informe preceptivo favorable del Ministerio de
Hacienda y Administraciones Públicas o la Intervención General del Estado, según se
determine reglamentariamente; y también el autorizar su objeto social (letra e) art. 169
LPAAPP); lo que conlleva la aprobación de un Real Decreto a iniciativa del Ministerio
al que se adscribirá la sociedad, al conllevar la reorganización del mismo (art. 63.3
LOFAGE y arts. 94 a 97 LRJSP), tal y como precisa GARCÍA RUIZ282. Para este autor,
el procedimiento administrativo dirigido a la constitución de la sociedad, tiende, por un
lado, a constatar la conveniencia de organizar una determinada actividad a través de una
sociedad mercantil como la vía adecuada para conseguir los fines públicos que se le
exigen al ente público, y, simultáneamente, a formar su voluntad en orden a posibilitar la
280 En tal sentido, la STS (1ª) de 19 de octubre de 2001, que declara que “la falta de inscripción de una sociedad, sin perjuicio de que el contrato vincule a sus socios, implica su inexistencia para terceros”. En el mismo sentido, la STS (1ª) de 24 de noviembre de 2010. Antes de la inscripción no existe sociedad de capital regular, como afirma GALLEGO SÁNCHEZ.
281 GONZÁLEZ GARCÍA, J.L, op cit., pp. 1734. 282 GARCÍA RUIZ, E. La nueva sociedad anónima pública. Ed. Marcial Pons, Madrid, 2006, pp. 119.
184
constitución de una concreta sociedad mercantil, lo que supone una voluntad electora del
tipo societario283. Ahora bien, teniendo en cuenta que la sociedad no nace de la Ley284,
como los organismos autónomos o las entidades públicas empresariales (art. 61.1
LOFAGE y art. 91 de la Ley 40/2015, de RJSP), sino que lo que el procedimiento
administrativo autoriza es a constituir, pero no constituye en sí mismo la sociedad
anónima de que se trate, habrá de ajustarse a los requisitos a tal efecto exigidos en la LSC
(art. 19 LSC). Lógicamente, se considera que en el expediente administrativo tramitado
ad hoc, debe contenerse una propuesta de estatutos sociales, con definición concreta de
su contenido (art. 23 LSC), e informes acerca de la oportunidad de la constitución de la
mercantil; de ajuste normativo sobre los estatutos, y también de orden financiero,
procurando que la decisión jurídico-pública se adopte en el marco de la más estricta
legalidad. En tal sentido, el objeto social debe ser lícito, como toda causa negocial (art.
1275 del Cc). A este respecto, el juicio de oportunidad sobre la constitución de la sociedad
no es más que la concreta causa del negocio jurídico privado de constitución de la
sociedad que, justifica por sí aquélla, conforme a su objeto social285.
283 SSTS (3ª) de 14 de octubre de 1999, 4 de junio de 2001, 4 de febrero de 2003 y 26 de enero de 2004. 284 OLIVERA MASSÓ, P., op. cit., pp 1128, considera esta circunstancia como definitoria y distintiva de las sociedades mercantiles estatales, que nacen de un negocio de Derecho privado y no de una norma con rango legal 285 La RDGRN de 23 de marzo de 2011, aun referida a los estatutos tipo prevenidos en la Orden JUS/3185/2010, de 9 de diciembre, declara que ha de concretarse suficientemente en estatutos el sector de la realidad económica en que la sociedad pretende desarrollar su objeto. En el mismo sentido, las RRDGRN de 15 de noviembre de 2011 y 19 de mayo de 2012. Por ello, no cabe incluir cláusulas que fijen un objeto social omnicomprensivo (RDGRN de 1 de diciembre de 1982), o que recojan de manera indeterminada toda actividad industrial, mercantil o comercial (RDGRN de 19 de julio de 1996), ni expresiones imprecisas que empañen la concreción del objeto (RDGRN de 26 de junio de 1997), ni una actividad que precise autorización futura (RDGRN de 6 de abril de 1995).. Ha de tenerse en cuenta el art. 28 de la LSC, que establece el principio de autonomía de la voluntad en la escritura y en los estatutos, que se extiende a todos los pactos y condiciones que los socios fundadores juzguen conveniente establecer, siempre que no se opongan a las leyes ni contradigan los principios configuradores del tipo social elegido. En tal sentido, la STS de 14 de marzo de 2013, referida a una previsión estatutaria sobre prestaciones accesorias de determinados socios, que acentúa el carácter personalista -y contractualista- de la sociedad limitada. No obstante, no deben incluirse en el objeto social los actos jurídicos necesarios para la realización o desarrollo de las actividades indicadas en él (art. 117.2 RRM).
185
Las disposiciones contenidas en el art. 114.1 de la ley 40/2015 de RJSP
determinan el contenido mínimo del referido plan de actuación, que debe contener, al
menos: a) Las razones que justifican la creación de la sociedad por no poder asumir esas
funciones otra entidad ya existente, así como la inexistencia de duplicidades. A estos
efectos, deberá dejarse constancia del análisis realizado sobre la existencia de órganos o
entidades que desarrollan actividades análogas sobre el mismo territorio y población y las
razones por las que la creación de la nueva sociedad no entraña duplicidad con entidades
existentes; b) Un análisis que justifique que la forma jurídica propuesta resulta más
eficiente frente a la creación de un organismo público u otras alternativas de organización
que se hayan descartado; y c) Los objetivos anuales y los indicadores para medirlos.
Además, el tercer párrafo del apartado 1 del art. 114 dispone que El Programa de
Actuación Plurianual que conforme a la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, deben elaborar
las sociedades cada año incluirá un plan de actuación anual que servirá de base para el
control de eficacia de la sociedad. La falta de aprobación del plan de actuación dentro del
plazo anual fijado, por causa imputable a la sociedad y hasta tanto se subsane la omisión,
llevará aparejada la paralización de las aportaciones que deban realizarse a favor de la
sociedad con cargo a los presupuestos generales del Estado.
1.2. La escritura pública de constitución.
La constitución de la sociedad debe realizarse en escritura pública, autorizada por
Notario, y deberá inscribirse en el Registro Mercantil (art. 20 LSC). Y como ha hemos
reseñado, en caso de sociedades unipersonales, como es el de la sociedad anónima estatal,
unipersonal por definición (art. 166.2 LPAAPP), por acto unilateral286 (art. 19 LSC). En
286 No es predicable la fundación sucesiva del art. 19.2 LSC, por suscripción pública de acciones, de la sociedad anónima estatal, por la propia naturaleza de ésta y aquélla, que, como precisa su régimen jurídico (arts. 41 a 55 LSC) tiende a la promoción pública, normalmente a través de intermediarios financieros, para
186
palabras de GALLEGO SÁNCHEZ287, la escritura se configura como la forma solemne
que recoge el negocio fundacional y sus modificaciones, reproduciendo su contenido los
elementos esenciales exigidos para la validez de los contratos en el Derecho común, con
las adaptaciones derivados de la especificidad del negocio fundacional. Debemos
recordar aquí que la condición de socio no confiere la cualidad de comerciante, pues
comerciante lo es la sociedad, pero no los socios (en tal sentido, la STS (1ª) de 16 de abril
de 2012).
El otorgamiento de la escritura representa la plasmación documental de la
voluntad de crear la sociedad, iniciando el proceso de fundación, que concluye con la
inscripción registral. La escritura deberá contener las menciones exigidas para cualquier
sociedad, en el art. 22 LSC: identidad del socio o socios; la voluntad de constituir la
sociedad, con elección de un tipo social determinado; las aportaciones que el socio realice
o se haya obligado a realizar en el caso de las anónimas, y la numeración de las
participaciones o de las acciones atribuidas a cambio; los estatutos de la sociedad, y la
identidad de los administradores y el modo concreto de inicial organización de la
administración si la sociedad fuera limitada, si se prevén diversas alternativas en los
estatutos. Si la sociedad fuera anónima, la escritura de constitución expresará además, la
cuantía aproximada de los gastos de constitución, tanto de los ya satisfechos como de los
meramente previstos hasta la inscripción.
Conforme al art. 21 LSC, la escritura de constitución de las sociedades de capital
deberá ser otorgada por todos los socios fundadores, sean personas físicas o jurídicas, por
sí o por medio de representantes, quienes habrán de asumir la totalidad de las
obtención de financiación a través de la negociación de valores en mercados sedundarios para la entrada de capital. 287 Op. cit., pp. 342.
187
participaciones sociales, en caso de ser una sociedad de responsabilidad limitada, o
suscribir la totalidad de las acciones de la sociedad anónima288.
En la Administración General del Estado, corresponderá a la Dirección General
de Patrimonio del Estado el otorgamiento de la escritura, conforme a lo determinado en
el art. 113 de la LPAAPP, en su apartado 3, que dispone que compete a la citada Dirección
el realizar los trámites conducentes a la formalización notarial de los contratos y demás
negocios jurídicos sobre bienes y derechos de la Administración General del Estado, entre
los que se encuentran las acciones de la sociedad de que se trate (Art.166.3 LPAAPP), al
formar parte del patrimonio empresarial de la Administración General del Estado. En el
otorgamiento de las escrituras, la Dirección General de Patrimonio del Estado ostentará
la representación de la Administración General del Estado el Director General del
Patrimonio del Estado o funcionario en quien delegue. Conforme al art 170.4 de la
LPAAPP, corresponderá también a la citada Dirección General de Patrimonio del Estado
la tenencia y administración de las acciones y participaciones sociales en las sociedades
mercantiles en que participe la Administración General del Estado, y la formalización de
los negocios de adquisición y enajenación de las mismas.
A partir de estos preceptos puede deducirse que la titularidad de las acciones y/o
participaciones no es de la referida Dirección General de Patrimonio, sino de la
Administración General del Estado, pese a que la norma no lo diga expresamente. En el
mismo sentido, el apartado 2 de la Disposición Adicional duodécima de la LOFAGE,
cuando dispone la titularidad de la Administración General del Estado al respecto de las
sociedades mercantiles estatales con forma de sociedad anónima, incluso las de titularidad
288 La claridad en la redacción de los títulos presentados a inscripción es un presupuesto de su fiel reflejo registral, lo cual a su vez es presupuesto de los fuertes efectos jurídicos derivados de la inscripción (RDGRN de 14 de octubre de 2013).
188
indirecta; es decir, la de las acciones de las sociedades constituidas por otras sociedades
mercantiles públicas. Régimen extensible a las sociedades participadas por la Sociedad
Estatal de Participaciones Industriales (en adelante SEPI), conforme se dispone en el
artículo 2 del Real Decreto-Ley 15/1997, de 5 de septiembre. La reforma operada por la
Ley 40/2015, de RJSP, establece estas disposiciones en el art. 111.1.
La adquisición de los títulos representativos del capital social se puede producir
de manera originaria, en el momento de la fundación289 o de aumento de capital social,
convirtiéndose así la Administración General del Estado en socio fundador, mediante la
suscripción de los títulos representativos del capital social; o de manera derivativa, como
consecuencia de la transmisión realizada en un momento posterior a la fundación o al
aumento.
El procedimiento de fundación se sujeta a los principios establecidos en la LSC,
con las peculiaridades propias para cada tipo societario, y las especialidades
contempladas en la LPAAPP. La fundación de la sociedad anónima puede realizarse en
un sólo acto, por decisión del convenio entre socios, o por decisión del socio único; o en
forma sucesiva por suscripción pública de acciones, en la forma prevista en los arts. 41 a
55 de la LSC. Como indica HIERRO ANIBARRO290, el sistema normalmente empleado
en la fundación de las sociedades anónimas estatales es la fundación simultánea o en un
solo acto, ante lo complicado que se antojaría la fundación sucesiva, que exige, antes del
otorgamiento de la escritura de constitución de la sociedad, una promoción pública de
suscripción de acciones; proceso que, además, se revela inapropiado a los supuestos de
decisión constitutiva en régimen de unipersonalidad. Hay que precisar aquí que además
289 Art. 172 LPAAPP 290 HIERRO ANIBARRO, S. «El patrimonio empresarial de la Administración General del Estado: los títulos representativos del capital de las sociedades mercantiles estatales», en la obra colectiva El régimen jurídico general del Patrimonio de las Administraciones Públicas. Comentarios a la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, dirigida por MESTRE DELGADO, J., Ed. La Ley, 2ª ed., Madrid 2010, pp. 1300.
189
de suscribir íntegramente, hay que desembolsar, al menos, en una cuarta parte del valor
nominal de cada una de ellas en el momento de otorgar la escritura de constitución de la
sociedad o de ejecución del aumento del capital social (art. 79 LSC). Analizaremos lo
relativo a las aportaciones en el epígrafe posterior.
1.3. La sociedad anónima pública en formación y la sociedad irregular.
Tras el otorgamiento de la escritura pública de constitución, la sociedad es
considerada “en formación” hasta que se produce la inscripción de aquélla en el Registro
Mercantil (art. 20 LSC), que es cuando legalmente nace la persona jurídica como tal
sociedad anónima291. Tal situación ha de ser contemplada en el expediente administrativo
de autorización para la constitución de la sociedad, especialmente en lo relativo al
desembolso o aportación, lo que determina ya la titularidad de las acciones. Y también en
cuanto al borrador de estatutos sociales y a éstos mismos, a fin de determinar la excepción
al comienzo de operaciones a que se refiere el art. 24 LSC, el cual establece que salvo
disposición contraria de los estatutos, las operaciones sociales darán comienzo en la fecha
de otorgamiento de la escritura de constitución, sin que puedan fijar una fecha anterior a
la del otorgamiento de la escritura, excepto en el supuesto de transformación.
La sociedad en formación es una sociedad cuyos pactos constan en escritura
pública, pero que aún no se ha inscrito en el Registro Mercantil, aunque existe voluntad
de hacerlo, como sostiene GALLEGO SÁNCHEZ292, para quien su regulación se justifica
al objeto de conciliar el interés de los socios en iniciar la actividad social a la mayor
brevedad, con las necesidades de tutela de los terceros que se relacionan con una
organización que todavía no es sociedad de capital regular al faltarle el presupuesto de la
291 Dispone el art. 33 de la LSC, como efectos de la inscripción registral, la adquisición de la personalidad jurídica que corresponda al tipo social elegido. 292 GALLEGO SÁNCHEZ, E., op. cit. pp. 347.
190
inscripción; comprendiendo la disciplina que regula esta materia, tanto el momento
anterior a la inscripción como el posterior a aquélla.
Como afirma GARCÍA RUIZ293, si se admite la existencia de una sociedad
anónima pública en formación, ésta podrá ya realizar los actos necesarios encaminados a
la inscripción y, además, como organización corporativa y financiera ya formada,
desarrollar la actividad económica a través de los administradores nombrados en la
escritura, con los presupuestos establecidos al respecto de su régimen de responsabilidad
pública y privada (arts. 36 a 38 LSC); ahora bien, por el contrario, recuerda la citada
autora, si se excluye esta posibilidad, las limitaciones a la capacidad de obrar serían
ingentes y únicamente podría realizar los actos necesarios para procurar la inscripción, al
no producirse la separación entre la Administración pública titular del capital social y la
organización que ésta crea, recayendo así toda la responsabilidad del proceso en la órbita
pública; situación ésta que, a nuestro entender, generaría inseguridad jurídica en los
terceros.
Por ello, entendemos que no hay razones para la exclusión de la responsabilidad
establecida en el artículo 36 LSC294, que dispone que por los actos y contratos celebrados
en nombre de la sociedad antes de su inscripción en el Registro Mercantil, responderán
solidariamente quienes los hubiesen celebrado, a no ser que su eficacia hubiese quedado
condicionada a la inscripción y, en su caso, posterior asunción de los mismos por parte
de la sociedad. Y la del art. 37 LSC, en cuanto a la responsabilidad de la sociedad en
formación: por los actos y contratos indispensables para la inscripción de la sociedad, por
los realizados por los administradores dentro de las facultades que les confiere la escritura
para personas a tal fin designadas por todos los socios, responderá la sociedad en
293 Op. cit, pp. 152 294 SSAP Alicante de 28 de febrero de 2001 y Córdoba, de 12 de septiembre de 2000.
191
formación con el patrimonio que tuviere. Los socios responderán personalmente hasta el
límite de lo que se hubieran obligado a aportar. Salvo que la escritura o los estatutos
sociales dispongan otra cosa, si la fecha de comienzo de las operaciones coincide con el
otorgamiento de la escritura fundacional, se entenderá que los administradores están
facultados para el pleno desarrollo del objeto social y para realizar toda clase de actos y
contratos.
Una vez inscrita, la sociedad quedará obligada por aquellos actos y contratos a
que se refiere el artículo anterior así como por los que acepte dentro del plazo de tres
meses desde su inscripción (art. 38 LSC). En ambos supuestos cesará la responsabilidad
solidaria de socios, administradores y representantes a que se refieren los dos artículos
anteriores, y surgirá la de la sociedad295. En definitiva palabras de GALLEGO
SÁNCHEZ296, la ley prevé dos hipótesis en que la sociedad asumirá la responsabilidad
del cumplimiento de aquéllos: con carácter automático, esto es, por el mero hecho de la
inscripción, sin que se requiera manifestación alguna, la sociedad quedará obligada por
aquellos actos y contratos que, por excepción, eran responsabilidad de la sociedad en
formación (art. 38.1 LSC); de los demás se seguirá respondiendo conforme a la regla
general enunciada arriba, salvo que la sociedad los asuma, esto es, los acepte, lo que
deberá hacer dentro del plazo de tres meses desde su inscripción (art. 38.1 LSC); en ambos
casos, cesará la responsabilidad de los socios, administradores y representantes, sustituida
por la de la sociedad ya inscrita (art. 38.2 LSC).En el caso de que el valor del patrimonio
social, sumado al importe de los gastos indispensables para la inscripción de la sociedad,
fuese inferior a la cifra del capital, los socios estarán obligados a cubrir la diferencia (art.
38.3 LSC). La ratio legis de esta norma, para GALLEGO SÁNCHEZ es indicar el
momento al que ha de referirse la eventual diferencia, el de la inscripción y tres meses
295 STS (1ª) de 14 de abril de 2008. 296 Op. cit, p.347-348.
192
más, contados a partir de ella, con indicación del límite máximo de aportación
complementaria que se pueda exigir a los socios: en proporción a lo que ya hubieran
desembolsado, que se ha perdido; ahora bien, no se comprende aquí el importe de aquello
que se hubieran comprometido a aportar, pues esas cantidades ya están incluidas en el
patrimonio como créditos de la sociedad; y si con ocasión de la inscripción se advierte
por el Registrador, lo propio sería denegarla, entrando en juego la responsabilidad de los
fundadores que no realicen las aportaciones complementarias; y una vez inscrita, la
sociedad podrá reclamar frente a ellos en razón del art. 38.3 LSC; los terceros que no
tienen acción directa frente a los socios fundadores, al contrario de lo que sucede cuando
se trata de la responsabilidad de los socios, por lo que se han obligado a aportar mientras
la sociedad está en fase de formación (art. 37.2 LSC).
Más difícil es el encaje del régimen previsto para la sociedad devenida irregular,
previsto en el art. 39 LSC, pues exige la verificación de la voluntad de no inscribir la
sociedad297 y, en cualquier caso, el transcurso de un año desde el otorgamiento de la
escritura sin que se haya solicitado su inscripción, y conlleva la aplicación las normas de
la sociedad colectiva o, en su caso, las de la sociedad civil si la sociedad en formación
hubiera iniciado o continuado sus operaciones. En caso de posterior inscripción de la
sociedad no será de aplicación lo establecido en el apartado segundo del artículo 38.
No obstante, se hace de difícil aplicación lo dispuesto en el art. 40 al respecto del
derecho del socio a instar la disolución de la sociedad devenida irregular ante el juez de
lo mercantil del lugar del domicilio social298 y exigir, previa liquidación del patrimonio
social, la cuota correspondiente; que se satisfará, siempre que sea posible, con la
restitución de sus aportaciones, pues ello colisionaría con lo establecido en la LPAAPP
en cuanto a las prerrogativas acerca de la reestructuración del sector público empresarial
297 STS (1ª) de 24 de noviembre de 2010. 298 SAP Valencia, de 23 de enero de 2003.
193
previstas en el art. 168, y sobre la constitución y disolución de sociedades del art. 172.
Es más, el art. 114.2 de la Ley 40/2015, de RJSP establece que la liquidación de una
sociedad mercantil estatal recaerá en un órgano de la Administración General del Estado
o en una entidad integrante del sector público institucional estatal.
1.4. Inscripción en el Registro Mercantil.
La inscripción de la escritura de constitución en el Registro Mercantil es el
elemento constitutivo de la personalidad jurídica (art. 33 LSC). Nos remitimos a los
comentarios realizados anteriormente, a fin de evitar reiteraciones innecesarias.
No obstante, hemos de precisar, en cuanto a la legitimación para la solicitud de
inscripción, es el artículo 31 LSC el que la atribuye a los socios fundadores y los
administradores de la sociedad, quienes tendrán las facultades necesarias para la
presentación de la escritura de constitución en el Registro Mercantil y, en su caso, en los
de la Propiedad y de Bienes Muebles, así como para solicitar o practicar la liquidación y
hacer el pago de los impuestos y gastos correspondientes. Sobre el deber legal de
presentación a inscripción, éste recae sobre aquellos igualmente, que deberán presentar a
inscripción en el Registro Mercantil la escritura de constitución en el plazo de dos meses
desde la fecha del otorgamiento y responderán solidariamente de los daños y perjuicios
que causaren por el incumplimiento de esta obligación. La inscripción de la escritura de
constitución y de todos los demás actos relativos a la sociedad podrán practicarse previa
justificación de que ha sido solicitada o realizada la liquidación de los impuestos
correspondientes al acto inscribible, con las exenciones y reducciones previstas para las
sociedades públicas en la normativa tributaria (artículo 2 RD-Ley 15/1997).
194
Sobre los efectos de la inscripción, el art. 33 LSC dispone que con la inscripción
la sociedad adquirirá la personalidad jurídica que corresponda al tipo social elegido299,
estableciéndose en el art. 34 LSC un régimen de intransmisibilidad de participaciones y
acciones antes de la inscripción de la sociedad. Una vez inscrita la sociedad en el Registro
Mercantil, el registrador mercantil remitirá para su publicación, de forma telemática y sin
coste adicional alguno, al Boletín Oficial del Registro Mercantil, los datos relativos a la
escritura de constitución que reglamentariamente se determinen (art. 35 LSC).
2. Especialidades estatutarias: denominación, nacionalidad, domicilio y objeto
social.
2.1.Preliminar
Entre la doctrina, PINO ABAD300 clarifica que los estatutos de las sociedades
anónimas públicas pueden contener cláusulas estatutarias que respondan al régimen
general previsto para el concreto tipo societario en la LSC, cumpliendo las exigencias
mínimas impuestas por las concretas normas societarias (arts. 23 LSC y 115.1 RRM),
pero también todas aquellas que no contravengan el dictado legal que configure el tipo
(art. 28 LSC); consecuentemente, podrán recoger las obligaciones impuestas por las
normas de Derecho administrativo, tales como el sometimiento al Tribunal de Cuentas
(art. 4 LOTC) y de la Intervención General del Estado (arts. 99 y 100 LGP), elaborar
anualmente un programa de inversiones, financiación y actuación (art. 87 LGP) y a
solicitar autorización administrativa del Consejo de Ministros para los actos de
disposición mayoritaria del capital social que supongan la adquisición o pérdida de su
299 La jurisprudencia no ha evitado la polémica doctrinal al respecto de la sociedad mercantil irregular. Citamos aquí las SSTS (1ª) de 11 de octubre de 2002, 20 de noviembre de 2006, 24 de noviembre de 2010 y 7 de marzo de 2012. 300 PINO ABAD, M. La sociedad anónima pública, en Las sociedades anónimas especiales, en la obra colectiva Tratado de Derecho Mercantil, La sociedad anónima, Vol. 7, dirigida por OLIVENCIA M., FERNÁNDEZ-NÓVOA, C y JIMÉNEZ DE PARGA, R, Ed. Marcial Pons, Madrid 2011, pp. 41
195
carácter público (arts. 168 y 174 LPAAPP), así como para la modificación de estatutos
sociales, transformación, fusión y liquidación de la sociedad (art. 169 LPAAPP). Esta
posibilidad establece una conexión entre el régimen jurídico-privado de la LSC con el
régimen jurídico-público del Derecho administrativo patrimonial y financiero de las
normas citadas, y con ello, en ocasiones, la duplicidad de actuaciones, jurídico-privadas
y jurídico-públicas, para una misma decisión societaria o de cumplimiento de
determinadas obligaciones.
2.2. La denominación social de la sociedad pública.
La denominación social identifica a la sociedad en el tráfico mercantil, y le
permite actuar en él como grupo unificado. En palabras de GALLEGO SÁNCHEZ301, es
el instrumento formal que hace posible el mantenimiento de relaciones con terceros y, por
ende, la imputación a la misma de los derechos y obligaciones que surgen de ellas. Por
eso constituye para la citada autora, el atributo más relevante de la personalidad jurídica,
lo que explica que la falta de esta mención en los estatutos acarree la nulidad de la
sociedad (art. 56 d) LSC). En idéntica línea se posicionan DE CARLOS BERTRÁN,
L/TORTUERO ORTIZ,J302, quienes consideran que la denominación social es el
elemento que permite a los terceros identificar a la sociedad en el tráfico jurídico,
garantizando su individualización y la vinculación con su esfera legal de actuación,
imputación y reconocimiento frente a terceros.
La disciplina al respecto (art. 6 y 7 LSC, y arts. 395 a 419 RRM) no establece más
excepción que la contenida en el art. 405 del RRM, que, rotulado como prohibición de
denominaciones oficiales, establece que únicamente las sociedades en las que el Estado
301 Op. cit., pp. 353. 302 DE CARLOS BERTRÁN, L/TORTUERO ORTIZ,J. «Las sociedades capitalistas», en la obra colectiva Fundamentos de Derecho empresarial, Derecho de sociedades, Tomo II, coordinada por IBÁÑEZ JIMÉNEZ, J., Ed. Thomson-Reuters Civitas, Cizur Menor, Navarra 2015, pp. 70
196
o sus organismos autónomos ostenten directa o indirectamente la mayoría del capital
social, podrán utilizar los adjetivos “nacional” o “estatal”; al igual que los adjetivos
“autonómico” o “provincial” o “municipal” podrán ser únicamente utilizados por las
sociedades en las que la correspondiente administración autonómica, provincial o local
ostente directa o indirectamente la mayoría del capital social. Así, se establece en su
apartado 1 por el art. 405, esta prohibición frente a todas las sociedades y demás entidades
inscribibles en el Registro Mercantil no podrán formar su denominación exclusivamente
con el nombre de España, sus Comunidades Autónomas, provincias o municipios.
Tampoco podrán utilizar el nombre de organismos, departamentos o dependencias de las
Administraciones Públicas, ni el de Estados extranjeros u organizaciones internacionales.
Igualmente, en cuanto al adjetivo «oficial» y demás de análogo significado, sólo
podrán ser utilizados por las sociedades en que la administración pública ostente la
mayoría del capital. El apartado 3 contiene una excepción a la prohibiciones en la
denominación de las expresiones a que se refieren se halle amparado por una disposición
legal o haya sido debidamente autorizado por la concreta Administración.
En todo caso, habrá de tenerse presente el art. 406 RRM, que establece una
prohibición de denominaciones que induzcan a error, disponiendo que no podrá incluirse
en la denominación término o expresión alguna que induzca a error o confusión en el
tráfico mercantil sobre la propia identidad de la sociedad o entidad, y sobre la clase o
naturaleza de éstas303.
El panorama actual cambiará con la entrada en vigor del art. 111.2 de la Ley
40/2015, de RJSP, en el que se establece expresa e imperativamente que en la
denominación de las sociedades mercantiles que tengan la condición de estatales, deberá
303 En tal sentido, las RRDGRN de 7 de mayo de 2005 y 26 de junio de 1997. Entre la jurisprudencia, citamos la SAP Madrid de 3 de diciembre de 1996 y la STS de 21 de julio de 1994
197
figurar necesariamente la indicación «sociedad mercantil estatal» o su abreviatura
«S.M.E»; disposición que consideramos acertada, en aras a la identificación de la
sociedad pública, pues dada la antecedente falta de obligación de establecer ningún
apelativo que hiciera referencia a su origen y/o control público, se contribuye a una mayor
seguridad jurídica.
2.3. La nacionalidad y domicilio.
Ninguna variación al respecto de lo dispuesto para el resto de sociedades en cuanto
a la nacionalidad304, que será española, una vez derogada la Disposición adicional 27 de
la Ley 55/1999, de acompañamiento de la Ley de presupuestos Generales del Estado para
el año 2000, por el Real Decreto-Ley 6/2009, de 30 de abril305, por el que se adoptan
determinadas medidas en el sector energético y se aprueba el bono social. La derogación
de la referida Disposición adicional 27ª responde a la contrariedad con el Derecho
comunitario (Reglamento 4064/1989, del Consejo, de 21 de diciembre de 1989, sobre
control de operaciones de concentración de empresas), resuelta por el Tribunal de Justicia
de la UE306, sobre el bloqueo de cualquier iniciativa en el sector energético español que
provenga de una empresa extranjera con participación pública.
El art. 8 LSC dispone, en cuanto a la nacionalidad, que serán españolas y se regirán
por la presente ley todas las sociedades de capital que tengan su domicilio en territorio
español, cualquiera que sea el lugar en que se hubieran constituido. De este modo,
cualquier sociedad domiciliada en España, es española, al seguirse el criterio del
domicilio, cuya regulación se expone en el art. 9 LSC. Así, las sociedades de capital
fijarán su domicilio dentro del territorio español en el lugar en que se halle el centro de
304 Art. 8 LSC. Citamos la RDGRN de 4 de febrero de 2000, sobre traslado de domicilio a territorio nacional. 305 BOE 7 de mayo de 2009) 306 Sentencia del Tribunal de Justicia Europeo, de 14 de febrero de 2008, en el asunto C-274/06 (Comisión contra el Reino de España).
198
su efectiva administración y dirección, o en el que radique su principal establecimiento o
explotación. Disponiéndose en forma imperativa que las sociedades de capital cuyo
principal establecimiento o explotación radique dentro del territorio español deberán tener
su domicilio en España. Conforme al art. 10 LSC, en caso de discordancia entre el
domicilio registral y el que correspondería según el artículo anterior, los terceros podrán
considerar como domicilio cualquiera de ellos.
Tampoco se aprecia ninguna particularidad en materia de sucursales (art. 11 LSC):
las sociedades de capital podrán abrir sucursales en cualquier lugar del territorio nacional
o del extranjero; salvo disposición contraria de los estatutos, el órgano de administración
será el competente para acordar la creación, la supresión o el traslado de las sucursales.
2.4.El objeto social de la sociedad pública.
El art. 23 b) LSC exige que los estatutos sociales recojan el objeto social,
determinando las actividades que lo integran. Y como mantiene en forma constante la
doctrina de la DGRN307, la mención del objeto social ha de hacerse en forma precisa y
determinada.
El peculiar ámbito de actuación de la sociedad pública exigirá que en el expediente
administrativo308 de justificación previo a la constitución de la sociedad, se determine
precisamente el objeto social, pues se trata de determinar el ámbito de actuación de la
concreta política o actuación administrativa que la Administración decide ejecutar
mediante la sociedad instrumental. De ahí que este apartado ofrezca peculiaridades al
respecto. Es el art. 169, apartado e) de la LPAAPP el que determina que corresponde al
307 RRDGRN de 10 de julio de 1996 y 30 de abril de 1999. Recordamos de nuevo que la doctrina de la DGRN exige una concreción suficiente del sector de la realidad económica en que la sociedad pretende desarrollar su objeto. En tal sentido, la RDGRN de 23 de marzo de 2011. 308 El art. 114.1 de la Ley 40/2015, de RJSP no establece ninguna disposición específica al respecto.
199
Consejo de Ministros el autorizar el objeto social de las sociedades previstas en el artículo
166.2 de esta ley y sus modificaciones; lo cual exigirá, para la correcta inscripción de la
sociedad en el Registro Mercantil, la publicación en el BOE de la autorización tanto para
la constitución de la sociedad como para sus modificaciones (arts. 158, 160 y 163 RRM).
ARENAS ALEGRÍA309 se plantea aspectos problemáticos respecto a la posible
vulneración del Derecho de la competencia en el mercado por razón del objeto social, que
centra en si aquél juega un papel relevante en cuanto a su limitación; es decir, la citada
autora se plantea si la actividad de la empresa pública debe circunscribirse a la gestión y
prestación de actividades de interés general, o puede ampliarse a cualquier otra. Esta
autora estima que la respuesta a este planteamiento pasa por resolver la cuestión de cuáles
son los fines de la empresa pública, que pasan por actuar en el mercado como un
empresario más (justificándose así su régimen privado) si por el contrario, el fin de la
empresa pública radica en satisfacer necesidades no cubiertas por el sector privado,
asegurando la competencia o corrigiendo defectos en el mercado. La respuesta
jurisdiccional a esta cuestión la proporcionó el entonces Tribunal de Justicia de la
Comunidad Europea en la Sentencia de 16 de octubre de 2003, Sala 6ª, asunto SIEPSA,
c- 283/2000, relativa a una sociedad estatal constituida para la construcción de centros
penitenciarios conforme a directrices emanadas del Consejo de Ministros, con el Estado
como único accionista. Esta sentencia consideró que el objeto social de la referida
mercantil impedía que fuera considerada como un organismo que ofrecía bienes y
servicios en un mercado libre, en competencia con otros operadores económicos; y que
aunque actuara eventualmente con ánimo de lucro, esta finalidad no excluía que pudiera
satisfacer necesidades de interés general que carecieran de carácter industrial o mercantil.
309 ARENAS ALEGRÍA, C. Las Sociedades Públicas, régimen jurídico y replanteamiento actual, en la obra colectiva El Sector Público Económico de ámbito estatal: su régimen jurídico y realidad actual, coordinada por BURZACO SAMPER, M y SÁENZ DE SANTAMARÍA GÓMEZ-MAMPASO, Ed. Dykinson, Madrid 2013, pp. 92 a 99.
200
El TCE consideró que la obtención de lucro no es contraria a la finalidad de interés
general, por lo que puede afirmarse, de conformidad con esta doctrina, que la empresa
pública puede satisfacer diversos fines, pero todos ellos se han de reconducir a la
satisfacción del interés general, de las necesidades de la colectividad. Es decir, como
sostiene ARIÑO ORTIZ310, la decisión estatal de embarcarse en una actividad
empresarial tiene una trascendencia económica de primer orden, y de ahí que la actividad
de estas empresas públicas deba tender a la satisfacción de intereses colectivos, por su
trasfondo sustancialmente público.
El Tribunal Supremo (3ª), en Sentencias de 29 de septiembre de 1992, 17 de junio
de 1998 y 2 de octubre de 2000, referidas a la ampliación del objeto social de sociedades
urbanísticas a la edificación y rehabilitación urbana, e inicialmente constituidas para la
construcción de vivienda social, declaró que hay que partir de una no limitación de la
actividad de la empresa siempre y cuando la nueva actividad, ni su procedimiento de
ampliación, vulnere las normas del Derecho de competencia. En tal sentido, la STCE de
18 de diciembre de 2008, dictada en resolución del asunto planteado frente a la
Administración General del Estado Español por la Asociación profesional de empresas
de reparto y manipulado de correspondencia. En conclusión, la empresa pública puede
realizar o no actividades mercantiles, pero con una clara finalidad satisfactiva de los
intereses de la colectividad; y siempre dentro del respeto a las normas del Derecho de la
competencia, aun cuando carezcan de carácter industrial o mercantil.
310 ARIÑO ORTIZ, G. Empresa pública, empresa privada, empresa de interés general. Ed. Thomson Reuters Aranzadi, Cizur Menor, Navarra 2007, pp. 73 y ss.
201
3. El capital social y las aportaciones.
3.1. Preliminar
El art. 23 de la LSC, en su apartado d), exige que los estatutos sociales contengan
la cifra de capital social. Concretamente, el capital social, las participaciones o las
acciones en que se divida, su valor nominal y su numeración correlativa.
La norma establece una especial determinación en el caso de las sociedades de
responsabilidad limitada en régimen de formación sucesiva, en tanto la cifra de capital
sea inferior al mínimo fijado en el artículo 4, los estatutos contendrán una expresa
declaración de sujeción de la sociedad a dicho régimen. A este respecto, los Registradores
Mercantiles harán constar, de oficio, esta circunstancia en las notas de despacho de
cualquier documento inscribible relativo a la sociedad, así como en las certificaciones que
expidan.
Si la sociedad fuera de responsabilidad limitada expresará el número de
participaciones en que se divida el capital social, el valor nominal de las mismas, su
numeración correlativa y, si fueran desiguales, los derechos que cada una atribuya a los
socios y la cuantía o la extensión de éstos.
Si la sociedad fuera anónima expresará las clases de acciones y las series, en caso
de que existieran; la parte del valor nominal pendiente de desembolso, así como la forma
y el plazo máximo en que satisfacerlo; y si las acciones están representadas por medio de
títulos o por medio de anotaciones en cuenta. En caso de que se representen por medio de
títulos, deberá indicarse si son las acciones nominativas o al portador y si se prevé la
emisión de títulos múltiples.
202
Estas menciones estatutarias son, como recuerda PINO ABAD311, de ius cogens,
y no presentan ninguna particularidad estatutaria en las sociedades públicas. Ahora bien,
este autor señala con especial atención que el papel asignado a las acciones en cuanto
instrumento que permite a las sociedades anónimas el captar y aunar recursos
patrimoniales procedentes de las aportaciones que realicen los socios (ex art. 1.3 LSC312)
carece de sentido en las sociedades anónimas unipersonales por cuanto que, por
definición, en este tipo de sociedades, las acciones no podrán ser transmitidas a otros
socios ya que, en el momento en el que fuese transmitida una sola acción, la sociedad
dejaría de ser unipersonal.
A nuestro entender, esta afirmación en modo alguno puede ser absoluta en su
alcance, pues mediante el mecanismo de la ampliación de la cifra de capital social, y
consecuente modificación estatutaria (arts. 296 a 316 LSC), las sociedades públicas
obtienen así la financiación que precisan del socio único para el caso de que sean
deficitarias o presenten tensiones de tesorería; consecuentemente, el papel asignado a las
acciones sí reporta utilidad a la sociedad anónima pública, relativizando la opinión del
referido autor. Y además, si no hay acciones, no ha sociedad anónima: la utilidad del
recuso va más allá de la distribución del capital, es una forma de organización.
3.2. Las aportaciones al capital social.
La unipersonalidad de la sociedad, característica esencial de las mercantiles
públicas, y expresamente regulada en la LSC (art. 17), y la recepción de participaciones
o acciones, conlleva, lógicamente, la obligación de aportar bienes al capital social.
311 Op cit, pp 43 312 Dice el referido precepto que “En la sociedad anónima el capital, que estará dividido en acciones, se integrará por las aportaciones de todos los socios, quienes no responderán personalmente de las deudas sociales”.
203
LÓPEZ ORTEGA313 define la aportación como la prestación que realiza el socio como
medio para la consecución del fin común que la sociedad persigue a través del ejercicio
de la actividad propia del objeto social, lo que, traducido al lenguaje administrativo, exige
la aportación de bienes de titularidad estatal al capital social. Precisa GALLEGO
SÁNCHEZ314, la aportación es la prestación objeto de la obligación de aportar y consiste,
por tanto, en el comportamiento comprometido por el socio al asumir la obligación de
aportar.
Como indica GONZÁLEZ GARCÍA315, la operación de aporte de bienes al capital
de una sociedad mercantil pública tiene la naturaleza de enajenación, aunque sea una
enajenación un tanto peculiar, ya que el bien permanece en manos de la Administración,
aunque sea a través de una entidad instrumental316. Por ello, ante la interdicción contenida
en los arts. 145 a 151 de la LPAAPP, los bienes que se pueden aportar al capital social de
una sociedad mercantil estatal están limitados a los bienes de naturaleza patrimonial;
siendo, en consecuencia, no posible para los bienes de dominio público. Aunque como ha
declarado, entre la doctrina, GARCÍA RUIZ317, en la práctica registral se han venido
inscribiendo sociedades anónimas con aportaciones de bienes demaniales por naturaleza,
dado que la escasa legislación sobre el tema ni lo contempla, ni lo prohíbe, lo cual no deja
313 LÓPEZ ORTEGA, R. «Las aportaciones sociales», en la obra colectiva Derecho Mercantil, Las sociedades mercantiles, Vol.3º, coordinada por JIMÉNEZ SÁNCHEZ, G.J/DÍAZ MORENO,A., Ed. Marcial Pons, Madrid 2013 314 GALLEGO SÁNCHEZ, E., «Las aportaciones sociales», en la obra colectiva Comentario de la Ley de Sociedades de Capital, dirigida por ROJO,A./BELTRÁN,E., Ed. Thomson Reuters Civitas, Cizur Menor, Navarra, 2011, pp. 557. 315 Op cit., pp. 1735 316 Autores como GONZÁLEZ RAMOS, C, «El patrimonio empresarial de la Administración General del Estado, disposiciones generales», en la obra colectiva El régimen jurídico general del Patrimonio de las Administraciones Públicas. Comentarios a la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, dirigida por MESTRE DELGADO, J., Ed. La Ley, 2ª ed., Madrid 2010, pp. 1277 se muestra crítico con el verdadero carácter patrimonial de estas sociedades, a las que más bien identifica no con la instrumentalidad, sino con formas de financiación de la Administración. 317 OP CIT., PP. 132.
204
de ser sorprendente. En todo caso, se puede realizar tras su desafectación (art. 69
LPAAPP), sobre lo que en momento posterior incidiremos.
En realidad, las aportaciones al capital social no deberían plantear excesivos
problemas, en la medida en que suponen simplemente una transferencia de capital o
bienes, desde la Administración Pública a la sociedad. Entiendo que los problemas se
residencian verdaderamente en un momento posterior al de la constitución, es decir, en
aquellas aportaciones que no integren el capital social, por si estas pueden considerarse
o no ayudas públicas desde la óptica del Derecho de la competencia. En apartados
posteriores nos ocuparemos de esta problemática. Basta aquí precisar, como lo hace
GONZÁLEZ GARCÍA318, la irreversibilidad de la aportación al capital, que únicamente
contempla la excepción de la reducción del capital social ex art. 119 de la LPAAPP319, en
relación con los arts. 317 a 345 de la LSC.
Como precisa GALLEGO SÁNCHEZ, la obligación de aportación admite dos
acepciones básicas, una amplia y otra estricta; la primera, es aquella cuyo objeto consiste
en una prestación cualquiera prometida por el socio para colaborar en la prosecución del
fin social previsto en el contrato, por lo que incluye cualquier tipo de prestación de dar,
hacer o no hacer (art. 1088 Cc); y la segunda acepción, la estricta, es aquella cuyo objeto
es susceptible de integrar el capital social, más propiamente, el patrimonio que respalda
éste, por lo que ha de ser capaz de cumplir la función de garantía asignada a aquél.
Consecuentemente con el art. 58.1 de la LSC, únicamente pueden ser objeto de aportación
los bienes y derechos patrimoniales susceptibles de valoración económica, con arreglo a
criterios objetivos, excluyéndose en todo caso como objeto de aportación el trabajo o los
318 Op. cit. pp. 1737. 319 El art. 119 de la LPAAPP dispone que la Administración General del Estado y los organismos públicos vinculados o dependientes de ella podrá adquirir bienes y derechos por reducción de capital de sociedades, lo que exigirá un acta de entrega entre un representante de la Dirección General del Patrimonio del Estado y otro de la sociedad de cuyo capital o fondos propios proceda en bien o derecho.
205
servicios (art. 58.2 LSC). En cuanto a las clases de aportaciones, éstas serán dinerarias
(art. 61 LSC320) y no dinerarias (art. 63 LSC321), lo que implica una clasificación por
razón del objeto del bien aportado, como sostiene SÁNCHEZ CALERO322.
Conforme al párrafo segundo del art. 172 de la LPAAPP, el órgano competente
para acordar la constitución o disolución podrá autorizar la aportación de bienes o
derechos patrimoniales, o determinar el destino del haber social de la sociedad cuya
disolución se acuerde. La legislación de Patrimonio estatal regula la aportación con
detalle. Así, el artículo 182 de la LPAAPP contiene una mención especial al régimen de
las aportaciones no dinerarias a efectuar por la Administración General del Estado, al
determinar la innecesariedad del informe de expertos independientes a que se refiere el
art. 67 de la LSC, que será sustituido por la tasación prevista en el art. 114 de la LPAAPP,
el cual dispone que serán efectuadas por personal técnico dependiente del departamento
u organismo que administre los bienes o derechos que van a ser objeto de aportación;
informes que podrán ser sustituidos por los que emitan las sociedades de Tasación del
Banco de España legalmente habilitadas, conforme a la legislación de contratos de las
administraciones públicas. En todo caso, esas tasaciones serán revisadas por la Dirección
General del Patrimonio del Estado y aprobada por su Director o, en caso de organismos
públicos, por el órgano competente para concluir el negocio correspondiente; teniendo
validez por el término de un año (art. 114.5 LPAAPP).
320 La realidad de su aportación deberá realizarse mediante un certificado de depósito de las correspondientes cantidades a nombre de la sociedad en entidad de crédito o por su entrega al notario autorizante para que los constituya (arts. 62 LSC y arts. 132 y 189 RRM, y RDGRN de 30 de noviembre de 2013). 321 La descripción de los bienes aportados debe permitir la identificación e individualización suficiente de los mismos, habida cuenta de que interesan no solo a los socios sino también a acreedores y otros terceros (RDGRN de 19 de julio de 2013). El art. 63 LSC exige determinar en la escritura de constitución las aportaciones no dinerarias con sus datos registrales si existieran, la valoración en euros que se les atribuya, así como la numeración de acciones o participaciones atribuidas. 322 SÁNCHEZ CALERO, F. /SÁNCHEZ-CALERO GUILARTE,J. Instituciones de Derecho Mercantil, Ed. Thomson Reuters Aranzadi, Cizur Menor, Navarra, 2010, pp. 404.
206
Como ya hemos anticipado, la aportación de bienes de dominio público para la
constitución de sociedades mercantiles públicas exige diferenciar los de carácter de
dominio público o demanial, de los de dominio privado o patrimoniales, conforme se
establece en el art. 4 de la LPAAPP. De ahí que consideremos necesario hacer una breve
referencia a su regulación positiva. Así, el art. 5 de la LPAAPP define los bienes de
dominio público o demaniales. Así, son bienes y derechos de dominio público los que,
siendo de titularidad pública, se encuentren afectos al uso general o al servicio público,
así como aquellos a los que una ley otorgue expresamente el carácter de demaniales. El
apartado 2 del art. 5 dispone que son bienes de dominio público estatal, en todo caso, los
mencionados en el artículo 132.2 de la Constitución: son bienes de dominio público
estatal los que determine la ley, y, en todo caso, la zona marítimo-terrestre, las playas, el
mar territorial y los recursos naturales de la zona económica y la plataforma continental.
Conforme al apartado 3 del art. 5, los inmuebles de titularidad de la
Administración General del Estado o de los organismos públicos vinculados a ella o
dependientes de la misma en que se alojen servicios, oficinas o dependencias de sus
órganos o de los órganos constitucionales del Estado se considerarán, en todo caso, bienes
de dominio público. Concluye el art. 5.4 que los bienes y derechos de dominio público se
regirán por las leyes y disposiciones especiales que les sean de aplicación y, a falta de
normas especiales, por esta ley y las disposiciones que la desarrollen o complementen.
Las normas generales del Derecho administrativo y, en su defecto, las normas del Derecho
privado, se aplicarán como derecho supletorio.
El art. 6 se ocupa de los Principios relativos a los bienes y derechos de dominio
público. La gestión y administración de los bienes y derechos demaniales por las
Administraciones públicas se ajustará a los principios de inalienabilidad,
inembargabilidad e imprescriptibilidad; a la adecuación y suficiencia de los bienes para
207
servir al uso general o al servicio público a que estén destinados. Los bienes de dominio
público deben tener igualmente aplicación efectiva al uso general o al servicio público,
sin más excepciones que las derivadas de razones de interés público debidamente
justificadas; una dedicación preferente al uso común frente a su uso privativo. Las
administraciones tienen que ajustar su actuación a un criterio de ejercicio diligente de las
prerrogativas que la presente ley u otras especiales otorguen a las Administraciones
públicas, garantizando su conservación e integridad, y a tal efecto, deberán proceder a su
identificación y control a través de inventarios o registros adecuados, estableciendo, en
todo caso, actuaciones de cooperación y colaboración entre las Administraciones públicas
en el ejercicio de sus competencias sobre el dominio público.
La anterior descripción ha de ser confrontada con los bienes patrimoniales o de
derecho privado o de propios. El art. 7 los define en forma negativa, como aquellos que,
siendo de titularidad de las Administraciones públicas, no tengan el carácter de
demaniales. En todo caso, y estrechamente relacionado con la materia que nos ocupa, el
apartado 2 del art. 7 dispone que tendrán la consideración de patrimoniales de la
Administración General del Estado y sus organismos públicos los derechos de
arrendamiento, los valores y títulos representativos de acciones y participaciones en el
capital de sociedades mercantiles o de obligaciones emitidas por éstas, así como contratos
de futuros y opciones cuyo activo subyacente esté constituido por acciones o
participaciones en entidades mercantiles, los derechos de propiedad incorporal, y los
derechos de cualquier naturaleza que se deriven de la titularidad de los bienes y derechos
patrimoniales.
Al respecto del régimen de adquisición, administración, defensa y enajenación de
los bienes y derechos patrimoniales, éste será el previsto en la LPAAP y en las
disposiciones que la desarrollen o complementen. Supletoriamente, se aplicarán las
208
normas del derecho administrativo, en todas las cuestiones relativas a la competencia para
adoptar los correspondientes actos y al procedimiento que ha de seguirse para ello, y las
normas del Derecho privado en lo que afecte a los restantes aspectos de su régimen
jurídico, como posteriormente precisaremos desde la óptica patrimonial de la sociedad
mercantil.
El artículo 8 se ocupa de los principios relativos a los bienes y derechos
patrimoniales, que deben ajustarse a los siguientes principios, que coinciden con los
principios de buen gobierno que pueden predicarse de toda administración societaria: a)
Eficiencia y economía en su gestión; b) Eficacia y rentabilidad en la explotación de estos
bienes y derechos; c) Publicidad, transparencia, concurrencia y objetividad en la
adquisición, explotación y enajenación de estos bienes; d) Identificación y control a través
de inventarios o registros adecuado; e) Colaboración y coordinación entre las diferentes
Administraciones públicas, con el fin de optimizar la utilización y el rendimiento de sus
bienes. En todo caso, la gestión de los bienes patrimoniales deberá coadyuvar al desarrollo
y ejecución de las distintas políticas públicas en vigor y, en particular, al de la política de
vivienda, en coordinación con las Administraciones competentes.
La aportación de bienes demaniales afectos a un determinado fin, únicamente
puede hacerse tras la tramitación del correspondiente procedimiento administrativo por
el que se consiga su desafectación (art. 69 LPAAPP), por dejar de destinarse al uso
general o al servicio público. La aportación de bienes patrimoniales precisa de la previa
declaración de alienabilidad y la tramitación de un expediente de enajenación (art. Art.
30.2 LPAAPP).
En todo caso, se hace necesario precisar, como conclusión a este apartado, que el
patrimonio de la sociedad mercantil estatal, aun en mano pública, es diferente y
diferenciado del de la Administración matriz, al regirse por las normas del Derecho
209
privado (art. 167.2 LPAAPP); y a similitud del patrimonio social de una empresa privada,
que es distinto del de sus socios o accionistas. Por ello, serán los órganos de
administración y gobierno de la sociedad los que dispongan de capacidad jurídica para la
realización de toda clase de negocios y operaciones con el patrimonio societario y en
relación al mismo; eso sí, teniendo presente la finalidad que motiva la creación de la
misma y los principios de una buena gestión empresarial323. Como precisa GALLEGO
SÁNCHEZ324, el patrimonio es el conjunto de bienes y derechos de valor económico que
pertenecen a la sociedad: no figura en estatutos, ni tiene un valor fijo y estable, aunque
en el momento constitutivo, ambas cifras normalmente coinciden. Con todo, como
recuerda la autora, la LSC establece ciertos límites a la falta de correlación entre la cifra
de capital social y el patrimonio, que incluso conlleva la disolución por pérdidas, dada la
función de garantía frente a terceros asignada al capital social.
4. Las acciones.
4.1.Peculiaridades en el ámbito de la acción como contenido de la
condición de socio: los dividendos.
Ha de reseñarse una especialidad al respecto al derecho a participar en las
ganancias sociales o reparto de dividendos (arts. 273 a 278 LSC), ante la naturaleza
pública de los recursos que pudieran obtenerse a raíz de la explotación propia de la
empresa. La STS (1ª) de 7 de diciembre de 2011, establece que el accionista tiene derecho
a participar en los beneficios de la sociedad anónima, como derecho abstracto, pero es el
acuerdo de la junta general el que decide el reparto del dividendo, que hace surgir el
derecho de crédito del accionista, como el derecho concreto, quedando determinada la
cantidad, el momento y la forma del pago. Ahora bien, dada la naturaleza pública de las
323 En tal sentido, GONZÁLEZ GARCÍA, J.V, op. cit.pp 1740. 324 Op.cit., pp. 405
210
sociedades estatales, contrariamente a lo que pudiera deducirse lógicamente en cuanto a
la percepción de beneficios por el socio único, ha de tenerse en cuenta que el destinatario
último de los beneficios sociales no es el socio único, sino el Tesoro Público, con la sola
excepción establecida en el art. 12.3 de la Ley 5/1996, de 10 de enero, de creación de
determinadas entidades de derecho público, en su redacción dada por el Real Decreto-
Ley 15/1997, al respecto de los dividendos obtenidos por las sociedades públicas
integradas en la Sociedad Estatal de Participaciones Industriales (SEPI); la cual, como
titular de las acciones, está autorizada a administrar los ingresos ordinarios y
extraordinarios que el citado ente genere.
4.2.Peculiaridades sobre transmisión de las acciones
En cuanto al régimen jurídico de la transmisión de las acciones, como ya hemos
adelantado en el capítulo anterior, en el apartado referido a la privatización de las
empresas públicas, la influencia del Derecho administrativo a este respecto se centra en
los arts. 171 y 174 de la LPAAPP, en cuanto a la adquisición y competencia para la
enajenación de títulos representativos de capital en los supuestos previstos en los
apartados g) a k) del art. 169 LPAAPP; son los supuestos siguientes: el apartado g),
supuestos en los que la adquisición o enajenación de acciones suponga la adquisición o
pérdida de condición de socio mayoritario del Estado en la correspondiente sociedad, y
previo informe de la Dirección General de Patrimonio del Estado; el apartado h), referente
a la autorización de los actos de adquisición o enajenación de acciones de las sociedades
a que se refiere el párrafo d) del artículo 166.1 de esta ley cuando impliquen la asunción
de posiciones de control, tal y como quedan definidas en el citado artículo, o la pérdida
de las mismas; el apartado i), sobre la autorización a las entidades a que se refiere el
artículo 166 de esta ley y al Ministerio de Hacienda para la suscripción de acuerdos, tales
como pactos de sindicación de acciones, que obliguen ejercer los derechos inherentes a
211
los títulos en sociedades mercantiles de común acuerdo con otros accionistas); el apartado
j), sobre la autorización de los actos de adquisición por compra o enajenación de acciones
por la Administración General del Estado o sus organismos públicos cuando el importe
de la transacción supere los 10 millones de euros; y el apartado k), relativo a la
autorización de las operaciones de adquisición o enajenación de acciones que conlleven
operaciones de saneamiento con un coste estimado superior a 10 millones de euros.
Para GONZÁLEZ GARCÍA325, uno de los aspectos centrales de la adquisición de
acciones, sobre todo en garantía del interés general, es el procedimiento de determinación
del valor de las acciones, al que se refiere el apartado 3 del art. 171. Previamente, el art.
171.1 dispone la competencia del Ministro de Hacienda, previa autorización del Consejo
de Ministros, al respecto de la adquisición de títulos valores, que la adquisición por la
Administración General del Estado de títulos representativos del capital de sociedades
mercantiles, sea por suscripción o compra, así como de futuros u opciones, cuyo activo
subyacente esté constituido por acciones, en los supuestos que así lo establezca esta ley
u otras que resulten de aplicación, con informe previo de la Dirección General del
Patrimonio del Estado. El apartado 2 del referido precepto dispone que serán competentes
para acordar la adquisición o suscripción de títulos representativos del capital de
sociedades mercantiles por organismos públicos vinculados a la Administración General
del Estado o dependientes de ella sus directores o presidentes, previa autorización del
Consejo de Ministros, cuando resulte necesaria conforme a lo previsto en el artículo 169
de esta ley, en los apartados antes referidos.
Continúa el apartado 3 del referido precepto, y sobre el que queremos llamar la
atención, disponiendo que el acuerdo de adquisición por compra determinará los
325 Op cit., pp. 1752
212
procedimientos para fijar el importe de la misma según los métodos de valoración
comúnmente aceptados. Así, cuando los títulos o valores cuya adquisición se acuerde
coticen en algún mercado secundario organizado, el precio de adquisición será el
correspondiente de mercado en el momento y fecha de la operación. No obstante, en el
supuesto que los servicios técnicos designados por el Director General del Patrimonio del
Estado o por el presidente o director del organismo público que efectúe la adquisición
estimaran que el volumen de negociación habitual de los títulos no garantiza la adecuada
formación de un precio de mercado podrán proponer, motivadamente, la adquisición y
determinación del precio de los mismos por otro método legalmente admisible de
adquisición o valoración.
Cuando la adquisición de títulos tenga por finalidad obtener la plena propiedad de
inmuebles o de parte de los mismos por el Estado o sus organismos públicos la valoración
de estas participaciones exigirá la realización de la tasación de los bienes inmuebles.
Sobre la enajenación de títulos representativos de capital, ha de estarse al art. 174.
Este precepto dispone en cuanto a la competencia, que la enajenación se acordará por el
Ministro de Hacienda, previa autorización, en su caso, del Consejo de Ministros en los
supuestos a que se refiere el artículo 169 de esta ley. Respecto de los títulos que sean
propiedad de los organismos públicos vinculados a la Administración General del Estado
o dependientes de ella, serán competentes para acordar su enajenación sus directores o
presidentes, previa autorización del Consejo de Ministros o en los supuestos a que se
refiere el artículo 169 de esta ley.
Sobre la administración de los títulos valores ha de estarse al art. 173 de la
LPAAPP. Así, compete al Ministerio de Hacienda, a través de la Dirección General del
Patrimonio del Estado, el ejercicio de los derechos que correspondan a la Administración
General del Estado como partícipe directa de empresas mercantiles, tengan o no la
213
condición de sociedades mercantiles estatales. Asimismo, corresponde a la Dirección
General del Patrimonio del Estado la formalización, en nombre de la Administración
General del Estado, de las adquisiciones o enajenaciones de títulos representativos del
capital. El Ministerio de Hacienda, por medio de dicha Dirección General, podrá dar a los
representantes del capital estatal en los consejos de administración de dichas empresas
las instrucciones que considere oportunas para el adecuado ejercicio de los derechos
inherentes a la titularidad de las acciones.
Los títulos o los resguardos de depósito correspondientes se custodiarán en el
Ministerio de Hacienda.
En cuanto a la enajenación de los títulos representativos del capital, es el prolijo
artículo 175 de la LPAAPP el que establece detenidamente el procedimiento ad hoc, que
admite su realización en mercados secundarios organizados, o fuera de los mismos, de
conformidad con la legislación mercantil y por medio de cualesquiera actos o negocios
jurídicos326. Como ya tuvimos ocasión de tratar en el primer capítulo, la privatización
iniciada por el Acuerdo del Consejo de Ministros de 28 de junio de 1996327 no tuvo
parangón con los procedimientos anteriores, y sufrió avatares que fueron corregidos por
el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea en Sentencia de 13 de mayo de 2003328,
326 La firma de un contrato de compraventa sujeto a una autorización del Consejo de Ministros fue admitida como válida, en conflictos en SEPI, por la STS (3ª) de 26 de enero de 2004; y con antelación, en SSTS (3ª) de 14 de octubre de 1999. 327 El proceso privatizador, según la STS (3ª) de 1 de octubre de 1999, careció de Ley de cobertura, pero ello no fue óbice a su acomodación a Derecho ante la determinación de las bases del programa de privatización en el propio acuerdo. 328 Asunto 463/00. Como ya tuvimos ocasión de comentar en el primer capítulo, el proceso privatizador fue corregido por la Justicia comunitaria, que anuló el instrumento básico de control estatal sobre empresas en sectores estratégicos, la llamada acción de oro o golden share, que no era más que una autorización administrativa a acordar por Real Decreto del Consejo de Ministros para la realización de ciertas actividades que afectaban a la esencia de las empresas que operaban en sectores fundamentales y en las que el Estado poseía o hubiera poseído al menos el 25% del capital social, y entre esos actos se encontraban la disolución, la escisión o fusión, el cambio de objeto social, la venta o gravamen de activos necesarios para su cumplimiento, así como las adquisiciones indirectas o directas de participaciones sociales que conllevaran el control, por parte de una misma persona o entidad, de un porcentaje del capital social superior al 10%, del total, como su enajenación o fusión. El argumento del TJCE fue la contradicción con la libre circulación de capitales y básicamente, por su desproporción manifestada en que en algunos casos, no existían obligaciones de servicio público; y en donde sí existían, por su extensión.
214
al atentar en algunos aspectos contra la libre circulación de capitales. Ello llevó, en
opinión de la doctrina329, a la eliminación del control público sobre la empresa enajenada,
y la consolidación de grupos de poder en ámbitos que resultan estratégicos para la
economía nacional y afectan al interés general, especialmente en tiempos de globalización
económica y consecuente deslocalización empresarial.
En cuanto al procedimiento para llevar a cabo dicha enajenación establecido en el
art. 175, los valores representativos de capital se podrán vender por la Administración
General del Estado o sus organismos públicos, o se podrán aportar o transmitir a una
sociedad mercantil estatal o entidad pública empresarial cuyo objeto social comprenda la
tenencia, administración, adquisición y enajenación de acciones y participaciones en
entidades mercantiles.
También se podrá celebrar un convenio de gestión por el que se concreten los
términos en los que dicha sociedad estatal pueda proceder a la venta de valores por cuenta
de la Administración General del Estado o de organismos públicos.
Por último, la instrumentación jurídica de la venta a terceros de los títulos se
realizará en términos ordinarios del tráfico privado, ya sea al contado o con precio
aplazado cuando concurran garantías suficientes para el aplazamiento.
Hay que distinguir en el supuesto de que los títulos o valores coticen o no en
mercados secundarios. Así, en el supuesto de títulos o valores que coticen en mercados
secundarios organizados, cuando el importe de los títulos que se pretende enajenar no
puedan considerarse una auténtica inversión patrimonial, ni represente una participación
relevante en el capital de la sociedad anónima, la Dirección General del Patrimonio del
Estado o el organismo público titular de los mismos podrá enajenarlos mediante encargo
a un intermediario financiero legalmente autorizado. En este supuesto, las comisiones u
329 GONZÁLEZ GARCÍA, J.V, op cit., pp. 1758.
215
honorarios de la operación se podrán deducir del resultado bruto de la misma,
ingresándose en el Tesoro el rendimiento neto de la enajenación.
El importe de la enajenación se determinará según los métodos de valoración
comúnmente aceptados. Cuando los títulos o valores cuya enajenación se acuerde coticen
en algún mercado secundario organizado, el precio de enajenación será el correspondiente
al valor que establezca el mercado en el momento y fecha de la operación. No obstante,
en el supuesto que los servicios técnicos designados por el Director General del
Patrimonio del Estado o por el presidente o director del organismo público que efectúe la
enajenación estimaran que el volumen de negociación habitual de los títulos no garantiza
la adecuada formación de un precio de mercado podrán proponer, razonadamente, la
enajenación y determinación del precio de los mismos por otro método legalmente
admisible de adquisición o valoración.
Cuando los títulos y valores que se pretenda enajenar no coticen en mercados
secundarios organizados, o en el supuesto previsto en el segundo párrafo del apartado 4
del referido precepto, es decir, cuando se determine su valoración por otro método distinto
al de la cotización, el órgano competente para la autorización de la enajenación
determinará el procedimiento de venta que, normalmente, se realizará por concurso o por
subasta.
No obstante, el órgano competente podrá acordar la adjudicación directa cuando
concurra alguno de los siguientes supuestos: a) Existencia de limitaciones estatutarias a
la libre transmisibilidad de las acciones, o existencia de derechos de adquisición
preferente, b) Cuando el adquirente sea cualquier persona jurídica de derecho público o
privado perteneciente al sector público; c) Cuando fuera declarada desierta una subasta o
ésta resultase fallida como consecuencia del incumplimiento de sus obligaciones por parte
del adjudicatario. En este caso la venta directa deberá efectuarse en el plazo de un año
216
desde la celebración de la subasta, y sus condiciones no podrán diferir de las publicitadas
para la subasta o de aquéllas en que se hubiese producido la adjudicación; d) Cuando la
venta se realice a favor de la propia sociedad en los casos o cuando se realice a favor de
otro u otros partícipes en la sociedad (esto es, en los supuestos de autocartera). En este
último caso los títulos deberán ser ofrecidos a la sociedad que deberá distribuirlos entre
los partícipes interesados en la adquisición, en la parte proporcional que les corresponda
de acuerdo con su participación en el capital social.
El precio de la enajenación se fijará por el órgano competente para autorizar la
misma, sin que su cuantía pueda ser inferior al importe que resulte de la valoración
efectuada por la Dirección General del Patrimonio del Estado o, en el supuesto previsto
en el párrafo a), al que resulte del procedimiento establecido por los estatutos de la
sociedad para la valoración de los títulos.
Los valores que la Administración General del Estado o sus organismos públicos
transmitan o aporten a una sociedad estatal se registrarán en la contabilidad de dicha
sociedad estatal al valor neto contable que figure en las cuentas del transmitente.
Por lo demás, no se establece ningún otro condicionante al respecto de los
derechos políticos que atribuye la titularidad de las acciones representativas del capital
social al socio único, en cuanto a derechos políticos (derecho de información, derecho de
asistencia y voto), con la lógica adaptación a la propia naturaleza de la sociedad
unipersonal.
5. Los órganos sociales.
5.1.Preliminar: aproximación a la materia.
La LSC no establece ninguna particularidad respecto de la estructura orgánica de
las sociedades públicas; y la norma administrativa únicamente define su composición,
217
como a continuación detallaremos, pero no la estructura organizativa, que sigue la propia
del tipo societario de que se trate. Como precisa GALLEGO SÁNCHEZ330, el carácter
corporativo de las sociedades de capital exige y presupone, a la vez, que esté integrada
por órganos, pues sólo a través de los mismos puede formar y exteriorizar su voluntad;
por ello, un órgano es un haz o conjunto de competencias predispuestas por la Ley para
ser ejercitadas a través de determinada persona, denominada por ello portadora del
mismo. Dos son los órganos necesarios de las Sociedades de capital, la Junta general y el
órgano de administración. Y como indica VALPUESTA GASTAMINZA 331, la
unipersonalidad no modifica la existencia de dos órganos en la sociedad de capital, junta
general y administradores, cada uno de ellos con sus competencias y atribuciones.
No obstante, conviene precisar, siguiendo a NÚÑEZ LOZANO332, que la
situación de unipersonalidad de una sociedad forzosamente tiene que repercutir en
notable medida en lo concerniente a la junta general, pero no tan relevantemente en lo
tocante a la administración social.
5.2.La Junta General
Señala el art. 15 de la LSC que en las sociedades unipersonales, será el socio único
quien ejerza las competencias de la junta general333, debiendo consignar sus decisiones
en acta334, bajo su firma, o la de su representante, pudiendo ser ejecutadas y formalizadas
330 Op cit., pp. 451 331 VALPUESTA GASTAMINZA, E. Comentarios a la Ley de sociedades de capital, Ed. Bosch, Barcelona 2013, pp. 98. 332 Op cit., pp. 211. 333 La RDGRN de 4 de febrero de 2011 declaró que la reunión de todas las acciones o participaciones en una sola mano no puede dispensar de la observancia de las reglas de funcionamiento de la sociedad, y en particular, de las que disciplinan su organización interna, razón por la cual, la sociedad unipersonal ha de contar con los órganos previstos en la ley y observar los preceptos procedimentales y formales relativos a la toma de decisiones, salvo los que tengan carácter dispositivo. En el mismo sentido, la SAP Álava de 11 de mayo de 2009. 334 La RDGRN de 5 de enero de 1993 ya declaró que no es preciso ninguna acta si se elevan a público directamente ante notario; en todo caso, siempre es necesario que consten por escrito.
218
por el propio socio o por los administradores de la sociedad. De ello se deduce que si bien
no resulta adecuado hablar de Junta general, entendida como reunión de socios, ello no
significa que no conserve su ámbito competencial, debidamente separado del propio del
órgano de administración, aunque en la práctica son muchas las ocasiones en las que
coinciden socio único y administrador; además, concluye esta autora, que parece que el
ámbito competencial atribuido al socio único se ve incluso ampliado, al permitirle
formalizar y ejecutar sus decisiones, competencia en la que concurre con el órgano de
administración (art. 15.2 LSC335), y que puede realizar incluso mediante representación
(art. 97.2 RRM).
La Junta general no tiene sentido en la sociedad unipersonal como órgano
colegiado, como órgano integrable en una pluralidad de socios, como sostiene NÚÑEZ
LOZANO336. Ahora bien, la junta general es el órgano al que la LSC asigna unas
competencias que, en el fondo, se identifican con aquellos asuntos que deben reservarse
a los socios por razones legales; por lo que no cabe excepcionar su régimen ante la
existencia de un socio único. En todo caso, se dan alteraciones en cuanto al régimen de
convocatoria, pues no hace falta reunir ni convocar a varios socios. De ahí que, como
sostiene VALPUESTA GASTAMINZA337, todos los preceptos de la LSC referentes a la
junta general propia de la sociedad pluripersonal no tendrán aplicación en cuanto al
régimen de convocatoria, publicidad ni mesa de la junta, y tampoco cabría decir que el
socio se reúne en junta universal338. Simplemente toma las decisiones (no acuerdos) que
335 Concurriría, por ejemplo, en la posibilidad de certificar acuerdos, así como para elevarlos a escritura pública y solicitar su inscripción en el Registro Mercantil. 336 Op. cit., pp 212. 337 Op cit., pp. 98 338 Sobre la distinción entre juntas ordinarias, extraordinarias y universales, es de interés la cita de la Sentencia de la Sección 8ª de la AP de Alicante de 14 de junio de 2013, por las precisiones que realiza al respecto de cada una de ellas; en idéntico sentido, aunque referida a la legislación societaria anterior a la LSC, la SAP Alicante de 26 de febrero de 1997.
219
considera acertadas, con el mismo carácter que los acuerdos de junta general339. Así, los
acuerdos de órgano colegiado, de la junta general considerada como la reunión de los
socios, resultan sustituidos por las decisiones del socio único, referidas a su propia
competencia legal y estatutaria, que presupone el mantenimiento de las competencias del
órgano de administración; por ello, como precisa NÚÑEZ LOZANO, no hay necesidad
alguna de reconstruir el sistema por la vía de calificar la actuación esperada del socio
único como caso de junta general celebrada con la asistencia de sólo un socio, ni en
particular como caso de junta universal: hay una traslación de las competencias de la junta
general, en cuanto órgano colegiado, a la persona del socio único, que las ha de ejercer
como si formara su voluntad en cualquier otro aspecto de su vida, o sea, mediante
decisiones; y esto vale, mutatis mutandis, tanto si el socio es persona física como si es
persona jurídica; siendo sus decisiones impugnables conforme al régimen de
impugnación de acuerdos sociales, naturalmente de nuevo adaptado a la circunstancia de
hallarse la sociedad en situación de unipersonalidad.
Conforme a la normativa de Derecho público, los acuerdos de la Junta general se
adoptan por quien detente la titularidad del capital como socio único, ya sea el Ministerio
de Hacienda (art. 170 LPAAPP) o ya sea la SEPI (art. 11 Ley 5/1996, de 10 de enero),
con las particularidades establecidas en los estatutos. En definitiva, es el Gobierno de la
Administración General del Estado el que adopta los acuerdos de junta general, como
único propietario. Así, el art.170 3 de la LPAAPP dispone expresamente que el Ministro
de Hacienda podrá dar instrucciones a quienes ostenten en la Junta General de las
sociedades mercantiles la representación de las acciones de titularidad de la
339 Al respecto de un acuerdo de aumento de capital en sociedad unipersonal, con cargo a reservas, y sobre la base de un balance aprobado por el socio único y no verificado por los auditores, la RDGRN declaró que dado que el referido informe es preciso y exigido legalmente no únicamente en interés de los socios, sino de los acreedores sociales, no pudiendo ser obviado por el socio único.
220
Administración General del Estado y sus organismos públicos sobre la aplicación de las
reservas disponibles o del resultado del ejercicio de las citadas sociedades cuando, de
acuerdo con lo previsto en la LSC, sea posible dicha aplicación. El art. 116 de la Ley
40/2015, de RJSP establece en su apartado 3 que el Ministerio de tutela ejercerá el control
de eficacia e instruirá a la sociedad respecto a las líneas de actuación estratégica y
establecerá las prioridades en la ejecución de las mismas, y propondrá su incorporación a
los Presupuestos de Explotación y Capital y Programas de Actuación Plurianual, previa
conformidad, en cuanto a sus aspectos financieros, de la Dirección General del
Patrimonio del Estado si se trata de sociedades cuyo capital corresponda íntegramente a
la Administración General del Estado, o del organismo público que sea titular de su
capital. Y el apartado 4 del art. 116 dispone que en casos excepcionales, debidamente
justificados, el titular del departamento al que corresponda su tutela podrá dar
instrucciones a las sociedades, para que realicen determinadas actividades, cuando resulte
de interés público su ejecución.
En las sociedades en las que la SEPI sea socio único, dispone el art. 11 antes
comentado, en su apartado b), que corresponde a la citada sociedad el fijar la estrategia y
supervisar la planificación de las sociedades que controle en los términos establecidos en
la legislación mercantil aplicable y en aquellas en cuyo capital participe mayoritariamente
de manera directa o indirecta, así como llevar a cabo el seguimiento de su ejecución,
velando por el cumplimiento de los objetivos que respectivamente tengan señalados.
Reseñando específicamente, a modo de especial distinción entre la estructura organizativa
(junta general y órgano de administración), que la gestión ordinaria de las sociedades
participadas corresponderá a sus propios órganos de administración y serán controladas
de conformidad con lo establecido por el texto refundido de la Ley General Presupuestaria
y demás disposiciones o mecanismos de control aplicables.
221
En definitiva, la SEPI y su propia estructura, o el Ministerio de Hacienda,
constituyen la junta general de la sociedad participada, cumpliendo la lógica societaria de
la sociedad unipersonal, que el art. 15 LSC determina: en la sociedad unipersonal, el socio
único ejercerá las competencias de la junta general, consignándose sus decisiones en acta,
bajo la firma de su representante, pudiendo ser ejecutadas y formalizadas por el propio
socio o por los administradores de la sociedad.
5.3. El órgano de Administración.
5.3.1. Formas de Organización. En particular el Consejo de
Administración.
La situación de unipersonalidad no repercute sustancialmente en la estructura del
órgano de administración ni en su competencia, Igualmente, puede decirse que por la
práctica societaria conocida, las sociedades públicas, habitualmente, adoptan
estatutariamente el régimen de consejo de administración (art. 210.1 LSC) como modo o
forma para la mejor administración societaria, a la vista de la práctica societaria en este
campo. O podría afirmarse, mejor dicho, y en todo caso, que no hay polémica doctrinal
al respecto. No obstante, no hay impedimento legal para que la administración se organice
en forma distinta, nombrándose un administrador único, o varios, en forma solidaria o
mancomunada, por la autonomía derivada de la libertad organizadora de los estatutos
sociales (RDGRN de 28 de enero de 2013). Como recuerda NÚÑEZ LOZANO, de suyo
no es necesaria ninguna incorporación al órgano de administración de personas distintas
del socio único, salvo que la sociedad unipersonal sea de las que imperativamente, como
las cotizadas, hayan de contar con un consejo de administración (art. 528 LSC). Ahora
bien, el socio único no administrador, no puede ejercer las competencias del órgano de
222
administración, a fin de evitar la confusión orgánica340. En el mismo sentido,
IGLESIAS/GARCÍA DE ENTERRÍA341.
En la LSC no se prevé ninguna especialidad al respecto de las sociedades públicas.
Son los artículos 242 a 251 de La LSC los que disciplinan esta materia, que ha sido objeto
de reforma parcial por la reciente Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modifica
la LSC en materia de gobierno corporativo, que ha añadido un apartado 3 al art. 245,
sobre periodicidad trimestral mínima a las reuniones del consejo; ha dado nueva
redacción al art. 249, sobre la delegación de facultades del consejo de administración; ha
introducido el art. 249 bis, regulando las facultades indelegables; y ha conferido nueva
redacción al art. 251, sobre impugnación de los actos del consejo de administración.
Conforme al artículo 242, relativo a la composición del consejo de administración,
éste estará formado por un mínimo de tres miembros. Los estatutos debe fijar el número
de miembros del consejo de administración o bien el máximo y el mínimo,
correspondiendo en este caso a la junta de socios la determinación del número concreto
de sus componentes. La norma establece una excepción en la sociedad de responsabilidad
limitada, en la que, en caso de opción por el consejo de administración como forma de
organizar la administración social, el número máximo de los componentes del consejo no
podrá ser superior a doce.
Ha sido a través de una norma reglamentaria, el Real Decreto 451/2012, de 5 de
marzo, por el que se regula el régimen retributivo de los máximos responsables y
directivos en el sector público empresarial y otras entidades (en adelante RDR), a través
de la que se ha determinado el número máximo de miembros de los consejos de
340 RDGRN de 4 de febrero de 2011. 341 IGLESIAS, J.L/ GARCIA DE ENTERRÍA, J. Las sociedades de capital, aspectos básicos, en la obra colectiva Lecciones de Derecho mercantil, Vol. I, dirigida por MENÉNDEZ,A/ROJO,A, E. Thomson-Reuters, Civitas, 10ª edición, Cizur Menor, Navarra, 2012, pp. 395.
223
administración; disposición cuantitativa que se hace depender, a su vez, de la clasificación
que, a efectos retributivos, se determine ad hoc por el Ministerio de Hacienda y
Administraciones Públicas.
Así, el art. 6.2 del referido RDR establece que, salvo disposición legal en
contrario, el número máximo de miembros del consejo de administración y órganos
superiores de gobierno o administración de las entidades no podrá exceder de: a) 15
miembros en las entidades del grupo 1; b) 12 miembros en las entidades del grupo 2; y c)
9 miembros en las entidades del grupo 3, conforme a los criterios reseñados en el art. 5
del referido RDR, que hacen referencia al volumen o cifra de negocios, el número de
trabajadores, la necesidad o no de financiación pública, las características del sector en el
que se desarrolla su actividad, tomando como referencia su complejidad, su carácter
estratégico y la internacionalización, así como el volumen de inversión. En este precepto
igualmente se determina el número máximo de directivos, así como la cuantía máxima de
la retribución total, con determinación del porcentaje máximo del complemento del
puesto y variable. En un apartado posterior nos detendremos más en detalle en cuanto al
sistema retributivo.
Conforme al art. 212 de la LSC, los administradores de la sociedad de capital
podrán ser personas físicas o jurídicas, no siendo exigible la condición de socio salvo
previsión estatutaria. Es admisible la administración por persona jurídica342 (art. 212 bis)
y las prohibiciones para ser administrador (art. 213).
En cuanto al nombramiento y aceptación del cargo de administrador, la norma
mercantil determina que la competencia será de la junta de socios, sin más excepciones
que las establecidas en la Ley, surtiendo efectos desde la aceptación (art. 214 1 y 3
342 En tal caso, será la persona jurídica designada administrador, y no la sociedad administrada, quien tiene competencia para nombrar a la persona física o natural que ejercita las funciones del cargo, conforme a la RDGRN de 10 de julio de 2013.
224
LSC343). Una vez aceptado el nombramiento, debe ser presentado a inscripción en el
Registro Mercantil, haciendo constar la identidad de los nombrados (art. 215), así como
la de los administradores suplentes, salvo disposición contraria de los estatutos, que
deberá inscribirse en el Registro Mercantil una vez producido el cese del anterior titular
(art. 216 LSC).
El art. 180.1 de la LPAAPP dispone que, en cuanto al nombramiento de los
administradores, aquél corresponderá al Ministro al que corresponda la tutela de la
sociedad, el proponer al Ministro de Hacienda o al organismo público representado en su
Junta General, el nombramiento de un número de administradores que represente como
máximo, dentro del número de consejeros que determinen los estatutos, la proporción que
el Consejo de Ministros establezca cuando acuerde lo previsto en el artículo 169.d) de
esta ley. Y el cargo de administrador podrá ser desempeñado por funcionarios públicos
cuyas funciones se hallen relacionadas no únicamente con el objeto social de la empresa
pública, sino con sus actividades propias, sin que por ello incurran en causa de
incompatibilidad, habida cuenta de la excepción dispuesta en el apartado 2 del art. 180.
Conforme al art. 181, los nombramientos del presidente del consejo de
administración y del consejero delegado o puesto equivalente que ejerza el máximo nivel
ejecutivo de la sociedad se efectuarán por el Consejo de administración, a propuesta del
Ministro de tutela.
El sistema de representación proporcional del art. 243 carece de sentido en una
situación de unipersonalidad como es la propia de las sociedades públicas. Ha de
recordarse que el referido artículo dispone que en la sociedad anónima, las acciones que
voluntariamente se agrupen, hasta constituir una cifra del capital social igual o superior a
343 La RDGRN de 5 de octubre de 2012 declara que para que el nombramiento de administrador produzca efectos desde su aceptación, háyase o no inscrito dicho nombramiento en el Registro Mercantil, es preciso justificar además que dicho nombramiento es además válido por haberse realizado con los requisitos, formalidades y garantías establecidas por la legislación de fondo aplicable.
225
la que resulte de dividir este último por el número de componentes del consejo, tendrán
derecho a designar los que, superando fracciones enteras, se deduzcan de la
correspondiente proporción. Y en el caso de que se haga uso de esta facultad, las acciones
así agrupadas no intervendrán en la votación de los restantes componentes del consejo.
Atendiendo a esa misma perspectiva, el sistema de cooptación para el
nombramiento de vacantes en el consejo de administración, previsto en el art. 244, es de
difícil encaje, ya que en el referido precepto se establece que en la sociedad anónima, si
durante el plazo para el que fueron nombrados los administradores se produjesen
vacantes, sin que existieran suplentes, el Consejo podrá designar entre los accionistas las
personas que hayan de ocuparlas hasta que se reúna la primera junta general. Ante la
existencia de un accionista único, nuestra conclusión encuentra el terreno abonado a la
respuesta anticipada.
5.3.1.1.La organización y funcionamiento del Consejo de
Administración.
En cuanto a la organización y funcionamiento del consejo, dispone el art. 245 que
en la sociedad de responsabilidad limitada, los estatutos establecerán344 el régimen de
organización y funcionamiento del consejo de administración, que deberá comprender,
en todo caso, las reglas de convocatoria y constitución del órgano, así como el modo de
deliberar y adoptar acuerdos por mayoría. En la sociedad anónima, cuando los estatutos
no dispusieran otra cosa, el consejo de administración podrá designar a su presidente,
regular su propio funcionamiento y aceptar la dimisión de los consejeros. Como novedad
introducida por la Ley 31/2014, el consejo de administración deberá reunirse, al menos,
una vez al trimestre, por lo que cualquier disposición estatutaria contraria a esa norma de
mínimos no podrá ser establecida.
344 A falta de regulación estatutaria, la RDGRN de 11 de julio de 2012 declaró que deberá aplicarse el régimen legal del art. 246.
226
Se encuentra una coincidencia entre la organización del Consejo de
administración que se dispone en el apartado 3 del art. 180 de la LPAAP, que impone la
creación, dentro del consejo y dependiente de éste, con la composición y funciones que
se determinen, de una Comisión de Auditoría y Control en aquellas sociedades que, de
acuerdo con la normativa aplicable, estén obligadas a someter sus cuentas a auditoría, con
lo exigido para las sociedades cotizadas por el art. 529 terdecies, cuya composición y
funciones se regula en el art. 529 quaterdecies345, y que bien puede ser aprovechada para
orientar a la que se cree en la sociedad pública .
345 Artículo 529 quaterdecies. Comisión de auditoría. 1. La comisión de auditoría estará compuesta exclusivamente por consejeros no ejecutivos nombrados por el consejo de administración, la mayoría de los cuales, al menos, deberán ser consejeros independientes y uno de ellos será designado teniendo en cuenta sus conocimientos y experiencia en materia de contabilidad, auditoría o en ambas. En su conjunto, los miembros de la comisión tendrán los conocimientos técnicos pertinentes en relación con el sector de actividad al que pertenezca la entidad auditada. 2. El presidente de la comisión de auditoría será designado de entre los consejeros independientes que formen parte de ella y deberá ser sustituido cada cuatro años, pudiendo ser reelegido una vez transcurrido un plazo de un año desde su cese. 3. Los Estatutos de la sociedad o el Reglamento del consejo de administración, de conformidad con lo que en aquellos se disponga, establecerán el número de miembros y regularán el funcionamiento de la comisión, debiendo favorecer la independencia en el ejercicio de sus funciones. 4. Sin perjuicio de las demás funciones que le atribuyan los Estatutos sociales o de conformidad con ellos, el Reglamento del consejo de administración, la comisión de auditoría tendrá, como mínimo, las siguientes: a) Informar a la junta general de accionistas sobre las cuestiones que se planteen en relación con aquellas materias que sean competencia de la comisión y, en particular, sobre el resultado de la auditoría explicando cómo esta ha contribuido a la integridad de la información financiera y la función que la comisión ha desempeñado en ese proceso. b) Supervisar la eficacia del control interno de la sociedad, la auditoría interna y los sistemas de gestión de riesgos, así como discutir con el auditor de cuentas las debilidades significativas del sistema de control interno detectadas en el desarrollo de la auditoría, todo ello sin quebrantar su independencia. A tales efectos, y en su caso, podrán presentar recomendaciones o propuestas al órgano de administración y el correspondiente plazo para su seguimiento. c) Supervisar el proceso de elaboración y presentación de la información financiera preceptiva y presentar recomendaciones o propuestas al órgano de administración, dirigidas a salvaguardar su integridad. d) Elevar al consejo de administración las propuestas de selección, nombramiento, reelección y sustitución del auditor de cuentas, responsabilizándose del proceso de selección, de conformidad con lo previsto en los artículos 16, apartados 2, 3 y 5, y 17.5 del Reglamento (UE) n.º 537/2014, de 16 de abril, así como las condiciones de su contratación y recabar regularmente de él información sobre el plan de auditoría y su ejecución, además de preservar su independencia en el ejercicio de sus funciones. e) Establecer las oportunas relaciones con el auditor externo para recibir información sobre aquellas cuestiones que puedan suponer amenaza para su independencia, para su examen por la comisión, y cualesquiera otras relacionadas con el proceso de desarrollo de la auditoría de cuentas, y, cuando proceda, la autorización de los servicios distintos de los prohibidos, en los términos contemplados en los artículos 5, apartado 4, y 6.2.b) del Reglamento (UE) n.º 537/2014, de 16 de abril, y en lo previsto en la sección 3.ª del capítulo IV del título I de la Ley 22/2015, de 20 de julio, de Auditoría de Cuentas, sobre el régimen de independencia, así como aquellas otras comunicaciones previstas en la legislación de auditoría de cuentas y en las normas de auditoría. En todo caso, deberán recibir anualmente de los auditores externos la declaración de su independencia en relación con la entidad o entidades vinculadas a esta directa o indirectamente, así como la información detallada e individualizada de los servicios adicionales de cualquier clase prestados y los correspondientes honorarios percibidos de estas entidades por el auditor externo o por las personas o entidades vinculados a este de acuerdo con lo dispuesto en la normativa reguladora de la actividad de auditoría de cuentas. f) Emitir anualmente, con carácter previo a la emisión
227
En cuanto al régimen de convocatorias, dispone el art. 246.1 LSC que el consejo
de administración será convocado por su presidente o el que haga sus veces. Igualmente,
los administradores que constituyan al menos un tercio de los miembros del consejo
podrán convocarlo, indicando el orden del día, para su celebración en la localidad donde
radique el domicilio social, si, previa petición al presidente, éste sin causa justificada no
hubiera hecho la convocatoria en el plazo de un mes. A diferencia del régimen de
convocatorias para la celebración de junta general, que carece de efectividad plena en
sociedades unipersonales, el régimen legal de convocatoria del Consejo de
Administración cobra un mayor protagonismo, tal y como declara la RDGRN de 7 de
octubre de 2013, que reitera anteriores resoluciones de 22 de julio de 2011 y 14 de febrero
de 2012.
El consejo de administración quedará válidamente constituido en la sociedad de
responsabilidad limitada cuando concurran, presentes o representados, el número de
consejeros previsto en los estatutos, siempre que alcancen, como mínimo, la mayoría de
los vocales (art. 247.1 LSC). En la sociedad anónima, el consejo de administración
quedará válidamente constituido cuando concurran a la reunión, presentes o
representados, la mayoría de los vocales (art. 247.2 LSC).
Sobre la adopción de acuerdos por el consejo de administración en la sociedad
anónima, el art. 248.1 LSC dispone que se adoptarán por mayoría absoluta de los
del informe de auditoría de cuentas, un informe en el que se expresará una opinión sobre si la independencia de los auditores de cuentas o sociedades de auditoría resulta comprometida. Este informe deberá contener, en todo caso, la valoración motivada de la prestación de todos y cada uno de los servicios adicionales a que hace referencia la letra anterior, individualmente considerados y en su conjunto, distintos de la auditoría legal y en relación con el régimen de independencia o con la normativa reguladora de la actividad de auditoría de cuentas. g) Informar, con carácter previo, al consejo de administración sobre todas las materias previstas en la Ley, los Estatutos sociales y en el Reglamento del consejo y en particular, sobre: 1.º La información financiera que la sociedad deba hacer pública periódicamente, 2.º la creación o adquisición de participaciones en entidades de propósito especial o domiciliadas en países o territorios que tengan la consideración de paraísos fiscales y 3.º las operaciones con partes vinculadas. La Comisión de Auditoría no ejercerá las funciones previstas en esta letra cuando estén atribuidas estatutariamente a otra comisión y ésta esté compuesta únicamente por consejeros no ejecutivos y por, al menos, dos consejeros independientes, uno de los cuales deberá ser el presidente. 5. Lo establecido en las letras d), e) y f) del apartado anterior se entenderá sin perjuicio de la normativa reguladora de la auditoría de cuentas.
228
consejeros concurrentes a la sesión. La votación por escrito y sin sesión sólo será admitida
en la sociedad anónima cuando ningún consejero se oponga a este procedimiento (art.
248.2).
La reforma operada por Ley 31/2014 ha determinado un elenco de facultades del
consejo al dar nueva redacción al art. 249. Así, cuando los estatutos de la sociedad no
dispusieran lo contrario y sin perjuicio de los apoderamientos que pueda conferir a
cualquier persona, el consejo de administración podrá designar de entre sus miembros a
uno o varios consejeros delegados o comisiones ejecutivas, estableciendo el contenido,
los límites y las modalidades de delegación. La delegación permanente de alguna facultad
del consejo de administración en la comisión ejecutiva o en el consejero delegado y la
designación de los administradores que hayan de ocupar tales cargos requerirán para su
validez el voto favorable de las dos terceras partes de los componentes del consejo y no
producirán efecto alguno hasta su inscripción en el Registro Mercantil.
El art. 249.3 LSC dispone que cuando un miembro del consejo de administración
sea nombrado consejero delegado, o se le atribuyan funciones ejecutivas en virtud de otro
título, será necesario que se celebre un contrato entre este y la sociedad que deberá ser
aprobado previamente por el consejo de administración con el voto favorable de las dos
terceras partes de sus miembros. El consejero afectado deberá abstenerse de asistir a la
deliberación y de participar en la votación. El contrato aprobado deberá incorporarse
como anejo al acta de la sesión, y en el mismo se detallarán todos los conceptos por los
que pueda obtener una retribución por el desempeño de funciones ejecutivas, incluyendo,
en su caso, la eventual indemnización por cese anticipado en dichas funciones y las
cantidades a abonar por la sociedad en concepto de primas de seguro o de contribución a
sistemas de ahorro. El consejero no podrá percibir retribución alguna por el desempeño
de funciones ejecutivas cuyas cantidades o conceptos no estén previstos en ese contrato.
229
El contrato deberá ser conforme con la política de retribuciones aprobada, en su caso, por
la junta general.
Las facultades indelegables se relacionan en el art. 249 bis, añadido por la reforma
operada por la Ley 31/2014. Se establece que el consejo de administración no podrá
delegar en ningún caso las siguientes facultades: a) La supervisión del efectivo
funcionamiento de las comisiones que hubiera constituido y de la actuación de los órganos
delegados y de los directivos que hubiera designado. b) La determinación de las políticas
y estrategias generales de la sociedad. c) La autorización o dispensa de las obligaciones
derivadas del deber de lealtad conforme a lo dispuesto en el artículo 230. d) Su propia
organización y funcionamiento. e) La formulación de las cuentas anuales y su
presentación a la junta general. f) La formulación de cualquier clase de informe exigido
por la ley al órgano de administración siempre y cuando la operación a que se refiere el
informe no pueda ser delegada. g) El nombramiento y destitución de los consejeros
delegados de la sociedad, así como el establecimiento de las condiciones de su contrato.
h) El nombramiento y destitución de los directivos que tuvieran dependencia directa del
consejo o de alguno de sus miembros, así como el establecimiento de las condiciones
básicas de sus contratos, incluyendo su retribución. i) Las decisiones relativas a la
remuneración de los consejeros, dentro del marco estatutario y, en su caso, de la política
de remuneraciones aprobada por la junta general. j) La convocatoria de la junta general
de accionistas y la elaboración del orden del día y la propuesta de acuerdos. k) La política
relativa a las acciones o participaciones propias. l) Las facultades que la junta general
hubiera delegado en el consejo de administración, salvo que hubiera sido expresamente
autorizado por ella para subdelegarlas.
Las discusiones y acuerdos del consejo de administración se llevarán a un libro de
actas, que serán firmadas por el presidente y el secretario (art. 250 LSC).
230
El art. 251 introduce el régimen de impugnación de los acuerdos del consejo de
administración, que legitima a los administradores para hacer respecto de los acuerdos
del consejo de administración, o de cualquier otro órgano colegiado de administración,
en el plazo de treinta días desde su adopción. Igualmente, se establece en el art. 251.1 que
podrán impugnar tales acuerdos los socios que representen un uno por ciento del capital
social, en el plazo de treinta días desde que tuvieren conocimiento de los mismos y
siempre que no hubiere transcurrido un año desde su adopción. Mención que deberá ser
entendida, respecto de la sociedad pública unipersonal, al respecto del socio único. En
cuanto a las causas de impugnación, su tramitación y efectos, el apartado 2 del art. 251 se
remite en bloque a lo establecido para la impugnación de los acuerdos de la junta general,
con la particularidad de que, en este caso, también procederá por infracción del
reglamento del consejo de administración.
5.3.2. La posición jurídica del administrador.
5.3.2.1.Retribución
Al respecto del régimen retributivo de los miembros del consejo de administración
y/o administradores, la Ley 31/2014 ha dado nuevo contenido a los artículos afectados
por la reforma (arts. 217 a 219 LSC).
En esta materia hay que tener presente en todo caso lo disciplinado al respecto de la
remuneración de altos cargos de la Administración en el Real Decreto 451/2012, de 5 de
marzo346 (RDR), ya comentado, por el que se regula el régimen retributivo de los
máximos responsables y directicos en el sector público empresarial y otras entidades,
cuyo objeto es el hacerlo (art. 1), garantizando los principios de austeridad, eficiencia y
transparencia en su gestión. Conforme a su Disposición final tercera, las entidades del
346 BOE núm. 56, de 6 de marzo de 2012.
231
sector público están obligadas a adaptar sus estatutos o normas de funcionamiento interno
a lo previsto en este real decreto en el plazo máximo de tres meses contados desde la
comunicación de la clasificación.
Toma razón este Real Decreto 451/2012 en la Disposición adicional octava del Real
Decreto-Ley 3/2012, de 10 de febrero347, de medidas urgentes para la reforma laboral,
que desarrolla, y en la que se justifica en su exposición de motivos, en la que se declara
que la citada Disposición adicional octava no sólo recoge tales principios sino que
introduce criterios racionales y lógicos de ajuste en las remuneraciones de los máximos
responsables y directivos del sector público estatal, contribuyendo a la estabilidad
económica y al interés general y bien común de los ciudadanos, en la situación actual de
crisis económica. En concreto, la referida norma octava clasifica las retribuciones de los
máximos responsables y directivos de las sociedades mercantiles estatales, mientras que
se difieren al Gobierno la determinación de tales cuestiones para el resto de las entidades
comprendidas en el ámbito de aplicación de la misma.
La referida Disposición adicional octava establece reglas sobre las indemnizaciones
por extinción (apartado Dos) y la estructura retributiva (apartado Tres), que se delimitan
del siguiente modo: 1. Las retribuciones a fijar en los contratos mercantiles o de alta
dirección del sector público estatal se clasifican, exclusivamente en dos: básicas y
complementarias; 2. Las retribuciones básicas lo serán en función de las características
de la entidad e incluyen la retribución mínima obligatoria asignada a cada máximo
responsable, directivo o personal contratado, por razón del grupo de clasificación en que
resulte catalogada la entidad por parte de quien ejerza el control o supervisión financiera
de esta o, en su caso, por el accionista; 3. Las retribuciones complementarias, comprenden
un complemento de puesto y un complemento variable. El complemento de puesto
347 BOE núm. 36, de 11 de febrero de 2012.
232
retribuiría las características específicas de las funciones o puestos directivos y el
complemento variable retribuiría la consecución de unos objetivos previamente
establecidos. Estos complementos serán asignados por parte de quien ejerza el control o
supervisión financiera de la entidad o, en su caso, por el accionista.
Conforme al apartado 4, lo dispuesto en los tres apartados anteriores es de aplicación
a las sociedades mercantiles estatales; y para el resto de entes sometidos al ámbito de
aplicación de esta disposición se estará al desarrollo que apruebe el Gobierno, de
conformidad con lo establecido en el apartado seis. En el apartado cuatro se establece un
control de legalidad previo de los contratos por la Abogacía del Estado o de los asesores
jurídicos de la propia entidad del sector público o del accionista, sancionando con nulidad
de plena derecho las estipulaciones contractuales que se desvíen del referido sistema
retributivo, adoptándose en tal caso por los órganos de supervisión financiera las medidas
precisas para garantizar su cumplimiento, sin perjuicio de las responsabilidades civiles,
administrativas, contables o de cualquier orden en que se incurra. La eficacia de la norma
es retroactiva a los contratos anteriores, que deberán adaptarse a ese sistema retributivo,
así como las indemnizaciones acordadas.
Al proceder al desarrollo de la citada Disposición adicional octava, el Real Decreto
regulador de las retribuciones intenta proporcionar un tratamiento uniforme del régimen
retributivo, al extender el régimen retributivo que prevé a todas las entidades
comprendidas en su ámbito de aplicación, que se estructuran en básicas y
complementarias (art. 7.1 RDR). Y junto a los anteriores principios de austeridad, y
eficiencia, el RDR recoge el de transparencia, mínimo exigible tanto a las entidades como
a sus máximos responsables y directivos. Con ello, se aplican criterios de buen gobierno
extendidos en el ámbito de sociedades cotizadas, entidades financieras, y emanados de
233
acuerdos y organismos internacionales, adaptando estos avances a la naturaleza del sector
público.
Este régimen se torna, consecuentemente, en imperativo para las sociedades
públicas, a las que clasifica, exclusivamente a efectos retributivos, en su artículo 5.1,
mediante su volumen o cifra de negocios, el número de trabajadores, la necesidad o no de
financiación pública, y las características del sector en que desarrolla su actividad,
teniendo presente la complejidad, el que se trate de un sector estratégico y la
internacionalización, así como, por último, el volumen de inversión348.
En sede de LSC, como ya hemos indicado, es el art. 217 el que regula la
remuneración de los administradores349, y como se dispone en el referido precepto, se
parte de la gratuidad del cargo de administrador, salvo previsión estatutaria expresa que
determine el sistema de remuneración, que deberá determinar conceptos retributivos y
que podrá consistir en uno o varios de los siguientes: a) una asignación fija, b) dietas de
asistencia, c) participación en beneficios, d) retribución variable con indicadores o
348 Su ámbito de aplicación no deja duda, puesto que conforme al art. 2.1, el RDR será de aplicación al sector público estatal integrado por las entidades previstas en el apartado 1 del artículo 2 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, a excepción de la letra d) del mismo apartado del citado artículo. Y a los efectos de su efectiva aplicación, clasifica el sector público estatal en tres apartados, incluyendo la letra a) del apartado 2 del art. 2, al sector público empresarial, que se integra por las entidades a las que se refiere el apartado 2 del artículo 3 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre. El referido RDR establece en el art. 3 las necesarias definiciones al respecto del personal directivo para determinar aún más el ámbito subjetivo. Así, se considera a los efectos del real decreto, como máximo responsable, al Presidente ejecutivo, al Consejero delegado de los consejos de administración o de los órganos superiores de gobierno o administración de las entidades previstas en la letra a) del apartado 2 del artículo 2 del Real Decreto con funciones ejecutivas o, en su defecto, el Director General o equivalente de dichos organismos o entidades. La jurisprudencia considera esencial la diferenciación entre apoderado y administrador delegado, dado el diferente régimen del nombramiento, cese y subsistencia de la representación, y el riesgo de que fraudulentamente se encubra bajo la designación de poderes, una verdadera delegación de facultades eludiendo el necesario acuerdo mayoritario para su efectiva realización. En tal sentido, la SAP Sevilla, Secc. 5ª, de 17 de diciembre de 2014, que declara que las facultades delegadas en el Director gerente, aun cuando sean muy amplias, no son las que corresponden a un consejero delegado, ante las limitaciones que contienen a las facultades, que las hacen más propias de las de un mandatario, y difieren por ello de la amplitud de poderes que ostenta un representante orgánico de la compañía como es el consejero delegado. En el mismo sentido, la SAP Valencia, Secc. 9ª, de 10 de abril de 2014. 349 La remuneración de los administradores ha de ser conforme a lo dispuesto en los estatutos de la sociedad; las remuneraciones percibidas en contravención del régimen estatutario se han de considerar ineficaces y el administrador obligado a reintegrar las remuneraciones recibidas de forma irregular (STS (1ª) de 10 de febrero de 2012); aunque la jurisprudencia menor admite excepciones con fundamento en el principio general de la buena fe, como la SAP Madrid (S.28ª) de 23 de marzo de 2011.
234
parámetros generales de referencia, e) remuneración en acciones o vinculada a su
evolución, f) indemnizaciones por cese, siempre y cuando el cese no estuviese motivado
por el incumplimiento de las funciones de administrador y g) los sistemas de ahorro o
previsión que se consideren oportunos.
El apartado 3 del art. 217 dispone que el importe máximo de la remuneración
anual del conjunto de los administradores en su condición de tales deberá ser aprobado
por la junta general y permanecerá vigente en tanto no se apruebe su modificación.
Salvo que la junta general determine otra cosa, la distribución de la retribución
entre los distintos administradores se establecerá por acuerdo de éstos y, en el caso del
consejo de administración, por decisión del mismo, que deberá tomar en consideración
las funciones y responsabilidades atribuidas a cada consejero. El apartado 4 determina
una cláusula general para la determinación de la remuneración: ésta deberá, en todo caso,
guardar una proporción razonable con la importancia de la sociedad, la situación
económica que tuviera en cada momento y los estándares de mercado de empresas
comparables. Igualmente, el sistema de remuneración establecido deberá estar orientado
a promover la rentabilidad y sostenibilidad a largo plazo de la sociedad e incorporar las
cautelas necesarias para evitar la asunción excesiva de riesgos y la recompensa de
resultados desfavorables.
En materia de retribuciones, no es posible la conjugación de la normativa
administrativa con la disciplinada en la LSC, que se evidencia incompatible. Vemos que
las opciones estatutarias sobre la retribución en sede de LSC, han sido concretadas por
una norma imperativa, la Disposición adicional octava del RD-Ley 3/2012 y por el RDR,
y consecuentemente, no son posibles sistemas retributivos fuera del marco jurídico
público. Es decir, la aprobación estatutaria no puede distanciarse de lo determinado en la
norma de Derecho público, que es de ius cogens, por lo que pasará a ser absolutamente
235
rutinaria, únicamente exigida desde la propia perspectiva del cumplimiento de una
formalidad; y, por todo ello, innecesaria, pues la norma sobre retribuciones no establece
márgenes a la libertad societaria.
Pero es que, además, los principios ordenadores de las retribuciones evidencian
una absoluta contradicción normativa entre la de Derecho público con la mercantil; así,
pueden destacarse las siguientes diferencias: en primer lugar, en las sociedades públicas
se parte de un principio contrario al de la gratuidad del 217.1 LSC, pues se establece un
régimen tasado que establece que el cargo de administrador será retribuido350; en segundo
lugar, de facto y de iuris, se ha suprimido la potestad autoorganizativa en materia de
retribuciones de las sociedades mercantiles de titularidad pública: aunque formalmente
pueda exigirse acuerdo de junta para su aprobación, el contenido de las retribuciones
vienen tasado en sus conceptos y tabuladas y limitadas en su importe351; así, la norma
350 En las sociedades mercantiles estatales en las que la administración no se confíe a un consejo de administración, será máximo responsable quien sea administrador. En el ámbito del RDR, Directivos son quienes, formando parte del consejo de administración, de los órganos superiores de gobierno o administración, o actuando bajo su dependencia o la del máximo responsable, ejercitan funciones separadas con autonomía y responsabilidad, solo limitadas por los criterios e instrucciones emanadas del máximo responsable o de los citados órganos de las entidades previstas en las letras a) y b) del apartado 2 del artículo 2 de este real decreto. Cuando las funciones de Presidente y Director General o equivalente sean ejercidas por dos personas diferentes, la dependencia podrá tener lugar indistintamente respecto del Presidente o del Director General o equivalente. En todo caso se considerarán directivos a los que se atribuya esta condición en su legislación reguladora. La norma precisa que no tendrán la consideración de máximo responsable o directivo quienes estén vinculados a la entidad por relación funcionarial. Determina incluso el RDR el régimen de contratación (art. 4) conforme a la Disposición Adicional Octava del Real Decreto-Ley 3/2012, de 10 de febrero de quienes asuman las funciones de máximo responsable de las sociedades mercantiles estatales, formando parte de su consejo de administración o siendo administradores en ausencia de consejo de administración. Para ellos dispone una vinculación mediante contrato mercantil, que se regirá por lo dispuesto en la disposición adicional octava del Real Decreto-ley 3/2012, de 10 de febrero, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, por lo dispuesto en el propio Real Decreto, por lo establecido en los Estatutos Sociales, por las directrices emanadas del órgano de administración y en su caso de la Junta General u órgano equivalente, por la legislación civil y mercantil que resultare de aplicación y por la voluntad de las partes. Los máximos responsables no previstos en el apartado anterior y los directivos, estarán vinculados profesionalmente por un contrato de alta dirección, que se regirá por lo dispuesto en la disposición adicional octava del Real Decreto-Ley 3/2012, de 10 de febrero, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, por lo dispuesto en este Real Decreto, por el Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto, por el que se regula la relación laboral de carácter especial del personal de alta dirección, en cuanto no se oponga a este real decreto y por la voluntad de las partes. 351 Las retribuciones se condicionan a la clasificación que de la empresa pública se realice por el Ministro de Hacienda y Administraciones públicas (art. 6 RDR), y a tal efecto, se prevén tres grupos. El artículo 7 clasifica estas retribuciones a fijar en los contratos mercantiles o de alta dirección se clasifican en básica y complementarias. La retribución básica, que constituye la retribución mínima obligatoria, se fijará por el Ministro de Hacienda y Administraciones Públicas en función del grupo en que se sitúe la entidad, de
236
administrativa, apelando a la austeridad que debe presidir las financias públicas,
establece un sistema particular y propio que nada tiene que ver con las opciones
establecidas en el apartado 2 del art. 217 LSC; desde nuestro humilde entender, puede
decirse que cualquier acuerdo sobre retribuciones que pudiera adoptarse mediante
acuerdo social, que contraviniera el régimen legal, sería contrario a derecho y por ello,
viciado de nulidad de pleno derecho.
No obstante, atendiendo a la predeterminación administrativa de las retribuciones,
sí que sería posible cumplir con las exigencias del apartado 3 del art. 217 LSC, que exige
la aprobación por la junta general del importe máximo de la retribución anual del conjunto
de los administradores, que permanecería vigente en tanto no se aprobara su
modificación.
En cuanto a la proporcionalidad razonable que debe existir entre la remuneración
de los administradores con la importancia de la sociedad, la situación económica que
tuviera en cada momento y los estándares de mercado de las empresas comparables y a
la que se refiere el primer párrafo del apartado 4 del art. 217 LSC, viene ya determinado
en la norma administrativa, por lo que ha de presumirse su cumplimiento; que no asegura,
acuerdo con el artículo 6 del RDR, y no podrá exceder en cómputo anual, de los siguientes importes: a) Las entidades del grupo 1: 105.000 euros. b) Las entidades del grupo 2: 80.000 euros. c) Las entidades del grupo 3: 55.000 euros. De la retribución determinada se deduce un criterio de clasificación de las entidades de mayor a menor, descendente entre los tres grupos. La Orden de 30 de marzo de 2012, del Ministro de Hacienda y Administraciones Públicas clasifica las sociedades mercantiles estatales en tres grupos, de acuerdo con el RDR, determinando para cada grupo el número mínimo y máximo de directivos y las retribuciones: la retribución básica, la cuantía máxima de la retribución total y el porcentaje máximo del complemento de puesto y variable, atendiendo a los criterios establecidos en el art. 5 del RDR. Las retribuciones complementarias comprenden un complemento de puesto y, en su caso, un complemento variable. El complemento de puesto es el que retribuye las características específicas de las funciones desarrolladas o de los puestos directivos desempeñados, será asignado por quien ejerza el control o supervisión financiera de la entidad, por el accionista o, en su defecto, por el ministerio de adscripción, con arreglo a criterios: 1.º competitividad externa, entendiendo por tal, la situación retributiva del directivo en comparación con puestos similares del mercado de referencia. 2.º estructura organizativa dependiente del puesto. 3.º peso relativo del puesto dentro de la organización; y 4.º nivel de responsabilidad. El complemento de puesto no podrá superar el porcentaje máximo fijado para el grupo en el que se clasifique la entidad. La reciente Orden HAP/1741/2015, de 31 de julio, por la que se fija el sistema de compensación por gastos en concepto de dietas, desplazamientos y demás análogos, para los máximos responsables y directivos del sector público estatal con contratos mercantiles o de alta dirección.
237
en modo aluno, que el sistema de remuneración establecido se oriente a promover la
rentabilidad y sostenibilidad a largo plazo de la sociedad e incorporar las cautelas
necesarias para evitar la asunción excesiva de riesgos y la recompensa de resultados
desfavorables a que se refiere el segundo párrafo del apartado 4 del art. 217 LSC.
Además, puede considerarse que la estipulación contenida en el artículo 218 LSC
establezca una remuneración en cierta manera incompatible con el régimen de la sociedad
pública, cual es la remuneración mediante participación en beneficios, ya que ese
régimen no se contempla para los administradores de las sociedades mercantiles públicas
en el RDR. Igual opinión nos merece el sistema previsto en el art. 219 LSC, sobre
remuneración vinculada a las acciones de la sociedad, ya que la titularidad de ésta no
puede ser de los administradores, sino que es de exclusiva titularidad pública en las
sociedades unipersonales.
En cuanto a la prestación de servicios por los administradores, regulada en el
artículo 220, la norma laboral ya determina la configuración contractual, y se trata de una
norma de ius cogens, por lo que a ella habrá de estarse.
5.3.2.2. Los deberes de diligencia y de lealtad de los
Administradores de las sociedades públicas.
i) Preliminar.
Como tiene dicho MUÑOZ GIL352, no se puede admitir como excusa para la
elusión de responsabilidades inherentes al cargo de administrador de una sociedad
pública, el hecho de que muchos puestos directivos de las sociedades públicas se
cubrieron con personas de perfiles más políticos que técnicos, en el sentido de directivos
352 MUÑOZ GIL, C. Responsabilidad de los administradores de derecho y de hecho de las sociedades públicas. Diario la Ley nº 8371, Sección Doctrina, 5 de septiembre de 2014, Año XXXV, Editorial la Ley, Madrid 2014. Ref. LA LEY 4974/2014, pp. 7.
238
o gestores profesionales de sociedades; y estos administradores no profesionales han
actuado, en muchas ocasiones, siguiendo directrices políticas y adoptando decisiones en
base a criterios diferentes a los de la rentabilidad económica y aumento de la eficacia con
reducción de costes que debería presidir la gestión de toda empresa. A fin de exponer la
posición fiduciaria de los administradores, ORIOL LLEBOT353 estima que ha de tenerse
presente los elementos que caracterizan la relación jurídica que vincula a los
administradores y a la sociedad en la que ocupan el cargo, ya que se trata de una relación
especial y autónoma de naturaleza contractual, que se perfecciona con la aceptación del
nombramiento por el interesado y cuyo contenido está integrado por las disposiciones
legales de cada tipo societario aplicables a los administradores; por las cláusulas
estatutarias igualmente referidas a éstos y por los pactos que las partes establezcan de
mutuo acuerdo, dentro de un marco complejo, de potenciales conflictos de intereses como
consecuencia de la separación de la función de asunción del riesgo empresarial, asumida
por los socios, y la función de administración de la empresa social, desarrollada por los
administradores, comprensiva tanto de la gestión interna como de la externa.
La peculiaridad del nombramiento de los administradores de sociedades públicas,
que, como es sabido, es decidido, en la práctica totalidad de las ocasiones, por los poderes
públicos, titulares únicos o mayoritarios del capital social –hablamos del poder local,
autonómico y/o estatal- condiciona totalmente su actuación profesional; además, la
vinculación de los administradores al ámbito decisorio público, conlleva una práctica
identificación de la gestión y administración social con los postulados gubernamentales.
Por ello, en multitud de ocasiones, esta forma de actuación aleja a los gestores de los
debidos cánones profesionales de la buena administración desde la ortodoxia privada,
353 ORIOL LLEBOT, J. Los deberes y la responsabilidad de los administradores, en la obra colectiva dirigida por ROJO,A./BELTRÁN, E., La responsabilidad de los administradores de las sociedades mercantiles, 5ª edición, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia 2012, pp. 24.
239
para convertirse en fieles seguidores de las directrices marcadas desde la Administración,
puramente tributarias de decisiones políticas; y a veces, aunque no siempre, con nefastas
consecuencias en el ámbito de la gestión. Como destaca ORIOL LLEVOT354, el contrato
que contiene la relación de administración es un contrato incompleto, dado que a las
partes no les compensa establecer una relación exhaustiva de sus respectivos derechos y
deberes, aun conociendo desde el origen la existencia de los potenciales conflictos
citados, ya que los beneficios de una regulación detallada resultan inferiores a los costes
de anticipar, negociar y prever exhaustivamente la regulación de todos los casos posibles.
Como sintéticamente destaca el referido autor, la posición fiduciaria de los
administradores de las sociedades en general, se define por el deber de fidelidad que éstos
están obligados a cumplir frente a la sociedad en el desempeño del cargo, y cuyo
significado reside en anteponer siempre el interés social al interés particular, de modo
que, ante cualquier situación de conflicto entre ambos, el administrador está obligado a
no sobreponer sus intereses particulares a los intereses de la sociedad.
La especial naturaleza de las sociedades públicas, cuyo rumbo está marcado por
el interés de la colectividad, exigen un plus al respecto del deber de fidelidad, que incluso
puede condicionar ex ante cualquier decisión de administración social; ahora bien, la
forma por la que se nombran los administradores de las sociedades públicas igualmente
determina, junto con su peculiar margen legal de actuación, condiciona la evaluación del
proceder en la administración de los administradores, afectados por un sesgo público
difícil de desprender al tiempo de rendir cuentas.
354 Op cit., pp. 25
240
Entre la doctrina, GÓMEZ LIGÜERRE355, desde la perspectiva de la mejora del
Gobierno corporativo, y para las sociedades no cotizadas, propone el establecimiento de
Códigos de buen gobierno como un medio para concretar los deberes inherentes al cargo
de administrador de una sociedad no cotizada, exigiendo su concreción en estatutos, o en
los Códigos de buen gobierno corporativo adoptados por acuerdo societario, cuando se
distancian del estándar o patrón de diligencia exigible; surgiendo responsabilidad cuando
la sociedad sufra un daño, y siempre que exista relación de causalidad entre el actuar del
administrador, que debe manifestarse en un comportamiento pasivo o activo, que le sea
imputable, y el daño, conforme a reiterada jurisprudencia356. Es decir, en materia de
responsabilidad de administradores por incumplimiento de sus deberes de gestión y
administración, los actos u omisiones contrarios a la ley o a estatutos lo serán por
contravenir las previsiones legales, o las estatutarias o reglamentarias sobre Buen
gobierno corporativo de que se dotó la sociedad para el cumplimiento de los fines para
los que fue constituida, siempre y cuando haya intervenido dolo o culpa ex art. 236 LSC.
Según el antecitado autor357, la infracción de deberes legales o estatutarios vendrá
determinada por la comparación entre lo hecho u omitido, y aquel otro comportamiento
alternativo que imponían las normas infringidas.
Compartimos esta perspectiva, y entendemos extrapolable este criterio
delimitador al ámbito de las sociedades mercantiles públicas, como ya tuvimos ocasión
355 GÓMEZ LIGÜERRE, C. Responsabilidad civil y Gobierno corporativo de la sociedad no cotizada, en la obra colectiva dirigida por HIERRO ANIBARRO, S, Gobierno Corporativo en sociedades no cotizadas, Ed. Marcial Pons, Madrid 2014, pp. 231 356 SSTS (1ª) de 22 de julio de 2010, 19 de diciembre de 2011 y 18 de junio de 2012. 357 GÓMEZ LIGÜERRE, C., op cit., pp. 236 y ss, considera que el Código de buen gobierno corporativo de una sociedad no cotizada puede evitar controversias como las que fueron resueltas por las SSTS (1ª) de 25 de junio de 2012 y 18 de junio de 2013, recaídas en un conflicto sobre retribuciones de administradores; o podría también reducir la litigiosidad asociada a la identificación del administrador en escenarios habituales en sociedades no cotizadas, en que puede producirse un solapamiento habitual y no siempre formalizado entre propiedad y gestión como el resuelto en la STS (1ª) de 14 de marzo y 4 de diciembre de 2012, que atiende la problemática de los administradores de hecho (SSTS (1ª) de 14 de marzo de 2007, 4, 8 de febrero y 19 de abril de 2009); o sobre el deber de abstención (STS (1ª) de 3 de septiembre de 2012).
241
de exponer en el capítulo primero, pues existe la posibilidad de adoptar Códigos de buen
gobierno, siguiendo las Directrices de la OCDE de 2011358; documento que, como ya
tuvimos ocasión de manifestar, agrupa las prácticas de buen gobierno para empresas
públicas bajo seis áreas relacionadas: la primera, referente a cómo garantizar un marco
jurídico y regulatorio efectivo para Empresas Públicas, garantizando la igualdad de
condiciones en los mercados en los que compiten las empresas del sector público y las
empresas del sector privado, con el fin de evitar distorsiones de mercado; la segunda,
configurando la actuación del Estado como propietario, informado y activo, y establecer
una política de propiedad clara y consistente, garantizando que el gobierno corporativo
de las empresas públicas se realiza de forma transparente y responsable, con el nivel
necesario de profesionalismo y efectividad; la tercera, estableciendo un tratamiento
equitativo de los accionistas, conforme a los Principios de la OCDE sobre Gobierno
corporativo de 2004, para garantizar un trato equitativo y acceso igualitario a la
información corporativa; la cuarta, definiendo las relaciones con las partes interesadas: la
política de propiedad del Estado debería reconocer plenamente las responsabilidades de
las empresas públicas con partes interesadas y pedir que informen sobre sus relaciones
con éstas; la quinta, adoptando medidas de transparencia y divulgación: las empresas
públicas deberían mantener un elevado nivel de transparencia de conformidad con los
Principios de la OCDE sobre Gobierno Corporativo; y la sexta, las responsabilidades de
358 OCDE, “Guidelines on Corporate Gobernance of State-owned Enterprises”, 2011. En www.oecd.org. Directrices sobre el Gobierno Corporativo de las empresas públicas. OCDE 2011, traducido por el Ministerio de Economía y Hacienda de España; disponible en inglés con el título “OECD Guidelines on Corporate Governance of State-owned Enterprises”. www.oecd.org/fr. Estas directrices deben verse como un complemento de los Principios de Gobierno Corporativo de la OCDE de 2004, que les sirven de base y con los que son totalmente compatibles, según declaración propia. Y tiene como fundamento dos anteriores informes de la OCDE: “Gobierno Corporativo de Empresas Públicas; un Estudio de Países de la OCDE” (2005); y la “Privatización de Empresas Públicas. Una visión general de Políticas y Prácticas en países de la OCDE” (2003). Según la nota de la traducción, el término Directorio que se emplea en las citadas Directrices pretende abarcar los distintos modelos nacionales de estructura de este órgano director, y se ha elegido por ser el empleado mayoritariamente en estos casos, sin perjuicio de la utilización en ciertos países de la expresión “Consejo de Administración”.
242
los Consejos de Administración de las de Empresas Públicas: los administradores de las
empresas públicas deberían contar con la suficiente autoridad, competencia y objetividad
para realizar su función de guía estratégica y supervisión de la administración; y deberían
actuar con integridad y asumir la responsabilidad por sus acciones. Entre la doctrina,
MATEU DE ROS359 postula la aplicabilidad de las normas de Gobierno corporativo a las
sociedades públicas, aun con matices, reconociendo un “genio expansivo” al movimiento
del buen gobierno corporativo, con fundamento en los siguientes argumentos: en primer
término, el régimen de derecho privado civil y mercantil que gobierna las sociedades
públicas permite la aplicabilidad de los postulados, principios, reglas y recomendaciones
que constituyen el Buen Gobierno Corporativo; en segundo lugar, la potestad de
organización interna derivada de los estatutos propios de toda compañía mercantil, que
permiten desarrollar un sistema propio de reglas de gobierno corporativo a través del
Reglamento del Consejo de Administración, de la Junta general; un Código de Ética y
demás disposiciones convenientes.
El art.140 del RD 1373/2009, de 28 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento
General de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones
Públicas, rotulado bajo el título de Administradores de sociedades mercantiles estatales,
dispone en su apartado 1 que la Junta General de Accionistas –es decir, el Estado
propietario en los términos del art. 166, c) y d) de la Ley 33/2003- velará por el
cumplimiento de los principios recogidos en este título, e impulsará la implantación de
buenas prácticas y normas de buen gobierno en la gestión de las sociedades mercantiles
estatales. El segundo párrafo del citado apartado 1 concreta esa declaración programática
en estos términos: “A estos efectos, la Junta procurará que el Consejo de Administración
de la sociedad esté integrado por profesionales cualificados en las materias relacionadas
359 Op. cit., pp. 26-30
243
con su objeto y con la gestión económico-financiera, y que se configure de forma
eficiente, con la adecuada distribución de cometidos entre sus integrantes para el
cumplimiento de sus funciones en atención a la estrategia prevista, garantizando el
seguimiento y vigilancia de la gestión de la sociedad”.
Añadiendo el referido precepto reglamentario entre sus dictados una presencia
equilibrada de hombres y mujeres en la composición de los Consejos de Administración
(apartado 2); la inclusión de, al menos, un cincuenta por ciento de consejeros
independientes en el órgano de administración (apartado 3), definiéndolos con aquellos
administradores que no presenten servicios o que no se encuentren vinculados laboral o
profesionalmente a la Dirección General del Patrimonio del Estado o al Organismo
público que fuera accionista de la sociedad; al órgano con funciones reguladoras sobre el
objeto de la actividad de la sociedad; o al Ministerio que tenga atribuida la tutela de la
sociedad. Sobre estos preceptos, MATEU DE ROS360 afirma que nos sitúan ya,
plenamente en la esfera del Buen Gobierno Corporativo, ya que “no se trata únicamente
de lograr objetivos de eficacia económica, de publicidad y transparencia y control de
costes, ni de cumplir únicamente las leyes aplicables a la actividad de la sociedad, sino
de algo adicional y cualitativamente distinto: la fijación y aplicación de estándares de
buenas prácticas y códigos de conducta adecuados a la naturaleza de cada entidad”.
Esta opinión se ve reforzada por la declaración que se contiene en el Preámbulo
del citado RD 1373/2009, de 28 de agosto: “La efectividad funcional del nuevo esquema
de gestión de estas entidades requiere introducir algunas precisiones en su modelo
organizativo, de forma que, coherentemente con las previsiones esbozadas en la ley,
adapten sus estructuras para satisfacer los principios de buenas prácticas en el gobierno
360 Op cit., pp 35
244
de las empresas, y en particular, las recomendaciones de la OCDE plasmadas en las
<<Directrices sobre Gobierno Corporativo de las empresas públicas>> publicadas en
el año 2011”.
La Ley 40/2015, de RJSP, como ya hemos comentado anteriormente, establece en
su art. 112, rotulado Principios rectores, que la Administración General del Estado y las
entidades integrantes del sector público institucional, en cuanto titulares del capital social
de las sociedades mercantiles estatales, perseguirán la eficiencia, transparencia y buen
gobierno en la gestión de dichas sociedades mercantiles, para lo cual promoverán las
buenas prácticas y códigos de conducta adecuados a la naturaleza de cada entidad. Todo
ello sin perjuicio de la supervisión general que ejercerá el accionista sobre el
funcionamiento de la sociedad mercantil estatal, conforme prevé la Ley 33/2003, de 3 de
noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas.
A partir de estos preceptos, puede deducirse que el régimen jurídico-público de
las sociedades mercantiles públicas entronca con los principios de Gobierno Corporativo,
y da sustento a la plena incorporación de las mercantiles públicas a esos principios de
Buen Gobierno, conforme propone la doctrina citada, que estimamos adecuada. Estos
principios pueden constituir la referencia necesaria para determinar si la actuación de los
administradores de las sociedades públicas se ajustaron o no a un modelo objetivo de
conducta diligente. Siguiendo los postulados anteriores, podemos afirmar, en definitiva,
los deberes que los Códigos de buen gobierno corporativo pongan a cargo del
administrador habrán de permitir trazar la división entre un comportamiento culposo y
otro diligente, pues determinan el contenido de la diligencia y la lealtad exigibles al
administrador; y este efecto es de capital importancia en un sistema de responsabilidad
civil basado en la culpa, y, por tanto, en la infracción consciente de los deberes de
actuación.
245
Por ello, hemos de analizar la respuesta legal y jurisprudencial de la configuración
de los deberes de diligencia y lealtad de los administradores de sociedades mercantiles,
teniendo presente el régimen público que afecta al desarrollo de la actividad de los
administradores de las sociedades mercantiles estatales, pues ello configurará el alcance
de la norma de Gobierno corporativo destinada a determinar si la concreta conducta del
administrador que se distancia injustificadamente de las decisiones públicas de gestión,
o que se limita a aplicar esas directrices públicas, aunque contravengan la lex artis ad
hoc, y si por ello, ante un daño a la sociedad o a terceros, puede ser considerado o no un
administrador culpable y responsable; y también en qué términos se desarrolla esa
responsabilidad y las consecuencias de su negligente actuación, desde el punto de vista
societario; es decir, desde el punto de vista del Derecho privado aplicable a un gestor de
una sociedad en mano pública. La duplicidad de ámbitos jurídicos –público y privado-
que pueden verse afectados por la actuación del administrador, y desde los que puede
exigírseles responsabilidad por su negligente administración a los administradores, y con
diferentes consecuencias, nos ha llevado a prestar una atención especial a la
configuración de los deberes de diligencia y lealtad de los administradores de las
sociedades mercantiles públicas.
ii) El deber de diligencia.
El artículo 225.1 define el contenido del deber general de diligencia. En su virtud,
los administradores deberán desempeñar el cargo y cumplir los deberes impuestos por
las leyes y los estatutos con la diligencia de un ordenado empresario, teniendo en cuenta
la naturaleza del cargo y las funciones atribuidas a cada uno de ellos. Por ello, los
administradores deberán tener la dedicación adecuada y adoptarán las medidas precisas
246
para la buena dirección y el control de la sociedad361, conforme determina el apartado 2
del art. 225.
Dispone además el apartado 3 del referido artículo, que en el desempeño de sus
funciones, el administrador tiene el deber de exigir y el derecho de recabar de la sociedad
la información adecuada y necesaria que le sirva para el cumplimiento de sus
obligaciones362.
Para GALLEGO SÁNCHEZ363, este deber de diligencia comprende dos
dimensiones: la cuantitativa, que obliga a los administradores a ocuparse efectivamente
de la función encomendada, prestando al ejercicio de la misma la atención y dedicación
adecuadas (art. 225.2 LSC); y la dimensión cualitativa, que compele al administrador a
poseer las aptitudes y conocimientos exigidos objetivamente por la función atribuida, de
acuerdo con el tipo de relación considerada, y a comportarse como lo harían los
empresarios normalmente prudentes en circunstancias análogas, teniendo en cuenta la
naturaleza del cargo y las funciones atribuidas al mismo, adoptando las decisiones
razonables, precisas para la buena dirección y el control de la sociedad. Se trata –
concluye la citada autora- de un deber genérico (art. 225.1 y 2 LSC), que se manifiesta
en otros de índole concreta, estén o no especificados en la ley (la LSC únicamente regula
el deber de información en el apartado 3 del art. 225).
361 La STS (1ª), de 26 de noviembre de 2014 identifica esa falta de diligencia con la paralización de los órganos sociales, permanente e insuperable, y no transitoria o vencible; otra infracción al deber de diligencia concurre cuando el administrador que, por cualquier causa previsible, debe cesar en el ejercicio del cargo, no convoca junta para evitar que la sociedad quede descabezada, si no hay otro administrador, a fin de evitar a la sociedad el daño que puede producir la paralización del órgano de administración (SSTS (1ª) de 29 de octubre de 2009 y 23 de febrero de 2012); o la infracción del deber de secreto (STS (1ª) de 4 de octubre de 2011). 362 La STS (1ª) de 26 de noviembre de 2014 igualmente hace referencia a la falta de información al respecto de la contabilidad social como infracción del deber de diligencia. 363 GALLEGO SÁNCHEZ, E. Derecho mercantil, Parte Primera. 3ª Edición, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia 2015, pp. 474.
247
El deber de diligencia es un deber que los administradores están obligados a
satisfacer únicamente frente a la sociedad (STS (1ª) de 23 de febrero de 2004) como
aprecian ORIOL LLEVOT364 y ALFARO365, por lo que la responsabilidad del
administrador no puede ser exigida por los socios a título individual, o por los acreedores
sociales si no es por subrogación y para poder cobrarse sus créditos contra la sociedad,
pues la función la desempeña el órgano de administración en su conjunto y no cada uno
de sus miembros individualmente en el caso de que sea colegiado. Y su característica,
según ORIOL LLEVOT, reside en que no exige de los administradores el cumplimiento
de una específica conducta, sino que desempeñen su cargo cumpliendo con el modelo de
conducta que lo define, ahora bien, este autor sostiene que la razón de la indeterminación
de esta conducta debida en virtud del deber de diligencia se encuentra en la propia
naturaleza de la actividad de administración y representación de la empresa social que
los administradores deben desplegar; por ello, este autor sostiene que establecer ex ante
todas las conductas que exige el desarrollo de esta actividad no sólo resulta impracticable,
sino prácticamente imposible e incluso improcedente, pues llegado un punto de
concreción, los beneficios de una regulación más detallada no compensan los costes de
llevarla a cabo. Si bien compartimos este criterio, no lo hacemos completamente. No
debe postularse una relación detallada de conductas, pues se evidencia una tarea incluso
inútil, ante la rápida evolución de los criterios de gestión; pero sí podría acometerse una
regulación con un grado mayor o menor de abstracción y/o concreción de únicamente de
aquéllas conductas que, atendida la propia naturaleza de la concreta sociedad de que se
trate, y especialmente, de las sociedades mercantiles en mano pública, tengan como
364 Op. cit. pp. 27 365 ALFARO, J, en su comentario al Art. 225. Deber general de diligencia, en la obra colectiva en la obra colectiva coordinada por JUSTE MENCÍA, J., Comentario de la reforma del régimen de las sociedades de capital en materia de gobierno corporativo, ed. Thomson-Reuters Civitas, Cizur Menor, Navarra, 2015, pp. 315.
248
referente los principios o directrices generales de una buena gestión (pública y privada).
En tal sentido, ALFARO366, que estima que el deber de diligencia es modificable por vía
estatuaria, aunque no se puede eliminar completamente, porque supondría dejar el
cumplimiento del contrato de administración al arbitrio del administrador, aunque son
válidas las cláusulas estatutarias que limiten la responsabilidad de los administradores
por infracción del deber de diligencia.
En cuanto a la protección de la discrecionalidad empresarial –el bussiness
judgment rule de la doctrina anglosajona, como regla del buen juicio empresarial-, el art.
226.1 de la LSC establece que en el ámbito de las decisiones estratégicas y de negocio,
sujetas a la discrecionalidad empresarial, el estándar de diligencia de un ordenado
empresario se entenderá cumplido cuando el administrador haya actuado de buena fe, sin
interés personal en el asunto objeto de decisión, con información suficiente y con arreglo
a un procedimiento de decisión adecuado367.
Se pretende introducir la protección de la discrecionalidad empresarial ya prevista
en el Anteproyecto de Ley del Código Mercantil (art. 215-8), en aras a una protección de
la figura del diligente administrador, frente a las consecuencias no siempre ventajosas
para la sociedad de las decisiones adoptadas por aquél dentro del ámbito de sus funciones.
Como sostiene la citada autora, el precepto parte de una presunción de diligencia,
principio general que preside la actuación de todo administrador: la sociedad posee una
personalidad jurídica independiente de la de aquél que la gestiona, quien debe obrar en
interés de aquella y no propio; pero el diligente administrador no puede prever el
366 Op cit., pp. 324 367 La STS (1ª) de 11 de noviembre de 2014 declara que “los administradores deben desempeñar su cargo como un representante leal en defensa del “interés social”, por lo que están obligados a anteponer en todo momento los intereses de los accionistas a los suyos propios”,… “por lo que el patrón de conducta que exige el ordenamiento societario se corresponde con el modelo de un “ordenado empresario”, que supone, entre otros deberes, el de lealtad y fidelidad, como estándar del representante leal”.
249
resultado de sus actos, aun siendo impecable su actuación; la introducción del business
judgement rule tiene como finalidad proteger al administrador diligente y no
responsabilizarlo de las decisiones estratégicas y de negocio, siempre que obre conforme
a los presupuestos que la ley dispone, delimitándose el deber genérico de diligencia del
ordenado empresario cuando haya buena fe, ausencia de interés personal en el asunto
objeto de decisión, se cuente con información suficiente y se adopte conforme al
procedimiento adecuado. La discrecionalidad empresarial es una circunstancia inherente
a la gestión llevada a cabo por los administradores de la sociedad, y, por ello mismo, se
encuentra necesitada de protección. Y de ahí que ALFARO368 sostenga que la regla de
excepción de responsabilidad se funda en la incertidumbre que rodea la actuación gestora
de los administradores, pues el objetivo de maximizar el valor de la compañía no es un
resultado que pueda obtenerse indefectiblemente aplicando determinadas normas de
conducta: los administradores asumen riesgos y toman decisiones en un entorno incierto,
y la regla trata de evitar convertir la prestación de los administradores, de una obligación
de medios en una obligación de resultados, que contemple lograr efectivamente el éxito
de la empresa. Ahora bien, la norma del art. 226.1, según este autor, no debe entenderse
sino como limitación del supuesto de hecho de la infracción del deber de diligencia
recogido en el art. 225.1 (“el estándar de diligencia de un ordenado empresario se
entenderá cumplido”, aclarando que no hay tal infracción de su deber de diligencia y,
por tanto, no hay responsabilidad, sin que sea necesario preguntarse si el daño es
imputable subjetivamente al administrador, cuando los daños han resultado de una
decisión de los administradores, adoptada desinteresadamente, y con la información
adecuada, y se trata de un ámbito donde las decisiones de los administradores son
discrecionales.
368 Op cit. Comentario al art. 226, pp. 327.
250
El apartado 2 del referido precepto dispone que no se entenderán incluidas dentro
del ámbito de discrecionalidad empresarial aquellas decisiones que afecten
personalmente a otros administradores y personas vinculadas y, en particular, aquellas
que tengan por objeto autorizar las operaciones previstas en el artículo 230.
Como afirma GALLEGO SÁNCHEZ369, estos preceptos expresan el contenido
del deber de adoptar decisiones razonables desde el punto de vista del iter de su adopción;
y desde el punto de vista material, este deber hace referencia a la calidad de la propia
decisión adoptada, que no puede ser injustificada o irracional, teniendo presente que la
obligación de gestionar es una obligación de medios, no de resultado, lo que implica el
reconocimiento de un margen de discrecionalidad o espacio autónomo de decisión que
permite elegir entre aquellas opciones razonables, dadas las circunstancias del caso y
estructurando la distribución de riesgos entre la sociedad y el administrador, evitando
que éste responda del nivel de riesgo creado en beneficio de aquella, salvo que actúe
fuera del marco que permite la discrecionalidad que se le reconoce, al tiempo que se
limita la amplitud de la disposición, delimitando el ámbito de aplicación de este deber
del que corresponde al deber de lealtad, y de ahí la exclusión del apartado 2 del art. 226
LSC anteriormente comentado.
iii) El deber de lealtad.
Para RIBAS FERRER370, el deber de lealtad consiste en la obligación de todo
gestor de actuar en interés del principal, en caso de conflicto de intereses, debiendo
subordinar los suyos propios en favor de los intereses de la sociedad, salvo que previo
disclosure del gestor, el principal autorice su actuación interesada. Esta definición, en
369 Op cit., pp. 475 370 RIBAS FERRER, V. El deber de lealtad del administrador de sociedades., Ed. La Ley, Madrid 2010, pp.1 y 87.
251
palabras del referido autor, encuentra su origen y explicación en la posición privilegiada
que el gestor ocupa en las relaciones de gestión, que le confiere poderes para influir en
la esfera patrimonial ajena. Como sistematizaban GARCÍA-CHAMÓN/SOLER
PASCUAL371 bajo la vigencia del texto de la LSC de 1989, el deber de lealtad contempla
la interdicción del uso de la condición de administrador para operaciones particulares o
de personas vinculadas; la prohibición de aprovechamiento, en beneficio particular, o de
las personas vinculadas, de las oportunidades de negocio social; la comunicación y deber
de abstención en operaciones en que medie conflicto entre el interés del administrador y
el social; y la comunicación de situaciones en que pueda haber concurrencia
competencial dimanante de las actividades extra societarias del administrador, con los
intereses societarios como fuente de conocimiento de posible vulneración de la
prohibición de competencia.
El deber de lealtad viene regulado en el art. 227 LSC, y a su tenor, los
administradores deberán desempeñar el cargo con la lealtad de un fiel representante,
obrando de buena fe y en el mejor interés de la sociedad372. Consecuentemente, la
infracción del deber de lealtad determinará no solo la obligación de indemnizar el daño
causado al patrimonio social, sino también la de devolver a la sociedad el
enriquecimiento injusto obtenido por el administrador (art. 227.2 LSC), sin que obste el
ejercicio de la acción de responsabilidad al de las acciones de impugnación, cesación,
remoción de efectos y, en su caso, anulación de los actos y contratos celebrados por los
371 GARCÍA-CHAMÓN CERVERA, E/SOLER PASCUAL, L.A. «Los deberes de los administradores», en la obra colectiva órganos de la sociedad de capital, T.I, dirigida por GIMENO-BAYÓN COBOS,R/GARRIDO ESPA,L, ed Tirant lo Blanch, Valencia 2008, pp. 766. 372 Los deberes de lealtad, fidelidad o conducta son un mecanismo de recontratación implícita o de reconstrucción de la regla negocial, o en otras palabras, fuentes de integración del contrato de administración social (STS (1ª) de 17 de enero de 2012).
252
administradores con violación de su deber de lealtad (art. 232 LSC). JUSTE MENCÍA373
sostiene que el deber de lealtad de los administradores les obliga a procurar el mejor
interés de la sociedad en todo momento, anteponiéndolo a cualesquiera otros intereses y
en particular, a los personales del administrador. Es un deber que forma parte de la
relación jurídica contractual de administración, a modo de deber propio de todo gestor,
en tanto que deber “fiduciario”, en palabras de la STS (1ª) de 4 de octubre de 2011, al
tratarse de un servicio sustentado en la confianza extrema.
De la imperatividad del deber de lealtad no puede deducirse el carácter dispositivo
del deber de diligencia; ni tampoco ha de entenderse que estamos ante una imperatividad
en términos absolutos, puesto que su misma regulación contiene autorizaciones
singulares para que los administradores puedan llevar a cabo determinadas conductas no
obstante su situación de conflicto de interés con la sociedad aunque, con todo, este deber
ha de ser ha de ser oportunamente adaptado igualmente al principio general de la buena
fe374, sobre criterios objetivos de comportamiento, en cuanto a la posición del
administrador en las sociedades de capital.
ORIOL LLEBOT375 considera el deber de lealtad como una cláusula general
residual del contrato de administración para enjuiciar las conductas de los
administradores, constitutivas del tipo de conflictos de intereses que comprende, y
condensaba su contenido en la prohibición de realizar transacciones con la sociedad
373 En su comentario al Art. 22. Deber de lealtad, en la obra colectiva en la obra colectiva coordinada por JUSTE MENCÍA, J., Comentario de la reforma del régimen de las sociedades de capital en materia de gobierno corporativo, ed. Thomson-Reuters Civitas, Cizur Menor, Navarra, 2015, pp. 374 Como tiene declarado la STS (1ª) de 11 de noviembre de 2014, ante todo hay que estar a los estatutos sociales, que pueden establecer un régimen más estricto que el establecido en la norma, como ha sucedido en supuestos en los que, habiéndose tolerado la presencia de un administrador competidor, tras determinadas desavenencias, han modificado el tratamiento del conflicto de interés en los estatutos sociales. Pero esta potestad no es omnímoda, y está sujeta a los límites que establece el art. 7 del Cc, como señalaron las SSTS (1ª) de 2 de julio de 2008 y 24 de noviembre de 2011. 375 Op cit., pp. 33 y ss
253
(SSTS (1ª) de 18 de mayo de 1999 y 30 de enero de 2001); en la prohibición de explotar
la posición de administrador (que incluye la prohibición de utilizar activos sociales, o
información comercial, o la obtención de ventajas de terceros); la prohibición de
aprovechar oportunidades de negocio, también, en la prohibición de entrar en
competencia con la sociedad (SSTS (1ª) de 26 de junio de 1959, 3 de febrero de 1962,
29 de julio de 1994 y 19 de mayo de 2003).
GALLEGO SÁNCHEZ376 estima que el deber de lealtad admite dos
formulaciones de diverso signo, no excluyentes, sino complementarias entre sí: por un
lado, admite la obligación de buena fe, orientando la gestión hacia la promoción del
mejor interés de la sociedad (art. 227 LSC), y, por otro, la de perseguir éste con
preferencia a cualesquiera otros, lo que justifica suficientemente el hecho de que
engendre ante todo un deber de anteponer el mejor interés social al propio o al de terceros
en caso de un conflicto entre ambos, y por ende, la prohibición de obtener ventajas
propias o a favor de terceros a costa del sacrificio de la sociedad (art. 228 e) LSC),
actuando a modo de cláusula general, como elemento modulador de los derechos y
obligaciones contractuales, como pauta de actuación en la promoción de los intereses
ajenos, pero también como fundamento de nuevos deberes, estén o no especificados.
El artículo 228 LSC regula prolijamente las obligaciones básicas derivadas del
deber de lealtad. En particular, el deber de lealtad obliga al administrador al
cumplimiento de los siguientes mandatos: a) No ejercitar sus facultades con fines
distintos de aquéllos para los que le han sido concedidas. b) Guardar secreto sobre las
informaciones, datos, informes o antecedentes a los que haya tenido acceso en el
desempeño de su cargo, incluso cuando haya cesado en él, salvo en los casos en que la
376 Op cit pp 476
254
ley lo permita o requiera. c) Abstenerse de participar en la deliberación y votación de
acuerdos o decisiones en las que él o una persona vinculada tenga un conflicto de
intereses, directo o indirecto. Se excluirán de la anterior obligación de abstención los
acuerdos o decisiones que le afecten en su condición de administrador, tales como su
designación o revocación para cargos en el órgano de administración u otros de análogo
significado. d) Desempeñar sus funciones bajo el principio de responsabilidad personal
con libertad de criterio o juicio e independencia respecto de instrucciones y vinculaciones
de terceros. e) Adoptar las medidas necesarias para evitar incurrir en situaciones en las
que sus intereses, sean por cuenta propia o ajena, puedan entrar en conflicto con el interés
social y con sus deberes para con la sociedad.
Por mor del art. 229 LSC, el administrador tiene el deber de evitar situaciones de
conflicto de interés. En particular, el deber de evitar situaciones de conflicto de interés a
que se refiere la letra e) del artículo 228 anterior obliga al administrador a abstenerse de:
a) Realizar transacciones con la sociedad, excepto que se trate de operaciones ordinarias,
hechas en condiciones estándar para los clientes y de escasa relevancia, entendiendo por
tales aquéllas cuya información no sea necesaria para expresar la imagen fiel del
patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la entidad. b) Utilizar el
nombre de la sociedad o invocar su condición de administrador para influir
indebidamente en la realización de operaciones privadas. c) Hacer uso de los activos
sociales, incluida la información confidencial de la compañía, con fines privados. d)
Aprovecharse de las oportunidades de negocio de la sociedad. e) Obtener ventajas o
remuneraciones de terceros distintos de la sociedad y su grupo asociadas al desempeño
de su cargo, salvo que se trate de atenciones de mera cortesía. f) Desarrollar actividades
por cuenta propia o cuenta ajena que entrañen una competencia efectiva, sea actual o
255
potencial, con la sociedad o que, de cualquier otro modo, le sitúen en un conflicto
permanente con los intereses de la sociedad.
El apartado 2 del referido precepto dispone que las previsiones anteriores serán de
aplicación también en el caso de que el beneficiario de los actos o de las actividades
prohibidas sea una persona vinculada al administrador.
Y, en todo caso, los administradores deberán comunicar a los demás
administradores y, en su caso, al consejo de administración, o, tratándose de un
administrador único, a la junta general cualquier situación de conflicto, directo o
indirecto, que ellos o personas vinculadas a ellos pudieran tener con el interés de la
sociedad. Las situaciones de conflicto de interés en que incurran los administradores
serán objeto de información en la memoria a que se refiere el artículo 259. Recordaremos
aquí la excepción del art. 180.2 de la LPAAPP al respecto de la ausencia de
incompatibilidad en el nombramiento de funcionarios y altos cargos relacionados en sus
funciones con el ámbito de actividad de la empresa.
El artículo 230 se ocupa del régimen de imperatividad y también del régimen de
dispensa relativo al deber de lealtad y a la responsabilidad por su infracción. El precepto
comienza realizando en su apartado 1 una afirmación rotunda: el régimen relativo al
deber de lealtad y a la responsabilidad por su infracción es imperativo. Por ello, no serán
válidas las disposiciones estatutarias que lo limiten o sean contrarias al mismo.
No obstante lo anterior, ante el interés privado renunciable (art. 6.2 Cc), la
sociedad podrá dispensar las prohibiciones contenidas en el artículo anterior en casos
singulares autorizando la realización por parte de un administrador o una persona
vinculada de una determinada transacción con la sociedad, el uso de ciertos activos
sociales, el aprovechamiento de una concreta oportunidad de negocio, la obtención de
256
una ventaja o remuneración de un tercero. Ahora bien, la LSC establece cautelas: la
autorización deberá ser necesariamente acordada por la junta general cuando tenga por
objeto la dispensa de la prohibición de obtener una ventaja o remuneración de terceros,
o afecte a una transacción cuyo valor sea superior al diez por ciento de los activos
sociales.
En las sociedades de responsabilidad limitada, también deberá otorgarse por la
junta general la autorización cuando se refiera a la prestación de cualquier clase de
asistencia financiera, incluidas garantías de la sociedad a favor del administrador o
cuando se dirija al establecimiento con la sociedad de una relación de servicios u obra.
En los demás casos, la autorización también podrá ser otorgada por el órgano de
administración siempre que quede garantizada la independencia de los miembros que la
conceden respecto del administrador dispensado. Además, será preciso asegurar la
inocuidad de la operación autorizada para el patrimonio social o, en su caso, su
realización en condiciones de mercado y la transparencia del proceso.
La obligación de no competir con la sociedad solo podrá ser objeto de dispensa en
el supuesto de que no quepa esperar daño para la sociedad o el que quepa esperar se vea
compensado por los beneficios que prevén obtenerse de la dispensa. La dispensa se
concederá mediante acuerdo expreso y separado de la junta general. En todo caso, a
instancia de cualquier socio, la junta general resolverá sobre el cese del administrador
que desarrolle actividades competitivas cuando el riesgo de perjuicio para la sociedad
haya devenido relevante.
El art. 231 regula la delimitación de las personas vinculadas a los administradores
a los efectos de los artículos anteriores: tendrán la consideración de personas vinculadas
a los administradores: a) El cónyuge del administrador o las personas con análoga
257
relación de afectividad. b) Los ascendientes, descendientes y hermanos del administrador
o del cónyuge del administrador. c) Los cónyuges de los ascendientes, de los
descendientes y de los hermanos del administrador. d) Las sociedades en las que el
administrador, por sí o por persona interpuesta, se encuentre en alguna de las situaciones
contempladas en el apartado primero del artículo 42 del Código de Comercio.
Respecto del administrador persona jurídica, se entenderán que son personas
vinculadas las siguientes: a) Los socios que se encuentren, respecto del administrador
persona jurídica, en alguna de las situaciones contempladas en el apartado primero del
artículo 42 del Código de Comercio. b) Los administradores, de derecho o de hecho, los
liquidadores, y los apoderados con poderes generales del administrador persona jurídica.
c) Las sociedades que formen parte del mismo grupo y sus socios. d) Las personas que
respecto del representante del administrador persona jurídica tengan la consideración de
personas vinculadas a los administradores de conformidad con lo que se establece en el
párrafo anterior.
Entendemos que, con idéntico motivo y disposición, los deberes de lealtad del
administrador de las sociedades mercantiles públicas no difieren en términos absolutos
de los de cualquier mercantil; es más, la gestión de recursos públicos, se ve examinada
igualmente a partir de un prisma de transparencia y buen gobierno que se enmarca en un
marco normativo imperativo (art. 112 de la Ley 40/2015, de RJSP, primer párrafo), que
trasciende la débil vinculación de los Códigos de conducta. Todo ello, sin perjuicio de la
supervisión general que ejercerá el accionista sobre el funcionamiento de la sociedad
mercantil estatal, conforme prevé la Ley 33/2003 (último párrafo del art. 112 citado).
258
5.3.3. Duración del cargo, cese y renuncia al cargo de administrador.
La regulación de la duración del cargo se determina en el artículo 221 LSC,
determinándose un tiempo indefinido para los administradores de la sociedad de
responsabilidad limitada, salvo que los estatutos establezcan un plazo determinado, en
cuyo caso podrán ser reelegidos una o más veces por períodos de igual duración.
Contrariamente, los administradores de la sociedad anónima ejercerán el cargo durante el
plazo que señalen los estatutos sociales, que no podrá exceder de seis años y deberá ser
igual para todos ellos.
Los administradores podrán ser reelegidos para el cargo, una o varias veces, por
períodos de igual duración máxima. Y el nombramiento de los administradores caducará
cuando, vencido el plazo, se haya celebrado junta general o haya transcurrido el plazo
para la celebración de la junta que ha de resolver sobre la aprobación de las cuentas del
ejercicio anterior, conforme dispone el art. 222.
Sobre el cese de los administradores, se regula la separación de su cargo como
competencia de la junta general, aun cuando la separación no conste en el orden del día
(art. 223.1 LSC). En la sociedad limitada los estatutos podrán exigir para el acuerdo de
separación una mayoría reforzada que no podrá ser superior a los dos tercios de los votos
correspondientes a las participaciones en que se divida el capital social.
La LSC regula supuestos especiales de cese en el art. 224: el primero, el cese de
los administradores incursos en cualquiera de las prohibiciones legales deberán ser
inmediatamente destituidos, a solicitud de cualquier accionista, sin perjuicio de la
responsabilidad en que puedan incurrir por su conducta desleal. Y el segundo, el de los
administradores y las personas que bajo cualquier forma tengan intereses opuestos a los
de la sociedad, que cesarán en su cargo a solicitud de cualquier socio por acuerdo de la
junta general. Sin perjuicio que, estatutariamente, se establezca un régimen más estricto
259
de causas, que como tales han sido admitidas por la jurisprudencia377; ahora bien, sin que
se admita un ejercicio arbitrario e inmotivado de tal facultad (STS de 11 de diciembre de
2012).
No queda regulada expresamente en la LSC la renuncia al cargo, o dimisión del
mismo, que podrá formularse en cualquier momento por el administrador, conforme
autoriza el art. 147 del RRM, y así ha admitido la DGRN en Resolución de 27 de febrero
de 1992; renuncia que es obligada en su aceptación para la sociedad, siendo meramente
formularia la decisión al respecto. En todo caso, para que surta efectos, se precisa
comunicación fehaciente a la sociedad, dirigida al Consejo de Administración. Ahora
bien, frente a terceros, pese a la renuncia del cargo de administrador, la falta de
inscripción en el RM determina que su nombramiento siga vigente (STS (1ª) de 30 de
octubre de 2001).
5.3.4. El régimen de la responsabilidad de los administradores de la sociedad de
capital en la LSC.
5.3.4.1. La responsabilidad en la LSC
Establecidos los deberes y obligaciones de los administradores, debemos
establecer los presupuestos de su responsabilidad. Como recuerda SEBASTIÁN
QUETGLAS378, en una rápida síntesis del sistema de responsabilidad de los
administradores societarios, bajo la Ley de Sociedades Anónimas de 1951, los
administradores sólo respondían en caso de dolo o culpa grave, gozando de un privilegio
frente al régimen general de responsabilidad previsto en el art. 1101 del Código Civil,
377 SSTS (1ª) de 11 de noviembre de 2014, con cita de la de 2 de julio de 2008 y 24 de noviembre de 2011. 378 SEBASTIÁN QUETGLÁS, R. El órgano de administración de las sociedades de capital, en la obra colectiva Fundamentos de Derecho empresarial, Derecho de sociedades, Tomo II, coordinada por IBÁÑEZ JIMÉNEZ, J, Ed. Thomson Reuters Civitas, Cizur Menor, Navarra, 3ª edición 2015, pp. 179.
260
hasta que con la reforma de 1989, el sistema de responsabilidad se endureció, al
suprimirse que mediara culpa grave; las sucesivas reformas de la LSC han ido
endureciendo el régimen hasta el actual regulado en los arts. 225 y siguientes,
recientemente modificado por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre379, por la que se
modifica la LSC para la mejora del gobierno corporativo.
La reforma operada por Ley 31/2014 afecta igualmente a la responsabilidad de los
administradores, al modificar los artículos 236 y 239, e introducir un art. 241 bis en
cuanto a la prescripción de las acciones frente a los administradores.
Para GALLEGO SÁNCHEZ380, objetivamente, la LSC diseña una
responsabilidad orgánica en cuanto a su estructura y contenido, porque se circunscribe al
haz o conjunto de funciones o competencias inherentes al cargo legalmente prediseñado
por la propia norma, que da contenido a la posición jurídica del administrador; y de
carácter eminentemente civil, esto es, indemnizatoria de daños; es decir, concluye la
autora, es una responsabilidad personal, pues son las personas miembros del órgano de
Administración quienes asumen el ejercicio de dichas competencias (art. 236.1 LSC); y
la responsabilidad es civil por cuanto que requiere, en efecto, la existencia de un daño en
relación causal con una determinada conducta –acción u omisión- antijurídica, que sea
imputable al administrador.
El artículo 236 LSC establece los presupuestos y la extensión subjetiva de la
responsabilidad. Así, los administradores responderán frente a la sociedad, frente a los
socios y frente a los acreedores sociales, del daño que causen por actos u omisiones
contrarios a la ley o a los estatutos o por los realizados incumpliendo los deberes
379 BOE núm. 293, de 4 de diciembre de 2014. 380
261
inherentes al desempeño del cargo, siempre y cuando haya intervenido dolo o culpa. La
culpabilidad se presumirá, salvo prueba en contrario, cuando el acto sea contrario a la ley
o a los estatutos sociales. Para GALLEGO SÁNCHEZ, la imputabilidad se determina en
atención a la concurrencia de dolo o culpa, pero la presunción de culpa establecida
provoca una inversión de la carga de la prueba en esos dos supuestos, y también en el
caso de la administración pluripersonal (art. 237 LSC). Consecuentemente, quien ejercite
la acción de responsabilidad deberá probar el daño ocasionado al patrimonio considerado
y su conexión causal con la conducta de los miembros del órgano de administración, pero
no la culpa de los administradores, que únicamente podrán exonerarse cuando prueben
la existencia de culpa, o, en la hipótesis de administración pluripersonal, que, no
habiendo intervenido en la adopción y ejecución del acto lesivo, desconocían su
existencia o, conociéndola, hicieron todo lo conveniente para evitar el daño, o al menos,
se opusieron expresamente a aquél.
En ningún caso exonerará de responsabilidad la circunstancia de que el acto o
acuerdo lesivo haya sido adoptado, autorizado o ratificado por la junta general (art. 236.2
LSC).
La LSC se preocupa en extender el régimen de responsabilidad de los
administradores igualmente a los administradores de hecho381. A tal fin, tendrá la
381 La STS de 4 de diciembre de 2012 declaró que “ante el silencio de la norma sobre qué debe entenderse por administrador de hecho, esta Sala ha declarado que lo son quienes, sin ostentar formalmente el nombramiento de administrador y demás requisitos exigibles, ejercen la función como si estuviesen legitimados prescindiendo de tales formalidades…es decir, cuando la actuación supone el ejercicio efectivo de funciones propias del órgano de administración de forma continuada y sin sujeción a otras directrices que las que derivan de su configuración como órgano de ejecución de los acuerdos adoptados por la junta general”. Con anterioridad a la reforma de la LSC, la jurisprudencia no ha dudado en aplicar al administrador de hecho el mismo régimen de responsabilidad que a los administradores válidamente nombrados, como precisa GRIMALDOS GARCÍA, M.I, en Presupuestos y extensión subjetiva de la responsabilidad. Solidaridad: arts. 236 y 237. Otras acciones por infracción del deber de lealtad: artículos 227.2 y 232, en la obra colectiva Régimen de deberes y responsabilidad de los administradores en las sociedades de capital, dirigida por HERNANDO CEBRIÁ, L., Ed. Bosch, Barcelona 2015, pp. 313, con cita de la STS de 4 de diciembre de 2012. Igualmente DÍAZ ECHEGARAY, J.L, El Administrador de hecho de las sociedades, Ed. Aranzadi, Cizur Menor, Navarra, 2002, pp. 169.
262
consideración de administrador de hecho tanto la persona que en la realidad del tráfico
desempeñe sin título, con un título nulo o extinguido, o con otro título, las funciones
propias de administrador, como, en su caso, aquélla bajo cuyas instrucciones actúen los
administradores de la sociedad.
Como precisa PINO SÁNCHEZ382, hasta la conocida STS (1ª) de 30 de abril de
1971, tanto la doctrina mayoritaria como la jurisprudencia había venido manteniendo que
no era de aplicación a los directores generales el régimen de responsabilidad de
administradores; posteriormente a esa resolución, el TS, en posteriores
pronunciamientos383 consideró que cuando el cargo de director-gerente estuviera previsto
y regulado en los estatutos, debería ser considerado como un órgano de administración384.
Con respecto a esta polémica, JUSTE MENCÍA385 sostiene que tras la reforma operada
por la Ley 31/2014, en cuanto a la nueva definición de los administradores de hecho
introduce en la LSC el concepto amplio que venía siendo definido por la doctrina, y que
abarca tanto al que actúa como administrador abiertamente (“de facto director”), como
aquel que asume el cargo en la sombra (“shadow director”); aunque la recalificación del
apoderado, como administrador, no es automática, sino que exige que quede acreditada
la relación real del sujeto con la sociedad
382 PINO SÁNCHEZ, A., Presupuestos y extensión subjetiva de la responsabilidad de los administradores sociales, en la obra colectiva Comentario práctico a la nueva normativa de gobierno corporativo, obra colectiva coordinada por ARIAS VARONA, F.J./RECALDE CASTELLS, A, Ed. Dykinson, Madrid 2015, pp. 120-121. 383 STS (1ª), de 20 de octubre de 1998. 384 El art. 90 del Reglamento de servicios de las corporaciones locales, aprobado por Decreto de 17 de junio de 1955, considera órgano de la sociedad privada municipal o provincial, junto a la junta general y al Consejo de administración, la gerencia de la sociedad. 385 JUSTE MENCÍA, J. Art. 236. Presupuestos y extensión subjetiva de la responsabilidad, en la obra colectiva coordinada a su instancia, Comentario de la reforma del régimen de las sociedades de capital en materia de gobierno corporativo, ed. Thomson-Reuters Civitas, Cizur Menor, Navarra, 2015, pp. 454
263
Contrariamente a la orientación de esta doctrina jurisprudencial, se pronunciaba
GALLEGO SÁNCHEZ386, al entender que el TS aplica sin más la calificación de
administrador de hecho a directores generales regularmente nombrados, aduciendo que
ejercitan de hecho los poderes del administrador, pues, lo que realmente hacen los
directores generales es ejercitar, de derecho, los poderes del director general, errando
esta doctrina al efectuar esa calificación al partir de la noción de administrador de hecho,
cuando lo propio sería hacerlo de la de director general, en tanto que función propia de
éste, derivada de la relación jurídica que le une con la sociedad en su condición de tal.
La regulación normativa de Derecho público387 acerca de los Directores generales
abonaría con más argumentos y ad maiorem esta crítica, según nuestro criterio, de no
haberse dado la reforma operada por Ley 31/2014, en cuanto al apartado 4 del art. 236,
que opta por una clara regulación del sistema de responsabilidad; este precepto, en su
actual redacción, atribuye a los directores generales o “apoderados generales”, definidos
como “la persona, cualquiera que sea su denominación, que tenga atribuidas facultades
de más alta dirección de la sociedad” la condición de administrador, en cuanto a todos
los deberes y régimen de responsabilidad, sin perjuicio de las acciones de la sociedad
386 GALLEGO SÁNCHEZ, E. El Director general de las sociedades anónimas y de responsabilidad limitada, Ed. La Ley, Madrid, diciembre 2009, pp.651. La citada autora es muy crítica con la STS (1ª) de 8 de febrero de 2008, pues entiende que ha sancionado a Directores generales por actos que no pueden realizar, reprochando incluso que no hayan procedido a revocar su apoderamiento tras la muerte del administrador único, cuando ni siquiera eran socios, ni podían convocar junta. 387 La Ley 3/2015, de 30 de marzo, reguladora del ejercicio del alto cargo de la Administración General del Estado delimita muy precisamente el cargo de administrador, del concepto de alto cargo de la Administración General del Estado. Esta norma considera alto cargo, en relación con las sociedades mercantiles, a los presidentes, directores generales y asimilados del sector público administrativo, fundacional o empresarial, vinculadas o dependientes de la Administración General del Estado, que tengan la condición de máximos responsables y cuyo nombramiento se efectúe por decisión del Consejo de Ministros o por sus propios órganos de gobierno (art. 1.d) y también, los titulares de cualquier otro puesto de trabajo en el sector público estatal, cualquiera que sea su denominación, cuyo nombramiento se efectúe por el Consejo de Ministros, con excepción de aquellos que tengan la consideración de Subdirectores Generales y asimilados (art. 1.g). La consideración de alto cargo conlleva un prius de responsabilidad, específicamente determinada en la Ley 1/2015, y definitoria de su condición jurídica propia, distinta y diferenciada de la de administrador, que es un oficio de derecho privado; condición jurídico-pública de alto cargo de la que hay que partir para enjuiciar, con respecto al alto que sea cargo director general, su actuación, en su caso, la asimilación a una condición de administrador de hecho, a tenor de la prueba de que se disponga, conforme al criterio de la profesora GALLEGO SÁNCHEZ.
264
basadas en su relación jurídica con ella. Por ello, puede concluirse que administrador de
hecho y alto directivo (director general y asimilados) son figuras distintas, ya que cuentan
con un régimen jurídico distinto, cuya ubicación sistemática está en dos apartados
distintos; y por ello se salva la específica relación del director general con la sociedad,
luego se reconoce, primero, que existe (y por tanto no es de hecho); y segundo, que es
distinta a la del administrador.
Tras la reforma, GALLEGO SÁNCHEZ388 estima que el director general se
encarga de la gestión ordinaria de la sociedad, como pueden hacerlo los consejeros
delegados, pero su estatuto jurídico es distinto ya que, en ningún caso, ostenta la
condición de administrador. Ahora bien, la reforma determina que en ausencia de
delegación permanente de facultades del consejo en uno o varios consejeros delegados,
todas las disposiciones sobre deberes y responsabilidad de los administradores serán
aplicables al mismo. Consecuentemente, en palabras de PINO SÁNCHEZ389, esta
extensión de los deberes y del régimen de responsabilidad no se producirá en aquellas
sociedades cuyo órgano de administración sea un administrador único o varios
administradores solidarios o mancomunados (no constituidos en consejo de
administración); sin embargo, sí se producirá en aquellas sociedades que no tengan
consejero delegado, pero sí tengan una comisión ejecutiva con facultades delegadas por
el consejo de administración, a partir del propio tenor literal del art. 236.4, que habla de
“uno o varios consejeros delegados”. JUSTE MENCÍA390 entiende que, tras la reforma,
y en líneas generales, los deberes del administrador, derivados de su posición de gestor
empresarial de intereses ajenos, resultan también aplicables al alto directivo, tanto en su
vertiente de diligente administración como de representación leal; sin embargo,
388 GALLEGO SÁNCHEZ, E, Derecho mercantil…op cit., pp. 484-485 389 Op cit., pp. 121 390 Op cit., pp. 460
265
considera este autor que algunos aspectos de su régimen positivo sólo parecen exigibles
al administrador formalmente nombrado, tales como el principio de independencia de
criterio, que colisiona con el régimen laboral, que exige sujeción a las instrucciones del
órgano de administración; o el régimen de dispensas societario, que se superpondría a
los pactos contractuales laborales que pudieran haberse incluido; igualmente, desde el
plano procesal, ya que las acciones de responsabilidad derivadas de contrato de trabajo
se ventilan ante la jurisdicción social y de acuerdo con esa normativa; mientras que las
de los consejeros, se ventilan ante los tribunales mercantiles, integrados en el orden
jurisdiccional civil391.
Por último, ha de hacerse una reseña al respecto del apartado 5 del art. 236
contiene una especial mención a la persona física designada para el ejercicio permanente
de las funciones propias del cargo de administrador persona jurídica, para la exige reunir
los requisitos legales establecidos para los administradores, estará sometida a los mismos
deberes y responderá solidariamente con la persona jurídica administrador.
Como hemos dicho, la responsabilidad de los administradores tiene carácter
solidario. El art.237 LSC así lo establece, al disponer que todos los miembros del órgano
de administración que hubieran adoptado el acuerdo o realizado el acto lesivo
responderán solidariamente, salvo los que prueben que, no habiendo intervenido en su
adopción y ejecución, desconocían su existencia o, conociéndola, hicieron todo lo
conveniente para evitar el daño o, al menos, se opusieron expresamente a aquél.
No nos es posible establecer al respecto de este apartado más que los aspectos
básicos del régimen de responsabilidad civil de los administradores de las sociedades de
capital previsto en la LSC, pues ahondar en esta materia desbordaría los límites de esta
391 STS (1ª) de 25 de junio de 2013, Ponente Sancho Gargallo.
266
investigación. Ahora bien, la reforma operada por la Ley 31/2014 en la LSC nos obliga
por razones obvias, siquiera, a realizar una aproximación a las novedades legislativas.
La LSC distingue la acción social de responsabilidad y la acción individual de
responsabilidad (civil). Acertadamente, el criterio más expresivo para la clasificación de
las acciones de responsabilidad, es aquél que parte de determinar el patrimonio que haya
recibido como hace GALLEGO SÁNCHEZ. La acción social es la que exige que el daño
sea ocasionado directamente al patrimonio social; y la acción individual, en que el daño
es causado directamente en los patrimonios individuales de socios o terceros. Ha de
tratarse de daños directos, no basta el daño reflejo o colateral derivado del ocasionado al
patrimonio social. De ahí que el régimen jurídico de ambas acciones difiere en materia
de legitimación activa para entablarlas. Aunque la responsabilidad civil de los
administradores se origina en una acción u omisión ilícitas, consistente en no hacer
aquello que la normativa o los estatutos determinan hacer, o hacer lo proscrito por ellos.
El art. 238 regula la llamada acción social de responsabilidad, para cuya
interposición frente a los administradores se legitima a la sociedad, previo acuerdo de la
junta general, que puede ser adoptado a solicitud de cualquier socio aunque no conste en
el orden del día. Los estatutos no podrán establecer una mayoría distinta a la ordinaria
para la adopción de este acuerdo. En cualquier momento, la junta general podrá transigir
o renunciar al ejercicio de la acción, siempre que no se opusieren a ello socios que
representen el cinco por ciento del capital social. El acuerdo de promover la acción o de
transigir determinará la destitución de los administradores afectados. La aprobación de
las cuentas anuales no impedirá el ejercicio de la acción de responsabilidad ni supondrá
la renuncia a la acción acordada o ejercitada.
267
El art. 239 establece la legitimación de la minoría en la acción social de
responsabilidad. Así, el socio o socios que posean individual o conjuntamente una
participación que les permita solicitar la convocatoria de la junta general, podrán entablar
la acción de responsabilidad en defensa del interés social cuando los administradores no
convocasen la junta general solicitada a tal fin, cuando la sociedad no la entablare dentro
del plazo de un mes, contado desde la fecha de adopción del correspondiente acuerdo, o
bien cuando este hubiere sido contrario a la exigencia de responsabilidad. El socio o los
socios podrán ejercitar directamente la acción social de responsabilidad cuando se
fundamente en la infracción del deber de lealtad, sin necesidad de someter la decisión a
la junta general.
En caso de estimación total o parcial de la demanda, la sociedad estará obligada a
reembolsar a la parte actora los gastos necesarios en que hubiera incurrido con los límites
previstos en el artículo 394 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil,
salvo que esta haya obtenido el reembolso de estos gastos o el ofrecimiento de reembolso
de los gastos haya sido incondicional.
El art. 240 LSC establece la legitimación subsidiaria de los acreedores para el
ejercicio de la acción social, que podrán ejercitar la acción social de responsabilidad
contra los administradores cuando no haya sido ejercitada por la sociedad o sus socios,
siempre que el patrimonio social resulte insuficiente para la satisfacción de sus créditos.
Por último, el artículo 241 contiene la regulación de la acción individual de
responsabilidad. Quedan a salvo las acciones de indemnización que puedan corresponder
a los socios y a los terceros por actos de administradores que lesionen directamente los
intereses de aquellos.
268
Como novedad de la reforma operada por la Ley 31/2014, el nuevo Artículo 241
bis establece un régimen de prescripción de las acciones de responsabilidad: la acción de
responsabilidad contra los administradores, sea social o individual, prescribirá a los
cuatro años a contar desde el día en que hubiera podido ejercitarse392.
Además de estas dos acciones, la LSC tipifica otro supuesto de responsabilidad,
como la responsabilidad por deudas sociales393 en los supuestos en los que los
administradores no procedan a la disolución y liquidación de la sociedad o convoquen
junta para solicitar el concurso de la sociedad (arts. 364 a 367 de la LSC). Así, el art. 367
establece la responsabilidad solidaria de los administradores de las obligaciones sociales
posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución, los administradores que
incumplan la obligación de convocar en el plazo de dos meses la junta general para que
adopte, en su caso, el acuerdo de disolución, así como los administradores que no
soliciten la disolución judicial o, si procediere, el concurso de la sociedad, en el plazo de
dos meses a contar desde la fecha prevista para la celebración de la junta, cuando ésta no
se haya constituido, o desde el día de la junta, cuando el acuerdo hubiera sido contrario
a la disolución. En el apartado 2 del precepto se dispone que en estos casos, las
obligaciones sociales reclamadas se presumirán de fecha posterior al acaecimiento de la
392 Su interrupción se rige por lo dispuesto en el Código Civil, SSTS (1ª) de 4 de diciembre de 1995 y 31 de diciembre de 1998, tanto en relación con la acción social como con la individual (STS (1ª) de 27 de noviembre de 2014). En cambio, no interrumpe la solicitud de concurso contra el administrador 8SAP Barcelona, Secc15ª, de 10 de noviembre de 2011, con cita de la STS de 30 de noviembre de 2010. 393 Responsabilidad cuya naturaleza sancionadora, sin renunciar a esa calificación, se ha replanteado en términos más próximos a los esquemas tradicionales de la responsabilidad civil por la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo, tal y como ya indicó SANCHO GARGALLO,I, en «La responsabilidad de los administradores por deudas sociales», en la obra colectiva órganos de la sociedad de capital, T.I, dirigida por GIMENO-BAYÓN COBOS,R/GARRIDO ESPA,L, ed. Tirant lo Blanch, Valencia 2008, pp. 1155, para justificar la exención de responsabilidad cuando la falta de disolución no es imputable a un determinado administrador, que, pese a haberlo intentado, no ha logrado cumplir con el deber legal de promover la disolución por causas que no se son imputables (entre otras, las SSTS de 7 y 20 de febrero de 2007, y así ha ratificado la actual doctrina jurisprudencial, que se manifiesta en las SSTS de 30 de junio y 10 de noviembre de 2010; ahora bien, la atribución al administrador de la responsabilidad por las deudas de la sociedad se realiza “ope legis”, sin necesidad de relación de causalidad directa entre la omisión del deber de promover la disolución y las deudas sociales (STS de 27 de junio de 2014).
269
causa legal de disolución de la sociedad, salvo que los administradores acrediten que son
de fecha anterior.
5.3.4.2.La responsabilidad civil del administrador de la empresa pública.
La atención de la doctrina hacia la responsabilidad del gestor de sociedades
públicas no lo ha sido al nivel en el que se estudia la responsabilidad de administradores
de sociedades de capital de titularidad privada.
Si alguna conclusión podemos exportar de la trágica situación de crisis económica
que atravesamos, no es otra que la constante revisión de todos los fundamentos de la
actuación de los gestores públicos, a quienes se les considera corresponsables, junto con
la actuación en su conjunto del poder político, del alto déficit público que padecemos;
causante, a su vez, de la tímida respuesta hacia la recuperación económica, al mantenerse
una alta tasa porcentual de desempleados.
Un análisis desde la perspectiva del Derecho mercantil, nos lleva a plantear la
cuestión de cómo exigir responsabilidad a los administradores de sociedades públicas
por su –mala- gestión; y si es posible exigirla desde los propios parámetros del Derecho
de sociedades, al margen de condicionamientos –o escudos protectores, si se me permite
el símil con el proceso concursal- del Derecho Público.
Unas de las particularidades que no conviene dejar de tener presente, es que el
nombramiento de administrador es personal (art. 212.1 LSC), ya sea de persona física o
jurídica. La práctica nos enseña que en la mayoría de las ocasiones, estos nombramientos
de administrador en sociedades públicas lo son al respecto de personas físicas que ocupan
altos cargos en la Administración, al ser perfectamente compatible (art. 13.2.a) 3º Ley
3/2015, de 30 de marzo, aunque con el límite de dos consejos de administración que
guarden conexión con sus funciones); y frecuentemente, deben ese cargo a un
270
nombramiento o designación del poder político. Ahora bien, este origen político del
nombramiento no puede eludir la responsabilidad que predica la normativa privada, con
la excepción sabida del art. 179 de la Ley 33/2003.
Así, el referido precepto establece que los administradores a los que se hayan
impartido instrucciones en los términos previstos en el art. 178, actuarán diligentemente
para su ejecución y quedarán exonerados de la responsabilidad de la LSC394 si del
cumplimiento de dichas instrucciones se derivaren consecuencias lesivas.
El art. 178 habla de la impartición de instrucciones para la adopción de acuerdos
cuya ejecución resulte de interés público. Es decir, en palabras de OLIVERA MASSÓ395,
de la denominada “función tutelar” de dirección, control o supremacía ejercida por los
órganos administrativos superiores de la Administración, respecto de sus entidades
dependientes, que carece de parangón en el ordenamiento societario. Ahora bien, su
ubicación sistemática dentro del capítulo II del Título VII induce a pensar que esta
excepción al régimen de responsabilidad quedará limitado a las sociedades mercantiles
estatales anónimas del art. 166.2 LPAAPP, y no es extensible al resto de sociedades en
mano pública, o controladas por aquella.
El régimen de la responsabilidad de los administradores de las sociedades
mercantiles estatales ha sufrido una profunda remodelación en la Ley 40/2015, de RJSP,
con la introducción del art. 115, que regula el régimen de responsabilidad aplicable a los
miembros de los consejos de administración de las sociedades mercantiles estatales
designados por la Administración General del Estado. Y también, con lo establecido en
394 El referido artículo se remite al art. 133 del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas de 1989, aprobado por Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, cuya correspondencia con la actual Ley de Sociedades de Capital, aprobada por RD Legislativo 1/2010, de 2 de julio, es al art. 236. 395 Op. cit., pp. 1203.
271
el art. 116, al respecto del régimen de tutela de la sociedad mercantil estatal, y,
especialmente, con el apartado 4 del referido precepto.
Tal y como se establece en el preámbulo de la Ley 40/2015, “se incluye como
novedad que la responsabilidad aplicable a los miembros de sus consejos de
administración designados por la Administración General del Estado será asumida
directamente por la Administración designante. Todo ello, sin perjuicio de que pueda
exigirse de oficio la responsabilidad del administrador por los daños y perjuicios
causados cuando hubiera concurrido dolo, o culpa o negligencia graves”.
La traducción jurídica de esta declaración del preámbulo viene determinada en el
art. 115 de la Ley 40/2015, en cuyo apartado 1 se dispone que la responsabilidad que le
corresponda al empleado público como miembro del consejo de administración será
directamente asumida por la Administración General del Estado que lo designó. Esta
responsabilidad es la prevista en la Ley de Sociedades de Capital, cuyo art. 236 la
establece, frente a los socios y frente a los acreedores sociales, del daño que causen por
actos u omisiones contrarios a la ley o estatutos, o por los realizados incumpliendo los
deberes inherentes al desempeño del cargo, siempre y cuando haya intervenido dolo o
culpa; culpa que se presumirá, salvo prueba en contrario, cuando el acto sea contrario a
la ley o a los estatutos sociales. Y el alcance de la norma es el establecimiento de la
responsabilidad de la Administración, conforme al régimen establecido en la Ley de
Procedimiento Administrativo, es decir, la responsabilidad patrimonial a que se refieren
los artículos 139 a 144 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de
las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo común396; en especial,
396 Esta norma ha sido derogada por la Ley 39/2015, de 1 de Octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas; no obstante, conserva su vigencia hasta la entrada en vigor de la referida norma, prevista para el día 2 de octubre de 2016, un año después de su publicación, conforme a su disposición final séptima.
272
el régimen establecido expresamente en el art. 144 de la Ley 30/1992, que determina que
cuando las Administraciones públicas actúen en relaciones de derecho privado,
responderán directamente de los daños y perjuicios causados por el personal que se
encuentre a su servicio, considerándose la actuación del mismo actos propios de la
Administración bajo cuyo servicio se encuentre. Y la referida responsabilidad se exigirá
de conformidad con lo previsto en los artículos 139 y siguientes de esta Ley,
contemplándose la posibilidad de la repetición frente al empleado público, por parte de la
Administración, de la indemnización abonada por la responsabilidad en que hubiera
incurrido y así se hubiera resuelto, cuando hubiera concurrido dolo, o culpa o negligencia
graves, conforme a lo previsto en las leyes administrativas en materia de responsabilidad
patrimonial.
Como ya dijo el maestro GARRIGUES397, la tarea de administrar sociedades
mercantiles es una de las profesiones de mayor riesgo en nuestro país. Sin duda, el actual
régimen de responsabilidad de los administradores sociales es muy estricto en situaciones
de insolvencia, concursales o no; y qué digamos desde el punto de vista penal, tributario
o incluso laboral y contable. La jurisprudencia de nuestros tribunales mercantiles ha
delimitado claramente el ámbito de responsabilidad de los administradores societarios,
pero no tanto la propia de los administradores de las sociedades públicas, que se
considera más propia de exigirse mediante parámetros administrativos -o incluso
políticos-, dejando el enjuiciamiento de la gestión económico-financiera en manos del
Tribunal de Cuentas398; o al resultado de los procesos de responsabilidad patrimonial
397 GARRIGUES, J y URÍA, R. Comentario a la ley de Sociedades Anónimas, 3ª Ed., 2 tomos. Madrid 1976, p. 18 398 Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas, artículos 38 y siguientes.
273
frente a la Administración titular del capital social, en caso de daños a terceros, o a la
propia sociedad, acreditando su anormal funcionamiento.
Tal planteamiento se aleja de los parámetros de la alta responsabilidad de los
gestores públicos de sociedades estatales, generalmente retribuidos en muy parecidos
términos que los del sector privado, pero sin una misma exigencia de profesionalización,
al ser el origen de su nombramiento, en definitiva, una decisión política al más alto nivel.
Por ello, deben identificarse y delimitarse los contornos jurídicos de la
responsabilidad de los administradores de sociedades públicas, desde el punto de vista
del Derecho privado, y desde la concreta perspectiva del Derecho mercantil, a fin de
determinar el contorno e identificar los límites con que se encuentra o tropieza cuando
se aplica el régimen de Derecho público. Ello nos permitirá relacionar y concluir sobre
dos aspectos claves de nuestros postulados: el primero, la determinación del alcance del
condicionamiento del vínculo jurídico-público a todo el sistema de responsabilidad de
administradores contemplado en las normas del Derecho de sociedades y Derecho
concursal; condicionamiento que conlleva igualmente consecuencias desde el punto de
vista de la competencia jurisdiccional para su enjuiciamiento; y el segundo, la aplicación
a la gestión, y por ende, como pauta de la diligencia y consecuente responsabilidad por
su inobservancia, de criterios de buen gobierno y buena administración a los gestores
públicos, a modo de estándar de control de su diligencia en la administración.
Atendiendo a la inexistencia de normas diferenciadas y diferenciadoras para el
buen gobierno y la buena administración de sociedades públicas y no públicas; y
atendiendo a la actual tendencia jurídico-pública en la regulación de la transparencia, y
la buena administración en el gobierno de las instituciones públicas; y la exigida y debida
en mayor grado Responsabilidad social de éstas empresas, no tan orientadas al lucro, nos
274
llevan a centrar ahora nuestra atención en este interrogante: ¿pueden deducirse criterios
de buena administración de una sociedad pública, que permitan sustentar la
responsabilidad de los administradores en caso de su infracción, en supuestos en los que
no exista regulación legal expresa? El gobierno corporativo, es un concepto abierto y la
regulación operada por la Ley 31/2014 no agota, con todo, el relieve tipológico del
mismo en nuestros días, como se deduce de la frecuencia con la que se plantea dicho
temario a propósito no sólo de otras sociedades mercantiles, sino de instituciones,
privadas y/o públicas, de distinta naturaleza.
En una materia concreta de Derecho administrativo referida a la gestión de
sociedades públicas, como es la materia de contratación pública, la jurisprudencia y
normativa comunitaria han exigido la reforma de la Ley de Contratos del Sector Público,
pues se entendió que toda sociedad pública era, potencialmente, poder adjudicador399, no
distinguiéndose en la normativa pública de contratos400 entre gestión directa e indirecta
de los servicios públicos. Las sociedades públicas no se pueden mantener al margen del
referido corpus jurídico público, desde luego, pues en él toma su razón de ser. Como
recuerda SOSA WAGNER, el carácter de poder adjudicador de estas sociedades es
cuestión, no puede discutirse a la vista de la jurisprudencia europea401 cuando actúan
399 Art. 3.1.e) del Real Decreto legislativo 372011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público. 400 El Art. 8 del RD Legislativo 3/2011, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, sobre Contrato de Gestión de Servicios Públicos, dispone en su apartado 2 que las disposiciones de esta Ley referidas a este contrato no serán aplicables a los supuestos en que la gestión del servicio público se efectúe mediante la creación de entidades de derecho público destinadas a este fin, ni a aquellos en que la misma se atribuya a una sociedad de derecho privado cuyo capital sea, en su totalidad, de titularidad pública. El contrato de gestión de servicios públicos se conceptúa como aquél en cuya virtud una Administración Pública encomienda a una persona, natural o jurídica, la gestión de un servicio cuya prestación ha sido asumida como propia de su competencia por la Administración encomendante (apartado 1 del art. 8 RD Legislativo 3/2011). 401 SOSA WAGNER, F. La gestión de los servicios públicos locales. Ed. Civitas, Madrid 2008, pp 146, con cita de las Sentencias del TJUE de 15 de enero de 1998, c. Mannesmann; 17 de diciembre de 1998, c. Irish Forestry Board; y 16 de octubre de 2003, c. Instituciones Penitenciarias españolas.
275
desde la faceta pública de su actuación. Este supuesto, el de la contratación, ofrece un
claro ejemplo de regulación legal de los límites de actuación del administrador de la
sociedad pública: la infracción de la normativa de contratación de las Administraciones
públicas puede generar responsabilidad del gestor. El problema reside cuando el ámbito
en el que la conducta del administrador de sociedad pública no se encuentra regulado en
el Derecho administrativo, sino que se trata de una decisión empresarial integrable en el
marco de actuación que le es consustancial a la propia actividad de la empresa pública.
Podemos plantearnos –o replantearnos- la responsabilidad de los gestores públicos en la
administración de sociedades públicas, especialmente desde la óptica del propio del
Derecho mercantil.
Como ya hemos afirmado anteriormente, el art.140 del RD 1373/2009, de 28 de
agosto, por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley 33/2003, de 3 de
noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas, rotulado bajo el título de
Administradores de sociedades mercantiles estatales, dispone en su apartado 1 que la
Junta General de Accionistas –es decir, el Estado propietario en los términos del art. 166,
c) y d) de la Ley 33/2003- velará por el cumplimiento de los principios recogidos en este
título, e impulsará la implantación de buenas prácticas y normas de buen gobierno en la
gestión de las sociedades mercantiles estatales. El segundo párrafo del citado apartado 1
concreta esa declaración programática en estos términos: “A estos efectos, la Junta
procurará que el Consejo de Administración de la sociedad esté integrado por
profesionales cualificados en las materias relacionadas con su objeto y con la gestión
económico-financiera, y que se configure de forma eficiente, con la adecuada
distribución de cometidos entre sus integrantes para el cumplimiento de sus funciones en
atención a la estrategia prevista, garantizando el seguimiento y vigilancia de la gestión
de la sociedad”.
276
Y como también ya hemos argumentado anteriormente, esta determinación legal
se hace entroncar con los principios de buenas prácticas en el gobierno de las empresas
públicas por la declaración contenida en el Preámbulo del citado RD 1373/2009, de 28 de
agosto: “La efectividad funcional del nuevo esquema de gestión de estas entidades
requiere introducir algunas precisiones en su modelo organizativo, de forma que,
coherentemente con las previsiones esbozadas en la ley, adapten sus estructuras para
satisfacer los principios de buenas prácticas en el gobierno de las empresas, y en
particular, las recomendaciones de la OCDE plasmadas en las <<Directrices sobre
Gobierno Corporativo de las empresas públicas>> publicadas en el año 2004”.
Vemos que nuestro Derecho público administrativo entronca con los principios de
buen gobierno corporativo, y da sustento a la plena incorporación de las mercantiles
públicas a esos principios de buen gobierno, sin distinción. Pero, ¿ocurre lo mismo con
el régimen legal establecido en materia de responsabilidad de administradores de
sociedades mercantiles públicas? Entonces, ¿es posible trasladar la totalidad de
disposiciones de responsabilidad de administradores de la LSC al sistema de
responsabilidad de los gestores de sociedades públicas?
En principio, el régimen de responsabilidad es el establecido con carácter general
en la legislación de sociedades de capital (arts. 236 y siguientes de la LSC), y al que antes
nos hemos referido en la sistematización realizada. Ahora bien, presenta particularidades
dependiendo de las responsabilidades que se exijan; ad intra, es decir, la exigencia de
responsabilidad civil que pueda ser exigida por el socio único, que es la Administración
General del Estado, y en definitiva, por la sociedad, frente a los administradores, debida
a conducta dolosa o culposa, generadora de perjuicio patrimonial a la Hacienda Pública,
ha de residenciarse en las disposiciones contenidas en la Ley 47/2003, de 26 de
Noviembre, General Presupuestaria, arts. 176 a 182, a través del procedimiento
277
administrativo ad hoc, exigible por el Tribunal de Cuentas, conforme a su Ley reguladora
y su normativa de funcionamiento402. No obstante, como sostiene entre la doctrina
VACAS GARCÍA-ALÓS403, la responsabilidad contable no es una mera especie de la
responsabilidad civil, pues tiene sus propias singularidades materiales y formales, que se
desprenden inequívocamente de los arts. 176 y ss de la Ley General Presupuestaria, como
así ha ratificado la jurisprudencia404. MARTORELL ZULUETA405 concluye que, sin
perjuicio de las diferencias inherentes a cada uno de los ámbitos de actuación, cabe
apuntar la existencia de importantes puntos de conexión entre el enjuiciamiento de la
402 Ley 7/1998, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas y Real Decreto 700/1998, de 1 de julio, sobre expedientes administrativos de responsabilidad contable derivados de las infracciones previstas en el título VII de la Ley General Presupuestaria. 403 VACAS GARCÍA-ALOS, L., La responsabilidad contable de los gestores públicos y de los perceptores de subvenciones en la jurisprudencia, ed. Reus, Madrid 2009, pp. 67 404 STS (2ª) de 5 de abril de 2002, y SSTS (3ª) de 7 de junio de 1999 y 1 de marzo de 2003; todas ellas sostienen el postulado de que no puede identificarse la responsabilidad contable, de modo necesario, con la responsabilidad civil. No obstante, la Sentencia 29/2009, de 15 de diciembre, de la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas declaró que la responsabilidad contable es una subespecie de la responsabilidad civil. La Sentencia del Tribunal de Cuentas 20/2009, de 29 de septiembre declara que “el contenido de la tutela judicial que se hace efectiva a través de los procesos contables es la declaración y existencia de responsabilidad contable, que trata de lograr la indemnidad de los caudales públicos, es decir, la restitución íntegra a la Hacienda Pública que ha sufrido un daño económico como consecuencia del cumplimiento ilegal y culpable de sus obligaciones por parte del gestor de los fondos públicos menoscabados, cuyos presupuestos son: a) que se trate de una acción u omisión atribuible a una persona que tenga a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos; b) que la acción u omisión se desprenda de las cuentas que deban rendir quienes recauden, intervengan, administren, custodien o manejen caudales o efectos públicos; c) que la mencionada acción u omisión suponga una vulneración de la normativa presupuestaria o contable; d) que el menoscabo sea individualizado y que se produzca mediante dolo, culpa o negligencia grave. Y e) que exista relación de causalidad entre la acción u omisión y el daño producido en los efectos públicos. La Sentencia del tribunal de Cuentas de 5 de octubre de 2010 razona que “en el ámbito contable hay que partir de que la diligencia exigible al gestor de fondos públicos es, al menos, la que correspondería a un buen padre de familia, a la que se refiere el art. 1104 del Cc, si bien debe tenerse en cuenta que la obligación de rendición de cuentas, que incumbe a todo gestor de fondos públicos, deriva de una relación jurídica de gestión de fondos ajenos, cuya titularidad corresponde a una Administración Pública, por lo que debe exigirse una especial diligencia en el cumplimiento de las obligaciones de custodia, justificación y rendición de cuentas, en cuanto su incumplimiento da lugar a una conducta generadora de daños y perjuicios que puede considerarse socialmente reprochable. La culpa o negligencia consiste, conforme se desprende de lo dispuesto en el art. 1104 del cc, en la omisión de aquella diligencia que exija la naturaleza de la obligación y corresponda a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar; y tal como afirma el Tribunal Supremo en sentencia de 7 de marzo de 1994, existe una conducta culposa “a virtud de un resultado socialmente dañoso que impone la desaprobación de la acción o de la conducta por ser contraria a valores jurídicos exteriorizados; es decir, es una conducta socialmente reprobada”. 405 Responsabilidad contable y tratamiento jurisprudencial de la responsabilidad de los administradores de las sociedades mercantiles. Conexión y contraste con la responsabilidad de los administradores de fondos públicos, en la Revista Española de Control externo, nº 41, mayo 2012, publicaciones del tribunal de Cuentas, Madrid 2012, pp. 152.
278
responsabilidad contable y el marco de responsabilidad de los administradores de la
sociedad mercantil.
Y con relación a los perjuicios causados ad extra por los Administradores, los
terceros perjudicados podrán optar por exigir la responsabilidad civil ante los Juzgados
de lo Mercantil, competentes objetivamente para conocer del ejercicio de las acciones que
tengan como fundamento la legislación de sociedades mercantiles (art. 86.ter.2 a) LOPJ),
y con relación a los criterios anteriormente reseñados.
No obstante la aparente sencillez del planteamiento, surgen cuestiones y dudas al
respecto de este régimen. No hay que olvidar que, para las sociedades mercantiles
estatales anónimas del art. 166.2, el Capítulo II del Título VII de la LPAAPP contiene
disposiciones especiales referidas al Ministerio de tutela (art. 176), y a las relaciones de
la Administración General del Estado con las antecitadas sociedades (art. 177), que
condicionan y modulan el deber de diligencia de los administradores de esas sociedades,
por varias razones: la primera, por cuanto que el Ministerio de tutela ejerce una tutela
funcional de la sociedad, que engloba funciones de supervisión de su actividad; la
segunda, se establece que la referida tutela funcional va más allá y es distinta de las
funciones propias de la Intervención, pues supone un control funcional y de eficacia, con
la responsabilidad de dar cuenta a las Cortes Generales, que se concreta en los apartados
2 y 3 del art. 177, y que comprende el dictado de instrucciones a la sociedad respecto de
las líneas de actuación estratégica, determinando prioridades en su ejecución, y propuesta
de en materia presupuestaria y financiera; con el establecimiento de sistemas de control
para la adecuada supervisión financiera, definiendo mediante un contrato programa, el
escenario presupuestario (art. 177.4).
279
Las referidas instrucciones, conforme al art. 178.1 podrán ser impartidas por el
Ministro tutelante para la realización de determinadas actuaciones de interés público en
su ejecución; debiendo contar con autorización Interventora para la ejecución de
instrucciones que conlleven variación presupuestaria (art. 178.2); estableciéndose
exoneración de responsabilidad civil si del cumplimiento diligente de las referidas
instrucciones se derivasen consecuencias lesivas a terceros.
La Ley 40/2015 regula en su art. 116 este régimen de tutela, determinando que al
autorizar la constitución de una sociedad mercantil estatal con forma de sociedad
anónima, de acuerdo con lo previsto en el artículo 166.2 de la Ley 33/2003, de 3 de
noviembre, el Consejo de Ministros podrá atribuir a un Ministerio, cuyas competencias
guarden una relación específica con el objeto social de la sociedad, la tutela funcional de
la misma. En ausencia de esta atribución expresa, corresponderá íntegramente al
Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas el ejercicio de las facultades que
esta Ley y la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, otorgan para la supervisión de la actividad
de la sociedad.
Dispone el apartado 3 del art. 116 que el Ministerio de tutela ejercerá el control
de eficacia e instruirá a la sociedad respecto a las líneas de actuación estratégica y
establecerá las prioridades en la ejecución de las mismas, y propondrá su incorporación a
los Presupuestos de Explotación y Capital y Programas de Actuación Plurianual, previa
conformidad, en cuanto a sus aspectos financieros, de la Dirección General del
Patrimonio del Estado si se trata de sociedades cuyo capital corresponda íntegramente a
la Administración General del Estado, o del organismo público que sea titular de su
capital.
280
Directamente relacionado con el régimen de responsabilidad de los
administradores, el apartado 4 del art. 116 determina que únicamente en casos
excepcionales, debidamente justificados, el titular del departamento al que corresponda
su tutela podrá dar instrucciones a las sociedades, para que realicen determinadas
actividades, cuando resulte de interés público su ejecución. Y cuando las instrucciones
que imparta el Ministerio de tutela impliquen una variación de los Presupuestos de
Explotación y Capital de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 47/2003, de 26 de noviembre,
el órgano de administración no podrá iniciar la cumplimentación de la instrucción sin
contar con la autorización del órgano competente para efectuar la modificación
correspondiente.
Establece el art. 116.6 que, en este caso, los administradores de las sociedades a
las que se hayan impartido estas instrucciones actuarán diligentemente para su ejecución,
y quedarán exonerados de la responsabilidad prevista en el artículo 236 del Real Decreto
Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de
Sociedades de Capital, si del cumplimiento de dichas instrucciones se derivaren
consecuencias lesivas.
Esta norma establece una exoneración de la responsabilidad cuando se sigan las
instrucciones del Ministerio de tutela, que es coincidente, según nuestra opinión, con una
exoneración que constituye una excepción a lo determinado en el apartado 2 del art. 236.2
LSC en el que, recordemos, se dispone que en ningún caso exonerará de responsabilidad
la circunstancia de que el acto o acuerdo lesivo haya sido adoptado, autorizado o
ratificado por la Junta general. En el caso de las sociedades mercantiles estatales, estamos
ante una auténtica excepción a esa norma, pues la instrucción del Ministerio de tutela no
es más que las decisiones del socio único, equivalentes, por coincidir en su ámbito
281
competencia, aunque desde la perspectiva de la unipersonalidad, a una decisión de Junta
general.
Así, llegados a este punto, debemos plantearnos dos cuestiones; la primera, si
¿podemos considerar a la Administración tutelante como “administrador de hecho”, que
administra conforme a criterios políticos que no admiten enjuiciamiento por los
tribunales, a los efectos del art. 236.3 LSC406 ?
La respuesta afirmativa nos llevaría a una solución contraria al propio Derecho de
sociedades, pues el socio único, en la sociedad unipersonal, adopta sus decisiones
conforme admite el art. 15 de la LSC, y en un ámbito competencial distinto (arts. 160 y
161) al del órgano de administración, igualmente configurado en forma imperativa en la
LSC (arts. 234 y 249 bis). Damos por reproducidos aquí los comentarios realizados acerca
de los administradores de hecho.
Admitida la aplicabilidad de los principios de buen gobierno corporativo a la
gestión de sociedades públicas, hemos de plantearnos la segunda de las cuestiones: ¿es
posible exigir responsabilidad a sus gestores por la inobservancia de los referidos
principios? Si la respuesta es afirmativa ¿cuál es la vía procedente para la exigencia de
responsabilidad a las sociedades públicas y a sus administradores, por daños a terceros y
a la sociedad, derivada de esa infracción?
La respuesta a estos interrogantes no puede ser unívoca. Según nuestro criterio, la
articulación de los arts. 178 y 179 de la LPAAPP no representan más que una concreción
especial del deber de diligencia en la administración de las sociedades mercantiles; como
406 El art. 236.3 LSC dispone que la responsabilidad de los administradores se extiende igualmente –subjetivamente- a los Administradores de hecho; considerándose que, a tal fin, tendrá la consideración de administrador de hecho tanto la persona que en la realidad del tráfico desempeñe sin título, con un título nulo o extinguido, o con otro título, las funciones propias de administrador como, en su caso, aquella bajo cuyas instrucciones actúen los administradores de la sociedad.
282
sostiene OLIVERA MASSÓ407, el deber de los administradores incluye decidir el
seguimiento de la ejecución de la instrucción recibida, interiorizando su régimen,
societariamente, y dictando los acuerdos que convengan para hacerla efectiva. En
aquellos casos en que la realización de lo encomendado mediante instrucción, hasta sus
últimas consecuencias, no dependa exclusivamente de la voluntad de la mercantil estatal,
sino que comporte la concurrencia de presupuestos o de condiciones de competencia
ajena, el grado de diligencia que cabe demandar entonces del órgano de administración,
es el equivalente a una gestión ordenada que atienda eficientemente a la satisfacción de
esos objetivos sociales. Por ello, no todo efecto perjudicial relacionado con la ejecución
de la actividad ordenada ocasionaría, necesariamente, la aplicabilidad del art. 179, con la
consiguiente traslación de responsabilidad al Estado, sino, en exclusiva, el daño
conectado con el cumplimiento profesionalmente diligente del contenido de la
instrucción.
De ahí que debamos delimitar, además, el cargo de administrador, del concepto
de alto cargo configurado por Ley 3/2015, de 30 de marzo, reguladora del ejercicio del
alto cargo de la Administración General del Estado (en adelante LAC), y su influencia en
la ejecución diligente de la instrucción, por cuanto que puede darse la doble condición de
administrador societario y de alto cargo implicado en la instrucción impartida. Aquella
norma considera alto cargo, en relación con las sociedades mercantiles, a los presidentes,
directores generales y asimilados del sector público administrativo, fundacional o
empresarial, vinculadas o dependientes de la Administración General del Estado que
tengan la condición de máximos responsables y cuyo nombramiento se efectúe por
decisión del Consejo de Ministros o por sus propios órganos de gobierno (art. 1.d) y
también, los titulares de cualquier otro puesto de trabajo en el sector público estatal,
407 Op cit., pp. 1208
283
cualquiera que sea su denominación, cuyo nombramiento se efectúe por el Consejo de
Ministros, con excepción de aquellos que tengan la consideración de Subdirectores
Generales y asimilados (art. 1.g).
Nada expresamente dice de aquellos administradores que no presidan, o que no
ostenten, a la vez, funciones directivas propias de los directores generales. Por lo que,
bajo el manto subjetivo de la LAC, únicamente tienen ubicación los Presidentes del
Consejo de Administración y los Directores Generales, que sean nombrados por Real
Decreto del Consejo de Ministros, debiendo acomodar el ejercicio del cargo (art. 3 LAC)
a la observancia, además de a las disposiciones de buen gobierno recogidas en la Ley
19/2013, de 9 de diciembre, especialmente a los siguientes principios: a) Interés general:
servirán con objetividad a los intereses generales; b) Integridad: actuarán con la debida
diligencia y sin incurrir en riesgo de conflictos de intereses; c) Objetividad: adoptarán
sus decisiones al margen de cualquier factor que exprese posiciones personales,
familiares, corporativas, clientelares, o cualesquiera otras que puedan estar en colisión
con este principio; d) Transparencia y responsabilidad: adoptarán sus decisiones de
forma transparente y serán responsables de las consecuencias derivadas de su adopción,
e) Austeridad: gestionarán los recursos públicos con eficiencia y racionalizando el gasto.
Conforme al apartado 2 del art. 3, los principios enunciados en el apartado anterior
informarán la normativa aplicable al ejercicio de las funciones y la actividad de los altos
cargos, y servirán asimismo de criterios interpretativos a la hora de aplicar las
disposiciones sancionadoras; siendo su desarrollo y las responsabilidades inherentes a su
eventual incumplimiento se regularán por las normas vigentes sobre buen gobierno en su
correspondiente ámbito de aplicación.
Pero no son extrapolables las referidas exigencias, y menos automáticamente, al
resto de administradores que no sean altos cargos, por lo que su deber de diligencia no se
284
vería aumentado en el grado en el que se hace con el régimen de Altos cargos; no obstante,
la Disposición adicional primera de la LAC viene a distorsionar, en cierta manera, esta
perspectiva, pues bajo la rúbrica de Régimen jurídico de otros altos cargos del sector
público estatal, dispone que se regirán por su normativa específica, los altos cargos del
sector público estatal que no estén incluidos en el ámbito de aplicación de la presente ley,
teniendo ésta para los mismos carácter supletorio en lo que no se establezca expresamente
en esa normativa específica y atendiendo a la naturaleza del organismo en el que aquéllos
presten sus servicios. Ello permite, en cierta manera interpretar, con las debidas cautelas,
que es posible el extrapolar, ante una igualdad de funciones, las responsabilidades y los
deberes de diligencia del alto cargo comprendido en el ámbito subjetivo de la ley, con el
alto cargo que no lo está.
Como conclusión, si bien en materia de sociedades mercantiles estatales, existe
una expresa exoneración de responsabilidad de los administradores que siguen los
dictados de la administración tutelante, que viene contemplada en el art. 179 de la Ley
33/2003, del Patrimonio de las Administraciones Públicas, como excepción al art. 236.2
de la LSC, parece que distorsiona el régimen general en sociedades estatales, al disponer
que, si bien los administradores de las sociedades a las que se hayan impartido
instrucciones en los términos previstos en el art. 178 de la Ley 33/2003, deben actuar
diligentemente para su ejecución, quedarán exonerados de la responsabilidad prevista en
la LSC si del cumplimiento de dichas instrucciones se derivaren consecuencias lesivas.
En nuestra opinión, parece mayormente una concreción del deber de diligencia que una
exoneración de responsabilidad, como lo es la declaración contenida en el art. 112 de la
Ley 40/2015, al respecto de los principios rectores aplicables a la gestión: eficiencia,
transparencia y buen gobierno, debiendo promover buenas prácticas y códigos de
conducta.
285
Compartimos la sutil observación de OLIVERA MASSÓ408, cuando afirma que
por el juego de los anteriores preceptos, se confiere una especial legitimación a los
administradores diligentes para impugnar los acuerdos del Consejo de administración
contrarios a las instrucciones del Ministerio de tutela. Y como efecto perverso, esta
exigencia provoca una restricción de la capacidad de decisión autónoma de todo
administrador en cuanto a lo que más convenga a los intereses de la sociedad pública.
La Ley 40/2015 establece, como ya hemos visto, el mismo régimen exoneratorio
de responsabilidad en el art. 116.6, en sede de la regulación de la tutela funcional de la
sociedad por el Ministerio que así se decida por el Consejo de Ministros.
Con todo, podemos preguntarnos si esta limitación, supone de por sí una ausencia
de responsabilidad. Estimamos que la respuesta ha de ser negativa, pues en todo caso,
responderá la Administración tutelante frente a terceros; la cual, siempre dispondrá de
acción de regreso frente al Administrador, tal y como prevé el art. 26.3 de la LAC, en
sede de sanciones, al disponer que lo dispuesto en este Título se entiende sin perjuicio de
la exigencia de las demás responsabilidades a que hubiera lugar, y que exigirán la apertura
del correspondiente expediente sancionador administrativo. A estos efectos, cuando
aparezcan indicios de otras responsabilidades, se ordenará a la Abogacía General del
Estado que valore el ejercicio de otras posibles acciones que pudieran corresponder así
como, si procede, poner los hechos en conocimiento del Fiscal General del Estado por si
pudieran ser constitutivos de delito.
Consecuentemente, al margen de la responsabilidad penal, la solución legislativa
actual en cuando a los daños en el orden civil, causados a la sociedad, o al socio público
reside en la exigencia de responsabilidad contable por el Tribunal de cuentas, conforme
408 Op cit., pp. 1215
286
a su legislación reguladora (Sentencia del Juzgado de lo mercantil nº 1 de Sevilla de 10
de octubre de 2005, La Ley 195780/2005). No impidiendo la articulación de
responsabilidad ante los tribunales ordinarios409 por los terceros perjudicados; actuación
que exigirá, cuando entre en vigor la Ley 40/2015, de RJSP, de un expediente
administrativo de exigencia de responsabilidad patrimonial, contemplándose la exigencia,
en vía de regreso, de responsabilidad personal patrimonial al administrador.
Hemos de adelantar, no obstante, aunque algo ya hemos anticipado, que la Ley
40/2015, de RJSP, ha optado por la solución de la responsabilidad patrimonial de la
Administración –tutelante- que haya propuesto el nombramiento del administrador, a
igual modo que el establecido en la Ley 30/1992, para la exigencia de responsabilidad
patrimonial universal a la Administración por la actuación de sus funcionarios, y sin
perjuicio de la acción de regreso. Así, el art. 115 Ley de Régimen Jurídico del Sector
Público, establece en su apartado 1 que la responsabilidad que le corresponda al empleado
público como miembro del consejo de administración será directamente asumida por la
Administración General del Estado que lo designó. Ahora bien, es de justicia recordar
que, conforme al apartado 2, la Administración General del Estado podrá exigir de oficio
al empleado público que designó como miembro del consejo de administración la
responsabilidad en que hubiera incurrido por los daños y perjuicios causados en sus bienes
o derechos cuando hubiera concurrido dolo, o culpa o negligencia graves, conforme a lo
previsto en las leyes administrativas en materia de responsabilidad patrimonial.
409 Así, la sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Palma de Mallorca de 13 de noviembre de 2013, en sede de proceso concursal, condenó a los administradores de una Sociedad Pública de Radio Televisión a la cobertura del déficit concursal, declarando su responsabilidad conjunta y solidaria de los miembros del consejo de administración porque bajo su mandato, constando el presupuesto objetivo del concurso, no cumplieron con la obligación legal de solicitar el concurso voluntario en el plazo marcado por la ley.
287
CAPÍTULO TERCERO. El régimen jurídico de las sociedades mercantiles
autonómicas. Las sociedades mercantiles autonómicas en la Comunidad Valenciana.
I. La Sociedad mercantil autonómica.
1. Preliminar
A imagen y semejanza del Estado, la Administración autonómica, y la local, por
supuesto también, tienen potestad de autoorganización 410 y ésta se aplica al sector público
autonómico por la práctica totalidad de comunidades autónomas411. Ahora bien, como
recuerda PINO ABAD412, que dentro de esa potestad de autoorganización, en la que se
contempla la competencia o posibilidad de crear sociedades mercantiles por las
Comunidades autónomas, en las que les pertenezca la totalidad o la mayor parte del
capital social, directamente, o indirectamente a través sus organismos autónomos o a
entidades sometidas al Derecho privado, no permite configurar un modelo propio de
empresa pública, por cuanto que la normativa estatal sobre las bases del régimen jurídico
de las Administraciones públicas es materia reservada por la Constitución a la
410 Como afirma LÓPEZ-MEDEL BASCONES, J., en Tratado de Derecho Autonómico, Ed. Marcial Pons, Madrid 2005, pp. 416, la potestad de autoorganización derivada de la implantación de un Estado descentralizado en la CE 1978 implica una doble vertiente, ya que supone, en primer lugar, la posibilidad de dictarse normas para sí misma en el ejercicio de sus competencias, y, en segundo lugar, la autoorganización que representa la posibilidad de dotarse a sí misma de una estructura organizativa, tanto política como administrativa, para el ejercicio de sus poderes. 411 Entre la doctrina, MENÉNDEZ GARCÍA, p. 303, en <Las Fundaciones y las sociedades públicas>, en la obra colectiva Lecciones y materiales para el estudio del Derecho Administrativo, T. II, La organización de las Administraciones públicas, coordinada por CANO CAMPOS, T, ed. Iustel, Madrid 2009, pp. 308-309, estima que el reconocimiento genérico de la iniciativa pública en la economía que contiene el art. 128.2 CE es referible también a las Comunidades Autónomas, que pueden, de este modo, constituir un sector público en concurrencia con el privado, del que forman parte las sociedades públicas por ellas creadas. Así se reconoce de modo uniforme por la totalidad de los Estatutos de autonomía, que contienen previsiones estatutarias que han sido desarrolladas por todas las Comunidades autonómicas mediante la creación, bajo formas de Derecho privado, de diversas empresas, que han terminado por configurar un amplio y variado sector público autonómico en ámbitos tan heterogéneos como los transportes, los medios audiovisuales, el desarrollo agrario y pesquero o los servicios sanitarios, entre otros muchos. Y por otra parte, concluye este autor, tanto el concepto de sociedad pública, como su tipología y régimen jurídico que cabe extraer de la normativa autonómica, no difieren en líneas generales de los que se derivan de la legislación estatal. 412 PINO ABAD, M. <La sociedad anónima pública>, en Las sociedades anónimas especiales, Vol. 7 del Tratado de Derecho mercantil, Dirigido por OLIVENCIA, M; FERNÁNDEZ-NOVOA, C y JIMÉNEZ DE PARGA, R. Ed. Marcial Pons, Madrid 2011, p. 32
288
competencia exclusiva del Estado (art. 149.1.18 CE). Éste fue el pronunciamiento de la
ST 14/1986, de 31 de enero, que puso término al recurso de inconstitucionalidad
interpuesto por el Gobierno del Estado frente a la Ley 12/1983, de 22 de Junio, de
Principios Ordenadores de la Hacienda General del País Vasco.
El Tribunal Constitucional no aceptó que la “Sociedad pública especial” de la Ley
vasca impugnada, que es regulada en el art. 23, se distanciara de la legislación Estatal, al
tratarse de una competencia exclusiva del Estado. Se argumentó por el TC que la
naturaleza de la que allí se denomina «Sociedad pública vasca especial», y así es de ver,
ante todo, que se trata de una sociedad mercantil, pues así se la reputa ya desde el inicio
de su regulación en el art. 23, pero perfectamente diferenciada de la sociedad anónima; y
como una especie diversa de ésta, lo que resulta palmario de la propia clasificación que
se hace en el art. 25. Declara el TC que “Esta sociedad mercantil, no anónima, habrá de
acomodarse a lo establecido en el art. 27, cuyas reglas aluden a que la adquisición de
personalidad jurídica requerirá el cumplimiento de los mismos requisitos establecidos
en general para las sociedades anónimas, incluyendo la razón social, necesariamente, la
expresión «sociedad pública vasca especial», adecuándose los títulos representativos del
capital y de las obligaciones a la normativa prevista para los títulos valores mercantiles,
sin que los socios respondan personalmente de las deudas sociales, con previsión
también de supuesto de disolución, transformación o modificación. En cuanto a
facultades de nombramiento de administradores y personal directivo, y al control, no
podrán ser inferiores a las que estén establecidas respecto de las sociedades públicas
con forma de sociedad anónima. Finalmente, el Gobierno Vasco, cuando establezca que
una sociedad pública adopte la forma especial, en cada caso, expresará el régimen
jurídico social por el que hayan de regirse, teniendo valor supletorio, respecto del
régimen especial establecido, el vigente en cada momento para las sociedades
289
anónimas”, de lo que infiere el TC que se trata de una sociedad mercantil, diversa de la
anónima, que en determinados aspectos ha de respetar las exigencias legales de éstas, con
alguna previsión específica sobre responsabilidad y razón social, y dejando a la facultad
del Gobierno Vasco la concreción del régimen jurídico social por el que hayan de regirse,
atribuyendo en este último aspecto el carácter de supletorio a lo normado para las
sociedades anónimas.
De ahí que se desprenda de lo expuesto para el TC que “haciendo abstracción del
alcance no menospreciable que pueda tener la anotada indeterminación del régimen
jurídico social de estas entidades, relegado a una decisión del Gobierno a adoptar en
cada caso- se trata de la admisión de un nuevo tipo de sociedad mercantil, perfectamente
diferenciado de los previstos hasta el presente en la normativa española, tanto dentro del
campo estrictamente mercantil como del derecho público cuando éste ha llegado a
disciplinar este tipo de actividades de los entes públicos”. Concluye el TC afirmando que
la regulación que de las sociedades públicas especiales se realiza en la Ley impugnada
posee un notorio carácter público, en cuanto rectora de la actuación de entes de tal
naturaleza, merced a la creación de una forma societaria atípica, como instrumento de
acción administrativa, lo que en esencia no es otra cosa que incidir en el régimen jurídico
de las Administraciones públicas, lo que está reservado en exclusividad al Estado en
cuanto al establecimiento de sus bases en el art. 149.1.18 de la C.E., sin duda con la
finalidad de posibilitar el mantenimiento de un tratamiento uniforme de las instituciones
esenciales atinentes a las públicas administraciones y de que el régimen jurídico de las
autonómicas no discrepe del referente al Estado, y sin que, finalmente, surjan dudas en
cuanto a que nos hallamos ante un supuesto al que conviene la precitada normativa
constitucional, porque si existe alguna institución cuyo encuadramiento pueda realizarse
del modo más absoluto dentro de la amplia rúbrica «régimen jurídico de las
290
Administraciones Públicas», esta es precisamente la personificación de tales
Administraciones para su constitución, funcionamiento y actuación en cualquiera de sus
posibilidades legales, una de ellas la que aquí se contempla. A lo mismo conduce, razona
el TC “pero ahora con cita del art. 149.1.6 de la C.E., la conclusión de que la sociedad
pública vasca especial, por tratarse de una sociedad mercantil en su actividad externa,
ha de relacionarse con toda clase de sujetos, con creación de la indeterminada serie de
relaciones jurídicas con terceros, propia e indeclinable de este tipo de personas jurídicas,
con lo que su regulación por la Ley impugnada incide plenamente dentro de la amplia
fórmula de la «legislación mercantil» que aquel precepto constitucional incluye” .
Como constata PALÁ LAGUNA413, todas las comunidades autónomas han
asumido competencias exclusivas para la creación de un sector público propio. Así, el
Estatuto de Autonomía de Aragón (art. 71.32), o el de Valencia (arts.52.1.4º y 79), lo que
ha llevado a que, en la mayoría de las comunidades se haya legislado sobre el marco
jurídico del sector público empresarial.
Como acertadamente sostiene GALLEGO SÁNCHEZ414, en el ámbito
autonómico la situación jurídica del sector público se presenta muy difusa: a diferencia
del estatal, aunque la Constitución Española no se refiere directamente a la posibilidad de
crear empresas públicas, la mayor parte de los estatutos de Autonomía han consagrado
expresamente esta competencia para las CCAA. A su vez, existe una ingente legislación
sobre la materia, diseminada en leyes autonómicas de distinta índole (principalmente,
legislación de Hacienda, de Administración y de Patrimonio fundamentalmente), que
exige una labor de sistematización. Siguiendo a la citada autora, la sistematización puede
413 PALÁ LAGUNA, R. <Algunas cuestiones sobre el régimen jurídico de las sociedades mercantiles autonómicas>, en Revista Aragonesa de Administración Pública, núms. 39-40, Zaragoza 2012, pp. 49. 414 Op cit. pp. 571
291
realizarse mediante la distinción de tres grandes grupos de normativas: i) en el primer
grupo se incluyen las comunidades que han adaptado su normativa a las previsiones de la
LOFAGE, adoptando en mayor o menor medida su terminología, como en el caso de
Andalucía415; ii) el segundo grupo, las que disponen de una regulación reciente, original
y propia de las empresas públicas, mediante leyes específicas como Cataluña416, o
actualizando las leyes de Administración autonómica o de patrimonio o específicas de
sector público, como Aragón417, Baleares418, Galicia419, o La Rioja420; y iii) el tercer grupo
está constituido por las comunidades autónomas que siguen el modelo estatal anterior a
la LOFAGE, pues no han actualizado su normativa reguladora o no han dictado normas
específicas, y siguen distribuyendo la regulación del sector público empresarial entre las
Leyes de Patrimonio y Hacienda, como es el caso del Principado de Asturias421,
Canarias422, Cantabria423, Castilla-La Mancha424, Castilla y León425, Extremadura426 la
415 Ley 9/2007, de la Administración de la Junta de Andalucía. 416 Decreto Legislativo 2/2002, de 24 de diciembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley 4/1985, de 29 de marzo, Estatuto de la Empresa Pública Catalana. 417 Decreto Legislativo 4/2013, de 17 de diciembre, del Gobierno de Aragón, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Patrimonio de Aragón. 418 Ley 7/2010, de 21 de Julio, del sector público instrumental de la Comunidad Autónoma de les Illes Balears 419 Ley 16/2010, de 17 de diciembre, de organización y funcionamiento de la Administración general y del sector público autonómico de Galicia. 420 Ley 3/2003, de 3 de marzo, de Organización del Sector Público de la Comunidad Autónoma de La Rioja, y Ley 11/2005, de 19 de Octubre, de Patrimonio de la Comunidad Autónoma de La Rioja. 421 Decreto Legislativo 2/1998, de 25 de junio, por el que se aprueba el texto refundido del régimen económico y presupuestario del Principado de Asturias; Ley 1/1991, de 21 de Febrero, de Patrimonio del Principado de Asturias; y Ley 2/1995, de 13 de marzo, sobre Régimen Jurídico de la Administración del Principado de Asturias 422 Ley 6/2006, de 7 de julio, de Patrimonio de la Comunidad Autónoma de Canarias 423 Ley 3/2006, de 18 de abril, del Patrimonio de la Comunidad Autónoma de Cantabria. Ley 14/2006, de 24 de octubre, de Finanzas de Cantabria 424 Ley 6/1985, de 13 de Noviembre, de Patrimonio de la Comunidad Autónoma de Castilla-La Mancha, y Decreto Legislativo 1/2002, de 19 de noviembre, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley de Hacienda de Castilla-La Mancha 425 Ley 2/2006, de 3 de mayo, de la Hacienda y del Sector Público de la Comunidad de Castilla y León y Ley 11/2006, de 26 de octubre, del Patrimonio de la Comunidad de Castilla y León. 426 Ley 5/2007, de 19 de abril, General de Hacienda Pública de Extremadura y Ley 2/2008, de 16 de junio, de Patrimonio de la Comunidad Autónoma de Extremadura
292
Comunidad de Madrid427, Navarra428 Región de Murcia429, o País Vasco430. Éste es
también el caso de la Comunitat Valenciana, al que vamos a prestar una especial atención,
por ser sobre el que pivota este capítulo. Nuestra pretensión con ello es la de establecer
un referente para la comparación entre las distintas opciones legislativas de las
comunidades autónomas.
Como decimos, la legislación autonómica valenciana podría clasificarse en este
último grupo, aunque el panorama ha cambiado con la reciente promulgación de la Ley
1/2015, de 6 de febrero, de la Generalitat, de Hacienda Pública, del Sector Público
Instrumental y de Subvenciones431, que actualiza parcialmente la normativa, al derogar
expresamente el Decreto Legislativo de 26 de Junio de 1991, por el que se aprueba la Ley
de Hacienda Pública de la Generalitat Valenciana. Ahora bien, la regulación valenciana
sobre empresas y sociedades mercantiles públicas sigue dispersa entre esas dos normas,
y la Ley 14/2003, de Patrimonio de la Generalitat Valenciana.
No obstante, dada la naturaleza de esta investigación, y la necesidad de esa
sistematización, optaremos por una metodología comparativa entre la normativa
reguladora de las distintas autonomías. Buscamos inferir, de la comparación legislativa
autonómica, las características especiales comunes a todas las legislación autonómica –
que son y muchas-; y también aquéllas características particulares, especialmente, que
coadyuven en la formulación de propuestas sobre la mejora del régimen jurídico de las
427 Ley 1/1984, de 19 de enero, de Administración Institucional de la Comunidad de Madrid; Ley 9/1990, de 8 de noviembre, de Hacienda de la Comunidad de Madrid; y Ley 3/2001, de 21 de junio, de Patrimonio de la Comunidad de Madrid. 428 Ley Foral 13/2007, de 4 de abril, de la Hacienda Pública de Navarra, y Ley Foral 14/2007, de 4 de abril, del Patrimonio de Navarra 429 Ley 3/1992, de 30 de julio, de Patrimonio de la Región de Murcia y Ley 7/2004, de 28 de diciembre, de organización y régimen jurídico de la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia. 430 Decreto Legislativo 1/1997, de 11 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Principios Ordenadores de la Hacienda General del País Vasco. Decreto Legislativo 2/2007, de 6 de noviembre, de aprobación del Texto Refundido de la Ley del Patrimonio de Euskadi. 431 (DOCV núm. 7464 de 12.02.2015)
293
sociedades autonómicas mercantiles públicas autonómicas y, en especial, las de la
Comunitat Valenciana, sobre cuya tipología societaria centramos especialmente nuestros
esfuerzos investigadores, además de por la proximidad432 que nos es manifiesta, por puras
razones metodológicas, ante el especial proceso legislativo de reestructuración del sector
público operado en esta última legislatura 2011-2015, que ha reconfigurado sus contornos
y contenidos.
Lo que sí es común a toda la normativa reguladora del sector público autonómico
reguladora de las sociedades mercantiles, aunque en distinta intensidad, es la
modificación legislativa operada por el proceso de reestructuración y racionalización, que
deriva de la constatación entre la desproporción de su tamaño y su efectividad, y con la
mejor intención de corregir ineficiencias. Igualmente, la reestructuración ha venido
exigida por la limitación del déficit público en tiempos de crisis económica, entre otros
motivos determinantes. Ejemplos legales de estos procesos legales de reestructuración
tenemos en todas las comunidades autónomas, y baste citar los más relevantes: la Ley
1/2011, de 17 de febrero, de reordenación del Sector público de Andalucía; la Ley 4/2012,
de 26 de abril, de medidas urgentes de reestructuración del sector empresarial de Aragón;
la Ley 13/2010, de 9 de diciembre, de reordenación del sector público de la Junta de
Comunidades de Castilla-La Mancha; la Ley 7/2011, de 27 de julio, de la Generalitat de
Catalunya, de medidas fiscales y financieras; la Ley 4/2012, de 16 de julio, de Medidas
Financieras y Administrativas de la Junta de Castilla y León; la Ley 14/2013, de 26 de
diciembre, de racionalización del sector público autonómico de Galicia; y la Ley 14/2012,
de 27 de diciembre, de medidas tributarias, administrativas y de reordenación del sector
432La proximidad a la que nos referimos es pareja a nuestro interés, que se revela obvio en la presente investigación, realizada a cabo en una Universidad pública integrada en el sistema universitario valenciano, la Universidad de Alicante.
294
público regional de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia. La mayoría de estas
normas han tenido su origen en Decretos-leyes dictados de urgencia para ajustar las
economías a la nueva situación financiera.
Este proceso ha sido especialmente intenso en la Comunitat Valenciana, en el
periodo temporal de la última legislatura, 2011 a 2015433, como hemos ya comentado, y
que es coincidente con el atravesado por el resto de comunidades autónomas, la mayoría
de ellas, con desajustes presupuestarios derivados del actual sistema de financiación
autonómico, incompatible con un déficit público elevado y con la existencia de un gran
número de entidades y sociedades del sector público, carentes de justificación. Así, el
proceso comenzó con la Orden 1/2011, de 19 de Septiembre, de la Consellería de
Economía, Industria y Comercio, por la que se creó la Comisión Técnica de Control,
Planificación y Ordenación del Sector Público Empresarial. Por Decreto Ley 1/2011, de
30 de septiembre, se adoptaron medidas urgentes sobre régimen económico-financiero
del Sector público empresarial y fundacional. Posteriormente, fue la Ley 9/2011, de 26
de diciembre, de medidas fiscales, de gestión administrativa y financiera, de organización
de la Generalitat y de creación de la Corporación Pública Empresarial Valenciana y su
Reglamento (Decreto 83/2012, de 1 de junio), la que modificó el sector público
empresarial. El Decreto 16/2012, de 20 de enero, del Consell, por el que se distribuyen
competencias en materia de contratación centralizada en el ámbito de la Generalitat, sus
entidades autónomas y los entes del sector público empresarial y fundacional de la
Generalitat, y se crea la central de compras de la Generalitat, racionalizando y controlando
433 Podemos adelantar que este periodo ha atravesado dos fases; la primera reordenación, con la creación de la Corporación Pública Empresarial Valenciana por Ley 9/2011, de 26 de diciembre, de Medidas Fiscales, de Gestión Administrativa y Financiera y de Organización de la Generalitat Valenciana; y la segunda reordenación, y que comienza con la desestimación del anterior modelo, operada por Ley 5/2013, de 23 de diciembre, de Medidas Fiscales, de Gestión Administrativa y Financiera y de Organización de la Generalitat, con la supresión de la referida Corporación y otras medidas de reestructuración, cerrándose el modelo con la adopción de nuevas medidas por Ley 7/2014, de 22 de diciembre, de Medidas Fiscales, de Gestión Administrativa y Financiera y de Organización de la Generalitat, vigente en la actualidad.
295
la actividad de las sociedades mercantiles públicas. Por Decreto 28/2012, de 3 de febrero,
del Consell, se creó una Comisión interdepartamental para el seguimiento e impulso de
las políticas de racionalización y austeridad en el gasto en el ámbito de la Generalitat. Por
el Decreto ley 6/2012, de 28 de septiembre, del Consell, de desarrollo y aplicación de las
disposiciones incluidas en el título I y disposiciones concordantes del Real Decreto Ley
20/2012, de 13 de junio, de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de
fomento de la competitividad. Mediante Decreto-ley 7/2012, de 19 de octubre, del
Consell, se adoptaron con carácter de urgencia nuevas medidas de Reestructuración y
Racionalización del Sector Público Empresarial y Fundacional de la Generalitat,
confirmadas por la Ley 10/2012, de 21 de diciembre, de Medidas Fiscales, de Gestión
Administrativa y Financiera y de Organización de la Generalitat. Las últimas medidas
sobre reestructuración y racionalización del sector público empresarial y fundacional de
la Generalitat fueron adoptadas por la Ley 1/2013, de 21 de mayo, de la Generalitat, de
Medidas de Reestructuración y Racionalización del Sector Público Empresarial y
Fundacional de la Generalitat y la Ley 5/2013, de 23 de diciembre, de la Generalitat, de
Medidas Fiscales, de Gestión Administrativa y Financiera, y de Organización de la
Generalitat).
La Ley 7/2014, de 22 de diciembre, de Medidas Fiscales, de Gestión
Administrativa y Financiera y de Organización de la Generalitat culminó este proceso, al
que se dotó de un encaje institucional por la actualización operada por la Ley 1/2015, de
6 de febrero, de la Generalitat, de Hacienda Pública del Sector Público Instrumental y de
Subvenciones.
En apartados posteriores desgranaremos las citadas etapas legislativas con mayor
detalle, examinando dos concretos supuestos, el caso de Radiotelevisión Valenciana
296
S.A.U y la nueva regulación operada por Ley 5/2015, de 2 de abril, del Servicio Público
de Radiotelevisión Valenciana, y el proceso de extinción de la SPTCV S.A434.
La importancia de este proceso no únicamente reside en la consecución de sus
objetivos económicos; desde el punto de vista jurídico, todo este proceso de
reestructuración ha profundizado en la regulación de las sociedades autonómicas,
clarificando competencias y trámites para adoptar los distintos negocios jurídicos que
permitan modificaciones estructurales en las sociedades, a fin de procurar su liquidación
ordenada, y admitiendo expresamente la cesión global de activo y pasivo para facilitar la
extinción de los entes afectados por el proceso de reestruturación435.
2. El concepto de sociedad mercantil autonómica.
PALÁ LAGUNA entiende que el adjetivo “público” que reciben estas sociedades
autonómicas hace referencia al criterio subjetivo, esto es, a aquellas sociedades cuya
titularidad pertenece en mayor o menor medida a la Administración autonómica y que el
porcentaje de capital que tiene en la sociedad le permita ejercer de forma efectiva el
control sobre la misma; es decir, aquellas en las que, además de esa titularidad dominical
mayoritaria en el capital social, las normas administrativas que rigen su funcionamiento
le confieren la condición de pública, al ejercer la Administración una influencia
dominante sobre ella. Esta autora termina proporcionando un concepto extrapolable a
todas las sociedades autonómicas: “toda sociedad pública autonómica habrá de ser
434 Contemplado expresamente en art. 100 de la Ley 1/2013, de 21 de mayo, de la Generalitat, de Medidas de Reestructuración y Racionalización del Sector Público Empresarial y Fundacional de la Generalitat. 435 El apartado 4 del art. 52, de la Ley 14/2003, de 10 de abril, de Patrimonio de la Generalitat Valenciana, añadido por la disposición final primera de la Ley 1/2013, de21 de mayo, de la Generalitat, de Medidas de Reestructuración y Racionalización del Sector Público Empresarial y Fundacional; y anteriormente, en el mismo sentido, el Decreto ley 7/2012, de 19 de octubre, de Medidas de Reestructuración y Racionalización del Sector Público Empresarial y Fundacional, dispone que “4.Las sociedades mercantiles públicas se pueden extinguir por cualquiera de las causas previstas en la legislación societaria y, en particular, se pueden extinguir sin liquidación por medio de la cesión global de activo y pasivo a dichas entidades, de conformidad con los artículos 81 y 82 y el resto de disposiciones concordantes de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles”.
297
sociedad mercantil autonómica, que, integra el sector público empresarial de la
Comunidad Autónoma de que se trate, y al que se somete a un régimen administrativo
especial en aras del efectivo control de estas sociedades; régimen administrativo que
convive con las normas mercantiles aplicables a estas sociedades”. Este concepto es más
restringido que el de empresa pública autonómica, que engloba otros entes, como
organismos públicos, entidades empresariales, pues, como venimos sosteniendo a lo largo
de este trabajo, la sociedad mercantil pública, la especie, no es más que una
personificación de la empresa pública, que es el género.
La referida autora436 toma como referencia el concepto legal establecido en el art.
133 del Decreto Legislativo 4/2013, de 17 de diciembre, del Gobierno de Aragón, por el
que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Patrimonio de Aragón, el cual determina
que, a los efectos previstos en la referida norma, se consideran sociedades mercantiles
autonómicas las sociedades mercantiles en las que la Administración de la Comunidad
Autónoma, sus organismos públicos u otras sociedades mercantiles participadas, conjunta
o separadamente, puedan ejercer, directa o indirectamente, una influencia dominante en
razón de la propiedad, de la participación financiera o de las normas que la rigen.
Concepto que matiza el apartado 2 del art. 133 referenciado, el cual dispone que a los
efectos previstos en la Ley de Patrimonio, se consideran sociedades mercantiles
autonómicas de capital íntegramente público las sociedades mercantiles en las que todas
las participaciones sociales pertenezcan conjunta o separadamente a la Administración de
la Comunidad Autónoma, sus organismos públicos u otras sociedades mercantiles
autonómicas de capital íntegramente público.
436 Aunque en el trabajo citado, sus referencias lo sean a la Ley 5/2011, de Patrimonio de Aragón.
298
Otros ejemplos de definición de sociedad mercantil autonómicas se encuentran en
la legislación Balear437, Catalana438, Gallega439 y Riojana440, en parecidos o muy similares
términos.
La Ley 1/2015, de 6 de febrero, de la Generalitat Valenciana, de Hacienda Pública,
del Sector Público Instrumental y de Subvenciones igualmente determina el concepto de
la sociedad mercantil de la Generalitat. Así, en el apartado 2 del art. 156 se dispone que
las sociedades mercantiles de la Generalitat son aquellas en las que la participación directa
437 El Artículo 51 de la Ley 7/2010 de 21 de julio, del sector público instrumental de la Comunitat Autónoma de les Illes Balears define las sociedades mercantiles públicas como aquellas sociedades mercantiles con participación mayoritaria en el capital social, directamente o indirectamente, de la administración de la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares, o de los entes que integran el sector público, que se rigen por el derecho privado, excepto en los aspectos contemplados en esta ley y otras normas de derecho público que les sean aplicables. 438 El artículo 1, apartados b.2) y c), del Decreto Legislativo 2/2002, de 24 de diciembre, de la Generalitat de Catalunya, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley 4/1985, de 29 de marzo, del Estatuto de la Empresa Pública Catalana y que, como su propio nombre indica, tiene una vocación amplia, regula el fenómeno de la empresa pública catalana, y considera aplicable la norma a las sociedades civiles o mercantiles con participación mayoritaria de la Generalidad, de sus entidades autónomas o de las sociedades en las que la Generalidad o las mencionadas entidades posean también participación mayoritaria en su capital social (b.2); y c) A las sociedades civiles o mercantiles vinculadas a la Generalidad, es decir, las que son gestoras de servicios públicos cuya titularidad ostente la Generalidad o las que han suscrito convenios con la misma, y en las que ésta posea la facultad de designar todos o una parte de los órganos de dirección o participa directa o indirectamente en ellos, como mínimo, en un 5% del capital social. Es decir, aquellas en las que la titularidad de las acciones no es mayoritaria, pero sí se constata poder o influencia pública en su gestión. 439 En parecidos términos se expresa el Artículo 102.1 de la Ley 16/2010, de 17 de diciembre, de organización y funcionamiento de la Administración general y del sector público autonómico de Galicia, que define las sociedades mercantiles públicas autonómicas como aquellas sociedades mercantiles, cualquiera que sea la forma que adopten, en cuyo capital social sea mayoritaria la participación directa o indirecta de la Administración general de la Comunidad Autónoma de Galicia y de las entidades instrumentales reguladas en la presente ley. El apartado 2 del art. 102 extiende la aplicación de la norma a las sociedades mercantiles que, sin tener la naturaleza de sociedades mercantiles autonómicas, se encuentren en alguno de los siguientes supuestos: a) que la Administración general de la Comunidad Autónoma de Galicia o las entidades instrumentales reguladas en la presente ley dispongan de la mayoría de los derechos de voto en la sociedad, bien directamente o bien mediante acuerdos con otros socios; y b) que la Administración general de la Comunidad Autónoma de Galicia o las entidades instrumentales reguladas en la presente ley tengan derecho a nombrar o a separar a la mayoría de los miembros de los órganos de gobierno de la sociedad, bien directamente o bien mediante acuerdos con otros socios. El apartado 3 concreta la participación de la Xunta de Galicia en el capital de las sociedades mercantiles, cualquiera que sea su forma u objeto social, previo informe de la Consellería de Hacienda, lo estime conveniente para el cumplimiento de finalidades concretas de política económica, y salvo lo dispuesto por normas especiales, la participación de la Xunta no será inferior al 10% ni superior al 50% del capital social de dichas sociedades. 440 El art. 48.1 de la Ley 3/2003, de 3 de marzo, de Organización del Sector Público de la Comunidad Autónoma de La Rioja es más escueto en su definición de sociedades autonómicas: son sociedades públicas de la Comunidad Autónoma de La Rioja las sociedades mercantiles participadas mayoritariamente, directa o indirectamente, por el Gobierno de La Rioja, o cuyo control efectivo corresponda, directa o indirectamente, al Gobierno de La Rioja o a un organismo público dependiente del mismo.
299
o indirecta en su capital social del Consell o de los entes del sector público instrumental
sea igual o superior al 50 por ciento. Para la determinación de este porcentaje, en el caso
de que en el capital social participen varias de ellas, se sumarán las participaciones
correspondientes a las entidades integradas en el sector público de la Generalitat.
La Disposición adicional séptima, titulada “De las empresas públicas de la
Generalitat”, ratifica la naturaleza de empresa pública de la Generalitat, a los efectos de
lo previsto en el art. 79.2 del Estatuto de Autonomía de la Comunitat, de las sociedades
mercantiles de la Generalitat, siempre que formen parte del sector público empresarial. Y
en tanto no contradiga la Ley 1/2015, la referencia a la noción de empresa pública del
Decreto-Ley 1/2011 de 30 de septiembre del Consell, de Medidas Urgentes de Régimen
Económico-financiero del Sector Público Empresarial y Fundacional y la Ley 1/2013, de
21 de mayo, de la Generalitat, de Medidas de Reestructuración y Racionalización del
Sector Público Empresarial y Fundacional de la Generalitat se corresponde con la noción
de empresa pública de esta ley y con las entidades de derecho público del sector público
administrativo.
El referido Decreto-Ley 1/2011, en su artículo 2.2, declara que, en particular, y a
los efectos de la citada norma, tienen la consideración de empresas públicas: a) las
sociedades mercantiles de la Generalitat cuyo capital le pertenezca íntegramente, así
como las participadas mayoritariamente por ésta, directamente o a través de los entes de
su sector público. La Ley 1/2013 constituye el soporte jurídico para las modificaciones
estatutarias necesarias para la reestructuración y racionalización del sector público
empresarial.
Puede concluirse sin dificultad que, de las anteriores definiciones se extrae un
común denominador, cual es compartir la influencia dominante de la Administración
autonómica como criterio de imputación de la condición de sociedad mercantil
300
autonómica, que puede traer causa de tres circunstancias, como sistematiza PALA
LAGUNA 441: primera, de la propiedad de la sociedad; segunda, por una participación
financiera de la Administración autonómica como vía para el ejercicio de una influencia
dominante; tercera, mediante la existencia de legislación especial sobre determinadas
empresas que se califican como autonómicas, a modo de subcriterio normativo. Criterios
que, ni son excluyentes ni incompatibles, pues pueden coexistir, y siguen el modelo
comunitario determinado en la Directiva 2006/111/CE, de la Comisión, de 16 de
noviembre de 2006, la cual recoge el modelo en su artículo 2 b), al definir las empresas
públicas como cualquier empresa en la que los poderes públicos puedan ejercer, directa
o indirectamente, una influencia dominante en razón de la propiedad, de la participación
financiera o de las normas que la rigen. Según el referido precepto, se presumirá que hay
influencia dominante cuando, en relación con una empresa, el Estado u otras
administraciones territoriales, directa o indirectamente: i) posean la mayoría del capital
suscrito de la empresa, o ii) dispongan de la mayoría de los votos correspondientes a las
participaciones emitidas por la empresa, o iii) puedan designar a más de la mitad de los
miembros del órgano de administración, de dirección o de vigilancia de la empresa.
II. La tipología de las sociedades mercantiles autonómicas.
1. Preliminar
A la vista de lo ya expuesto, es relativa y aparentemente sencillo el establecer la
tipología societaria: básicamente, serían dos: las sociedades mercantiles autonómicas de
capital íntegramente público, es decir, las de socio único, directamente o mediante
participación a través de otra mercantil; y las sociedades participadas por el Gobierno
441 Op. cit. pp. 56.
301
autonómico en la que habría más socios. En esta última clasificación, habría que
diferenciar dos subtipos igualmente: aquellas en las que la participación autonómica es
mayoritaria y le permite una posición de control del órgano de administración; y aquellas
en las que no se de esa participación mayoritaria, originariamente o en forma derivativa,
por enajenación de títulos u otra circunstancia tal, como no suscripción de la ampliación
de capital, o por razón de una operación estructural tras su constitución, que conlleve la
pérdida de la situación de control por pérdida de la mayoría del capital.
A este respecto, como ya hemos comentado, y traemos de nuevo a colación el
ajustado criterio de PALA LAGUNA442, el Derecho comunitario fue pionero en la materia
al introducir nuevos criterios de atribución del carácter público de una empresa, que traen
causa del Derecho privado de sociedades, en el que quedaba demostrado que el ejercicio
del control se producía con la tenencia de umbrales de capital social inferiores al 50%,
con derecho a voto, especialmente en el ámbito de las sociedades cotizadas. Como
sostiene la referida autora, es en los años ochenta del pasado siglo cuando en la legislación
mercantil de los países de la CEE se legisla en materia de ofertas públicas de adquisición
(OPA), fijándose unos umbrales inferiores al 50% como determinantes en la obligación
de formular una OPA, por entender que la superación de dichos umbrales otorgaban el
control sobre la sociedad cotizada en cuestión, sin necesidad de alcanzar el 50,01% del
capital social con derecho a voto. En nuestro país, el porcentaje que obligaba a formular
una OPA se fijó en un primer momento en el 25%, conforme al art. 2 del RD 1848/1980,
de 5 de septiembre, sobre ofertas públicas de adquisición; porcentaje que fue elevado al
30% por las exigencias de la normativa comunitaria, plasmada en la Directiva
2004/25/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a las ofertas públicas de
442 Op. cit., pp 57
302
adquisición, y que llevó al legislador español a fijarlo en el 30% (art. 60.3 de la Ley
24/1988, de 28 de julio, del Mercado de valores).
2. Las sociedades mercantiles autonómicas de capital íntegramente
público.
Una sociedad de capital íntegramente público en el sector público autonómico
bien puede proceder, como recuerda PINO ABAD443, de la constitución ex novo de esa
sociedad por la Administración autonómica, o bien de la adquisición de acciones de
sociedades ya existentes por parte de la Administración, conforme acuerde el respectivo
Consejo de Gobierno, a propuesta de la Consejería correspondiente o la de patrimonio.
Puede darse igualmente en aquellas sociedades participadas íntegramente por una
o varias sociedades públicas, creadas a su vez ex novo, o mediante la suscripción o
adquisición de acciones.
Dentro de este tipo de sociedades, ha de plantearse la cuestión acerca de la variada
tipología societaria mercantil y de entre las opciones sobre las que puede recaer la
decisión pública de constituir una sociedad mercantil, o de hacerse con la totalidad de las
acciones o títulos representativos del capital. En la normativa estatal (LGP y LPAAPP)
no existe ninguna referencia expresa acerca de la forma social a adoptar y de si ésta debe
o no limitar la responsabilidad de los socios o partícipes; aunque lógicamente se entienda
o se dé por supuesto que la referencia a sociedades mercantiles estatales lo es siempre a
tipos sociales que limiten la responsabilidad de los socios, como sostiene PALA
LAGUNA 444. En el modelo aragonés, profusamente estudiado por esta autora, la
respuesta se obtiene del art. 84 del Texto Refundido de la Ley de la Administración de la
443 Op. cit., pp. 32 444 Op. cit. pp. 64.
303
Comunidad Autónoma de Aragón, aprobado por Decreto Legislativo 2/2001, de 3 de
Julio, del Gobierno de Aragón, el cual, en su art. 84.1 dispone que deberán adoptar,
necesariamente, cualquiera de las formas sociales que limite la responsabilidad de los
socios o partícipes, y que son, conforme a la Ley de Sociedades de Capital, la anónima y
la de responsabilidad limitada. No pudiéndose constituir sociedades colectivas ni
comanditarias simples ni sociedades civiles, pues en todos estos casos, la responsabilidad
por deudas sociales no es limitada, sino que trasciende de la sociedad a los socios, quienes
responden personalmente de las mismas.
Se plantea igualmente la duda de si puede participarse en el capital de una
sociedad en la que la responsabilidad por deudas sociales transciende a los socios, bien
indirectamente a través de sociedades mercantiles autonómicas, bien directamente por la
Administración autonómica. Esta posibilidad sí se contempla en los arts. 1, apartados b.1
y b.2, del Decreto legislativo 2/2002, de 24 de diciembre, por el que se aprueba texto
refundido de la Ley 4/1985, de 29 de marzo, del Estatuto de la Empresa Pública Catalana,
cuando permite la participación en sociedades civiles; y en el art. 35, en cuanto a la
posibilidad de constitución de sociedades civiles
A pesar de la falta de prohibición expresa, compartimos con PALA LAGUNA que
participar en sociedades sin responsabilidad limitada por deudas supone una distorsión
del buen funcionamiento del sector empresarial autonómico, y con el deber de
transparencia en la gestión pública. Éste es el criterio, entre otros, del Decreto legislativo
1/1997, de 11 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de
Principios Ordenadores de la Hacienda General del País Vasco, que en su art. 21 impone
como forma jurídico-social, la de sociedad anónima de fundación simultánea a su
creación, lo que implicará el sometimiento de la sociedad pública de que se trate al
régimen jurídico vigente en cada momento respecto a aquella categoría de sociedades.
304
3. Las sociedades mercantiles autonómicas de economía mixta.
Del análisis de los diferentes estatutos de Autonomía, en relación con las empresas
públicas, puede concluirse que la mayoría de ellos contienen un reconocimiento explícito
y en términos muy generales, a la empresa pública (v. ej. el art. 54 del Estatut Catalán;
art. 158 del Estatuto de Autonomía de Andalucía; art. 49.2 del Estatuto del Principado de
Asturias; art. 56.3 del Estatuto de Cantabria).
Un segundo grupo de Estatutos contemplan la posibilidad de crear empresas
públicas, concretando en mayor o menor medida el régimen jurídico a través del cual
llevar a cabo la creación de empresas públicas; como ejemplos, PINO ABAD445 señala
el art. 42.2 del Estatuto de autonomía de Castilla y León; el art. 60 del Estatuto de
autonomía de Extremadura; y art. 58 del Estatuto de Autonomía de la Comunitat
Valenciana, el cual dispone que la Generalitat Valenciana, en el ejercicio de las
competencias que le vienen atribuidas por el presente Estatuto, podrá constituir entidades
y organismos para el fomento del pleno empleo y el desarrollo económico y social;
encontrándose facultada, mediante Ley de sus Cortes, para constituir un sector público
propio que se coordinará con el estatal.
En el art. 58.3 del Estatuto valenciano se dispone que, en los términos y número
que establezca la legislación general del Estado, la Comunidad Autónoma Valenciana
propondrá las personas que han de formar parte de los órganos de administración de
aquellas Empresas públicas de titularidad estatal implantadas en su territorio. Igualmente,
hay Estatutos que contemplan una referencia expresa a la posible participación de las
Comunidades Autónomas en empresas públicas estatales; son ejemplos el art. 19 del
Estatuto de autonomía del Principado de Asturias; el art. 41.1 del Estatuto de La Rioja; el
445 Op. cit., pp. 32
305
art. 67 del Estatuto de Andalucía; el art. 55.1 del Estatuto de Galicia; el art. 62 del Estatuto
de autonomía de la Comunidad de Madrid; y art. 71.32 del Estatuto de autonomía de
Aragón. Todos ellos contemplan la posibilidad de crear y gestionar un sector público
propio.
El antecitado autor precisa que, contrariamente, sí que hay Estatutos que contienen
referencias a las empresas mixtas como un tipo especial de empresa pública; y localiza
los ejemplos del art. 54.2 del Estatuto de La Rioja, que expresamente determina que la
Comunidad Autónoma de La Rioja podrá constituir empresas públicas y mixtas como
medio de ejecución de las funciones que sean de su competencia, según lo establecido en
el presente Estatuto; igualmente, el art. 48.2 del Estatuto de la Comunidad de Murcia.
Éste último precepto dispone que la Comunidad Autónoma de Murcia podrá constituir
Empresas públicas como medio de ejecución de las funciones que son de su competencia,
según lo establecido en el presente Estatuto. Asimismo podrá participar en las de
economía mixta, directa o indirectamente.
En forma significativa, la Ley 6/2006, de 7 de julio, de Patrimonio de la
Comunidad Autónoma de Canarias define las sociedades mercantiles autonómicas
partiendo del concepto de la sociedad mixta participada, determinando a partir de qué
porcentaje de titularidad de capital puede considerarse o no que estamos ante una sociedad
pública. Así, el art. 117.1 de la Ley 6/2006, dispone que a los efectos previstos en esta
ley, se consideran sociedades mercantiles públicas las sociedades mercantiles en las que
la Comunidad Autónoma participe en más del 50 % de su capital social, directa o
indirectamente, a través de otras sociedades mercantiles, públicas o participadas. Y se
consideran sociedades mercantiles participadas las sociedades mercantiles en las que
dicha participación, directa o indirecta, no supere el 50 % de su capital social. En
cualquier caso, dicha participación no podrá ser inferior al 10 %, salvo que se trate de
306
sociedades cuyo capital social sea superior a 3.000.000 de euros. Vemos que es la propia
Ley Canaria la que admite la sociedad mixta, y la considera pública cuando la
participación de la Comunidad, directa o indirecta, sea superior al 50%; será participada
cuando sea inferior; estableciéndose el tope inferior en el 10% del capital social cuando
la cifra de éste supere los tres millones de euros.
MADRID PARRA446 define las sociedades de economía mixta como aquellas en
las que concurre la iniciativa privada y la pública, encontrándose el capital social
integrado por las aportaciones de socios privados y socios públicos, pudiendo haber uno
o varios accionistas privados y uno o varios accionistas que sean entes pertenecientes a
las Administraciones Públicas. La coincidencia de capital público y privado puede darse
desde el mismo comienzo de la sociedad, sea por constitución originara o como
consecuencia de un proceso de modificación estructural, por un acto posterior de
adquisición de acciones o participaciones sociales, ya sea desde el sector privado o desde
el sector público. Ya hemos abordado la justificación de la Administración para
adentrarse en empresas de esta naturaleza; la razón más común de entre las que defienden
esta actuación de partenariado es el desarrollar determinadas actividades económicas en
las que, por su fin, resulta necesaria o conveniente la concurrencia de los recursos y la
experiencia empresarial privada.
No comparto con MADRID PARRA el que sostenga que hablar de una pluralidad
de accionistas permita evitar la que denomina “fuerte distorsión” en relación con el
régimen general de las sociedades anónimas públicas unipersonales, al afirmar que en
estas sociedades mixtas sí se da la pluralidad de socios, que es requisito esencial para que
se pueda hablar de auténtica sociedad; mi discrepancia reside en que no hay razones para
446 Op. cit. pp. 938
307
no considerar sociedad a la unipersonal, máxime cuando se trata de una sociedad
instrumento de la empresa pública. Lo contrario supone desconocer que la sociedad
unipersonal es una auténtica sociedad, y no hay que revivir un debate ya superado. Lo
que sí comparto con MADRID PARRA es la dificultad de conciliar los intereses públicos,
orientados hacia el bien común e interés general, y los privados de los accionistas de esta
naturaleza, que producirán la denominada “tensión dialéctica” que este el autor estima en
el día a día de la gestión.
No obstante, y a los efectos del presente trabajo, la mayor aproximación de las
sociedades mixtas al régimen general de las sociedades mercantiles, perdiendo las notas
especiales que caracterizan a las sociedades mercantiles de capital exclusivamente
público, en cuanto a su régimen jurídico, organizativo y de funcionamiento, hacen que
pierdan el interés propio de esta investigación, por lo que la referencia a sus
particularidades será realizada al tiempo que se establecen las particularidades de los
diecisiete modelos autonómicos sobre los que puede establecerse el estudio que
pretendemos.
4. Las Corporaciones empresariales públicas autonómicas.
Tres son los ejemplos de que disponemos, producidos en las Comunidades de
Aragón, Navarra y Valencia, y de diferente naturaleza; los dos primeros adoptaron como
forma jurídica la de sociedad de responsabilidad limitada, y el modelo valenciano optó
por la creación de un Ente de Derecho público, sometido en su actuación al Derecho
privado; y de los tres ejemplos, que únicamente perviven en el momento actual los dos
primeros, al haber sido suprimida la Corporación Empresarial Pública Valenciana (en
adelante CEPV) por la Ley 5/2013, de 23 de diciembre, de Medidas Fiscales, de Gestión
Administrativa y Financiera y de Organización de la Generalitat (art. 99). La referida
CEPV fue creada por la Ley 9/2011, de 26 de diciembre, asumiéndose sus competencias
308
por la Consejería competente en materia de sector público empresarial, en su momento,
la de Hacienda y Administraciones Públicas. De este particular proceso nos ocuparemos
en apartados específicos posteriores, especialmente dedicados a la reestructuración del
sector público empresarial valenciano. Queda ahí este comentario y nuestro interés reside
ahora en estudiar las dos corporaciones empresariales públicas, la aragonesa y la navarra,
creadas en 2007 y 2009, respectivamente, bajo forma jurídica de sociedad de
responsabilidad limitada unipersonal.
Por Decreto núm. 314/2007, de 11 de diciembre, del Gobierno de Aragón, se creó
la empresa pública «Corporación Empresarial Pública de Aragón, Sociedad Limitada»
(en adelante CEPA), de capital suscrito íntegramente por el Gobierno de Aragón, y que
adoptó la forma de sociedad de responsabilidad limitada unipersonal, con personalidad
jurídica propia y plena capacidad de obrar en el ámbito de su objeto social, a la que a la
que se le transferirán las acciones y participaciones sociales que sean de titularidad de la
Comunidad Autónoma de Aragón, y además, será también esta entidad mercantil un
instrumento a través del cual el Gobierno de Aragón cree o invierta en las sociedades que
considere de interés, conforme a lo previsto en este Decreto y en los Estatutos de la
Corporación Empresarial Pública de Aragón
Las razones que llevaron a crear la referida sociedad fueron determinadas en el
preámbulo de la referida norma, en el que se reseñaron, en primer lugar, la necesidad de
una mayor coordinación y control de nuestras empresas públicas, en aras de una mejora
en su gestión y de una actuación conforme a los principios de responsabilidad social
corporativa. En segundo lugar, el objetivo irrenunciable de modernización y
profesionalización del sector público empresarial, al que se somete a un proceso continuo
de racionalización que garantice la obtención de la mayor eficiencia y eficacia posible en
el uso de los recursos públicos empleados. Igualmente, se razona que la consecución de
309
los objetivos citados hace necesario optimizar la ordenación del sector público
empresarial, de forma que sea posible apoyar con herramientas y técnicas avanzadas la
gestión de las empresas de titularidad pública de la Comunidad Autónoma de Aragón y
se dote a nuestra Comunidad Autónoma de instrumentos que permitan supervisar más
eficazmente la gestión que realizan sus empresas participadas. Para la consecución de
estos objetivos de racionalización y eficacia, se entendió por el legislador que ofrecía
ventajas la creación de una sociedad mercantil, que al amparo del régimen de las
sociedades de responsabilidad limitada, se convirtiera en la titular de las acciones y
participaciones sociales de la Comunidad Autónoma de Aragón en empresas mercantiles,
actuando esta sociedad de nueva creación como corporación empresarial pública con las
funciones que se regulan en este Decreto.
El legislador aragonés se preocupó de hacer explícita referencia en el preámbulo
de la norma que la creación de la Corporación no desplazaba en modo alguno las actuales
competencias de la Dirección General competente en materia de patrimonio y de la
Intervención General del Gobierno de Aragón, sino que las mismas continúan
ejerciéndose de conformidad con su específica regulación, la de patrimonio, como
tampoco se modifica el sistema de nombramiento de los miembros de los consejos de
administración de las empresas públicas de la Comunidad Autónoma, que se seguirán
designando por el Gobierno de Aragón a propuesta de los distintos Departamentos
relacionados en función del objeto social de cada una de ellas, sin perjuicio de la adopción
del acuerdo societario que sea necesario para dar eficacia a tal nombramiento, de
conformidad con la legislación mercantil. De esta forma, el Gobierno de Aragón y sus
distintos Departamentos seguirán participando en la orientación y gestión generales a
través de sus representantes en los consejos de administración de las distintas sociedades,
con la finalidad de mantener el control estratégico sobre el sector público empresarial de
310
la Comunidad Autónoma.
El fundamento jurídico para la creación de la CEPA no es otro que los preceptos
contenidos en las Leyes de Hacienda (Texto Refundido de la Ley de Hacienda de la
Comunidad Autónoma de Aragón, aprobada por Decreto Legislativo 1/2000, de 29 de
junio, del Gobierno de Aragón), Patrimonio (Texto Refundido de la Ley de Patrimonio
de la Comunidad Autónoma de Aragón (Decreto Legislativo 2/2000, de 29 de junio, del
Gobierno de Aragón) y la de Administración de la Comunidad (Cap. IV del Título VI del
Texto Refundido de la Ley de la Administración de la Comunidad Autónoma de Aragón
(Decreto Legislativo 2/2001, de 3 de julio, del Gobierno de Aragón), a propuesta del
Consejero de Economía, Hacienda y Empleo; departamento al que queda adscrita447 la
CEPA, y su función no es más que la de procurar una mejor gestión de las empresas del
sector público.
El Decreto contiene un anexo con los estatutos, y es una norma de muy poca
extensión, apenas nueve artículos; en su artículo 1 se detallan sus principales
características: el capital social inicial, de cuatrocientos mil euros, será suscrito
íntegramente por el Gobierno de Aragón; se adoptará la forma de sociedad de
responsabilidad limitada, se le atribuye el carácter de Empresa Pública de la Comunidad
Autónoma, no se le atribuyen ni ejercerá potestades administrativas y se regirá por el
Decreto y por sus estatutos sociales448 incluidos como anexo al mismo, su régimen
447 Conforme al art. 135 de la Ley de patrimonio aragonesa (Decreto Legislativo 2/2000, de 29 de junio, del Gobierno de Aragón), el departamento competente en materia de patrimonio ejercerá las responsabilidades de departamento de gestión, salvo cuando el Gobierno de Aragón atribuya dichas responsabilidades con el carácter de entidad de gestión a un organismo público o a una sociedad matriz, como es el caso de la CEPA, conforme autoriza el art. 136 de la referida norma, que dispone que a los efectos del art. anterior, se entiende por sociedad matriz una sociedad mercantil autonómica en la que concurran los siguientes requisitos: a) su capital será íntegramente público y de titularidad exclusiva de la Administración de la Comunidad Autónoma, que se mantendrá como único socio; y b) su objeto social exclusivo será gestionar los valores mobiliarios, los instrumentos financieros y las participaciones sociales de titularidad autonómica que se le incorporen.. 448 A tenor de esta normativa tan específica, se echa en falta que no se haga mención a las acciones junto con las participaciones sociales, forma de distribución del capital exclusivo de las sociedades limitadas, y
311
jurídico-privado, que coexistirá con las normas de Derecho público, y su adscripción al
departamento correspondiente en materia de patrimonio. Se define su objeto social en el
art. 2, y consistirá en la participación en toda clase de sociedades, la tenencia,
administración, disfrute, canje, pignoración, adquisición y enajenación de acciones y
participaciones sociales en otras sociedades mercantiles por cuenta propia; la elaboración
de informes, procedimientos de evaluación, cuadros de mando, memorias y cualquier otro
documento que pueda ser utilizado para el buen gobierno de las empresas participadas, el
asesoramiento y asistencia técnica a las empresas participadas; y la elaboración de
estudios económicos y sectoriales que se le encomienden. Conforme al art. 3, su duración
era indefinida, dando comienzo a sus actividades en el día del otorgamiento de su escritura
de constitución. Su órgano de gestión (art. 4) se determinó en un consejo de
Administración, que estará integrado por un mínimo de tres y un máximo de doce
miembros que serán designados por el Gobierno de Aragón, ostentando su presidencia el
Consejero titular del Departamento competente en materia de economía y hacienda. El
Consejo de Administración, con el voto favorable de dos terceras partes de sus
componentes, podrá delegar todas o parte de sus facultades, exceptuando las que por Ley
resulten indelegables, en favor de un Consejero Delegado. Asimismo, el Consejo de
Administración podrá nombrar un Secretario no Consejero con voz, pero sin voto.
El art. 5 determinó que el propio Consejo de Administración, como sus propias
funciones, y con la finalidad de garantizar una actuación coordinada respecto de las
sociedades que teniendo la condición de empresas de la Comunidad Autónoma sean de
titularidad de la Corporación Empresarial Pública de Aragón, estableciera las normas y
criterios de coordinación interna que estime convenientes para las empresas del grupo.
tampoco se establezca, con toda claridad, ni en la norma, ni en Estatutos, la prohibición de enajenar participaciones sociales de la CEPA S.LU.
312
Define a esta CEPA el párrafo segundo del art. 5 como sociedad matriz, que debe
desarrollar los instrumentos y técnicas necesarias que le permitan un adecuado y puntual
conocimiento de la gestión y de la situación económica y financiera de las empresas
participadas. Por ello, el Gobierno de Aragón, en su condición de socio único, ostentará
las competencias propias de la Junta General, se reserva para sí la aprobación de las
cuentas anuales, la aplicación del resultado y la censura de la gestión social, siendo
auxiliado a tal fin por la Intervención General de la Administración de la Comunidad
Autónoma en el ejercicio de las funciones que legal y reglamentariamente tenga
atribuidas.
Conforme al art. 6, la aportación de las acciones y participaciones mercantiles de
titularidad de la Comunidad Autónoma de Aragón a esta Corporación determinará la
pérdida de su adscripción a la Administración Pública de la Comunidad Autónoma, todo
ello sin perjuicio de las facultades de la misma previstas en los Textos Refundidos de la
Ley de Patrimonio y de la Ley de Hacienda de la Comunidad Autónoma de Aragón.
En cuanto a las decisiones de nombramiento de los miembros de los órganos de
administración de las empresas públicas de la Comunidad Autónoma, el art. 7 dispone
que seguirán siendo responsabilidad del Gobierno de Aragón, a propuesta de los
Departamentos relacionados con cada una de ellas en función de su objeto social. Por
ello, el Gobierno de Aragón comunicará los miembros designados al consejo de
administración de la Corporación Empresarial Pública de Aragón, que procederá a su
nombramiento. Las empresas públicas tendrán un secretario no consejero, designado por
la Corporación Empresarial Pública de Aragón.
Conforme al art. 8, los recursos necesarios para el cumplimiento de los fines de la
Corporación Empresarial Pública de Aragón provendrán de las asignaciones
presupuestarias de la Comunidad Autónoma, de subvenciones y transferencias del
313
Gobierno de Aragón y de sus Organismos e instituciones o de otras administraciones
públicas; de las operaciones de créditos concertados con entidades financieras públicas o
privadas; de la aportación inicial del capital social, así como de las ampliaciones de capital
que lleve a cabo la Sociedad; de las ayudas, fondos o cantidades que se puedan recibir
por cualquier concepto de la Unión Europea o cualquier otro organismo extranjero, de los
ingresos propios de su actividad; y de cualquier otro recurso reconocido legal,
reglamentaria o estatutariamente.
Para la formalización de las escrituras públicas de constitución de la Corporación
Empresarial Pública de Aragón, Sociedad Limitada se facultó por el art. 9 del Decreto al
Consejero de Economía, Hacienda y Empleo, otorgará las correspondientes, estando
autorizado para realizar cuantas actuaciones sean necesarias para la ejecución del
Decreto.
La Ley 2/2008, de 14 de mayo, de reestructuración del Sector Público Empresarial
de Aragón dio un impulso a la CEPA, pues, tal y como justificó en su exposición de
motivos, aunque la creación de la citada Corporación Empresarial Pública se encuentra
dentro de los poderes estatutarios y legales del Gobierno de Aragón, la reestructuración
del sector público que se pretende llevar a cabo con la referida norma y con el instrumento
propio que es la CEPA, se consideró, desde una óptica estrictamente política, que el
referido proceso debía hacerse contando con la alta valoración política que corresponde
a las Cortes de Aragón y la pertinente regulación legal de diversos extremos de la reforma;
erigiéndose los mecanismos adoptados por la referida ley de reestructuración del sector
público empresarial, tales como la elevación a rango de Ley a la CEPA (art. 3), la
definición de los títulos societarios autonómicos (art. 2); la adquisición de títulos
societarios autonómicos (art. 4), y la sustitución ope legis en su titularidad a favor de la
CEPA (art. 5), y regulación del régimen de efectos internos de la reestructuración (art. 8),
314
y la designación de representantes de las Cortes de Aragón en la CEPA y en las empresas
del sector público (Disposiciones adicionales primera y segunda) y su nombramiento y
cese (Disposición adicional tercera), la necesaria colaboración entre el ejecutivo y el
Parlamento en esta materia se plantea, así, como una manifestación del equilibrio entre
los poderes públicos, según es propio de una sociedad democrática organizada. El
legislador aragonés concretó como razones para la aprobación de la norma, las siguientes:
la primera, la necesidad de profundizar en los mecanismos de actuación mediante el
derecho privado para el desarrollo de las funciones públicas que corresponden a la
Comunidad Autónoma; razón que se nos antoja absolutamente superficial, a la vista de
que se trata de una competencia ya desarrollada con anterioridad, siendo la creación de la
CEPA una actuación más, desde el plano organizativo. El legislador considera, en
segundo lugar, como razón igualmente determinante, la concesión de un otorgamiento
de autorización de las Cortes de Aragón para la incorporación de los títulos societarios
autonómicos a la Corporación Empresarial Pública de Aragón; la tercera, la necesidad de
garantizar que los controles sobre la actuación de las sociedades mercantiles públicas o
participadas por la Administración de la Comunidad Autónoma se llevarán a cabo con
arreglo a los poderes que confiere la titularidad de las participaciones sociales a la
Corporación Empresarial Pública de Aragón, sin menoscabo de la permanencia de los
específicos para las empresas públicas previstos en nuestra normativa, aprovechando las
facilidades que proporciona el uso de los instrumentos del Derecho mercantil, se ha
dotado de una mayor transparencia la actuación empresarial pública al preverse, en
determinadas circunstancias, la posibilidad de la designación de un miembro del órgano
de administración de las empresas públicas por la oposición parlamentaria en las Cortes
de Aragón. Y en último y cuarto lugar, la exigencia legal de dotar de ese régimen a las
exenciones y reducciones que facilitan las reestructuraciones del sector empresarial del
315
Estado. Los posteriores Decretos 137/2008, de 24 de junio, y 215/2008, de 4 de
noviembre, por el que se transmitieron los títulos societarios autonómicos a la
Corporación Empresarial Pública de Aragón, concretaron el proceso, que se ha
desarrollado legislativamente mediante la Ley 7/2008, de 19 de diciembre, de
modificación de la Ley 2/2008, de 14 de mayo, de Reestructuración del sector público
empresarial de la Comunidad Autónoma de Aragón, y la aprobación del Decreto
Legislativo 4/2013, de 17 de diciembre, del Gobierno de Aragón, por el que se aprueba
el Texto Refundido de la Ley del Patrimonio de Aragón Ley 4/2012, de 26 de abril, de
medidas urgentes de racionalización del sector público empresarial.
En el balance del Plan de Reestructuración del sector público empresarial en el
periodo 2011, la CEPA conforme refiere en su informe anual 2014449, establece que la
reorganización debe dar como resultado, una vez se culmine, la contracción del sector
público empresarial aragonés a algo más de un tercio de su tamaño actual en cuanto a
número de empresas participadas.
En Navarra, el proceso comenzó con la aprobación de la Ley Foral 8/2009, de 18
de junio, de creación de la sociedad Corporación Pública Empresarial de Navarra, S.L.U
(en adelante, CPEN), que fue modificada por Ley Foral 28/2013, de 7 de agosto, de
modificación parcial de la Ley Foral 8/2009, de 18 de junio, de creación de la Sociedad
Corporación Pública Empresarial de Navarra, S.L.U.
La Ley Foral 8/2009 relativa a la creación de la sociedad pública Corporación
Pública Empresarial de Navarra, S.L.U., a similitud del proceso aragonés, en palabras
expresadas en el preámbulo de la norma, buscaba el crear un escenario y un instrumento
unitario y específico de ordenación y control que permitiera racionalizar, coordinar y
449 www.aragoncorporacion.es/informesanuales.
316
optimizar la eficacia y eficiencia de las sociedades públicas fundamentalmente, a fin de
fomentar el desarrollo de actividades de interés público, sin perjuicio de que, a la vista de
la iniciativa pública en la actividad económica prevista en el artículo 128 de la
Constitución española, desarrollen también actividades industriales y mercantiles que,
por su propia naturaleza, deben regirse por las reglas de mercado y por el principio de
rentabilidad económica.
Además, el Legislador Foral pretendía proporcionar los criterios que habrán de
aplicarse en su consecución, orientados en todo caso a la transparencia en el sector público
empresarial de Navarra, a la implantación de procesos continuos que, entre otros fines,
permitan la adaptación de la gestión pública empresarial a los principios de
responsabilidad social corporativa; la creación de valor público o privado; el seguimiento
de la gestión y la determinación de directrices y establecimiento de políticas comunes de
actuación; la articulación de estructuras societarias adecuadamente dimensiona-das que
eviten solapamientos y dispersiones de la acción pública empresarial; las políticas de
desarrollo de actividades públicas y sometimiento en otros casos a los principios de
rentabilidad económica por razón de la orientación de determinadas sociedades al
mercado; la aplicación de políticas de personal; la delimitación de las sociedades
participadas mayoritariamente por la Comunidad Foral de Navarra como entes
instrumentales; y finalmente, el fomento de la libre competencia empresarial.
Conforme al cronograma del Plan de Reordenación y de Reestructuración del
Sector Público, aprobado publicado en 16 de diciembre de 2010, tras la constitución de
la CPEN, se integraron en ella 38 sociedades públicas, que se sometieron al referido Plan,
cuyos objetivos no eran otros que conseguir una reducción justificada del número de
sociedades existentes, en busca de una mayor coordinación, eficacia y eficiencia,
317
alineando las sociedades en función de las políticas sectoriales450 del Gobierno de
Navarra. Además, el Plan contenía una actuación sostenida de reducción de costes, a corto
y largo plazo, en búsqueda de una optimización y homogeneización del funcionamiento
transversal del conjunto de sociedades públicas resultantes tras la reestructuración de
sector público empresarial, reduciendo, centralizando y coordinando los recursos y
operaciones vinculadas a la gestión de empresas públicas. Como objetivo concreto, se
pretendía pasar de 38 a 13 sociedades, es decir, un 66% menos, y un ahorro de costes
anual de 28 millones de euros.
La Ley navarra no es tampoco muy extensa, tan sólo 12 artículos, pero despliega
tres anexos descriptivos de las sociedades públicas de capital íntegro de la Comunidad
Foral, las participadas y los títulos societarios. Sigue la misma estructura que el Decreto
aragonés, reproduce íntegramente el art. 1 sobre la creación de la sociedad, aunque regula
con mayor detalle en cuanto a la definición del objeto social (art. 2), que divide en un
apartado de carácter general y otro específico; en cuanto al órgano de administración 8art.
3) opta igualmente por un Consejo de Administración, cuya composición fue objeto de
reforma por Ley Foral 6/2012, de 26 de abril, a fin de dar entrada a miembros designados
por el Parlamento, componiéndose así tripartitamente entre el Gobierno, Parlamento y
profesionales independientes del prestigio; contemplándose la figura del Consejero
Delegado. En los artículos 4 y 5 se detallan los recursos económicos y el régimen
contable, presupuestario y fiscal de la CPEN y en el art. 6 el ajuste al Derecho laboral del
personal a su servicio. Y en el art. 7 el deber de información para con el Departamento
del Gobierno de navarra competente en materia de patrimonio. La norma navarra,
450 Suelo y vivienda, transportes y logística, agroalimentación-infraestructuras, agroalimentación-servicios, medio ambiente, infraestructuras locales, espacios culturales, temáticos, deportivos y de oficio, educación y talento, servicios y tecnología para la administración pública, innovación y emprendedores, Hacienda y promoción económica y financiación, según el propio Plan.
318
contrariamente a la aragonesa, no contiene propuesta de Estatutos.
Como vemos, los tres casos estudiados de constitución de una Corporación
Empresarial Pública deben su existencia al proceso de reestructuración del sector público,
partiendo de las deficiencias de su gestión desde un nivel de apreciación en términos
cuantitativos, en forma global, y buscando un ahorro de costes y una gestión centralizada.
No justifican las normas estudiadas las ventajas de la opción por este modelo frente al
control administrativo, pues hemos de apreciar que la opción por la Corporación no es
más que una opción por una nueva personificación instrumental intermedia entre la
Administración autonómica y las sociedades componentes del sector público y que, como
posteriormente estudiaremos, fue desestimada en el caso valenciano.
5. Especialidades de las sociedades mercantiles autonómicas por razón del régimen
administrativo aplicable.
5.1. Preliminar
Como fácilmente puede deducirse de lo avanzado ya en este trabajo, puede
concluirse que las especialidades sobre el funcionamiento y organización de las
sociedades mercantiles autonómicas traen causa del control administrativo del Gobierno
autonómico titular de la totalidad del capital social de cada una de ellas, o que ostente una
posición de influencia dominante, terminología ya aceptada por la doctrina e incluso
incorporada a alguna de las normas autonómicas rectoras de las sociedades públicas.
Ya indicaba MONTOYA MARTÍN451 que en la normativa jurídico-pública de las
Comunidades Autónomas en relación a sus empresas públicas, se da la circunstancia que,
en ausencia de una Ley específica y general para las mismas, abundan las disposiciones
451 MONTOYA MARTÍN, E. Las empresas públicas sometidas al Derecho privado. Ed. Marcial Pons, Madrid 1996, pp. 333
319
dispersas relativas a la forma y a su régimen jurídico fundamental, y siguiendo la pauta
de la legislación Estatal. Dicha normativa sigue en la actualidad residenciándose en las
respectivas leyes de Hacienda y Patrimonio, y en alguna ocasión, en leyes de Gobierno y
Administración, con algunas innovaciones en textos más recientes con respecto a la
normativa estatal, recordemos sobre ésta última, de aplicación supletoria.
Es patente en todas las comunidades autónomas, como veremos a continuación,
la falta de un tratamiento jurídico integral al fenómeno de las sociedades mercantiles
públicas, lo que no hace sino aumentar la inseguridad jurídica, en palabras de la referida
autora, que se prolonga en el tiempo y nos llega hasta el momento presente. Ello obliga
al operador jurídico, y también a nosotros en esta investigación, a realizar un estudio
comparativo de las distintas legislaciones, a fin de inferir las características comunes y
especiales de las distintas legislaciones de las CCAA, cuya exposición y comentario
crítico realizaremos acometiendo el estudio de todas ellas, en número de diecisiete, en
forma y disposición alfabética, al considerarlo como mejor criterio sistemático452;
prestando especial atención, en último término, a la Comunitat Valenciana, a fin de
enlazar el régimen jurídico propio con la evolución legislativa de la reestructuración
empresarial de su sector público en el periodo 2011-2015..
5.2.Régimen normativo particular.
Las sociedades mercantiles del sector público Andaluz se regulan en varios textos
legales: el Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de marzo, por el que se aprueba el texto
refundido de la Ley General de la Hacienda Pública de la Junta de Andalucía; la Ley
9/2007, de 27 de octubre, de Administración de la Junta de Andalucía; la Ley 4/1986, de
452 Ha de advertirse al lector que las omisiones, si las hay, son conscientes, por inexistencia de regulación; a fin de evitar reiteraciones innecesarias, en situaciones de identidad de régimen jurídico en las legislaciones autonómicas, así se indicará expresamente. No obstante, la cita de las normas es exhaustiva de las vigentes a la fecha de redacción de este trabajo.
320
5 de mayo, de Patrimonio de la Junta de Andalucía. Cuerpo legislativo que se ha visto
modificado por el proceso de reestructuración del sector público andaluz acometido por
los Decretos-leyes 5/2010, de 27 de julio, por el que se aprueban medidas urgentes en
materia de reordenación del sector público y 6/2010, de 23 de noviembre, de medidas
complementarias del Decreto-ley 5/2010, de 27 de julio, por el que se aprueban medidas
urgentes en materia de reordenación del sector público, y procedente de éste último, por
la Ley 1/2011, de 17 de febrero, de reordenación del sector público de Andalucía. Como
hemos ya dicho, se califican como sociedades mercantiles del sector público andaluz
aquellas en cuyo capital sea mayoritaria la participación, directa o indirecta, de la
Administración de la junta de Andalucía, de sus Agencias y demás entidades de Derecho
público (art 4.1 Decreto Legislativo 1/2010). Y conforme al apartado 2 del art. 4, las
sociedades mercantiles del sector público andaluz se rigen por el referido Decreto
legislativo 1/2010, por la Ley 9/2007, de 22 de octubre, por la Ley 4/1986, de 5 de mayo,
del Patrimonio de la Comunidad Autónoma de Andalucía, por las disposiciones de
desarrollo de las mismas; así como por su normativa específica y por las normas de
Derecho civil, mercantil y laboral que les resulten de aplicación
En Aragón, es el Decreto Legislativo 4/2013, de 17 de diciembre, del Gobierno
de Aragón, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Patrimonio de Aragón
el marco legislativo fundamental, en el que se encuentran las principales características
de las sociedades mercantiles públicas aragonesas. Esta norma se ve complementada por
la Ley 4/2012, de 26 de abril, de racionalización del sector público empresarial; la Ley
2/2008, de 14 de mayo, de reestructuración del Sector Público Empresarial de Aragón; el
Decreto 314/2007, de 11 de diciembre, por el que se crea la empresa pública Corporación
Empresarial Pública de Aragón, S.L.U; y por los Decretos 137/2008, de 24 de junio, y
Decreto núm. 215/2008, de 4 de noviembre, por el que se transmiten los títulos societarios
321
autonómicos a la Corporación Empresarial Pública de Aragón (BOA 8 de julio de 2008).
El art. 133, apartados 1 y 2, del Decreto legislativo 4/2013 considera sociedades
mercantiles autonómicas, las sociedades mercantiles en las que la Administración de la
Comunidad Autónoma, sus organismos públicos u otras sociedades mercantiles
participadas, conjunta o separadamente, puedan ejercer, directa o indirectamente, una
influencia dominante en razón de la propiedad, de la participación financiera o de las
normas que la rigen. Y sociedades mercantiles autonómicas de capital íntegramente
público las sociedades mercantiles en las que todas las participaciones sociales
pertenezcan conjunta o separadamente a la Administración de la Comunidad Autónoma,
sus organismos públicos u otras sociedades mercantiles autonómicas de capital
íntegramente público.
En el Principado de Asturias, tres son las normas que configuran el régimen
jurídico de las sociedades mercantiles autonómicas: el Decreto Legislativo 2/1998, de 25
de junio, por el que se aprueba el texto refundido del régimen económico y presupuestario
del Principado de Asturias; la Ley 1/1991, de 21 de Febrero, de Patrimonio del Principado
de Asturias. Y la Ley 2/1995, de 13 de marzo, sobre Régimen Jurídico de la
Administración del Principado de Asturias. En esta comunidad autónoma, es el Decreto
Legislativo 2/1998 el que, al definir el sector público en su artículo 4, identifica
totalmente las empresas públicas con aquellas sociedades mercantiles creadas al amparo
del artículo 49.2 del Estatuto de Autonomía para Asturias, en cuyo capital es mayoritaria,
directa o indirectamente, la del principado, rigiéndose por sus normas de creación y las
normas vigentes del derecho mercantil, civil o laboral, salvo en las materias en que les
sea de aplicación la ley de régimen económico y presupuestario del Principado, y sin
perjuicio de la necesaria coordinación de sus actuaciones con la Consejería a la que se
adscriban y con la política general del Principado.
322
En las Islas Baleares, la regulación se concentra principalmente en dos normas: la
Ley 7/2010, de 21 de Julio, del sector público instrumental de la Comunidad Autónoma
de les Illes Balears, y en la Ley 6/2001, de Patrimonio de las Islas Baleares. Define el art.
51 de la Ley 7/2010 a las sociedades mercantiles públicas, a las sociedades mercantiles
con participación mayoritaria en el capital social, directa o indirecta, de la Administración
de la Comunidad autónoma de Baleares o de los entes que integran el sector público
instrumental. Las sociedades mercantiles se regirán por el ordenamiento jurídico privado,
excepto en los aspectos a que se refiera la citada ley, y el resto de la normativa de Derecho
público que le sea de aplicación.
La normativa de referencia en Canarias es exclusivamente la norma reguladora
del Patrimonio de la Comunidad Autónoma de Canarias, la Ley 6/2006, de 7 de julio, de
Patrimonio. La Ley 6/2006, de 7 de julio, de Patrimonio de la Comunidad Autónoma de
Canarias define las sociedades mercantiles autonómicas partiendo del concepto de la
sociedad mixta participada, determinando a partir de qué porcentaje de titularidad de
capital puede considerarse o no que estamos ante una sociedad pública. Así, el art. 117.1
de la Ley 6/2006, dispone que a los efectos previstos en esta ley, se consideran sociedades
mercantiles públicas las sociedades mercantiles en las que la Comunidad Autónoma
participe en más del 50 % de su capital social, directa o indirectamente, a través de otras
sociedades mercantiles, públicas o participadas. Y se consideran sociedades mercantiles
participadas las sociedades mercantiles en las que dicha participación, directa o indirecta,
no supere el 50 % de su capital social. En cualquier caso, dicha participación no podrá
ser inferior al 10 %, salvo que se trate de sociedades cuyo capital social sea superior a
3.000.000 de euros.
En la Comunidad de Cantabria igualmente se opta por una definición de sociedad
pública regional mediante la determinación de la cifra de participación pública en el
323
capital social. Así, conforme al art. 151.1.b) de la Ley 3/2006, de 18 de abril, del
Patrimonio de la Comunidad Autónoma de Cantabria, se entiende que son sociedades
públicas regionales de carácter aquellas en las que la participación, directa o indirecta, en
su capital social de las entidades que, conforme a lo dispuesto en el artículo 153 de esta
Ley, integran el sector público regional, sea igual o superior al cincuenta por ciento. Para
la determinación de este porcentaje se sumarán las participaciones correspondientes a las
entidades integradas en el sector público regional, en el caso de que en el capital social
participen varias de ellas. El citado texto se complementa en materia de control financiero
y presupuestario por la Ley 14/2006, de 24 de octubre, de Finanzas de Cantabria.
En Castilla-La Mancha es el Decreto Legislativo 1/2002, de 19 de noviembre, por
el que se aprueba el Texto refundido de la Ley de Hacienda de Castilla-La Mancha, en su
artículo 4.2, en la redacción dada por la Ley 13/2010, de 9 de diciembre, de reordenación
del sector público de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, el que dispone que
se considerarán empresas públicas regionales las sociedades mercantiles en cuyo capital
social la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha tenga una participación directa o
indirecta superior al cincuenta por ciento. Para la determinación de este porcentaje se
tendrán en cuenta las participaciones de todas las entidades integrantes del sector público
regional. Esta norma es complementada a efectos patrimoniales por la ley de Patrimonio,
la Ley 6/1985, de 13 de Noviembre, de Patrimonio de la Comunidad Autónoma de
Castilla-La Mancha
En Castilla y León son cuatro las normas reguladoras del régimen jurídico de las
sociedades mercantiles regionales de Castilla y León: la Ley 3/2001, de 3 de Julio, del
Gobierno y la Administración de Castilla y León; la Ley 2/2006, de 3 de mayo, de la
Hacienda y del Sector Público de la Comunidad de Castilla y León; y la Ley 11/2006, de
26 de octubre, del patrimonio de la Comunidad de Castilla y León. Ambas fueron
324
afectadas y modificadas por la Ley 4/2012, de 16 de julio, de Medidas Financieras y
Administrativas. La definición legal y el régimen jurídico básico de las empresas públicas
nos la proporciona el art. 92 de la Ley 3/2001, de 3 de Julio, del Gobierno y la
Administración de Castilla y León, que establece sintéticamente que son empresas
públicas de la Comunidad de Castilla y León las sociedades mercantiles en cuyo capital
la participación directa o indirecta de la Administración de la Comunidad Autónoma o de
sus entidades institucionales sea superior al 50 por 100.
En Cataluña son tres las normas que configuran el régimen jurídico básico de las
empresas públicas catalanas: el Decreto Legislativo 1/2002, de 24 de diciembre, por el
que se aprueba el Texto refundido de la Ley de Patrimonio de la Generalitat de Catalunya;
el Decreto Legislativo 2/2002, de 24 de diciembre, por el que se aprueba el Estatuto de la
Empresa Pública Catalana, el que constituye el primer ejemplo de norma con vocación
integral regulatoria del fenómeno empresarial autonómico Y el Decreto Legislativo
3/2002, de 24 de diciembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Finanzas
Públicas de Cataluña. Es de destacar que es el Decreto Legislativo 2/2002, de 24 de
diciembre, por el que se aprueba el Estatuto de la Empresa Pública Catalana, el que
constituye el primer ejemplo de norma con vocación integral regulatoria del fenómeno
empresarial autonómico. MONTOYA MARTÍN453, al valorar el texto legal antecedente,
la Ley 1/985, de 29 de marzo, de Estatuto de la Empresa Pública Catalana, y que fue
objeto de refundición en el Decreto legislativo 2/2002, ya afirmaba que se trataba del
primer texto legal que con esa denominación, abordaba de manera específica un
tratamiento global y sistemático de la empresa pública, dando cumplimiento a los
mandatos de la Ley 10/1982, de 12 de julio, de Finanzas de la Generalitat, igualmente
objeto de texto refundido por Decreto Legislativo 3/2002. La aplicación de la ley
453 Op. cit. pp. 372
325
contempla en su artículo 1, apartados b.2) a las sociedades participadas, que son las
Sociedades civiles o mercantiles con participación mayoritaria de la Generalidad, de sus
entidades autónomas o de las sociedades en las que la Generalidad o las mencionadas
entidades posean también participación mayoritaria en su capital social; y c) las
sociedades vinculadas, que son las sociedades civiles o mercantiles vinculadas a la
Generalidad, es decir, las que son gestoras de servicios públicos cuya titularidad ostente
la Generalidad o las que han suscrito convenios con la misma, y en las que ésta posea la
facultad de designar todos o una parte de los órganos de dirección o participa directa o
indirectamente en ellos, como mínimo, en un 5% del capital social. La norma contempla
dos fenómenos societarios (sociedades participadas y sociedades vinculadas), y admite la
constitución de sociedades civiles. Como destaca MONTOYA MARTÍN, la referida
norma catalana, partiendo del hecho mismo de que la empresa pública pertenece a la
Generalitat, procede a su definición valiéndose de dos elementos básicos: uno, de carácter
material, como lo es la gestión de servicios de contenido económico, industrial o
financiero454; y el otro, de carácter formal, consistente en la utilización de formas de
Derecho privado455. Ambos elementos permiten al Estatuto de la empresa pública
catalana de los Organismos autónomos, que desarrollan una actividad estrictamente
administrativa, a los que ha de aplicarse las normas que regulan en general, la actividad
de la Administración pública. En cuanto a las empresas públicas catalanas, y a este
respecto, el art. 22 dispone que la actividad de estas entidades debe someterse a las normas
de derecho civil, mercantil y laboral, sin perjuicio de las materias a que se aplica esta Ley,
de las materias exceptuadas por la ley de creación o por el decreto de desarrollo y, en
454 Art. 1, apartado a), del Decreto Legislativo 2/2002. 455 Art. 1, apartados b.2) y c), del Decreto Legislativo 2/2002.
326
general, de las materias referentes a sus relaciones de tutela con la Administración
pública.
El caso de la Comunidad de Extremadura lo delimitan dos normas: la Ley 5/2007,
de 19 de abril, General de Hacienda Pública de Extremadura; y la Ley 2/2008, de 16 de
junio, de Patrimonio de la Comunidad Autónoma de Extremadura. Ambo textos
coinciden en su definición de las sociedades mercantiles autonómicas: el art. 2.1.f) de la
Ley 5/2007 dispone que se considerará como tales a las sociedades mercantiles en cuyo
capital social la participación de las entidades que integran el sector público autonómico
sea superior al 50 por 100 o aquellas en que se den las circunstancias previstas en el
artículo 4 de la Ley 24/1988 del Mercado de Valores, es decir, por remisión al art. 42 del
Código de Comercio. En idéntico sentido, el art. 160.3, apartado d), de la Ley 2/2008. Y
el art. 163.2 determina el sistema de fuentes de gestión patrimonial de las sociedades
mercantiles cuyo capital pertenezca en más de un cincuenta por ciento, directa o
indirectamente, a la Comunidad Autónoma de Extremadura, ajustarán la gestión de su
Patrimonio al Derecho privado, sin perjuicio de las disposiciones de esta Ley que les
resulten expresamente de aplicación
La Comunidad Gallega cuenta con una reciente regulación del sector público, la
Ley 16/2010, de 17 de diciembre, de organización y funcionamiento de la Administración
general y del sector público autonómico de Galicia. Normativa que en materia de
sociedades públicas, se complementa con la Ley 5/2011, de 30 de septiembre, del
patrimonio de la Comunidad Autónoma de Galicia. Todo este cuerpo normativo se ha
visto modificado por la Ley 14/2013, de 26 de diciembre, de racionalización del sector
público autonómico. El art. 102.1 de la Ley 16/2010 define las sociedades mercantiles
públicas autonómicas como aquellas sociedades mercantiles, cualquiera que sea la forma
que adopten, en cuyo capital social sea mayoritaria la participación directa o indirecta de
327
la Administración general de la Comunidad Autónoma de Galicia y de las entidades
instrumentales reguladas en la presente ley. El apartado 2 determina la aplicación de la
referida norma a las sociedades mercantiles que, sin tener la naturaleza de sociedades
mercantiles autonómicas, se encuentren en alguno de los siguientes supuestos: a) Que la
Administración general de la Comunidad Autónoma de Galicia o las entidades
instrumentales reguladas en la presente ley dispongan de la mayoría de los derechos de
voto en la sociedad, bien directamente o bien mediante acuerdos con otros socios; b) Que
la Administración general de la Comunidad Autónoma de Galicia o las entidades
instrumentales reguladas en la presente ley tengan derecho a nombrar o a separar a la
mayoría de los miembros de los órganos de gobierno de la sociedad, bien directamente o
bien mediante acuerdos con otros socios. La Xunta de Galicia podrá participar en el
capital de las sociedades mercantiles, cualquiera que sea su forma u objeto social, cuando
el Consejo de la Xunta, previo informe de la Consellería de Hacienda, lo estime
conveniente para el cumplimiento de finalidades concretas de política económica. Salvo
lo dispuesto por normas especiales, la participación de la Xunta no será inferior al 10%
ni superior al 50% del capital social de dichas sociedades. En cuanto al régimen jurídico
de las sociedades mercantiles públicas autonómicas, el art. 103.1 dispone que se rigen,
cualquiera que sea su forma jurídica, por el ordenamiento jurídico privado, sin perjuicio
de lo establecido en la presente ley, en la legislación de contratos del sector público, en
la normativa de subvenciones y en las especialidades previstas en el resto de la normativa
aplicable. El apartado 2 prohíbe que las sociedades mercantiles autonómicas dispongan
(en ningún caso) de facultades que impliquen el ejercicio de potestades administrativas.
Y determina el apartado 3 del art. 103 que su régimen presupuestario, económico-
financiero, de contabilidad y de control de las sociedades mercantiles autonómicas es el
328
establecido por la legislación de régimen financiero y presupuestario de la Comunidad
Autónoma de Galicia
La referida norma 16/2010 establece una completa y detallada regulación de los
aspectos propios de la influencia de la normativa pública en los aspectos estructurales de
las sociedades mercantiles públicas autonómicas, tales como la constitución (art. 104),
modificación y disolución (art. 105), el ejercicio de los derechos que correspondan a la
Administración autonómica de Galicia como partícipe en las sociedades mercantiles
autonómicas (art. 106), su tutela funcional (art. 107), los miembros de los órganos de
gobierno y administración (art. 108), sus responsabilidades e incompatibilidades (art.
109), el personal (art. 110), la necesaria implantación de una comisión de auditoría y
control (art. 111), y la publicidad de la actividad societaria (art. 112).
La Rioja cuenta con normativa específica del Sector Público, Ley 3/2003, de 3 de
marzo, de Organización del Sector Público de la Comunidad Autónoma de La Rioja, y
distribuye la regulación de las sociedades mercantiles autonómicas entre esa norma y la
Ley 11/2005, de 19 de octubre, de Patrimonio de la Comunidad Autónoma de La Rioja.
El art. 48 de la Ley 3/2003 define las sociedades públicas de la Comunidad Autónoma de
La Rioja como aquellas sociedades mercantiles participadas mayoritariamente, directa o
indirectamente, por el Gobierno de La Rioja, o cuyo control efectivo corresponda, directa
o indirectamente, al Gobierno de La Rioja o a un organismo público dependiente del
mismo. Las referidas sociedades se regirán por el ordenamiento jurídico privado, salvo
en las siguientes materias: a) Las obligaciones que se deriven de la normativa aplicable
en materia presupuestaria, contable y de control vigente en la Administración de la
Comunidad Autónoma de La Rioja. Y b) en materia de contratación se ajustarán en su
actividad contractual a los principios de publicidad y concurrencia, salvo que la naturaleza
de la operación a realizar sea incompatible con estos principios.
329
En la Comunidad de Madrid ha de estarse a la Ley 1/1984, de 19 de enero, de
Administración Institucional de la Comunidad de Madrid; a la Ley 9/1990, de 8 de
noviembre, de Hacienda de la Comunidad de Madrid; y a la Ley 3/2001, de 21 de junio,
de Patrimonio de la Comunidad de Madrid. Pero es la Ley 9/1990 la que, en su artículo
5, dispone que son Empresas Públicas de la Comunidad de Madrid, a efectos de esta
Ley: a) Las sociedades mercantiles en cuyo capital sea mayoritaria la participación,
directa o indirecta, de la Comunidad de Madrid, sus Organismos Autónomos, Entidades
de Derecho público y demás Entes Públicos. Las Empresas Públicas se regirán por las
normas de Derecho mercantil, civil o laboral, salvo en las materias en que le sea de
aplicación la presente Ley o cualquier otra aprobada por la Asamblea de Madrid, en lo no
regulado por la misma. Y su gestión debe coordinarse con la Administración de la
Hacienda en los términos previstos en la referida norma.
La regulación del fenómeno societario público en la Región de Murcia se acomete
igualmente mediante dos normas, en forma muy escueta; en primer término, por la Ley
3/1992, de 30 de julio, de Patrimonio de la Región de Murcia; y en segundo término, por
la Ley 7/2004, de 28 de diciembre, de organización y régimen jurídico de la
Administración Pública de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia. La
Disposición Adicional segunda de la Ley 7/2004 define las sociedades mercantiles
regionales como aquellas cuyo capital este aportado íntegramente o tenga participación
mayoritaria de la Administración pública de la Comunidad Autónoma, ya sea de forma
directa o indirecta. Se preocupa la norma por establecer en su apartado 1, el que la
creación de las sociedades mercantiles regionales se efectuará: a) Por decreto del Consejo
de Gobierno, si la cuantía de la aportación pública no excede de la autorizada anualmente
por la Ley de Presupuestos de la Comunidad Autónoma; o b) Por ley de la Asamblea
330
Regional, cuando exceda de dicha autorización. Por Ley 14/2012, de 27 de diciembre, se
establecieron medidas de reordenación del sector público regional.
En la Comunidad Foral Navarra, conforme al art. 103, b), de la Ley Foral 14/2007,
de 4 de abril, del Patrimonio de Navarra, son sociedades públicas de la Comunidad Foral
de Navarra y sus organismos públicos aquellas sociedades en las que la participación,
directa o indirecta, de la Administración de la Comunidad Foral y/o de sus Organismos -
públicos represente la mayoría absoluta de su capital social. Son también sociedades
públicas aquellas en las que la Administración de la Comunidad Foral de Navarra y/o sus
Organismos públicos dispongan de capacidad para nombrar más de la mitad de los
miembros de sus órganos de administración, de dirección o de vigilancia; o dispongan de
la mayoría de los votos correspondientes a las participaciones emitidas por la sociedad.
La citada norma se complementa con las disposiciones contenidas en la Ley Foral
13/2007, de 4 de abril, de la Hacienda Pública de Navarra, y en la Ley Foral 8/2009, de
18 de Junio, de creación de la Sociedad Corporación Pública Empresarial de Navarra,
S.L.U, modificada parcialmente por Ley Foral 28/2013, de 7 de agosto. El art. 106,
apartados 1 y 2 de la ley Foral 14/2007 establece el régimen jurídico de las sociedades
públicas de la Comunidad Foral Navarra, que se regirán por el ordenamiento jurídico
privado, sin perjuicio de las especialidades establecidas en esta Ley Foral y en la
normativa administrativa aplicable en materia presupuestaria, contable, de control
financiero y contratación. Sociedades que en ningún caso podrán disponer de facultades
que impliquen ejercicio de autoridad pública. Los artículos 107 a 115 de la referida norma
de Patrimonio regulan detalladamente los aspectos particulares de constitución,
modificación de estatutos, disolución, estatutos, aportaciones no dinerarias,
representantes de la Administración de la Comunidad Foral, responsabilidad e
331
incompatibilidades de los administradores, y adscripciones de las sociedades públicas y
bienes.
En el País Vasco dos son las normas de referencia sobre esta materia: el Decreto
Legislativo 1/1997, de 11 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la
Ley de Principios Ordenadores de la Hacienda General del País Vasco; y el Decreto
Legislativo 2/2007, de 6 de noviembre, de aprobación del Texto Refundido de la Ley del
Patrimonio de Euskadi. El art. 19 del Decreto Legislativo 1/1997 define las sociedades
públicas como aquellas sociedades mercantiles en cuyo capital sea mayoritaria la
participación de las entidades que integran el sector público de la Comunidad Autónoma,
ya se rijan éstas por el derecho público o por el derecho privado. Para la determinación
de dicha participación mayoritaria se tendrán en cuenta todas las participaciones de las
entidades referidas.
Por último, en la Comunitat Valenciana, es la reciente Ley 1/2015, de 6 de febrero,
de la Generalitat, de Hacienda Pública, del Sector Público Instrumental y de
Subvenciones la que en su art. 153 define las sociedades mercantiles de la Generalitat. El
apartado 2 del referido precepto dispone que las sociedades mercantiles de la Generalitat
son aquellas en las que la participación directa o indirecta en su capital social del Consell
o de los entes del sector público instrumental sea igual o superior al 50 por ciento. Para
la determinación de este porcentaje, en el caso de que en el capital social participen varias
de ellas, se sumaran las participaciones correspondientes a las entidades integradas en el
sector público de la Generalitat. En cuanto al régimen jurídico, el apartado 1 del art. 153
determina que las sociedades mercantiles de la Generalitat tienen personalidad jurídica
de naturaleza privada, y en ningún caso dispondrán de facultades que impliquen el
ejercicio de potestades administrativas. Se regirán, como regla general, por el
ordenamiento jurídico privado y su legislación específica, sin perjuicio de lo establecido
332
en la presente ley y en el resto de normas de derecho público que les resulten de
aplicación. A tal efecto, el conjunto de sus derechos y obligaciones de carácter económico
tendrán siempre naturaleza privada.
5.3.Cuestiones generales, constitución de la sociedad.
Es una constante regulatoria el que sea competencia del Consejo de Gobierno456
de la Comunidad Autónoma la de autorizar la creación y/o constitución de sociedades del
456 Ése es el caso de la legislación autonómica andaluza, aragonesa, balear, canaria, cántabra, castellano-manchega, extremeña, gallega, riojana, madrileña, navarra y vasca. Así, la Ley 9/2007, de 27 de octubre, de Administración de la Junta de Andalucía, en su artículo 76, establece que corresponde al Consejo de Gobierno autorizar la creación de sociedades mercantiles del sector público andaluz, en los términos y condiciones previstos en la legislación patrimonial de la Comunidad Autónoma de Andalucía. El apartado 2 del art. 76 dispone que el acuerdo del Consejo de Gobierno de autorización para la creación de las sociedades mercantiles del sector público andaluz constituye un acto administrativo que deberá ser objeto de publicación en el Boletín Oficial de la Junta de Andalucía y que deberá especificar como contenido mínimo obligatorio: a) Denominación; b) Forma jurídica de la sociedad.; c) Descripción de las actividades que integran el objeto social. d) Facultad de participar o crear otras sociedades mercantiles. e) Participación de la Administración en el capital social, así como mecanismos para garantizar el mantenimiento de la posición de partícipe mayoritario cuando sea oportuno por razón de interés público. f) Líneas básicas de su organización y de funcionamiento de la administración de la sociedad y, en su caso, del consejo de administración. g) Consejería o agencia de adscripción. Asimismo, el acuerdo debe incorporar y aprobar el proyecto de estatutos y el plan inicial de actuación en los mismos términos que los establecidos para las agencias. Igualmente, en la Comunidad de Aragón, el art. 134.1 del Decreto Legislativo 4/2013, de 17 de diciembre, del Gobierno de Aragón, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Patrimonio de Aragón, que compete al Gobierno de Aragón, mediante decreto adoptado a propuesta del consejero competente en materia de patrimonio, autorizar a la Administración de la Comunidad Autónoma, a sus organismos públicos y a las sociedades mercantiles autonómicas cualesquiera actos y negocios jurídicos que supongan la adquisición por una sociedad de la condición de sociedad mercantil autonómica o la pérdida de la misma. La variante apreciada en la legislación aragonesa con respecto a la andaluza, es la exigencia de que sea el Consejero competente en materia de patrimonio, de quien parta la formulación de propuesta de creación de la sociedad mercantil autonómica al Gobierno de Aragón. En la Comunidad de Las Islas Baleares, conforme a los arts. 52 y 53 de la Ley 7/2010, del Sector Público Instrumental, corresponde adoptar la decisión de su creación a acuerdo del Consejo de Gobierno, y a propuesta de la Consejería interesada y con un informe preceptivo de la Consejería competente en materia de hacienda y Presupuestos. En Canarias compete la decisión de creación y constitución al Gobierno Canario, a propuesta del Consejero de Hacienda (art. 118.1 de la Ley 6/2006, de 17 de julio, de Patrimonio), y siempre previo expediente tramitado al efecto con sujeción a un procedimiento regulado reglamentariamente. Sin duda, el precepto que mejor regula el procedimiento de adopción de la decisión de constitución de una sociedad mercantil autonómica es el art. 157 de la Ley 3/2006, de 18 de abril, del Patrimonio de la Comunidad Autónoma de Cantabria, en su redacción dada por el número 3 del artículo 13 de la Ley 5/2011, 29 diciembre, de Medidas Fiscales y Administrativas («B.O.C.» 31 diciembre), con comienzo de vigencia en 1 de enero de 2012. Este precepto, bajo la rúbrica de Constitución de sociedades públicas, dispone que la creación de sociedades públicas regionales con participación directa de la Administración General de la Comunidad Autónoma de Cantabria o sus organismos públicos, debe ser autorizada por Decreto del Consejo de Gobierno, a propuesta conjunta del titular de la Consejería competente en materia de Economía y Hacienda, y del titular de la Consejería interesada en su creación, previos los informes del Servicio de Administración General de Patrimonio, de la Intervención General y de la Dirección General del Servicio Jurídico. Conforme al art. 7.g) del Decreto Legislativo 1/2002, de 19 de noviembre, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley de Hacienda de Castilla-La Mancha, en la redacción dada por la Ley 13/2010, de 9 de diciembre, de reordenación del sector público de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha,
333
sector público autonómico. Hay excepciones, ciertamente, exigiendo la aprobación de
una Ley específica, pero sigue residenciándose en el Consejo de Gobierno de la
correspondiente Comunidad Autónoma la decisión en cuanto a la oportunidad de la
creación y la definición de la sociedad.
Es el caso del Principado de Asturias, que, contrariamente, la creación de
empresas exige autorización por Ley de la Junta del Principado457, al igual que en la
Comunidad de Castilla y León, donde la creación de las empresas públicas también se
realiza mediante Ley458.
corresponde al Consejo de Gobierno el “c onstituir empresas públicas como medio de ejecución de las funciones que sean de su competencia”.
457 Disposición Adicional Primera Ley 2/1995, en su redacción dada por la Ley 7/2014, de 17 de julio, sobre función pública y organización administrativa, por lo que la propuesta será siempre del Consejo de Gobierno, conforme a sus prerrogativas (art. 25, apartado c), de la Ley 6/1986, de 5 de julio, del Presidente y del Consejo de Gobierno del Principado de Asturias 458 art. 84.1 de la Ley 3/2001, de 3 de Julio, del Gobierno y la Administración de Castilla y León. En idéntico sentido se pronuncia el art. 106.2 de la Ley 11/2006, de 26 de Octubre, de Patrimonio de Castilla y León, que dispone que la creación de empresas públicas, bien mediante su constitución, bien mediante adquisición de acciones, requerirá la autorización de la correspondiente ley, cuyo proyecto se aprobará a propuesta del titular de la consejería competente en materia de Hacienda. Conforme al art. 103.1 de la Ley de 16 de junio, de Patrimonio
de la Comunidad Autónoma de Extremadura, rige la misma norma para la adquisición de títulos
societarios autonómicos que para la decisión de constitución de una sociedad; será acordada por el
Consejo de Gobierno, a propuesta de la Consejería competente en materia de Hacienda y, en su caso, a
petición de los titulares de las consejerías, organismos o entes públicos competentes por razón de la
materia. Especialmente, para la constitución de sociedades por la Comunidad Autónoma, el Consejo de
Gobierno puede acordar la aportación de bienes inmuebles del Patrimonio, cualquiera que sea el valor de
los mismos. Conforme al artículo 104 de la Ley 16/2010, de 17 de diciembre, de organización y
funcionamiento de la Administración general y del sector público autonómico de Galicia. La autorización
de la constitución de sociedades mercantiles autonómicas corresponde al Consejo de la Xunta de Galicia
a propuesta de la consejería competente en materia de hacienda, previa iniciativa de la consejería o
entidad interesada, conforme a lo dispuesto en la legislación mercantil que resulte de aplicación. En la
Comunidad autónoma de La Rioja, es el Artículo 49 de la Ley 3/2003, de 3 de marzo, de Organización del
Sector Público de la Comunidad Autónoma, modificado por la Disposición Adicional 4.1 de la Ley 11/2005,
de 19 de octubre, de Patrimonio la creación (y también la transformación, fusión, escisión y extinción) de
las sociedades públicas de la Comunidad Autónoma de La Rioja, así como los actos de adquisición o
pérdida de la posición mayoritaria, directa o indirecta, requerirá acuerdo del Consejo de Gobierno. El
acuerdo debe adoptarse a propuesta de la Consejería interesada, y con el preceptivo informe previo de
las Consejerías competentes en materia de Administraciones Públicas y Hacienda. En la Comunidad de Madrid, el art. 47 de la Ley 3/2001, de 21 de junio, de Patrimonio de la Comunidad de Madrid se remite al régimen de autorización establecido en el art. 64 de la Ley 1/1984, de 19 de enero, de Administración Institucional de la Comunidad de Madrid, para determinar la competencia sobre la cconstitución de sociedades mercantiles en cuyo capital sea mayoritaria la participación, directa o indirecta, de la Comunidad de Madrid, sus Organismos Autónomos, Entidades de Derecho público y demás Entes Públicos se autorizará de conformidad con lo dispuesto en la Ley de Administración Institucional. Se establece la
334
En Cataluña, conforme al Decreto Legislativo 2/2002, de 24 de diciembre, por el
que se aprueba el Estatuto de la Empresa Pública Catalana, a modo de texto refundido de
la Ley 4/1985, de 29 de marzo no sigue el modelo de exigir la creación de la entidad
mediante Ley del Parlamento, que sí exige para las entidades autónomas y entidades de
Derecho público que deben ajustar su actividad al Derecho privado (arts. 3 y 21,
respectivamente), sino que permite que, dentro de las previsiones presupuestarias, el
Gobierno de la Generalitat de Catalunya podrá acordar la constitución de sociedades
sujetas a normas civiles y mercantiles para alcanzar las finalidades asignadas por el
Estatuto de autonomía, publicándose el acuerdo de constitución en el Diari Oficial de la
Generalitat de Catalunya, exigiéndose necesariamente la determinación del objeto social,
el capital fundacional de la sociedad, la participación que directa o indirectamente tendrá
en ella la Generalidad y la forma jurídica que deberá adoptar; con la sola obligación para
el Gobierno de dar cuenta de ello al Parlamento (art. 35, apartados 1 y 7).
En la Región de Murcia se sigue un sistema mixto, de decisión administrativa y/o
mediante ley autonómica; así, conforme a la Disposición adicional segunda de la Ley
misma remisión legislativa para los actos que impliquen la adquisición de la posición mayoritaria en el capital de sociedades mercantiles se autorizarán de acuerdo con lo establecido en la mencionada Ley. En la Comunidad Navarra, es la Ley Foral 14/2007, de 4 de abril, del Patrimonio de Navarra, en su artículo 107.1 la creación de sociedades públicas requerirá autorización del Gobierno de Navarra, a propuesta del Departamento competente en materia de patrimonio y previo informe del Departamento interesado, sin perjuicio de lo dispuesto en la legislación mercantil que resulte de aplicación. Los apartados 1 y 2 del art. 108 exigen que los estatutos de las sociedades públicas se eleven al Gobierno de Navarra junto a la propuesta de acuerdo por la que se disponga su creación, correspondiendo su aprobación al órgano que tenga atribuida tal facultad de acuerdo con la legislación mercantil que resulte de aplicación. Una vez aprobados se publicarán en el Boletín Oficial de Navarra. Junto a la propuesta de acuerdo y los estatutos se elevará al Gobierno de Navarra el programa de actuación, inversiones y financiación de la sociedad. El contenido mínimo de dicho programa se ajustará a lo dispuesto en la legislación presupuestaria. En el País Vasco, el artículo 115 del Decreto Legislativo 2/2007, de 6 de noviembre, de aprobación del Texto Refundido de la Ley del Patrimonio de Euskadi, se remite a lo dispuesto en el Decreto Legislativo 1/1997, de 11 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Principios Ordenadores de la Hacienda General del País Vasco regula en su artículo 20 la creación de las sociedades públicas, definiendo como tal supuesto de creación, tanto la creación de una sociedad mercantil con la cualidad de sociedad pública, como la adquisición de la cualidad de sociedad pública por parte de una sociedad mercantil preexistente (art. 20.1, apartados a y b), exigiéndose en el apartado 3 del art. 20, Decreto del Gobierno Vasco
335
7/2004, de 28 de diciembre, de organización y régimen jurídico de la Administración
Pública de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, se establece que la creación
de las sociedades mercantiles regionales se efectuará, o por decreto del Consejo de
Gobierno, si la cuantía de la aportación pública no excede de la autorizada anualmente
por la Ley de Presupuestos de la Comunidad Autónoma; o por ley de la Asamblea
Regional, cuando exceda de dicha autorización.
Por último, en la Comunitat Valenciana conviven, de facto dos sistemas: el
primero, específicamente establecido para las sociedades autonómicas, que es el
establecido en el artículo 52.1 de la Ley 14/2003, de Patrimonio, que exige autorización
del Gobierno valenciano, a propuesta del titular de la Consellería competente en materia
de patrimonio tanto para la constitución o disolución de sociedades mercantiles en cuyo
capital sea mayoritaria la participación directa o indirecta de la Generalitat, de los
organismos públicos vinculados o dependientes de la Generalitat. Y el segundo, que
únicamente habla de “empresas públicas de la Generalitat”, y que se supone que engloba
a todo tipo de personificación, ya sea de derecho privado o público, y que es el establecido
en el conforme al art. 79.2, segundo párrafo, del Estatuto de Autonomía, que exige una
Ley de Les Corts valencianes para la creación de empresas públicas de la Generalitat.
Como precisa LLAVONA ARANGO459, lo determinado en el art. 79.2 del Estatuto de
Autonomía de la Comunitat Valenciana es una novedad operada por la Ley Orgánica
1/2006, de 10 de abril, de reforma estatutaria, si bien plantea la duda de la vigencia del
art. 52 de la Ley 14/2003, que para este autor se encuentra derogado tácitamente y,
459 LLAVONA ARANGO, J. Las entidades de carácter no territorial del sector público valenciano. Tipología y régimen jurídico, en la Revista Administración Valenciana de Estudios Autonómicos, nº 56, Ed. Generalitat Valenciana, Valencia, 2011, pp. 315.
336
consecuentemente, las empresas públicas valencianas, sin excepción, incluyendo, por
supuesto, las sociedades mercantiles, han de crearse por ley460.
5.4.Especialidades sobre el capital social. Aportaciones.
Ya ha quedado expuesto anteriormente que las participaciones en el capital social
de las entidades sujetas al derecho privado tienen naturaleza de bien patrimonial de la
respectiva comunidad autónoma. En Andalucía, la Ley 4/1986, de Patrimonio, así lo
considera en su art. 83. En la Comunitat Valenciana, el art. 53.2 de la Ley 1472003, de
Patrimonio, dispone que el Gobierno Valenciano podrá acordar la aportación de bienes o
derechos reales, siempre que tengan la condición de patrimoniales, para la constitución
de sociedades mercantiles o como ampliación del capital social. Y con el mismo fin, la
Generalitat podrá acordar incluso, la aportación de concesiones demaniales debidamente
valoradas.
A tenor de este principio, ha de destacarse que la principal especialidad
contemplada en la normativa autonómica al respecto del capital social de las sociedades
mercantiles autonómicas es la relativa al régimen de las aportaciones no dinerarias al
capital social461. La mayoría de la normativa autonómica462, por no decir la práctica
460 Conforme al listado actualizado de sociedades mercantiles de la Generalitat Valenciana del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, no consta que ninguna de las sociedades actualmente existentes, en número de 20, haya sido constituida con posterioridad a la reforma estatutaria de 2006, por lo que no puede manifestarse ninguna contradicción legal con la práctica societaria existente. Habrá de estarse, no obstante, al criterio de superioridad del estatuto de Autonomía frente al resto de normas anteriores, por virtud del principio de jerarquía normativa, llevándonos a compartir el criterio del referido autor. Bajo la vigencia del anterior texto estatutario (art. 58.2, en cuanto a la creación por ley del sector público), ESCUIN PALOP, V, en Las personificaciones instrumentales en la Administración de la Comunidad Autónoma Valenciana, RAP núm. 105, Sep-Dic. 1984, pp. 434-435, ya se manifestaba en favor de su creación por Ley, debido a que “las importantísimas funciones que realizan las sociedades públicas, los riesgos inherentes a la actividad empresarial…”, justificaba “…la imprescindible participación de los representantes…”. 461 Arts. 63 a 67 de la LSC. 462 Señalamos especialmente, el art. 144 del Decreto Legislativo 4/2013, de 17 de diciembre, del Gobierno de Aragón, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Patrimonio de Aragón; el art. 117 del Decreto Legislativo 2/2007, de 6 de noviembre, de aprobación del Texto Refundido de la Ley del Patrimonio de Euskadi
337
totalidad de las leyes autonómicas de patrimonio, contemplan especialidades a este
respecto, en cuanto a las aportaciones de bienes patrimoniales, y casi en su totalidad
excepcionando el informe de expertos a que se refiere el art. 67 de la LSC463; también
puede deducirse de la normativa autonómica, que la práctica totalidad de las normas de
patrimonio regulan el régimen del patrimonio propio de las sociedades mercantiles con
relación a la administración aportante. Igualmente, y como aspecto relevante en materia
de aportaciones al capital social, ha de abordarse la cuestión de la posibilidad de
aportación de bienes de dominio público y, en su caso, de su necesaria y previa
desafección. Y por último, de la aportación de concesiones administrativas de bienes de
dominio público, en tanto que derechos susceptibles de valoración económica464, y,
consecuentemente, susceptibles de aportación no dineraria al capital social (art. 58.1
LSC).
Si los bienes y derechos que se decide aportar al capital social son de dominio
público465, la normativa patrimonial autonómica exige que los mismos han de ser objeto
previamente de un expediente de desafectación. En el caso aragonés, PALA LAGUNA466
recuerda esta autora que este procedimiento está contemplado en los arts. 86 a 88 del
Decreto Legislativo 4/2013, y da cuenta de su importancia, al entender que su ausencia
determinaría la nulidad de la aportación social467, y, por ende, causa de nulidad del
negocio fundacional por falta de objeto aportado al negocio (art. 1261 del Código Civil),
463 Art. 67 LSC. Conforme se dispone en la RDGRN de 21 de octubre de 2014, el informe de expertos independientes puede omitirse en concretos supuestos normativos. 464 RDGRN de 30 de noviembre de 2013. 465 En cuanto a la aportación de bienes de dominio privado, rigen los arts. 39 y siguientes del Decreto legislativo 4/2013, que determinan las especialidades de la transmisión de los bienes patrimoniales de la comunidad, que exigen el informe técnico de tasación antes comentado.
466 Op. cit. pp 84 467 Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 12 de septiembre de 1985.
338
puesto que estaríamos ante un caso de incumplimiento del deber de desembolso íntegro
del capital, en el caso de la SL, o de desembolso mínimo en la SA (art. 56 g) y 78 LSC).
En el art. 81 de la Ley 1/1991, de 21 de Febrero, de Patrimonio del Principado de
Asturias se contempla expresamente la posibilidad de desafectar los bienes de dominio
público afectos a los servicios públicos cuando la gestión del servicio público sea
encomendada a Empresas mercantiles cuyo capital sea en su totalidad propiedad del
Principado de Asturias.
Sobre la aportación de concesiones administrativas al capital social, ya sea de obra
o de servicio público, ante el silencio de las normas autonómicas, en su caso, habrá que
acudir a la Legislación sobre contratos de las Administraciones Públicas, que establece
límites a la transmisibilidad de la misma
La Ley 14/2003, de Patrimonio de la Generalitat Valenciana sí contempla
expresamente, en su art. 53.2, último inciso, la posibilidad de aportación, para la
constitución de sociedades mercantiles o como ampliación de capital social, de
“concesiones demaniales debidamente valoradas”, con lo que despeja las dudas que
pudieran suscitarse al respecto de la posibilidad legal de hacerlo, y residencia las
dificultades en sede valorativa de las mismas.
En cuanto al régimen patrimonial de los bienes de titularidad de las sociedades
mercantiles autonómicas, la totalidad de las leyes de patrimonio autonómicas468,
siguiendo el esquema estatal, reconoce la posibilidad de la existencia de patrimonio
propio de las sociedades autonómicas.
468 Así, la Ley 7/2010, de 21 de Julio, del sector público instrumental de la Comunidad Autónoma de les Illes Balears, en su artículo 25.2; igualmente, en el art. 88 del Decreto Legislativo 2/2001, de 3 de julio, del Gobierno de Aragón, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de la Administración de la Comunidad Autónoma de Aragón se establece claramente el régimen patrimonial de las empresas públicas aragonesas, las cuales pueden tener patrimonio propio, y también, el patrimonio que les sea adscrito por la Comunidad Autónoma.
339
Consecuentemente, en la gestión de su patrimonio propio, poseerán todas las
facultades que se deriven de la aplicación del Derecho privado. Ahora bien, en relación
al patrimonio que se adscriba a una empresa de la Comunidad Autónoma, el denominador
común de la legislación autonómica es el de entender que únicamente podrá ser utilizado
para los fines que justificaran su adscripción, lo que exige que formen y mantengan
actualizado un Inventario de bienes y derechos, que se incorporará, como anexo, al
Inventario General de Bienes y Derechos de la Comunidad Autónoma. Esta norma
protege así el destino de los bienes adscritos469.
El Decreto Legislativo 2/2002 sobre el Estatuto de la Empresa Pública Catalana
establece este procedimiento de adscripción y reversión, en forma expresa, para las
entidades de Derecho público que deben ajustar su actividad al Derecho privado (art. 25),
pero no para a las sociedades con participación mayoritaria de la Generalitat y a las
sociedades vinculadas; ahora bien, entendemos que debido a la aplicación sin distingos
de los principios generales contenidos en los arts. 1 y 2 de la referida norma, no habría
ningún obstáculo para aplicar el referido artículo 25 a pesar de la falta de remisión
expresa; sobre todo por razón de la propia dinámica de los bienes de dominio público,
469 Esta actuación encuentra una regulación muy estricta en la Ley 3/2006, del Patrimonio de Cantabria (arts. 102 a 106 Ley 3/2006, de 18 de abril, del Patrimonio de la Comunidad Autónoma de Cantabria). Así, en el art. 106 establece expresamente incluso el procedimiento de desadscripción por incumplimiento del fin por el que fueron adscritos. En el mismo sentido, el art. 47 de la Ley 11/2006, de 26 de octubre, del patrimonio de la Comunidad de Castilla y León. La Ley 5/2011, de 30 de septiembre, del patrimonio de la Comunidad Autónoma de Galicia contempla la desafectación y la adscripción en sus artículos 10 y 11, estableciendo detalladamente el procedimiento, y la posibilidad de que las entidades instrumentales del sector público sean destinatarias de esos bienes. La Ley 3/2001, de Patrimonio de la Comunidad de Madrid diferencia en su art. 64 el patrimonio propio y adscrito, previa desafección en caso de bienes de dominio público, de las sociedades instrumentales. El art. 114 de la Ley Foral 14/2007, de 4 de abril, del Patrimonio de Navarra regula expresamente la adscripción de bienes del Patrimonio de la Comunidad Foral de Navarra e Inventario. El Decreto Legislativo 2/2007, de 6 de noviembre, de aprobación del Texto Refundido de la Ley del Patrimonio de Euskadi contempla la adscripción y desadscripción en los arts. 60 a 65, incluyendo, además de las expresas, las tácitas o implícitas.
340
que viene exigida no únicamente por la legislación de patrimonio autonómica, sino
también por la estatal, de aplicación supletoria (art. 2.2 de la Ley 33/2003).
Como precepto de “sentido inverso”, merece reseñarse el art. 62 de la Ley
11/2005, de 19 de octubre, de Patrimonio de la Comunidad Autónoma de La Rioja, prevé,
en un detalle de buena técnica legislativa, el retorno de los bienes y derechos por
reducción de capital de sociedades. Así, el apartado 2 del art. 62 dispone que La
incorporación al Patrimonio de la Comunidad Autónoma de La Rioja, tras la realización
de las operaciones societarias que procedan, requerirá la firma de la correspondiente acta
de entrega entre un representante de la Consejería competente en materia de Hacienda y
otro de la sociedad, fundación, o entidad de cuyo capital o fondos proceda el bien o
derecho.
Por último, en la Comunitat Valenciana, la Ley 14/2003, de Patrimonio de la
Generalitat Valenciana contempla norma expresa al respecto de la adscripción, en su
artículo 53.3, estableciendo una diferenciación clara entre aportación patrimonial a capital
social y patrimonio adscrito, disponiendo el referido precepto que la Generalitat podrá
adscribir directamente bienes afectos a un servicio público a las empresas mercantiles que
tengan por objeto la prestación del correspondiente servicio, en cuyo capital sea exclusiva
o mayoritaria su participación o la de un organismo público vinculado o dependiente de
la misma. Quedan exceptuados los inmuebles destinados a oficinas o servicios
administrativos. Esta adscripción no comportará, según la norma valenciana, en ningún
caso, transmisión de la titularidad demanial, atribuyéndole sólo las necesarias facultades
de gestión, administración y las correlativas obligaciones de conservación,
mantenimiento, defensa y mejora.
341
5.5.Los títulos societarios autonómicos.
5.5.1. Preliminar
Es el art. 53 de la Ley 14/2003, de Patrimonio de la Generalitat Valenciana, el que
establece el régimen de adquisición a título oneroso de acciones, participaciones y
valores, ya sea por compra o suscripción, cuya competencia corresponde al Gobierno
Valenciano, a propuesta del titular de la Consellería competente en materia de Patrimonio,
oído el departamento competente por razón de la materia.
Ahora bien, el citado precepto, común a muchas normas reguladoras del
Patrimonio autonómico de distintas comunidades autónomas, no proporciona ninguna
definición de títulos societarios autonómicos. Con mejor técnica legislativa, el artículo
132 del Decreto-Legislativo 4/2013, de 17 de diciembre, del Gobierno de Aragón, por el
que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Patrimonio de Aragón sí proporciona el
concepto; así dispone que a los efectos previstos en la referida ley, siempre que
pertenezcan a la Administración de la Comunidad Autónoma, a sus organismos públicos
o a sociedades mercantiles autonómicas, forman parte del patrimonio empresarial de
Aragón como títulos societarios autonómicos, cualesquiera acciones, títulos,
participaciones, valores, obligaciones, obligaciones convertibles en acciones, las cuotas
que integran el capital de las sociedades de garantía recíproca, los derechos de suscripción
preferente, contratos financieros de opción, contratos de permuta financiera, créditos
participativos y otros susceptibles de ser negociados en mercados secundarios
organizados que sean representativos de derechos para la Administración de la
Comunidad Autónoma, sus organismos públicos o sus sociedades mercantiles
autonómicas. Los arts. 130 a 140 regulan el proceso de suscripción y de enajenación de
los referidos títulos, al que posteriormente nos referiremos.
342
Como ya hemos afirmado, la práctica totalidad de las Leyes autonómicas
reguladoras del Patrimonio regulan, con mayor o menor detalle, los títulos societarios
autonómicos; oscilando las distintas normas entre proporcionar o no una definición de los
mismos y su procedimiento y competencia para su suscripción y su disposición;
procedimiento éste que es el que mayor atención recibe en la legislación autonómica470.
470 Así, la Ley 1/1991, de 21 de febrero, del Principado de Asturias, regula ese procedimiento y competencia en sus artículos 64 a 69, ambos inclusive, sin proporcionar ninguna definición concreta de los títulos, identificándolos con los títulos representativos del capital o del crédito de sociedades en tanto que bienes patrimoniales; y distinguiendo el proceso de suscripción y enajenación entre aquellos que coticen o no en Bolsa, atendiendo especialmente al fenómeno de si su adquisición comporta una influencia dominante al respecto del gobierno de la sociedad a que se refieran. En Baleares, es la Ley 6/2001, de Patrimonio en sus artículos 75 a 77 la que regula únicamente el procedimiento de adquisición y venta y el ejercicio, en su caso, de los derechos políticos que pudiera conferir la tenencia de los títulos. La Ley 6/2001, de Patrimonio de Canarias regula la adquisición de títulos de sociedades mercantiles en dos preceptos, el art. 29, con carácter general, y enmarcado dentro de todas las formas de adquisición de bienes patrimoniales; y más en detalle, en los arts. 119 y 120, en cuanto a la suscripción y venta, ya en sede de patrimonio empresarial. Igualmente en sede de patrimonio empresarial (Título VII) se regula en la Ley 3/2006, de 17 de julio, de Patrimonio de la Comunidad Autónoma de Cantabria, la adquisición de títulos societarios, art. 156, regulándose su suscripción y compra en los arts. 158 y 159, sin que se proporcione con detalle ningún concepto de los títulos. La Ley 6/1985, de 13 de noviembre, de Patrimonio de Castilla-La Mancha se limita a regular en los arts. 50 a 55 el procedimiento para la adquisición y enajenación de los títulos societarios autonómicos. En Castilla y León, el art. 6.2 de la Ley 11/2006, de 26 de octubre, de Patrimonio, encuadra los títulos societarios como bien patrimonial, y entra en un mayor detalle acerca de su naturaleza: los títulos representativos de acciones y participaciones en el capital de sociedades mercantiles o de obligaciones emitidas por estas, así como los contratos de futuros y opciones cuyo activo subyacente este constituido por acciones o participaciones en entidades mercantiles. Esta concreción es digna de elogio, ante la generalidad de otras definiciones; y la referida norma destina los arts. 9, 10.2 y 24 a regular el procedimiento de adquisición y enajenación. En Cataluña, el Decreto Legislativo 1/2002, de 24 de diciembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Patrimonio de la Generalitat de Cataluña en su art. 4 e) coincide en la consideración de bien patrimonial de las cuotas, las partes alícuotas y los títulos representativos del capital que le pertenecen de empresas constituidas de acuerdo con el Derecho civil o el mercantil. El art. 16 regula la compra o suscripción de las mismas y el 21 su enajenación. La Ley 2/2008, de 16 de junio, del Patrimonio de Extremadura en su art. 6.2 considera bienes patrimoniales, al igual que las anteriores Leyes de patrimonio comentadas, a los valores y títulos representativos de acciones y participaciones en el capital de sociedades mercantiles o de obligaciones emitidas por éstas, así como contratos de futuros y opciones cuyo activo subyacente esté constituido por acciones o participaciones en entidades mercantiles como bien patrimonial; como puede apreciarse sin mucho esfuerzo, regula sin mayor detalle los títulos societarios, pese a ser de una norma más reciente. El art. 103 se ocupa de la suscripción, y el art. 120 de la enajenación de lo que denomina títulos valores como representativos del capital de sociedades mercantiles, o representativos de derechos de crédito, según coticen o no en mercados secundarios. La Ley 5/2011, de 30 de septiembre, del Patrimonio de la Comunidad Autónoma de Galicia considera como bien patrimonial (art. 2.4 b), a los valores y títulos representativos de acciones y participaciones en el capital de sociedades mercantiles o de obligaciones emitidas por estas, así como contratos de futuros y opciones con un activo subyacente constituido por acciones o participaciones en sociedades mercantiles, regulando sus arts. 93 a 95, la adquisición, custodia y enajenación de los referidos títulos representativos de capital. El art. 5.2 de la Ley 11/2005, de 19 de octubre, de Patrimonio de la Comunidad Autónoma de La Rioja, divide en dos apartados los títulos autonómicos: el apartado d), que contempla como bien patrimonial los valores y títulos representativos de acciones y participaciones en el capital de sociedades mercantiles o de obligaciones emitidas por éstas y otros títulos valores; y en el apartado e), los contratos de futuros y opciones cuyo activo subyacente esté constituido por acciones o participaciones en entidades mercantiles. Esta subdivisión es loable por ser absolutamente lógica, ante la diferente naturaleza de los títulos. Los arts. 66 y 108 respectivamente, se ocupan de la suscripción y la enajenación de los títulos. Son bienes de dominio privado
343
5.4.2. Procedimiento para la adquisición y enajenación de títulos societarios
autonómicos.
Los artículos 138 a 140471 del Decreto Legislativo 4/2013, de 17 de diciembre, del
Gobierno de Aragón, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Patrimonio
de la Comunidad de Madrid, conforme al artículo 5 d) de la Ley 3/2001, de 21 de junio, de Patrimonio de la Comunidad de Madrid, las acciones y participaciones de sociedades mercantiles y otros títulos valores; sin mayor precisión que las contempladas al respecto de los títulos autonómicos, que lo establecido en el art. 47 en cuando a la adquisición, y el art. 52, en cuanto a la enajenación de acciones, participaciones y valores. El art. 6.2 e) de la Ley 3/1992, de Patrimonio de la Región de Murcia califica como bienes patrimoniales los títulos representativos de capital y demás participaciones en sociedades constituidas, de conformidad con el derecho privado, de los que sea titular la Comunidad Autónoma; los arts. 56 y 63 regulan su adquisición y su enajenación, respectivamente. La Ley Foral Navarra 14/2007, en su artículo 6.2.e), igualmente tiene como bien patrimonial a los valores y títulos representativos de acciones y participaciones en el capital de sociedades mercantiles o de obligaciones emitidas por éstas, cuya adquisición y enajenación regula en los arts. 116 y 117, en el Capítulo IV del Título VIII, relativo al patrimonio empresarial público, identificando los títulos societarios con los títulos representativos del capital de sociedades, cuotas o partes alícuotas de empresas, así como de futuros u opciones. El Decreto Legislativo 2/2007, de 6 de noviembre, de aprobación del Texto refundido de la Ley de Patrimonio del País Vasco conceptúa igualmente como bien patrimonial a los valores y títulos representativos de acciones y participaciones en el capital de sociedades mercantiles o de obligaciones emitidas por éstas, así como contratos de futuros y opciones cuyo activo subyacente esté constituido por acciones o participaciones en entidades mercantiles en su artículo 5, apartado 2.b). Regula su adquisición y enajenación en los arts. 109 a 113, con gran detalle. 471 En el art. 138 se determinan las competencias en cuanto a la suscripción, adquisición y transmisión por la Administración de la Comunidad Autónoma de los títulos societarios autonómicos, definidos en el artículo 132 de la Ley, que se acordará por el Consejero competente en materia de patrimonio, previa autorización del Gobierno de Aragón cuando resulte necesaria conforme a lo previsto en el artículo 134 de esta ley. Regula también el precepto, en su apartado 3, la suscripción, adquisición y transmisión por las sociedades mercantiles autonómicas de títulos societarios autonómicos, que se regirá por la legislación mercantil, sin perjuicio de la previa autorización del Gobierno de Aragón cuando resulte necesaria conforme a lo previsto en el artículo 134 de esta ley en cuanto a sus competencias, y previo informe del Departamento competente en materia de patrimonio. En cuanto al importe de las adquisiciones, dispone el Art. 139 que el acuerdo de adquisición por la Administración de la Comunidad Autónoma o sus organismos públicos de títulos societarios autonómicos determinará los procedimientos para fijar el importe de la misma según los métodos de valoración comúnmente aceptados, salvo que coticen en mercado oficial o sistema multilateral de negociación, pues el precio de adquisición será el de mercado en el momento y fecha de la operación, salvo opinión técnica contraria del Departamento de patrimonio. El art. 140 se ocupa del procedimiento de enajenación de los títulos societarios autonómicos, que se podrá realizar tanto en mercados secundarios organizados como fuera de los mismos, siempre de conformidad con la legislación vigente, y por medio de cualesquiera actos o negocios jurídicos, incluida la licitación pública e incluso la adjudicación directa cuando concurra alguno de los siguientes supuestos: a) Existencia de limitaciones estatutarias a la libre transmisibilidad de las acciones o de las participaciones, o existencia de derechos de adquisición preferente. b) Cuando el adquirente sea cualquier persona jurídica de derecho público o privado perteneciente al sector público. c) Cuando fuera declarada desierta una licitación con el precio como único criterio de adjudicación o ésta resultase fallida como consecuencia del incumplimiento de sus obligaciones por parte del adjudicatario. En este caso, la venta directa deberá efectuarse en el plazo de un año desde la celebración de la licitación declarada desierta, y sus condiciones no podrán diferir de las publicitadas para dicha licitación o de aquéllas en que se hubiese producido la adjudicación. d) Cuando la venta se realice a favor de la propia sociedad o cuando se realice a favor de otro u otros accionistas o partícipes en la misma en los casos y con las condiciones y requisitos establecidos en la legislación de sociedades de capital. e) Cuando el Gobierno de Aragón acuerde la enajenación directa, previo expediente justificativo. El precio de la enajenación se fijará por el órgano competente para autorizar la misma, sin que su cuantía pueda ser inferior al importe que resulte de la valoración efectuada por los servicios técnicos designados por el
344
de Aragón regulan con detalle la suscripción, adquisición y transmisión de los títulos
societarios, y como afirma PALÁ LAGUNA472, contribuye a salvar las posibles lagunas
de la definición, pues se manejan ya con precisión los conceptos de mercado secundario
oficial y sistema multilateral de negociación, y mercados secundarios organizados.
El detallado procedimiento de la legislación aragonesa y que hemos referenciado
al margen, no encuentra parangón en el resto de Leyes de patrimonio de las Comunidades
autónomas, aunque todas ellas contemplan las mismas particularidades, atendiendo a la
propia naturaleza de los títulos societarios, especialmente si cotizan en mercados
secundarios473.
consejero competente en materia de patrimonio. El apartado 6 contiene una mención especial a aquellos títulos societarios autonómicos que la Administración de la Comunidad Autónoma o sus organismos públicos transmitan o aporten a una sociedad mercantil autonómica, pues determina que se registrarán en la contabilidad de dicha sociedad con el valor neto contable que figure en las cuentas del transmitente, sin que en las mismas condiciones establecidas para el Estado sea necesario el informe de expertos independientes, previsto en la legislación reguladora de las sociedades de capital. 472 Op cit., pp. 71
473 Ejemplo de ello son las leyes de patrimonio del Principado de Asturias (Ley 1/1991), Canarias (Ley 6/2006), Cantabria (Ley 6/2006). Ésta última establece limitaciones cuantitativas sobre el importe de la enajenación para determinar la competencia entre el Consejero de Economía y el Consejo de Gobierno (art. 49.1). En la Comunidad de Castilla-La Mancha la competencia es del Consejo de Gobierno, a propuesta del Consejero de Economía (Ley 6/1985, art. 55), al igual que en Castilla-León, salvo que se trate de títulos societarios de sociedades integradas en el sector público, que exigirá una Ley de la Comunidad si con la enajenación, la mercantil pierde la condición de empresa pública (arts. 131-133 Ley 11/2006). En cuanto a la adquisición, en art. 106 de la referida Ley 11/2006 dispone que la adquisición de títulos representativos del capital de empresas constituidas conforme al derecho privado por suscripción o compra, y que no suponga adquirir la mayoría de su capital, será acordada por la Junta de Castilla y León a propuesta del titular de la consejería competente en materia de hacienda, sin perjuicio de lo establecido en las normas específicas de los entes públicos de derecho privado. Igualmente, la creación de empresas públicas, bien mediante su constitución, bien mediante adquisición de acciones, requerirá la autorización de la correspondiente ley, cuyo proyecto se aprobará a propuesta del titular de la consejería competente en materia de hacienda. En todo caso, la Junta de Castilla y León, a propuesta del titular de la consejería competente en materia de hacienda, podrá acordar la aportación de bienes inmuebles patrimoniales, cualquiera que fuese su valor, con objeto de cubrir el importe de la participación social. Los títulos o los resguardos de depósito correspondientes se custodiarán en la consejería competente en materia de Hacienda. La legislación gallega (Ley 5/2011, de 30 de septiembre, del patrimonio de la Comunidad Autónoma de Galicia no presenta particularidades al respecto de la enajenación de los títulos societarios (arts. 93 y 95), estableciendo igualmente la competencia en el Consello de la Xunta, a propuesta del Consejería competente. Al igual que en la Comunidad de Madrid (arts. 47 y 52 Ley 3/2001) y Región de Murcia (arts. 56 y 63 Ley 3/1992). Contrariamente, en Navarra (Arts. 116 y 117 LF 14/2007), la competencia es del Consejero del departamento competente, al igual que en el País Vasco (arts. 112 y 113 del Decreto Legislativo 2/2007, de 6 de noviembre, de aprobación del Texto Refundido de la Ley del Patrimonio de Euskadi.
345
La situación en la Comunidad valenciana no es singular. El art. 53.1 de la Ley
14/2003 distribuye la propuesta de adquisición en el Conseller competente en materia de
patrimonio y la decisión en el Consell, exigiéndose su adquisición a precio de cotización
en bolsa u otros mercados secundarios si los valores mobiliarios cotizaren; y si no fuera
así, su adquisición debe ser con intervención de fedatario público por precio que no supere
su valor teórico; y en cuanto a la enajenación (art. 86 Ley 14/2003), la propuesta reside
en la Conselleria competente en materia de patrimonio, si el valor de los títulos a enajenar
no excede del 10% del capital social, y no supone la pérdida de su posición mayoritaria,
directa o indirecta en el capital social de la sociedad mercantil; y la decisión reside en el
Consell si lo es en cuantía superior o supone la pérdida de la posición mayoritaria;
optando entre la venta en bolsa o en pública subasta y previa tasación pericial,
dependiendo de la cotización o no de las entidades474.
Sin salir de la Comunitat Valenciana, la Ley 9/2011, de 26 de diciembre, de
Medidas Fiscales, de Gestión Administrativa y de Organización de la Generalitat dio
nueva redacción a la Disposición adicional duodécima de la Ley 14/2003 de Patrimonio,
e introdujo nuevas normas sobre la reestructuración de los títulos societarios
autonómicos. De la nueva redacción no únicamente se deduce el procedimiento, sino
también un concepto expreso de los mismos, más amplio que el proporcionado en el texto
articulado; así, conforme al apartado 1 de la Disposición adicional duodécima, tienen la
consideración de títulos societarios autonómicos cualesquiera acciones, títulos,
participaciones, valores y obligaciones, obligaciones convertibles en acciones, derechos
de suscripción preferente, contratos financieros de opción, contratos de permuta
474 Idéntica limitación porcentual del 10% y de pérdida de control se contiene en la Ley de patrimonio extremeña 2/2008, distribuyendo competencias entre Consejero y Consejo de Gobierno. El artículo 21 del Decreto Legislativo 1/2002, de 24 de diciembre, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley de Patrimonio de la Generalitat de Catalunya exige que esa enajenación superior al 10%, o que implique la pérdida de control de la sociedad se realice por Ley; correspondiendo al Gobierno la enajenación en porcentaje inferior, a propuesta del Consejero de Economía.
346
financiera, créditos participativos y otros susceptibles de ser negociados en mercados
secundarios organizados que sean representativos de derechos para cualquier entidad
de las que integran el sector público de la Comunitat o para entidades en las que el sector
público tenga una influencia dominante.
Al respecto de la de la posibilidad de la reestructuración de los títulos societarios
autonómicos, el apartado segundo de la Disposición adicional duodécima establece que
el Consell, a propuesta conjunta de las personas titulares de las Consellerias competentes
en materia de patrimonio y sector público empresarial, y siempre previo informe de la
Comisión Delegada del Consell de Hacienda y Presupuesto, podrá acordar: a) la
incorporación de títulos societarios autonómicos de titularidad de la Generalitat a
organismos públicos vinculados o dependientes de la misma o a sus sociedades públicas;
b) la incorporación a la Generalitat de títulos societarios autonómicos de titularidad de
sus organismos públicos vinculados o dependientes o de sus sociedades públicas; c) la
incorporación de títulos societarios autonómicos de organismos públicos vinculados o
dependientes o sociedades públicas de la Generalitat o a otros organismos o sociedades
públicas de la Generalitat.
La norma establece que dichas operaciones no estarán sujetas al procedimiento
previsto en el artículo 86, ciertamente, como no puede ser de otra manera, pero no es
ningún dechado de buena técnica legislativa establecer dos procedimientos que, en
definitiva, tienen una misma finalidad. De ello se ocupa el apartado 5, el cual establece
que siempre de acuerdo con lo previsto en la legislación vigente y en los estatutos de las
sociedades afectadas, las operaciones de cambio de titularidad y reordenación interna del
sector público empresarial valenciano no darán lugar al ejercicio de derechos de tanteo,
retracto o cualquier otro derecho de adquisición preferente. La atribución legal o
reglamentaria para que el ejercicio de la titularidad de la Generalitat sobre determinados
347
títulos societarios autonómicos y las competencias inherentes a la misma que
correspondan a determinado órgano o entidad, se entenderá sustituida a favor de la
entidad u órgano que reciba tales títulos.
Por otro lado, la mera transferencia y reordenación de títulos societarios
autonómicos que se realice en aplicación de esta norma no podrá ser entendida como
causa de modificación o de resolución de las relaciones jurídicas que mantengan tales
sociedades.
Concluye la norma, al margen de establecer beneficios fiscales y reducción de
aranceles notariales, con una norma de relevancia: a los efectos de lo dispuesto en la
presente disposición, la Generalitat, sus organismos públicos vinculados o dependientes
o sus sociedades públicas, adquirirán el pleno dominio de los títulos societarios
autonómicos desde la adopción del acuerdo correspondiente, cuya copia será título
acreditativo de la nueva titularidad, ya sea a efectos del cambio de las anotaciones en
cuenta y en acciones nominativas, como a efectos de cualquier otra actuación
administrativa, societaria y contable que sea preciso realizar.
En cuanto a la valoración, a efectos de la reestructuración, los títulos societarios
autonómicos recibidos se registrarán en la contabilidad del nuevo titular por el mismo
valor neto contable que tenían en el anterior titular en la fecha de aprobación del
correspondiente acuerdo del Consell relativo a su transmisión, sin perjuicio de las
correcciones valorativas que procedan a final del ejercicio.
5.6.La junta general. Composición.
Como hemos venido comentando, especialmente al establecer las distintas
variantes acerca de las diversas definiciones legales de las sociedades mercantiles
autonómicas de capital íntegramente público, que el Gobierno de la respectiva comunidad
autónoma ejerce las funciones que le corresponden al socio único en Junta general;
348
determinándose la composición del Consejo de Administración en los respectivos
estatutos.
Entre la doctrina, PALA LAGUNA475 estima de aplicación, como no puede ser de
otra manera, todas las previsiones que para el régimen jurídico de la sociedad unipersonal
se contienen en la LSC (arts. 12 a 16), con las especialidades que, para las sociedades
unipersonales públicas, sin distinción de Administración “socio único”, se contienen en
el art. 17. Recordemos que este precepto excepciona a las sociedades públicas de lo
dispuesto en la LSC sobre unipersonalidad de sociedades, en los arts. 13.2476, sobre
determinados aspectos de la publicidad de la unipersonalidad; art. 14, sobre los efectos
de la unipersonalidad sobrevenida477; y art. 16, apartados 2 y 3478, referentes a la
contratación del socio único con la sociedad de la LSC. Reiteramos aquí todo lo dicho al
respecto en el capítulo anterior de esta investigación, referido a las sociedades mercantiles
estatales.
De la legislación autonómica podemos concluir que existen coincidencias entre
las dos soluciones posibles: el ejercicio de los derechos del socio único o por el Consejo
de Gobierno, o por un Consejero del ramo relacionado con la actividad de la sociedad de
475 Op cit. pp. 89 476 El art. 13.2 dispone que “En tanto subsista la situación de unipersonalidad, la sociedad hará constar expresamente su condición de unipersonal en toda su documentación, correspondencia, notas de pedido y facturas, así como en todos los anuncios que haya de publicar por disposición legal o estatutaria”.
477 Artículo 14. Efectos de la unipersonalidad sobrevenida.1. Transcurridos seis meses desde la adquisición por la sociedad del carácter unipersonal sin que esta circunstancia se hubiere inscrito en el Registro Mercantil, el socio único responderá personal, ilimitada y solidariamente de las deudas sociales contraídas durante el período de unipersonalidad.2. Inscrita la unipersonalidad, el socio único no responderá de las deudas contraídas con posterioridad. 478 Los referidos apartados disponen: 2. En caso de concurso del socio único o de la sociedad, no serán oponibles a la masa aquellos contratos comprendidos en el apartado anterior que no hayan sido transcritos al libro-registro y no se hallen referenciados en la memoria anual o lo hayan sido en memoria no depositada con arreglo a la ley. 3. Durante el plazo de dos años a contar desde la fecha de celebración de los contratos a que se refiere el apartado primero, el socio único responderá frente a la sociedad de las ventajas que directa o indirectamente haya obtenido en perjuicio de ésta como consecuencia de dichos contratos.
349
que se trate o persona en quien éste delegue. Ejemplos de la primera opción legislativa
tenemos al legislador andaluz479, balear480, canario481, murciano482 riojano483 y
madrileño484.
En la legislación aragonesa no se cuenta con ningún precepto similar, al igual que
en la del Principado de Asturias, que ha de deducirse del tenor de la Disposición Adicional
segunda de la Ley 2/1995, de 13 de marzo, sobre Régimen Jurídico de la Administración
del Principado de Asturias, en la que se dispone que corresponde al Consejo de Gobierno
del Principado la designación de los miembros del Consejo de Administración de las
empresas públicas; norma que es parangonable al apartado b) del art. 160 de la LSC, sobre
nombramiento de administradores, y que permite deducir esa similitud orgánica, referida,
claro está, al ejercicio de competencias.
En Cantabria no se establece norma expresa identificativa entre el Gobierno
regional y la Junta general de la sociedad mercantil en la Ley 3/2006, de 18 de abril, del
Patrimonio de la Comunidad Autónoma de Cantabria. Al igual que en Castilla-La
Mancha, a excepción de lo referido en el art. 53 de la Ley 6/1985, de 13 de Noviembre,
de Patrimonio de la Comunidad Autónoma de Castilla-La Mancha, en cuanto al ejercicio
por la Consejería de Economía de los derechos inherentes a la participación en empresas
públicas que correspondan a la junta de Comunidades.
479 Ley 9/2007, de 27 de octubre, de Administración de la Junta de Andalucía, es el art. 76.2, apartado f), 480 Art. 54 de la Ley 7/2010, de 21 de Julio, del sector público instrumental de la Comunidad Autónoma de les Illes Balears 481 art. 122.1 de la Ley 6/2006, de 7 de julio, de Patrimonio de la Comunidad Autónoma de Canarias 482 Disposición Adicional segunda, apartado 4, de la Ley 7/2004, de 28 de diciembre, de organización y régimen jurídico de la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia
483 Art. 51 de la Ley 3/2003, de 3 de marzo, de Organización del Sector Público de la Comunidad Autónoma de La Rioja
484 art. 67 de la Ley 1/1984, de 19 de enero, reguladora de la Administración Institucional de la Comunidad de Madrid, en la redacción dada por Ley 3/2001, de 21 de Junio, de Patrimonio de la Comunidad
350
En Castilla y León la situación es bien diferente, y es ejemplo de la segunda opción
legislativa autonómica: el art. 13 de la Ley 11/2006, de 26 de octubre, del Patrimonio de
la Comunidad de Castilla y León establece que los derechos de socio en la junta general
de accionistas o el órgano de gobierno equivalente de las empresas públicas y participadas
cuyos títulos representativos del capital pertenezcan a la Administración General, serán
ejercidos por quien designe la Junta de Castilla y León, a propuesta del titular de la
consejería competente en materia de hacienda. Esta norma establece la misma posibilidad
de delegación que el art. 122.1 de la Ley 6/2006, de 7 de julio, de Patrimonio de la
Comunidad Autónoma de Canarias: la Junta general se identifica con la Junta de Castilla
y León, pero puede delegarse en personas físicas, designadas a propuesta de la Consejería
competente en materia de Hacienda. Al igual que cuando los títulos representativos del
capital pertenezcan a una entidad institucional dichos derechos se ejercerán por quien
designe la Junta de Castilla y León a propuesta del titular de la consejería a que esté
adscrita la entidad institucional propietaria de los títulos. El correspondiente acuerdo se
comunicará a la consejería competente en materia de Hacienda. En el mismo sentido, la
Ley 2/2008, de 16 de junio, de Patrimonio de la Comunidad Autónoma de Extremadura,
dispone en su art. 169.1 la representación en los órganos sociales del gobierno de la Junta
en la siguiente forma: el ejercicio de los derechos patrimoniales de la Comunidad
Autónoma de Extremadura en las sociedades públicas corresponde a la Consejería
competente en materia de Hacienda485. Igualmente, la Ley 16/2010, de 17 de diciembre,
485 El hecho de que este precepto esté residenciado en la Ley de patrimonio permite plantearse si ese ejercicio de los derechos patrimoniales se extiende a todo el giro o tráfico de la sociedad, o está limitado a determinados aspectos relativos con el capital social y patrimonio adscrito. Propugno una interpretación extensa, por cuanto ese mismo precepto, en apartados posteriores, dispone determinadas normas al respecto de nombramiento de administradores y directrices a impartir en cuanto a la gestión desde el gobierno regional. Además, el art. 2 del referido artículo establece expresamente que el representante de la Junta de Extremadura en la Junta General propondrá el nombramiento de los miembros del Consejo de Administración u otros órganos, de acuerdo con la designación que a tal efecto haya efectuado el Consejo de Gobierno, a propuesta conjunta del Consejero competente en materia de Hacienda y del Titular de la consejería o ente tutelante; lo que permite identificar a la junta general con el gobierno regional, con
351
de organización y funcionamiento de la Administración general y del sector público
autonómico de Galicia establece idéntico régimen en su art. 106, pero concretado en el
Consejero competente en materia de patrimonio, con posibilidad de delegación. Idéntico
sentido adopta la Ley Foral 14/2007, de 4 de abril, del Patrimonio de Navarra en su art.110
El art. 58 de la Ley 7/2011, de 27 de julio, de la Generalitat de Catalunya, de
medidas fiscales y financieras dio nueva redacción al art. 35 del Decreto Legislativo
2/2002 del Estatuto de la Empresa Pública catalana, que establecía competencias
compartidas con el Parlament, concretamente al respecto de la pérdida de posición
mayoritaria en el capital social (art. 35.5); y la referida norma también derogó el art. 36,
que exigía Ley del Parlament para su disolución; así como autorizaciones parlamentarias
para adquisiciones de acciones sin derecho a voto (art. 35.8); o dación de cuenta al
Parlament con respecto al acuerdo de constitución (art. 35.2). La exposición de motivos
de la Ley 7/2011 dispone que los cambios respondían a la necesidad de determinar el
régimen de autorizaciones de las sociedades, por lo que ahora sí se permite una
identificación total entre Junta general y Generalitat de Catalunya, que viene reforzada
por la norma de delegación de la Generalitat en el Director/a de Patrimonio (art. 38.1)
para el ejercicio de los derechos en Junta general de la sociedad; lo que antes se
presuponía residenciado en la Generalitat por tal posibilidad de delegación, o mención
contraria en estatutos, ahora se establece expresamente. Es más, la nueva redacción del
art. 35 así lo confirma, pues en su apartado 2 se establece que corresponde al Gobierno la
autorización de: a) la adquisición de acciones o participaciones representativas del capital
de sociedades que ya están constituidas, su enajenación y, en general, la transformación,
fusión, escisión, disolución y liquidación de sociedades participadas; b) las
obligación de éste de designar un representante para el ejercicio de los derechos del socio único en junta (art. 15 LSC).
352
modificaciones de los estatutos de las sociedades participadas; y c) la suscripción de
pactos extraestatutarios que limiten o condicionen los derechos políticos o económicos
inherentes a la participación de la Generalidad en las sociedades, así como la suscripción
de compromisos de adquisición o enajenación futura de acciones o participaciones
representativas del capital de sociedades; y en el apartado 4 se exige los expedientes
relativos a las propuestas de acuerdo del Gobierno a las que se refieren los apartados 1, 2
y 3 del art. 35 deben ser instruidos y tramitados por el departamento competente en
materia de patrimonio de la Generalidad, que las elevará al Gobierno para que las apruebe,
a propuesta conjunta con el departamento o departamentos competentes por razón de la
materia. El apartado 6 del nuevo art. 35 extiende la aplicación de todas estas previsiones
del referido artículo a sociedades participadas por la Generalidad y por entidades de su
sector público tanto de forma íntegra, mayoritaria, como no mayoritaria. También son
aplicables a participaciones en entidades que a pesar de no tener forma jurídica societaria
se asimilan a la misma, como agrupaciones de interés económico, comunidades de bienes,
cooperativas, fondos de inversión y fondos de capital riesgo, y otras entidades análogas.
La regulación en el País Vasco es muy precisa y contempla dos opciones,
dependiendo de la unipersonalidad o del carácter mixto de la sociedad de que se trate.
Así, el art. 111 de Decreto Legislativo 2/2007, de 6 de noviembre, de aprobación del
Texto Refundido de la Ley del Patrimonio de Euskadi, titulado Ejercicio de derechos de
socio y representación en la administración de las sociedades dispone un régimen
distinto dependiendo de si la sociedad es de titularidad única de la Comunidad Autónoma,
o se trata de una sociedad participada. Así, el ejercicio de los derechos de socio
correspondientes a la Administración general de la Comunidad Autónoma como partícipe
directa de empresas mercantiles corresponde al Consejo de Gobierno cuando la
Administración general de la Comunidad Autónoma sea la única titular de la sociedad, y
353
al departamento competente en materia de patrimonio, a través de la dirección competente
en materia de patrimonio y contratación, cuando la sociedad sea participada, tenga o no
la condición de sociedad pública.
Consecuentemente, la opción lo es entre el Consejo de Gobierno y el
Departamento de Patrimonio, atendiendo a la condición de sociedad de capital único
público o sociedad mixta participada. Por orden del consejero o consejera competente en
materia de patrimonio, el ejercicio de los derechos de socio en sociedades participadas
podrá atribuirse a otros órganos del mismo o distinto departamento. El ejercicio de los
derechos de socio correspondientes a persona jurídica distinta de la Administración
general de la Comunidad Autónoma corresponderá a los órganos que señalen sus normas,
y, en su defecto, al que ostente su representación legal.
Pero la norma va más allá, y establece taxativamente el contenido y límites del
ejercicio de los derechos de socio único en determinados supuestos, como en aprobación
de estatutos sociales y sus modificaciones y otros acuerdos, tales como los pactos de
sindicación y la renuncia a derechos de suscripción preferente o a la asignación de nuevas
acciones. Así, el apartado 2 del referido art. 111 dispone que la conformidad de los
representantes de las acciones titularidad, directa o indirecta, de la Administración
general e institucional de la Comunidad Autónoma a la aprobación de los estatutos
sociales y sus modificaciones será autorizada por el Consejo de Gobierno, a propuesta
conjunta del consejero o consejera competente en materia de patrimonio y del consejero
o consejera del departamento a que se encuentre vinculada la sociedad. Deberán ser
igualmente autorizados por el Consejo de Gobierno los acuerdos, tales como pactos de
sindicación, que obliguen a ejercer los derechos que son su objeto de común acuerdo con
otros accionistas, y la renuncia a derechos de suscripción preferente o a la asignación de
nuevas acciones. La autorización de la renuncia de derechos de suscripción se entenderá
354
implícita en los decretos de autorización de adquisición de acciones en los que se señale
un porcentaje de participación inferior al que correspondía con anterioridad. A los efectos
previstos en este apartado, se entenderán por acciones de titularidad indirecta las
pertenecientes a sociedades participadas íntegramente por la Administración general o
institucional de la Comunidad Autónoma, de forma conjunta, o por una sola de dichas
entidades.
Por último, en la Comunitat Valenciana, es el art. 52.2 de la Ley 14/2003, de
Patrimonio, el que establece que el ejercicio de los derechos de la Generalitat como socio
o partícipe en empresas mercantiles corresponde al titular de la Conselleria competente
en materia de patrimonio, que podrá delegar su representación en la Junta General con
carácter especial para cada junta, de conformidad con la legislación mercantil. Esta
delegación en la Junta General no se encuentra precisada, como tampoco se determina
legalmente la composición de la Junta general que, en la práctica societaria examinada de
esta comunidad autónoma486, se identifica en ocasiones con el Consell en sociedades de
capital de titularidad única; y en las participadas487, dependiendo de si la participación es
directa o a través de otras sociedades, la representación depende de la Consellería
competente por razón de la materia.
5.7. El Órgano de Administración.
5.7.1. El control sobre el órgano de administración
La práctica totalidad de la legislación autonómica contempla la designación de
miembros del Consejo de Administración de las sociedades autonómicas488, como
486 SPTCV S.A, RTVV S.A. 487 AEROCAS S.L. 488 Han de reseñarse la Disposición Adicional segunda de la Ley 2/1995, de 13 de marzo, sobre Régimen Jurídico de la Administración del Principado de Asturias; art. 53.1 de Ley 7/2010, de 21 de Julio, del sector público instrumental de la Comunidad Autónoma de les Illes Balears; art. 122.3 de la Ley 6/2006, de 7 de julio, de Patrimonio de la Comunidad Autónoma de Canarias, art. 53.1 de la Ley 6/1985, de 13 de
355
expresión del control público, por el Consejo de Gobierno de la respectiva comunidad, a
propuesta de los Consejeros del ramo o con competencia sobre patrimonio. Como
ejemplo paradigmático del control administrativo, baste citar el apartado 2, letra f), del
art. 76 de la Ley 9/2007, de 27 de octubre, de Administración de la Junta de Andalucía,
el acuerdo del Consejo de Gobierno de la comunidad andaluza constituye un acto
administrativo, que debe ser objeto de publicación en el Boletín Oficial de la Junta de
Andalucía y debe especificar como contenido mínimo obligatorio, “las líneas básicas”
de la organización y funcionamiento de la sociedad mercantil del sector público andaluz,
“y en su caso, del consejo de administración”.
Como sostiene PALA LAGUNA489, esta disposición, y las del mismo tenor en la
legislación autonómica, constituyen una manifestación del carácter instrumental del
recurso a la personalidad jurídica societaria, que permite la posibilidad de que la
Administración, con la conformidad del departamento de tutela, pueda dar instrucciones
a las empresas públicas a fin de que realicen determinadas actividades de interés público.
El fiel cumplimiento de estas instrucciones por los administradores, como veremos,
supone una excepción al régimen general de responsabilidad de los administradores de
las sociedades de capital contenido en los arts. 236 y ss LSC: los administradores
quedarán exonerados de la responsabilidad civil prevista en la legislación mercantil, a
similitud con lo dispuesto en la legislación estatal (art. 179 LPAAPP), por el fiel
Noviembre, de Patrimonio de la Comunidad Autónoma de Castilla-La Mancha; Ley 11/2006, de 26 de octubre, del patrimonio de la Comunidad de Castilla y León, art. 111; art. 169 de la Ley 2/2008, de 16 de junio, de Patrimonio de la Comunidad Autónoma de Extremadura; Art. 108 de la Ley 16/2010, de 17 de diciembre, de organización y funcionamiento de la Administración general y del sector público autonómico de Galicia; art. 51 bis de la Ley 3/2003, de 3 de marzo, de Organización del Sector Público de la Comunidad Autónoma de La Rioja; Art. 66 de la Ley 1/1984, de 19 de enero, de Administración Institucional de la Comunidad de Madrid; Disposición Adicional segunda, apartado 3, de la Ley 7/2004, de 28 de diciembre, de organización y régimen jurídico de la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia; La Ley Foral 14/2007, de 4 de abril, del Patrimonio de Navarra dispone en su art. 111; y art. 116 del Decreto Legislativo 2/2007, de 6 de noviembre, de aprobación del Texto Refundido de la Ley del Patrimonio de Euskadi. 489 Op cit. pp. 91
356
cumplimiento de las instrucciones recibidas del departamento de tutela o entidad de
gestión para el desarrollo de estas actividades de interés público. Posteriormente
desarrollaremos con mayor amplitud esta excepción al régimen general de
responsabilidad, centrándonos en este apartado en las normas sobre designación de
miembros del consejo de administración en las sociedades mercantiles autonómicas.
La legislación aragonesa igualmente contempla esta situación. Así, es el art. 142
del Decreto Legislativo 4/2013, de 17 de diciembre, del Gobierno de Aragón, por el que
se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Patrimonio de Aragón, el que dispone al
respecto de administradores y consejeros, que, sin perjuicio de lo dispuesto en la
legislación mercantil, la designación y cese de los administradores y consejeros de las
sociedades mercantiles autonómicas corresponderá al Gobierno de Aragón, a instancia
del departamento o entidad de gestión de las mismas, de común acuerdo con el
departamento de tutela. Y cuando las funciones de entidad de gestión correspondan a una
sociedad matriz de las reguladas en el artículo 136, la designación y cese de los
administradores y consejeros de las sociedades mercantiles autonómicas que corresponda
a dicha sociedad matriz en su condición de entidad de gestión será a propuesta vinculante
del Gobierno de Aragón, aunque también se admite una designación por las Cortes de
Aragón490.
490 La Ley del Patrimonio de Aragón contempla igualmente en su art. 143, una posibilidad de que los grupos de la oposición del parlamento autonómico, las Cortes de Aragón, puedan disponer de una suerte de facultad de designar representantes en los consejos de administración; así, bajo la rúbrica “Representación de las Cortes de Aragón”, el parlamento autonómico, a propuesta de los Grupos Parlamentarios de la oposición, podrán designar miembros en los órganos de administración de las sociedades mercantiles en que participe la Comunidad Autónoma, en los supuestos y con los requisitos establecidos en la Ley 2/2008, de 14 de mayo, de Reestructuración del Sector Público Empresarial de la Comunidad Autónoma de Aragón, en cuyas Disposiciones Adicionales primera y segunda se reservan dos miembros del Consejo de Administración de la Corporación Empresarial Pública de Aragón a los propuestos por los Grupos Parlamentarios de la oposición, de acuerdo con lo que disponga el Reglamento de las Cortes de Aragón. En cuanto a la designación de representantes de las Cortes de Aragón en las empresas del sector público de la Comunidad Autónoma de Aragón y participadas, la Disposición adicional segunda, apartado 1, dispone que cuando la Corporación Empresarial Pública de Aragón disponga de la facultad de designar a tres o más miembros en el órgano de administración de una empresa de la Comunidad Autónoma, uno de los miembros será
357
El caso cántabro exige una interpretación conjunta de los arts. 160, sobre
responsabilidad de administradores, y 161, sobre administradores, de la Ley 3/2006, de
18 de abril, del Patrimonio de la Comunidad Autónoma de Cantabria, para poder inferir
que, es al establecer excepciones al régimen general de responsabilidad de los
administradores establecido en la legislación mercantil, para los administradores de las
sociedades públicas regionales, a similitud del establecido en la LPAAPP, tal y como
posteriormente comentaremos, cuando uno puede deducir que la designación de los
miembros del Consejo de Administración reside en el Gobierno de Cantabria.
propuesto por las Cortes de Aragón a instancia de los Grupos Parlamentarios de la oposición, de acuerdo con lo que disponga el Reglamento de las Cortes de Aragón. Y en su apartado 2, que cuando la Corporación Empresarial Pública de Aragón disponga de la facultad de designar a tres o más miembros en el órgano de administración de una empresa pública en la que participe minoritariamente, uno de sus miembros será propuesto por los grupos parlamentarios de la oposición de las Cortes de Aragón, de acuerdo con lo que disponga el Reglamento de la Cámara. El apartado 3 recoge la designación en empresas participadas: cuando éstas estén participadas en más de un tercio de su capital social por la Corporación Empresarial Pública de Aragón, siempre que no exista otro socio con una participación superior, y corresponda a la Corporación la facultad de designar a tres o más miembros en los correspondientes órganos de administración, uno de sus miembros será propuesto por los Grupos parlamentarios de la oposición de las Cortes de Aragón, de acuerdo con lo que disponga el Reglamento de la Cámara. La Disposición adicional tercera se ocupa de las particularidades del nombramiento y cese de los representantes de las Cortes de Aragón; así, transcurridos dos meses, desde la comunicación del Gobierno de Aragón a las Cortes, sin que se haya producido propuesta parlamentaria, la Corporación Empresarial Pública podrá efectuar libremente la designación. La designación realizada conforme a lo establecido en las Disposiciones Adicionales anterior mente comentada habrá de ser ratificada o modificada dentro de los tres primeros meses de cada legislatura de las Cortes de Aragón o tras la aprobación de una moción de censura. La falta de ratificación o modificación en plazo se entenderá como propuesta de cese. El cese o sustitución de las personas designadas conforme a lo establecido en las anteriores Disposiciones Adicionales tendrá lugar, sin perjuicio de las causas legalmente establecidas, en cualquier momento por las Cortes de Aragón a instancia del Grupo Parlamentario que lo propuso. Conforme a la exposición de motivos de la Ley 2/2008, se justifican estas medidas, entre otras que contempla la propia norma sobre reestructuración, en varias razones, entre las que se encuentra la de dotar de una mayor transparencia la actuación empresarial pública aprovechando las facilidades que proporciona el uso de los instrumentos del Derecho mercantil, al preverse, en determinadas circunstancias, la posibilidad de la designación de un miembro del órgano de administración de las empresas públicas por la oposición parlamentaria en las Cortes de Aragón. Por último, en el caso aragonés, el art. 147 del Decreto Legislativo 4/2013, de 17 de diciembre, del Gobierno de Aragón, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Patrimonio de Aragón, se dispone que los nombramientos del presidente del consejo de administración y del consejero delegado o puesto equivalente, entre los que podemos incluir al Director general no consejero, que ejerza el máximo nivel ejecutivo de las sociedades mercantiles autonómicas de capital íntegramente público, se efectuarán en virtud de propuesta vinculante efectuada por el Gobierno de Aragón. En extenso, nos remitimos al magnífico trabajo de LATORRE VILA, L, <El control parlamentario de las empresas públicas en Aragón>, Revista Aragonesa de Administración Pública, nº 37, Zaragoza 2010.
358
Con carácter general, el Decreto Legislativo 2/2002, de 24 de diciembre, por el
que se aprueba el Estatuto de la Empresa Pública Catalana establece, para todos los tipos
de empresas públicas, en su Artículo 17, que el presidente o presidenta, los vocales del
consejo de administración y los directores/directoras generales son nombrados libremente
por el Gobierno, respetando las normas que para la provisión de estos cargos establecen
la norma fundacional o los estatutos. Dichos cargos serán también separados libremente
por el Gobierno. Ahora bien, la “norma de control” se establece en la nueva redacción del
apartado 3 del art. 35, operada por Ley 7/2011, en el que se dispone que los representantes
de la Generalidad o de entidades de su sector público en los órganos de decisión de
entidades de cualquier forma jurídica admitida en derecho deben obtener, previo ejercicio
del derecho a voto, las autorizaciones a las que se refiere el apartado anterior respecto de
las operaciones relativas a participaciones en sociedades que se propongan. Esta norma
juega un papel, tanto de control, como de limitación o exclusión del régimen de
responsabilidad previsto en la norma mercantil para aquellos administradores que
diligentemente cumplan las referidas instrucciones; disposición que, como veremos
posteriormente, es común al régimen autonómico. En idéntico sentido, el art. 39, en su
nueva redacción operada por Ley 7/2011, que derogó el párrafo segundo del mismo, y en
el que se dispone que los representantes de la Generalidad en los órganos sociales a los
que corresponda aprobar las operaciones de endeudamiento o de aval por un importe
superior al cincuenta por ciento del capital social o por un importe que sobrepase la
participación de la Generalidad solicitarán, a través del consejero o consejera
respectivo/a, la correspondiente autorización previa del Gobierno.
Como criterio de excelencia profesional, en el art. 38.3 se dispone que los vocales
representantes del capital de la Generalidad o de otras entidades previstas por esta Ley
359
son designados atendiendo a criterios de competencia empresarial, profesional o técnica
y de idoneidad para ejercer el cargo.
El art. 17.2 dispone igualmente que los estatutos preverán la presencia de
representantes sociales en los consejos de administración si la función ejercida por la
entidad o el número de trabajadores lo hacen aconsejable. A este respecto, la referida
norma contempla una especialidad para las sociedades mercantiles o civiles en el art. 37:
en los consejos de administración de las sociedades con participación mayoritaria, y
cuando ello no vulnere las garantías de mantener la mayoría en manos de la
representación del capital público, se nombrarán representantes de los órganos sindicales
más representativos de la propia empresa.
El art. 38 establece imperativamente que el director o directora general del
Patrimonio ostenta derecho de voto en las juntas generales en cuyas sociedades la
Generalidad participe directamente y puede delegar la asistencia y el voto. Y se precisa
que las entidades autónomas o de derecho público que tengan capital en estas sociedades
tienen estos mismos derechos.
Con referencia a la composición del Consejo, el Artículo 18 dispone que los
miembros del Parlamento de Cataluña no pueden formar parte de los consejos de
administración de estas entidades ni ejercer las funciones de director o directora, salvo
que una ley lo autorice expresamente. Lo que exige que en caso de aceptar alguno de
estos cargos deberán presentar la renuncia a su escaño parlamentario. El art. 18.2
determina que los altos cargos y funcionarios/funcionarias de la Generalidad no pueden
ser designados para más de dos consejos de administración de las entidades reguladas por
esta Ley, salvo acuerdo expreso del Gobierno justificado por conveniencia de una mejor
dirección. Es igualmente incompatible el desarrollo de un cargo directivo en sociedades
360
mercantiles privadas suministradoras de aquéllas o destinatarias de su producción o en
empresas de servicios dedicadas a actividades auxiliares o complementarias.
Cierra el régimen destinado a los altos cargos y funcionarios/funcionarias de la
Generalidad que forman parte de los consejos de administración de las empresas
reguladas por esta Ley el art. 19, en el que se dispone que no tienen derecho a retribución
alguna, con excepción de las dietas que cada empresa acuerde conceder.
Por último, en la Comunitat Valenciana, establece una breve disposición en el art.
52.3 de la Ley 14/2003, de Patrimonio, al disponer que los altos cargos de la Generalitat
elegidos por la Junta General, a propuesta de la Generalitat, para pertenecer al Consejo
de Administración, pueden compatibilizar su pertenencia a ese consejo con el de alto
cargo. Tal disposición exige una interpretación con respecto a la prohibición del art. 213.2
de la LSC, e igualmente, al respecto de la composición que de la Junta general determina
el apartado 2 del art. 52 de la Ley 14/2003, en el que se establece que el ejercicio de los
derechos de la Generalitat como socio o partícipe en empresas mercantiles corresponde
al titular de la conselleria competente en materia de patrimonio, que podrá delegar su
representación en la Junta General con carácter especial para cada junta, de conformidad
con la legislación mercantil.
5.7.2. La responsabilidad de los administradores.
El régimen de responsabilidad de los administradores de las sociedades
mercantiles autonómicas es muy similar en todas y no deja de ser, con mayor o menor
detalle, una réplica del régimen previsto en la LPAAPP, en su artículo 179, el cual,
recordemos, exonera del régimen general de responsabilidad previsto en la legislación
mercantil a aquellos administradores a quienes se hayan impartido instrucciones en los
términos del art. 178, es decir, para que realicen determinadas actividades de interés
público en su ejecución, y si del cumplimiento de dichas instrucciones se derivaren
361
consecuencias lesivas. En la Disposición adicional octava de la Ley 11/2006, de 26 de
octubre, del patrimonio de la Comunidad de Castilla y León incluso se realiza una
remisión al régimen de la responsabilidad establecido para los administradores de las
sociedades estatales, no estableciéndose ninguna regulación específica. Quedaría al
margen, no obstante, la responsabilidad civil, penal, y contable, por lesión a los intereses
patrimoniales de la Hacienda autonómica, como veremos en momento posterior;
responsabilidades a las que se hace mención en prácticamente todas las leyes autonómicas
de Hacienda, y que se consideran no absorbidas por esta exoneración legal al respecto de
la responsabilidad mercantil de administradores.
La práctica totalidad de la legislación autonómica que opta por la regulación del
régimen de responsabilidad, aunque con alguna excepción, sigue el esquema estatal. Éste
es el supuesto del art. 145 del Decreto Legislativo 4/2013, de 17 de diciembre, del
Gobierno de Aragón, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Patrimonio
de Aragón, precepto cuyo apartado 3 se dispone que los administradores de las sociedades
mercantiles autonómicas de capital íntegramente público a las que se hayan impartido
instrucciones en los términos previstos en los apartados anteriores actuarán
diligentemente para su ejecución, y quedarán exonerados de la responsabilidad prevista
en la legislación mercantil si del cumplimiento de las instrucciones a que se refieren los
apartados 1 y 2 del referido artículo se derivaren consecuencias lesivas para la sociedad,
los socios o terceros; el apartado 1 dispone que en casos excepcionales, debidamente
justificados, el departamento o la entidad de gestión, de conformidad con el departamento
de tutela, podrá dar instrucciones a las sociedades mercantiles autonómicas de capital
íntegramente público para que realicen determinadas actividades de interés público.
Instrucciones a las que igualmente se refiere el apartado 2: cuando las instrucciones que
se impartan impliquen una variación de los presupuestos de explotación y capital de
362
acuerdo con lo dispuesto en la legislación presupuestaria, el órgano de administración de
la sociedad mercantil autonómica de capital íntegramente público no podrá iniciar la
ejecución de la instrucción sin contar con las garantías suficientes para su financiación.
Como recuerda PALA LAGUNA491, y venimos reiterando, lo que se excluye es la
responsabilidad civil de los administradores prevista en la legislación mercantil,
quedando a salvo las responsabilidades penales y contables que hayan generado perjuicio
a la Hacienda autonómica. Nos remitimos a los comentarios realizados en anteriores
capítulos, in extenso, a fin de evitar innecesarias reiteraciones.
El art. 121, apartados 4 y 5 de la Ley 6/2006, de 7 de julio, de Patrimonio de la
Comunidad Autónoma de Canarias reproduce este esquema al respecto de las
instrucciones dadas a los administradores en casos excepcionales, debidamente
justificados, por el titular de la consejería a la que corresponda la tutela de una sociedad
mercantil pública, para que realicen determinadas actividades, cuando resulte de interés
público su ejecución. Cuando dichas instrucciones impliquen una variación de los
presupuestos de explotación y capital, el órgano de administración no podrá iniciar la
cumplimentación de la instrucción sin contar con la autorización del órgano competente
para efectuar la modificación correspondiente. La norma establece la misma premisa: los
administradores de las sociedades a las que se hayan impartido instrucciones en los
términos previstos en el apartado anterior, actuarán diligentemente para su ejecución, y,
en aplicación de lo preceptuado en el artículo 179 de la Ley de Patrimonio de las
Administraciones Públicas, respecto a la exoneración de la responsabilidad prevista en la
LSC, en el supuesto de que, del cumplimiento de dichas instrucciones, se derivaren
consecuencias lesivas.
491 Op. cit. pp- 92
363
El art. 160 de la Ley 3/2006, de 18 de abril, del Patrimonio de la Comunidad
Autónoma de Cantabria, rubricado “Responsabilidad”, reproduce el anterior precepto y
sigue idéntica consecuencia exoneratoria de seguir fielmente las instrucciones impartidas.
En idéntico sentido, el art. 168.4 de la Ley 2/2008, de 16 de junio, de Patrimonio de la
Comunidad Autónoma de Extremadura, el art. 109, apartados 1 y 2, de la Ley 16/2010,
de 17 de diciembre, de organización y funcionamiento de la Administración general y del
sector público autonómico de Galicia; y el art. 111 de Ley Foral 14/2007, de 4 de abril,
del Patrimonio de Navarra
Es llamativo el silencio que determina el art. 53.2 de la Ley 6/1985, de 13 de
Noviembre, de Patrimonio de la Comunidad Autónoma de Castilla-La Mancha, al
respecto de las consecuencias de seguir las referidas instrucciones, pues no se encadena
ninguna exoneración al obligado cumplimiento de las instrucciones que la Consejería de
Economía y Hacienda dicte.
El Decreto Legislativo 2/2002, de 24 de diciembre, por el que se aprueba el
Estatuto de la Empresa Pública Catalana constituye una excepción a este régimen de
responsabilidad; ni en esta norma, ni en la Ley de Finanzas (Decreto Legislativo 3/2002)
ni en la de Patrimonio (Decreto Legislativo 1/2002) se establece particularidad alguna.
Únicamente, y de forma general, el art. 42 del Decreto Legislativo 2/2002 dispone que
las personas que presten servicios en estas sociedades están sometidas a las normas
civiles, mercantiles o laborales que, según su función, le correspondan”. Este precepto
podría ser aplicable a los administradores, si se toma su actuación orgánica como una
función, como una prestación de servicios. Aunque entendemos que se trata de una norma
que más bien se refiere al régimen propio personal laboral o en arrendamiento de
servicios, civil o mercantil.
364
Ninguna norma especial se dispone tampoco en la Comunidad Autónoma de La
Rioja, ni en Andalucía, ni en la Comunidad de Madrid, ni en la Región de Murcia, ni en
Euskadi, ni tampoco, por último, en la Comunitat Valenciana, por lo que puede
concluirse, en este concreto aspecto de la responsabilidad de administradores, la
inexistencia de una regulación común a todos los ordenamientos autonómicos.
5.7.3. El alto directivo público no administrador al servicio de las sociedades mercantiles
autonómicas.
Es una constante en la regulación autonómica el que el personal de las sociedades
mercantiles del sector público se someta o se rija por el derecho laboral, con las
particularidades que sean de aplicación del Estatuto de la Función pública, con la lógica
excepción de aquél personal que sea adscrito mediante los procedimientos contenidos en
las leyes de función pública. Igualmente, muchas de las normas autonómicas diferencian
el personal directivo, que puede estar sometido al Derecho laboral, mediante un contrato
de alta dirección, o en régimen de arrendamiento de servicios, mediante relación civil o
mercantil.
No pretendemos establecer exhaustivamente la regulación del personal desde
ninguno de esos ámbitos, sino que nuestra única intención es identificar las formas en las
que se configuran las normas remisorias a la legislación relativa al personal y los intentos
legislativos en la configuración de la figura del directivo público no administrador.
La remisión que al Derecho privado se realiza en cuanto a la regulación del
fenómeno societario público, permite entenderla también al Derecho laboral, en tanto en
cuanto ésta pueda entenderse comprendido en el amplio espectro del Derecho privado;
no obstante, la regulación expresa al respecto del personal al servicio de las sociedades
mercantiles públicas autonómicas en algunas comunidades autónomas puede cuestionar
365
este criterio; que únicamente es subsidiario para el caso de ausencia de remisión a esa
regulación, que se da en las Comunidades autónomas de Canarias, Cantabria, y Castilla-
La Mancha, Extremadura, o La Rioja, por ejemplo, que carecen de ninguna norma
remisoria.
La Ley 14/2012, de 27 de diciembre, se establecieron medidas de reordenación
del sector público regional de la Región de Murcia contiene disposiciones específicas
sobre el régimen de personal de las sociedades mercantiles regionales a que se refiere la
Disposición adicional segunda de la Ley 7/2004, de 28 de diciembre, de organización y
régimen jurídico de la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de la Región
de Murcia, aplicables igualmente a todos los entes y organismos autónomos, y van
referidas a los principios de acceso, deberes, código de conducta, acceso de las personas
con discapacidad, y competencia sobre recursos humanos de la Consejería competente en
materia de función pública (art. 20); ofertas de empleo (art. 21) y estructura organizativa
y ordenación de puestos de trabajo (art. 22). Esta norma es pionera en cuanto a la
regulación detallada que del personal directivo de las sociedades se realiza en el art. 23.
Así, se establece que la elección del personal directivo se basará en criterios de
competencia, profesionalidad y experiencia en el desempeño de puestos de
responsabilidad en la gestión pública o privada, y les será de aplicación el régimen
establecido en la normativa autonómica sobre declaración de bienes, derechos
patrimoniales y actividades de altos cargos. Es decir, se establece una equiparación con
los altos cargos de la Administración regional, tanto en esos extremos personales, como
en materia de incompatibilidades, la legislación autonómica, o en su defecto la legislación
estatal, en materia de conflictos de intereses. Igualmente se establece una sujeción a una
evaluación del desempeño del puesto, que debe realizarse con arreglo a los criterios de
eficacia y eficiencia, y responsabilidad por su gestión, medidas de austeridad y reducción
366
de costes y control del gasto público. Como es propio en un momento de crisis económica,
y de conformidad con las actuaciones llevadas a término en la normativa estatal492; así, el
límite de la cuantía de las retribuciones a percibir por el personal que ocupe puestos
directivos será el establecido anualmente en las respectivas leyes de presupuestos de la
Comunidad Autónoma de la Región de Murcia. Y sin perjuicio de lo anterior, cuando el
nombramiento sea realizado por decreto del Consejo de Gobierno, de acuerdo con el
artículo 22.15 de la Ley 6/2004, de 28 de diciembre, del Estatuto del Presidente y del
Consejo de Gobierno de la Región de Murcia, se regirán por la normativa retributiva que
le resulte de aplicación. Este personal no percibirá a su cese indemnización alguna, salvo
las que estén establecidas por disposición legal de derecho necesario, no pudiendo
pactarse ni suscribirse cláusulas contractuales que tengan por objeto reconocer
indemnizaciones o compensaciones económicas, cualesquiera que fuera su naturaleza o
cuantía. Los contratos que se celebren en el ámbito del sector público regional para el
personal que ocupe puestos de carácter directivo deberán remitirse, con carácter previo a
su formalización, a la Dirección General competente en materia de función pública, que
emitirá un informe preceptivo y vinculante sobre los mismos, aportando para ello una
memoria económica y justificativa de la necesidad de contratación. Finalmente, la norma
exige adaptar los contratos de personal directivo a las referidas normas.
Esta norma ha causado tendencia y tiene su reflejo en otras comunidades
autónomas, por ejemplo en la Ley 10/2010, de 9 de julio, de la Generalitat, de Ordenación
y Gestión de la Función Pública Valenciana493 contempló en su art. 20 las peculiaridades
del personal directivo público profesional. En cuanto a su nombramiento, se atribuyó a
492 Disposición Adicional Octava del Real Decreto-ley 372012, de 10 de febrero, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, que establece especialidades en los contratos mercantiles y de alta dirección del sector público estatal. 493 Esta Ley ha sido también objeto de modificación en el proceso de reestructuración del sector público que posteriormente comentaremos, y que ha finalizado por Ley 7/2014, de 23 de diciembre. No obstante, el contenido reflejado es el de su texto consolidado.
367
los titulares de las consellerias, organismos autónomos y entes públicos de la
administración de la Generalitat podrán nombrar, previa autorización por acuerdo del
Consell, y por período máximo improrrogable de dos años, personal directivo público
profesional para la puesta en marcha de proyectos, planes o programas concretos de
duración determinada. Con carácter previo a la designación de este tipo de personal se
debe acreditar formalmente, mediante la elaboración de una memoria justificativa de
carácter económico y organizativo, la imposibilidad de asumir a través de la estructura
orgánica y funcional existente los objetivos asignados al proyecto, plan o programa de
que se trate. A estos efectos, se deberán tener también en cuenta la exigencia de contar
con conocimientos altamente especializados así como, en su caso, la necesidad de la
coordinación de equipos o unidades administrativas. La designación del directivo ha de
establecer de forma expresa los objetivos temporales a conseguir, los compromisos de
gestión asumidos, así como la delimitación del ámbito funcional que queda bajo la
dirección del personal directivo público profesional. La designación de la persona
candidata ha de atender siempre a los principios de mérito y capacidad, así como a su
idoneidad y experiencia profesionales en relación con las competencias, los cometidos y
las funciones que tienen asignadas las administraciones públicas y la planificación y
prestación del servicio público y se llevará a cabo mediante procedimientos que
garanticen la publicidad y concurrencia. Para la evaluación del desempeño profesional,
el personal directivo público profesional, presentará una memoria anual en la que dará
cuenta del resultado de la gestión efectuada y de los resultados logrados en relación con
los objetivos previamente fijados. Estará vinculado a la administración mediante un pacto
de permanencia y no competencia postcontractual. En cuanto al régimen retributivo, ha
de ser determinado por el Consell, y se integran por dos porcentajes, uno del 60 por ciento
con carácter fijo, y otro del 40 por ciento que tendrá carácter variable y estará vinculado
368
a la consecución de los objetivos previamente establecidos para su gestión. En cuanto al
régimen de incompatibilidades, será el establecido para los altos cargos de la
administración general del Estado o, en su caso, el que pueda establecerse para los altos
cargos de la administración de la Generalitat, sin que ello suponga la consideración de
alto cargo del personal directivo. A fin de procurar el recomendado tránsito profesional,
cabe la posibilidad de designar personal directivo público profesional al personal
funcionario de carrera, que será declarado en la situación administrativa de excedencia
voluntaria automática por prestar servicios en el sector público. El personal laboral fijo
será declarado en la situación administrativa que corresponda según el Estatuto de los
Trabajadores y el convenio colectivo de aplicación.
A la fecha de redacción de este trabajo, las comunidades de Aragón, Catalunya y
País Vasco han elaborado anteproyectos de reforma y/o de normativa específica del
estatuto del directivo público, que sigue avanzando en la línea enunciada. Así,
recientemente ha sido aprobado el Proyecto de Ley de ordenación del sistema de dirección
pública profesional de la Administración de la Generalitat de Catalunya y de su sector
público, por acuerdo de 21 de julio de 2015494, con el declarado objetivo de introducir la
figura del directivo público profesional-una franja intermedia entre los lugares propios de
la función pública y los órganos de decisión política-, estableciendo criterios de idoneidad
y competencia profesional para su acceso y la evaluación de sus resultados. Conforme
avanza el proyecto presentado, la pretendida nueva regulación reconvierte en puestos de
dirección pública profesional algunos de los lugares que actualmente se identifican como
direcciones o gerencias en las entidades del sector público, o puestos con funciones
directivas de alto nivel con características técnicas especiales. Por tanto, la intención del
pre-legislador es la de abrir un proceso de cambio gradual hacia un modelo en el que se
494 www.govern.cat. Acuerdo de 21 de julio de 2015.
369
introducen elementos de acreditación de conocimientos, competencias, aptitudes y
actitudes requeridas para el correcto cumplimiento de los requerimientos de un puesto de
trabajo.
Para el pre-legislador catalán, ello supone un cambio de paradigma, e implica la
mejora de la calidad de los servicios públicos, a cuyo frente se sitúan profesionales con
experiencia, que darán continuidad a los proyectos ya la actuación pública más allá de los
ciclos electorales.
Asimismo, además de competencias, el perfil de este directivo profesional deberá
incorporar también valores vinculados a la defensa del interés colectivo y del bien común.
El proyecto de Ley establece como novedades, las siguientes: la primera la implantación
de un procedimiento abierto de acceso y evaluación de las candidaturas, transparente y
público, donde podrán acceder todas aquellas personas, provenientes tanto del ámbito del
sector público como del sector privado, que acrediten unas determinadas competencias
adquiridas y experiencia profesional relevante, es una garantía de profesionalidad e
idoneidad de la persona en el ejercicio del cargo.
Por ello, para cada convocatoria, se constituirá una Comisión de Evaluación que
valorará todas las candidaturas presentadas y elevará una lista de entre tres y cinco
candidatos, de entre los cuales la persona titular del órgano convocante elegirá la persona
más adecuada, que será nombrada por el Gobierno o el órgano competente de las
entidades del sector público; y la segunda, el establecimiento de los denominados
acuerdos de gestión con las personas directivas públicas profesionales, contratos que
fijarán objetivos claramente explicitados, y que irán ligados con las retribuciones que
perciban. En este sentido, el establecimiento de los referidos acuerdos de gestión, se
convierte en una herramienta para el compromiso y para la evaluación, y, asimismo, es
370
un instrumento para rendir cuentas periódicamente de la actividad realizada, lo que
favorecerá la transparencia de la gestión y el buen gobierno, así como los resultados de la
gestión que se ofrecen a la ciudadanía.
Con este objetivo, el directivo público deberá impulsar equipos de trabajo
cohesionados, motivados e implicados, reconocer y hacer aflorar el talento interno y
promover la innovación. En cuanto a las funciones de las personas titulares de los puestos
de dirección pública profesional, se establece una doble vertiente: de un lado, serán las
encargadas de desarrollar el programa político del Gobierno; y, por otra, de gestionar las
políticas públicas. Para ello, deberán dirigirse las unidades y organizaciones públicas y
ofrecer profesionalidad técnica y confianza, además de capacidad de dirección y
liderazgo. En concreto, las funciones encomendadas a los directivos públicos son las de
participar en la formulación y en la ejecución de políticas públicas y en el diseño y
aplicación de la normativa que sea competencia de la entidad correspondiente; participar
en la planificación estratégica y llevar a cabo la planificación operativa de las funciones
que tengan asignadas; velar por la consecución de los objetivos y resultados de los
servicios que tengan encomendados; coordinar las actividades y los recursos del ámbito
de actuación que tengan asignado; gestionar las infraestructuras y los recursos materiales
y tecnológicos y dirigir y coordinar los equipos profesionales propios de la entidad; actuar
bajo criterios de eficiencia y eficacia en el uso de los recursos económicos y garantizar la
sostenibilidad financiera de su ámbito de actuación; y desarrollar políticas de innovación,
mejora de resultados e impulso de la calidad institucional y de los valores públicos.
El Proyecto de ley se enmarca en el Plan de Reforma de la Administración de la
Generalidad y de su sector público, ya que, desde el punto de vista estratégico, la
dirección pública profesional es un elemento clave para el buen gobierno y la buena
administración, en línea con lo establecido en la Ley 19/2014, de 29 de diciembre, de
371
transparencia, acceso a la información y buen gobierno. Por ello, a juicio del pre-
legislador catalán, la propuesta se convierte en una pieza fundamental en un proceso de
reforma de la Administración, que debe incorporar necesariamente los principios de
transparencia, publicidad, competencia, concurrencia y aptitud en la designación del
personal directivo.
Compartimos absolutamente esta visión justificativa de la figura del directivo
público, pero del examen todas las normas y proyectos examinados se revela con
urgencia la determinación clara del estatuto del administrador de la sociedad pública,
aunque sea por diferenciación con la figura del directivo público, que, en ocasiones, y por
la amplitud de sus competencias, puede ser considerado incluso como un administrador
de hecho495 (art. 236.3 LSC), o factor notorio (art. 282 y siguientes del Código de
Comercio). Por ello, compartimos las conclusiones de GALLEGO SÁNCHEZ496, al
respecto de la falta de concreción y de los defectos de la actual regulación legal en sede
de LSC para articular una responsabilidad del Director general, netamente diferenciada
de la del Administrador, en cuanto a la definición de la antijuridicidad de su conducta
lesiva, que debe contemplar y tener presente siempre su vertiente contractual para con la
sociedad, y extracontractual frente a terceros; situación que plantea la cuestión de la
acumulación de una eventual responsabilidad que pueda ser exigida a la sociedad, con
una extracontractual, por unos mismos hechos, que habría de exigirse al Director general,
así como la propia naturaleza solidaria o no de la responsabilidad.
495 SSTS de 22 de marzo de 2004 y 14 de marzo de 2008, entre otras. 496 GALLEGO SÁNCHEZ, E. El Director general de las sociedades anónimas y de responsabilidad limitada, Ed. la Ley, Madrid 2009, pp. 640 a 644
372
5.8. Disolución, liquidación y extinción. Modificaciones estructurales.
Las modificaciones legislativas adoptadas en casi todas las comunidades
autónomas, derivadas de los procesos de reestructuración del sector público empresarial
han llevado consigo la introducción de mecanismos legales facilitadores o propiciadores
de procesos estructurales de las sociedades mercantiles públicas. La mayoría de las leyes
autonómicas de patrimonio, hacienda o sector institucional contienen menciones expresas
a los procesos de reestructuración, que han sido desarrolladas por posteriores leyes a fin
de conseguir una mayor concreción al proceso, debido a su extrema dificultad, ya sea por
la distribución de capital, las obligaciones pendientes o, sencillamente, por el
acometimiento simultáneo del proceso de reestructuración de todo el sector público
empresarial y no únicamente de unas sociedades.
En Andalucía, este proceso de reestructuración del sector público andaluz se inició
y fue acometido por los Decretos-leyes 5/2010, de 27 de julio, por el que se aprueban
medidas urgentes en materia de reordenación del sector público y 6/2010, de 23 de
noviembre, de medidas complementarias del Decreto-ley 5/2010, de 27 de julio, por el
que se aprueban medidas urgentes en materia de reordenación del sector público, y
procedente de éste último, por la Ley 1/2011, de 17 de febrero, de reordenación del sector
público de Andalucía, que modificó Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de marzo, por el
que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Hacienda Pública de la Junta de
Andalucía; la Ley 9/2007, de 27 de octubre, de Administración de la Junta de Andalucía;
y la Ley 4/1986, de 5 de mayo, de Patrimonio de la Junta de Andalucía, realizándose
modificaciones legislativas afectantes a todo el sector público.
En la Comunidad de Aragón, el proceso de reestructuración se inició con la
creación, por el Decreto 314/2007, de 11 de diciembre, de la empresa pública Corporación
373
Empresarial Pública de Aragón, S.L.U; instrumento societario que fue el vertebrador del
proceso, que prosiguió con la aprobación de la Ley 2/2008, de 14 de mayo, de
reestructuración del Sector Público Empresarial de Aragón, que vino seguida de los
Decretos 137/2008, de 24 de junio, y Decreto núm. 215/2008, de 4 de noviembre, por el
que se transmitieron los títulos societarios autonómicos a la Corporación Empresarial
Pública de Aragón. El proceso continuó con la Ley 4/2012, de 26 de abril, de
racionalización del sector público empresarial, afectante al Decreto Legislativo 2/2001,
de 3 de julio, del Gobierno de Aragón, por el que se aprueba el Texto Refundido de la
Ley de la Administración de la Comunidad Autónoma de Aragón. Por último, la
aprobación Decreto Legislativo 4/2013, de 17 de diciembre, del Gobierno de Aragón, por
el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Patrimonio de Aragón; esta norma
puede conceptuarse como la última de un proceso continuado en el tiempo497.
497 Hay que precisar que el art. 148 de esta norma, tras las modificaciones puntuales operadas, contiene las bases del procedimiento de reestructuración, y establece previsiones detalladas sobre reestructuración del sector público empresarial; así, en cuanto a competencia y procedimiento, señala la del Gobierno de Aragón, mediante Decreto adoptado a propuesta del Consejero competente en materia de patrimonio, podrá acordar la incorporación de títulos societarios autonómicos y el ejercicio de los derechos inherentes a las mismas a cualquiera de las siguientes entidades: a) La propia Administración de la Comunidad Autónoma, b) Los organismos públicos vinculados a la Administración de la Comunidad Autónoma o de ella dependientes y c) Una sociedad matriz de las previstas en el artículo 136 de esta ley. Conforme al art. 149, las entidades a las que se incorporen los títulos societarios autonómicos adquirirán el pleno dominio de los mismos desde la adopción del decreto correspondiente, que será título acreditativo de la nueva titularidad, sin perjuicio de las normas mercantiles aplicables a efectos de legitimación de su condición de accionista o partícipe. Los títulos societarios autonómicos se registrarán en la contabilidad del nuevo titular por el mismo valor neto contable que tenían en el balance del anterior titular a la fecha de dicho decreto, sin perjuicio de las correcciones valorativas que procedan al final del ejercicio. El artículo 150, nombrado como “Continuidad”, dispone que cuando se lleve a cabo una incorporación de títulos societarios autonómicos en los términos previstos en el artículo 148 de esta ley, la entidad que las reciba asumirá las funciones de entidad de gestión sobre los mismos. En los decretos que se adopten por el Gobierno de Aragón sobre incorporación de títulos societarios autonómicos se podrán prever los términos y condiciones en que la entidad a la que se incorporan se subroga en las relaciones jurídicas, derechos y obligaciones que la entidad transmisora mantenga con las sociedades mercantiles participadas. Por último, y en cuando a los efectos, el art. 151 dispone que todas las operaciones societarias, cambios de titularidad y actos derivados de las reestructuraciones del sector público del patrimonio de Aragón previstas en el artículo 148 de la referida norma se beneficiarán de los mismos privilegios y exenciones previstos en relación con el patrimonio empresarial del Estado y, en consecuencia, no estarán sujetas a la legislación del mercado de valores ni al régimen de ofertas, públicas de adquisición. Se establecen igualmente prevenciones en cuanto a los efectos: las reestructuraciones no darán lugar al ejercicio de derechos de tanteo, retracto o cualquier otro derecho de adquisición preferente que estatutaria o contractualmente pudieran ostentar sobre las acciones y participaciones otros socios de las sociedades cuyos valores sean transferidos o, en su caso, terceros con respecto a esas sociedades. Igualmente, la mera transferencia y reordenación de participaciones societarias que se realice en aplicación de esta ley no podrá ser entendida como causa de modificación o de resolución
374
La Ley 9/2011, de 23 de diciembre, de 23 de diciembre, de presupuestos generales
de la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares para el año 2012 modificó el art. 52 de
la Ley 7/2010, de 21 de Julio, del sector público instrumental de la Comunidad Autónoma
de les Illes Balears498, añadiendo un apartado 4 en el que se dispone que las sociedades
mercantiles públicas se pueden extinguir por cualquiera de las causas previstas en la
legislación societaria y, en particular, por medio de la cesión global de activos y pasivos,
sin liquidación de la sociedad, a que se refiere el art. 81 y el resto de disposiciones de la
Ley 3/2009, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, teniendo
en cuenta además lo establecido en la disposición adicional décima de la Ley 7/2010, en
cuanto al régimen de personal.
Ley 3/2006, de 18 de abril, del Patrimonio de la Comunidad Autónoma de
Cantabria optó por regular los procesos de reestructuración del sector público empresarial
en su art. 155, declarando la competencia del Consejo de Gobierno, a propuesta del
Consejero de Economía y Hacienda, para acordar la incorporación de acciones o
participaciones sociales de titularidad de la Administración General de la Comunidad
Autónoma de Cantabria a entidades de Derecho público vinculadas a la Administración
General de la Comunidad Autónoma o a sociedades de las previstas en el apartado 1,
párrafo b), del artículo 151 de esta Ley. Igualmente, el Consejo de Gobierno puede
acordar, a propuesta conjunta del Consejero de Economía y Hacienda y del Consejero
titular de la Consejería a la que estén adscritos o vinculados, la incorporación de acciones
de las relaciones jurídicas que mantengan tales sociedades mercantiles. Además de disponerse que todas las operaciones societarias, cambios de titularidad y actos derivados de la ejecución de esta ley gozarán de los mismos beneficios fiscales establecidos para las operaciones de reestructuración empresarial en el ámbito del Estado, con reducción de aranceles notariales y registrales en la misma cuantía establecida en relación con el patrimonio empresarial del Estado.
498 Con respecto al régimen imperante bajo la Ley 3/1989, de 29 de marzo, de entidades autónomas y empresas públicas y vinculadas a la Comunidad Autónoma de Les Illes Balears, nos remitidos al estudio de SOCIAS CAMACHO, J.M y TRIAS PRATS, B, la Administración Institucional en la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares, en la Revista catalana de Dret Públic, núm. 31, Barcelona 2005.
375
o participaciones sociales de titularidad de organismos públicos, entidades de Derecho
público o de sociedades de las previstas en el apartado 1, párrafo b), del artículo 151 de
esta Ley a la Administración General de la Comunidad Autónoma de Cantabria. Con
exclusión del proceso determinado en el art 159, que regula el relativo a la enajenación
de títulos societarios representativos de capital.
En Castilla-La Mancha se optó por una reordenación legal del sector mediante la
aprobación de una ley única, la Ley 13/2010, de 9 de diciembre, de reordenación del
sector público de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, cuya Disposición final
segunda modificó el art. 53 de la Ley 6/1985, de 13 de Noviembre, de Patrimonio de la
Comunidad Autónoma de Castilla-La Mancha, añadiendo un apartado 4, en el que se
dispone que en relación a las empresas en cuyo capital social la Junta de Comunidades de
Castilla-La Mancha tenga una participación directa o indirecta superior al cincuenta por
ciento, necesitarán autorización del Consejo de Gobierno las siguientes operaciones: a)
La modificación de los estatutos sociales. b) Las modificaciones estructurales previstas
en la legislación mercantil. c) La disolución voluntaria de la sociedad. Y d) La
constitución de otras sociedades mercantiles o su participación en ellas. Concreta el
referido artículo que para la determinación del porcentaje se tendrán en cuenta las
participaciones correspondientes a todas las entidades integrantes del sector público
regional
El art. 84 de la Ley 3/2001, de 3 de Julio, del Gobierno y la Administración de
Castilla y León regula, como ya tuvimos ocasión de comentar, la creación, extinción y
liquidación. Igualmente, la extinción requerirá Ley específica, salvo que en la de creación
o en otra se hubieren establecido las causas, el procedimiento y los efectos de la misma.
Y cuando las disposiciones sobre la extinción no regularen la liquidación de la entidad o
376
empresa, ésta se llevará a cabo por Decreto de la Junta de Castilla y León, a propuesta de
la Consejería de Hacienda y a iniciativa de la Consejería a que esté adscrita.
En Cataluña, era el derogado art. 36 del Decreto Legislativo 2/2002, de 24 de
diciembre, por el que se aprueba el Estatuto de la Empresa Pública Catalana el que
disponía que la disolución de sociedades con participación mayoritaria de la Generalidad,
que comporte su liquidación, debía ser aprobada por ley del Parlamento. Tras la Ley
7/2011, corresponde al Gobierno de la Generalitat de Catalunya el acordar cualquier
operación de modificación estructural y especialmente la disolución y liquidación,
conforme a la letra a) del apartado 2 del art. 35. El procedimiento para disolverlas y
liquidarlas debe ajustarse a las normas legales que les sean aplicables, lo que no es sino
una remisión en bloque a la LSC y a la Ley 3/2009, de Modificaciones estructurales.
El art. 167 de la Ley 2/2008, de 16 de junio, de Patrimonio de la Comunidad
Autónoma de Extremadura estima de aplicación a la disolución de las sociedades las
normas sobre adquisición de títulos valores establecidas en el art. 103 de la referida Ley
y correspondientes de la LSC a la disolución de sociedades por la Comunidad autónoma
de Extremadura o sus organismos públicos, estimando que el órgano competente para
acordarla podrá determinar el destino del haber social de la sociedad cuya disolución se
acuerde, conforme a lo previsto en el art. 102.
La Ley 16/2010, de 17 de diciembre, de organización y funcionamiento de la
Administración general y del sector público autonómico de Galicia regula en su artículo
105 la transformación, fusión, escisión y disolución de las sociedades mercantiles
autonómicas, que requieren autorización del Consejo de la Xunta, a propuesta de la
consejería competente en materia de hacienda, y previa iniciativa de la consejería o
entidad interesada, con carácter previo a la aprobación de los acuerdos sociales que deben
adoptarse según la legislación mercantil. En caso de disolución, el Consejo de la Xunta
377
determinará, en su caso, el destino del haber social. En los estatutos de las sociedades
mercantiles autonómicas debe constar expresamente que en los casos de transformación,
fusión, escisión y disolución se requiere autorización previa del Consejo de la Xunta. Las
modificaciones estatutarias requieren autorización del Consejo de la Xunta de Galicia, a
propuesta de la consejería competente en materia de hacienda, previa iniciativa de la
consejería o entidad interesada, con carácter previo a la aprobación de los acuerdos
sociales que deban adoptarse según la legislación mercantil.
En la Comunidad de La Rioja, es la Ley 3/2003, de 3 de marzo, de Organización
del Sector Público de la Comunidad Autónoma de La Rioja la que en su art.49,
modificado por la Disposición adicional 4.1 de la Ley 11/2005, de 19 de octubre,
determina que la creación, transformación, fusión, escisión y extinción de las sociedades
públicas de la Comunidad Autónoma de La Rioja, así como los actos de adquisición o
pérdida de la posición mayoritaria, directa o indirecta, requerirá acuerdo del Consejo de
Gobierno. El acuerdo se adoptará a propuesta de la Consejería interesada, y con el
preceptivo informe previo de las Consejerías competentes en materia de
Administraciones Públicas y Hacienda.
En la Comunidad de Madrid es el art. 64.1 de la Ley 1/1984, de 19 de enero, de
Administración Institucional de la Comunidad de Madrid el que exige acuerdo del
Gobierno Regional para la disolución de sociedades mercantiles en cuyo capital sea
mayoritaria la participación, directa o indirecta, de la Comunidad de Madrid, sus
Organismos autónomos, Entidades de Derecho público y demás Entes Públicos. Acuerdo
de autorización que deberá ser comunicado a la Asamblea de Madrid y publicado en el
Boletín Oficial (art. 64.3). Igualmente, deberán ser comunicadas a la Consejería de
Presidencia y Hacienda, para su conocimiento, e informe, en su caso, previo a su
aprobación por la Junta General, las propuestas de acuerdos de aumento y reducción del
378
capital y las demás que impliquen la modificación de estatutos sociales de sociedades
mercantiles, en cuyo capital sea mayoritaria la participación, directa o indirecta, de la
Comunidad de Madrid, sus Organismos Autónomos, Entidades de Derecho público y
otros Entes Públicos (art. 64.4); por ello entendemos que cualquier modificación
estructural conllevará idénticos trámites, aunque no se contemple expresamente en la
norma, ya que si así lo exigen operaciones, digamos, de menor entidad, no cabe negarlo
para aquellas de mayor entidad, que conlleven incluso la desaparición de la persona
jurídica como efecto de la modificación estructural.
La Ley 14/2012, de 27 de diciembre, de medidas tributarias, administrativas y de
reordenación del sector público regional de la Región de Murcia estableció en su Título
III, medidas específicas de reordenación del sector público regional, especialmente sobre
principios financieros, presupuestarios, organizativos, de suministro de información,
facultades de la Consejería competente en materia de Hacienda, planes de saneamiento y
medidas adicionales de control, así como de contratación y endeudamiento, de recursos
humanos, pero ninguna específica al respecto de la disolución o liquidación ni
modificaciones estructurales, que, en todo caso, exigirán igual procedimiento que el
establecido para la creación de sociedades, determinado en la Disposición Adicional
Segunda de la Ley 7/2004, de 28 de diciembre, de organización y régimen jurídico de la
Administración Pública de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, y ya
comentadas anteriormente.
Ley Foral 14/2007, de 4 de abril, del Patrimonio de Navarra, establece en su
artículo 107 que la creación de sociedades públicas requerirá autorización del Gobierno
de Navarra, a propuesta del Departamento competente en materia de patrimonio y previo
informe del Departamento interesado, sin perjuicio de lo dispuesto en la legislación
mercantil que resulte de aplicación. En lo referente a la transformación, fusión, escisión
379
y disolución de sociedades públicas requerirá los mismos trámites previstos para su
creación. En caso de disolución, el Gobierno de Navarra determinará, en su caso, el
destino del haber social499.
El Decreto Legislativo 2/2007, de 6 de noviembre, de aprobación del Texto
Refundido de la Ley del Patrimonio de Euskadi contempla en su art. 114 la
reestructuración de su patrimonio empresarial, en idénticos o muy parecidos términos que
en el resto de legislaciones autonómicas, diferenciando igualmente de esas operaciones,
mediante el art. 115 la creación y extinción de sociedades mercantiles integradas en el
sector público de la Comunidad Autónoma, que se ajustará a lo dispuesto en el capítulo
IV del título III de la Ley de Principios Ordenadores de la Hacienda General del País
Vasco, texto refundido aprobado por el Decreto Legislativo 1/1997, de 11 de noviembre,
499 La legislación navarra de Patrimonio distingue el anterior supuesto de la reestructuración del patrimonio empresarial público, al que dedica otro precepto, el art. 104, en el que establece concretas y precisas normas al respecto de las referidas operaciones, que podrán incluir o no la extinción, transformación, fusión, escisión y disolución de sociedades públicas. Corresponde al Gobierno de Navarra, a propuesta del Departamento competente en materia de patrimonio, el acordar la incorporación de acciones o participaciones sociales de titularidad de la Administración de la Comunidad Foral a Organismos públicos vinculados o dependientes de la misma o a sus sociedades públicas. Igualmente, el Gobierno de Navarra podrá acordar, a propuesta del Departamento competente en materia de patrimonio y previo informe del Departamento interesado, la incorporación de acciones o participaciones sociales de sus Organismos públicos o sociedades públicas a la Administración de la Comunidad Foral. Dichas operaciones no estarán sujetas al procedimiento previsto en el artículo 117, que regula la enajenación a título oneroso de títulos representativos del capital. Las operaciones de cambio de titularidad y reordenación interna del patrimonio empresarial público de la Administración de la Comunidad Foral y de sus Organismos públicos no estarán sujetas a la legislación del mercado de valores ni al régimen de oferta pública de adquisición, y no darán lugar al ejercicio de derechos de tanteo, retracto o cualquier otro derecho de adquisición preferente que estatutaria o contractualmente pudieran ostentar sobre dichas participaciones otros accionistas de las sociedades cuyas participaciones sean transferidas o, en su caso, terceros a esas sociedades. La mera transferencia y reordenación de participaciones societarias que se realice en aplicación de esta norma no podrá ser entendida como causa de modificación o de resolución de las relaciones jurídicas que mantengan tales sociedades. Las transmisiones patrimoniales, operaciones societarias y actos derivados, directa o indirectamente, de la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores, así como las aportaciones de fondos o ampliaciones de capital, estarán exentos de cualquier tributo que se exaccione por la Comunidad Foral o las Entidades Locales de Navarra. Igualmente todas las transmisiones, operaciones y actos mencionados gozarán de una reducción del 90 por 100 del pago de cualesquiera aranceles y honorarios profesionales devengados por la intervención de fedatarios públicos y de Registradores de la Propiedad y Mercantiles. A efectos de lo dispuesto en este artículo las participaciones accionariales recibidas se registrarán en la contabilidad del nuevo titular por el mismo valor neto contable que tenían en el anterior titular en la fecha de aprobación del correspondiente acuerdo del Gobierno de Navarra relativo a su transmisión, sin perjuicio de las correcciones valorativas que procedan a final del ejercicio.
380
y a las disposiciones de este título. En concreto, la remisión se realiza al art. 20, apartados
2 a 4, ambos inclusive, en los que se dispone que constituyen supuestos de extinción de
una sociedad pública los siguientes: a) La extinción de la sociedad mercantil calificada
de sociedad pública. Y b) La pérdida de la cualidad de sociedad pública de una sociedad
mercantil. La creación y extinción de sociedades públicas, así como la adquisición o
pérdida de la condición de partícipe mayoritario en las mismas de la Administración de
la Comunidad Autónoma de Euskadi o de sus entes institucionales, precisarán de decreto
del Gobierno. La pérdida de la cualidad de sociedad pública de una sociedad mercantil
no implicará necesariamente la extinción de ésta, salvo que constituya un supuesto legal
o estatutario de disolución. Vemos que se establece un régimen particular con respecto a
lo determinado en la LSC, con amplio margen de determinación estatutaria.
Por último, en la Comunitat Valenciana, es el artículo 52.4 de la Ley 14/2003, de
Patrimonio de la Generalitat Valenciana el que regula esta cuestión; este apartado 4 fue
añadido por razón de las reformas operadas leyes destinadas a la reestructuración del
sector público valenciano; así, fue la disposición final primera de la Ley 1/2013, de 21 de
mayo, de la Generalitat, de Medidas de Reestructuración y Racionalización del Sector
Público Empresarial y Fundacional de la Generalitat la que introdujo la redacción final.
Anteriormente y en el mismo sentido, el Decreto Ley 7/2012, de 19 de octubre, del
Consell, de Medidas de Reestructuración y Racionalización del Sector Público
Empresarial y Fundacional de la Generalitat.
El referido apartado 4 dispone que las sociedades mercantiles públicas se pueden
extinguir por cualquiera de las causas previstas en la legislación societaria y, en particular,
se pueden extinguir sin liquidación por medio de la cesión global de activo y pasivo a
entidades de derecho público y de la cesión global plural de activo y pasivo a dichas
entidades, de conformidad con los artículos 81 y 82 y el resto de disposiciones
381
concordantes de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las
sociedades mercantiles.
Ampliaremos nuestros comentarios al respecto del régimen aragonés, navarro y
valenciano en el apartado dedicado expresamente a los procesos de reestructuración y a
las Corporaciones empresariales públicas.
5.9. Control económico-financiero.
Las Leyes reguladoras de las Haciendas de las Comunidades autónomas son las
normas destinadas a configurar el control económico-financiero de las sociedades del
sector público autonómico en la mayoría de las Comunidades autónomas. Es más, en
algunas de las referidas normas, es donde se localiza incluso la configuración del propio
sector público y específicamente, de las sociedades mercantiles autonómicas, como es el
caso de la Ley de la Generalitat valenciana 1/2015, de 6 de febrero, de Hacienda Pública,
del Sector Público Instrumental y de Subvenciones; determinándose incluso, las bases de
su régimen normativo y la imperatividad de su sometimiento al Derecho público en
materia de Hacienda (art. 156.1 de la Ley 1/2015).
Se trata en este apartado de referenciar el dispar tratamiento del régimen
económico financiero de las distintas legislaciones autonómicas en materia de control,
que se residencia, tanto en leyes de Hacienda, como de Patrimonio, como en las propias
del proceso de reestructuración del sector público autonómico. Siendo minoría las normas
de sector público que expresamente regulan las referidas obligaciones.
Como decimos, constituye tendencia mayoritaria la regulación del control
económico-financiero del sector público desde las Leyes de Hacienda autonómicas. En el
caso andaluz, es el art. 50.3 del Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de marzo, por el que se
aprueba el texto refundido de la Ley General de la Hacienda Pública de la Junta de
382
Andalucía, el que determina que corresponde a la Consejería Competente en materia de
Hacienda en el ámbito de sus competencias específicas, el control económico-financiero
del sector público andaluz. En Aragón, además de las disposiciones generales contenidas
en las Leyes de Hacienda500 y Patrimonio501, es la Ley 4/2012, de 26 de abril, de
racionalización del sector público empresarial la que incide en la CEPA, ya en el marco
de la reestructuración del sector público por razón de la crisis económica502, en el control
económico financiero de las sociedades públicas, disponiendo principios generales503 y
también específicos presupuestarios sobre ingresos suficientes para cubrir gastos e
inversiones, y de equilibrio económico financiero, de acuerdo con lo previsto en la
legislación de estabilidad presupuestaria, debiendo elaborar un Plan económico-
financiero de saneamiento, limitándose su límite máximo de endeudamiento (arts. 5 a 7),
con medidas obligatorias de control de información a través de la Intervención General
de la Comunidad Autónoma (arts. 10 y 11); debiendo contemplar una comisión estatutaria
de auditoría y control.
El Decreto Legislativo 2/1998, de 25 de junio, por el que se aprueba el texto
refundido del régimen económico y presupuestario del Principado de Asturias contempla
la sujeción de las empresas públicas a la referida norma (art.4), en tanto que integrantes
del sector público regulando expresamente las obligaciones presupuestarias básicas, y
estableciendo el régimen de su infracción y la responsabilidad contable (art. 66). En el
500 Arts. 59 a 64 del Decreto Legislativo 1/2000, de 29 de junio, del Gobierno de Aragón, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Hacienda de la Comunidad Autónoma de Aragón
501 Art. 145 del Decreto Legislativo 4/2013, de 17 de diciembre, del Gobierno de Aragón, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Patrimonio de Aragón
502 Su artículo 1 determina que la Ley tiene por objeto el establecimiento de medidas urgentes de racionalización del sector público empresarial de la Comunidad Autónoma de Aragón en coherencia con la estabilidad presupuestaria, adoptando una serie de medidas que contribuyan a mejorar la gestión del sector público empresarial, a garantizar su eficacia y eficiencia, a la reducción del déficit y a la contención del gasto público. 503 Art.3: Las sociedades mercantiles autonómicas deben actuar de acuerdo con los principios de legalidad, estabilidad presupuestaria, sostenibilidad financiera, transparencia, austeridad, eficacia, eficiencia, economía y servicio al interés general
383
mismo sentido, la Ley 14/2006, de 24 de octubre, de Finanzas de Cantabria (art. 2 sobre
sector público, y Disposición adicional cuarta, sobre convenios para la coordinación sobre
el régimen presupuestario, financiero, contable y de control de las sociedades mercantiles
del sector público autonómico); igualmente, el Decreto Legislativo 1/2002, de 19 de
noviembre, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley de Hacienda de Castilla-
La Mancha, en la redacción dada por la Ley 13/2010, de 9 de diciembre, de reordenación
del sector público de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha (arts. 4, 7 y 40.5,
sobre las empresas públicas del sector público regional); la Ley 2/2006, de 3 de mayo, de
la Hacienda y del Sector Público de la Comunidad de Castilla y León, que no establece
diferenciación de régimen específico para el control económico-financiero sector público,
al que considera como un todo; la Ley 5/2007, de 19 de abril, General de Hacienda Pública
de Extremadura; la Ley 9/1990, de 8 de noviembre, de Hacienda de la Comunidad de
Madrid; la Ley Foral 14/2007, de 4 de abril, del Patrimonio de Navarra; Ley Foral
13/2007, de 4 de abril, de la Hacienda Pública de Navarra (Título V, arts. 92 a 117, sobre
control interno; y Título VI sobre contabilidad y cuentas anuales, arts. 118 a 130). Y por
último, cierra este grupo el Decreto Legislativo 1/1997, de 11 de noviembre, por el que
se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Principios Ordenadores de la Hacienda
General del País Vasco.
Abandonando relativamente el anterior modelo, pues siempre mantienen la lógica
conexión con las Leyes de Hacienda y Presupuestos, se sitúa la Ley 7/2010, de 21 de
Julio, del sector público instrumental de la Comunidad Autónoma de les Illes Balears es
una de las escasas normas que contiene una regulación completa y prácticamente
autosuficiente, en términos comparativos, acerca del régimen económico-financiero de
las sociedades mercantiles autonómicas, al dedicarle un capítulo entero, el Cap. III (arts.
6 a 19), tanto al control externo, a llevar por la Intervención General, como al interno; en
384
cuanto al primero, se establecen disposiciones generales (art. 6), sobre presupuestos y sus
modificaciones (arts. 7 a 10) gestión de la tesorería y del endeudamiento (arts. 11 y 12) y
régimen contable y de información permanente (arts. 13 y 14); en cuanto al control
interno, se dispone un régimen de control permanente (art. 15), por un comité de auditoría
(art. 16) y de eficacia y eficiencia por la propia Consellería de adscripción (art. 17), y la
obligada elaboración de un informe anual de auditoría interna (art. 18), con la posibilidad
de adoptar medidas adicionales de control (art. 19), tales como autorizaciones previa para
tramitar y pagar transferencias corrientes de capital presupuestadas por la Consellería de
adscripción; autorización previa de la Consellería de Hacienda para la tramitación de
expedientes de avales y operaciones de financiación; establecimiento de los antecitados
mecanismos de auditoría y control interno, y el establecimiento de un específico sistema
de auditoría por la Intervención General.
Con menor intensidad y menor concreción, mediante el juego de remisiones
propio de esa norma entre los tres tipos de entes que contempla, aunque determinando un
régimen específico, se encuentra el Decreto Legislativo 2/2002, de 24 de diciembre, por
el que se aprueba el Estatuto de la Empresa Pública Catalana, en concreto, los arts. 40 y
41, en relación con los arts. 28 (programa de actuación, inversiones e información), 30
(presupuesto de explotación y capital), 31 (autorización administrativa para la
modificación presupuestaria) y 16 (auditorías por la Intervención de la Generalitat de
Catalunya), y con el Decreto Legislativo 3/2002, de 24 de diciembre, por el que se
aprueba el texto refundido de la Ley de Finanzas Públicas de Cataluña.
En la misma línea se sitúa la Ley 14/2012, de 27 de diciembre, por la que se
establecieron medidas de reordenación del sector público regional de la Región de
Murcia, destina un título específico, el III, al régimen económico financiero del sector
público regional, estableciendo los principios financieros, presupuestarios y
385
organizativos (art. 12), la obligación de suministro de información (art. 13); las facultades
de la Consejería de Hacienda con respecto al sector público (art. 14); los planes de
saneamiento (art. 15); las medidas adicionales de control (art. 16) y especialidades sobre
el régimen de contratación y endeudamiento (arts. 17 a 19) y recursos humanos (arts. 20
a 24).
III. Las sociedades mercantiles autonómicas en la Comunidad Valenciana.
1. El Sector público empresarial autonómico en el Estatuto de Autonomía.
El Estatuto de Autonomía de la Comunitat Valenciana, aprobado por Ley
Orgánica 5/1982, de 1 de julio disponía en su artículo 34, apartado uno, que de acuerdo
con las bases y la ordenación de la actividad económica general y la política monetaria
del Estado, corresponde a la Generalidad Valenciana, en los términos de lo dispuesto en
los artículos treinta y ocho, ciento treinta y uno y en los números once y trece del apartado
uno del artículo ciento cuarenta y nueve de la Constitución, la competencia exclusiva,
entre otras, de las de las siguientes materias: Siete) Sector público económico de la
Generalidad Valenciana, en cuanto no esté contemplado por otras normas del Estatuto.
Igualmente, conforme al apartado 2 del art. 34, la Generalitat Valenciana participará
asimismo en la gestión del sector público económico estatal en los casos y actividades
que procedan. Conforme al art. 58 del Estatuto de Autonomía, apartado 1, la Generalitat
Valenciana, en el ejercicio de las competencias que le vienen atribuidas por el presente
Estatuto, podrá constituir entidades y organismos para el fomento del pleno empleo y el
desarrollo económico y social. Y conforme al art. 58, pero en su apartado 2, a Generalidad
Valenciana está facultada, mediante Ley de sus Cortes, para constituir un sector público
propio que se coordinará con el estatal. Y en los términos y número que establezca la
legislación general del Estado, la Comunidad Autónoma Valenciana propondrá las
386
personas que han de formar parte de los órganos de administración de aquellas Empresas
públicas de titularidad estatal implantadas en su territorio (art. 58.3).
La reforma del Estatuto de Autonomía de la Comunitat Valenciana, operado por
Ley Orgánica 1/2006, de 10 de abril simplificó el régimen de competencias de la
Generalitat, que ahora se contiene en los arts. arts.52.1.4º y 3 y 79. Así, el art. 52.1 dispone
que de acuerdo con las bases y la ordenación de la actividad económica general
corresponde a la Generalitat, en los términos que disponen los artículos 38, 131 y los
números 11 y 13 del apartado 1 del artículo 149 de la Constitución Española, la
competencia exclusiva de las siguientes materias: 4.ª Sector público económico de la
Generalitat, en cuanto no esté contemplado por otras normas del Estatuto. Conforme al
apartado 3 del art. 52, se determina que la Generalitat participará asimismo en la gestión
del sector público económico estatal, en los casos y actividades en los que proceda
De conformidad con el art. 79.1 del Estatuto de Autonomía, la Generalitat, en el
ejercicio de sus competencias que le vienen atribuidas por el propio estatuto, podrá
constituir entidades y organismos para el fomento del pleno empleo y el desarrollo
económico y social, y fomentará la cooperación entre los agentes públicos y privados que
constituyen el sistema valenciano de I+D+I. Conforme al apartado 2 del art. 79, la
Generalitat está facultada para constituir, mediante Ley de Les Corts, un sector público
propio que se coordinará con el estatal. Las empresas públicas de la Generalitat habrán
de crearse mediante una Ley de Les Corts. Igualmente, y en los términos y número que
establezca la legislación del Estado, la Generalitat propondrá las personas que deben
formar parte de los órganos de administración de aquellas empresas públicas de
titularidad estatal implantadas en la Comunitat Valenciana.
387
En este marco legislativo, la Comunitat Valenciana ha creado su sector público,
cuya consolidación hoy es una realidad, pero que ha atravesado distintas fases, de desigual
intensidad, marcadas por una ausencia de regulación unitaria, que ofrecía un difuso
panorama legislativo que ha sido reformado con gran intensidad en los cuatro últimos
años, coincidentes con la VIII Legislatura 2011-2015.
2. El nuevo marco jurídico básico del sector público empresarial: la Ley 1/2015, de
6 de febrero, de la Generalitat, de Hacienda Pública, del Sector Público
Instrumental y de Subvenciones.
La Ley 1/2015, de 6 de febrero, de la Generalitat, de Hacienda Pública, Sector Público
Instrumental y de Subvenciones responde a una necesaria adecuación al nuevo ámbito
subjetivo de la Ley, que según su propio preámbulo, la Generalitat Actual no tiene nada
que ver con la Administración relativamente pequeña y en formación a la que dio
cobertura el texto de 1991504, ya que tanto la estructura del sector público instrumental
de la Generalitat, como el marco competencial, se han modificado significativamente en
los más de 22 años transcurridos”.
La Ley 1/2015 puede dividirse, respecto de su objeto o contenido, en tres partes
diferenciadas, conforme reza el preámbulo y así recoge el art. 1, aunque sustancialmente
vinculadas: la primera parte, el régimen económico financiero del sector público de la
Generalitat; la segunda, el régimen jurídico básico del sector público instrumental; y la
tercera, la normativa general en materia de subvenciones.
Conforme al art. 2, el Sector Público de la Generalitat lo conforman, a los efectos
de la referida Ley: a) La Administración de la Generalitat; b) El sector público
504 La Ley 1/2015 deroga expresamente el Decreto Legislativo de 26 de junio de 1991, del Gobierno Valenciano, por el que se aprobó el texto refundido de la Ley de Hacienda Pública de la Generalitat Valenciana (Ley 4/1984, de 13 de junio, y sus posteriores modificaciones).
388
instrumental de la Generalitat; y c) Las Instituciones de la Generalitat mencionadas en el
art. 20.3 del Estatuto de Autonomía, es decir, la Sindicatura de Comptes, el Síndic de
Greuges, el Consell Valenciá de Cultura, l'Acadèmia Valenciana de la Llengua, el Consell
Jurídic Consultiu y el Comité Econòmic i Social. La Ley excluye de su aplicación a Les
Corts, que gozan de autonomía presupuestaria de conformidad con lo dispuesto en el art.
21 del Estatuto de Autonomía.
En cuanto al sector público instrumental, el art. 2, apartado 3, declara que lo
integran, de acuerdo con lo previsto en el título IX de esta ley, los entes que se relacionan
a continuación, siempre que se encuentren bajo la dependencia o vinculación de la
Administración de la Generalitat o de otros entes de su sector público: a) Los organismos
públicos de la Generalitat, que se clasifican en: 1.º Los organismos autónomos de la
Generalitat, 2.º Las entidades públicas empresariales de la Generalitat, y 3.º Otras
entidades de derecho público distintas de las anteriores; b) Las sociedades mercantiles de
la Generalitat; c) Las fundaciones de sector público de la Generalitat, y d) Los consorcios
adscritos a la Generalitat siempre que sus actos estén sujetos directa o indirectamente al
poder de decisión de dicha administración.
El art. 3 determina la estructura del sector público de la Generalitat a los efectos
de la referida ley, y por referencia al art. 2 que se ordena en dos grandes grupos: el sector
público administrativo y el sector público instrumental; así, la Ley estructura la
composición del sector público administrativo, que se integra por: a) La Administración
de la Generalitat y los organismos autónomos de la Generalitat; b) Las Instituciones a que
se refiere el apartado 1.c del artículo 2 (las Instituciones de la Generalitat mencionadas
en el art. 20.3 del Estatuto de Autonomía antes referidas); c) Los consorcios a los que se
refiere el artículo 2.3.d de esta ley y las entidades de derecho público incluidas en el
artículo 2.3.a.3.º de esta ley, que cumplan alguna de las dos características siguientes: -
389
Que su actividad principal no consista en la producción en régimen de mercado de bienes
y servicios destinados al consumo individual o colectivo, o que efectúen operaciones de
redistribución de renta y de la riqueza nacional, en todo caso sin ánimo de lucro; - Que
no se financien mayoritariamente con ingresos comerciales, entendiéndose como tales a
los efectos de esta ley, los ingresos, cualquiera que sea su naturaleza obtenidos como
contrapartida de las entregas de bienes o prestaciones de servicios.
En segundo término, la Ley estructura el sector público empresarial y
fundacional, que está integrado por: a) Las entidades públicas empresariales de la
Generalitat; b) Las sociedades mercantiles de la Generalitat, c) Las fundaciones del sector
público de la Generalitat; y d) Los consorcios y otras entidades de derecho público a que
se refiere la letra c del apartado uno anterior siempre que no estén incluidas en el sector
público administrativo.
Como se adelanta en el preámbulo, el título IX, en relación con el artículo 2.3,
sienta las bases de lo que es el sector público instrumental de la Generalitat, enumerando
por un lado las distintas entidades que lo conforman, y estableciendo al efecto el régimen
jurídico básico de las mismas. El mismo se estructura en dos capítulos diferenciados, de
acuerdo con la naturaleza de las mismas. Así, el capítulo I recoge la definición,
clasificación y adscripción de los organismos públicos, quienes desarrollan, mediante
descentralización funcional y en cumplimiento de fines de interés público, actividades de
ejecución o gestión tanto administrativas, prestacionales o de fomento, como de
contenido económico, en el marco del ámbito competencial de la Generalitat y se
clasifican en organismos autónomos y entidades de derecho público. Respecto de éstas
últimas, el texto legal diferencia, en primer lugar, aquellas cuyas funciones son
susceptibles de contraprestación, y se denominan entidades públicas empresariales, y, por
otro, el resto de entidades de derecho público, las cuales deberán formular un Plan de
390
Acción Anual, en el marco de un Contrato Plurianual de Gestión. El capítulo II recoge la
regulación de aquellas entidades del sector público instrumental con personalidad jurídica
de naturaleza privada, y que no disponen de facultades que impliquen el ejercicio de
potestades administrativas, entre las que se incluyen las sociedades mercantiles y
fundaciones de la Generalitat, así como los consorcios cuando sean adscritos a la
Generalitat por aplicación de la normativa básica estatal.
Pese a esta presentación, realmente, el texto legal dedica muy pocos artículos al
que denomina régimen jurídico básico del sector público instrumental, y además opta por
determinarlo como un régimen básico. Tal actuación es criticable, pues la renovación
legislativa acometida hubiera exigido, a nuestro entender, no la formulación de una
regulación básica de su régimen jurídico, sino una regulación integral del mismo, y no
dejar para normas posteriores el desarrollo legislativo del sector público instrumental, a
fin de evitar la dispersión normativa y abundar en la seguridad jurídica. No obstante, a lo
largo de todo el texto se destacan las novedades legislativas y las expresas referencias al
sector público instrumental, que iremos detallando seguidamente.
3. La evolución legislativa hasta el actual marco jurídico: Las sociedades mercantiles
en el Texto refundido de la Ley de Hacienda de la Generalitat (DL de 26 de junio
de 1991) y Ley 14/2003, de Patrimonio de la Comunidad.
Como anteriormente hemos comentado, la Ley 1/2015 derogó el Decreto Legislativo
de 26 de junio de 1991, que aprobó el Texto refundido de la Ley de Hacienda Pública de
la Generalitat Valenciana, Ley 4/1984, de 13 de junio, debido a la dispersión normativa
ocasionada por sus varias modificaciones, y conforme al mandato y autorización al
Consell, contenido en la Disposición final segunda de la Ley 7/1990, de 28 de diciembre,
de Presupuestos de la Generalitat Valenciana para 1991. A su vez, el Decreto legislativo
391
ha sido modificado en multitud de ocasiones505 hasta su derogación, lo que ha justificado
la elaboración de un nuevo texto.
El Decreto Legislativo de 26 de junio de 1991 disponía en su art. 5.1 que las entidades
autónomas de la Generalitat Valenciana podían ser de carácter administrativo o de
carácter mercantil, industrial, financiero o análogo, y se regirían por su legislación
específica y por las normas de Derecho mercantil, civil o laboral, excepto en aquellas
materias en que fuera de aplicación la referida norma hacendística. El apartado 2 del art.
5 disponía que A los efectos previstos en la presente Ley, se consideran empresas de la
Generalitat Valenciana las sociedades mercantiles en las que exista participación
mayoritaria de la Generalitat o de sus entidades autónomas. Igualmente, tienen tal
consideración aquellas entidades de derecho público sujetas a la Generalitat Valenciana,
con personalidad jurídica propia y cuyas actividades se rijan por el ordenamiento jurídico
privado. El inciso final del apartado 2 contenía el sistema de fuentes de las sociedades, al
505 Ley 6/1993, de 31 de diciembre, de Presupuestos de la Generalitat Valenciana para el ejercicio 1994.Ley 12/1994, de 28 de diciembre, de Medidas Administrativas y de modificación del Texto Articulado de la Ley de Bases de Tasas de la Generalitat Valenciana, aprobado por el Decreto Legislativo de 22 de diciembre de 1984, del Gobierno valenciano. Ley 8/1995, de 29 de diciembre, de la Generalitat Valenciana, de medidas fiscales, administrativas y de organización de la Generalitat Valenciana. Ley 3/1996, de 30 de diciembre, de la Generalitat Valenciana, de Medidas de Gestión y Organización de la Generalitat Valenciana. Ley 14/1997, de 26 de diciembre de 1997, de Medidas de Gestión Administrativa y Financiera y de Organización de la Generalitat. Ley 10/1998, de 28 de diciembre de 1998, de Medidas Fiscales, de Gestión Administrativa y Financiera y de Organización de la Generalitat Valenciana. Ley 9/1999, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, de gestión administrativa y financiera, y de organización de la Generalitat Valenciana. Ley 11/2000, de 28 de diciembre, de Medidas Fiscales, de Gestión Administrativa y Financiera, y de Organización de la Generalitat Valenciana. Ley 11/2002, de 23 de diciembre, de Medidas Fiscales, de Gestión Administrativa y Financiera, y de Organización de la Generalitat Valenciana. Ley 16/2003, de 17 de diciembre, de Medidas Fiscales, de Gestión Administrativa y Financiera, y de Organización de la Generalitat Valenciana. Ley 12/2004, de 27 de diciembre, de Medidas Fiscales, de Gestión Administrativa y Financiera, y de Organización de la Generalitat Valenciana. Ley 14/2005, de 23 de diciembre, de la Generalitat, de Medidas Fiscales, de Gestión Financiera y Administrativa, y de Organización de la Generalitat. Ley 10/2006, de 26 de diciembre, de Medidas Fiscales, de Gestión Administrativa y Financiera, y de Organización de la Generalitat. Ley 16/2008, de 22 de diciembre, de Medidas Fiscales, de Gestión Administrativa y Financiera, y de Organización de la Generalitat. Ley 17/2008, de 29 de diciembre, de Presupuestos de la Generalitat para 2009. Ley 12/2009, de 23 de diciembre, de Medidas Fiscales, de Gestión Administrativa y Financiera, y de Organización de la Generalitat. Ley 16/2010, de 27 de diciembre, de Medidas Fiscales, de Gestión Administrativa y Financiera, y de Organización de la Generalitat. Ley 9/2011, de 26 de diciembre, de Medidas Fiscales, de Gestión Administrativa y Financiera, y de Organización de la Generalitat. Ley 10/2012, de 21 de diciembre, de Medidas Fiscales, de Gestión Administrativa y Financiera, y de Organización de la Generalitat.
392
disponer que las sociedades de la Generalitat Valenciana se regirán por las normas de
derecho mercantil, civil o laboral, excepto en aquellas materias en que sea de aplicación
la presente Ley.
La Disposición transitoria segunda establece que se consideran empresas vinculadas
a la Generalitat Valenciana a los efectos de esta Ley, y en tanto el estatuto para la empresa
pública no disponga lo contrario, las entidades en las que la Generalitat Valenciana o sus
entidades autónomas participen directa o indirectamente en más de un 25 % del capital
social, tengan la posibilidad de designar los órganos de dirección o, tratándose de
empresas que presten servicios públicos, tengan participación superior a un 10 % en su
capital social. Esta Disposición, además de contener una definición de empresa vinculada,
a través del criterio del porcentaje de participación en el capital social, supone un mandato
al legislador valenciano para la elaboración de un “Estatuto para la empresa pública”, que
no ha sido llevado a Corts Valencianes.
Las referencias a las sociedades de la Generalitat Valenciana se encuentran a lo largo
de todo el texto legal, especialmente en cuanto a ingresos (art. 8) y régimen presupuestario
(arts. 20 a 27), pero encuentran regulación expresa y sistematizada en la Sección IV del
Cap. II del Tít. II, arts. 49 a 54, sobre Régimen de las entidades autónomas de carácter
mercantil, industrial, financiero o análogo y empresas públicas; y en la Sección V, sobre
Convenios de colaboración de la Generalitat Valenciana y sus entidades autónomas (arts.
54 bis, añadido por Ley 3/1996, de 30 de diciembre, de Medidas de Gestión y
Organización de la Generalitat Valenciana). Igualmente, el Título III, sobre Intervención,
regula el control de la gestión económico-financiera de la Generalitat y de su sector
público; el Título IV, sobre Tesorería, contiene disposiciones generales aplicables, al
igual que el Título V, sobre Deuda pública y endeudamiento, y el Título VI, sobre
responsabilidad contable.
393
Como ya hemos afirmado en apartados anteriores, es la Ley 14/2003, de 10 de abril,
de Patrimonio de la Generalitat Valenciana la que contiene la mayor parte de las
disposiciones –actualmente vigentes- acerca de las sociedades mercantiles autonómicas
valencianas. El art. 6, apartado 1.d), considera bienes y derechos de dominio privado de
la Generalitat Valenciana a los títulos representativos del capital y demás participaciones
en sociedades constituidas con arreglo al derecho privado, de los que sea titular la
Generalitat.
El Cap. III de su Título IV (arts.52 y 53), dentro de los modos de adquisición de bienes
y derechos, regula expresamente la constitución de sociedades mercantiles en cuyo
capital sea mayoritaria la participación directa o indirecta de la Generalitat, los
organismos públicos vinculados o dependientes de la Generalitat y demás entes públicos,
así como la adquisición a título oneroso de acciones, participaciones y valores. Como
declara en su preámbulo (IV), y así regula el art. 53.2, la Ley de Patrimonio permite la
aportación de bienes o derechos reales patrimoniales para la constitución de estas
sociedades o la ampliación de su capital social. Asimismo, y en cuanto a los bienes
demaniales, cabe la adscripción de los afectos a un servicio público a las empresas que
tengan por objeto la prestación de dicho servicio. Ahora bien, esta adscripción no
comportará, en ningún caso, transmisión de la titularidad demanial, atribuyéndole sólo
las necesarias facultades de gestión, administración y las correlativas obligaciones de
conservación, mantenimiento, defensa y mejora.
Estas disposiciones se encuentran orientadas desde una perspectiva patrimonial, pero
igualmente regulan aspectos de derecho procesal administrativo, en cuanto a la
constitución o disolución, y sobre el ejercicio de los derechos de la Generalitat como socio
o partícipe de estas empresas en Junta general, a través del titular de la Consellería
competente en materia de patrimonio; y aspectos funcionariales, pues establece
394
expresamente (art. 52.3) la posibilidad de compatibilizar un alto cargo de la Generalitat
con la condición de miembro del Consejo de Administración. Ahora la bien, la
disposición más importante a los efectos que nos ocupan, sobre la reestructuración del
sector público, es la contenida en el apartado 4 del art. 52, y que fue añadido por la
Disposición final primera de la Ley 1/2013, de 21 de mayo, de la Generalitat, de Medidas
de Reestructuración y Racionalización del Sector Público Empresarial y Fundacional de
la Generalitat, que provino del Decreto Ley 7/2012, de 19 de octubre, del Consell, de
Medidas de Reestructuración y Racionalización del Sector Público Empresarial y
Fundacional de la Generalitat, en el mismo sentido. El referido apartado permite la
extinción de las sociedades mercantiles públicas por cualquiera de las causas previstas en
la legislación societaria y, en particular, se pueden extinguir sin liquidación por medio de
la cesión global de activo y pasivo a entidades de derecho público y de la cesión global
plural de activo y pasivo a dichas entidades, de conformidad con los artículos 81 y 82 y
el resto de disposiciones concordantes de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre
modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles.
Este precepto es trascendental, pues clarifica la actuación patrimonial sobre estas
sociedades a los efectos del proceso de reestructuración del sector público, ya que permite
expresamente, como modo de procurar su extinción sin liquidación y mediante un proceso
de modificación estructural que permita la cesión de activo y pasivo, tanto a otra sociedad
mercantil (una matriz, por ejemplo, u otra sociedad), como a un organismo autónomo de
la Generalitat, como a ésta misma, en tanto que socios todos ellos, en su caso, de la
mercantil sometida al proceso de reestructuración; al admitirlo así expresamente el art.
81 de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades
mercantiles. Conforme al apartado 2 del citado art. 81, en su primer párrafo, la sociedad
cedente quedará extinguida si la contraprestación fuese recibida total y directamente por
395
los socios, lo que no es sino una actuación propia y adecuada al proceso de
reestructuración del sector público, cuyo principal objetivo es la reducción del número de
sociedades existentes y carentes de eficiencia de gestión. Si la cesión global se realiza a
dos o más cesionarios, conforme regula el art. 82 de la Ley 3/2009, cada parte del
patrimonio que se ceda habrá de constituir una unidad económica.
Es de destacar igualmente, en materia de reestructuración de los títulos societarios
autonómicos, lo dispuesto en la Disposición adicional duodécima, en su redacción dada
por el art. 130 de la Ley 9/2011, de Medidas Fiscales, de Gestión Administrativa y
Financiera y de Organización de la Generalitat Valenciana. Su apartado 1 dispone que
tienen la consideración de títulos societarios autonómicos cualesquiera acciones, títulos,
participaciones, valores y obligaciones, obligaciones convertibles en acciones, derechos
de suscripción preferente, contratos financieros de opción, contratos de permuta
financiera, créditos participativos y otros susceptibles de ser negociados en mercados
secundarios organizados que sean representativos de derechos para cualquier entidad de
las que integran el sector público de la Comunitat o para entidades en las que el sector
público tenga una influencia dominante. Nos remitimos en cuanto a lo ya dicho en el
apartado 1.2 de este capítulo, a fin de evitar reiteraciones innecesarias. Ahora bien, a los
efectos del proceso de reestructuración, hay que reseñar que en el apartado 2 de la referida
Disposición adicional duodécima, se disponen como medidas de reestructuración, que el
Consell, a propuesta conjunta de las personas titulares de las consellerias competentes en
materia de patrimonio y sector público empresarial, podrá acordar: a) la incorporación de
títulos societarios autonómicos de titularidad de la Generalitat a organismos públicos
vinculados o dependientes de la misma o a sus sociedades públicas; b) la incorporación a
la Generalitat de títulos societarios autonómicos de titularidad de sus organismos públicos
vinculados o dependientes o de sus sociedades públicas; c) la incorporación de títulos
396
societarios autonómicos de organismos públicos vinculados o dependientes o sociedades
públicas de la Generalitat o a otros organismos o sociedades públicas de la Generalitat.
En todos estos casos, el acuerdo del Consell se adoptará previo informe de la
Comisión Delegada del Consell de Hacienda y Presupuestos, declarándose en el apartado
4 que dichas operaciones no estarán sujetas al procedimiento previsto en el artículo 86,
es decir, al exigido para la enajenación de títulos societarios no derivados de las
operaciones de reestructuración, a modo de excepción legal al referido precepto. De
acuerdo con lo previsto en la legislación vigente y en los estatutos de las sociedades
afectadas, las operaciones de cambio de titularidad y reordenación interna del sector
público empresarial valenciano no darán lugar al ejercicio de derechos de tanteo, retracto
o cualquier otro derecho de adquisición preferente.
Como consecuencia de este proceso, la atribución legal o reglamentaria para que el
ejercicio de la titularidad de la Generalitat sobre determinados títulos societarios
autonómicos y las competencias inherentes a la misma que correspondan a determinado
órgano o entidad, se entenderá sustituida a favor de la entidad u órgano que reciba tales
títulos. Por ello, la mera transferencia y reordenación de títulos societarios autonómicos
que se realice en aplicación de esta norma no podrá ser entendida como causa de
modificación o de resolución de las relaciones jurídicas que mantengan tales sociedades.
Desde el punto de vista patrimonial, la Generalitat, sus organismos públicos vinculados
o dependientes o sus sociedades públicas, adquirirán el pleno dominio de los títulos
societarios autonómicos desde la adopción del acuerdo correspondiente, cuya copia será
título acreditativo de la nueva titularidad, ya sea a efectos del cambio de las anotaciones
en cuenta y en acciones nominativas, como a efectos de cualquier otra actuación
administrativa, societaria y contable que sea preciso realizar.
397
Debido a ello, los títulos societarios autonómicos recibidos se registrarán en la
contabilidad del nuevo titular por el mismo valor neto contable que tenían en el anterior
titular en la fecha de aprobación del correspondiente acuerdo del Consell relativo a su
transmisión, sin perjuicio de las correcciones valorativas que procedan a final del
ejercicio. A todas estas operaciones societarias, cambios de titularidad y actos derivados
de la ejecución de medidas de reestructuración del sector público, la norma dispone que
gozarán de los beneficios fiscales que resulten procedentes, así como reducciones
arancelarias de notarios y registradores, en los términos previstos legalmente.
4. La reestructuración y racionalización del sector público empresarial.
4.1.La Orden 1/2011, de 19 de Septiembre, de la Consellería de Economía, Industria
y Comercio, por la que se crea la Comisión Técnica de Control, Planificación y
Ordenación del Sector Público Empresarial. Las medidas urgentes sobre régimen
económico-financiero del Sector público empresarial y fundacional (Decreto Ley
1/2011, de 30 de septiembre).
La Orden 1/2011, de 19 de septiembre, de la Consellería de Economía Industria y
Comercio de la Generalitat, constituye el “pistoletazo de salida”, si se me permite el uso
de la coloquial expresión, del proceso de reestructuración del sector público valenciano,
pues creó una comisión técnica de control, planificación ordenación con la intención de
obtener propuestas en relación a las referidas cuestiones desde los propios órganos que la
constituían, formados por representantes de diversos sectores administrativos, todos ellos
relacionados con el sector público: Secretaría autonómica y subdirección general con
competencia en materia de sector público, la Intervención de la Generalitat, la Abogacía
de la Generalitat y órganos superiores y directivos con competencia en sector público
398
empresarial, presupuestos, gastos, patrimonio, función pública y el Instituto Valenciano
de Finanzas.
El proceso fue inmediato, pues tan sólo once días después, fue dictado el Decreto
Ley 1/2011, de 30 de septiembre, de medidas urgentes de régimen económico-financiero
del Sector Público Empresarial y Fundacional. Su preámbulo legitima las actuaciones que
se proponen “ante la extraordinaria situación actual de crisis económica que afecta a
todas las economías desarrolladas, considerándose urgente adoptar cuantas medidas
puedan contribuir, directa o indirectamente, al control del gasto público y a configurar
un sector público de la Generalitat eficaz y eficiente2, constituyendo la referida norma
“un paso más dentro del proceso que está realizando la Generalitat de racionalización y
reestructuración del sector público, en un escenario de austeridad, mejora de la eficacia
y reducción del déficit público”, en cumplimiento de lo dispuesto en la normativa estatal
y “ los derivados del Plan Económico-Financiero de Reequilibrio de la Comunitat
Valenciana 2011-2013, aprobado por el Consejo de Política Fiscal y Financiera de 27
de julio de 2011”.
Conforme se declara en la Disposición Adicional primera, el proceso de
racionalización y reestructuración del sector público empresarial se inicia con la
aprobación de este decreto ley, al que seguirán otras iniciativas legislativas y de
planificación que permitan la consecución de los objetivos previstos, entre los que se
cuenta con la creación de la Corporación Pública Empresarial Valenciana se efectuará a
través de la próxima Ley de Medidas Fiscales, de Gestión Administrativa y Financiera, y
de Organización de la Generalitat, y con la aprobación a lo largo del segundo trimestre
de 2012, de un Plan Estratégico de Racionalización y Reestructuración del Sector Público
Empresarial y Fundacional, con independencia de que, como aparece en el punto 1, desde
la entrada en vigor de este decreto ley se puedan adoptar medidas tendentes a la
399
racionalización y reestructuración del sector público empresarial, entre las que se
encuentran: a) La posible reestructuración de empresas y fundaciones públicas; b) La
ordenación de las empresas públicas en sectores de actividad; y c) Medidas adicionales
de control económico-financiero (Disposición adicional primera, apartados 2 y 3).
Las medidas desplegaron sus efectos en todo el sector público, disponiéndose
expresamente en su ámbito de aplicación (art. 2.2), que a efectos de la referida norma,
tenían la consideración de empresas públicas: a) las sociedades mercantiles de la
Generalitat cuyo capital le pertenezca íntegramente, así como las participadas
mayoritariamente por ésta, directa o a través de los entes de su sector público.
El contenido de las medidas adoptadas por el Decreto-ley 1/2011 fue amplio, pero
no implicaron modificación de la dependencia funcional de los entes respecto de las
consellerias de adscripción (art. 3); ahora bien, las medidas de obligado cumplimiento a
dictar por la Consellería competente, bajo la denominación de instrucciones (art. 4),
comprendían aspectos tales como la presupuestación, el control y optimización del gasto
corriente, de los procesos de control y gestión de inversiones, control interno,
organización, planes anuales de actuación y planificación estratégica, sistemas
centralizados de información y gestión, políticas de personal y sistema de evaluación por
objetivos para el abono de la productividad, gestión y optimización del inmovilizado,
contratación, autorizaciones previas a la iniciación de expedientes de gastos y medidas
correctoras y de control del gasto público, y “cualesquiera otras materias necesarias para
cumplir el objetivo previsto en el art. 1”. Es decir, se trata de una actuación directa sobre
todos los aspectos de la gestión, desarrollados en los artículos 5 a 20.
4.2.La Ley 9/2011, de 26 de diciembre, de medidas fiscales, de gestión administrativa
y financiera, de organización de la Generalitat y de creación de la Corporación
400
Pública Empresarial Valenciana y su Reglamento (Decreto 83/2012, de 1 de
junio).
El preámbulo de la Ley 9/2011 declara que la consecución de los objetivos de
política económica del Consell exige la aprobación de diversas normas con efectos enero
2012, que contienen medidas referentes a aspectos tributarios, de gestión económica y de
acción administrativa. Entre ellas se enmarca la creación de la anunciada Corporación
Pública Empresarial Valenciana, a la que la referida norma dedica el Capítulo XXXV
(arts. 118 a 129), cuyo objetivo declarado en el preámbulo es “acometer una profunda
reestructuración del sector público de la Generalitat” ; dedicando el Capítulo XXXVI a
la reforma de la Ley 14/2003, sobre la ya comentada reestructuración de los títulos
societarios autonómicos.
A diferencia de las Corporaciones aragonesa y navarra, ambas anteriores en el
tiempo de su constitución (2007 y 2009, respectivamente), la Corporación valenciana no
adopta la forma jurídica de sociedad mercantil de responsabilidad limitada, sino que se
constituye como una Entidad de Derecho público sometida al Derecho privado (art. 118),
de las previstas en el art. 5.2 del texto refundido de la Ley de Hacienda de 1991; precepto
que, en su párrafo segundo, las considera empresas de la Generalitat, al igual que a las
sociedades mercantiles en las que exista participación mayoritaria de la Generalitat o de
sus entidades autónomas; pero no se trata de una sociedad mercantil, sino de una entidad
de Derecho público, con personalidad jurídica propia y patrimonio propios, cuyas
actividades se someten al Derecho privado, con plena capacidad de obrar para el
cumplimiento de sus fines, adscribiéndose a la Consellería competente en materia de
sector público empresarial.
401
Su objeto, no obstante, es el mismo que el que declaran las sociedades de
responsabilidad limitada en que se constituyen las Corporaciones aragonesa y navarra:
articular, mediante la coordinación y el control, un sector público empresarial saneado,
eficaz en el cumplimiento de los objetivos del Consell, eficiente y orientado al servicio
del interés general y a la creación de valor público y privado, determinándose en forma
exhaustiva sus funciones en el art. 121, dotándose de recursos económicos propios (art.
123), de un régimen contable, presupuestario y fiscal especial 8art. 123), de órganos
rectores (Presidencia, que será el la persona titular de la Consellería competente en
materia de economía, con funciones de superior representación, alta dirección y gobierno
del ente; Vicepresidencia ejecutiva y Consejo de dirección, como órgano colegiado de
dirección); régimen de personal (art. 126), beneficios fiscales y reducción de honorarios
notariales y registrales (art. 128) y contemplando la remisión de información por los todos
los entes del sector público (art. 129), y lo más importante, previendo la incorporación
de acciones y participaciones sociales a la Corporación, de conformidad con la legislación
mercantil (art. 127) de las sociedades y entidades detalladas en los Anexos I y II de la ley,
adquiriendo su pleno dominio, entendiéndose sustituida a favor de la Corporación toda
atribución legal o reglamentaria en relación con el ejercicio de la titularidad de dichos
títulos. En la Disposición final primera se estableció el desarrollo reglamentario de la
Corporación, que finalmente se llevó a término mediante Decreto 83/2012, de 1 de junio.
La citada norma constaba de tan sólo 5 artículos, referentes a la aprobación del
reglamento anexo, presupuestación, contratos de especial relevancia suscritos por las
sociedades y entes y remisión de información, y evaluación del sistema de objetivos e
incumplimiento de deberes; pero lo destacado a los efectos de la presente investigación
se encuentra en el Reglamento de la Corporación y su afectación al régimen de las
sociedades mercantiles, que se concreta en varios preceptos, de los que merece destacarse
402
el art. 4, en cuanto al nombramiento de los miembros de los consejos de administración
de las sociedades mercantiles de la Generalitat, y la posibilidad de designación de
representantes de la Administración con voz pero sin voto a las reuniones de los consejos
(art. 4.1); la obligación de ajustarse los referidos miembros en su actuación como tales, a
los principios de legalidad, objetividad y buen gobierno y están sujetos a los deberes de
diligencia, fidelidad, lealtad, secreto y responsabilidad en el ejercicio de sus funciones
(art. 4.2). Lo cual enlaza y se coordina con todo lo ya dicho en momentos anteriores al
respecto del estatuto de los administradores de sociedades mercantiles públicas y su
régimen de responsabilidad, en tanto que parámetros para la evaluación del ejercicio de
sus funciones.
El resto de preceptos reglamentarios (arts. 5 a 20) se limitan a determinar efectos
ad intra de la propia Corporación: órganos rectores (Presidencia, vicepresidencia
ejecutiva y Consejo de dirección); otros órganos (Secretaría del Consejo de dirección,
Comisión ejecutiva, Comité de Auditoría y Dirección General); la estructura organizativa
en departamentos técnicos y auditor interno; el régimen económico y patrimonial,
contable, presupuestario y fiscal; la dación de cuentas y el personal.
4.3.El Decreto 16/2012, de 20 de enero, del Consell, por el que se distribuyen
competencias en materia de contratación centralizada en el ámbito de la
Generalitat, sus entidades autónomas y los entes del sector público empresarial y
fundacional de la Generalitat, y se crea la central de compras de la Generalitat. El
Decreto 28/2012, de 3 de febrero, del Consell, por el que se crea la Comisión
interdepartamental para el seguimiento e impulso de las políticas de
racionalización y austeridad en el gasto en el ámbito de la Generalitat.
403
Los Decretos referidos constituyen “pasos obligados” por el proceso de
reestructuración, en materia de contratación; así, el Decreto 16/2012 crea una central de
compras con la intención de adecuar procedimientos de contratación del sector público a
la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas y a la normativa europea, y con la
clara intención además, de racionalizar el sistema de pedidos y compras, mediante una
operación de centralización, con los ahorros de costes que ello conlleva. El Decreto
28/2012 crea una Comisión Interdepartamental para la reflexión y emisión de propuestas
de racionalización y austeridad en el gasto en el ámbito del sector público, ante la
gravedad de la situación económica, que anticipan las medidas a adoptar en normas
inmediatamente posteriores y que a continuación reseñamos.
4.4.El Decreto-ley 6/2012, de 28 de septiembre, del Consell, de desarrollo y
aplicación de las disposiciones incluidas en el título I y disposiciones
concordantes del Real Decreto-ley 20/2012, de 13 de junio, de medidas para
garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad. El
Decreto-ley 7/2012, de 19 de octubre, del Consell, de medidas de
Reestructuración y Racionalización del Sector Público Empresarial y Fundacional
de la Generalitat.
El Decreto-ley 6/2012, de 28 de septiembre, no constituyó más que el reflejo
autonómico de las medidas adoptadas por el Real Decreto-ley 2072012 en el ámbito
nacional, adoptándose medidas y recortes en la función pública autonómica (pensiones
indemnizatorias y pagas extraordinarias de funcionarios públicos del mes de diciembre
de 2012). Fue el Decreto Ley 7/2012, de 19 de octubre, el que adoptó medidas
extraordinarias de reestructuración y racionalidad de sector público empresarial y
fundacional de la Generalitat acometiendo medidas concretas sobre determinadas
entidades públicas (Agencias, Institutos, Fundaciones y sociedades mercantiles de la
404
Generalitat, arts. 1 a 29), y adoptando la incorporación de acciones y participaciones
sociales a la Corporación Pública Empresarial Valenciana (CPEV), art. 30; y acordando
en su art. 31 la extinción de la Sociedad de proyectos Temáticos de la Comunitat
Valenciana (SPTCV S.A) una vez realizada la correspondiente incorporación de acciones,
sin practicarse liquidación, mediante la cesión global del activo y pasivo, incluido el de
las sociedades participadas (Aeropuerto de Castellón S.A y Ciudad de la Luz S.A). El art.
32 contenía mandatos de enajenación y desinversión en determinadas sociedades. El
Anexo del Decreto-ley 7/2012 contenía la relación de sociedades, Entidades, Institutos y
Fundaciones afectadas por la norma506.
506 ANEXO. Ámbito sobre el que incide el decreto-ley (sociedades de la Generalitat): Sociedades con participación mayoritaria y directa de la Generalitat: Valenciana Aprovechamiento Energético de Residuos, SA (VAERSA); Seguridad y Promoción Industrial Valenciana, SA (SEPIVA); Sociedad Proyectos Temáticos de la Comunitat Valenciana, SA (SPTCV); Proyecto Cultural de Castellón, SA (PCC); Instituto Valenciano de Vivienda, SA (IVVSA); Construcciones e Infraestructuras Educativas GV, SA (CIEGSA); Ciudad de las Artes y de las Ciencias, SA (CACSA); Circuito del Motor y Promoción Deportiva, SA; Agencia Valenciana de Prestaciones Sociales, SA (AVAPSA); Instituto Valenciano de la Exportación, SA (IVEX); Sociedades con participación mayoritaria e indirecta de la Generalitat: Ivex USA, INC, a través del IVEX; Aeropuerto de Castellón, SL, a través de SPTCV; Ciudad de la Luz, SA, a través de SPTCV; Reciclatge Residus La Marina Alta, SA, a través de VAERSA; Reciclados y Compostaje Piedra Negra, SA, a través de VAERSA; Sociedades con participación minoritaria directa de la Generalitat; Parque Empresarial de Sagunto, SL; Tecnología e Ingeniería de Sistemas y Servicios Avanzados de Telecomunicaciones, SA (TISSAT); Agricultura y Conservas, SA (AGRICONSA); Valencia Parque Central Alta Velocidad 2003, SA; Alta Velocidad Alicante Nodo de Transporte, SA; Inst. Valenciano Investigaciones Económicas, SA (IVIE); y Valencia, Plataforma Intermodal y Logística, SA; El Anexo recoge igualmente las siguientes Entidades de Derecho Público de la Generalitat: Agencia de Tecnología y Certificación Electrónica; Agencia Valenciana d'Avaluació i Prospectiva (AVAP); Agencia Valenciana de la Energía (AVEN); Agencia Valenciana de Movilidad (AVM); Agencia Valenciana de Seguridad Alimentaria (AVSA); Centro Superior de Investigación en Salud Pública (CSISP); Consell Valencià de l'Esport (CVE); Ente Gestor de la Red de Transporte y Puertos de la Generalitat (GTP); Entidad Pública de Saneamiento de Aguas Residuales de la Comunitat Valenciana (EPSAR); Ferrocarrils de la Generalitat Valenciana (FGV); Instituto de la Pequeña y Mediana Industria de la Generalitat Valenciana (IMPIVA); Instituto Valenciano del Audiovisual y de la Cinematografía Ricardo Muñoz Suay (IVAC); Instituto Valenciano de Conservación y Restauración de Bienes Culturales (IVC+r); Instituto Valenciano de Arte Moderno (IVAM); Instituto Valenciano de Atención a los Discapacitados y Acción Social (IVADIS); Instituto Valenciano de Finanzas (IVF); Instituto Valenciano de la Música (IVM); Teatres de la Generalitat; Instituto del Paisaje de la Generalitat; Patronat del Misteri d'Elx; y también, Fundaciones del sector público de la Generalitat: F. Centro de Estudios Ambientales del Mediterráneo; F. CV para la Investigación Agroalimentaria; F. de la CV Universidad Internacional de Valencia; F. CV Región Europea; F. para el Fomento de la Investigación Sanitaria y Biomédica de la CV; F. de la CV para la Investigación Biomédica, la Docencia y la Cooperación Internacional y para el desarrollo del Hospital Clínico Universitario de Valencia; F. para la Investigación del Hospital Universitario la Fe de la CV; F. de la CV para la Atención a las Víctimas del Delito y Encuentro Familiar; F. Oftalmológica del Mediterráneo de la CV; F. Centro de Estudios Ciudad de la Luz de la CV; F. Instituto Portuario de Estudios y Cooperación de la CV; F. de la CV Palau de les Arts Reina Sofía; y F. de la CV La Llum de les Imatges.
405
4.5.La Ley 10/2012, de 21 de diciembre, de Medidas Fiscales, de Gestión
Administrativa y Financiera y de Organización de la Generalitat.
Esta norma merece únicamente destacarse por la modificación que opera sobre el
Texto refundido de la ley de Hacienda de la Generalitat (Cap. V), en cuanto que
profundiza en el control económico-financiero del sector público, adecuando la norma a
las previsiones de la Ley orgánica 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y
Sostenibilidad Financiera, adecuando la política presupuestaria de la Generalitat a los
principios y disposiciones de la referida norma. Estableciendo además que el Consell
acordará el límite máximo de gasto no financiero de los Presupuestos de la Generalitat
para el siguiente ejercicio. Igualmente incorpora modificaciones legislativas para la
mejora de la Ley 3/2010, sobre administración electrónica.
4.6.Las nuevas medidas sobre reestructuración y racionalización del sector público
empresarial y fundacional de la Generalitat (la Ley 1/2013, de 21 de mayo, de la
Generalitat, de Medidas de Reestructuración y Racionalización del Sector Público
Empresarial y Fundacional de la Generalitat y la Ley 5/2013, de 23 de diciembre,
de la Generalitat, de Medidas Fiscales, de Gestión Administrativa y Financiera, y
de Organización de la Generalitat).
La Ley 1/2013, de 21 de mayo supone la última etapa de la que podríamos llamar
como “primera fase” del periodo de reestructuración y racionalización del Sector público
empresarial, pues la Ley 5/2013 inicia la “segunda fase”, al abandonar el modelo iniciado
en 2011 y consolidado con la Ley 1/2013, y suprime la Corporación Empresarial Pública
Valenciana (CEPV).
Como recuerda el preámbulo de la Ley 1/2013, al inicio de la legislatura en 2011,
el ámbito del sector público empresarial y fundacional de la Generalitat a reestructurar,
406
sin incluir a los entes del Grupo Radiotelevisión Valenciana y la Agència Valenciana de
Turisme, estaba compuesto por un total de 76 entes, con el siguiente desglose: 20
entidades de derecho público, 11 sociedades con participación mayoritaria y directa de la
Generalitat, 7 sociedades con participación mayoritaria e indirecta de la Generalitat, 8
sociedades con participación minoritaria directa de la Generalitat y 30 fundaciones del
sector público. La Ley 1/2013, tras las medidas concretas de extinción y fusión de
fundaciones y sociedades públicas de la Generalitat, en ejecución de los acuerdos del
Consell de 2 de diciembre de 2011 y 3 de agosto de 2012, consolida el modelo, pues
agrupa los entes que configuran el público empresarial y fundacional se agrupan en las
seis áreas funcionales de planificación y ejecución de las políticas públicas que se ha
considerado esencial mantener para impulsar el desarrollo social y económico de la
Comunitat Valenciana: cultura, arte y ocio; movilidad y transporte; medio ambiente y
gestión de residuos; sanidad y bienestar social; innovación, competitividad e
investigación; promoción, construcción y gestión de infraestructuras.
En estas seis áreas se agrupó por el Consell entes que pertenecen funcionalmente a
un mismo sector, con coincidencias en su objeto social y fines y que, por tanto, presentan
sinergias derivadas, entre otros motivos, de unificar las directrices estratégicas, fijar un
marco normativo de actuación común, desplegar un catálogo de servicios o de actividades
de naturaleza similar, utilizar criterios semejantes de gestión y contar con estructuras
organizativas y de personal de similares características, tal y como se justifica en el
Preámbulo.
La Ley 1/2013 trae causa del Decreto-ley 7/2012 anteriormente analizado, y su
importancia reside en el propio objeto de la ley, perfilado en su apartado 2, como el de
constituir el soporte jurídico para las modificaciones estatutarias y, en su caso, para las
modificaciones reglamentarias de los entes, en particular, los cambios de denominación,
407
la modificación de fines y la asunción de funciones, así como las actuaciones de
incorporación de acciones y participaciones sociales, y las integraciones, fusiones,
cesiones globales de activo y pasivo simples o plurales, extinciones y demás medidas que
se indican sobre las sociedades mercantiles, entidades de derecho público y fundaciones
del sector público de la Generalitat incluidas en su ámbito de aplicación. Todo ello sin
perjuicio de que dichas medidas sean objeto de desarrollo reglamentario o autorización
de conformidad con la normativa vigente, cuando sea necesario para su efectividad.
Dado el ámbito subjetivo de la norma (art. 2, entidades de derecho público,
sociedades y fundaciones del sector público de la Generalitat enumeradas en el anexo),
los órganos de gobierno de las entidades de derecho público, de las sociedades
mercantiles y de las fundaciones del sector público, afectadas por la presente ley,
realizarán todas las actuaciones que sean legalmente necesarias y convenientes para la
ejecución y plena eficacia de las medidas previstas en el mismo en los plazos fijados.
Conforme se dispone en el preámbulo de la norma, el Título I de la Ley 1/2013 contiene
las disposiciones aplicables a todos los entes que conforman el sector público empresarial
y fundacional de la Generalitat, se estructura a su vez en un único capítulo que desarrolla
el objeto, el ámbito de aplicación, y el régimen de dependencia funcional y de adscripción,
así como los principios y directrices generales sobre operaciones de reestructuración y
redimensionamiento de plantillas de personal.
El Título II se adentra ya en la regulación de las medidas de reestructuración del
sector público empresarial y fundacional de la Generalitat, y se estructura en ocho
capítulos en los que se establecen medidas en orden a conseguir una reducción sustancial
del número de entes y una racionalización y mejora en su gestión. Los seis primeros
capítulos son coincidentes con los ámbitos funcionales de la reestructuración; el capítulo
séptimo es el relativo a la Corporación Pública Empresarial Valenciana y el octavo, y
408
último, se destina a las operaciones de enajenación y desinversión en determinadas
sociedades mercantiles. Este título es el soporte jurídico de las distintas operaciones de
reestructuración previstas, todo ello sin perjuicio de que, cuando sea necesario para su
plena efectividad, sean objeto de desarrollo reglamentario o autorización posterior.
Conforme al art. 4 de la norma, todos los entes del sector público empresarial y
fundacional de la Generalitat sujetarán su actuación a los principios de legalidad,
estabilidad presupuestaria, sostenibilidad financiera, transparencia, austeridad, eficacia,
eficiencia, economía y servicio al interés general, adoptando las medidas que sean
precisas para su consecución. Este precepto es corolario de todo lo que sostiene y
fundamento el proceso de reestructuración del sector público.
El art. 5 establece las directrices generales al respecto de las operaciones de
reestructuración; así, y en lo que respecta al ámbito mercantil, se declara que en el
apartado 1 del referido precepto que las modificaciones estatutarias de los entes y, en su
caso, las modificaciones reglamentarias de los mismos, no podrán ser entendidas como
causa de modificación o resolución de las relaciones jurídicas con terceros que mantengan
dichos entes; en particular, contempla como tales modificaciones los cambios de
denominación, la modificación de fines y la asunción de funciones, así como la
transferencia y reordenación de acciones y participaciones sociales, las integraciones,
fusiones, las cesiones globales de activo y pasivo y cualesquiera otras actuaciones de
reestructuración sin liquidación de entes del sector público que se realicen en aplicación
de la referida ley.
Igualmente, el apartado 2 establece que los acuerdos del Consell de incorporación
de acciones y participaciones sociales y de autorización de actuaciones que se aprueben
en cumplimiento de lo previsto en la presente norma serán título suficiente a los efectos
409
de cualquier actuación administrativa, societaria y contable que sea preciso realizar en su
ejecución y para acreditar los cambios de titularidad de dichas acciones y participaciones
sociales.
Además, el legislador se ocupó de establecer beneficios fiscales para las
operaciones societarias, cambios de titularidad y actos derivados de la reestructuración y
reordenación interna de los entes del sector público de la Generalitat que se realicen en
ejecución de la citada norma, en identidad con los mismos beneficios fiscales establecidos
para las operaciones de reestructuración empresarial en el ámbito del Estado. Serán de
aplicación, entre otros, los previstos en el artículo 168.4 de la Ley 33/2003, de 3 de
noviembre, de Patrimonio de las Administraciones Públicas. Al igual que en idénticos
porcentajes de reducción arancelaria de notarios y registradores.
Por último, el precepto se ocupa de las medidas de carácter laboral, como el
redimensionamiento de plantillas y adaptación de condiciones laborales, que se adopten
en ejecución de las operaciones de reestructuración y racionalización de los entes del
sector público empresarial y fundacional y que resulten necesarias para la consecución de
los objetivos de consolidación fiscal y déficit público y para garantizar la viabilidad y
sostenibilidad de los entes surgidos de dichas operaciones; a tal efecto, se dispone que las
mismas se deberán motivar por causas económicas, técnicas, organizativas o de
producción, en los términos de los artículos 39, 40, 41, 51, 52.c y 82.3 y de la
disposiciones adicionales vigésima y vigésima primera del texto refundido del Estatuto
de los Trabajadores, aprobado por el Real decreto legislativo 1/1995, de 24 de marzo;
pronunciamiento que se ajusta a la necesaria identificación de la reestructuración con el
ajuste a la situación de crisis económica.
410
Como hemos comentado, los arts. 6 a 29 se ocupan de la reordenación sectorial de
los distintos entes, agrupados temáticamente (cultura, arte y ocio; movilidad y transporte;
medio ambiente y gestión de residuos; sanidad y bienestar social; innovación,
competitividad e investigación; promoción, construcción y gestión de infraestructuras).
Y el art. 30 se ocupa ya de la incorporación de acciones y participaciones sociales a la
CPEV, para lo que se exige: a) que las sociedades mercantiles afectadas no se encuentren
incursas en ninguna de las causas de disolución contempladas en el artículo 363 del Real
decreto legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprobó el texto refundido de la Ley
de Sociedades de Capital; y b), en particular, en las sociedades mercantiles referidas, su
patrimonio neto deberá alcanzar, como mínimo, el sesenta por ciento de la cifra de su
capital social en el momento de la incorporación.
En cuanto a la Sociedad de Proyectos temáticos de la Comunitat Valenciana, se
determinó expresamente un régimen distinto en el art. 31; así, La incorporación de
acciones de la Sociedad Proyectos Temáticos de la Comunitat Valenciana, SA, a la
Corporación podrá ser total o parcial en función del destino de las distintas unidades de
negocio o actividad que la mercantil realiza que pueden ser asumidas, en su caso, además
de por la Corporación, por la entidad CulturArts Generalitat y por la Entidad de
Infraestructuras de la Generalitat. Y una vez realizada la correspondiente incorporación
de acciones, se procederá a la extinción de la mercantil Sociedad Proyectos Temáticos de
la Comunitat Valenciana, SA, sin practicarse liquidación, mediante la cesión global de su
activo y pasivo, simple o plural, (incluidas las participaciones y acciones sociales de
Aeropuerto de Castellón, SL, y Ciudad de la Luz, SA) al titular o titulares de sus acciones,
de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 81.2, 82, 89.2 y concordantes de la de la Ley
3/2009, de 3 de abril, de modificaciones estructurales de sociedades mercantiles, y en la
disposición final primera de la presente norma.
411
Las Disposiciones adicionales regularon aspectos referentes al redimensionamiento
de plantillas, adaptación de condiciones laborales, criterios y procedimiento para la
adscripción del personal funcionario y laboral de la Generalitat y la integración del
personal laboral propio de los entes; y además normas sobre rendición de cuentas y
presupuestación de los entes cuya supresión o extinción ya se preveía en el Decreto-Ley
7/2012.
Es de destacar por su importancia desde el punto de vista de la organización de las
sociedades mercantiles de la Generalitat, lo determinado en la Disposición Adicional
novena, sobre órganos de gobierno colegiados de empresas públicas. En la referida
disposición se realiza una configuración de los órganos colegiados y consejos de
administración, determinando un número mínimo de 7 miembros y un máximo de 15,
designados, directa o indirectamente, por órganos de la administración de la Generalitat
o de otros entes del sector público de la Generalitat. Lo dispuesto en este apartado no será
de aplicación al Patronato del Misterio de Elche, dada la singularidad de éste. En el
apartado 2 se dispone que necesariamente formarán parte de los órganos colegiados
superiores de gobierno o administración de las entidades de derecho público de la
Generalitat, la Corporación Pública Empresarial Valenciana y un representante de la
conselleria competente en materia de hacienda. Además, asistirá a sus sesiones en tareas
de asesoramiento jurídico, con voz y sin voto, un representante de la abogacía de la
Generalitat. Del mismo modo, la referida disposición determina que imperativamente se
adoptarán las medidas necesarias para que la Corporación Pública Empresarial
Valenciana sea consejera en las sociedades mercantiles de la Generalitat participadas
exclusiva o mayoritariamente por ésta, directamente o a través de sus entidades de
derecho público. Debido a la incorporación de los títulos a la CEPV, toda referencia
preexistente a la participación de un representante de la conselleria competente en materia
412
de sector público empresarial en la composición de los órganos colegiados de las
empresas públicas de la Generalitat, deberá tenerse hecha a la Corporación Pública
Empresarial Valenciana, de conformidad con lo previsto en los apartados anteriores.
En las disposiciones transitorias se dispuso el comienzo de efectos en 1 de enero de
2013, y la designación de director/a de integración para la ejecución de las medidas de
redimensionamiento, adaptación e integración, así como la formación de equipos de
trabajo en las distintas consellerias afectadas para la materialización administrativa,
societaria, registral, contable y fiscal de las operaciones. Y como ya hemos comentado,
se añadió un apartado 4 al art. 52 de la Ley 14/2003, de Patrimonio de la Generalitat,
previendo la posibilidad de extinción de las sociedades mercantiles públicas por
cualquiera de las causas previstas en la legislación societaria y, en particular, se pueden
extinguir sin liquidación por medio de la cesión global de activo y pasivo a entidades de
derecho público y de la cesión global plural de activo y pasivo a dichas entidades, de
conformidad con los artículos 81 y 82 y el resto de disposiciones concordantes de la Ley
3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles,
norma que sirve de fundamento expreso a estas operaciones.
Pues bien, tal y como hemos anticipado, este criterio de reestructuración se
abandonó tan sólo meses después, con la aprobación de la Ley 5/2013, de 23 de
diciembre, de Medidas Fiscales, de Gestión Administrativa y Financiera, y de
Organización de la Generalitat, en cuyo artículo 99 acordó suprimir la Corporación
Empresarial Pública Valenciana, asumiendo sus funciones la conselleria competente en
materia de sector público empresarial, en ese momento, la Consellería de Hacienda, quien
se subrogará en la posición de la Corporación en todos los derechos y obligaciones que
les correspondan y en todos sus procedimientos y relaciones jurídicas con terceros, de
conformidad con la normativa vigente.
413
En el preámbulo de la norma no se justificó este cambio de modelo organizativo,
pues en aquél únicamente se indica que “el capítulo XI está dedicado a profundizar en
determinadas medidas de reestructuración en el ámbito del sector público de la
Generalitat, que son continuidad de las ya adoptadas mediante la Ley 1/2013, de 21 de
mayo, de medidas de reestructuración y racionalización del sector público empresarial
y fundacional de la Generalitat, de las que destacan la supresión de la Agencia
Valenciana de Tecnología y Certificación Electrónica cuyas funciones pasan a ser
asumidas por el Institut Valencia de Finances, la supresión de la Corporación Pública
Empresarial Valenciana, así como de la Agencia Valenciana de Salud, cuyas funciones
y competencias pasan a ser asumidas por la Consellería competente en materia de
Sanidad”.
Desconocemos mayores criterios del legislador, que no sea una acreditada falta de
operatividad, o la innecesariedad de la CEPV, pero desde luego, supuso un retroceso en
la opción escogida para llevar a término la reestructuración del sector público. La norma
únicamente se dedicó a determinar los efectos de la referida supresión. Así, se determinó
que el cambio en la titularidad de los derechos y obligaciones a que se refiere el apartado
anterior no podrá ser entendido como causa de modificación o de resolución de las
relaciones jurídicas que mantenga la entidad. Y que toda mención a la Corporación
Pública Empresarial Valenciana que figure en el ordenamiento jurídico, planes y
programas deberá entenderse realizada a la Conselleria competente en materia de sector
público empresarial. Ocupándose igualmente del destino de los bienes y derechos
integrantes del patrimonio de la corporación, sobre los que se dispuso una nueva
adscripción, acordándose su retorno o incorporación al patrimonio de la Generalitat, a
través de la conselleria que asuma sus funciones, a la que se entenderán adscritos sin
necesidad de declaración expresa. Del mismo modo, de conformidad con el artículo 33
414
de la Ley 14/2003, de 10 de abril, de Patrimonio de la Generalitat, los bienes y derechos
adscritos a la corporación se entenderían adscritos, sin necesidad de declaración expresa,
a la Conselleria que asuma sus funciones, que se subrogará en los derechos, facultades y
obligaciones sobre dichos bienes.
En cuanto al proceso específico de la SPTCV S,A, el art. 100 dispuso que se
procederá a la extinción de la Sociedad de Proyectos Temáticos de la Comunitat
Valenciana por cualquiera de las formas previstas en la legislación vigente sobre
sociedades mercantiles y de modificaciones estructurales de dichas sociedades. Proceso
que a fecha presente, aún no ha finalizado.
Por último, el art. 107, estableció que debía recabarse, con carácter preceptivo, y
con antelación a la aprobación de cualquier modificación que afecte a las leyes de
creación, estatutos y reglamentos de organización y funcionamiento de las empresas
públicas definidas en el artículo 2.2 del Decreto ley 1/2011, de 30 de septiembre, del
Consell, de Medidas Urgentes de Régimen Económico-financiero del Sector Público
Empresarial y Fundacional, así como en los proyectos normativos que afecten al sector
público empresarial, un informe preceptivo de la Secretaría Autonómica con competencia
en materia del Sector Público Empresarial, sobre su adecuación a los objetivos de
racionalización de dicho sector y ausencia de duplicidades en el mismo.
4.7.La Ley 7/2014, de 22 de diciembre, de Medidas Fiscales, de Gestión
Administrativa y Financiera y de Organización de la Generalitat.
El Capítulo XV de la referida norma contempla una nueva actuación de
reestructuración y racionalización del sector público de la Generalitat, que contempló la
modificación del art. 107 de la Ley 5/2013, como medida necesaria para a la adaptación
a la modificación de competencias operada por el artículo 11 del Decreto 88/2014, de 13
415
de junio, del Consell, por el que se establece la estructura orgánica básica de la
Presidencia y de las Consellerias de la Generalitat, la modificación del referido precepto
se centra en el sentido de establecer también el informe preceptivo de la Consellería
competente en materia del sector público respecto de las modificaciones normativas en el
ámbito del sector público fundacional, así como regular el procedimiento a seguir para la
solicitud de dicho informe. Igualmente, se modifica el artículo 12 del Decreto Ley 1/2011,
de 30 de septiembre, del Consell, de Medidas Urgentes de Régimen Económico-
financiero del Sector Público Empresarial y Fundacional, de manera que los contratos que
celebren las empresas y fundaciones públicas de la Generalitat y cuyo valor estimado sea
igual o superior a 12 millones de euros requerirán informe preceptivo de la Consellería
con competencia en materia de sector público, que versará sobre los objetivos de
racionalización del sector público empresarial y fundacional y de hacienda que versará
sobre su adecuación a las disponibilidades presupuestarias y los límites de los escenarios
presupuestarios plurianuales. Además se regula el procedimiento para solicitar los
informes. Asimismo, se introducen estas otras modificaciones del Decreto Ley 1/2011,
de 30 de septiembre, del Consell, de Medidas Urgentes de Régimen Económico-
financiero del Sector Público Empresarial y Fundacional: se añaden dos nuevos apartados
a la disposición transitoria tercera, se modifica el anexo, se modifica el apartado 3 de la
disposición adicional tercera, sobre ejecución de las operaciones de reestructuración,
referentes a Radiotelevisión Valenciana (RTVV) y a su Consejo de Liquidación; sociedad
a la que se incluye dentro del anexo de la Ley 1/2013; y se suprimen los puntos 1 y 2 de
la disposición adicional quinta, referentes a regularización de las situaciones afectantes al
personal en operaciones de reestructuración.
Esta norma cierra, momentáneamente, por el cambio de legislatura, el proceso de
reestructuración del sector público.
416
4.8.La evolución en los principios de gestión de la empresa pública: la Ley 2/2015,
de 2 de abril, de Transparencia, Buen Gobierno y Participación Ciudadana de la
Comunitat Valenciana.
La Ley 2/2015, de 2 de abril, como sostiene su preámbulo, toma como referencia la
Ley estatal 19/2013, de 9 de Diciembre, de Transparencia, Acceso a la Información
Pública y Buen Gobierno, al entenderla como una herramienta efectiva de desarrollo
social y de calidad democrática de las sociedades avanzadas. Con respecto al Buen
Gobierno, y siguiendo el propio preámbulo de la Ley 2/2015, el título II establece los
principios éticos y de actuación que deben regir la labor de los miembros del Consell, sus
altos cargos y los directivos asimilados del sector público valenciano. Este título tiene
como objetivo detallar a través de unos principios básicos el valor ético de la actividad
política y conseguir, con ello, reforzar el vínculo de confianza entre la ciudadanía y sus
dirigentes. No obstante, prevé la aprobación de un código ético en concreción de los
principios que recoge.
De otro lado, el título III establece y detalla un régimen sancionador necesariamente
complejo, para garantizar la aplicación y efectividad de la ley en el ámbito de la
Comunitat Valenciana. Esta regulación amplia la prevista en la legislación básica para las
actuaciones en materia de Buen Gobierno, y distribuye infracciones, sanciones,
procedimiento y competencias en un triple ámbito, en función de la clasificación de
sujetos prevista en el título preliminar de la ley, y las diferentes obligaciones que a cada
uno atañen.
Por último, el título IV, dedicado al régimen de garantías del sistema de
transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, ha optado por atribuir su
ejercicio a un consejo con independencia funcional soportado por la Administración de
417
la Generalitat, optándose por una fórmula que permite aunar diversos vectores: el
afianzamiento del autogobierno, la garantía de independencia en la elección de sus
integrantes, que requiere de una mayoría parlamentaria cualificada, y la necesidad de
contener el gasto público evitando la creación de un organismo específico y de su
estructura.
Este preámbulo se concreta en el texto articulado de la Ley, cuyo art. 26 delimita
los principios de actuación de las personas comprendidas en el ámbito de aplicación de la
norma, cuyo artículo 2 lo extiende, en su apartado b.2, en tanto que integrante del sector
público instrumental de la Generalitat, en los términos definidos en el art. 2.3 de la Ley
1/2015, a las sociedades mercantiles de la Generalitat, y que de suyo son aplicables, por
así disponerlo el art. 25, a las personas que desempeñen cargos directivos como
presidentes, directores generales, directores gerentes, consejeros delegados y funciones
ejecutivas asimilables en las organizaciones del sector público instrumental de la
Generalitat así como cualquier persona que haya suscrito un contrato laboral especial de
alta dirección.
Los principios de actuación y de conducta del art. 26, bajo el imperativo del
ordenamiento jurídico, el respeto a los derechos fundamentales y a las libertades públicas,
son los siguientes: a) Actuación con transparencia en la gestión de los asuntos públicos,
lo que conllevará la rendición de cuentas de la gestión realizada, fomentando la
proximidad y accesibilidad de la Administración a la ciudadanía; b) Garantía de una
gestión financiera justa y equitativa, dedicada a la mejora del bienestar de la ciudadanía;
c) Obligación al fiel desempeño de su función, cargo o puesto de trabajo y a la gestión de
los intereses públicos que le estén encomendados, con imparcialidad respecto de los
intereses privados afectados; d) En la elaboración de las políticas públicas, primará el
principio de participación, reforzando la interacción con los organismos regionales y
418
locales y la sociedad civil; e) Actuación de acuerdo con criterios de austeridad, con el fin
de lograr la consolidación presupuestaria, velando porque los recursos y bienes públicos
se utilicen de forma prudente, eficiente y productiva; f) Actuación con igualdad en el trato
y sin discriminaciones de ningún tipo en el ejercicio de sus funciones; g) Primacía del
principio de buena fe en el cumplimiento de sus obligaciones, fomentando la calidad en
la prestación de los servicios públicos y la aplicación del principio de buena
administración; h) Responsabilidad por sus actuaciones y de las de los organismos que
dirigen, garantizando la ausencia de arbitrariedad en la adopción de sus decisiones; i)
Ejercicio de las funciones y poderes que les confiere la normativa con la finalidad
exclusiva para los que le fueron atribuidos, y evitarán cualquier acción que ponga en
riesgo el interés público o el patrimonio de las administraciones públicas; j)
Comunicación obligatoria a los órganos competentes cualquier actuación irregular de la
que tengan conocimiento; k) Observancia estricta del régimen de incompatibilidades
establecido en el ordenamiento jurídico, y se abstención de intervenir en los asuntos en
que concurra alguna causa que pueda afectar a su imparcialidad; l) Guarda de la debida
reserva respecto a los hechos o informaciones conocidos con motivo del ejercicio de sus
competencias; m) No aceptación de regalos que sobrepasen los usos y costumbres de
cortesía, ni favores o servicios en condiciones ventajosas que puedan condicionar el
ejercicio de sus funciones; n) No utilización de tarjetas de crédito o débito con cargo a
cuentas de la Generalitat o de su sector público; o) Adopción de la rendición de cuentas
como un principio básico de actuación, publicando sus compromisos, diseñando y
evaluando de forma objetiva periódicamente sus políticas públicas; p) Gestión, protección
y conservación adecuada de los recursos públicos que no podrán utilizarse para
actividades o fines que no sean las permitidas por la normativa aplicable; q) Garantía de
que los reconocimientos honoríficos o conmemorativos recaigan en personas de un
419
compromiso público relevante, que en ningún caso hayan sido condenadas penalmente
mediante sentencia firme.
Con fundamento en los referidos principios, el art. 27 establece la obligación del
Consell de aprobar un Código de buen gobierno, que se aplicará a las personas
comprendidas en el ámbito de aplicación de este título; podrá ser adoptado por las
entidades locales, mediante su adhesión en las condiciones previstas por la legislación
vigente.
Como añadido, el art. 28 establece la obligación de los altos cargos y asimilados
comprendidos en el ámbito de aplicación de la ley, de formular, al inicio y al final del
mandato, declaración sobre causas de posible incompatibilidad y sobre cualquier
actividad que les proporcione o pueda proporcionar ingresos económicos. Y termina con
una declaración de responsabilidad: las personas que en cada momento conformen el
Consell asumirán el compromiso de ejercer la acción de gobierno de forma íntegra,
transparente y tendrán obligación de rendir cuentas sobre su gestión a la ciudadanía.
A la espera de que se determine ese Código ético, entendemos que las referidas
normas no son soft law, sino auténticos principios jurídicos invocables frente a los cargos
públicos, que determina su actividad de gestión. Prueba de ello es el establecimiento del
régimen sancionador del Título III, y de las Garantías del Título IV, con la creación del
Consejo de Transparencia y buen gobierno. Ha de tenerse en cuenta, además que en la
Disposición adicional séptima de la Ley se establece una evaluación de las políticas
públicas desempeñadas, a través de una entidad experta e independiente, que realizará la
evaluación de forma objetiva y periódica de las políticas públicas llevadas a cabo por la
Generalitat. A tal fin se publicará la información estadística necesaria que permita el
análisis del cumplimiento de las políticas y la calidad de los servicios públicos.
420
Por último, se establece en la Disposición adicional octava una previsión sobre la
retribución variable de altos cargos y asimilados, al disponerse que las leyes anuales de
presupuestos preverán mecanismos de vinculación entre como mínimo un 10% de las
retribuciones íntegras de las personas incluidas en el artículo 25 de esta ley y el
cumplimiento de los objetivos que se establezcan previamente. Este sistema será objeto
de desarrollo reglamentario.
Este cuerpo normativo determina una nueva forma de gestión, sometida a la
transparencia y a la participación, y que establece además evaluaciones y controles de la
misma, incluso vinculando la retribución del alto cargo a los objetivos cumplidos. Se trata
un paso adelante muy importante en la adecuación de los principios de gestión
autonómica a los determinados por la OCDE en 2011, objeto ya de extenso comentario
en el capítulo anterior de esta obra.
4.9.Actualidad sobre las grandes empresas públicas autonómicas valencianas.
4.9.1. Las dificultades en los procesos de extinción. Las modificaciones
estructurales.
La adscripción de mayor o menor patrimonio, y las obligaciones pendientes de
cumplimiento suponen una dificultad añadida a cualquier proceso de reestructuración
societario, y por extensión, se torna en mayormente complejo en las sociedades públicas,
debido a la mayor complejidad de sus relaciones, ad intra y ad extra. Los instrumentos
jurídicos contenidos en la Ley 3/2009, de modificaciones estructurales, son de plena
aplicación a estos procesos de extinción de las sociedades de la Generalitat, mayormente
desde la reforma del art. 52 de la Ley 14/2003, de Patrimonio de la Generalitat, operada
por la Disposición final primera de la Ley 1/2013, y anteriormente y en el mismo sentido
por el Decreto-ley 7/2012, al que se añadió el apartado 4, por el que se establece que las
421
sociedades mercantiles públicas se pueden extinguir por cualquiera de las causas previstas
en la legislación societaria y, en particular, se pueden extinguir sin liquidación por medio
de la cesión global de activo y pasivo a entidades de derecho público y de la cesión global
plural de activo y pasivo a dichas entidades, de conformidad con los artículos 81 y 82 y
el resto de disposiciones concordantes de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre
modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles (en adelante LME).
Este añadido demuestra que la voluntad del legislador es la de procurar la
extinción, mediante la cesión global de activo y pasivo, y no ninguna otra modificación
estructural por cambio de forma (transformación) ni traslativa (fusión, escisión parcial y
segregación), que constituya ninguna otra sociedad (art. 23.1 LME, fusión por
constitución de una nueva sociedad), o que mantengan viva a la sociedad absorbente (art.
23.2 LME, fusión por absorción). Entendemos que sí podría contemplarse por el
legislador una escisión total de las reguladas en el art. 69 LME, pues implica la extinción
de la sociedad escindida, pero no una escisión parcial (art. 70 LME); ni por supuesto
ninguna segregación (art. 71 LME), como ya hemos dicho, pues no se busca crear ninguna
filial.
Al margen de los procesos societarios se encuentran las dificultades financieras,
conforme a los distintos estados contables que atraviesen cada una de las sociedades en
particular, y además, el régimen de obligaciones de Derecho privado y público que exigen
subrogación; algo que durante la vigencia de la Corporación Empresarial Pública
Valenciana contaba con regulación la Ley 9/2011, por la que se creó la CPEV, al operar
ope legis mediante la incorporación al patrimonio de la Corporación, de las acciones,
participaciones y valores de las sociedades, y adquiriendo su pleno dominio (art. 127.1),
pues no había subrogación sino cambio dominical en el capital social de las empresas; es
422
decir, se producía una mutación ad intra, y no ad extra, por lo que disminuye la
complejidad del proceso.
La reestructuración operada por Ley así ha sido realizada. Ahora bien, dos casos
especialmente delicados son los que, a modo de estudio de caso, vamos a afrontar
seguidamente; el de RTVV S.AU y el de SPTCV S.A.
4.9.2. El caso de Radiotelevisión Valenciana S.A.U y la nueva regulación operada por
Ley 5/2015, de 2 de abril, del Servicio Público de Radiotelevisión Valenciana.
La Ley 3/2012, de 20 de Julio de la Generalitat, aprobó el Estatuto de
Radiotelevisión Valenciana S.A (RTVV, S.A), que sustituye en sus funciones a
Radiotelevisión Valenciana, creada como entidad pública por Ley 7/1984, de 4 de julio,
que se deroga; y a la que ahora, como empresa pública (art. 6), bajo la forma de sociedad
anónima, se le encomienda la prestación del servicio público de radio y televisión. Sus
estatutos fueron aprobados por acuerdo del Consell de 2 de noviembre de 2012, y
comenzó el proyecto de fusión de Televisión Autonómica Valenciana S.A y Radio
Autonomía Valenciana S.A, otorgado por Acuerdo de 15 de marzo de 2013, del Consell,
constituyéndose Radiotelevisión Valenciana S.A, conforme al proceso diseñado en la
Disposición transitoria primera de la Ley 3/2012; iniciándose el de disolución, liquidación
y extinción de la entidad pública Radiotelevisión valenciana (Disposición transitoria
segunda de la Ley 3/2012). Por Decreto 46/2013, de 28 de marzo, del Consell se nombró
a los miembros del Consejo de Administración de RTVV, SA, y al Consejo de
Liquidación de la entidad pública Radiotelevisión valenciana.
A raíz de la crisis económica, con antelación a la aprobación de la Ley 372012, el
grupo RTVV, integrado por el Ente público RTVV, televisión autonómica valenciana S.A
423
y Radio Autonomía Valenciana S.A acordó en 18 de julio de 2012, aprobar una propuesta
de reestructuración colectiva de extinciones de contratos de la plantilla.
Impugnada la decisión extintiva, en fecha 4 de noviembre de 2013, la Sala de lo
Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunitat Valenciana, dictó sentencia
2338/2013, que declaró la nulidad de la decisión adoptada en fecha 21 y 22 de agosto de
2012, en relación a la medida de extinción de los contratos de trabajo de empleados de su
plantilla, con derecho a la reincorporación de los trabajadores afectados en sus
correspondientes puestos de trabajo
Tras un proceso de renuncia de los miembros del consejo, que dejó en desgobierno
la mercantil RTVV S.A, y ante la necesaria renovación de cargos y el restablecimiento
del servicio, por Decreto-ley 5/2013, de 7 de noviembre, del Consell, se adoptaron
medidas ante la grave situación, consistentes en modificaciones de la Ley 3/2012, de 20
de julio, de Estatuto de Radiotelevisión Valenciana S.A (RTVV, S.A), en cuanto a los
órganos sociales (art. 10), determinando como tales la Junta general, el Consejo de
Administración y el director o directora general, determinándose, mediante la
modificación del apartado 5 del art. 13, que sería la Junta general quien nombraría a los
miembros del Consejo de Administración elegidos por Les Corts, salvo en los supuestos
del apartado 5 del art. 15, que se adiciona igualmente por el referido Decreto-ley,
redactado en los siguientes términos: “5. En aquellos supuestos en los que, como
consecuencia del cese, destitución o renuncia de sus miembros, el Consejo de
Administración no pueda alcanzar el quórum necesario para adoptar acuerdos, se habilita
a la Junta General, para que nombre provisionalmente a todos los cargos vacantes,
incluido en su caso el director o directora general, hasta la constitución de un nuevo
Consejo de Administración elegido por Les Corts de acuerdo con el procedimiento
ordinario previsto en el artículo 13 de esta ley”.
424
Por acuerdo de 7 de noviembre de 2013, del Consell, constituido en Junta general
de accionistas de la mercantil Radiotelevisión Valenciana S.A (RTVV, S.A.U), en
aplicación de las reformas operadas por el antecitado Decreto-ley, se procedió al
nombramiento de nuevos miembros del consejo de administración y director general.
Por Ley 4/2013, de 27 de noviembre, de la Generalitat, se declaró la supresión de
la prestación de los servicios de radiodifusión y televisión de ámbito autonómico de
titularidad de la Generalitat, y autorizó al Consell la extinción, disolución y liquidación
de Radiotelevisión Valenciana S.A (RTVV, S.A.U), debiéndose nombrar una comisión
de liquidación, como así se realizó en junta general de 28 de noviembre de 2013; y en ese
periodo continúa, habiéndose cesado y nombrado a nuevos miembros de la comisión de
liquidación por acuerdo de 5 de septiembre de 2014 y 23 de enero de 2015.
La promulgación de la Ley 5/2015, de 2 de abril, de la Generalitat, del Servicio
Público de Radiotelevisión valenciana, que trajo causa de la iniciativa legislativa popular,
determinó su contenido y funciones, y estableció, en sus disposiciones adicionales,
operaciones complementarias de las puramente liquidatorias, asumiendo la Generalitat la
gestión, conservación, catalogación y difusión del archivo audiovisual de RTVV, de
titularidad pública, preservando su unidad como bien patrimonial de los valencianos
(Disposición adicional primera); así como la gestión, conservación y mantenimiento de
la red de transmisión de la señal de titularidad pública (Disposición transitoria segunda);
y estableciendo condiciones para la puesta en marcha del servicio de radiotelevisión
(Disposición transitoria tercera), y que son las siguientes: 1. Que no suponga incremento
de la deuda pública de la Generalitat ni un incumplimiento de la política y criterios de
estabilidad presupuestaria y déficit público, fijados en la Ley orgánica 2/2012, de 27 de
abril, de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera. 2. Que no suponga
minoración de las partidas destinadas a los servicios públicos de sanidad, educación y
425
bienestar social. 3. Que no suponga un incremento de la presión fiscal a los ciudadanos a
través de los impuestos propios o cedidos. 4. Que se produzca la liquidación definitiva de
la entidad pública que anteriormente prestaba el servicio público de radiotelevisión
valenciana. 5. Que sean firmes las resoluciones judiciales pendientes sobre la
constitucionalidad de la Ley de supresión de la prestación de los servicios de
radiodifusión y televisión de ámbito autonómico de titularidad de la Generalitat, como
también de disolución y liquidación de Radiotelevisión Valenciana, SAU, y sobre el
expediente de regulación de empleo relativo a la extinción de las relaciones laborales de
la plantilla anterior.
Como tiene declarado ANDRÉS SEGOVIA507, la nueva ley se muestra como un
paraguas competencial que permite, al Consell o, en su caso, a les Corts –junto con
expertos en la materia- proceder a la redacción del texto definitivo para la creación del
nuevo ente de RTVV.
4.9.3. El proceso de extinción de la SPTCV S.A. El art. 100 de la Ley 5/2013, de 23 de
diciembre, de Medidas Fiscales, de gestión Administrativa y Financiera y de
Organización de la Generalitat.
La especialidad de este proceso reside en dos circunstancias especialmente: la
primera, que la SPTCV S.A es titular de la totalidad del capital social de dos sociedades
participadas íntegramente por ella, las mercantiles Aeropuerto de Castellón S.L
(AEROCAS S.L), y Ciudad de la Luz S.A, y la segunda, la referencia expresa a su
extinción en el art. 100 de la Ley 5/2013, de 23 de diciembre, de Medidas Fiscales, de
gestión Administrativa y Financiera y de Organización de la Generalitat; norma que,
507 ANDRÉS SEGOVIA, B. <La Ley 5/2015, de 2 de abril, de la Generalitat, de Servicio Público de Radiotelevisión valenciana. Una oportunidad para repensar el Audiovisual valenciano>. Revista Jurídica de la Comunidad Valenciana, núm. 55/2015. Ed. Tirant lo Blanch, Valencia 2015, pp. 15.
426
recordemos, constituye una nueva fase del proceso de reestructuración del sector público,
que abandona el modelo avanzado en la Ley 1/2013, de 21 de mayo, de la Generalitat, de
medidas de reestructuración y racionalización del sector público empresarial y
fundacional de la Generalitat, por el que se acordaba (art. 30) la incorporación de acciones
y participaciones sociales a la Corporación Pública Empresarial Valenciana (CPEV), y
especialmente, los de la SPTCV S.A (art. 31); así, la Ley 5/2013 suprime la CPEV (art.
99), que fue creada, recordemos, por Ley 9/2011, y determina que sus funciones se
asumirían por la conselleria competente en materia de sector público empresarial (la
Consellería de Hacienda en ese momento, y en momento actual), quien se subrogará en
la posición de la CPEV en todos los derechos y obligaciones que les correspondan, y en
todos sus procedimientos y relaciones jurídicas con terceros, de conformidad con la
normativa vigente, sin que ese cambio de titularidad de derechos y obligaciones pueda
ser entendida como causa de modificación o de resolución de las relaciones jurídicas que
mantenga la entidad. En el aspecto patrimonial, los bienes y derechos integrantes del
patrimonio de la CPEV se incorporarán al patrimonio de la Generalitat, a través de la
conselleria que asuma sus funciones, a la que se entenderán adscritos sin necesidad de
declaración expresa; y del mismo modo, de conformidad con el art. 33 de la Ley 14/2003,
de Patrimonio de la Generalitat, los bienes y derechos adscritos a la corporación se
entenderán adscritos, sin necesidad de declaración expresa, a la Consellería que asuma
sus funciones, que se subrogará en los derechos, facultades y obligaciones sobre dichos
bienes.
Consecuentemente, la supresión de la CPEV, sin perjuicio de la dificultad del
proceso, desde el punto de vista de ajuste contable, económico-financiero y de personal,
así como contractual ad extra, y patrimonial público, contiene una concreta regulación.
Ahora bien, el problema surge con los entes y sociedades adscritos a la CPEV que
427
perviven a la fecha de su supresión, y sobre los que exista voluntad política sobre su
extinción, pues la supresión de la CPEV en nada afecta a su personalidad jurídica y
régimen obligacional en todos sus ámbitos (civil, mercantil, administrativo y de orden
laboral).
Éste es el caso de la Sociedad de Proyectos Temáticos de la Comunitat Valenciana
SPTCV S.A, y al que expresamente se refiere el art. 100 de la Ley 5/2013, que dispone
que se procederá a la extinción de la Sociedad de Proyectos Temáticos de la Comunitat
Valenciana por cualquiera de las formas previstas en la legislación vigente sobre
sociedades mercantiles y de modificaciones estructurales de dichas sociedades.
La Ley 1/2013, en su artículo 31, bajo el modelo de la CPEV previó la
incorporación de acciones de la referida mercantil a la Corporación, en forma total o
parcial, en función del destino de las distintas unidades de negocio o actividad que la
mercantil realiza, que pueden ser asumidas, en su caso, además por la Corporación, por
la entidad CulturArts Generalitat y por la Entidad de Infraestructuras de la Generalitat (en
adelante, EIGE). Además, el apartado 2 del derogado art. 31 contemplaba que, una vez
realizada la correspondiente incorporación de acciones a la Corporación y a esos otros
entes, en su caso, se procedería a la extinción de la SPTCV S.A, sin practicarse
liquidación, mediante la cesión global de su activo y pasivo, simple o plural (incluidas las
participaciones y acciones sociales de Aeropuerto de Castellón S.L y Ciudad de la Luz
S.A, respectivamente), al titular o titulares de sus acciones, de acuerdo con lo dispuesto
en los artículos 81.2, 82, 89.2 y concordantes de la Ley 3/2009, de 3 de abril, de
modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, y en la disposición final
primera de la presente norma.
428
La referida Disposición final primera modificó el art. 52 de la Ley 14/2003, de
Patrimonio de la Generalitat, añadiendo el ya comentado y conocido párrafo 4, habilitante
para la extinción de las sociedades mercantiles públicas por cualquiera de las causas
previstas en la legislación societaria, y en particular, previendo expresamente su extinción
sin liquidación por medio de la cesión global de activo y pasivo a entidades de derecho
público, y de la cesión global plural de activo y pasivo a dichas entidades, de conformidad
con los arts. 81 y 82 y el resto de disposiciones concordantes de la Ley 3/2009, sobre
modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles.
Consecuentemente, el marco jurídico básico de la extinción de la SPTCV S.A está
conformado, en primer lugar, por las denominadas causas legales de extinción de la
legislación de sociedades; en segundo término, por la cesión global de activo y pasivo, y
global plural, conforme a la Ley 3/2009. Todo ello sobre el andamiaje previsto en el art.
52.4 de la ley 14/2003, de Patrimonio de la Generalitat, no afectado por la reforma
operada por la Ley 5/2013, de la Generalitat, y por expreso mandato extintivo del art. 100
de la referida norma.
Para empezar, hemos de precisar que lo que la LSC contempla como extinción,
no es sino el último hito del proceso de liquidación, tras la disolución de la sociedad al
concurrir causas legales, y cuya regulación se contempla en los arts. 360 a 400 de la LSC;
una vez completada la liquidación en sí, esto es, una vez satisfecha la cuota de liquidación
a los socios, la extinción de la sociedad de capital se completa mediante la elevación a
público de la escritura de extinción (art. 395 LSC), y su inscripción en el Registro
Mercantil (art. 247 del Reglamento del Registro Mercantil), con cancelación de los
asientos registrales. De otra parte, la extinción de la sociedad puede también producirse
en el marco de un procedimiento concursal, conforme se dispone en el art. 372 de la LSC,
en cuyo caso quedará regulada por lo dispuesto en la Ley 22/2003, Concursal, por la
429
remisión que a la misma se realiza, en cuanto al capítulo II del Título V de la LC (fases
de convenio o liquidación). Por ello, y a fin de evitar equívocos, entendemos que la
referencia que realiza el art. 52.4 de la Ley 14/2003, de Patrimonio de la Generalitat, a la
extinción de las sociedades mercantiles públicas por cualquiera de las causas previstas
en la legislación societaria ha de ser interpretada ampliamente, incluyendo, además de
las causas legales de disolución de la LSC, la extinción prevista en la Ley Concursal.
La opción de extinguir la SPTCV S.A, conforme a lo dispuesto en el art. 100 de
la Ley 5/2013, induce a pensar en que, por tradición jurídica con lo prevenido en la Ley
1/2013, que la extinción preferida por el legislador es la cesión de activo y pasivo a la
Generalitat o a alguno de sus entes. Recordemos que en la legislación, la Ley 1/2013, en
su artículo 31, bajo el modelo de la CPEV previó la incorporación de acciones de la
referida mercantil a la Corporación, en forma total o parcial, en función del destino de las
distintas unidades de negocio o actividad que la mercantil realiza, y también, además por
la Corporación, por la entidad CulturArts Generalitat y por la Entidad de Infraestructuras
de la Generalitat (EIGE).
Ahora la opción legal es más libre, sin orientación finalista, por lo que puede
acometerse el proceso directamente a favor de la Generalitat como socio único, o a
cualquiera de los entes que ella designe.
La SPTCV es titular del 100% de las acciones representativas del capital social de la
mercantil Ciudad de la Luz S.A, y del 99,98% de las participaciones representativas del
capital social de AEROCAS S.L.
En el momento presente, el Consejo de Administración de SPTCV S.A, entre las
opciones barajadas, acordó en su reunión de 31 de marzo de 2014 el acometer el proceso
siguiendo los siguientes pasos:
430
1º.- Incorporación de títulos societarios de las mercantiles participadas Ciudad de la
Luz S.A y AEROCAS S.L a la Generalitat, previa realización de los trámites necesarios,
de acuerdo con lo estipulado en la Disposición adicional duodécima de la Ley 14/2003,
de Patrimonio de la Generalitat, así como transmitir a su valor neto contable los derechos
de cobro que SPTCV mantiene frente a estas mercantiles a la Generalitat, para compensar
la deuda que mantiene, a su vez, SPTCV, frente a la Generalitat, como dación en pago.
2º.- En su caso, subrogación a los entes del sector público que se considere, de algunos
de los contratos de SPTCV, en función de la materia.
3º.- Incorporación de acciones de SPTCV, previa la realización de los trámites
necesarios, y de acuerdo con la Ley de Patrimonio, al ente del Sector Público que aquélla
estime oportuno.
4º.- Cesión global de activos y pasivos a favor de quien, con arreglo a lo indicado en
el punto anterior, resulte titular de las acciones de SPTCV.
A fin de valorar la corrección de esta “hoja de ruta”, se hace preciso realizar algunas
consideraciones sobre las operaciones planteadas.
A la vista del acuerdo, se prevén distintas operaciones previas a la operación de cesión
global de activo y pasivo. La acordada en primer término supone una
despatrimonialización parcial de la SPTCV, pues sin duda eso supone, la transmisión de
los títulos societarios de Ciudad de la Luz S.A y AEROCAS S.L a la Generalitat, lo que
supone el mantenimiento de estas dos mercantiles sin extinción. Es decir, se realiza un
cambio de titularidad de acciones y participaciones sociales, respectivamente, de SPTCV
S.A por la Generalitat, o viceversa, con carácter previo, al amparo de lo dispuesto en la
Disposición adicional duodécima de la Ley 14/2003, cuando la misma puede tener
perfecto encaje en el marco de una operación de cesión global plural del art. 82 de la LME
431
a favor de la Generalitat Valenciana, al considerarse ambas dos mercantiles, una unidad
económica independiente en los términos del referido precepto. Consecuentemente, el
aprovechar lo determinado en la Disposición adicional duodécima de la Ley 14/2003, no
es indispensable para “mantener en vida” las sociedades participadas de SPTCV S.A, las
mercantiles AEROCAS S.L y Ciudad de la Luz S.A, sin extinguirlas, mediante la
reestructuración de títulos societarios autonómicos regulada por la referida norma, ya
comentada. Pero es que, además, esta operación se realiza condicionada a una
compensación y extinción obligacional, a modo de dación de pago de deudas, cuando
estamos tratando con sociedades instrumentales de socio único, que es el cesionario de
todas las operaciones. Tal situación no puede asemejarse a ninguna relación civil de
compensación, ya que, en realidad, no se da esa situación deudor/acreedor que exige el
art. 1195 del Código Civil.
Igualmente se considera innecesaria la segunda de las operaciones previas prevista,
cual es la subrogación a los entes del sector público que se considere, de algunos de los
contratos de SPTCV, en función de la materia, pues es una operación que, junto con la
anterior, es más propia de una liquidación societaria, que de la extinción a que se refiere
el art. 100 de la Ley 5/2013.
La misma opinión nos merece la incorporación de acciones de SPTCV, previa la
realización de los trámites necesarios, y de acuerdo con la Ley de Patrimonio, al ente del
Sector Público que aquélla estime oportuno, ya que el art. 100 de la Ley 5/2013 no
contempla ninguna adscripción a ningún ente, como si lo hacía el derogado art. 31 de la
Ley 1/2013. Estimamos que esa operación contradice la voluntad del legislador plasmada
en el tenor extintivo del art. 100.
432
Por ello, entendemos que es más que suficiente la propuesta de cesión global de activo
y pasivo ex art. 81 (y 82) de la LME.
La cesión global de activo y pasivo es una operación de modificación estructural
societaria regulada en los arts. 81 a 91 de la LME. Conforme al art. 81, al que se remite
expresamente el art. 52.4 de la Ley 14/2003, supone la transmisión en bloque todo su
patrimonio por sucesión universal, a uno o a varios socios o terceros, a cambio de una
contraprestación que no podrá consistir en acciones, participaciones o cuotas de socio del
cesionario. Conforme a esta operación, la sociedad cedente quedará extinguida si la
contraprestación fuese recibida total y directamente por los socios. En todo caso, la
contraprestación que reciba cada socio deberá respetar las normas aplicables a la cuota de
liquidación.
Y la cesión global plural del art. 82 de la LME, al que igualmente se remite el
apartado 4 del art. 52 de la Ley 14/2003, acontece cuando la cesión global se realice a dos
o más cesionarios, pero cada parte del patrimonio que se ceda habrá de constituir una
unidad económica. Esta cesión global plural exigiría la determinación de las distintas
unidades económicas de la SPTCV S.A, si es que ello puede hacerse, con carácter previo
al inicio de la operación estructural.
En cuanto al régimen legal de la cesión global, es el mismo para ambas, y se regula
en los arts. 85 a 91 de la Ley, y comienza con la redacción del proyecto de cesión global
(y/o cesión global plural), que debe ser depositado en el Registro Mercantil, y que
contener, al menos, las siguientes menciones: 1ª, la denominación, el tipo social y el
domicilio de la sociedad y los datos de identificación del cesionario o cesionarios; 2ª la
fecha a partir de la cual la cesión tendrá efectos contables de acuerdo con lo dispuesto en
el Plan General de Contabilidad; 3ª, la información sobre la valoración del activo y pasivo
del patrimonio, la designación y, en su caso, el reparto preciso de los elementos del activo
433
y del pasivo que han de transmitirse a cada cesionario; 4ª, la contraprestación que hayan
de recibir la sociedad o los socios. Cuando la contraprestación se atribuya a los socios, se
especificará el criterio en que se funde el reparto; y 5ª las posibles consecuencias de la
cesión global sobre el empleo.
Una vez redactado y suscrito el referido proyecto, los administradores deben
elaborar un informe explicando y justificando detalladamente el proyecto de cesión
global, plural o no (art. 86 LME), y convocar Junta de socios para adoptar el acuerdo de
cesión global (art. 87 LME), que debe ajustarse estrictamente al proyecto; acuerdo que ha
de publicarse en el Boletín Oficial del Registro Mercantil, y en un diario de gran
circulación en la provincia del domicilio social, con expresión de la identidad del
cesionario o cesionarios. En el anuncio se hará constar el derecho que asiste a los socios
y acreedores de obtener el texto íntegro del acuerdo adoptado, así como el derecho de
oposición que corresponde a los acreedores.
La LME dispone que no será necesaria la publicación del acuerdo de cesión global
cuando el acuerdo se comunique individualmente por escrito a todos los socios y
acreedores, por un procedimiento que asegure la recepción de aquél en el domicilio que
figure en la documentación de la sociedad. Asimismo, deberá ponerse a disposición de
los representantes de los trabajadores el proyecto de cesión global y el informe de los
administradores.
No obstante, se considera recomendable la máxima publicidad, en aras a cumplir
los mandatos contenidos en la Ley 2/2015, de 2 de abril, de transparencia, buen gobierno
y participación ciudadana de la Comunitat Valenciana, especialmente, en su art. 7, y
demás disposiciones sobre publicidad activa de los arts. 8 a 10.
434
La LME establece en el art. 88 un derecho de oposición de los acreedores a la
cesión global en los siguientes términos: la cesión global no podrá ser realizada antes de
que transcurra un mes, contado desde la fecha de publicación del último anuncio del
acuerdo o, en caso de comunicación por escrito a todos los socios y acreedores, del envío
de la comunicación al último de ellos. Dentro de ese plazo, los acreedores de la sociedad
cedente y los acreedores del cesionario o cesionarios podrán oponerse a la cesión, en las
mismas condiciones y con los mismos efectos previstos para el caso de fusión.
Como colofón del procedimiento, el art. 89 determina la constancia en escritura
pública y la inscripción en el RM de la cesión global, que deberán otorgar la sociedad
cedente, que deberá facultar a algún administrador al efecto, normalmente, el Presidente
del Consejo de Administración, y el cesionario, la Generalitat Valenciana o alguno de sus
entes, a través de los representantes sectoriales, o por aquellos altos cargos con
competencias sobre patrimonio.
En cuanto a la cesión realizada a favor de otra sociedad mercantil pública de la
Generalitat, ha de tenerse presente el art. 53 de la LME, el cual considera una fusión la
operación mediante la cual una sociedad se extingue transmitiendo en bloque su
patrimonio a la sociedad que posee la totalidad de las acciones, participaciones o cuotas
correspondientes a aquélla. Por consiguiente, como sostiene VIVES RUIZ508, en virtud
de dicho precepto, una cesión global de activo y pasivo a favor del socio único, cuando
ésta sea una sociedad, se regirá por el régimen legal aplicable a la fusión (arts. 22 a 67
LME).
508 VIVES RUIZ, F. Las modificaciones estructurales de las sociedades, en la obra colectiva Fundamentos de Derecho empresarial, Tomo II, Derecho de sociedades, Ed. Thomson Reuters-Civitas, Cizur Menor, Navarra, 3ª edición 2015, pp. 261.
435
La LME exige que la escritura recoja el acuerdo de cesión global adoptado por la
sociedad cedente. La inscripción registral determina la eficacia de la cesión global. Si la
sociedad se extinguiera como consecuencia de la cesión, se cancelarán sus asientos
registrales.
Igualmente, entendemos de aplicación lo dispuesto en el art. 90, que establece
idéntico régimen de impugnación de la cesión global que el previsto en el art. 47 para la
impugnación de la fusión, así como el régimen de responsabilidad solidaria por
obligaciones incumplidas a que se refiere el art. 91, el cual establece que de las
obligaciones asumidas por un cesionario que resulten incumplidas responderán
solidariamente los demás cesionarios, hasta el límite del activo neto atribuido a cada uno
de ellos en la cesión; y, según los casos, los socios hasta el límite de lo que hubieran
recibido como contraprestación por la cesión, o la propia sociedad que no se hubiera
extinguido, por la totalidad de la obligación. La responsabilidad solidaria de los
cesionarios y los socios prescribirá a los cinco años.
436
CAPÍTULO CUARTO. El régimen jurídico de las sociedades mercantiles
locales.
I. La Sociedad mercantil en el ámbito local
1. Preliminar
Como ya hemos tenido ocasión de comentar en el Capítulo primero, dentro del
reconocimiento constitucional a la iniciativa pública (art. 128.2 CE), las
Administraciones Públicas, y en particular, por lo que ahora nos ocupa, las
Administraciones locales disponen de instrumentos legales para la canalizar su iniciativa
económica, que vienen reconocidos en el art. 86.1 de la Ley 7/1985, de 2 de abril,
Reguladora de las Bases del Régimen Local (en adelante, LRBRL). Además, como ya
hemos afirmado con anterioridad, las Corporaciones locales tienen plena potestad para
constituir, organizar, modificar y suprimir los servicios que prestan en el ámbito de sus
competencias, conforme al art. 85.1 de la LBRL; ahora bien, el art. 85.2 de la referida
norma, modificado por Ley 27/2013, de 27 de diciembre, de racionalización y
sostenibilidad de la Administración local (en adelante LRSAL), dispone que los servicios
públicos de competencia local habrán de gestionarse de la forma más sostenible y
eficiente de entre las que el propio precepto enumera, y que determina en dos: la primera,
la gestión directa, a realizar por la propia Entidad local, o mediante organismo Autónomo
local, Entidad pública empresarial local o Sociedad mercantil local, cuyo capital social
sea de titularidad pública; y la segunda, mediante gestión indirecta, mediante las distintas
formas previstas para el contrato de gestión de servicios públicos en el texto refundido de
la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011,
de 14 de noviembre (en adelante LCSP). Esta norma prevé en su art. 277 que la
437
contratación de la gestión de los servicios públicos podrá adoptar las siguientes
modalidades: a) concesión, por la que el empresario gestiona el servicio a su propio riesgo
y ventura; b) Gestión interesada, en cuya virtud, la Administración y el empresario
participarán en los resultados de la explotación del servicio en la proporción que se
establezca en el contrato; c) Concierto con persona natural o jurídica que venga realizando
prestaciones análogas a las que constituyen el servicio público de que se trate; y d)
Sociedad de economía mixta en la que la Administración participe, por sí o por medio de
una entidad pública, en concurrencia con personas naturales o jurídicas.
De lo anteriormente manifestado podemos deducir que el fenómeno de
personificación societaria en la Administración local viene determinado por la forma de
gestión del servicio público de que se trate, a saber, la gestión directa, que admite gestión
por sociedad mercantil local (de socio único municipal (o participada por varios entes
locales, como veremos), o gestión indirecta por sociedad de economía mixta, participada
por la entidad local de que se trate y que cuente con capital privado.
Consecuentemente, el diferente tratamiento normativo de las sociedades
mercantiles, dentro de la gestión directa o de la indirecta, según el grado de participación
pública en su capital social, revela que, cuando estemos ante una sociedad de capital
íntegramente local, aunque goce de personalidad jurídica propia, presenciaremos un mero
ente instrumental de gestión (directa) del servicio público; y que cuando estemos ante una
participación no exclusiva de la entidad local en el capital social, la adjudicación a dicha
sociedad de la gestión del servicio público local es un supuesto contractual de gestión
indirecta.
438
2. Aproximación a los conceptos de sociedad mercantil local y de
sociedad de economía mixta.
2.1. La sociedad mercantil local.
La LBRL no proporciona ningún concepto de sociedad mercantil local, sino que
se limita a determinar su régimen jurídico, las formas societarias que puede adoptar, una
norma sobre el capital social y el contenido básico de los estatutos.
Así, la LBRL dispone en su Artículo 85 ter.1 que las sociedades mercantiles
locales se regirán íntegramente, cualquiera que sea su forma jurídica, por el ordenamiento
jurídico privado, salvo las materias en que les sea de aplicación la normativa
presupuestaria, contable, de control financiero, de control de eficacia y contratación, y sin
perjuicio de lo señalado en el apartado siguiente de este artículo. En cuanto a las formas
societarias admisibles, el apartado 2 dispone que la sociedad deberá adoptar una de las
formas previstas en el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital aprobado por
el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio (LSC), y en la escritura de constitución
constará el capital que deberá ser aportado por las Administraciones Públicas o por las
entidades del sector público dependientes de las mismas a las que corresponda su
titularidad.
En cuanto a los estatutos, el apartado 3 dispone que éstos determinarán la forma
de designación y el funcionamiento de la Junta General y del Consejo de Administración,
así como los máximos órganos de dirección de las mismas.
De esta disposición puede conformarse un concepto de sociedad local, definido
exclusivamente por sus límites legales básicos y mínimos; concepto que, desde luego,
admite concreción por la legislación local autonómica, como así ha hecho algún legislador
439
autonómico, como posteriormente comentaremos al referenciar el régimen jurídico
básico, o al determinar el objeto social, como en las sociedades urbanísticas. Lo relevante
del concepto reside en tres aspectos fundamentalmente: el primero, su identificación legal
con la gestión de los servicios, y con las exigencias derivadas de la reforma operada por
la LRSAL 27/2013 para la creación de una sociedad mercantil cuyo objeto social sea la
gestión de un servicio público, que exige acreditar la necesidad de optar por el sistema de
gestión directa mediante sociedad mercantil de titularidad local.
Así, el párrafo segundo del apartado 2 del art. 85 de la LBRL dispone que, al
igual que cuando se opte por la gestión directa a través de Entidad pública empresarial
local (apartado c), letra A) del referido apartado 2 del art. 85), cuando se decida por el
municipio gestionar el servicio mediante sociedad mercantil local, cuyo capital sea
íntegramente público (apartado d), letra A), únicamente podrá hacerse cuando quede
acreditado mediante memoria justificativa elaborada al efecto que resultan más
sostenibles y eficientes que las formas dispuestas en las letras a) y b), para lo que se
deberán tener en cuenta los criterios de rentabilidad económica y recuperación de la
inversión. Además, deberá constar en el expediente la memoria justificativa del
asesoramiento recibido que se elevará al Pleno para su aprobación en donde se incluirán
los informes sobre el coste del servicio, así como, el apoyo técnico recibido, que deberán
ser publicitados. A estos efectos, se recabará informe del interventor local quien valorará
la sostenibilidad financiera de las propuestas planteadas, de conformidad con lo previsto
en el artículo 4 de la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria
y Sostenibilidad Financiera.
Esta disposición revela una cierta desconfianza del legislador hacia este sistema
de gestión directa, al menos desde el punto de vista de la estabilidad presupuestaria, leit
motif de la reforma operada por la LRSAL 27/2013, ya que impone exigencias que no
440
pide para la gestión directa mediante Organismo autónomo local (letra b); y por supuesto
tampoco cuando se gestione por la propia Entidad local (apartado a), al tratarse de una
competencia propia, claro está. Desconfianza que no es otra que frente al incremento de
gasto evidenciado por el abuso de personificación mercantil llevado a término por las
entidades locales sin un necesario control de eficiencia financiera. En ello se centró la
reforma operada por la Ley 27/2013, como posteriormente comentaremos.
2.2. La sociedad de economía mixta.
En el ámbito local se da una opción legislativa en la que, a diferencia de las
sociedades públicas estatales y autonómicas, para considerar la condición de la sociedad
como pública, no se opta stricto sensu por el criterio de la participación mayoritaria de la
entidad local, conforme a la doctrina legal y jurisprudencial comunitaria 509 y nacional510
de la influencia dominante de una organización jurídico-pública sobre una sociedad
jurídico-privada, sino que únicamente considera como tales sociedades mercantiles
locales a las sociedades cuyo capital sea íntegramente público; no considerando
sociedades mercantiles locales públicas a las sociedades de economía mixta, es decir, a
las sociedades participadas por la entidad local, y cuyo capital social es compartido
porcentualmente junto a sujetos privados.
Como afirma GALLEGO SÁNCHEZ511, se tiene, pues, un concepto distinto de
sociedad mercantil estatal, autonómica y local ya que si bien ésta puede, como en el
ámbito estatal, adoptar una de las formas de sociedad mercantil de responsabilidad
limitada, su capital ha de ser aportado íntegramente por la entidad local o un ente público
509 Directiva 2006/111/CE, de la Comisión, de 16 de noviembre de 2006. 510 Ley 4/2007, de 3 abril de transparencia de las relaciones financieras entre las Administraciones públicas y las empresas públicas, y de transparencia financiera de determinadas empresas, de incorporación al ordenamiento español de la Directiva antes mencionada (en adelante, LTAE). 511 GALLEGO SÁNCHEZ, E. Cuestiones en torno a las empresas públicas, op. cit. pp. 17.
441
de la misma (art. 85 ter 2 LBRL); en el mismo sentido, el art. 103.1 del Texto refundido
de las disposiciones legales vigentes en materia de régimen local, aprobado por Real
Decreto legislativo 781/1986, de 18 de abril (en adelante TRRL), con lo que, literalmente
interpretado, no son sociedades mercantiles locales aquellas en que exista una
participación mayoritaria de las entidades locales (sociedades de economía mixta); salvo
en el ámbito de aplicación de la nueva LTAE512, en el que, como se ha indicado más
arriba, tratándose del ámbito local y autonómico, se define la empresa pública como
cualquier empresa en la que los poderes públicos puedan ejercer, directa o indirectamente,
una influencia dominante en razón de la propiedad, de la participación financiera o de las
normas que la rigen, sin más especificación (art. 2 LTAE).
Este criterio, que se engarza con el criterio legal de la gestión, directa o indirecta,
se deduce igualmente de varios preceptos: el primero, de la redacción de la letra B) del
apartado 2 del art. 85, que no menciona a las sociedades de economía mixta, sino que se
refiere al contrato de gestión de servicio público para la gestión indirecta de los servicios
públicos; igualmente, y a contrario sensu, de la expresa mención en la letra d) del
subapartado A) del primer apartado 81) del art. 85, en la que se refiere a la sociedad
mercantil local, cuyo capital social sea de titularidad pública como único tipo societario
para la gestión directa de servicios públicos; el segundo, de los arts. 104 y 105 del TRRL,
que no mencionan la condición de sociedad mercantil local cuando establecen en su
apartado 1 que para la gestión indirecta de los servicios podrán las entidades locales
512 La STC 177/2002, de 14 de octubre, considera que si bien el criterio del art. 6.1 de la Ley general Presupuestaria es el de la participación pública en el capital social de la empresa, señala en su Fundamento de Derecho 10º que “no se puede compartir que el porcentaje de participación en una empresa sea el criterio decisivo para calificar a una sociedad como privada o pública, como tampoco se puede sostener que un porcentaje minoritario, incluso reducido, pueda excluir el control de una empresa por otros cauces. Importa la conexión de la empresa con una Administración pública, pudiendo ésta última realizar su control sobre aquella bien por cauces jurídico-públicos, bien por cauces jurídico-privados. De esta idea de control parte el Derecho comunitario al contemplar las empresas públicas en el art. 86 (antiguo art. 90) del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea. Lo determinante es que la Administración, de alguna manera, pueda controlar la empresa determinando su política económica”.
442
utilizar las formas de Sociedad mercantil o cooperativa cuyo capital social sólo
parcialmente pertenezca a la Entidad. Como criterio que coadyuva el anterior, aunque con
las lógicas distancias por la antigüedad de la norma, que ya ha quedado superada por el
desarrollo legislativo antes comentado, encontramos los arts. 102 a 112 del Reglamento
de Servicios de las Corporaciones Locales, aprobado por Decreto de 17 de junio de 1955,
en cuanto a la gestión por empresa mixta, y por contraposición a los artículos 89 a 94 del
referido Decreto, que regulan la sociedad privada municipal o provincial.
Entendemos, en definitiva, que es la forma de la prestación del servicio, directa o
indirecta, la definitoria del régimen jurídico de la sociedad mercantil local o de sociedad
de economía mixta; sin perjuicio, no obstante, de que un contrato de gestión de servicios
públicos sea adjudicado a una sociedad de economía mixta, en la que la Administración
participe, por sí o por medio de una entidad pública, en concurrencia con sujetos privados,
y ostente un control efectivo de su política económica. Lo que nos lleva a compartir con
BALLESTEROS FERNÁNDEZ513 su tesis ecléctica o intermedia entre las que adscriben
su personalidad a una naturaleza jurídico-pública o jurídico privada, que considera que
en el caso de las sociedades de economía mixta nos encontramos ante una sociedad
mercantil sui generis, a la que son de aplicación determinadas especialidades derivadas
de la presencia en ellas de un socio público y, sobre todo, de la concurrencia también de
un interés público (la gestión del servicio público); lo que justifica para este autor la
existencia de concretas derogaciones del régimen societario general, como la establecida
en el artículo 104.2 del TRRL, al disponerse que en el acuerdo constitutivo de las mismas
podrán establecerse las especialidades internas, tanto estructurales, como funcionales que,
sin perjuicio de terceros, exceptúen la legislación societaria aplicable, en la medida
513 BALLESTEROS FERNÁNDEZ, A. Manual de Gestión de Servicios Públicos Locales, Ed. El Consultor, Madrid 2005, pp. 421
443
necesaria para promover y desarrollar la empresa mixta de carácter mercantil o
cooperativo. Disponiéndose, además, en forma imperativa (“en todo caso”, explicita el
segundo párrafo del apartado 2), que deberá determinarse si la participación de los
particulares ha de obtenerse únicamente por suscripción de acciones, participaciones o
aportaciones de la empresa que se constituya o previo concurso en que los concursantes
formulen propuestas respecto a la cooperación municipal y a la particular en la futura
Sociedad, fijando el modo de constituir el capital social y la participación que se reserve
la Entidad local en la dirección de la Sociedad y en sus posibles beneficios o pérdidas y
demás particulares que figuren en la convocatoria.
En el mismo sentido, y reforzando el criterio dicho, el apartado 3 dispone que las
Entidades locales podrán aportar exclusivamente la concesión, debidamente valorada a
efectos de responsabilidad económica, u otra clase de derechos, así como instalaciones,
equipamientos o numerario, siempre que tengan la condición de bienes patrimoniales. Por
ello, la escritura de constitución consignará, en todo caso, las facultades reservadas a
quienes representen en la empresa a la Entidad local, así como los casos en que proceda
la disolución.
Este apartado igualmente nos hace cuestionarnos, como lo hace BALLESTEROS
FERNÁNDEZ514 si la empresa mixta tiene sustantividad propia o es una simple
modalidad de la concesión. Entendemos que es algo más, y así lo afirmamos ya, sin
perjuicio de que en apartados posteriores ampliemos esta premisa, ya que las concesiones,
conforme al art. 277 c) de la LCAAPP, pueden adjudicarse a personas físicas, no
únicamente a personas jurídicas, lo que denota una cierta independencia de la forma
jurídica respecto al contrato; aunque, ciertamente, la empresa concesionaria no es sino
514 Op. cit. pp, 422
444
una modalidad del contrato de gestión del servicio público a los ojos de la legislación de
contratos de las administraciones públicas. Entiendo que la personificación jurídico-
privada supera en gran medida esa perspectiva reduccionista desde la LCSP.
ALONSO UREBA515 ya sostuvo antes de las reformas legales operadas en 2003
y 2013, y que no afectan a esta consideración, que en realidad, la LBRL de 1985 y el
TRRL de 1986 han mantenido el cuadro general de tipos o formas de la empresa pública
local que ya estableció el RSCL de 1995, y que introdujo, pese a sus deficiencias, un
marco claro en materia de tipología de empresas públicas locales, en contraste con las
dificultades del sistema que ha venido caracterizando a la dispersa normativa estatal en
la materia.
En relación al ámbito comunitario, es obligado mencionar el Libro Verde de la
Comisión europea sobre la Colaboración Público-Privada y el Derecho comunitario en
materia de contratación pública y concesiones (COM/2004/0327), de 30 de abril de 2004,
y en la Comunicación interpretativa de la Comisión relativa a la aplicación del Derecho
comunitario en materia de contratación pública y concesiones a la colaboración público-
privada institucionalizada (CPPI 2008/C91/02). Como destaca MONTOYA MARTÍN516,
la Comisión distingue dos formas de colaboración público-privada: la contractual, basada
en vínculos contractuales existentes entre las partes, y la institucionalizada, consistente
en la creación de una entidad en la que participan conjuntamente el socio público y el
privado y cuya misión es garantizar la entrega de una obra o la prestación de un servicio
de beneficio público, cuyo ejemplo paradigmático lo constituye la empresa mixta. Como
venimos sosteniendo, en el ordenamiento jurídico español, la empresa mixta se configura
515 ALONSO UREBA, A. Voz Sociedad Municipal en la obra colectiva Enciclopedia Jurídica Básica, dirigida por MONTOYA MELGAR, A, Ed. Civitas, Madrid 1995, Vol. IV, pp. 6343. 516MONTOYA MARTÍN, E. La gestión de los servicios locales a través de empresas municipales y mixtas, en el libro colectivo dirigido por MUÑOZ MACHADO, S, Tratado de Derecho Municipal, Tomo III, Tercera edición , Ed. Atelier, Madrid 2011., pp 2968
445
como un modo indirecto de gestión de los servicios públicos, es decir, sometido a la
normativa de contratación pública. De ahí que MONTOYA MARTÍN destaque que existe
una cierta confusión entre la regulación de la Empresa mixta como modo indirecto de
gestión de los servicios públicos y el régimen de constitución de una entidad, al hacer una
regulación conjunta e indiferenciada, pues las reglas del contrato de gestión de servicios
basado en el modelo de la concesión no son aplicables sin más a la creación de una
sociedad mixta para la gestión de un servicio, exigiéndose una diferenciación entre el
régimen jurídico de constitución de la entidad, que debe incluir la selección de socios
privados mediante procedimiento de concurrencia competitiva, al que se debe aplicar las
reglas de la contratación pública, del encargo de gestión del servicio, a medio camino
entre la concesión y la relación entre un ente instrumental y la Administración matriz de
la que dependa.
3. Régimen jurídico básico estatal y autonómico.
El régimen jurídico estatal básico de Derecho público regulador de las sociedades
mercantiles locales y sociedades de economía mixta, fundamentalmente, se contempla en
las normas contenidas en la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del
Régimen Local (LBRL), en sus artículos 85, 85 ter y 86 y sus Disposiciones adicionales
novena y duodécima; en el Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, por el que
se aprueba el Texto Refundido de las Disposiciones legales vigentes en materia de
régimen local (TRRL), arts. 103, 104 y 105; en el Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5
de marzo, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas
Locales (en adelante, TRLRHL), arts. 165, 220, sobre presupuestos y fiscalización;
normas todas ellas reformadas por Ley 27/2013, de 27 de diciembre, de racionalización
y sostenibilidad de la Administración Local; en el Real Decreto 500/1990, de 20 de abril,
por el que se desarrolla el capítulo primero del título Sexto de la Ley 39/1988, de 28 de
446
diciembre, reguladora de las Haciendas Locales, en materia de presupuestos, hoy
TRLRHL, en sus arts. 111 a 114, ambos inclusive, sobre las normas presupuestarias
específicas para las Sociedades mercantiles públicas; y el Decreto de 17 de junio de 1955,
por el que se aprueba el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, en sus
artículos 67, 73, y 89 a 94, sobre sociedades privadas municipales o provinciales y 102
a 112, ambos inclusive, sobre sociedades mixtas.
Sin perjuicio, claro está, de las normas sobre contratación contenidas en el texto
refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto
Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, especialmente el art. 277 sobre el contrato de
gestión de servicios públicos, anteriormente comentado y sobre el que volveremos
posteriormente, las normas contables, fiscales y financieras locales, de procedimiento y
laborales y de empleo público, cuyo estudio desbordaría la presente investigación.
Los legisladores autonómicos, en uso de sus títulos competenciales estatutarios,
derivados de lo dispuesto en el artículo 148.1.2.ª de la Constitución española, que afirma
que las comunidades autónomas podrán asumir competencias en las alteraciones de los
términos municipales comprendidos en su territorio, así como, en general, las funciones
que correspondan a la administración del Estado sobre las corporaciones locales y cuya
transferencia autorizó la legislación sobre régimen local, conforme al desarrollo
legislativo operado por la LBRL al amparo de lo dispuesto en la competencia atribuida al
Estado por el art. 149.1.18.ª sobre régimen local, ha legislado sobre régimen local y, en
la mayoría de las normas autonómicas517, se contemplan preceptos específicamente
dedicados a la gestión directa e indirecta de servicios públicos mediante sociedades
517 Como técnica expositiva iniciada en el Capítulo Segundo, las omisiones referentes a las normas autonómicas son intencionadas, por su falta de interés, destacándose únicamente aquellas normas autonómicas que presentan preceptos relevantes acerca de los objetivos investigadores que se persiguen.
447
municipales locales y de economía mixta; es común que la normativa autonómica
contemple esta perspectiva bifronte, sin excepción, debido al estricto marco competencial
definido por la legislación básica estatal, e igualmente es común a toda la normativa
autonómica que no innove acerca de la conceptuación de la sociedad pública local o de
economía mixta.
Como ejemplos, podemos citar la Ley 5/1997, de 22 de Julio, de Administración
Local de Galicia, que contempla en su art. 295 tanto la gestión directa mediante
sociedades municipales de capital íntegramente público (apartado 3 c), como la gestión
indirecta mediante sociedad de economía mixta (apartado 4 e). En el apartado 197
contempla una figura novedosa de Sociedad Anónima para la Cooperación
interadministrativa entre distintas Administraciones, para la concreta gestión de un
servicio público con competencias concurrentes. Esta figura es igualmente regulada en la
Ley 20/2006, de 15 de diciembre, Municipal y de Administración local de Illes Balears,
en su art. 68; en su art. 163 regula las sociedades de capital integro local, y en el art. 168
las sociedades de economía mixta.
La Ley Foral Navarra 6/1990, de 2 de julio, contempla igualmente en su art. 192,
apartados 2 d) y 3 e) la gestión directa por sociedad mercantil local, y la gestión indirecta
por sociedad de economía mixta, admitiendo igualmente la posibilidad de que se realice
mediante forma jurídica de sociedad Cooperativa.
Más estricta es la Ley 1/2003, de 3 de marzo, de Administración Local de la Rioja
contempla las dos formas de gestión, directa y mixta, mediante personificación societaria,
en su art. 207, apartados 2 c) y 3 e), respectivamente. La Ley de la Generalitat Valenciana
8/2010, de 23 de junio, de Régimen Local de la Comunitat Valenciana sigue esta
tendencia, regulando exclusivamente en su art. 82 a las sociedades mercantiles como
entes instrumentales en Áreas Metropolitanas, disponiendo que las entidades
448
metropolitanas podrán acordar la creación de empresas, sociedades mercantiles y otras
entidades de carácter público o mixto, o su participación en ellas, así como el
nombramiento de sus órganos colegiados, según proceda, para la prestación de servicios
metropolitanos, si la gestión mediante estas formas de administración contribuye a una
mayor calidad y eficacia en los servicios. Igualmente, el Decreto legislativo 2/2003, de
28 de abril, que aprueba el texto refundido de la Ley Municipal y de Régimen local de
Catalunya, que regula en su artículo 249, apartados 2 c) y 3 e), la posibilidad de gestión
directa mediante sociedad de capital íntegro local, y sociedad de economía mixta
respectivamente, que desarrolla en sus arts. 255 a 257 y 264 y 265 (sociedades anónimas
o limitadas) y art. 266 (sociedad Cooperativa).
La particularidad que presentan la Ley Foral 6/1990, de 2 de julio, de
Administración local de Navarra (art. 192.2); e igualmente, el art. 313 del Decreto
347/2002, de 19 de noviembre, del Gobierno de Aragón, por el que se aprueba el
Reglamento de Bienes, Actividades, Servicios y Obras de las Entidades Locales de
Aragón y la Ley 5/2010, de 11 de Junio, de Autonomía Local de Andalucía es la figura
de la Sociedad interlocal, es decir, la constituida por varios entes locales. La norma
andaluza la contempla en su art. 39, como una sociedad que se crea o que participan varias
entidades locales, para la prestación conjunta de actividades y servicios de su
competencia; prestación que tendrá la consideración de gestión propia siempre que se
cumplan los siguientes requisitos: 1º. Capital exclusivo público local, con prohibición
expresa de entrada de capital privado. 2º. Que las entidades locales integrantes ejerzan un
control análogo al que ejercen sobre sus propios servicios. 3º. Adopción de acuerdos por
mayoría e integración de los órganos sociales por los entes que la componen. 4º. No puede
tener encomendadas actividades de mercado. 5º. Como forma de gestión propia, la
sociedad interlocal solo puede prestar su actividad en el territorio de las entidades locales
449
que la crean. En su art. 38, la Ley andaluza 5/2010 contempla las sociedades mercantiles
de capital íntegramente público (que, como vemos en el art. 39, pueden no ser
unipersonales), y en el art. 43, las sociedades de economía mixta.
La influencia de la normativa autonómica se manifiesta igualmente en la
configuración del objeto social de las sociedades locales constituidas para la gestión
urbanística, al amparo de la Legislación urbanística autonómica, como posteriormente
comentaremos en un apartado específico.
4. La reforma del sector público local. La Ley 27/2013, de 27
de diciembre, de racionalización y sostenibilidad de la
Administración Local.
El 31 de diciembre de 2013 entró en vigor la Ley 27/2013, de 27 de diciembre, de
racionalización y sostenibilidad de la Administración local (en adelante, LRSAL).
Conforme se declara en su exposición de motivos, el legislador justifica la reforma de la
legislación local es el necesario cumplimiento del principio de estabilidad presupuestaria,
incorporado mediante la reforma de 2011 en el artículo 135 de la Constitución, entre las
que se incluyen actuaciones sobre el sector público local, dada su trascendencia a los
efectos del cumplimiento del referido principio.
Como destaca VILLAR ROJAS518 de esta norma, sin duda, la reestructuración del
sector público empresarial local es una de las medidas más relevantes de la reforma, ante
las 1406 empresas locales con forma societaria censadas, cuyo crecimiento fue debido,
entre otras razones, a la implantación de normas más estrictas a partir del compromiso de
los países europeos de ajustar sus niveles de endeudamiento en el Pacto de Estabilidad y
Crecimiento aprobado en el Consejo de Ámsterdam de 1997, que se reflejó en la Ley
518 VILLAR ROJAS, F.J., Razones y contradicciones de la Ley de racionalización y Sostenibilidad de la Administración local, INAP, Sección Estudios y comentarios, Julio 2014, p.8
450
General Presupuestaria 18/2001519, que exigió una necesidad de incremento de la
capacidad de endeudamiento de las entidades locales en la prestación de servicios
Siguiendo a VÉLEZ FRAGA520, pueden clasificarse las medidas sobre
racionalización y reorganización de los entes instrumentales constituidos por Entes
Locales, y afectantes a estos, en las siguientes: la primera, la priorización de ciertas
fórmulas de gestión de servicios públicos, mediante la modificación del régimen jurídico
de la gestión directa de los servicios públicos de competencia local. Como ya hemos
indicado y remarca el referido autor, la Ley 27/2013, al definir las fórmulas de gestión de
los servicios públicos, recoge los conceptos tradicionales de gestión directa o gestión
indirecta a través de las distintas formas previstas para el contrato de gestión de servicios
públicos. No obstante, al referirse a las fórmulas de gestión directa en el art. 85.2, se
dispone que la constitución de una entidad pública empresarial o de una sociedad
íntegramente participada por la Entidad Local, requerirá la justificación de su mayor
eficiencia respecto de fórmulas de gestión por la propia Entidad Local o por organismo
autónomo local. La segunda, que pasa por la limitación de la constitución de Consorcios
(apartados 2 y 3 del art. 57 de la LBRL, adicionados por la LRSAL); y la tercera,
adoptando medidas de redimensionamiento del sector público dando una nueva
redacción a las Disposiciones adicionales novena de la LBRL, que pasa a rubricarse como
«Redimensionamiento del sector público local», y duodécima, sobre retribuciones en los
contratos mercantiles y de alta dirección del sector público local y número máximo de
miembros de los órganos de gobierno. Medidas que, por un lado, se someten a un régimen
temporal, dependiendo de la situación financiera de la Entidad local de que se trate,
igualmente, se adoptan medidas correctoras a las Entidades dependientes de las Entidades
519 MUR, M. Una aproximación al sector público empresarial local, en Revista de Española de Control Externo, nº 38, Ed. Tribunal de Cuentas, Madrid Mayo 2011, pp. 149. 520 VÉLEZ FRAGA, M. La reforma operada por la Ley 27/2013, de 27 de diciembre, de racionalización y sostenibilidad de la Administración Local, en Actualidad Jurídica Uría Menéndez, 37/2014, Madrid 2014.
451
locales territoriales; igualmente, se contienen prohibiciones de las unidades dependientes
de segundo nivel, frente a las que, por último e igualmente, se adoptan medidas
especialmente dirigidas a ellas.
Conforme a esta disposición adicional novena, y siguiendo la exposición
esquemática de HURTADO LÓPEZ521 la nueva redacción de la Disposición adicional
novena, sobre Redimensionamiento del sector público local, si la situación financiera de
la Entidad local es de equilibrio o superávit, existe libertad para constituir entidades
dependientes o para realizar aportaciones patrimoniales u operaciones análogas. En caso
de que una Entidad Local presente déficit y cuente con un plan económico-financiero, y
las que sean beneficiaria de medidas de liquidez y plan de ajuste, la regla general es que
no podrán constituir entidades dependientes ni realizar aportaciones patrimoniales u
operaciones análogas durante la vigencia de los plantes; estableciéndose una excepción:
se podrán realizar aportaciones patrimoniales si cumplen los objetivos de estabilidad
presupuestaria y deuda pública y el periodo medio de pago a proveedores.
Es decir, toda entidad que esté sujeta a un plan económico-financiero o plan de
ajuste conforme a la legislación de estabilidad presupuestaria, tendrá prohibido, durante
la vigencia de tales planes, adquirir, constituir o participar en la constitución de nuevos
organismos, entidades, sociedades, consorcios, fundaciones, unidades y demás entes.
Igualmente, y salvo la excepción ya indicada, esta Entidad Local no podrá realizar
aportaciones patrimoniales ni suscribir ampliaciones de capital de entidades públicas
empresariales o de sociedades mercantiles locales que tengan necesidades de
financiación.
521 HURTADO LÓPEZ, G, “El resdiseño y redimensionamiento del sector público económico local”, en la obra colectiva “La reforma de 2013 del Régimen local Español, VVAA, Ed. Fundación Democracia y Gobierno Local, Madrid-Barcelona, 2014, pp 329.
452
Junto a ello, se adoptan medidas para aquellas Entidades del sector público local
que se encuentren en situación de desequilibrio financiero y que desarrollen actividades
económicas. Estas entidades están obligadas a aprobar en un plazo de dos meses desde
la entrada en vigor de la Ley 27/2013, de un plan de corrección de dicho desequilibrio
que habrá de cumplirse antes del 31 de diciembre de 2014. De no corregirse entonces la
situación de desequilibrio, la Entidad Local estará obligada a disolver la entidad, que
quedará disuelta en todo caso el 1 de diciembre de 2015 por imperativo legal. No obstante,
la Ley 27/2013 introduce una ampliación de dichos plazos cuando las entidades en
cuestión estén prestando ciertos servicios esenciales como abastecimiento de aguas,
recogida de residuos sólidos urbanos o transporte de viajeros.
Por último, la Ley 27/2013, como ya hemos anticipado, dispone ciertas medidas
con las que busca evitar que los entes instrumentales de las Entidades Locales puedan, a
su vez, constituir otros entes instrumentales. De este modo, se prohíbe esta posibilidad
con carácter general a partir de la entrada en vigor de la Ley; y, además, se prevé que
aquellas entidades que se hallen en esta situación y no se encuentren en superávit, sean
adscritas directamente a la Entidad Local correspondiente en un plazo de tres meses desde
la entrada en vigor de la Ley. En caso contrario, estas entidades habrían de disolverse
dentro de ese mismo plazo de tres meses. De no hacerlo, dichas entidades quedarán
automáticamente disueltas transcurridos seis meses desde la entrada en vigor de la Ley.
En el caso de que aquel control no se ejerza con carácter exclusivo, las citadas unidades
dependientes deberán proceder a la transmisión de su participación en el plazo de tres
meses desde la entrada en vigor de esta Ley.
A fin de clarificar este calendario, HURTADO LÓPEZ522 sistematiza el siguiente:
durante el año 2014, tres son las fechas clave: hasta el 28 de febrero, las Entidades
522 Op. cit. pp. 335 y 336
453
dependientes han de aprobar el plan de corrección del desequilibrio financiero; hasta el
31 de marzo, ha de procederse a la adscripción directa a la Entidad local matriz, o su
disolución o transmisión de participaciones de entidades dependientes “de segundo nivel”
que se encuentren en desequilibrio, salvo que presten servicios esenciales; hasta el 30 de
junio, fecha límite para la liquidación de las entidades dependientes de segundo nivel,
salvo que se presten servicios esenciales. Y hasta el 31 de diciembre de 2014 se estableció
plazo para la corrección del desequilibro de entidades dependientes directamente de la
entidad local, salvo que prestaren servicios esenciales.
Durante el año 2015, las fechas relevantes son las siguientes: hasta el 31 de marzo,
se contempla la fecha tope para la disolución o transmisión de participaciones de
entidades dependientes de segundo nivel, salvo las de aquellas que presten servicios
esenciales y estén en desequilibrio; el 30 de junio es la fecha límite para el inicio de la
liquidación de las entidades dependientes “de segundo nivel” que presten servicios
esenciales y estén en desequilibrio; procederá en esa fecha la disolución ex lege de
entidades dependientes “de segundo nivel” si aquella no se hubiera iniciado por la propia
Entidad, con la misma salvedad anterior; el 31 de agosto se determina como fecha límite
para la disolución de entidades directamente dependientes de la entidad local, sujetas a
presupuesto limitativo, salvo si prestan servicios esenciales; hasta el 31 de diciembre,
disolución ex lege de entidades directamente dependientes de la entidad local si aquella
no se hubiera iniciado por la propia entidad, salvo si prestan servicios esenciales; y hasta
el 31 de diciembre, disolución de entidades directamente dependientes de la entidad local
sujetas al régimen de contabilidad de empresa, salvo si prestan servicios esenciales. Esta
fecha es la de referencia para la corrección de desequilibrio de entidades dependientes
que prestan servicios esenciales. Los plazos se ampliarán hasta el 1 de diciembre de 2016
cuando se estén prestando alguno de los siguientes servicios esenciales: abastecimiento
454
domiciliario y depuración de aguas, recogida, tratamiento y aprovechamiento de residuos,
y transporte público de viajeros.
Como conclusión, si bien podemos considerar que esta norma ha reformado
profundamente el régimen local, y con una clara pretensión, cual es el mantenimiento del
equilibrio presupuestario, por mandato constitucional; y tendrá que ser el Tribunal
Constitucional el que se pronuncie acerca de si esa intervención finalista ex art. 135 de la
CE ha lesionado o no, con las medidas adoptadas, el principio de autonomía local
consagrado en el art. 140 de la CE523. No obstante, esa racionalización y reestructuración
no es más que un proceso idéntico al seguido por el resto de niveles de la Administración
pública, como así hemos analizado en apartados anteriores de esta investigación, por lo
que el debate sigue abierto.
II. Las sociedades mercantiles locales.
1. Rasgos generales y tipología.
Conviene reiterar que desde una estricta visión conceptual y terminológica,
siguiendo a MONTOYA MARTÍN524, que recibe el nombre de sociedad mercantil local
(o provincial, como es definida en el RSCL de 1955) aquella sociedad mercantil de
responsabilidad limitada íntegramente de titularidad pública, que se configura en la LBRL
como un modo de gestión directo de los servicios públicos. Y como ya hemos avanzado,
no tiene por qué tener la condición de sociedad unipersonal, pues en el ámbito de la
523 Como precisa VÁZQUEZ PITA, J.M, en Las competencias de los municipios y de las Diputaciones Provinciales, en la obra colectiva Comentarios a la Ley 27/2013, de 27 de diciembre, de racionalización y sostenibilidad de la Administración local, dirigida por RODRÍGUEZ-ARANA MUÑOZ,J./SARMIENTO ACOSTA, M. Ed. Comares, Granada 2014, pp. 39, uno de los argumentos más esgrimidos durante la gestación de la Ley 27/2013 lo constituye su posible transgresión de la autonomía local constitucionalmente garantizada por la CE; ahora bien, tal y como sostiene la doctrina constitucional (STC 32/1981, de 28 de julio), la garantía institucional no asegura ni un contenido concreto ni un ámbito competencial determinado y fijado de una vez por todas, sino la preservación de una institución en términos reconocibles para la imagen que de la misma tiene la conciencia social en cada tiempo y lugar. 524 Op. cit., pp. 2922.
455
legislación autonómica se admite la figura de la sociedad interlocal, compuesta por dos
o más socios que sean administraciones locales
El artículo 85 ter de la LBRL condensa las características fundamentales de las
sociedades mercantiles locales: en primer lugar, su apartado 1 dispone el sistema de
fuentes que ordena su régimen jurídico; así que las sociedades mercantiles locales se
regirán íntegramente, cualquiera que sea su forma jurídica, por el ordenamiento jurídico
privado, salvo las materias en que les sea de aplicación la normativa presupuestaria,
contable, de control financiero, de control de eficacia y contratación, y sin perjuicio de lo
señalado en el apartado 2; éste dispone imperativamente que la sociedad mercantil local
debe adoptar una de las formas previstas en el texto refundido de la Ley de Sociedades
de Capital aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio; y las únicas
formas reguladas en este texto son las sociedades de responsabilidad limitada y anónima.
Como afirma MONTOYA MARTÍN525, este precepto transcribe casi literalmente
la Disposición adicional duodécima de la Ley 6/1997, de Organización y Funcionamiento
de la Administración General del Estado (LOFAGE), y se coordina con el art. 103 del
TRRL, en cuyo apartado 1 se dispone que en los casos en que el servicio o actividad se
gestione directamente en forma de empresa privada (art. 85.2 a), apartado d), de la
LBRL), habrá de adoptarse una de las formas de Sociedad mercantil de responsabilidad
limitada.
Del juego de estos preceptos, y de la regulación del Reglamento de Servicios de
las Corporaciones Locales, en la actualidad, de vigencia supletoria526 en ausencia de
525 Op cit., pp. 2922 y ss. 526 Ésa es la opinión de la doctrina mayoritaria, de la que se hace eco y comparte, entre otros, DOMÍNGUEZ MARTÍN, M, en El régimen de constitución, organización y contratación de las Sociedades Mercantiles Locales. Estudio desde la normativa y la jurisprudencia de la UE, ed. la Ley, Madrid 2013, pp. 213 y 214. Esta autora sostiene que los preceptos del Reglamento de Servicios de 1955, reguladores de las modalidades de gestión y de las sociedades municipales privadas y mixtas, arts. 67 a 75, y 89 a 94 y 102 a 112, no se
456
regulación estatutaria ex art. 85 ter, apartado 3, de la LBRL, ha de configurarse su
organización. Recordemos que en este apartado se dispone que los estatutos determinarán
la forma de designación y el funcionamiento de la Junta General y del Consejo de
Administración, así como los máximos órganos de dirección de las mismas.
Interesa destacar que el conjunto normativo aplicable a las sociedades municipales
lo encabeza el Derecho privado por la remisión expresa que se hace, salvo las materias
excluidas en el propio precepto y de las que se hace eco el artículo citado.
Consecuentemente, habrá que acudir a la LSC, en la redacción vigente en cada momento
de la vida societaria, y de exigible adaptación y cumplimiento durante toda la vida de
ésta, y a toda la legislación mercantil aplicable que afecte a la vida de la sociedad, que,
como decimos, podrá ser de responsabilidad limitada o anónima.
En cuanto a la tipología societaria, conforme a lo dispuesto en la actual redacción
los arts. 85 ter, apartado 2 de la LBRL y 103.1 TRRL, la sociedad mercantil local debe
adoptar una de las formas de sociedad mercantil de capital de las previstas en la LSC527
con lo que quedan reducidas a dos, la sociedad anónima y la de responsabilidad limitada,
ambas previstas en la LSC, excluyéndose la Sociedad Limitada Nueva Empresa,
reservada por el texto legal a emprendedores personas físicas (art. 437.1 LSC). En el
mismo sentido, el art. 89.1 del RSCL de 1955, que determina como formas a adoptar la
de responsabilidad limitada o de Sociedad anónima.
encuentran derogados, sino que únicamente son de aplicación para el supuesto de que no existan previsiones estatutarias al respecto. Criterio que fundamenta en la reforma operada por la Ley 57/2003, de 16 de diciembre, de medidas de modificación del gobierno local, que introdujo el apartado 3 en el art. 85 ter en la redacción actualmente vigente. 527 Así lo determina con contundencia el apartado 2 del art. 85 ter de la LBRL el cual dispone que “la sociedad deberá adoptar una de las formas previstas en el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio...” por lo que no hay lugar a considerar la posibilidad de adoptar otra forma societaria.
457
La redacción del apartado 2 del art. 85 ter anterior a la reforma operada en 2013
disponía que la sociedad debería adoptar una de las formas de sociedad mercantil de
responsabilidad limitada.”, por lo que la reforma ha aclarado la tipología societaria, que,
no obstante, no se identificaba únicamente con el tipo de la SL, sino que se hacía con los
dos tipos de responsabilidad limitada por deudas del socio, tanto la SL como la SA.
Como acertadamente destaca MONTOYA MARTÍN528, la sociedad mercantil
local, a tenor de la redacción de los arts. 85 y 85 ter LBRL no necesariamente tiene que
tener la consideración de sociedad unipersonal (art. 12 LSC), pues puede estar integrada
por distintos socios públicos locales. A este respecto, recordamos la regulación que de la
sociedad interlocal se contiene en el art. 39 de la Ley 5/2010, de 11 de Junio, de
Autonomía Local de Andalucía, y en la Ley Foral 6/1990, de 2 de julio, de Administración
local de Navarra (art. 192.2); e igualmente, el art. 313 del Decreto 347/2002, de 19 de
noviembre, del Gobierno de Aragón, por el que se aprueba el Reglamento de Bienes,
Actividades, Servicios y Obras de las Entidades Locales de Aragón. En el caso de que se
constituya por un único socio público local, tal circunstancia habrá de tener reflejo en la
escritura pública de constitución, que, conforme lo dispuesto en el art. 13 LSC, expresará
la identidad del socio único, ya sea entidad o ente local o sociedad municipal o entidad
empresarial local. Nos remitimos en este comentario, a fin de evitar reiteraciones
innecesarias, a todo lo dicho respecto de los arts. 13, 14 y 17 de la LSC en los comentarios
formulados al régimen de la unipersonalidad de las sociedades estatales y autonómicas.
En cuanto a su duración, no se disponen en las normas de Derecho público
comentadas ninguna excepción a su duración indefinida (art. 25 TRLSC), salvo
disposición contraria en estatutos (art. 85 ter, apartado 3).
528 Op cit. pp. 2924.
458
2. Constitución.
En la LBRL se regula el procedimiento para la adopción y materialización de la
decisión de crear una sociedad mercantil local para la prestación de un servicio público
en el art. 86 de la LBRL, cuya aprobación reserva al Pleno de la Corporación; igualmente,
en el art. 97 del TRRL, y en los arts. 56 a 64 del RSCL de 1955, en los que se establece
la obligatoriedad de estos trámites, ciertamente, pero hay que tener presente que, como
en toda sociedad mercantil, la constitución de una sociedad mercantil local y la de
cualquier sociedad de economía mixta exige el cumplimiento de los requisitos propios de
la LSC: constitución en escritura pública e inscripción en el Registro Mercantil (art. 20
LSC), adquiriéndose la personalidad jurídica con aquélla (art. 33 LSC), aunque, salvo
disposición contraria en estatutos, las operaciones sociales darán comienzo en la fecha
del otorgamiento de la escritura de constitución.
Como gráficamente describe MONTOYA MARTÍN529, Una vez culminado el
procedimiento previo jurídico-público de formación de la voluntad del ente local de que
se trate, comenzará la fase jurídico-privada de constitución de la sociedad, común a todos
los entes de naturaleza mercantil y regulada en la LSC, y cumpliendo las determinaciones
del Reglamento del Registro Mercantil (en adelante RRM). Este expediente previo
administrativo, dada su ubicación en el artículo 86.1 LBRL, es válido y exigible para el
ejercicio de cualquier actividad de iniciativa pública en la economía, sin distinguir si se
trata o no de supuestos de competencia municipal, conforme puntualiza DOMÍNGUEZ
MARTÍN 530, que igualmente destaca la falta de diferenciación al respecto en el art. 97 del
TRRL. Lo importante es apuntar que el expediente previo debe determinar la forma
concreta de gestión del servicio (segundo párrafo del art. 86.1 LBRL), y que su finalidad,
529 Op. cit. pp. 2925. 530 Op. cit., pp. 184
459
en iniciativas económicas no reservadas en favor de las Entidades locales, es la de
acreditar la conveniencia y oportunidad de la medida, justificando que la iniciativa no
genera riesgo para la sostenibilidad financiera el conjunto de la Hacienda municipal,
debiendo contener un análisis del mercado, relativo a la oferta y a la demanda existente,
a la rentabilidad y a los posibles efectos de la actividad local sobre la concurrencia
empresarial. Tanto este apartado como el apartado 2 deben su redacción a la reforma
operada por la Ley 27/2013, con el omnipresente objetivo de cumplir con el principio de
estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera; lo que se torna en un doble control
por parte del organismo competente de la Comunidad autónoma cuando el servicio se
presta en régimen de monopolio en competencias reservadas (abastecimiento domiciliario
y depuración de aguas; recogida, tratamiento y aprovechamiento de residuos, y transporte
público de viajeros; decisión que es susceptible de impugnación por el Estado si se
incumple el principio de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera.
En cuanto a la tramitación del expediente531, el art. 97 TRRL dispone que se
requiere, en primer lugar, un acuerdo inicial de la Corporación, previa designación de una
Comisión de estudio compuesta por miembros de la misma y por personal técnico, que
redactará una memoria relativa a los aspectos social, jurídico, técnico y financiero de la
actividad económica de que se trate; en la referida memoria igualmente deberá
determinarse la forma de gestión, entre las previstas por la Ley, y los casos en que debe
cesar la prestación de la actividad. Asimismo, deberá acompañarse un proyecto de precios
del servicio, para cuya fijación se tendrá en cuenta que es lícita la obtención de beneficios
531 El RSCL de 1955 regula con mayor detalle en los arts. 56 a 66 el expediente de municipalización o provincialización del servicio, con atención a la composición de la Comisión de estudio y el contenido de la memoria, que debe contemplar aspectos jurídicos, técnicos y financieros. Como indica LEÑERO BOHÓRQUEZ, R, en La sociedad mercantil de capital íntegramente público como forma de gestión directa de los servicios locales, en la obra colectiva coordinada por DEL RÍO MUÑOZ, F, La Administración Instrumental, Ed. IAAP, Sevilla 2005, pp. 88, el ejercicio de toda actividad económica debe sujetarse al procedimiento previsto en el art. 97 TRRL, con cita de la STS (3ª) de 1 de febrero de 2002.
460
aplicable a las necesidades generales de la Entidad local como ingreso de su Presupuesto,
sin perjuicio de la constitución de fondos de reserva y amortizaciones. Seguidamente,
debe procederse a la exposición pública de la memoria después de ser tomada en
consideración por la Corporación, y por plazo no inferior a treinta días naturales, durante
los cuales podrán formular observaciones los particulares y Entidades; para finalmente,
proceder a la aprobación del proyecto por el Pleno de la Entidad local.
El apartado 2 del art. 97 del TRRL exige para la ejecución efectiva en régimen de
monopolio de las actividades reservadas de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 86.2
de la LBRL, el cumplimiento de los anteriores trámites pero especialmente referidos a la
conveniencia del régimen de monopolio, recabándose informe necesariamente de la
autoridad de competencia correspondiente; si bien el acuerdo Plenario deberá ser optado
por mayoría absoluta del número legal de miembros de la Corporación. Recaído acuerdo
de la Corporación, se elevará el expediente completo al órgano competente de la
Comunidad Autónoma. El Consejo de Gobierno de ésta deberá resolver sobre su
aprobación en el plazo de tres meses. Si se solicitase dictamen del Consejo de Estado o
del órgano consultivo superior del Consejo de Gobierno de la Comunidad Autónoma,
donde existiese, no se computará el tiempo invertido en evacuar la consulta.
Debe recordarse aquí una vez más, que la opción por la gestión directa a través de
sociedad mercantil local o por Entidad pública empresarial local deberá acreditar,
conforme al art. 85 ter, apartado 2, último párrafo, solo podrá hacerse cuando quede
acreditado mediante memoria justificativa elaborada al efecto que resultan más
sostenibles y eficientes que las formas de gestión por la Entidad local o por Organismo
autónomo local teniendo en cuenta los criterios de rentabilidad económica y recuperación
de la inversión. Además, deberá constar en el expediente la memoria justificativa del
asesoramiento recibido que se elevará al Pleno para su aprobación en donde se incluirán
461
los informes sobre el coste del servicio, así como, el apoyo técnico recibido, que deberán
ser publicitados. A estos efectos, concluye el referido precepto, deberá recabarse informe
del interventor local quien valorará la sostenibilidad financiera de las propuestas
planteadas, de conformidad con lo previsto en el artículo 4 de la Ley Orgánica 2/2012, de
27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera.
Como hemos ya dicho anteriormente, tras el acuerdo municipal de creación de la
sociedad municipal, la constitución de la sociedad mercantil debe llevarse a término
conforme se dispone en la LSC: otorgamiento de escritura pública e inscripción en el
Registro Mercantil, conforme a lo dispuesto en el art. 20 LSC, y con el contenido previsto
en el art. 22 LSC; y mención especial merecen los estatutos sociales, que han de tener las
determinaciones establecidas en el art. 23 LSC, a saber, las siguientes: a) La
denominación de la sociedad; b) El objeto social, determinando las actividades que lo
integran; c) El domicilio social; d) El capital social, las participaciones o las acciones en
que se divida, su valor nominal y su numeración correlativa. Si la sociedad fuera de
responsabilidad limitada expresará el número de participaciones en que se divida el
capital social, el valor nominal de las mismas, y su numeración correlativa. Si la sociedad
fuera anónima expresará las clases de acciones y las series, en caso de que existieran; y
si las acciones están representadas por medio de títulos o por medio de anotaciones en
cuenta. En caso de que se representen por medio de títulos, deberá indicarse si son las
acciones nominativas o al portador y si se prevé la emisión de títulos múltiples. e) El
modo o modos de organizar la administración de la sociedad, el número de
administradores o, al menos, el número máximo y el mínimo, así como el plazo de
duración del cargo y el sistema de retribución, si la tuvieren. f) El modo de deliberar y
adoptar sus acuerdos los órganos colegiados de la sociedad.
462
A este respecto, hay que recordar que en cuanto a previsiones desde el Derecho
administrativo sobre los estatutos, se impone el art. 85 ter, apartado 3, dispone que los
estatutos determinarán la forma de designación y en funcionamiento de la Junta General
y del Consejo de Administración, así como los máximos órganos de dirección de las
mismas. El art. 103.1 TRRL únicamente precisa que en los estatutos acompañados a la
escritura de constitución, constará la forma de constituir el Consejo de Administración y
la determinación de quienes tengan derecho a emitir voto representando al capital.
En cuanto al comienzo de las operaciones, el art. 24 LSC dispone que salvo
disposición contraria de los estatutos, las operaciones sociales darán comienzo en la fecha
de otorgamiento de la escritura de constitución, lo que permite pensar que ante el silencio
de los estatutos al respecto, habrá que estar a esa norma, ya que los estatutos no podrán
fijar una fecha anterior a la del otorgamiento de la escritura, excepto en el supuesto de
transformación.
En cuanto a la duración de la sociedad, el art. 25 dispone que, salvo disposición
contraria de los estatutos, la sociedad tendrá duración indefinida; por lo que podemos
formular idéntico razonamiento, así como sobre el ejercicio social (art. 26 LSC): a falta
de disposición estatutaria se entenderá que el ejercicio social termina el treinta y uno de
diciembre de cada año.
3. El objeto social. Atención especial a las sociedades urbanísticas.
El objeto social, conforme al art. 23, apartado b) de la LSC, delimitado en
estatutos, determina las actividades propias de la sociedad; en el mismo sentido, el art.
117 del RRM. El art. 56.1.e) de la LSC considera causa de nulidad de la sociedad la no
expresión en la escritura de constitución del objeto social, o por ser éste ilícito o contrario
al orden público. Antes de la LRSAL 27/2013, el apartado 3 del art. 85 LBRL, que fue
463
introducido por la Ley 57/2003, de 16 de diciembre, en el que se disponía que “en ningún
caso podrán prestarse por gestión indirecta ni mediante sociedad mercantil de capital
social exclusivamente local los servicios públicos que impliquen ejercicio de autoridad”.
La LRSAL ha suprimido el referido apartado 3, por lo que se plantean dudas al respecto
de la legalidad de admitir un objeto social que implicara el ejercicio de autoridad por parte
de la sociedad mercantil local. Como solución legal, habría que remitirse a la Disposición
adicional duodécima de la LOFAGE, que no considera Administración Institucional a
estas personificaciones de la Administración, aunque sí se encuentren bajo el ámbito
subjetivo de la LCSP (art. 3.1, apartados d) y h), disponiendo en el segundo párrafo del
apartado 1 que en ningún caso podrán disponer de facultades que impliquen el ejercicio
de autoridad pública.
La técnica de determinación legal del objeto social impedirá, a nuestro
criterio el que, estatutariamente, la Administración amplíe o modifique su tenor. Tal
afirmación la sostenemos con fundamento en el alto grado de concreción del objeto
social532 de las sociedades urbanísticas en la legislación aragonesa. El margen de libertad
en la configuración del objeto social por el ente local que constituya la sociedad irá en
532 Así, se dispone en el art. 9.2 del Decreto-Legislativo 1/2014, de 8 de julio, del Gobierno de Aragón, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Urbanismo de Aragón, es de un grado muy elevado que podrán tener por objeto: “a) La elaboración y redacción de planes y proyectos de interés general de Aragón, propuestas de delimitación y ordenación de sectores concertados de urbanización prioritaria, planeamiento de desarrollo o estudios de detalle, así como de cualesquiera instrumentos de gestión urbanística o informes, estudios o asistencia técnicas en materia urbanística. b) La promoción, gestión y ejecución de actuaciones de suelo y vivienda sin necesidad de que se transmitan o aporten necesariamente terrenos o aprovechamientos. Si todas o alguna de las entidades asociadas optaran por transmitir o aportar terrenos o aprovechamientos urbanísticos afectados por la actuación encomendada, podrá tener lugar en pleno dominio o limitándose al derecho de superficie o a otro u otros derechos reales existentes o constituidos al efecto. c) La gestión y promoción de patrimonios públicos de suelo, así como la ejecución de actuaciones sobre los mismos, conforme al destino que le es propio, incluyendo la posibilidad de actuar como beneficiario de la expropiación para la constitución o ampliación de patrimonios públicos en ámbitos de reserva o la adquisición de bienes a través de los derechos de adquisición preferente a favor de la Administración en las áreas de tanteo y retracto reguladas en esta Ley. d) La conservación y explotación de la urbanización, a costa de los propietarios y bajo la dependencia de la Administración, con los derechos y deberes de las entidades urbanísticas de conservación. e) La gestión de las expropiaciones para la ejecución de planes y proyectos de interés general de Aragón o planeamiento urbanístico u otras actuaciones determinadas”.
464
aumento conforme menor sea la concreción legal533 del objeto, que alcanza su grado
máximo cuando nada se dispone en la normativa, como es el caso del País Vasco y la
Comunitat Valenciana.
La Legislación urbanística del Estado las contempla en el art. 21 del Real decreto
3288/78, de 25 de agosto, por el que se el Reglamento de Gestión Urbanística para el
desarrollo y aplicación de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana (en
adelante RGU), que dispone que las Administraciones urbanísticas podrán crear, conjunta
o separadamente, Sociedades anónimas cuando así convenga a la promoción, gestión o
ejecución de actividades urbanísticas, con el siguiente objeto: a) La realización de obras
de infraestructura y dotación de servicios en un área o polígono determinados de
actuación urbanística. b) La promoción y gestión de urbanizaciones, con independencia
del sistema que se adopte para la elaboración y ejecución del planeamiento urbanístico.
El Real Decreto 1169/1978, de 2 de mayo, sobre creación de Sociedades
Urbanísticas por el Estado, los Organismos autónomos y las Corporaciones Locales534,
de acuerdo con el artículo 115 de la Ley del Suelo tiene como finalidad el facilitar la
constitución de esas sociedades, bajo en entendimiento, manifestado en su exposición de
motivos que la norma reglamentaria, en desarrollo de la Ley estatal del Suelo de 1975,
supone el reconocimiento y confirmación de tradicionales formas organizativas que, en
el ámbito urbanístico, han tendido a agilizar la gestión de la política de suelo y a
533 Como ejemplo de norma simplemente enunciativa, puede ser citada la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía, dispone en su art. 90, apartado 2.b) que las Administraciones públicas andaluzas podrán crear sociedades de capital íntegramente público de duración limitada o por tiempo indefinido para todos o algunos de los fines de redacción, gestión y ejecución del instrumento de
planeamiento; de consultoría y asistencia técnica; de prestación de servicios y de actividad urbanizadora
y edificatoria, y de gestión y explotación de las obras resultantes, lo que da una idea de un mayor margen para la definición del objeto social que en ejemplo de la legislación aragonesa de la nota anterior 22. 534 La Exposición de motivos también contempla como objetivo el fomentar la colaboración de la Administración Central, la Institucional y la Local, entre sí y con las Cajas de Ahorro, y facilitar la movilización de la asignación de urbanismo de los presupuestos de las Corporaciones Locales y el Patrimonio Municipal de suelo, a través de las Sociedades o Empresas de economía mixta, previstas en el tan citado artículo ciento quince de la Ley del Suelo
465
incorporar a la misma las técnicas propias de la iniciativa privada. Su artículo 3.1
determina el posible objeto social de estas sociedades en la siguiente forma: a) Estudios
urbanísticos, incluyendo en ellos la redacción de planes de ordenación y proyectos de
urbanización y la iniciativa para su tramitación y aprobación; b) Actividad urbanizadora,
que puede alcanzar tanto a la promoción de la preparación de suelo y renovación o
remodelación urbana como a la de realización de obras de infraestructura urbana, y
dotación de servicios, para la ejecución de los planes de ordenación; y c) Gestión y
explotación de obras y servicios resultantes de la urbanización, en caso de obtener la
concesión correspondiente, conforme a las normas aplicables en cada caso.
El Estado de las Autonomías y su distribución competencial, ratificada por la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional permite a cada Comunidad la promulgación
de legislación urbanística, siguiendo el modelo estatal en cuanto a la creación y
configuración de sociedades urbanísticas, pero optándose por técnicas legislativas
distintas: en ocasiones, y dentro de un primer grupo clasificatorio, en las leyes
urbanísticas se determina concretamente su objeto social, como ocurre en Aragón (art. 9,
apartados 1 y 2 del Decreto-Legislativo 1/2014, de 8 de julio, del Gobierno de Aragón,
por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Urbanismo de Aragón); y en el
Principado de Asturias (art. 13.1 del Decreto Legislativo 1/2004, de 22 de abril, por el
que se aprueba el texto refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de
ordenación del territorio y urbanismo).
En otras ocasiones, los legisladores simplemente enuncian genéricamente el
objeto social estas sociedades; es el caso de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de
Ordenación Urbanística de Andalucía, dispone en su art. 90, apartado 2.b) que las
Administraciones públicas andaluzas podrán Crear sociedades de capital íntegramente
público de duración limitada o por tiempo indefinido para todos o algunos de los fines de
466
redacción, gestión y ejecución del instrumento de planeamiento; de consultoría y
asistencia técnica; de prestación de servicios y de actividad urbanizadora y edificatoria, y
de gestión y explotación de las obras resultantes; en iguales términos, el art. 92.1 del
Decreto Legislativo 1/2000, de 8 de mayo, por el que se aprueba el Texto Refundido de
las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y de Espacios Naturales de Canarias;
igualmente, la Ley 15/2001, de 14 de diciembre, del Suelo y Ordenación Territorial de
Extremadura, en su art. 113.11; y el art. 75 de la Ley 9/2001, de 17 de julio, del Suelo, de
la Comunidad de Madrid.
Otra opción legislativa autonómica es la admisión de estas sociedades como tales
sociedades urbanísticas, pero sin ni siquiera enunciar su objeto social; es el caso de
Castilla-La Mancha, en el art. 7.2 del Decreto Legislativo 1/2010, de 18 de mayo, por el
que se aprueba el texto refundido de la Ley de Ordenación del Territorio y de la Actividad
Urbanística; en el mismo sentido, el art. 67 de la Ley 5/1999, de 8 de abril, de Urbanismo
de Castilla y León; y el Decreto Legislativo 1/2010, de 3 de agosto, por el que se aprueba
el texto refundido de la Ley de urbanismo el que en su artículo 8.8 permite que la gestión
urbanística se pueda encomendar tanto a la iniciativa privada como a organismos de
carácter público y a entidades, sociedades o empresas mixtas, al igual que el art. 22 de la
Ley 9/2002, de 30 de diciembre, de Ordenación Urbanística y Protección del Medio Rural
de Galicia; la Ley 5/2006, de 2 de mayo, de Ordenación del Territorio y Urbanismo de
La Rioja, que regula las sociedades urbanísticas en su Artículo 120; el art. 8.4 b) de la
Ley 13/2015, de 30 de marzo, de ordenación territorial y urbanística de la Región de
Murcia; el art. 13.2 de la Ley Foral Navarra 35/2002, de 20 de diciembre, de Ordenación
del Territorio y Urbanismo.
Y en último término se encuentra la técnica legislativa que opta por no regular la
figura, pero admitir su intervención, como es el caso del art. 157 de la Ley 2/2006, de 30
467
de junio, el Suelo y urbanismo del País Vasco, en sede de iniciativa en la actividad
urbanizadora; y la Ley 5/2014, de 25 de julio, de Ordenación del Territorio, Urbanismo
y Paisaje, de la Comunitat Valenciana, que, como decimos, no contempla expresamente
esta figura, sino que permite su actuación en la gestión pública del suelo (arts. 99,
apartados 3 y 4).
La técnica de determinación legal del objeto social impedirá, a nuestro criterio el
que, estatutariamente, la Administración amplíe o modifique su tenor. Tal afirmación la
sostenemos con fundamento en el alto grado de concreción del objeto social535 de las
sociedades urbanísticas en la legislación aragonesa. El margen de libertad en la
configuración del objeto social por el ente local que constituya la sociedad irá en aumento
conforme menor sea la concreción legal536 del objeto, que alcanza su grado máximo
cuando nada se dispone en la normativa, como es el caso del País Vasco y la Comunitat
Valenciana.
535 Así, se dispone en el art. 9.2 del Decreto-Legislativo 1/2014, de 8 de julio, del Gobierno de Aragón, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Urbanismo de Aragón, es de un grado muy elevado que podrán tener por objeto: “a) La elaboración y redacción de planes y proyectos de interés general de Aragón, propuestas de delimitación y ordenación de sectores concertados de urbanización prioritaria, planeamiento de desarrollo o estudios de detalle, así como de cualesquiera instrumentos de gestión urbanística o informes, estudios o asistencia técnicas en materia urbanística. b) La promoción, gestión y ejecución de actuaciones de suelo y vivienda sin necesidad de que se transmitan o aporten necesariamente terrenos o aprovechamientos. Si todas o alguna de las entidades asociadas optaran por transmitir o aportar terrenos o aprovechamientos urbanísticos afectados por la actuación encomendada, podrá tener lugar en pleno dominio o limitándose al derecho de superficie o a otro u otros derechos reales existentes o constituidos al efecto. c) La gestión y promoción de patrimonios públicos de suelo, así como la ejecución de actuaciones sobre los mismos, conforme al destino que le es propio, incluyendo la posibilidad de actuar como beneficiario de la expropiación para la constitución o ampliación de patrimonios públicos en ámbitos de reserva o la adquisición de bienes a través de los derechos de adquisición preferente a favor de la Administración en las áreas de tanteo y retracto reguladas en esta Ley. d) La conservación y explotación de la urbanización, a costa de los propietarios y bajo la dependencia de la Administración, con los derechos y deberes de las entidades urbanísticas de conservación. e) La gestión de las expropiaciones para la ejecución de planes y proyectos de interés general de Aragón o planeamiento urbanístico u otras actuaciones determinadas”.
536 Como ejemplo de norma simplemente enunciativa, puede ser citada la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía, dispone en su art. 90, apartado 2.b) que las Administraciones públicas andaluzas podrán crear sociedades de capital íntegramente público de duración limitada o por tiempo indefinido para todos o algunos de los fines de redacción, gestión y ejecución del instrumento de
planeamiento; de consultoría y asistencia técnica; de prestación de servicios y de actividad urbanizadora
y edificatoria, y de gestión y explotación de las obras resultantes, lo que da una idea de un mayor margen para la definición del objeto social que en ejemplo de la legislación aragonesa de la nota anterior 22.
468
4. Capital social. Aportaciones y patrimonio.
El apartado 2 del art. 85 ter LBRL dispone que en la escritura de constitución de
la sociedad constará el capital que deberá ser aportado por las Administraciones Públicas
o por las entidades del sector público dependientes de las mismas a las que corresponda
su titularidad. Es mención obligatoria en estatutos (art. 23 LSC) el capital social; así, se
dispone que habrá de consignarse la cifra del capital social, las participaciones o las
acciones en que se divida, su valor nominal y su numeración correlativa. Si la sociedad
fuera de responsabilidad limitada expresará el número de participaciones en que se divida
el capital social, el valor nominal de las mismas, y su numeración correlativa. Y si la
sociedad fuera anónima expresará las clases de acciones y las series, en caso de que
existieran; y si las acciones están representadas por medio de títulos o por medio de
anotaciones en cuenta. En caso de que se representen por medio de títulos, deberá
indicarse si son las acciones nominativas o al portador y si se prevé la emisión de títulos
múltiples.
En cuanto al desembolso del capital social, ante el silencio del apartado 2 del art.
85 ter LBRL, MONTOYA MARTÍN537 entiende derogado lo dispuesto en el art. 103.1
del TRRL y en el art. 89.3 del RSCL de 1955, por mor de la denunciada omisión. No
comparto esta opinión, por cuanto que, en primer término, las referidas normas no hablan
de desembolso, sino de aportación, por lo que entiendo que entre ambas no hay
incompatibilidad; pero es que, además, los textos de los referidos preceptos no entran en
contradicción: así, el art. 85 ter, apartado 2, dispone que en la escritura de constitución
“constará el capital que deberá ser aportado” por las Administraciones públicas o por
las entidades del sector público dependientes de las mismas a las que corresponda su
titularidad; imposición que no contradice lo dispuesto en el art. 103.1 TRRL, en el que se
537 Op. cit. pp. 2924
469
establece igualmente la misma expresión: “en la escritura de constitución constará el
capital”, añadiéndose que el referido capital “ que deberá ser aportado íntegramente por
la Entidad local”, que no es sino la definición de la sociedad mercantil local, que no
admite socios privados, sino, en su caso, y con el ejemplo dicho en la Ley andaluza, de
sociedad interlocal, otros socios públicos. La obligatoriedad de la constancia del capital
en la escritura no únicamente dimana de esa norma, sino que toma su razón en las propias
normas de Derecho privado; así, el art. 23 d) de la LSC. La especialidad de la norma de
Derecho público reside en lo dispuesto en el art. 103.1 TRRL, que exige una aportación
íntegra por el socio público, por lo que no estimamos que haya de entenderse derogado el
referido precepto. La razón expuesta por la citada autora, en cuanto a la ausencia de
mención en la legislación autonómica que refiere538, no apreciamos que sea suficiente
sustento de su tesis, por cuanto que se parte de una premisa equivocada, cual es la errónea
identificación entre aportación y desembolso. Es más, el art. 89.3 del RSCL de 1955
dispone que el capital de estas Empresas habrá de ser desembolsado desde el momento
de la constitución. Consecuentemente, la norma de Derecho público no confunde
aportación y desembolso, sino que establece una especialidad para las sociedades públicas
en cuanto a la exigencia de la integridad del desembolso de todo el capital que haya sido
suscrito por el socio/s constituyentes, al margen de lo establecido en el Derecho mercantil,
que para las sociedades (no públicas) sí establece la posibilidad de un desembolso parcial
del capital, a modo de desembolso mínimo. En tal sentido, los artículos 78 a 80 LSC,
estableciendo consecuencias para la mora del accionista de la sociedad anónima cuando
no cumpla en plazo con su obligación del desembolso pendiente (arts. 81 a 84 LSC539).
538 Arts. 38 y 47 de la Ley 1/2010, de 11 de junio, de Autonomía local de Andalucía; art. 209 de la Ley de Administración local de Aragón, Ley 7/1999, de 9 de abril; art. 197.2 de la Ley Foral 6/1990, de Administración local de Navarra; art. 210.2 de la Ley 1/2003, de 3 de marzo, de Régimen local de La Rioja; y art. 302 de la Ley 5/1997, de 22 de julio, de Administración local de Galicia. 539 La SAP Zaragoza de 26 de marzo de 2014 declara que la correlación a la obligación de la demandada de desembolsar el aumento de capital suscrito, está en el derecho de la sociedad a reclamar tales dividendos pasivos.
470
De otra parte, no puede derivarse del art. 89.2 RSCL de 1955, según ALONSO
UREBA, que la titularidad del patrimonio aportado continúa perteneciendo a la
Corporación, pues dicho precepto debe entenderse en el sentido de titularidad de las
acciones y no del patrimonio.
En cuanto a las aportaciones patrimoniales no dinerarias al capital social, a nuestro
entender, son tres las cuestiones problemáticas que afectan a las sociedades mercantiles
locales desde el punto de vista de la legislación local, por su propia naturaleza, a su vez,
de ente patrimonial: el primero, la aportación de bienes y derechos a la sociedad, que, en
sí mismos considerados, son ya patrimonio de la propia entidad titular del capital
social540; y el segundo, el régimen de enajenación de participaciones y acciones;
MONTOYA MARTÍN añade a éstos dos, un tercero, cual es el privilegio de la
inembargabilidad.
La aportación de bienes demaniales no es posible sin desafectación541 al servicio
público, en tanto que alteración de su calificación jurídica542, siguiendo el mismo
esquema que sigue el patrimonio público estatal543 y autonómico544; no siendo posible la
aportación al capital social de bienes de dominio público, cuestión resuelta por la doctrina
de la Dirección General de los Registros y del Notariado desde la Resolución de 12 de
septiembre de 1985. Sí es posible, no obstante, su aportación “indirecta”, si se nos permite
la licencia para así denominarla cuando se realiza a través de la aportación de la
540 La relación con la entidad local es puramente patrimonial; las sociedades no son Administración pública; v. g. el art. 2, apartados 1 y 2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo y Disposición adicional 12ª LOFAGE. 541 Entre la legislación autonómica, el art. 181 de la de la Ley 8/2010, de 23 de junio, de Régimen local de la Comunitat Valenciana. 542 Art. 8 del Real decreto 1732/1986, de 13 de junio, por el que se aprueba el Reglamento de Bienes de las Entidades Locales. Entre la legislación autonómica, el art. 179 de la Ley 8/2010, de 23 de junio, de Régimen local de la Comunitat Valenciana. 543 Art. 132.2 LPAAP 544 Habrá de estarse a las leyes de patrimonio y administración local autonómicas, si presentan especialidades. Así, el art.
471
concesión545, debidamente valorada, tal y como permite el apartado 3 del art. 104 del
TRRL, y el art. 109 del RSCL de 1955.
La aportación de bienes patrimoniales no es problemática, pues así se admite por
el apartado 3 del art. 104, y el art. 105, ambos del TRRL. En el ámbito autonómico, y
como ejemplo común a otras normas, podemos reseñar el apartado 3 del art. 183 de la de
la Ley 8/2010, de 23 de junio, de Régimen local de la Comunitat Valenciana, en el que
se dispone que las entidades locales podrán aportar directamente bienes patrimoniales,
derechos concesionales y otros derechos reales, previa su valoración técnica, a las
sociedades creadas por ellas o en las que tengan participación, para la prestación de
servicios y ejercicio de actividades económicas.
5. Acciones y participaciones. Limitaciones a la
transmisibilidad.
Dada la propia naturaleza de las sociedades mercantiles locales, de socio único o
plúrimo, pero todos de carácter público (sociedad interlocal), encontramos justificado que
se determine en estatutos cláusulas restrictivas de la transmisión de participaciones
sociales, o incluso prohibitivas de la misma, al tratarse de una obligación legal (art.
85.2.A).d) LBRRL; arts. 103 y 104 del TRRL, y 89.2 del RSCL de 1955); o la constancia
estatutaria que la transmisión de participaciones o acciones a socios privados dará lugar
a la mutación del tipo societario, dándose lugar a una sociedad de economía mixta; salvo
que antes, y con los requisitos legalmente previstos, como sostiene MONTOYA
MARTÍN 546, se acuerde el cambio de sistema de prestación directa del servicio mediante
545 El art. 23.3 de la Ley 7/1999, de 29 de septiembre, de bienes de las Entidades Locales de Andalucía permite la aportación de la concesión como prestación accesoria, retribuida o no, y en tal caso, no podrá integrar el capital de la empresa, debiendo establecerse en la escritura social mediante su consignación en los estatutos de la sociedad. 546 Op. cit. pp 2936
472
una sociedad de exclusiva titularidad local, a un sistema de gestión indirecta por empresa
de economía mixta. ALONSO UREBA547 mantiene que aun cuando el art. 89.2 RSCL de
1955 se refiere a la intransmisibilidad de las acciones, ésta no es absoluta en la medida
que los artículos 95 y siguientes del mismo Reglamento prevén la alteración de la forma
de gestión del servicio público económico de que se trate, siendo posible, por ejemplo, la
transformación de la sociedad anónima municipal o provincial en una sociedad de
economía mixta o incluso el cese de la provincialización o municipalización del servicio,
con la consiguiente extinción de la sociedad (disolución-liquidación) o transmisión de
acciones a terceros.
En cuanto a la enajenación de acciones y participaciones sociales por el socio/s
público/s de la sociedad mercantil local, el art. 80 del TRRL dispone que será a través de
subasta pública, salvo permuta con inmuebles. La legislación autonómica548 opta
igualmente por la subasta, aunque se admite la posibilidad de hacerlo por concurso,
siempre que el precio no sea el único criterio determinante para la enajenación, opción
propia del art. 188.1 de la Ley 8/2010, de 23 de junio, de Régimen local de la Comunitat
Valenciana. El problema que ocasiona la enajenación de acciones y participaciones es la
pérdida de la condición de sociedad mercantil local, transformándose en una sociedad de
economía mixta, al admitir socios no públicos. Situación que se estudiará cuando tratemos
la tipología de las referidas sociedades.
Por último, en cuanto a la inembargabilidad, cuestión profusamente estudiada por
MONTOYA MARTÍN 549, ha de partirse del principio jurisprudencial de admisión de
embargos sobre bienes patrimoniales de las administraciones públicas, desde la STC
166/1998, de 15 de julio, en relación al art. 154 de la Ley reguladora de las Haciendas
547 Op. cit., pp. 6344 548 En tal sentido, y entre otras, las leyes de Administración local de Aragón, Cataluña y La Rioja. 549 Op. cit. pp. 2945, a 2947
473
Locales vigente en la época, ya admitido legalmente en el Texto Refundido de la Ley de
Haciendas locales, aprobado por RD Legislativo 2/2004, de 5 de marzo (en adelante
TRLRHL), en su art. 173.2, sobre bienes patrimoniales no afectados a un uso o servicio
público; precepto que delimita la cuestión con respecto a los títulos representativos de
capital en sociedades mercantiles gestoras de servicios públicos y servicios de interés
general, que serían inembargables. Ahora bien, como recuerda CALATAYUD
PRATS550, el hecho de que los bienes de la sociedad, aun siendo privados, se encuentren
afectos a un servicio público, da lugar a un régimen especial y ello como consecuencia
de su destino al fin común.
6. La Junta General.
Conforme al apartado 3 del art. 85 ter de la LBRL, en la redacción dada por la Ley
57/2003, de 16 de diciembre551, se dispone que los estatutos determinarán la forma de
designación y el funcionamiento de la Junta General y del Consejo de Administración,
así como los máximos órganos de dirección de las mismas. Consecuentemente, del tenor
literal del precepto puede deducirse la voluntad del legislador de dejar un amplio margen
de libertad a la entidad local para la determinación de la composición de sus órganos,
conforme a los estatutos que se aprueben en el expediente administrativo previo, y
conforme al procedimiento establecido ad hoc.
El referido precepto 85 ter fue añadido por la Ley 57/2003, lo que ha llevado a
considerar a la doctrina que los artículos 68 a 94 del RSCL de 1955, referentes a la gestión
directa e indirecta de servicios, a través de sociedades municipales locales y mixtas, o se
encuentran derogados, y no serían aplicables, siguiendo la jurisprudencia del Tribunal
550 CALATAYUD PRATS, I. Sociedades locales, servicio público e insolvencia, en la obra colectiva Crisis económica y Reforma del Régimen Local, dirigida por COSCULLUELA MONTANER,L/MEDINA ALCOZ, L., Ed. Thomson-Reuters Civitas, Cizur Menor, Navarra, 2012, pp. 385 551 Redacción actualmente vigente, no afectada por la reforma operada en los apartados 1 y 2 por la Ley 27/2013, de 27 de diciembre.
474
Constitucional552; o no estando derogados únicamente, serían aplicables en forma
supletoria, para el supuesto de que no existan previsiones estatutarias al respecto, como
sostiene DOMÍNGUEZ MARTÍN553; criterio al que nos adherimos, ya que entendemos
que no hay contradicción entre la LBRL y el RSCL de 1955.
Consecuentemente, y siguiendo a la referida autora, ya no debe exigirse la
identificación en la composición de la Junta General de la sociedad con el Pleno de la
Corporación, como así dispone el art. 90.1º del RSCL de 1955, que disponía como órgano
necesario de la dirección y administración de la empresa a la Corporación, que asumiría
las funciones de Junta General; además del Consejo de Administración y la Gerencia.
Consecuentemente, a nuestro criterio, puede considerarse que el art. 85 ter LBRL no es
que deje libertad absoluta a la entidad local para configurar los órganos de gobierno y
administración, sino que dentro del respeto al esquema organizativo de la legislación
mercantil sobre sus órganos sociales básicos (arts. 159 y siguientes de la LSC, sobre la
Junta general, y arts. 209 y siguientes, sobre los administradores), la entidad local puede
configurar su composición sin sujetarse a los estrictos márgenes del RSCL de 1955.
Pudiendo acudirse a ellos ya fuera por remisión expresa como norma supletoria
estatutaria, o en forma supletoria en caso de silencio estatutario.
Consecuentemente con el anterior estado regulatorio, ya no es necesario que la
Junta general de la sociedad mercantil municipal se identifique con el pleno de la
Corporación (art. 90.1º RSCL de 1955), y, en este sentido, algunas regulaciones
autonómicas554 permiten de forma expresa que no se dé esa identidad entre la Junta
552 La STC 35/1992 declaró que cuando existe una Ley que regula con la materia con carácter de básica, la consideración de tal calificación de lo dispuesto en un Reglamento sólo puede derivar de lo prevenido directa o indirectamente en la Ley; lo que haría perder la condición de “básico” al RSCL de 1955 tras la añadidura del art. 85 ter LBRL por la Ley 57/2003. 553 Op. cit. pp. 213 y 214. 554 Cataluña. Decreto 79/1995, de 13 de junio, por el que se aprueba el Reglamento de obras, actividades y servicios de las actividades locales; Artículo 220, atribuciones y funciones de los órganos de la
475
General de la sociedad mercantil y el Pleno Municipal. Así, es perfectamente posible, que
el pleno guarde correlación, en su composición, con la de la Junta de gobierno de la
entidad, conforme sostiene DOMÍNGUEZ MARTÍN555. Esta correlación, para esta
autora, implica no obstante que el régimen de adopción de acuerdos sea el previsto en la
legislación local para cada uno de esos órganos y no el previsto en los artículos 197 bis a
201 de la LSC, que diferencian las mayorías para las sociedades de responsabilidad
limitada (arts. 198 a 200) y anónimas (art. 201); considerando, igualmente, que el régimen
jurídico de las convocatorias de la Junta General no será el propiamente prevenido en la
LSC, sino igualmente, el régimen administrativo aplicable a la concreta entidad local556;
no obstante, en cuanto al régimen propio de la impugnación de acuerdos referentes a la
actividad propia de la mercantil, entiende que serán impugnables ante los tribunales de lo
mercantil, integrados en el orden jurisdiccional civil; correspondiendo la impugnación de
los acuerdos meramente organizativos, a la jurisdicción contencioso-administrativa557. En
el mismo sentido se manifiesta ALONSO UREBA558 al señalar que si bien la Junta
General se somete en su funcionamiento (convocatoria, régimen de adopción de
acuerdos…) al régimen jurídico público establecido en el artículo 92.1 RSCL, en el resto
de cuestiones se aplicará el régimen propio de las sociedades de capital.
Así, en el art. 92 del RSCL de 1955 se dispone que el funcionamiento de la
Corporación, constituida en Junta general de la Empresa se acomodará, en cuanto al
procedimiento y a la adopción de acuerdos, a los preceptos de la Ley y del Reglamento
de Organización, funcionamiento y régimen jurídico de las Corporaciones locales
sociedad: (…) “3. Los estatutos podrán prever que la Junta General tenga una composición inferior a la del Pleno de la Corporación, y en este caso determinarán el número de sus miembros y la ponderación del voto en función de los grupos políticos que la integren” 555 Op cit. pp. 214 556 En tal sentido, apoya su argumentación en la STJ de Asturias, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo núm. 524/2001, de 6 de junio. 557 STJ de Canarias de 18 de julio de 1997, núm. 485/1997 (Sala de lo Contencioso-Administrativo). 558 Op cit. pp. 171
476
(ROF)559, aplicándose las normas reguladoras del régimen de las Sociedades anónimas
en las restantes cuestiones sociales.
Entendemos que esta norma, cuya vigencia lo es en defecto de ley aplicable o
previsión estatutaria, y siempre que no contradiga la ley mercantil, no afectaría a las
normas de convocatoria de la Junta general prevenidas en la LSC, sino exclusivamente,
a la adopción de acuerdos y el procedimiento para hacerlo; es decir, al régimen de
mayorías para la adopción de acuerdos, establecidas en el art. 47 de la LBRL, el cual
dispone dos tipos de mayorías: la mayoría simple de los miembros presentes, como regla
general que se da cuando los votos afirmativos son más que los negativos; y la mayoría
absoluta del número legal de miembros de la corporación, como regla específica para la
adopción de determinados acuerdos560.
Es oportuno comentar que la Ley 27/2013 incorporó a la LBRL una nueva
Disposición adicional decimosexta, sobre mayorías requeridas para la adopción de
acuerdos en las Corporaciones locales, cuando, excepcionalmente, el Pleno de la
559 Real Decreto 1174/1987, de 18 de septiembre (en adelante, ROF). 560 Los acuerdos competencia del Pleno son los siguientes: a) Creación y supresión de municipios y alteración de términos municipales. b) Creación, modificación y supresión de las entidades a que se refiere el artículo 45 de esta ley. c) Aprobación de la delimitación del término municipal. d) Alteración del nombre y de la capitalidad del municipio. e) Adopción o modificación de su bandera, enseña o escudo. f) Aprobación y modificación del reglamento orgánico propio de la corporación. g) Creación, modificación o disolución de mancomunidades u otras organizaciones asociativas, así como la adhesión a las mismas y la aprobación y modificación de sus estatutos. h) Transferencia de funciones o actividades a otras Administraciones públicas, así como la aceptación de las delegaciones o encomiendas de gestión realizadas por otras administraciones, salvo que por ley se impongan obligatoriamente. i) Cesión por cualquier título del aprovechamiento de los bienes comunales. j) Concesión de bienes o servicios por más de cinco años, siempre que su cuantía exceda del 20 por ciento de los recursos ordinarios del presupuesto. k) Municipalización o provincialización de actividades en régimen de monopolio y aprobación de la forma concreta de gestión del servicio correspondiente. l) Aprobaciones de operaciones financieras o de crédito y concesiones de quitas o esperas, cuando su importe supere el 10 por ciento de los recursos ordinarios de su presupuesto, así como las operaciones de crédito previstas en el artículo 158.5 de la Ley 39/1988, de 28 de diciembre, reguladora de las Haciendas Locales. ll) Los acuerdos que corresponda adoptar a la corporación en la tramitación de los instrumentos de planeamiento general previstos en la legislación urbanística. m) Enajenación de bienes, cuando su cuantía exceda del 20 por ciento de los recursos ordinarios de su presupuesto. n) Alteración de la calificación jurídica de los bienes demaniales o comunales. ñ) Cesión gratuita de bienes a otras Administraciones o instituciones públicas. o) Las restantes determinadas por la ley.
477
Corporación local no alcanzara, en una primera votación, la mayoría necesaria para la
adopción de acuerdos prevista en la LBRL, ante tal situación, se desplaza la competencia
para la adopción del acuerdo a la Junta de gobierno local, que, por ello, tendrá
competencia para aprobar: a) El presupuesto del ejercicio inmediato siguiente, siempre
que previamente exista un presupuesto prorrogado; b) Los planes económico-
financieros, los planes de reequilibrio y los planes de ajuste a los que se refiere la Ley
Orgánica 2/2012, de 27 de abril; c) Los planes de saneamiento de la Corporación Local
o los planes de reducción de deudas; d) La entrada de la Corporación Local en los
mecanismos extraordinarios de financiación vigentes a los que se refiere la Ley Orgánica
2/2012, de 27 de abril, y, en particular, el acceso a las medidas extraordinarias de apoyo
a la liquidez previstas en el Real Decreto-ley 8/2013, de 28 de junio, de medidas urgentes
contra la morosidad de las administraciones públicas y de apoyo a Entidades Locales
con problemas financieros. Una vez haya adoptado esos acuerdos, la Junta de Gobierno
Local debe dar cuenta al Pleno en la primera sesión que se celebre con posterioridad a la
adopción de los acuerdos mencionados, los cuales deben ser objeto de publicación de
conformidad con las normas generales que les resulten de aplicación.
Esta posibilidad de adopción de acuerdos supone el abandono al posible
desbloqueo de la acción municipal en materia económico financiera, y tiene importantes
consecuencias al respecto de las medidas de racionalización del sector local. Dada esta
reforma legal al respecto del régimen de adopción de acuerdos, puede pensarse que esa
misma dinámica pudiera “trasplantarse” o adaptarse a la relación entre Junta general de
socios y Consejo de Administración, efectuando un paralelismo entre el Pleno de la
Corporación y la Junta de gobierno local. Entendemos que ello chocaría frontalmente con
las competencias de ambos órganos societarios, determinadas en el art. 160 para la Junta
general, y no es posible, dado que el declarado objetivo de la reforma operada por Ley
478
31/2014 camina en sentido opuesto, pues tal y como se dice en su preámbulo, pues se
proclama reforzar el papel de la Junta para ampliar los cauces de participación de los
socios; la junta decide al respecto de los asuntos propios de su competencia (art. 159.1
LSC), que puede ampliarse estatutariamente, conforme autoriza el art. 160 j) LSC. Como
afirma RECALDE CASTELLS561, los estatutos pueden fortalecer o debilitar el papel de
la Junta, ya que la autonomía estatutaria es amplia sin otros límites que los que resulten
de la ley imperativa y de los principios configuradores del tipo elegido (art. 28 LSC), por
lo que nada impide el establecer en estatutos reglas sobre el funcionamiento de la junta
que fijen los modos de ejercitar los derechos individuales de los socios o que puedan
incidir en el reparto de competencias entre los órganos de la sociedad, determinándose, a
su criterio, el límite de la autonomía estatutaria en la tutela de los intereses que la ley
contempla. GALLEGO SÁNCHEZ562 estima que igualmente que las previsiones de la
reforma de la LSC a este respecto responden a la necesidad de reforzar el papel de la Junta
general de la SA, que ha venido perdiendo paulatinamente el carácter soberano, esto es,
la primacía que se le atribuyó en un primer momento sobre el órgano de administración,
lo que sucede habitualmente en las grandes sociedades cotizadas, en las que las Juntas se
limitan a ratificar las decisiones ya tomadas por el órgano de administración,
consolidándose así una separación entre propiedad y gestión, que es fuente de graves
riesgos, al permitir eventuales conductas abusivas de los administradores.
En cuanto a las competencias de la Junta, la única referencia legal viene
determinada en el apartado 2 del art. 92 del RSCL de 1955, en el que se dispone que la
Corporación, en funciones de Junta general de la Empresa, tendrá las siguientes
561 RECALDE CASTELLS, A. Comentario al art. 161 de la LSC, en la obra colectiva coordinada por JUSTE MENCÍA, J, Comentario de la reforma del régimen de las sociedades de capital en materia de gobierno corporativo, Ley 31/2014, Ed. Thomson Reuters-Civitas, Cizur Menor, Navarra, 2015., p.49 562 Op. cit. pp. 453.
479
facultades: a) nombrar el Consejo de Administración; b) fijar la remuneración de los
Consejeros; c) modificar los Estatutos; d) aumentar o disminuir el capital; e) emitir
obligaciones; f) aprobar el inventario y balance anual; y g) las demás que la Ley de
Sociedades anónimas atribuye a la Junta general.
Este artículo será, o de posible aplicación supletoria, o mediante asunción
estatutaria literal, o por configuración estatutaria remisoria, según la opción de la entidad
local al tiempo de aprobar los estatutos de la sociedad, siempre y cuando no contradiga
las competencias que para la Junta general de socios establece el art.160 de la LSC, en su
nueva redacción dada por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre; a saber, este precepto
dispone que es competencia de la Junta general: a) La aprobación de las cuentas anuales,
la aplicación del resultado y la aprobación de la gestión social; b) El nombramiento y
separación de los administradores, de los liquidadores y, en su caso, de los auditores de
cuentas, así como el ejercicio de la acción social de responsabilidad contra cualquiera de
ellos; c) La modificación de los estatutos sociales; d) El aumento y la reducción del capital
social; e) La supresión o limitación del derecho de suscripción preferente y de asunción
preferente; f) La adquisición, la enajenación o la aportación a otra sociedad de activos
esenciales. Se presume el carácter esencial del activo cuando el importe de la operación
supere el veinticinco por ciento del valor de los activos que figuren en el último balance
aprobado; g) La transformación, la fusión, la escisión o la cesión global de activo y pasivo
y el traslado de domicilio al extranjero; h) La disolución de la sociedad; i) La aprobación
del balance final de liquidación; y j) Cualesquiera otros asuntos que determinen la ley o
los estatutos.
Igualmente, entendemos que las competencias no contempladas en el referido
precepto, deben ser completadas con el tenor del art. 160, y añadirse igualmente la
novedad contenida en el art. 161, respecto de la posibilidad de intervención de la junta
480
general en asuntos de gestión, salvo disposición contraria de estatutos; este nuevo
precepto permite a la junta impartir instrucciones al órgano de administración o someter
a autorización la adopción por dicho órgano de decisiones o acuerdos sobre determinados
asuntos de gestión, sin perjuicio de lo establecido en el art. 234 LSC, que es el que regula
el ámbito de representación de los administradores. Este precepto, en palabras de
RECALDE CASTELLS563 aclara alguna de las dudas que pudo suscitar la legislación
anterior, al extender a todas las sociedades de capital el ámbito de la norma que permite
a la junta impartir instrucciones en materia de gestión, optando por un régimen flexible
aplicable tanto a la sociedad anónima como a la limitada, en el que los órganos disfrutan
de competencias concurrentes, y en el que los asuntos concernientes a la estricta gestión
pueden venir determinados por decisiones de los socios adoptadas en junta.
Ahora bien, comparto el criterio de GALLEGO SÁNCHEZ564 cuando afirma que
la competencia de la Junta no abarca todos los asuntos relativos a la sociedad; sostiene la
autora que el art. 159.1 LSC dispone aquélla comprende los asuntos propios de su
competencia, relacionados en el art. 160, y que, a grandes rasgos, se trata de las cuestiones
de mayor trascendencia jurídica y económica para la sociedad; fuera de estos asuntos, es
dudoso que ostente competencia sobre muchos más, ya que las eventuales competencias
se hallan limitadas por el respeto a los derechos individuales de los socios, por el interés
social, por el principio de paridad de trato de los accionistas, por los estatutos, que puede
modificar pero no incumplir (art. 204.1 LSC), y sobre todo, por las facultades atribuidas
al órgano de administración, pues en ningún caso puede asumir el poder de
representación, que corresponde a este último de manera exclusiva y excluyente (art.
233.1 LSC); y aunque en materia de gestión existe, no obstante, para esta autora, un
563 Op. cit. pp. 53 564 Op. cit., pp. 452
481
criterio más flexible, ya que los administradores están habilitados para solicitar el
pronunciamiento de la junta sobre determinados asuntos (arg. ex arts. 234 y 236.1 LSC),
los estatutos están habilitados para atribuirle determinadas competencias de gestión,
como por ejemplo, las grandes directrices de política empresarial, impartiendo
instrucciones globales o generales que, como tales, vinculan a los administradores;
igualmente, con seguridad, y salvo disposición contraria de los estatutos, sostiene
GALLEGO SÁNCHEZ que podrá impartir instrucciones al órgano de administración o
someter a su autorización la adopción por dicho órgano de decisiones o acuerdos sobre
determinados asuntos de gestión, sin perjuicio del ámbito objetivo de la representación
atribuida de forma exclusiva a aquél (art. 161 LSC); pero esta función no podrá ampliarse
hasta vaciar de contenido la función legal de los administradores, lo que sucedería si la
junta asumiera la iniciativa en los asuntos de gestión ordinaria, de manera frecuente o
especialmente intensa, convirtiendo a los administradores en los meros ejecutores de sus
decisiones. Concluye la citada autora que la gestión ordinaria constituye una competencia
propia del órgano de administración, mínima e inderogable, ya que en materia de
estructura organizativa, alcanza el valor de principio configurador del tipo SA, que limita
la autonomía de la voluntad. En tal sentido, es oportuno citar lo dispuesto en el art. 94 del
RSCL de 1955, en el que se dispone que El Consejo de Administración tendrá plenas
facultades de dirección, gestión y ejecución respecto de la Empresa, dentro de las normas
estatutarias y de los preceptos de la legislación mercantil, sin perjuicio de las que se
reservaren a la Corporación como Junta general y al Gerente.
En cuanto al procedimiento para la adopción de los acuerdos, las exigencias de
Derecho público han de entenderse referidas al procedimiento administrativo previo a la
adopción del acuerdo, que exige los preceptivos informes que compongan, en su caso, el
expediente cuasi administrativo o de gestión de que se trate, a fin de motivar la voluntad
482
decisoria, tramitados conforme a las normas de procedimiento administrativo aplicables
al asunto de que se trate, incluyendo, cómo no, todos los derechos de información y
acceso al expediente, tanto los propios de la normativa administrativa, como los
específicos de la LSC en cuanto a los asuntos a tratar en junta general, conforme al orden
del día. No obstante lo cual, entendemos que a tenor del apartado 2 del art. 85 ter, existe
libertad para determinar en estatutos tanto el régimen de mayorías en la adopción de
acuerdos –siempre con respeto a las normas de la LSC y LBRRL-, tipos de sesiones,
convocatoria, quórums de asistencia, actuación de Presidente y Secretario,
representación, desarrollo de la junta y acta de ésta; sin que exista prohibición de
determinar un régimen más estricto adaptado a la naturaleza propia de la sociedad de que
se trate.
En materia de retribuciones de los miembros por asistencia de los designados
representantes de la Junta general entre los que lo sean de la Corporación, habrá de estarse
al art. 13 del ROF, que determina las retribuciones e indemnizaciones que corresponden
por razón del ejercicio del cargo. En el apartado siguiente se tratará la retribución de los
miembros del órgano de administración.
7. Órganos de administración. El Consejo de Administración. La responsabilidad de
sus administradores. El Gerente. Retribuciones.
Conforme se deduce del apartado 3 del art. 85 ter de la LBRL, el legislador opta
de entre los modelos de administración, por el Consejo de Administración, al disponer
imperativamente que los estatutos de la sociedad mercantil local “determinarán la forma
de designación y el funcionamiento de la Junta General y del Consejo de Administración,
así como los máximos órganos de dirección de las mismas”. En el mismo sentido se
pronuncia el nº 2º del art. 90 del RSCL de 1955.
483
Ahora bien, una vez clara la opción legal por el Consejo de Administración como
mejor modo para la organización de la administración societaria (art.210.1 LSC),
estimamos que estamos ante una excepción legal a los modos estatutarios de organización
alternativa previstos en los apartados 2 y 3 del art. 210 LSC para las sociedades anónimas
y de responsabilidad limitada, que prevén otras formas de administración diferentes a la
del consejo de administración. Es decir, debido a la norma imperativa del art. 85.ter,
apartado 3 de la LBRL, queda absolutamente vedada toda posibilidad de modificación
del modo de administración por la sociedad, ya sea mediante disposición estatutaria,
adoptada en su constitución, o mediante modificación posterior; que, por ello, no podría
inscribirse en el Registro Mercantil (art. 210.4 LSC).
En cuanto al número de administradores, hay que estar a la conjunción de los
siguientes límites legales: el primero, el límite mínimo de tres que dispone el art. 242.1
LSC; el segundo, el máximo de doce en la Sociedad de responsabilidad limitada del
apartado 2 del referido artículo 242 LSC; y el tercero, el límite máximo establecido en la
Disposición adicional duodécima de la LBRL, apartado 4, en la redacción dada por la Ley
27/2013, que los establece conforme a la clasificación Plenaria565 que hayan realizado las
entidades locales de su sector público, en los tres grupos indicados en la antecitada norma,
y que se determinan en los siguientes: a) 15 miembros en las entidades del grupo 1, b) 12
miembros en las entidades del grupo 2, y c) 9 miembros en las entidades del grupo 3.
Entendemos que dada la limitación del apartado 2 del art. 242 LSC, en cuanto al límite
565 Dispone el apartado 2 de la Disposición adicional décima de la LBRL, en la redacción dada por la Ley 27/2013, que corresponde al Pleno de la Corporación local la clasificación de las entidades vinculadas o dependientes de la misma que integren el sector público local, en tres grupos, atendiendo a las siguientes características: volumen o cifra de negocio, número de trabajadores, necesidad o no de financiación pública, volumen de inversión y características del sector en que desarrolla su actividad. Esta clasificación determinará el nivel en que la entidad se sitúa a efectos de: a) Número máximo de miembros del consejo de administración y de los órganos superiores de gobierno o administración de las entidades, en su caso.
484
máximo de integrantes del consejo de administración de sociedades de responsabilidad
limitada en 12, no sería aplicable a este tipo societario el establecido en 15 miembros
para las entidades del grupo 1 por la referida Disposición adicional duodécima, que debe
quedar reservado para actuar como límite en las formas jurídicas de sociedad anónima,
por su clara contradicción.
Ante esta regulación legal, no podría operar, ni siquiera en forma subsidiaria, lo
previsto en el art. 93.2, en relación con el art. 73, ambos del RSCL de 1955, que dispone
que el número máximo de miembros del consejo sería de cinco en Municipios de
población inferior a 20.000 habitantes, y de nueve en los población superior o en los casos
de provincialización.
No obstante, entiendo que sí sería posible la aplicación subsidiaria de lo dispuesto
en este precepto acerca de la extracción de los Administradores del ente local de que se
trate, que deberán ser Concejales, Diputados Provinciales (o Consejeros Comarcales o de
la Mancomunidad), en número, al menos de la mitad más uno; debiendo ser reclutados
el resto entre las categorías técnicas y profesionales a que se refiere el art. 57, que
desgrana los miembros de las Comisiones técnicas especiales566 de municipalización o
provincialización de servicios. No obstante, el referido precepto no es aplicable en su
totalidad ya que el apartado 3 del art. 93 determina que los miembros de la Corporación
566 Artículo 57. 1. Los miembros técnicos de la Comisión especial serán, según los casos: 1.º Uno o más Licenciados, Arquitectos o Ingenieros de la respectiva especialidad, los cuales, cuando se trate de poblaciones inferiores a 20.000 habitantes, podrán ser sustituidos por un Aparejador o Ayudante con título oficial.2.º Uno o más Licenciados en Derecho, y en este último supuesto, uno de ellos Abogado del Estado, designado por el Jefe de la Abogacía del Estado de la Provincia. 3. º Uno o más técnicos financieros, con título de Licenciado en Ciencias Económicas o Intendente mercantil. 4. º Uno o más Médicos. 2. Cuando se tratare del suministro de artículos alimenticios deberán figurar en la Comisión como técnicos y en sustitución de los comprendidos en el número 1.º del párrafo anterior, dos profesionales de la correspondiente industria, pero en las capitales de Provincia será indispensable, además, la concurrencia de un Licenciado o Ingeniero. 3. Los técnicos a que se refiere el párrafo 1 serán designados por los correspondientes Colegios u Organismos oficiales y el Abogado del Estado por el que sea Jefe de los de la Provincia. 4. Los representantes de los usuarios serán nombrados por los Vocales elegidos a tenor del párrafo precedente.
485
podrán formar parte del Consejo de Administración hasta un máximo del tercio del
mismo, y afectarán a los consejeros las incapacidades e incompatibilidades que para
ejercer cargos representativos señalan la Ley y el ROF. Ahora bien, aun no formalmente
derogados, ya hemos sostenido anteriormente que estos preceptos del RSCL de 1955, tras
la aprobación de la Ley 57/2003, de 16 de diciembre, de medidas de modificación del
gobierno local, son únicamente aplicables en forma subsidiaria o por disposición expresa
estatutaria, por lo que habrá de estarse a la Ley y a lo establecido en los estatutos sociales
sí disponen forma distinta; y, por tanto, los administradores, podrán ser o no cargos
electos públicos, funcionarios municipales o no, o profesionales del ámbito privado.
No obstante, surge la cuestión de si la composición del Consejo de administración
debe guardar relación proporcional o no con la composición política del pleno de la
entidad local. Entre la jurisprudencia prevalece la tesis de la naturaleza de órgano
mercantil del consejo, y su falta de correspondencia con la representación política, y en
especial, con la proporcionalidad que sí es exigible a las comisiones informativas de la
respectiva corporación. En tal sentido, la STJ de Canarias, Sala de lo Contencioso-
Administrativo, núm. 485/1997, de 18 de julio, que declara que dicha proporcionalidad
no es legal ni necesaria, al carecer de identidad de razón la Junta general con el Pleno, ni
los concejales con los accionistas, pues en la sociedad el accionista único es la entidad
local; y que esa falta de identidad de razón se deriva además de la propia naturaleza de
las sociedades mercantiles públicas como personas jurídicas distintas de la entidad local,
en tanto que entes de naturaleza privada que actúan en el tráfico jurídico equiparados a
sujetos privados y regidos por el Derecho civil y mercantil, carentes de personificación
jurídico-pública. DOMÍNGUEZ MARTÍN567 comparte esta tesis, al sostener que el
Consejo de administración es un órgano de naturaleza mercantil, que tiene una finalidad
567 Op cit., pp. 221
486
de gestión de empresa y que no goza de carácter político, realizándose el control de esta
naturaleza a través del Pleno de la Corporación de que se trate.
Nada se dispone en la normativa de régimen local acerca del nombramiento, que
es personal, y deberá realizarse por la Junta general (214 LSC y art. 92.2 a) del RSCL de
1955), entre el número máximo y mínimo determinado en estatutos (art. 211 LSC).
Entiendo que es conceptualmente admisible la administración por persona jurídica (art.
212.1 LS), sobre todo en sociedades participadas o grupos de sociedades, conforme al
régimen establecido en el art. 212 bis LSC. El nombramiento de los administradores
tendrá efecto desde el momento de su aceptación (art. 214.3 LSC), y deberá ser inscrito
en el Registro Mercantil (art. 215.1 LSC), dentro de los diez días siguientes a la fecha de
la aceptación. No se entienden tampoco dificultades legales para la admisión del
nombramiento de administradores suplentes (art. 216 LSC), salvo disposición contraria
en estatutos.
En cuanto a la duración del cargo, el art.93 del RSCL de 1955 establece en su
apartado 1 que los Consejeros serán designados libremente por la Junta general entre
personas especialmente capacitadas y por periodos no inferiores a dos años ni superiores
a seis. Debemos tomar este precepto como referencia, ante su valor subsidiario,
únicamente por su remisión estatutaria, pues la prevalencia es la disposición estatutaria
(art. 85 ter, apartado 3). Ahora bien, ante el silencio estatutario, entiendo que debería
estarse, no al referido precepto, sino a lo dispuesto en el art. 221 de la LSC, en el que se
determina en su apartado 1 que los administradores de la sociedad de responsabilidad
limitada ejercerán su cargo por tiempo indefinido, salvo que los estatutos establezcan un
plazo determinado, en cuyo caso podrán ser reelegidos una o más veces por períodos de
igual duración. Y lo a lo determinado igualmente en su apartado 2, sobre los
administradores de la sociedad anónima, que ejercerán el cargo durante el plazo que
487
señalen los estatutos sociales, que no podrá exceder de seis años y deberá ser igual para
todos ellos. Con posibilidad de reelección para el cargo, una o varias veces, por períodos
de igual duración máxima. Igualmente, habrá de estarse a todo lo dispuesto en el art. 222
sobre la extinción por caducidad por vencimiento del plazo, cuando se haya celebrado
junta general o haya transcurrido el plazo para la celebración de la junta que ha de resolver
sobre la aprobación de las cuentas del ejercicio anterior.
Una previsión estatutaria válida sobre consejeros que sean miembros electos de la
entidad local, sería la de hacer coincidir el desempeño del cargo con el periodo de
legislatura (4 años), y la previsión de cese automático, dentro de este periodo, al perder
su respectiva condición de miembro de la corporación municipal. Igualmente, sería
estatutariamente admisible la posibilidad de renuncia, revocación y reelección, y la
cobertura de vacantes por otros miembros de la corporación, a modo de cooptación ex
art. 244 LSC.
Sobre la retribución de los administradores, es sabido que, salvo disposición
estatutaria en contra, el desempeño del cargo es gratuito (art. 217.1, primer inciso); ahora
bien, en el caso de que se opte por retribuir su ejercicio, ha de fijarse en estatutos la
determinación del sistema de retribución, conforme a lo dispuesto en el art. 217.1 LSC,
segundo inciso, por relación a los sistemas retributivos previstos en su apartado 2 y que
puede consistir en. a) una asignación fija, b) dietas de asistencia, c) participación en
beneficios, d) retribución variable con indicadores o parámetros generales de referencia,
e) remuneración en acciones o vinculada a su evolución, f) indemnizaciones por cese,
siempre y cuando el cese no estuviese motivado por el incumplimiento de las funciones
de administrador y g) los sistemas de ahorro o previsión que se consideren oportunos.
488
No obstante lo dicho, en cuanto a los miembros del Consejo de administración
que ostenten cargos públicos electos, habrá de estarse a lo dispuesto en el art, 13.6 del
ROF, permitiendo únicamente a aquéllos la percepción de indemnizaciones por el
ejercicio del cargo, conforme al Real Decreto 462/2002, de 24 de mayo, sobre
indemnizaciones por razón del servicio; así como a las previsiones limitativas del nuevo
art. 75 bis de la LBRL, en su apartado 3, introducido por la LRSAL 27/2013, en relación
con los apartados 3 y 4 del art. 75 LBRL. Estimo que esta disposición debería ser de
determinación específica en estatutos, pues condiciona el sistema retributivo del resto de
consejeros que no sean cargos electos; al igual que la retribución de los consejeros que
sean funcionarios públicos, conforme a la legislación de los empleados públicos, pues
ambos dos conviven con el sistema de retribución de los consejeros independientes a la
entidad local de que se trate y que no tengan relación funcionarial ni laboral con la
administración local o con ninguna otra administración.
Igualmente, como forma de organización y funcionamiento del consejo es práctica
estatutaria habitual la designación de Presidente del Consejo a quien lo sea de la entidad
local socia; y también es admisible la figura del Consejero delegado, por disposición
estatutaria, al no existir nombra administrativa contraria y al amparo de lo dispuesto en
el art. 249 LSC, que ha sido objeto de reforma por la Ley 31/2014. Sí que es admisible el
establecimiento estatutario del régimen de mayorías para el nombramiento del consejero
delegado por el Consejo de Administración, siempre que respete el límite establecido en
el apartado 3 del art. 249, que exige el voto favorable de las dos terceras partes de sus
miembros; entendemos que cualquier variante debería complementar ese límite, que
entendemos tiene un carácter mínimo inderogable. Igualmente, pueden establecerse otros
cargos, como los de vicepresidentes del consejo, o delegaciones específicas, que exigirían
igualmente el mismo régimen estatutario de mayorías (art. 249.2 LSC).
489
Por mor de la reforma de este precepto, el apartado 3 contiene una novedad, cual
es la exigencia de la suscripción por el miembro del consejo de administración nombrado
consejero delegado o al que se le atribuyan funciones ejecutivas, de un contrato, aprobado
previamente en sede del consejo, con el voto favorable de las dos terceras partes de sus
miembros, con la abstención de asistencia a la deliberación y voto por el consejero
afectado. Entre la doctrina LEÓN SANZ568 estima que la regulación de este contrato tiene
carácter imperativo, por lo que establece la necesidad de su celebración, el procedimiento
de su aprobación y todo lo relativo a la remuneración. GALLEGO SÁNCHEZ569 destaca
que, por el contrario, el acuerdo de cese puede adoptarse con la mayoría ordinaria, debido
al principio de revocabilidad ad nutum.
En cuanto al régimen de funcionamiento del Consejo y la adopción de acuerdos,
ninguna previsión se dispone en la legislación de régimen local que no vaya más allá de
la determinación contenida en el apartado 3 del art. 85 ter, sobre la necesaria previsión
estatutaria acerca de uno y otro. Por ello, habrá de estarse a la regulación legal, objeto de
reforma por la Ley 31/2014, en cuanto a la organización y funcionamiento del consejo de
administración prevista en el art. 245 LSC, que establece un régimen especial
diferenciado para la sociedad de responsabilidad limitada y anónima. Así, se dispone que
en el art. 241.1 que en la sociedad de responsabilidad limitada, los estatutos establecerán
el régimen de organización y funcionamiento del consejo de administración, que deberá
comprender, en todo caso, las reglas de convocatoria y constitución del órgano, así como
el modo de deliberar y adoptar acuerdos por mayoría. Mientras que en la sociedad
anónima se establece que cuando los estatutos no dispusieran otra cosa, el consejo de
568 LEÓN SANZ, F.L, en su Comentario al art. 249 de la LSC, en la obra colectiva coordinada por JUSTE MENCÍA, J, Comentario de la reforma del régimen de las sociedades de capital en materia de gobierno corporativo, Ley 31/2014, Ed. Thomson Reuters-Civitas, Cizur Menor, Navarra, 2015., p 507 569 Op. cit. pp 484
490
administración podrá designar a su presidente, regular su propio funcionamiento y aceptar
la dimisión de los consejeros. Para ambos tipos societarios se establece en el apartado 3
que el consejo de administración deberá reunirse, al menos, una vez al trimestre.
En cuanto a la convocatoria del Consejo de administración, conforme al art. 246.1
corresponde hacerlo por su presidente o el que haga sus veces. El apartado 2 contempla
que los administradores que constituyan al menos un tercio de los miembros del consejo
podrán también convocarlo, indicando el orden del día, para su celebración en la localidad
donde radique el domicilio social, si, previa petición al presidente, éste sin causa
justificada no hubiera hecho la convocatoria en el plazo de un mes.
En cuanto a la constitución del Consejo de administración, se establecen, como
decimos, normas particulares para cada tipo societario. Así, en la sociedad de
responsabilidad limitada el consejo de administración quedará válidamente constituido
cuando concurran, presentes o representados, el número de consejeros previsto en los
estatutos, siempre que alcancen, como mínimo, la mayoría de los vocales. Mientras que
en la sociedad anónima, el consejo de administración quedará válidamente constituido
cuando concurran a la reunión, presentes o representados, la mayoría de los vocales
(apartado 2).
Sobre la adopción de acuerdos por el consejo de administración en la sociedad
anónima, habrá de estarse a lo dispuesto en el art. 248 LSC: en la sociedad anónima
(apartado 1), los acuerdos del consejo de administración se adoptarán por mayoría
absoluta de los consejeros concurrentes a la sesión, admitiéndose únicamente la votación
por escrito y sin sesión sólo será admitida cuando ningún consejero se oponga a este
procedimiento.
491
Nada se dice en la normativa de Derecho público acerca de los acuerdos en las
sociedades de responsabilidad limitada, por lo que sería admisible la previsión estatutaria
de la mayoría simple, sin que perjuicio que la misma se equipara con la sociedad anónima,
exigiéndose la mayoría absoluta de los consejeros concurrentes a la sesión.
Sobre la figura del Gerente, que no sea consejero, el art. 90 del RSCL de 1955, en
su apartado 3º, lo considera como órgano necesario de la sociedad mercantil local, que
comparte las tareas de dirección y administración de la empresa, y sin perjuicio de las
facultades que se reservaren al Consejo de Administración y a la Junta general (art. 94
RSCL). De igual forma, el art. 85 ter LBRL, en su párrafo tercero, establece que
estatutariamente han de establecerse, además de la forma de designación y el
funcionamiento de la Junta general y del Consejo de administración, los máximos órganos
de dirección de las sociedades mercantiles locales, lo que permite incluir dentro de esta
disposición, a la Gerencia de la sociedad.
Esta previsión normativa, que no tiene parangón en la legislación mercantil, pues
carece de regulación la figura del Gerente o del Director General, que no sea la meramente
estatutaria, es considerada por BALLESTEROS FERNÁNDEZ570, como una figura
necesaria, y que ha de ser establecida imperativamente en estatutos, con determinación
específica de funciones, y procedimiento sobre nombramiento, remuneración y causas de
resolución contractual y separación, al tratarse de un ejecutor de los acuerdos del Consejo,
retribuido y con dedicación exclusiva a la Sociedad, y que puede tener incluso facultades
representativas. No entendemos tampoco que exista problema a que sea una persona
jurídica la que desempeñe las funciones gerenciales, si tiene apoyo estatutario, ni que
haya óbice para que asista a las reuniones de consejo, con voz pero sin voto.
570 Op cit., pp. 248
492
Considera DOMÍNGUEZ MARTÍN571 que las funciones de la gerencia no
resultan incompatibles con la figura del Consejero delegado, puesto que una vez que se
decide estatutariamente la creación del cargo de gerente, se le atribuyen otras funciones
que no son las meramente representativas y de administración del Consejero delegado,
sino otras más propias de dirección y gestión a establecer en estatutos.
Por último, es de destacar la ausencia de disposiciones administrativas referentes
a la responsabilidad de los administradores, por lo que habrá de estarse al régimen general
dispuesto en la LSC (arts. 236 a 241 bis de la LSC), por infracción de los deberes de
diligencia y lealtad, inherentes al cargo (arts. 225 a 232), y régimen por responsabilidad
por deudas de la sociedad (art. 367 LSC); y la responsabilidad concursal, exigible
conforme a la Ley Concursal (art. 172 bis LC). Surge la duda acerca de la aplicabilidad o
no de las causas de exoneración previstas en la legislación estatal572 y autonómicas de
Patrimonio, que diligentemente sigan las instrucciones impartidas por la Administración
pública titular del capital social, cuando resulte de interés público su ejecución y hayan
actuado conforme a ellas, aunque hayan causado un daño patrimonial a terceros o a la
sociedad.
Al margen, claro está de la propia responsabilidad contable, derivada del mal uso
de fondos públicos en forma dolosa o culposa, con lesión patrimonial a la propia sociedad
o a la Hacienda de la entidad local de que se trate, si concurren los requisitos exigibles
por razón de sometimiento subjetivo a la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, del
Tribunal de Cuentas (art. 38.1), y la Ley 7/988, sobre funcionamiento de éste (art. 49.1).
Responsabilidad que es considerada compatible con la exigencia de responsabilidad civil
571 Op. cit. pp. 226 572 Art. 179 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas.
493
por la jurisprudencia del Tribunal de Cuentas (Sentencias de la Sala de Enjuiciamiento
del Tribunal de Cuentas 18/2008, de 3 de diciembre, y 2/2009, de 18 de febrero.
Tiene dicho GALLEGO SÁNCHEZ573 que la LSC diseña una responsabilidad
orgánica, en cuanto a su estructura y contenido, porque se circunscribe al haz o conjunto
de funciones o competencias inherentes al cargo legalmente prediseñado por la propia
ley, que es el que da contenido a la posición jurídica de administrador; y de carácter
eminentemente civil, esto es, indemnizatoria de daños, que requiere la concurrencia de
los presupuestos típicos de este tipo de responsabilidad, previstos en la legislación común:
la existencia de un daño en relación causal con una determinada conducta –acción u
omisión- antijurídica, que sea imputable al administrador; conducta que comprende actos
contrarios a la ley o a los estatutos y los realizados incumpliendo los deberes inherentes
al desempeño del cargo (art. 236.1 LSC). En consecuencia –concluye GALLEGO
SÁNCHEZ-, quien ejercite la acción de responsabilidad deberá probar el daño ocasionado
al patrimonio considerado y su conexión causal con la conducta de los miembros del
órgano de administración, pero no la culpa de los administradores, que sólo podrán
exonerarse cuando prueben la inexistencia de culpa; o en la hipótesis de la administración
pluripersonal (art. 237 LSC), que, no habiendo intervenido en la adopción y ejecución del
acto lesivo, desconocían su existencia o, conociéndola, hicieron todo lo conveniente para
evitar el daño, o al, amenos, se opusieron expresamente a aquel; no exonerando en ningún
caso de responsabilidad la circunstancia de que el acto o acuerdo lesivo haya sido
adoptado, autorizado o ratificado por la Junta general (art. 236.2 LSC).
573 Op cit., pp. 479
494
Personalmente entendemos que, en el marco de un proceso civil ante los Juzgados
de lo mercantil574, el administrador demandado podrá alegar, en su defensa, ya sea
sustancial o nominativamente, la causa de exoneración de responsabilidad prevista en la
legislación estatal y autonómica antes citada, de concurrir –y probar- el diligente
cumplimiento –a su instancia- de las instrucciones recibidas de la entidad local (socio
único o plúrimo de la mercantil); sostenemos esta postura pues ello, puede ser causa
enervadora del reproche de culpabilidad que se exige en el art. 236 LSC, en la redacción
dada por Ley 31/2014, ante cualquier actuación antijurídica o culposa, lesiva para la
sociedad, en relación causal; igualmente, puede sostenerse esa falta de acreditación de la
relación causal (STS de 6 de octubre de 2000), o por falta de acreditación del daño (STS
de 7 de noviembre de 2011).
Como sostiene JUSTE MENCÍA575, la responsabilidad social no es una
responsabilidad objetiva, como no lo es la responsabilidad contractual, y así lo tiene
reconocido la jurisprudencia. Ahora bien, hemos de precisar que la irrelevancia de que la
adopción, autorización o ratificación del acto lesivo por parte de la Junta general a los
efectos de apreciar la responsabilidad, conforme se dispone en el párrafo 2 del art. 236 de
la LSC, no es predicable en el supuesto que analizamos, pues no se trata de ninguna
convalidación ex post, sino de una instrucción de administración y gestión, dada ex ante
por el socio único, que actúa como junta general, al administrador, y al amparo de lo
dispuesto en el art. 161 LSC. Ahora bien, tal y como afirma el antecitado autor, el deber
de seguir instrucciones de la junta tiene el límite de que los administradores consideren
que el acuerdo es lesivo, en ese supuesto, los administradores tienen el poder y el deber,
574 Competentes para el ejercicio de las acciones de responsabilidad frente a los administradores, por disposición del art. 86 ter 2.a) de la Ley orgánica del Poder Judicial. 575 JUSTE MENCÍA, J., en su Comentario al art. 249 de la LSC, en la obra colectiva coordinada por JUSTE MENCÍA, J, Comentario de la reforma del régimen de las sociedades de capital en materia de gobierno corporativo, Ley 31/2014, Ed. Thomson Reuters-Civitas, Cizur Menor, Navarra, 2015., p. 236.
495
de negarse a la ejecución. En tal sentido, JUSTE MENCÍA cita la STS de 20 de julio de
2010, que afirma, aplicando el artículo comentado, que el legislador ha reconocido a los
administradores, al actuar en el ámbito de su competencia, una independencia o
autonomía respecto de ellos, cuando sean antijurídicos y dañosos para la sociedad.
En cuanto al personal que presta servicios en sociedades mercantiles locales está
sujeto al régimen laboral común, no pudiéndose calificar la relación ni de estatutaria ni
funcionarial576, por disposición del régimen de fuentes establecido en el del art. 85 ter de
la LBRL (ordenamiento jurídico privado), y la propia naturaleza jurídico-privada de la
sociedad. Pueden establecerse vínculos laborales especiales de alta dirección o incluso
mercantiles para el personal directivo, no obstante, cuya adaptación salarial ha venido
exigida por la Disposición adicional duodécima de la LBRL, en la redacción dada por la
LRSAL 27/2013, sobre Retribuciones en los contratos mercantiles y de alta dirección del
sector público local y número máximo de miembros de los órganos de gobierno Así, tal
y como expresamente regula la referida disposición, y tras la clasificación plenaria de la
sociedad en alguno de los tres grupos previstos, conforme a los criterios de volumen o
cifra de negocio, número de trabajadores, necesidad o no de financiación pública,
volumen de inversión y características del sector en que desarrolla su actividad.
Así, se ordena una clasificación en retribuciones básicas y complementarias de
todos los contratos mercantiles o de alta dirección suscritos por los entes, consorcios,
sociedades, organismos y fundaciones que conforman el sector público local se clasifican,
disponiéndose que las retribuciones básicas lo serán en función de las características de
la entidad e incluyen la retribución mínima obligatoria asignada a cada máximo
responsable, directivo o personal contratado; y las retribuciones complementarias,
comprenderán un complemento de puesto y un complemento variable. El complemento
576 Art. 2 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público.
496
de puesto retribuiría las características específicas de las funciones o puestos directivos y
el complemento variable retribuiría la consecución de unos objetivos previamente
establecidos. Igualmente, se dispone que las retribuciones en especie que, en su caso, se
perciban computarán a efectos de cumplir los límites de la cuantía máxima de la
retribución total, que no podrá superar los límites fijados anualmente en la Ley de
presupuestos generales del Estado. Disponiéndose, como medida de reordenación, que el
contenido de los contratos mercantiles o de alta dirección celebrados, con anterioridad a
la entrada en vigor de esta Ley, deberá ser adaptado a la misma en el plazo de dos meses
desde la entrada en vigor. Precisándose como límite que la adaptación no podrá producir
ningún incremento, en relación a su situación anterior. Y que la extinción de los contratos
mercantiles o de alta dirección no generará derecho alguno a integrarse en la estructura
de la Administración Local de la que dependa la entidad del sector público en la que se
prestaban tales servicios, fuera de los sistemas ordinarios de acceso.
Es de aplicación al personal de las sociedades mercantiles locales el régimen de
incompatibilidades previsto en la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, sobre
incompatibilidades del personal al servicio de las Administraciones públicas, por
disposición de sus arts. 2.1.c) y h).
Por último, ha de mencionarse que la LRSAL 27/2013 ha introducido un nuevo
art. 103 bis, sobre la masa salarial del personal laboral del sector público local. Así, las
Corporaciones locales aprobarán anualmente la masa salarial del personal laboral del
sector público local respetando los límites y las condiciones que se establezcan con
carácter básico en la correspondiente Ley de Presupuestos Generales del Estado.
La aprobación de la masa salarial comprenderá la referente a la propia Entidad
Local, organismos, entidades públicas empresariales y demás entes públicos y sociedades
497
mercantiles locales de ella dependientes, así como las de los consorcios adscritos a la
misma en virtud de lo previsto en la legislación básica de régimen jurídico de las
Administraciones Públicas y de las fundaciones en las que concurra alguna de las
siguientes circunstancias: a) Que se constituyan con una aportación mayoritaria, directa
o indirecta, de las entidades citadas en este apartado; b) Que su patrimonio fundacional,
con un carácter de permanencia, esté formado en más de un 50 por 100 por bienes o
derechos aportados o cedidos por las referidas entidades. Como medida de publicidad, se
establece que la masa salarial aprobada será publicada en la sede electrónica de la
Corporación y en el Boletín Oficial de la Provincia o, en su caso, de la Comunidad
Autónoma uniprovincial en el plazo de 20 días.
8. Régimen económico-financiero.
Conforme así se indica en el Preámbulo de la Ley 27/2013, para lograr un control
económico-presupuestario de las Entidades locales, se refuerza el papel de la función
Interventora. Ello repercute en la actividad económico-financiera de la sociedad mercantil
local, por cuanto que la administración local lleva a término un control financiero,
económico y presupuestario de la sociedad a través de la Intervención municipal (art. 166
y 213 a 222 LRHL), como control interno; y un control externo del Tribunal de Cuentas
(art. 223 LRHL). Igualmente, ha de recordarse que la sociedad mercantil local está
sometida al régimen de contabilidad pública (Art.200.2 LRHL), además del propio de las
sociedades mercantiles, previsto en la LSC (arts. 253 a 284 LSC); y existe obligación de
rendición de cuentas al Tribunal de Cuentas (art. 201 LRHL).
498
III. Las sociedades mercantiles locales de economía mixta
1. Concepto y caracteres esenciales. Naturaleza y régimen
jurídico.
De entre las formas de gestión indirecta de los servicios públicos locales, el art.
85.2.B) de la LBRL se contempla, aunque no directamente, sino por remisión a la LCSP,
la sociedad de economía mixta, en tanto que así lo dispone el art. el art. 277 d) de la
referida norma, y que identifica con aquella en la que la Administración participe, por sí
o por medio de una entidad pública, en concurrencia con personas naturales o jurídicas.
DOMÍNGUEZ MARTÍN577 clasifica estas sociedades de economía mixta en dos tipos,
conforme sea porcentualmente la participación pública; si la participación es mayoritaria,
estamos ante las que propiamente se denominan como “sociedades de economía mixta”;
y si la participación pública es minoritaria, estamos ante las conocidas como “sociedades
participadas”. Ahora bien, sea mayoritaria o minoritaria la participación, al no ser de
capital íntegramente público, estamos ante una forma de gestión indirecta, aunque haya
otros partícipes públicos, lo que requiere su instrumentación mediante un contrato de
gestión de servicios públicos (arts. 275 a 289 de la LCSP).
Esta precisión es tributaria de la ya clásica distinción formulada por VILLAR
PALASÍ578 entre accionariado fiscal, cuando la participación pública es de carácter
meramente patrimonial, persiguiendo una finalidad de obtención de rendimientos, pero
sin conducir al control interno de la empresa, y accionariado gestor, que se da justamente
cuando se produce ese control interno, al ostentar el ente público una posición de claro
predominio, bien por su carácter mayoritario, bien por un dominio de hecho (socio
577 Op. cit., pp. 250-251. 578 VILLAR PALASÍ, J.L. La actividad industrial del Estado en el Derecho Administrativo, RAP núm. 3, Sep-Dic, Madrid 1950, pp. 97-110.
499
minoritario pero hegemónico), al reservarse ese control, aun con participación
minoritaria, mediante sindicaciones, votos plurales, pactos sociales, etc... clasificación
precisada por GARCÍA DE ENTERRÍA579, que añade otra categoría, la de posición de
accionariado testigo o de presencia, justificado en la finalidad de estar presente en la
gestión de empresas relevantes para fiscalizar internamente su gestión, fórmula cuya
modalidad característica ha sido, en época de privatizaciones, la llamada “acción de oro”
o “golden share”, con capacidad para entrar en los órganos gestores o vetar sus acuerdos;
sin que se convierta la sociedad, por la participación estatal, en ningún caso, en ente
institucional. SANTAMARÍA PASTOR580 añade a esta clasificación la de accionariado
promotor, en la que la participación del ente público responde a la finalidad de financiar
parcialmente y así apoyar proyectos privados de rentabilidad problemática (por ej.,
Sociedades de Desarrollo Local, Regional, etc...). SANTIAGO IGLESIAS581
proporciona una precisa definición de estas sociedades: las sociedades de economía mixta
gestoras de servicios públicos locales se pueden definir como aquellas sociedades
mercantiles en cuyo capital social y gestión participan, necesariamente, un Ente local y
un ente del sector privado y que, teniendo por objeto social la realización de actividades
configuradas o susceptibles de ser configuradas como servicios públicos locales, erogan
de forma efectiva, al menos, un servicio público de titularidad del ente local que actúa
como socio.
De estas definiciones se puede concluir que como notas esenciales de las
sociedades de economía mixta se encuentra la composición del capital social por
579 GARCÍA DE ENTERRÍA, E. Curso de Derecho Administrativo, Tomo I, 13ª Edición, Ed. Thomson Civitas, Cizur Menor, Navarra, 2006, pp. 424 580 SANTAMARÍA PASTOR, J.A. Principios de Derecho Administrativo, Vol. I, Ed. Iustel, Madrid 2009, pp. 622-623. 581 SANTIAGO IGLESIAS, D. La gestión de los servicios públicos locales a través de sociedades de economía mixta. En la obra colectiva Tratado de Derecho Municipal, dirigida por MUÑOZ MACHADO, S, Tomo III, 3ª Ed. Madrid 2011, pp. 2859
500
aportaciones públicas y privadas y un objeto social configurado en torno a la realización
de un servicio público local mediante contrato, a modo de gestión indirecta.
BALLESTEROS FERNÁNDEZ582 encuentra la justificación de esta fórmula de
cogestión en que la Administración, utilizando formas mercantiles más ágiles que las
administrativas, se ve beneficiada por la cooperación de personal técnico especializado
en la actividad concreta a desarrollar, o por la aportación de un capital privado que, en
determinados casos, le permitirá suplir o completar la insuficiencia de sus propios
recursos; y todo ello manteniendo además no sólo un control externo del servicio o de la
actividad de la que sigue siendo titular, sino también un control interno basado en su
condición de socio, dentro del seno de la propia empresa. A su vez, el capital privado
encuentra aquí una oportunidad de participar en un campo reservado en principio a la
Administración, con la garantía de una retribución y un rendimiento, tal vez menor que
en una actividad comercial privada, pero que obtendrá con mayor seguridad, sobre todo
si se trata de servicios públicos prestados en régimen de monopolio.
Compartimos con este autor, como ya comentamos su perspectiva acerca de la
naturaleza jurídica de esta sociedad mercantil, sui generis, a la que son de aplicación
determinadas especialidades derivadas de la presencia en ellas de un socio público, y,
sobre todo, de la concurrencia también de un interés público (la gestión de un servicio
público), que justifica la existencia de concretas derogaciones del régimen societario
general, conforme autoriza el art. 104.2 del TRRL, lo que lleva a cuestionarse la realidad
de la sustantividad propia de este tipo societario, o su configuración como simple
modalidad del contrato de gestión de servicios públicos. A este respecto, ALONSO
UREBA583 entiende que esa posibilidad legal de derogaciones del régimen legal de las
582 Op. cit., pp. 419. 583 Op cit., pp.
501
sociedades de capital sí pueden suponer un apartamiento sustantivo del tipo societario.
Hay que recordar que el art. 104.2 del TRRL, primer párrafo, dispone que en el acuerdo
constitutivo podrán establecerse las especialidades internas tanto estructurales como
funcionales que, sin perjuicio de terceros, exceptúen la legislación societaria aplicable,
en la medida necesaria para promover y desarrollar la empresa mixta de carácter mercantil
o cooperativo. Es decir, estamos ante una derogación legal expresa del régimen legal
establecido en la LSC y/o en la Ley 27/1999, de 16 de julio, de Cooperativas (en adelante
LCoop), así como en las distintas normas autonómicas sobre tal tipo societario. ALONSO
UREBA sostiene que este régimen propio que permite esa modificación o derogación del
régimen general del Derecho de sociedades cobra sentido en las sociedades de economía
mixta en orden a asegurar el control o influencia pública sobre la sociedad, tales como
nombramiento de administradores por el socio público al margen de la Junta, derecho de
veto del socio público respecto de determinados acuerdos, etc.. Ahora bien, debe de
tratarse de especialidades internas, y sin perjuicio de tercero, y siempre en la medida
necesaria para promover y desarrollar la empresa mixta. Entiende el reputado autor que
estas especialidades internas no pueden afectar a las normas de Derecho necesario
establecidas en la LSC, y siempre con el límite de afectación interna, lógicamente, desde
la perspectiva estatutaria, estableciendo diferencias con las sociedades mercantiles
locales. En tal sentido, señala el art. 105.2 del RSCL de 1955, sobre modificación
estatutaria a iniciativa de la Corporación Local para que la empresa intervenida pase a ser
propiamente mixta y sometida al RSCL de 1955; o las precisiones sobre el número de
votos inferior a la proporción en la participación en el capital por el Ente público (art.
106.1 RSCL); o el régimen de mayorías para la adopción de acuerdos en junta (art. 106.2)
y órganos de administración (art. 107 RSCL) o la designación del gerente (art. 106.3
RSCL). La vigencia supletoria de estas normas, ya comentada en este capítulo, permite
502
sostener que esas indicaciones legales pueden ser objeto de asunción estatutaria como
régimen derogatorio del normal contenido en la LSC, al ser autorizado así, ad intra, por
el art. 104.2 del TRRL. Cuestión importante es la que plantea el prof. ALONSO UREBA,
al entender que, en la medida en que dichas modificaciones estatutarias consagran una
desigualdad de contenido en la posición jurídica del socio público respecto de los demás
socios, debería permitirse a los socios terceros no públicos el ejercicio del derecho de
separación de la sociedad, debiendo reconducirse ello al supuesto de separación por
cambio de objeto social (art. 147 LSA, actual 346.1,a) LSC); o configurarse, al menos,
como una posibilidad estatutaria en forma expresa (art. 347 LSC), al admitirse en tal
precepto otras causas de separación distintas a las previstas en la LSC.
ALBI CHOLVI 584 realizó una determinación de similitudes y diferencias entre
concesión y sociedad de economía mixta, que nos permitimos reseñar al ser plenamente
vigentes. Así, se distinguen por el distinto régimen jurídico aplicable, el Derecho
administrativo en las concesiones, y el Derecho mercantil en la sociedad de economía
mixta; igualmente, la empresa mixta ha de adoptar necesariamente la forma de sociedad
mercantil; en la concesión, el concesionario puede ser una persona física; es manifiesto
que, en la concesión, la Administración puede no intervenir para nada en la génesis de la
empresa gestora, que puede existir con anterioridad al momento en que se le atribuye la
gestión del servicio, y continuará existiendo cuando éste cese; contrariamente, la sociedad
de economía mixta se crea precisamente para prestar un servicio determinado, y desde
ese momento nace vinculada al mismo; en la concesión, el concesionario tiene unas
atribuciones públicas concretas y determinadas que la Administración le ha delegado
mediante un acto externo ajeno e independiente de su personalidad jurídica original; en
584 ALBI CHOLVI, F. Tratado de los modos de gestión de las Corporaciones locales, ed. Aguilar, Madrid 1960, pp. 398.
503
la sociedad de economía mixta, contrariamente, la personalidad gestora se crea para
prestar ese servicio concreto, derivándose sus competencias de la Ley y no de ningún acto
externo; en la sociedad de economía mixta, la participación del poder público en la forma
del capital y beneficios es esencial, mientras que en la concesión es puramente accidental;
en cuanto a la gestión, en la sociedad de economía mixta la Administración interviene en
aquella a través de sus representantes, mientras que en la concesión, queda al margen de
la concesión.
2. Formas jurídicas y participación accionarial pública.
Entre la doctrina, GALLEGO SÁNCHEZ585 precisa que la LCSP no hace
referencia a la forma jurídica que puedan revestir estas sociedades de economía mixta;
pero la misma puede encontrarse en el TRRL, cuyo artículo 104.1 dispone que para la
gestión indirecta de los servicios podrán las Entidades locales utilizar las formas de
Sociedad mercantil o cooperativa cuyo capital social sólo parcialmente pertenezca a la
Entidad, con una referencia idéntica a la que se incluía en la LBRL antes de la reforma
por la LCSP, que ha desaparecido de la LBRL con tal reforma y, sin embargo, se mantiene
en el TRRL. En cuanto a las formas jurídicas societarias admisibles, hay que determinar
si es posible o es admisible la adopción de otras formas jurídicas de sociedad no previstas
en la LSC, sino en el Código de Comercio, tales como la sociedad colectiva (arts. 125 a
144 Ccom) y la sociedad comanditaria (art. 145 a 150 Ccom). En tal sentido, GALLEGO
SÁNCHEZ586, estima que, ante el silencio de la norma, hay que tomar como referencia
el art. 103 del RSCL de 1955, en cuyo artículo 103 se dispone que las Empresas mixtas
se constituirán, mediante escritura pública, en cualquiera de las formas de Sociedad
mercantil, comanditaria, anónima o de responsabilidad limitada. Esto supone, como
585 Op. cit. pp 17. 586 Op cit, pp. 18
504
remarca la autora, que el RSCL restringe las formas posibles a estas tres: anónima, de
responsabilidad limitada y comanditaria; mientras que el art. 104 TRRL no hace mención
a la sociedad comanditaria y contempla expresamente las formas de Sociedad mercantil
o cooperativa. Y la reforma de la LBRL en relación con la LCSP no contiene limitación
alguna en cuanto a la forma.
Eso no obstante, ha de entenderse que la forma debe ser mercantil, ya que cuando
el objeto de la sociedad es el ejercicio de una empresa, como es el caso, la forma ha de
ser siempre mercantil.
Fuera de ello es posible dudar sobre si se admiten formas mercantiles con
responsabilidad ilimitada de los socios (colectiva o comanditaria). Así, en cuanto a la
sociedad colectiva parece que debe descartarse puesto que, según el artículo 105 del
TRRL, en las Sociedades mercantiles o cooperativas, la responsabilidad de la Entidad
local ha de limitarse a lo que expresamente conste en la escritura de constitución, sin que,
en ningún caso, sea inferior al valor de los bienes o derechos aportados por aquélla. Es
decir, que ha de tratarse de sociedades en que la entidad local no tenga responsabilidad
ilimitada, lo que excluye a las sociedades colectivas, ya que sus socios responden
ilimitadamente, aunque de forma subsidiaria, de las deudas de la sociedad.
En cuanto a la sociedad comanditaria, ocupando se entiende la entidad local el
puesto de socio comanditario por ser este el que ostenta responsabilidad limitada, como
se ha indicado, frente al tenor literal del art. 103 RSCL, el TRRL obvia toda referencia a
la misma, lo que ha sido interpretado por el profesor ALONSO UREBA587 muy acertado
y contrario a su admisibilidad. En su opinión, el que la sociedad comanditaria fuera una
posible forma societaria de participación local era incluso muy discutible antes del TRRL
587 ALONSO UREBA: La sociedad mercantil de capital como forma de Empresa Pública Local, ed. Universidad Complutense, Madrid 1988, pp.. 87 y ss.
505
ya que el propio RSCL , al tratar de las distintas vías para la creación de empresas de
economía mixta, exige en su artículo 104 que la participación de la corporación local sea
suficiente para garantizar a ésta “el compartir la gestión social” y es típico de la posición
del socio comanditario su exclusión de la gestión social (art. 148 Ccom), lo que hizo que
determinados sectores de la doctrina administrativa excluyeran dicho tipo como forma
posible de la empresa pública local, pues, de un lado, se exigía la limitación de
responsabilidad, lo que obliga a la entidad local a asumir la condición de socio
comanditario; pero, de otro lado, se exigía igualmente el compartir la gestión social, lo
que resulta imposible desde la posición de socio comanditario. En el mismo sentido
SANTIAGO IGLESIAS588 indica que el motivo reside específicamente en el art. 148 del
Código de Comercio, que excluye de la gestión de la sociedad de economía mixta al socio
comanditario.
Respecto de la sociedad cooperativa, GALLEGO SÁNCHEZ estima que si bien
su utilización como forma societaria de participación local está prevista expresamente en
el artículo 104.1 TRRL, a ello parece oponerse una correcta interpretación del mismo
texto en relación con las previsiones de la Ley de Cooperativas, en adelante LCoop. Con
cita y análisis de la tesis del profesor ALONSO UREBA589, que comparte, estima la
profesora GALLEGO SÁNCHEZ que la mayor dificultad deriva del régimen de
responsabilidad de los socios cooperativistas, y su colisión con el art. 105 del TRRL, que
expresamente dispone que la responsabilidad de la entidad local “se limitará a lo que
expresamente conste en la escritura de constitución”; mientras que el art. 46 de la LCopp
autoriza a la Asamblea General a acordar la exigencia de nuevas aportaciones
obligatorias, a lo que debe añadirse el régimen especial en materia de imputación de
588 Op. cit., pp. 2860. 589 ALONSO UREBA: op. ult. cit, 86 y ss.
506
pérdidas, conforme al cual, la cuantía no compensada con los fondos obligatorios y
voluntarios se imputará a los socios en proporción a las operaciones, servicios o
actividades realizadas por cada uno de ellos con la cooperativa o en todo caso en
proporción a la actividad cooperativizada mínima obligatoria, de forma tal que si las
pérdidas imputadas no se satisfacen dentro del ejercicio siguiente y la Asamblea no
acuerda que puedan satisfacerse con cargo a los retornos que puedan corresponder al socio
en los siete años siguientes o si tras ello quedan pérdidas sin compensar, estas deberán
ser satisfechas por el socio en el plazo máximo de un mes (art. 59 LCoop). En definitiva590
si se añade este sistema de imputación de pérdidas al régimen de aportaciones obligatorias
resulta claro que el socio de la cooperativa, aunque no responda frente a terceros de las
deudas sociales, puede asumir un riesgo no limitado a su aportación inicial al capital
social, lo que es incompatible con el artículo 105 del TRRL. En opinión del profesor
ALONSO UREBA este problema se obvia en parte si se reconduce la participación de la
entidad local a la figura del socio colaborador, puesto que a él no se le pueden exigir
nuevas aportaciones al capital y como tampoco puede participar en las actividades
cooperativizadas (art. 14 LCoop) no se le pueden imputar pérdidas por este concepto,
estando su responsabilidad limitada a las aportaciones efectuadas (art. 15. 3 LCoop); si
bien ve reducida su participación en la gestión social al limitarse el número de votos en
los órganos sociales, ya que estos no podrán superar el 30% del total (art. 14 LCoop).
Sobre los tipos de sociedad de responsabilidad limitada y anónima, LEAL
PARAÍSO591 no encuentra objeciones a que dichas sociedades puedan recibir el
calificativo de “laboral”, siempre que cumplan los requisitos que determina la Ley
590 URÍA/MENÉNDEZ/VERGEZ: cap. Sociedades cooperativas, en URÍA/MENÉNDEZ: Curso de Derecho Mercantil I, Ed. Thomson Civitas, Madrid, 2006, pp. 1441. 591 LEAL PARAÍSO, F. Las sociedades de economía mixta: especialidades en su constitución. Revista La Notaría, núm. 34, Madrid 2006, pp. 6
507
4/1997, de 24 de marzo, de sociedades laborales, especialmente aquellos sobre
composición del capital social, donde la regla general es que ningún socio podrá tener
acciones o participaciones sociales que representen más de la tercera parte del capital
social, si bien, en las Sociedades laborales participadas por el Estado, las Comunidades
Autónomas, las Entidades Locales o las sociedades públicas participadas por cualquiera
de tales instituciones, la participación puede superar dicho límite sin exceder del 50% del
capital social (art. 5.3 Ley 4/1997). Igualmente, podría ser una sociedad anónima
deportiva, constituida conforme a la Ley 10/1990, de 15 de octubre, del deporte, y el
reglamento que lo desarrolla, aprobado por RD 1251/1999, de 16 de julio, sobre
sociedades anónimas deportivas.
3. Procedimiento de constitución: formas de creación, selección
del socio privado y constitución.
El marco jurídico-público afectante al proceso de constitución de la sociedad se
distribuye entre dos preceptos: el apartado 2 del art. 104 del TRRL y el art. 104 del RSCL
de 1955. Estos dos artículos presuponen y determinan dos hitos procedimentales bien
diferenciados en la constitución de la sociedad de economía mixta, que podemos
identificar, siguiendo a BALLESTEROS FERNÁNDEZ592, con una fase administrativa
y con una fase mercantil, y que siguen ese orden; en primer término acontece la fase
interna, la administrativa, que tiene por objeto la formación de la voluntad del ente
público, dirigida a crear la sociedad mixta con el de prestar un servicio público; y continúa
en segundo término la fase propiamente de Derecho privado, mercantil, de constitución
de la sociedad. Ambas fases culminan con la inscripción en el Registro Mercantil de la
escritura pública de constitución de la sociedad (art. 20 LSC).
592 Op. cit., pp. 429
508
La primera fase, es decir, la fase administrativa para decidir la gestión mediante
sociedad de economía mixta, se someten al expediente de municipalización o
provincialización del servicio (art. 102 RSCL de 1955) regulado en el art. 97 del TRRL,
ya comentado in extenso al estudiar las sociedades mercantiles locales, por lo que allí nos
remitimos, a fin de evitar reiteraciones innecesarias. Para la gestión a través de una
sociedad mixta de un servicio público aún no implantado, constituido ex novo, será
necesario tramitar en todo caso el referido expediente, con el fin de determinar la
conveniencia y oportunidad de la medida, siendo necesario que en el acuerdo
administrativo se pronuncie sobre las características de la sociedad de economía mixta a
la que se pretende atribuir la gestión del servicio593. En el supuesto de que se halle ya
establecido o implantado el servicio, y lo que se desee sea modificar la forma de gestión
y pasar a la forma de sociedad de economía mixta, se requerirá acuerdo del Pleno de la
Corporación, determinándose igualmente en el mismo las características de la sociedad a
la que se pretende atribuir la gestión del servicio (art. 104.2 2º párrafo del TRRL).
Como sostiene MONTOYA MARTÍN594, el art. 104 del RSCL de 1955
contempla dos formas de constitución de la sociedad de economía mixta: la primera, la
participación en una empresa ya constituida; y la segunda, la creación de una empresa ex
novo. El referido precepto dispone que son dos las formas de instituir las empresas
mixtas, previo el expediente de municipalización o provincialización, a través de los
593 ESPINOSA GARCÍA,J, en Servicios públicos locales y competencia, en la obra colectiva Derecho de la competencia y regulación en la actividad de las Administraciones públicas, dirigida por GUILLÉN CARAMÉS, J., ed. Thomson-Reuters Civitas, Cizur Menor, Navarra, 2011, pp. 204-205 entiende que sería conveniente que las Entidades Locales, a la hora de decidir sobre la externalización de un servicio, valoren en qué medida se dan los siguientes elementos: primero, número suficiente de oferentes potencialmente interesados en la prestación del servicio y grado de competencia efectiva entre los mismos; segundo, la escasa importancia relativa de los activos específicos que impliquen altos costes de entrada en el servicio; tercero, que la entidad local esté en disposición de dejar al prestador un amplio grado de control sobre los costes derivados de la operación del servicio, como los costes salariales; cuarto, las circunstancias susceptibles de poder alterar el contenido económico del contrato deben poder preverse y limitarse razonablemente. 594 Op. cit., pp. 2972
509
procedimientos siguientes: la primera la adquisición por la Corporación interesada de
participaciones o acciones de Empresas ya constituidas, en proporción suficiente para
compartir la gestión social o mediante convenio; la segunda, la fundación de la Sociedad
con intervención de la Corporación y aportación de los capitales privados por alguno de
los procedimientos siguientes: a) suscripción pública de acciones; o b) concurso de
iniciativas, en el que se admitan las sugerencias previstas en el párrafo 2 del artículo 176
de la Ley. MONTOYA MARTÍN añade una tercera forma, cual es la resultante de la
transformación de sociedad mercantil local en sociedad de economía mixta a través de la
denominada privatización parcial de la primera, mediante la enajenación de acciones.
La participación en una empresa ya constituida puede tener lugar por la
adquisición de acciones o participaciones sociales en empresa preexistente, en proporción
suficiente para compartir la gestión social (art. 104.1 RSCL de 1955), o bien por convenio
con empresa única ya existente, en el que se fijará el estatuto por el que hubiere de regirse
en lo sucesivo (art. 104.3 RSCL de 1955). Para MONTOYA MARTÍN, esta forma es de
dudosa vigencia ante la falta de determinación de los medios de selección del socio
privado, sin publicidad ni concurrencia exigidos por el Derecho de la Unión Europea y la
LCSP. Por ello, sigue a SANTIAGO IGLESIAS595, que en este caso exige la suscripción
de un contrato de gestión de servicio público; salvo que se entienda que la referencia del
art. 104.3 RSCL de 1955 lo es a la celebración de un procedimiento negociado para la
adjudicación del contrato de gestión de servicios públicos, situación en la que es
imposible promover la concurrencia en la medida en la que únicamente existe una
empresa en condiciones de prestar el servicio.
595 SANTIAGO IGLESIAS, D. Las Sociedades de economía mixta como formas de gestión de los servicios públicos locales, Ed. Iustel, Madrid 2010, pp. 174.
510
La segunda forma de constitución de la empresa mixta es la constitución ex novo,
con intervención de la entidad local y aportación pública mediante la suscripción de
acciones o concurso de iniciativas. En este caso, la sección del socio privado ha de
llevarse a cabo en el marco de lo establecido en la LCSP para el contrato de gestión de
servicios públicos, que está sujeta a un procedimiento público de licitación de la selección
del socio privado, lo que excluye someter el encargo de servicio a un segundo
procedimiento de licitación. Ha de recordarse aquí lo establecido en la Disposición
adicional decimonovena de la LCSP, que, bajo la rúbrica Fórmulas institucionales de
colaboración entre el sector público y el sector privado, dispone en su apartado 1 que los
contratos públicos y concesiones podrán adjudicarse directamente a una sociedad de
economía mixta en la que concurra capital público y privado, siempre que la elección del
socio privado se haya efectuado de conformidad con las normas establecidas en esta Ley
para la adjudicación del contrato cuya ejecución constituya su objeto, y en su caso, las
relativas al contrato de colaboración entre el sector público y el sector privado, y siempre
que no se introduzcan modificaciones en el objeto y las condiciones del contrato que se
tuvieron en cuenta en la selección del socio privado. Y en su apartado 2 se disponen las
posibilidades para la entrada del socio público, sin perjuicio de la posibilidad de utilizar
medios de financiación tales como emisión de obligaciones, empréstitos o créditos
participativos: a) acudiendo a ampliaciones de capital, siempre que la nueva estructura
del mismo no modifique las condiciones esenciales de la adjudicación salvo que hubiera
estado prevista en el contrato. b) titulizando los derechos de cobro que ostenten frente a
la entidad adjudicadora del contrato cuya ejecución se le encomiende, previa autorización
del órgano de contratación, cumpliendo los requisitos previstos en la normativa sobre
mercado de valores.
511
La tercera forma, no prevista ni en el RSCL ni en el TRRL ni en la LBRL es la
privatización parcial de una sociedad mercantil local a través de la enajenación de
acciones, lo que exige la pérdida de la unipersonalidad, o que, simplemente, en caso de
varios socios públicos, que el capital deje de estar únicamente en manos de
administraciones públicas o entes participados, y se comparta con socios públicos, los
que supone la transformación de la sociedad mercantil local en una sociedad de economía
mixta. Proceso que excede del marco de una simple compraventa, y que exigiría la
aplicación de la LCSP a fin de garantizar la concurrencia y procurar la necesaria
publicidad, a través de los trámites previstos para la adjudicación del contrato de gestión
de servicios públicos, generalmente mediante subasta pública, o incluso mediante
concurso, como ha admitido la jurisprudencia596.
La selección del socio privado tiene una importancia capital desde el punto de
vista de la LCSP y del cumplimiento de las exigencias de la legislación comunitaria sobre
contratación pública597, que imponen un procedimiento equitativo y transparente a la hora
de la ejecución del referido procedimiento; que no ha de ser un segundo procedimiento,
sino que su selección va acompañada de la creación del instrumento societario de
colaboración público-privada institucionalizada y de la adjudicación del contrato público
o la concesión a la entidad de capital mixto. En el ordenamiento jurídico español, la
selección del socio privado no presenta especiales dificultades de encaje en la normativa
comunitaria, ya que las sucesivas reformas de la LCSP598 han ido adaptando sus
exigencias al texto; la selección del socio privado va acompañada de la creación de la
596 STS, Sala 3ª de lo Contencioso-Administrativo, de 20 de mayo de 2006. 597 Comunicación interpretativa de la Comisión europea relativa a la aplicación del derecho Comunitario en materia de contratación pública y concesiones a la colaboración público-privada institucionalizada (CPPI 2008/C91/02). 598 Arts. 132 a 135 de la LCSP, como actuaciones preparatorias; y arts. 138 y ss. para la adjudicación.
512
sociedad de economía mixta y de la atribución a la misma de la gestión del servicio de
que se trate.
4. Capital social y aportaciones.
En cuanto al capital social y aportaciones al capital, ya se ha indicado que proviene
de socios privados y de socios públicos. Así, el art. 102 del RSCL de 1955 dispone que
en las Empresas mixtas, los capitales de las Corporaciones locales y de los particulares,
o de aquellos entre sí, se aportarán en común para realizar servicios susceptibles de
municipalización o provincialización. En el mismo sentido, el art. 104.4 del TRRL, que
establece en su apartado 4 que en estas empresas podrán participar como socios, junto a
la Entidad local, cualesquiera personas físicas o jurídicas, sea cual fuere la clase y el nivel
o grado de la Sociedad resultante. Las aportaciones del socio público pueden ser mediante
numerario, en cuyo caso deberán estar completamente desembolsado desde la
constitución (art. 109.2 RSCL de 1955), como ya tuvimos ocasión de afirmar cuando nos
ocupamos de las sociedades mercantiles locales; y además, en la escritura fundacional,
tal y como dispone el 109.1 del RSCL de 1955, deberá fijarse el valor de la aportación
del Municipio o de la Provincia por todos conceptos, incluido el de la concesión, si la
hubiere. Porque, tal y como establece el art. 104.3 TRRL, en su primer inciso, las
Entidades locales podrán aportar exclusivamente la concesión, debidamente valorada a
efectos de responsabilidad económica, u otra clase de derechos, así como instalaciones,
equipamientos o numerario, siempre que tengan la condición de bienes patrimoniales. En
cuanto a la aportación de los particulares, ésta debe determinarse en el acuerdo
constitutivo; así, el segundo párrafo del art. 104.2 del TRRL, establece imperativamente
(en todo caso) que deberá determinarse si la participación de los particulares ha de
obtenerse únicamente por suscripción de acciones, participaciones o aportaciones de la
empresa que se constituya o previo concurso en que los concursantes formulen propuestas
513
respecto a la cooperación municipal y a la particular en la futura Sociedad, fijando el
modo de constituir el capital social y la participación que se reserve la Entidad local en la
dirección de la Sociedad y en sus posibles beneficios o pérdidas y demás particulares que
figuren en la convocatoria. En consecuencia, y a diferencia de la participación de los
particulares, se admite que las entidades públicas realicen aportaciones no dinerarias al
capital social.
Congruentemente con el régimen societario de responsabilidad limitada
determinado por la LSC, el art. 110 del RSCL de 1955 establece que la responsabilidad
económica de las Corporaciones locales se limitará a su aportación a la Sociedad. Ahora
bien, nada se dispone en la normativa estatal acerca del porcentaje de participación
público en el capital social; únicamente en la legislación local aragonesa599 y navarra600
se dispone que, o bien la participación del socio público ha de ser minoritaria, o no
exceder del tercio del capital social, respectivamente. Ello supone que la propia
configuración dominical sobre el capital social determinará distintos modelos de sociedad
de economía mixta.
Al hilo de lo anterior, abordaremos la cuestión problemática referente a la
limitación de la transmisión de acciones o participaciones sociales, que puede producir
un fenómeno que puede denominarse como de como “modificación” de las sociedades de
economía mixta; fenómeno no tanto de modificación estructural, conforme a la Ley
3/2009, sino por razón del cambio en la composición de su accionariado; y
específicamente, desde el accionariado privado, por la entrada de un nuevo socio que
sustituya subjetivamente al anterior, y no de un socio añadido. La problemática se plantea
desde la perspectiva de la colisión entre el principio de la libre transmisión de acciones y
participaciones sociales, y las posibles restricciones al mismo, orientadas desde el interés
599 Ley 9/1999, de 9 de abril, de Administración Local de Aragón, art. 215. 600 Art. 198 de la Ley Foral 6/1990, de Administración local de Navarra.
514
público que supone el necesario mantenimiento de la titularidad dominical del capital
social en una sociedad de economía mixta, cuyo objeto social es la prestación de un
servicio público, en las personas originariamente titulares de la sociedad gestora. No
influye en el presente debate el cambio en la titularidad del accionariado del socio
privado, pues no estaríamos ante el mismo fenómeno; el que sugiere esta reflexión es la
posibilidad o no de limitar e, incluso, impedir, la transmisión de acciones o
participaciones sociales de la sociedad de economía mixta, del socio privado, a otro socio
privado, lo que contravendría el procedimiento público de licitación. Y si tal limitación
puede hacerse estatutariamente o se exige norma de Derecho público que habilite la
limitación. Es decir, si desde el ordenamiento jurídico privado puede establecerse una
norma estatutaria que impida la burla o fraude de la norma pública rectora del contrato de
gestión de servicios públicos, en definitiva, pues ello supondría, en palabras de
SANTIAGO IGLESIAS, una modificación del contrato por cesión601, mediante una
modificación subjetiva en su ejecución.
Entendemos que es posible establecer esas limitaciones a la transmisibilidad, en
sede estatutaria. En primer término, a partir de la norma de Derecho público. Así, hay que
volver a señalar lo dispuesto en el art. 104.2, primer párrafo, del TRRL, que dispone que
en el acuerdo constitutivo (la escritura de constitución), podrán establecerse las
especialidades internas, tanto estructurales como funcionales, que, sin perjuicio de
terceros, exceptúen la legislación societaria aplicable, en la medida necesaria para
promover y desarrollar la empresa mixta de tipo mercantil o cooperativo. Es decir, hay
que procurar una excepción interna y que sea de interés público, que se condensa en el
cumplimiento del contrato de gestión del servicio público. Consecuentemente, y a partir
de esa norma, puede establecerse una limitación estatutaria a la libre transmisión de
601 Arts. 219 y 220 de la LCSP, en relación con los artículos 211 y 156 del referido cuerpo legal
515
acciones y/o participaciones sociales, excepcionando o modificando, según el caso,
conforme a un precepto estatutario, el régimen previsto en los arts. 107 a 111 de la LSC,
para la transmisión de participaciones sociedades de responsabilidad limitada, y arts. 120
a 125 de la LSC, sobre transmisión de acciones. Esta previsión estatutaria debería
contenerse, además de en la escritura constitutiva, en el proyecto de estatutos sociales
inserto en el previo expediente de municipalización o provincialización del servicio y de
selección del contratista y adjudicación del servicio, a fin de dotarle de la mayor
publicidad y transparencia.
Sobre la limitación a la transmisión de acciones, el art. 123.1 de la LSC
únicamente las admite sobre las nominativas y si existe constancia estatutaria;
admitiéndose igualmente por modificación estatutaria posterior sobre ese mismo tipo de
acciones si se concede una contrapartida, cual es el no sometimiento al acuerdo en tres
meses desde su publicación en el BORME, de los socios discrepantes. No obstante, el
apartado 2 del art. 123 sigue estableciendo que serán nulas las cláusulas estatutarias que
hagan prácticamente intransmisible la acción.
En cuanto a la prohibición de la transmisión de participaciones sociales, conforme
a lo dispuesto en el art. 108.3, la cláusula estatutaria es válida siempre que reconozca el
derecho de separación del socio; igualmente, es admisible una limitación temporal del
derecho a transmitir las participaciones (art. 108.4) siempre que no sea superior a cinco
años a contar desde la constitución de la sociedad; o para las participaciones procedentes
de una ampliación de capital, desde el otorgamiento de la escritura pública de su
ejecución. La excepción estatutaria que sostenemos debería ir en la línea modificativa de
estos preceptos, bien institucionalizando el derecho de separación como causa resolutoria
del contrato, bien suprimiéndolo, o bien exigiéndose autorización administrativa para
hacerlo y consecuente nueva licitación en búsqueda de un nuevo socio; o bien
516
manteniéndolo y concediendo a la Administración un derecho de adquisición
preferente602, a similitud del concedido por la legislación aragonesa603, tal y como
propone SANTIAGO IGLESIAS604; o ampliando el plazo de prohibición de transmisión,
haciéndolo coincidir con la duración de la concesión y sus prórrogas. Ahora bien, nuestra
conclusión sobre esta polémica no puede ser menos rotunda: no se puede restringir
absolutamente ese derecho, por cuanto que las recomendaciones comunitarias605 van en
la dirección de permitir el cambio posterior de socio privado, por lo que estimamos que
cualesquiera derogaciones del régimen legal de la LSC por norma estatutaria, tendrá como
límite el Derecho comunitario. El art. 72.1.d) de la Directiva 2014/24/UE establece que
es posible la sucesión total o parcial del contratista inicial, a raíz de una reestructuración
empresarial, en particular por absorción, fusión, adquisición o insolvencia, por otro
operador económico que cumpla los criterios de selección cualitativa establecidos
inicialmente, siempre que ello no implique otras modificaciones sustanciales del contrato
ni tenga por objeto eludir la aplicación de la presente Directiva; exigiéndose en todo caso
nueva contratación (art. 72.5); lo que equivaldría, desde el punto de vista de la restricción
a la libre transmisión de los títulos representativos del capital social, a una cláusula
estatutaria de restricción de los adquirentes, que han sido admitidas por la
jurisprudencia606
5. Objeto social y duración de las sociedades de economía mixta
El objeto social de las sociedades de economía mixta necesariamente ha de
consistir en la realización de actividades que sean susceptibles de constituir el objeto de
602 Art. 123, apartados 3 y 6 del Reglamento del Registro Mercantil. 603 Art. 305 del Reglamento de Bienes, Actividades, Servicios y Obras de las Entidades Locales de Aragón, aprobado por Decreto 347/2002, de 19 de noviembre. 604 Op cit., pp. 2912, reseñando igualmente el art. 286 del Decreto 179/1995, de 13 de junio, por el que se aprueba el reglamento de Obras, Actividades y Servicios de las Entidades Locales de Cataluña. 605 CPPI 2008/C91/02 y art. 74 de la Directiva 2014/24/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública, por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE. 606 SSTS de 10 de enero de 1973 y 24 de noviembre de 1978; y RDGRN de 28 de junio de 1990.
517
un contrato de gestión de servicios públicos. Conforme el art. 275 de la LCSP, en su
inciso segundo, se dispone que en ningún caso podrán prestarse por gestión indirecta los
servicios que impliquen ejercicio de la autoridad inherente a los poderes públicos, por lo
que carece de relevancia, a los efectos que nos ocupan, la supresión por la LRSAL
27/2013 el apartado 3 del art. 85 de la LBRL, que disponía idéntica interdicción en el
ámbito local.
En cuanto al concepto de servicio público, habrá de estarse a lo dispuesto en el
art. 85.1 LBRL, que dispone que son servicios públicos locales los que presten las
entidades locales en el ámbito de sus competencias, que, tras la nueva redacción operada
en la LBRL por la LRSAL, se determinan en los arts. 25 y 26 de la LBRL. Y nada obsta
a que una misma sociedad tenga un objeto social plurifuncional607, con distintos objetos
sociales, capaces cada uno de ellos de englobar la posibilidad de realizar gestión indirecta
de distintos o varios servicios públicos, pues cada gestión indirecta ha de contar con el
correspondiente contrato público, conforme exige la jurisprudencia del TJUE608.
En cuanto a la duración de la sociedad de economía mixta, ha de estarse a la de la
duración del contrato de gestión del servicio público, que no puede tener carácter de
perpetuo ni de indefinido, conforme a lo establecido en el art. 278 de la LCSP, fijándose
necesariamente en el pliego de cláusulas administrativas particulares su duración y la de
las prórrogas de que pueda ser objeto; sin que pueda exceder el plazo total, incluidas las
prórrogas, de los siguientes períodos: a) Cincuenta años en los contratos que comprendan
la ejecución de obras y la explotación de servicio público, salvo que éste sea de mercado
o lonja central mayorista de artículos alimenticios gestionados por sociedad de economía
607 En expresión de SANTIAGO IGLESIAS, op. cit., pp. 2872 y 2873. 608 Sentencia del TJUE de 15 de octubre de 2009, asunto C-196/08, en la que se establece que cualquier modificación del objeto social de la sociedad durante la duración de la concesión obligaría a proceder a nueva licitación.
518
mixta municipal, en cuyo caso podrá ser hasta 60 años; b) Veinticinco años en los
contratos que comprendan la explotación de un servicio público no relacionado con la
prestación de servicios sanitarios. c) Diez años en los contratos que comprendan la
explotación de un servicio público cuyo objeto consista en la prestación de servicios
sanitarios siempre que no estén comprendidos en la letra a).
Por ello, puede entenderse superado el plazo determinado en el art. 111 del RSCL
de 1955, en el que se disponía que las Empresas mixtas se constituirán por un plazo que
no exceda de cincuenta años. Ahora bien, surge una contradicción entre el art. 278 LCSP
y lo dispuesto en el art. 108 del TRRL, en el que se dispone en su apartado A), que, en
los casos de prestación indirecta de la actividad, con la única excepción de los servicios
concedidos, rige imperativamente una duración máxima del servicio de cincuenta años,
coincidente con el plazo del art. 111 del RSCL de 1955. Entendemos que, habida cuenta
de la naturaleza predominante de las normas contractuales en la propia configuración de
la sociedad de economía mixta, ésta ha de adaptar su duración al término máximo de
duración del contrato, que en el caso previsto en el apartado a) in fine, del art. 278 de la
LCSP, norma posterior al TRRL, podrá ser de hasta sesenta años. No obstante, puede el
legislador autonómico ampliar este plazo, como el legislador aragonés609, que lo hace
hasta los setenta y cinco años.
6. Organización. Junta general y administradores. La gerencia.
Como órganos necesarios, toda sociedad mercantil tiene a la Junta general y a los
administradores; ahora bien, ninguna disposición hace referencia a que el modo de
administración haya de ser encomendado a un Consejo de administración, hecho que
marca una gran diferencia con la sociedad mercantil local. Con ésta comparte, no
609 Art. 210.3 de la Ley 7/1999, de Administración local de Aragón.
519
obstante, la consideración de órgano estatutario necesario a la gerencia de la sociedad,
conforme se dispone en el art. 106.3 del RSCL. Ahora bien, este mismo precepto, en su
apartado 2, habla de la adopción de acuerdos por mayoría de votos, y en el apartado 1, de
órganos de gobierno y administración, por lo que una interpretación sistemática de ambos
preceptos permite pensar que el legislador estaba contemplando un órgano colegiado para
organizar la administración, como es el Consejo de administración. No nos consta
tampoco ninguna disposición expresa en la legislación autonómica.
La convivencia de socios públicos y privados exige que la regulación de los
órganos de gobierno y administración se determine claramente en estatutos, en cuanto a
representación y régimen de adopción de acuerdos.
En cuanto a la representación en Junta y en el Consejo de Administración, habrá
de estarse a la normativa de régimen local en relación a las facultades orgánicas de
representación; en todo caso, en lo que aquí atañe, la misma habrá de ser proporcional al
porcentaje de capital social en manos de cada uno de los socios, conforme a la normativa
mercantil (art. 96.2 LSC), aunque el art. 106.1 del RSCL de 1955 permite alterar esa
proporcionalidad estableciendo –potestativamente- en estatutos que el número de votos
de la Corporación en los órganos de gobierno y administración sea inferior a la proporción
de capital con que participare en la empresa, salvo en los cinco años anteriores al término
de la misma, en que deberá ser igual o superior; determinándose que los acuerdos se
adoptarán por mayoría de votos en el apartado 2. Esta disposición, sin duda, responde a
la concesión de un incentivo al socio privado, a fin de que disponga de un mecanismo
legal en la sociedad, que le permita controlar la gestión social, al menos, durante un
periodo inicial; pero no obedece a ningún interés público, ciertamente.
Lo que sí tiene amparo legal son aquellas desviaciones del régimen legal de cada
tipo societario de que se trate, conforme a la cláusula general dispuesta en el 104.2 del
520
TRRL, en su primer párrafo, y ya comentadas anteriormente, especialidades internas,
tanto estructurales como funcionales, exceptúen la legislación societaria en la medida
necesaria para promover y desarrollar la empresa mixta, recordemos. Por lo que la ruptura
del principio de proporcionalidad acción-voto, sería posible siempre y cuando la
legislación autonómica no optara por su prohibición, al tratarse la estatal, de legislación
básica; en este sentido, SANTIAGO IGLESIAS610, que constata criterio contrario
únicamente en la normativa navarra (art. 198.3 de la Ley Foral 6/1990, de Régimen Local
de Navarra) y catalana (Decreto legislativo 2/2003, de 28 de abril, por el que se aprueba
el Texto refundido de la Ley Municipal y de Régimen Local de Cataluña), que optan
claramente por la proporción equitativa entre titularidad dominical de capital social y
derecho de voto y representación en los órganos sociales.
En cuanto a la adopción de acuerdos por mayoría, se establece una reforzada en
el art. 107 del RSCL, al determinarse que los acuerdos de los órganos de gobierno y
administración de la Empresa mixta deberán ser adoptados por la mayoría de tres cuartas
partes del número estatutario de votos en los siguientes casos: a) modificación del acto
de constitución o de los Estatutos de la Empresa; b) aprobación y modificación de los
planos y proyectos generales de los servicios; c) operaciones de crédito; y d) aprobación
de los balances. En defecto de previsión estatutaria (art. 200 y apartado 3 del art. 201 de
la LSC), entiendo que prevalecerá lo determinado en la LSC (arts. 198 a 199 y 201,
apartados 1 y 2 de la LSC sobre acuerdos en la Junta general), ante el valor meramente
supletorio del RSCL de 1955.
En lo que respecta a los administradores, no se exige que ostenten la condición de
accionistas. La única norma que afecta la composición del órgano de administración es
lo dispuesto en el art. 108 del RSCL, que dispone que los representantes que correspondan
610 op. cit., p. 2892
521
a la Corporación en los órganos de gobierno y administración de la Empresa serán
nombrados por aquélla en la proporción de un 50 por 100 entre los miembros que la
constituyan, es decir, miembros electos, de un lado, y de otro, por técnicos; unos y otros
de su libre designación y remoción. Entendemos que esta disposición no es más que de
aplicación supletoria, y que exigiría tener reflejo en estatutos, o remisión expresa, ya que
carece de amparo en la LBRL y en el TRRL. Así, en defecto de previsión estatutaria, el
nombramiento correspondería a la Junta general (art. 160 b) LSC), así como su cese o
remoción.
En las sociedades mercantiles locales al igual que ocurre en cualquier otra
sociedad mercantil, es frecuente la previsión estatutaria de personal directivo, gerente,
que desempeñará las funciones de dirección, gestión y ejecución que le atribuyen los
estatutos o el propio consejo de administración en delegación de sus funciones.
Sobre el Gerente, existe determinación específica en el apartado 3 del art. 106
RSCL, en el que se dispone que el citado cargo recaerá siempre en persona especializada,
designada por el órgano superior de gobierno de la Empresa.
7. Normas particulares sobre disolución, liquidación y extinción.
Las disposiciones particulares de la legislación de régimen local al respecto de
esta materia se contienen en el art. 111 del RSCL, en cuyo apartado 1 el que se dispone
el plazo máximo de constitución por 50 años, cuyo transcurso, como hemos ya
comentado, se eleva a causa de disolución ex art. 360.1.a) de la LSC, con el legalmente
exigido debido reflejo estatutario de la duración de la sociedad, en tanto que estipulación
esencial del contrato de gestión de servicio público. En cuanto al acuerdo de disolución,
deberá estarse a la mayoría reforzada de tres cuartas partes del número estatutario de votos
reseñado en el art. 107 a) del RSCL de 1955, al admitirse tal mayoría para la modificación
estatutaria; y consecuentemente, no por el régimen de mayorías del art. 364 de la LSC.
522
Ahora bien, cuando la participación del ente público sea minoritaria, SANTIAGO
IGLESIAS611 propone el establecimiento de un veto estatutario si la decisión de disolver
responde exclusivamente a un interés del socio privado, contrario a la voluntad del ente
local, y, en definitiva, contrario al interés público.
Al margen de las causas legales de disolución, SANTIAGO IGLESIAS612
propone la adopción de una cláusula estatutaria referida a la anulación del acto
administrativo de gestión del servicio, y especialmente, en cuanto a la selección del socio
privado.
Como es sabido, el TRLSC613 distingue las causas de disolución de las sociedades
agrupándolas en disoluciones de pleno derecho y, en disoluciones por constatación de
causa legal o estatutaria. En relación al primer grupo, y, en lo que respecta al concurso de
las sociedades municipales al que hace referencia el reglamento de servicio de las
corporaciones locales al señalar que se considera causa de finalización de la
municipalización la quiebra de la empresa si el servicio se prestare en forma de sociedad;
presenta unos matices o especialidades propias en el caso de las sociedades mercantiles
locales. Lo cual ha motivado, junto a la previsión vedada de la Ley Concursal, que los
tribunales se pronuncien sobré en qué casos resultaría aplicable el concurso a estas
sociedades públicas. Si bien, el artículo 1.3.614 de la Ley Concursal establece una
excepción planteada por el legislador para evitar que los entes públicos puedan ser
declarados en concurso de acreedores en atención a los mecanismos parconcursales que
pueden servir al salvamento de los mismos y atendiendo a los intereses públicos que
611 Op cit. pp. 2914 612 Op cit., pp. 2916. 613 Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital.
614 Art. 1.3. de la Ley Concursal: “no podrán ser declaradas en concurso las entidades que integran la organización territorial del Estado, los organismos públicos y demás entes de Derecho Público”.
523
pudieran resultar afectados por ello. Partiendo de este precepto y de la finalidad del
concurso entendida como protección de los acreedores cuando el patrimonio de la
sociedad no puede atender sus deudas; no parece pues lógico, que una sociedad mercantil
local pueda acogerse a este instituto, -aun cuando utilice una personificación jurídico
privada- siempre que la misma sea efectivamente un medio instrumental de la entidad
local para la prestación de servicios de competencia local; pronunciándose en este sentido
recientes sentencias de los Juzgados de lo Mercantil.615 Y a sensu contrario, siguiendo
este criterio jurisprudencial, la ausencia de esta finalidad de servicio público, posibilitaría
la aplicación de la normativa concursal. A nuestro entender, resulta problemático
mantener el criterio utilizado por los tribunales en esta materia, al hacer depender la
aplicación de la normativa concursal a las sociedades mercantiles locales, del hecho de
poder determinar la prestación de un servicio público o no, por parte de las mismas.
En lo relativo al segundo grupo, -causa legal o estatutaria-, la disposición adicional
novena de la LBRL establece que las sociedades mercantiles municipales que a fecha de
31 de diciembre de 2013 se encontrasen en desequilibrio financiero616 dispondrán de dos
meses para aprobar un plan de corrección de dicho equilibrio, previo el informe del
órgano interventor de la entidad local. Si a 31 de diciembre de 2014 esta corrección no se
hubiese realizado, en el plazo máximo de los seis meses siguientes desde la aprobación
de las cuentas anuales o de la liquidación del presupuesto del ejercicio 2014, la entidad
local deberá proceder a la disolución de la sociedad que continúe en situación de
desequilibrio. De no hacerlo, quedarán automáticamente disueltas a 31 de diciembre de
2015. Si bien, estos plazos se amplían en un año cuando la sociedad en situación de
615 Sentencia del Juzgado de lo Mercantil 3. Valencia 15 de noviembre de 2012: “La entidad Societat Publica de Gestio D`Albaida, S.L.U., es una entidad mercantil de naturaleza municipal (del Ayuntamiento de la localidad de Albaida) 616 Se entiende por desequilibrio financiero, la situación manifestada en la existencia de resultados negativos de explotación en dos ejercicios contables consecutivos.
524
desequilibrio esté prestando alguno de estos servicios esenciales: recogida, tratamiento y
aprovechamiento de residuos; transporte público de viajeros; y, abastecimiento
domiciliario y depuración de aguas.
Del mismo modo, dentro de este grupo, hay que prestar atención a la disolución
por pérdidas, en atención a la divergencia de previsiones establecidas en la normativa de
régimen local y en la normativa mercantil. Así, la normativa local establece una medida
distinta al afirmar el RS que cesarán como consecuencia de pérdidas que reduzcan el
capital a su tercera parte; mientras que en el TRLSC se considera causa de disolución
cuando las pérdidas dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad
del capital social, a no ser que se aumente o reduzca en la medida suficiente y siempre
que no sea procedente solicitar la declaración de concurso. En este sentido, el Tribunal
Supremo617 ha considerado exclusivamente aplicable la normativa societaria concluyendo
que las sociedades mercantiles locales pueden evitar la disolución por pérdidas en las
mismas condiciones que las sociedades mercantiles privadas.
En cuanto a la disolución por mero acuerdo de la Junta General, hay que poner de
manifiesto la peculiaridad de la sociedad mercantil municipal, relativa al
pronunciamiento del Pleno Municipal, previo al acuerdo de la Junta General, en el marco
del expediente contemplado en el artículo 97 del TRRL; así como, a la motivación de
dicho acuerdo plenario en base a si se trata de un servicio de prestación obligatoria o si
es una mera actividad económica. En el primer caso deberá articularse una nueva forma
617 Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera de lo Civil, de 9 de marzo de 2007: “La cuestión central de este motivo se encuentra en determinar si GIAHSA, como sociedad anónima de régimen local, podía adoptar un acuerdo de ampliación de capital, conforme al art. 260.1.4º de la Ley de Sociedades Anónimas, o si, por el contrario, de acuerdo con lo que literalmente expresa el art. 103 TRLRL estaba obligada a acordar su disolución, pues le estaría vetado legalmente acordar ampliación de capital alguna.
525
de gestión (directa o indirecta), y, en el segundo, se fundamenta el acuerdo previo del
Pleno, como órgano que permitió su puesta en funcionamiento.
En el apartado 2 del art. 111 del RSCL se establece otra disposición con efectos
liquidatorios, en cuanto a reversión de aportaciones; así, dispone el referido apartado que
expirado el periodo que se fijare, revertirá a la Entidad local su activo y pasivo y en
condiciones normales de uso todas las instalaciones, bienes y material integrante del
servicio. Esta norma conecta con lo dispuesto en el art. 283 de la LCSP, en la que se
establece que cuando finalice el plazo contractual el servicio revertirá a la
Administración, debiendo el contratista entregar las obras e instalaciones a que esté
obligado con arreglo al contrato y en el estado de conservación y funcionamiento
adecuados; estableciéndose en el apartado 2 y en los artículos 284 y 285 las consecuencias
de los incumplimientos de esa falta de entrega o el incumplimiento del contratista. De ahí
que sea absolutamente recomendable determinar en estatutos sociales todos los bienes
objeto de aportación y adscripción a la sociedad por parte de la Administración y del socio
privado, a fin de procurar una liquidación ordenada del contrato y, por ende, de la
sociedad.
Por último, el apartado 3 del art. 111 contiene una obligada mención estatutaria a
la forma de amortización del capital privado durante el plazo de gestión del servicio por
la misma, con el efecto de reversión a favor de la Entidad local, sin indemnización, el
activo y pasivo y, en condiciones normales de uso, todas las instalaciones, bienes y
material del servicio. La materialización de esta operación debe remitirse al
procedimiento de liquidación establecido en los arts. 371 a 394 LSC, como paso previo y
necesario al otorgamiento de la escritura de extinción de la sociedad (art. 395 LSC).
526
CONCLUSIONES
1. La escasa y fragmentaria legislación y la ausencia de criterios objetivos para
determinar la elección de las formas jurídicas, han obligado a la doctrina a
considerar un concepto válido de empresa pública tan amplio como fuera posible,
para poder acoger todas las formas organizativas utilizadas por la Administración.
A pesar de los esfuerzos doctrinales su concepto resulta un tanto vago,
controvertido y de límites inciertos, por la marcada diversidad y multiplicidad de
las formas organizativas que caben en él.
2. En base al concepto unitario de empresa y al aspecto subjetivo y funcional del
mismo, se plantea la noción de empresa pública en torno a la consideración de la
actividad económica de la Administración como actividad de empresa con la
consiguiente calificación de empresario y la aplicación del régimen o status que
el Derecho vincula a dicha condición. La empresa pública no distorsiona esta
concepción de empresa, sino que la publifica, al introducir el objetivo de interés
público en el ámbito de la empresa y la necesidad de su control; y, justificado en
ello, además, determinadas peculiaridades en cuanto a su régimen organizativo
interno; y, que afecta tanto a su dimensión subjetiva, pues, efectivamente, el
empresario es ahora la Administración, que actúa en el mercado como un agente
más, desarrollando una actividad empresarial; como también en la dimensión
objetiva, pues destina recursos públicos en la búsqueda o desarrollo de una
actividad económica que redunde en un beneficio general para la sociedad.
3. No existe realmente una definición jurídica de empresa pública, ni en el Derecho
público económico ni en el Derecho privado, aunque sí una caracterización
jurídica de qué empresas deben considerarse públicas, que gira en torno a la
527
conjunción de los tres elementos principales que confluyen: 1º.- la diversificación
de fórmulas organizativas utilizadas por la Administración; 2º.- la prestación de
bienes y servicios para el mercado; y 3º.- el control que la Administración pueda
ejercer sobre las mismas.
4. Podemos concluir que las empresas públicas son auténticas empresas, que actúan
en el mercado en concurrencia con los operadores privados, y cuyo objeto social
no es tanto el ánimo de lucro, sino la consecución de un determinado interés
público, social, ya resida en la prestación de servicios públicos, o como
instrumento para la ejecución de determinadas políticas; actuación que se realiza
teniendo presente criterios de rentabilidad económica y social; y sin que sea
admisible que, mediante su uso, se permita ninguna huida de la legalidad
Administrativa, al tratarse de una personificación instrumental de la propia
Administración; cuyo efectivo control sobre la dirección, administración y
organización de la empresa es decisivo para otorgarle el calificativo de pública,
especialmente en materia de ayudas públicas, procesos privatizadores y
contratación administrativa.
5. Cuyas características se sintetizan en las siguientes: primera, se trata de entidades
que funcional o instrumentalmente, reviste una estructura jurídico privada;
segunda, las empresas públicas están sometidas al debido control público derivado
de la relación de dependencia que les une a la correspondiente Administración
Pública, lo que determina la aplicación de normas de Derecho público en sus
relaciones internas o ad intra, en materias como su creación, participación,
control, fiscalización, y responsabilidad; tercera, la empresa pública,
necesariamente, ha de tener una personalidad jurídica diferenciada de la
Administración de la que depende funcionalmente; y cuarta, las empresas públicas
528
son creadas, constituidas o participadas para el desarrollo de actividades
empresariales, comerciales, industriales, mercantiles o económicas en general; sin
embargo, junto a esa función originaria, se identifica otra relacionada con su
utilización instrumental para la prestación de auténticos servicios públicos.
6. En el concepto de empresa pública se requiere una tarea previa de depuración de
la clasificación de los entes instrumentales vinculados a las Administraciones
públicas, clasificados todos ellos dentro de lo que se denomina Sector Público
dependiendo del grado de intensidad de su sometimiento al régimen jurídico
(Entidades públicas empresariales, Fundaciones, y Sociedades mercantiles
públicas).
7. Las dificultades que entrañan los criterios aplicados tradicionalmente al intento
de alcanzar un concepto uniforme de empresa, han propiciado que las
construcciones teóricas hayan ido cediendo ante la “praxis” de las empresas en las
que el control organizativo, financiero e incluso en ocasiones de gestión que
ejercen sobre ellas los poderes públicos, es determinante de su actuación. Ello,
unido a la evolución de la normativa comunitaria configura la noción y los
elementos caracterizadores de la empresa pública; en la que la idea de control, y
no la de titularidad, da contenido a la adjetivación de la empresa como pública.
La no correspondencia entre Organización administrativa y Derecho
administrativo constituye el punto de partida en orden a fundamentar que la
noción de empresa pública no está unido al hecho de que sea un ente público el
titular de la actividad.
8. Mantiene plena vigencia la definición de ALONSO UREBA que entiende por
forma de empresa pública las distintas figuras jurídico-organizativas, bien de
Derecho público, o bien de Derecho privado de las que se sirve la mano pública
529
para el ejercicio de una actividad empresarial; y formula un criterio clasificatorio
de empresas públicas, distinguiendo entre aquellas formas de Derecho público,
entre las que incluye y diferencia aquellas que carecen de personalidad jurídica
(los entes-órgano y servicios descentralizados) y las dotadas de personalidad
jurídica pública propia (entidades y fundaciones públicas de servicio); y las
formas de Derecho privado, que se concretan en las sociedades de participación
pública, normalmente limitadas a las sociedades de capital, distinguiéndose según
que la participación en el capital sea exclusiva (sociedades públicas) o juntamente
con otros sujetos privados (las sociedades de economía mixta
9. La Administración ha iniciado procesos de reorganización de sus sociedades
públicas, promoviendo reformas legales que doten de mayor racionalización al
ingente número de sociedades creadas durante épocas de bonanza económica. Y
ante la inadecuación de las normas administrativas aplicables a los fines
perseguidos por los propios empresarios públicos que se evidencia en el
contemporáneo movimiento hacia la privatización de estos. Las sociedades
públicas no han perdido interés para nuestros gobernantes, sino todo lo contrario;
y que por razón de sus nuevas formas de utilización, se encuentran de plena
actualidad. O por lo menos, constituyen un instrumento de gestión pública que en
modo alguno se ha desechado por los poderes públicos, sino todo lo contrario, se
ha potenciado. Se han revelado como instrumentos útiles poniendo en evidencia
las rigideces de la inercia Administrativa en la ejecución de determinadas
competencias, relacionadas con el mercado en el que intervienen.
10. El reto actual de las sociedades mercantiles públicas reside, a nuestro criterio,
precisamente en su utilidad: en compaginar su necesidad para la intervención
administrativa en la economía y para la prestación de determinados servicios
530
públicos; siempre bajo las exigencias de sometimiento a la normativa
constitucional, y bajo estándares de gestión eficaz, transparente y responsable.
11. Desde la perspectiva del Derecho de la competencia, si hay algún ámbito de
actuación de las empresas públicas que genera problemática ese es el de la
contratación, cuando actúan como poderes públicos y no tanto como operadores
de mercado, ya que la acción de la Administración no queda sujeta al Derecho de
la competencia cuando no supone el ejercicio de la actividad económica, sino la
mera ejecución de prerrogativas jurídico-públicas, tales como la concesión de
licencias y concesiones, y, sobre todo, en el ámbito de la contratación.
12. En el ámbito autonómico hay que poner de manifiesto el hecho de que todas las
comunidades autónomas han asumido competencias exclusivas para la creación
de un sector público propio en sus Estatutos de Autonomía. Lo que ha llevado a
que, en la mayoría de las comunidades se haya legislado sobre el marco jurídico
del sector público empresarial. Así, aunque la Constitución Española no se refiere
directamente a la posibilidad de crear empresas públicas, la mayor parte de los
Estatutos de Autonomía han consagrado expresamente esta competencia para las
CCAA, haciendo que la situación jurídica del sector público sea difusa, a
diferencia de lo que sucede en el estatal.
13. A su vez, existe una ingente legislación sobre la materia, diseminada en leyes
autonómicas de distinta índole, principalmente legislación de Hacienda, de
Administración y de Patrimonio, que exige una labor de sistematización mediante
la distinción de tres grandes grupos de normativas: i) el primero incluye las
comunidades que han adaptado su normativa a las previsiones de la regulación
estatal, adoptando en mayor o menor medida su terminología; ii) el segundo
grupo, las que disponen de una regulación reciente, original y propia de las
531
empresas públicas, mediante leyes específicas, o actualizando las leyes de
Administración autonómica o de patrimonio o específicas de sector público; y iii)
el tercero, las comunidades autónomas que siguen el modelo estatal anterior a la
LOFAGE, pues no han actualizado su normativa reguladora o no han dictado
normas específicas, y siguen distribuyendo la regulación del sector público
empresarial entre las Leyes de Patrimonio y Hacienda.
14. Es común a toda la normativa del sector público autonómico reguladora de las
sociedades mercantiles, aunque en distinta intensidad, la modificación legislativa
operada por el proceso de reestructuración y racionalización, que deriva de la
constatación entre la desproporción de su tamaño y su efectividad, y con la mejor
intención de corregir ineficiencias. Igualmente, la reestructuración ha venido
exigida por la limitación del déficit público en tiempos de crisis económica, entre
otros motivos determinantes.
15. Este proceso ha sido especialmente intenso en la Comunitat Valenciana, en el
periodo temporal de la última legislatura. La importancia del mismo no reside
únicamente en la consecución de sus objetivos económicos; desde el punto de
vista jurídico, todo este proceso de reestructuración ha profundizado en la
regulación de las sociedades autonómicas, clarificando competencias y trámites
para adoptar los distintos negocios jurídicos que permitan modificaciones
estructurales en las sociedades, a fin de procurar su liquidación ordenada, y
admitiendo expresamente la cesión global de activo y pasivo para facilitar la
extinción de los entes afectados por el proceso de reestruturación.
16. Una de las disposiciones que revisten gran importancia y refleja las especialidades
propias del proceso de reestructuración del sector público valencia, es la contenida
en el apartado 4 del art. 52, añadido por la Disposición final primera de la Ley
532
1/2013, de 21 de mayo, de la Generalitat, de Medidas de Reestructuración y
Racionalización del Sector Público Empresarial y Fundacional de la Generalitat,
al clarificar la actuación patrimonial sobre las sociedades mercantiles públicas a
los efectos de dicho proceso, ya que permite expresamente, como modo de
procurar su extinción sin liquidación y mediante un proceso de modificación
estructural que permita la cesión de activo y pasivo, tanto a otra sociedad
mercantil (una matriz, por ejemplo, u otra sociedad), como a un organismo
autónomo de la Generalitat, como a ésta misma, en tanto que socios todos ellos,
en su caso, de la mercantil sometida al proceso de reestructuración.
17. Igualmente, a los efectos del proceso de reestructuración, hay que reseñar que en
el apartado segundo de la Disposición adicional duodécima, se disponen como
medidas de reestructuración, que el Consell, a propuesta conjunta de las personas
titulares de las consellerias competentes en materia de patrimonio y sector público
empresarial, podrá acordar: a) la incorporación de títulos societarios autonómicos
de titularidad de la Generalitat a organismos públicos vinculados o dependientes
de la misma o a sus sociedades públicas; b) la incorporación a la Generalitat de
títulos societarios autonómicos de titularidad de sus organismos públicos
vinculados o dependientes o de sus sociedades públicas; c) la incorporación de
títulos societarios autonómicos de organismos públicos vinculados o dependientes
o sociedades públicas de la Generalitat o a otros organismos o sociedades públicas
de la Generalitat.
18. De las distintas definiciones de sociedades mercantiles autonómicas que contiene
la normativa de las CCAA, puede extraerse un común denominador, cual es
compartir la influencia dominante de la Administración autonómica como criterio
de imputación de la condición de sociedad mercantil autonómica, que puede traer
533
causa de tres circunstancias: primera, de la propiedad de la sociedad; segunda, por
una participación financiera de la Administración autonómica como vía para el
ejercicio de una influencia dominante; y, tercera, mediante la existencia de
legislación especial sobre determinadas empresas que se califican como
autonómicas, a modo de subcriterio normativo. Y una tipología societaria que
distingue básicamente dos: las sociedades mercantiles autonómicas de capital
íntegramente público, es decir, las de socio único, directamente o mediante
participación a través de otra mercantil; y las sociedades participadas por el
Gobierno autonómico en la que habría más socios. En esta última habría que
diferenciar dos subtipos igualmente: aquellas en las que la participación
autonómica es mayoritaria y le permite una posición de control del órgano de
administración; y aquellas en las que no se de esa participación mayoritaria,
originariamente o en forma derivativa, por enajenación de títulos u otra
circunstancia tal, como no suscripción de la ampliación de capital, o por razón de
una operación estructural tras su constitución, que conlleve la pérdida de la
situación de control por pérdida de la mayoría del capital.
19. Es una constante regulatoria el que sea competencia del Consejo de Gobierno de
la Comunidad Autónoma la de autorizar la creación y/o constitución de
sociedades del sector público autonómico. Hay excepciones, ciertamente,
exigiendo la aprobación de una Ley específica, pero sigue residenciándose en el
Consejo de Gobierno de la correspondiente Comunidad Autónoma la decisión en
cuanto a la oportunidad de la creación y la definición de la sociedad.
20. Los ejemplos existentes de Corporaciones empresariales públicas autonómicas,
son de diferente naturaleza; adoptando dos de éstas como forma jurídica la de
sociedad de responsabilidad limitada, y la otra, optó por la creación de un Ente de
534
Derecho público, sometido en su actuación al Derecho privado. En los casos
estudiados se parte para su constitución del proceso de reestructuración del sector
público, de las deficiencias de su gestión desde un nivel de apreciación en
términos cuantitativos, y buscando un ahorro de costes y una gestión centralizada.
No justifican las normas estudiadas las ventajas de la opción por este modelo
frente al control administrativo, pues hemos de apreciar que la opción por la
Corporación no es más que una opción por una nueva personificación
instrumental intermedia entre la Administración autonómica y las sociedades
componentes del sector público.
21. Puede concluirse que las especialidades sobre el funcionamiento y organización
de las sociedades mercantiles autonómicas traen causa del control administrativo
del Gobierno autonómico titular de la totalidad del capital social de cada una de
ellas, o que ostente una posición de influencia dominante, terminología ya
aceptada por la doctrina e incluso incorporada a alguna de las normas autonómicas
rectoras de las sociedades públicas.
22. Es patente en todas las comunidades autónomas la falta de un tratamiento jurídico
integral al fenómeno de las sociedades mercantiles públicas, lo que no hace sino
aumentar la inseguridad jurídica, y, que la normativa sigua residenciándose en las
respectivas leyes de Hacienda y Patrimonio, y en alguna ocasión, en leyes de
Gobierno y Administración.
23. En cuanto a las especialidades propias de las sociedades autonómicas, ha de
destacarse que la principal especialidad contemplada en la normativa autonómica
al respecto del capital social de las sociedades mercantiles autonómicas es la
relativa al régimen de las aportaciones no dinerarias al capital social. Casi la
práctica totalidad de la normativa autonómica, contempla especialidades a este
535
respecto, en cuanto a las aportaciones de bienes patrimoniales. También debemos
destacar en relación a los títulos societarios autonómicos, que el procedimiento y
competencia para su suscripción y su disposición es el que mayor atención recibe
en la legislación autonómica.
24. Del mismo modo, conviene destacar que el Gobierno de la respectiva comunidad
autónoma ejerce las funciones que le corresponden al socio único en Junta
general; determinándose la composición del Consejo de Administración en los
respectivos estatutos. De la legislación autonómica podemos concluir que existen
coincidencias entre las dos posibles opciones: el ejercicio de los derechos del
socio único o por el Consejo de Gobierno, o por un Consejero del ramo
relacionado con la actividad de la sociedad de que se trate o persona en quien éste
delegue.
25. La práctica totalidad de la legislación autonómica contempla la designación de
miembros del Consejo de Administración de las sociedades autonómicas, como
expresión del control público, por el Consejo de Gobierno de la respectiva
comunidad, a propuesta de los Consejeros del ramo o con competencia sobre
patrimonio; constituye ello una manifestación del carácter instrumental del
recurso a la personalidad jurídica societaria, que permite la posibilidad de que la
Administración, con la conformidad del departamento de tutela, pueda dar
instrucciones a las empresas públicas a fin de que realicen determinadas
actividades de interés público.
26. Las comunidades de Aragón, Catalunya y País Vasco han elaborado
anteproyectos de reforma y/o de normativa específica del estatuto del directivo
público. Cataluña ha aprobado recientemente el Proyecto de Ley de ordenación
del sistema de dirección pública profesional de la Administración de la Generalitat
536
de Catalunya y de su sector público; ello supone un cambio de paradigma, e
implica la mejora de la calidad de los servicios públicos, a cuyo frente se sitúan
profesionales con experiencia, que darán continuidad a los proyectos y a la
actuación pública más allá de los ciclos electorales. Entendemos que la dirección
pública profesional es un elemento clave para el buen gobierno y la buena
administración.
27. Del examen todas las normas y proyectos examinados se revela la necesidad
urgente de determinar el estatuto del administrador de la sociedad pública, aunque
sea por diferenciación con la figura del directivo público, dada la falta de
concreción y los defectos de la actual regulación legal de la LSC para articular
una responsabilidad del Director general, netamente diferenciada de la del
Administrador, en cuanto a la definición de la antijuridicidad de su conducta
lesiva, que debe contemplar y tener presente siempre su vertiente contractual para
con la sociedad, y extracontractual frente a terceros; situación que plantea la
cuestión de la acumulación de una eventual responsabilidad que pueda ser exigida
a la sociedad, con una extracontractual, por unos mismos hechos, que habría de
exigirse al Director general, así como la propia naturaleza solidaria o no de la
responsabilidad.
28. Dentro del reconocimiento constitucional a la iniciativa pública, las
Administraciones locales disponen de instrumentos legales para canalizar su
iniciativa económica, que vienen reconocidos en la Ley Reguladora de las Bases
del Régimen; así como la potestad de las Corporaciones locales para constituir,
organizar, modificar y suprimir los servicios que prestan en el ámbito de sus
competencias.
537
29. La reciente Ley de racionalización y sostenibilidad de la Administración local,
ha supuesto una modificación a dichas competencias al disponer que los servicios
públicos de competencia local habrán de gestionarse de la forma más sostenible y
eficiente de entre las que la propia Ley de Bases enumera, y que determina en dos:
la primera, la gestión directa, a realizar por la propia Entidad local, o mediante
organismo Autónomo local, Entidad pública empresarial local o Sociedad
mercantil local, cuyo capital social sea de titularidad pública; y la segunda,
mediante gestión indirecta, a través de las distintas formas previstas para el
contrato de gestión de servicios públicos en el texto refundido de la Ley de
Contratos del Sector Público en su art. 277.
30. De lo anteriormente manifestado, podemos deducir que el fenómeno de
personificación societaria en la Administración local viene determinado por la
forma de gestión del servicio público de que se trate, a saber, la gestión directa,
que admite gestión por sociedad mercantil local (de socio único municipal (o
participada por varios entes locales), o gestión indirecta por sociedad de economía
mixta, participada por la entidad local de que se trate y que cuente con capital
privado.
31. Consecuentemente, el diferente tratamiento normativo de las sociedades
mercantiles, dentro de la gestión directa o de la indirecta, según el grado de
participación pública en su capital social, revela que, cuando estemos ante una
sociedad de capital íntegramente local, aunque goce de personalidad jurídica
propia, presenciaremos un mero ente instrumental de gestión (directa) del servicio
público; y que cuando estemos ante una participación no exclusiva de la entidad
local en el capital social, la adjudicación a dicha sociedad de la gestión del servicio
público local es un supuesto contractual de gestión indirecta.
538
32. En relación a las sociedades de participación pública local, la normativa jurídica
pública trata de coordinar las exigencias derivadas de dicha participación con el
respecto al Derecho de sociedades de capital teniendo en cuenta las especialidades
propias de este tipo de sociedades. No obstante, se constata que dichas
especialidades no se concretan en la normativa jurídica pública local, por lo cual
se habrá de estar a los supuestos concretos que constituirán así la excepción y no
la regla.
33. El Estado de las Autonomías y su distribución competencial, permite a cada
Comunidad la promulgación de legislación urbanística, siguiendo el modelo
estatal en cuanto a la creación y configuración de sociedades urbanísticas, pero
optándose por técnicas legislativas distintas: en ocasiones, en las leyes
urbanísticas se determina concretamente su objeto social, y, en otras ocasiones,
los legisladores simplemente enuncian genéricamente el objeto social estas
sociedades. La técnica de determinación legal del objeto social impedirá, a nuestro
criterio el que, estatutariamente, la Administración amplíe o modifique su tenor.
El margen de libertad en la configuración del objeto social por el ente local que
constituya la sociedad irá en aumento conforme menor sea la concreción legal del
objeto.
34. Por lo que respecta a las especialidades de las sociedades mercantiles locales; en
cuanto al desembolso del capital social en las sociedades mercantiles locales, el
art. 89.3 del RSCL de 1955 dispone que el capital de estas Empresas habrá de ser
desembolsado desde el momento de la constitución. Consecuentemente, la norma
de Derecho público no confunde aportación y desembolso, sino que establece una
especialidad para las sociedades públicas en cuanto a la exigencia de la integridad
del desembolso de todo el capital que haya sido suscrito por el socio/s
539
constituyentes, al margen de lo establecido en el Derecho mercantil, que para las
sociedades (no públicas) sí establece la posibilidad de un desembolso parcial del
capital, a modo de desembolso mínimo. En tal sentido, los artículos 78 a 80 LSC,
estableciendo consecuencias para la mora del accionista de la sociedad anónima
cuando no cumpla en plazo con su obligación del desembolso pendiente (arts. 81
a 84 LSC).
35. Y en relación a los órganos de administración de las sociedades locales, conforme
se deduce del apartado 3 del art. 85 ter de la LBRL, el legislador opta de entre los
modelos de administración, por el Consejo de Administración, al disponer
imperativamente que los estatutos de la sociedad mercantil local “determinarán
la forma de designación y el funcionamiento de la Junta General y del Consejo
de Administración, así como los máximos órganos de dirección de las mismas”.
Y el mismo sentido se pronuncia el nº 2º del art. 90 del RSCL de 1955. Ahora
bien, una vez clara la opción legal por el Consejo de Administración como mejor
modo para la organización de la administración societaria (art.210.1 LSC),
estimamos que estamos ante una excepción legal a los modos estatutarios de
organización alternativa previstos en los apartados 2 y 3 del art. 210 LSC para las
sociedades anónimas y de responsabilidad limitada, que prevén otras formas de
administración diferentes a la del consejo de administración. Es decir, debido a la
norma imperativa del art. 85.ter, apartado 3 de la LBRL, queda absolutamente
vedada toda posibilidad de modificación del modo de administración por la
sociedad, ya sea mediante disposición estatutaria, adoptada en su constitución, o
mediante modificación posterior; que, por ello, no podría inscribirse en el Registro
Mercantil (art. 210.4 LSC).
540
36. La sociedad mercantil local, a tenor de la redacción de los arts. 85 y 85 ter LBRL
no necesariamente tiene que tener la consideración de sociedad unipersonal (art.
12 LSC), pues puede estar integrada por distintos socios públicos locales. A este
respecto, recordamos la regulación que de la sociedad interlocal se contiene en el
art. 39 de la Ley 5/2010, de 11 de Junio, de Autonomía Local de Andalucía, y en
la Ley Foral 6/1990, de 2 de julio, de Administración local de Navarra (art. 192.2);
e igualmente, el art. 313 del Decreto 347/2002, de 19 de noviembre, del Gobierno
de Aragón, por el que se aprueba el Reglamento de Bienes, Actividades, Servicios
y Obras de las Entidades Locales de Aragón. En el caso de que se constituya por
un único socio público local, tal circunstancia habrá de tener reflejo en la escritura
pública de constitución, que, conforme lo dispuesto en el art. 13 LSC, expresará
la identidad del socio único, ya sea entidad o ente local o sociedad municipal o
entidad empresarial local. Nos remitimos en este comentario, a fin de evitar
reiteraciones innecesarias, a todo lo dicho respecto de los arts. 13, 14 y 17 de la
LSC en los comentarios formulados al régimen de la unipersonalidad de las
sociedades estatales y autonómicas.
37. Los efectos que produce el Derecho administrativo en la administración y
gobierno de sociedades mercantiles de titularidad pública, o mejor dicho, el
“control público” de esa administración societaria y los efectos ad intra, y también
ad extra, en su relación con terceros, que se relacionan con una persona jurídica
de régimen particular y distinto del resto en cuanto a su administración. El derecho
imperativo condiciona en ocasiones la aplicación del derecho de sociedades de
capital en materia de sociedades mercantiles públicas al establecer derogaciones,
especialidades o limitaciones a dicha aplicación.
541
38. La Responsabilidad social corporativa ha entrado en la agenda política de los
gobiernos actuales, y un nuevo enfoque de la gobernanza social impone otra forma
de entender el poder; que exige clarificar previamente, tanto el régimen societario
de los distintos tipos de sociedades mercantiles públicas, como el régimen de la
responsabilidad de los administradores de sociedades mercantiles estatales,
autonómicas y locales; y, en su caso, realizar propuestas de mejora. Debemos
perfilar la adaptación de las normas de Buen gobierno a los Administradores de
las sociedades públicas, y la asunción de las recomendaciones sobre
responsabilidad social corporativa, que parecen estar expresamente diseñadas
para las sociedades mercantiles públicas, habida cuenta del interés público que
justificó su creación.
39. La experiencia acumulada en materia de Buen gobierno corporativo; la existencia
de textos internacionales sobre recomendaciones de buen gobierno en las
sociedades públicas; las tendencias legislativas sobre transparencia, clarificación
del papel de la Administración en el mercado, responsabilidad de los gestores y
exigencia de profesionalidad; así como la realidad del movimiento sobre
Responsabilidad Social Corporativa de las Administraciones Públicas y de sus
sociedades, permiten que esta investigación proponga, como una de sus
conclusiones finales, un texto articulado de Código de Buen Gobierno de
sociedades públicas, que aglutine las demandas de los tiempos que vivimos, de
clara exigencia de excelencia en la gestión de recursos públicos.
40. No existe ningún estatuto unitario de la empresa pública. La disciplina aplicable
a estos empresarios será, en cuanto a su estructura y actividades externas, la
jurídico-mercantil, salvo excepciones legalmente establecidas; y en sus restantes
facetas, habrá de apelarse a un fárrago de normas administrativas. El legislador
542
no ha establecido un régimen jurídico uniforme: no hay ninguna norma específica
sobre sociedades mercantiles de titularidad pública, sino que su regulación se
divide entre normas propiamente mercantiles, que establecen particularidades
sobre el régimen general de las sociedades de capital, y normas de Derecho
público sobre régimen patrimonial, que establecen particularidades según la
Administración que sea titular de la sociedad: la Administración del Estado, de
las Comunidades Autónomas o los Municipios y Provincias.
41. Consecuentemente con lo anterior, al plantearnos si la empresa pública, y entre
ellas, especialmente las que adoptan forma de sociedad mercantil, requieren estar
reguladas por un régimen jurídico propio ante la falta de un concepto legal o
doctrinal uniforme de empresa, que genera la dificultad añadida de precisar el
concepto de empresa pública; podemos concluir la necesidad de la regulación de
la empresa pública, mediante la aprobación de un Estatuto básico de la sociedad
mercantil pública; por razón de la concurrencia competencial entre el Estado y las
Comunidades Autónomas, y la experiencia legislativa de alguna de ellas. A fin de
sistematizar sus planteamientos básicos, de conformidad con los postulados
constitucionales y de la Unión Europea, y de regular las opciones sobre creación,
constitución y control, alcance del régimen jurídico público o privado, ante la
actual alternativa de dispersión normativa en sectores diversos. Ello no supone el
justificar la necesidad de delimitar una nueva disciplina (el llamado derecho
privado de la administración) en torno a las sociedades públicas, pero sí la
necesidad reguladora de sistematizar el fenómeno jurídico interdisciplinar de la
empresa pública y particularmente de la sociedad mercantil pública.
543
42. Esta propuesta de regulación específica, a la vista de la investigación realizada,
entendemos que debe ir dirigida fundamentalmente al tipo societario mercantil
público unipersonal y a las peculiaridades propias derivadas de ese régimen.
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