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1 La doctrina de los Tribunales Superiores de Justicia y de la Audiencia Nacional en materia de Expedientes de Regulación de Empleo desde la entrada en vigor de la reforma laboral del gobierno popular. Eduardo Rojo Torrecilla. Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad Autónoma de Barcelona. 12 de septiembre de 2012. Texto publicado en el blog del autor http://www.eduardorojotorrecilla.es/ Nota : El presente texto recoge, ligeramente revisados, varios artículos que he publicado en mi blog sobre las sentencias dictadas por las salas de lo social de los TSJ y de la AN en demandas contra expedientes de regulación de empleo tramitados tras la entrada en vigor de la reforma laboral del gobierno popular, es decir el Real Decreto-Ley 3/2012 de 10 de febrero, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, convertido tras su tramitación parlamentaria en la Ley 3/2012 de 6 de julio. La fecha de cierre de este texto es el 12 de septiembre. I. Expedientes de regulación de empleo. Una nota sobre la sentencia de la AN de 25 de julio y su posible impacto sobre el futuro Reglamento de tramitación de los ERES. 1. El día 6 de agosto la Audiencia Nacional dio a conocer en la página web del Consejo General del Poder Judicial la sentencia dictada el 25 de julio por la Sala de lo Social. Dicha sentencia declara la nulidad de un expediente de regulación de empleo llevado a cabo en un centro de trabajo de la empresa demandada, sito en Navarra, y tras analizar el marco normativo sustantivo y procesal vigente (Real Decreto 801/2011 , OrdenESS/487/2012 y Ley 36/2011 de 10 de octubre modificada reguladora de lajurisdicción social ) concluye que hay que declarar también la nulidad de los ERES aprobados en otros dos centros de trabajo de la empresa, ubicados en Álava y Vizcaya, ―por aplicación del marco legal imperante y en aras a la salvaguarda del derecho a la tutela judicial efectiva‖, aún cuando los ERES en dichos dos centros fueron aprobados por acuerdo entre las partes y no se produjo ninguna impugnación contra ellos. 2. Esta nueva sentencia es una más, hasta ahora la cuarta hasta donde mi conocimiento alcanza, de las dictadas desde la entrada en vigor del Real Decreto-Ley 3/2012 de 10 de febrero (convertido ya en Ley 3/2012 de 6 de julio ) y en las que los Tribunales Superiores de Justicia de Cataluña y de Madrid, y la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, ha debido dar respuestas a dudas jurídicas suscitadas en la normativa fruto de la reforma laboral, normativa que plantea dudas e interrogantes como cualquier texto jurídico, aunque el redactor de la exposición de motivos del RDL, que se ha mantenido inalterada en la Ley, considerara que ―todo está claro‖.

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La doctrina de los Tribunales Superiores de Justicia y de la Audiencia Nacional en

materia de Expedientes de Regulación de Empleo desde la entrada en vigor de la

reforma laboral del gobierno popular.

Eduardo Rojo Torrecilla.

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad

Autónoma de Barcelona.

12 de septiembre de 2012.

Texto publicado en el blog del autor http://www.eduardorojotorrecilla.es/

Nota: El presente texto recoge, ligeramente revisados, varios artículos que he publicado

en mi blog sobre las sentencias dictadas por las salas de lo social de los TSJ y de la AN

en demandas contra expedientes de regulación de empleo tramitados tras la entrada en

vigor de la reforma laboral del gobierno popular, es decir el Real Decreto-Ley 3/2012

de 10 de febrero, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, convertido

tras su tramitación parlamentaria en la Ley 3/2012 de 6 de julio. La fecha de cierre de

este texto es el 12 de septiembre.

I. Expedientes de regulación de empleo. Una nota sobre la sentencia de la AN de 25

de julio y su posible impacto sobre el futuro Reglamento de tramitación de los

ERES.

1. El día 6 de agosto la Audiencia Nacional dio a conocer en la página web del Consejo

General del Poder Judicial la sentencia dictada el 25 de julio por la Sala de lo Social.

Dicha sentencia declara la nulidad de un expediente de regulación de empleo llevado a

cabo en un centro de trabajo de la empresa demandada, sito en Navarra, y tras analizar

el marco normativo sustantivo y procesal vigente (Real Decreto 801/2011,

OrdenESS/487/2012 y Ley 36/2011 de 10 de octubre – modificada – reguladora de

lajurisdicción social) concluye que hay que declarar también la nulidad de los ERES

aprobados en otros dos centros de trabajo de la empresa, ubicados en Álava y Vizcaya,

―por aplicación del marco legal imperante y en aras a la salvaguarda del derecho a la

tutela judicial efectiva‖, aún cuando los ERES en dichos dos centros fueron aprobados

por acuerdo entre las partes y no se produjo ninguna impugnación contra ellos.

2. Esta nueva sentencia es una más, hasta ahora la cuarta hasta donde mi conocimiento

alcanza, de las dictadas desde la entrada en vigor del Real Decreto-Ley 3/2012 de 10 de

febrero (convertido ya en Ley 3/2012 de 6 de julio) y en las que los Tribunales

Superiores de Justicia de Cataluña y de Madrid, y la Sala de lo Social de la Audiencia

Nacional, ha debido dar respuestas a dudas jurídicas suscitadas en la normativa fruto de

la reforma laboral, normativa que plantea dudas e interrogantes como cualquier texto

jurídico, aunque el redactor de la exposición de motivos del RDL, que se ha mantenido

inalterada en la Ley, considerara que ―todo está claro‖.

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A) La sentencia del TribunalSuperior de Justicia de Cataluña de 23 de mayo declara la

nulidad de la decisión empresarial, es decir del ERE presentado el 30 de marzo, con

alegación, entre otros motivos, de que en la documentación presentada por la parte

empresarial ―no se especificó la clasificación profesional de los trabajadores afectados

por el despido‖, siendo imposible ―negociar y avanzar en las medidas sociales si los

representantes desconocen la clasificación profesional de aquellos trabajadores que

pueden ser afectados y los criterios de su afectación, imposibilitando con ello proponer

medidas que eviten o atenúen las consecuencias del despido colectivo‖. Además, es

importante destacar que la sentencia citada reconoce la existencia de un grupo de

empresa, y al haberse aportado la documentación de una sola se vulnera tanto el artículo

51.2 de la Ley del Estatuto de los trabajadores como el artículo 2.3 de la Directiva

98/59/CE, de 20 de julio.

B) Por otra parte, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 30 de

mayo también declara la nulidad del despido colectivo efectuado, alegando entre otros

motivos el incumplimiento por la empresa de la documentación que debe presentarse,

ya que ―la empresa no ha cumplido en forma alguna con el procedimiento exigible: a)

por notable insuficiencia de la memoria explicativa tanto en sus causas como en la

exposición de la situación que la justifica, limitándose a una mera alegación y

descripción general; y b) por falta de acompañamiento de la documentación obligatoria

que a la misma debe acompañar en orden a acreditar la razonabilidad de una decisión

tan drástica como es el cese de la totalidad de la plantilla de la empresa‖. Es importante

destacar que además de la normativa estatal y europea ya citada en la sentencia del TSJ

de Cataluña, ahora hay también referencias al RD 801/2011 y al Convenio número158

de la OIT sobre extinción de la relación de trabajo por iniciativa del empleador. Dicho

sea incidentalmente, también debe destacarse la crítica jurídica de la sentencia sobre la

falta de actitud negociadora por parte de la empresa, ya que ―quien se acerca a la mesa

de consultas de un expediente de regulación de empleo con una única posibilidad sobre

la mesa, la suya, no negocia, porque no intercambia valor alguno, ni efectúa

concesiones ni ofrece opciones‖.

C) La tercera sentencia, dictada el 11 de julio por el Tribunal Superior de Justicia de

Madrid, realiza un análisis exhaustivo de los requisitos que una empresa debe cumplir

para presentar un (ERE) con arreglo al nuevo marco legal, y destaco dos claras y

contundentes afirmaciones. Para el TSJ "no hay causa económica que ampare la

destrucción de empleo cuando la misma sólo se base en la conveniencia empresarial de

obtención de un mayor beneficio y no en pérdidas, presentes o futuras, o en

decrecimiento evidente de ingresos que dificulten sus sostenibilidad futura".; para el

tribunal, los ERES " no son ni deben ser un medio destrucción de trabajo para genera

más riqueza y beneficio al empresario que no está en crisis ni tiene dificultades reales

acreditadas y objetivas , pues ello perjudica no sólo a los trabajadores y a la sociedad

sino al resto del tejido empresarial realmente necesitado de acudir a medidas de crisis de

tan alto impacto humano y social."

3. La sentencia de 25de julio plantea una interesante cuestión jurídica que hasta ahora

no se había suscitado en sede judicial, y cobra particular importancia al tratarse de la

primera resolución judicial que aborda la cuestión del despido colectivo por centros de

trabajo o únicamente por empresa tras la entrada en vigor de la Ley 3/2012 de 6 de julio,

de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral. La tesis de la sentencia se

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recoge con todo detalle en su fundamento jurídico cuarto y se basa esencialmente en tres

argumentos:

A) En primer lugar que ni la Directiva 98/59/CE del Consejo de 20 de julio, ni el

artículo 51.2 de la Leydel Estatuto de los trabajadores, contemplan que la tramitación de

un ERE pueda hacerse por centros de trabajo, y de ahí concluyen que ambas normas

apuestan ―por un proceso único, con resultado homogéneo para la totalidad de los

trabajadores afectados por la decisión extintiva empresarial‖ y que no cabe negociar de

forma separada en cada centro de trabajo afectado. Con esta tesis, el siguiente paso dado

por la sentencia es considerar que el RD 801/2011 de 10 de junio, que regula el

Reglamento de los procedimientos de regulación de empleo, ha ido más allá de lo

permitido por la ley (ultra vires) y que no es conforme a derecho el artículo 11.2 que

permita la creación de comisiones negociadoras en los distintos centros de trabajo

afectados, y la posterior tramitación y resolución del ERE.

B) En segundo lugar, y aquí se centra el mayor interés de la sentencia a mi parecer, la

AN entiende que la nueva redacción del art. 124 de la LRJS, que regula la modalidad

procesal de ―Despidos colectivos por causas económicas, organizativas, técnicas o de

producción o derivadas de fuerza mayor‖ sólo permite la impugnación del despido

colectivo ―en su conjunto‖, aduciendo la importancia jurídica, para garantizar el derecho

a la tutela judicial efectiva, de los apartados 3 y 13 del citado precepto, en cuanto que la

sentencia dictada en proceso de impugnación colectiva del despido ―posee efecto de

cosa juzgada respecto de los procesos individuales‖. Para la Sala de lo Social, la razón

de posibles soluciones diferentes, en razón de la presentación de ERES en distintos

centros de trabajo, radicaba en que se trataba de un procedimiento administrativo que

finalizaba con resolución estimatoria o no de la autoridad administrativa laboral,

resolución que ha desaparecido en la nueva regulación de los ERES.

C) Por último, y reconociendo la Sala que se trata de ―un elemento adicional‖, afirma

que la peculiar Orden de 8 de marzo que dispone qué artículos del RD 801/2011 siguen

vigentes tras el RDL 3/2012, no incluye entre estos a los artículos 14.4 y 15.2,

disponiendo este último que ―En el caso de expedientes de regulación de empleo que

afecten a dos o más centros de trabajo, la estimación en parte podrá referirse a un centro

de trabajo determinado… ―.

4. Cabe preguntarse qué impacto tendrá la sentencia de la AN, que recordemos que es

susceptible de recurso de casación ante el Tribunal Supremo (no conozco, cuando

redacto este texto, si la empresa ha decidido interponerlo o no, aunque presumo que así

será), sobre la nueva regulación de los ERES que está elaborando el Ministerio de

Empleo y Seguridad Social, más concretamente sobre el nuevo (y aún proyecto de)

―Real Decreto por el que seaprueba el Reglamento de los procedimientos de despido

colectivo y desuspensión de contratos y reducción de jornada‖.

He tenido oportunidad de leer con atención el segundo borrador, enviado el 27 de julio a

los agentes sociales para que emitieran sus observaciones al respecto, del que destaca

especialmente el nuevo título dedicado a los ERES del personal laboral del sector

público y que sin duda deberá merecer en su momento especial atención si llega a

aprobarse, por el cambio radical que supone en las relaciones laborales del personal

afectado.

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Con respecto a la cuestión que motiva mi comentario, hay varios preceptos del futuro

RD que no pasan el filtro de la sentencia de la AN, y de ahí que el ejecutivo deberá

valorar si mantiene tales preceptos, que permiten la negociación por centros de trabajo y

no de manera obligatoria por la empresa, o modificarlos para su adaptación a la doctrina

judicial. Si los mantiene, ya saben las empresas que presenten ERES en diversos centros

de trabajo que asumen el riesgo de impugnación de las decisiones adoptadas si no

hubiera acuerdo idéntico en todos ellos; un coste de tramitación, y económico, que estoy

seguro que muchas empresas no estarán dispuestas a asumir.

Los preceptos que son susceptibles de modificación son los siguientes:

A) Artículo 6.2, que contempla la posible afectación de un ERE de extinción de

contratos a varios centros de trabajo y prevé que la tramitación del procedimiento pueda

realizarse ―a nivel global o diferenciado por centros de trabajo‖.

B) Artículo 19.2, que contempla el supuesto de los ERES que se presenten para

suspender los contratos o para reducir la jornada de trabajo, en los mismos términos que

el anterior.

C) La preferencia para negociar corresponderá a las secciones sindicales de empresa

durante el período de consultas, siempre y cuando así lo acuerden estas y, además,

―tengan la representación mayoritaria en los comités de empresa o delegados de

personal‖ (artículo 26.1). No obstante, el apartado 2 parece otorgar preferencia en la

negociación al Comité intercentros u órgano de naturaleza similar creado por

negociación colectiva si hay varios centros afectados por el ERE, siempre y cuando por

la vía de la negociación ―tuvieran atribuida esta función‖.

D) Radicalmente contrario a la sentencia de la AN es el artículo 27.2 que prevé

justamente lo contrario de aquello que ha dicho la sentencia, ya que permite que si el

ERE afecta a varios centros de trabajo deba previamente determinarse si la negociación

―se realiza globalmente para la totalidad de los centros de trabajo de la empresa o de

manera diferenciada por centros de trabajo‖. Idéntico conflicto plantea el artículo 28,

que regula el régimen de adopción de acuerdos, en su apartado 3, ya que posibilita que

haya acuerdos en unos centros y no en otros, ya que el ERE será considerado pactado

―únicamente en los centros de trabajo donde haya votado a favor del mismo la mayoría

de los miembros de la comisión negociadora de cada centro‖. En el supuesto de que

sólo hubiera una comisión negociadora para todos los centros, y por consiguiente para

toda la empresa, la solución viene dada por el apartado 1, que requiere que el acuerdo se

adopte por la mayoría de miembros de la comisión que ―en su conjunto, representen a la

mayoría de los trabajadores del centro o centros de trabajo afectados.

II. Anotaciones sobre la primera doctrina de los tribunales laborales en materia de

expedientes de regulación de empleo tras la reforma del mercado laboral-

1. Hace pocos días leí un interesante artículo del magistrado del TribunalSuperior de

Justicia de Cataluña Miquel Àngel Falguera en el blog amigo del que fuera Secretario

General de las CC OO de Cataluña, JoséLuís López Bulla. El artículo toma como punto

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de referencia unas desafortunadas manifestaciones de la Ministra de Empleo y

Seguridad Social, Fátima Báñez, afirmando ―tener más miedo a los jueces que a los

hombres de negro‖ y realiza un muy cuidado, y también muy crítico, análisis de la

reforma laboral operada en España a partir del Real Decreto-Ley 3/2012 de 10 de

febrero y continuada con la Ley 3/2012 de 6de julio, y del impacto que dicha reforma va

a significar en las relaciones laborales y en el deterioro de las condiciones de trabajo de

las personas trabajadoras.

Al referirse a la conflictividad generada por la nueva regulación de los expedientes de

regulación de empleo, tras la desaparición de la autorización de la autoridad

administrativa laboral y la remisión de los conflictos que se susciten ante los tribunales

laborales, afirmaba lo siguiente ―que yo tenga controladas, hasta ahora se han dictado

once sentencias sobre la materia (dos de la Audiencia Nacional, cinco del TSJ de

Madrid y cuatro del TSJ de Cataluña): en diez se ha declarado la nulidad y en una, el

despido ajustado a derecho‖, para afirmar al finalizar su artículo, cuya lectura

recomiendo, recordando a la Sra. Ministra que si hay resoluciones judiciales que

estiman las demandas de los representantes de los trabajadores es porque ―las decisiones

extintivas de los empleadores no se adecuan a la legalidad‖, y que ―si les sirve de

consuelo: yo fui el ponente en esa única sentencia que declaró el despido colectivo

como ajustado a derecho‖.

2. El artículo provocó mi curiosidad jurídica, ya que la nueva regulación de los ERES

tras la reforma laboral, por cierto aún incompleta a la espera del desarrollo

reglamentario del artículo 51 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores que derogue el

Real Decreto 801/2011 de 10 de junio (―interpretado‖ por la OrdenESS/487/2012 de 8

de marzo), ha supuesto ciertamente un cambio importante con respecto a la regulación

anterior y es importante conocer la primera doctrina judicial de los tribunales laborales

sobre cómo debe interpretarse el citado art. 51 y cómo utilizan dichos tribunales (o no)

las normas internacionales que inciden sobre esta materia, señaladamente la Directiva

98/59/CE, de 20 de juliode 1998, relativa a la aproximación de las legislaciones de los

Estados miembros que se refieren a los despidos colectivos, y el Convenio número 158

de laOrganización Internacional del Trabajo, de 1982, sobre la terminación de la

relación de trabajo por iniciativa del empleador.

En anteriores entradas del blog he dedicado atención a las primeras sentencias

conocidas de los Tribunales Superiores de Justicia de Cataluña y Madrid, y también de

las dictadas por la Audiencia Nacional. Tras la correspondiente búsqueda en el

CENDOJ, finalizada el lunes 20 de agosto, he encontrado seis sentencias que no había

tenido aún la oportunidad de leer con atención, y de las que he dado debida cuenta en mi

twitter una vez que lo he hecho, destacando el aspecto más importante de cada una de

ellas.

Tres sentencias corresponden al TSJ de Madrid, con estimación en todas ellas de las

demandas presentadas contra los ERES; dos son del TSJ de Cataluña, una estimatoria

de la demanda y otra, justamente aquella de la que es ponente M.A. Falguera,

desestimatoria, en el bien entendido que lo más relevante de esta segunda sentencia no

es a mi parecer el fallo sino la cuidada y fundamentación argumentación de qué debe

entenderse por buena fe negociadora y su análisis de los grupos de empresas en el

terreno de las relaciones laborales; en fin, una sentencia del TSJ de Galicia, que

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desestima la demanda y que será sin duda del agrado de los bufetes empresariales y que,

a buen seguro, citarán y utilizarán en más de una ocasión, de la que ahora me quedo con

una frase que creo que resume muy bien el espíritu que la impregna: ―la redacción

actual (Nota: del artículo 51 de la LET) es sustancialmente más permisiva (Nota: que la

regulación anterior). No corresponde al juzgador enmendar o corregir lo decidido por el

legislador, sino aplicar en su medida la norma establecida…‖.

Por consiguiente, a 24 de agosto he podido leer cinco sentencias del TSJ de Madrid,

todas estimatorias de las demandas interpuestas, tres del TSJ de Cataluña, dos

estimatorias y una desestimatoria (con las observaciones realizadas más arriba), una del

TSJ de Galicia, desestimatoria, y dos de la AN, ambas estimatorias (a las que habrá que

añadir la referida en el párrafo anterior). Todas las sentencias han sido dictadas en fecha

anterior a la entrada en vigor de la Ley 3/2012 de 6 de julio, y por consiguiente aplican

el RDL 3/2012 de 10 de febrero, con la única, y muy importante excepción tal como

expliqué en una entrada anterior, de la dictada el 25 de julio por la AN y en la que se

cuestiona la posibilidad de presentar ERES por centros de trabajo y no de forma única

para toda la empresa en el supuesto de que disponga de varios de ellos.

3. El propósito de esta nueva entrada es continuar señalando algunos de los contenidos

más destacados a mi parecer de las seis sentencias que merecen por primera vez mi

atención, complementando de esta forma comentarios anteriores. Se trata de descubrir

cuáles son las líneas de tendencia que se vislumbran en la aplicación de la nueva

normativa sobre ERES contemplada en la reforma laboral, a la espera de poder analizar

en su momento el nuevo Reglamento de procedimiento de tramitación de los ERES, y

del que habrá que estar también muy atentos, ya lo adelanto, a la nueva regulación de

los ERES en el sector público (hasta el momento en que redacto este texto he leído dos

borradores del proyecto de RD, de fechas 22 de mayo y 27 de julio, respectivamente,

siendo relevante que ha sido en el segundo cuando se ha incorporado la nueva

regulación aplicable al sector público, en unos términos que debilitan

extraordinariamente a mi parecer la posibilidad de accionar en sede jurídica contra las

decisiones políticas adoptadas, por ejemplo, de reducción de las partidas presupuestarias

en los presupuestos generales, que pueden conllevar la presentación del ERE).

Por cierto, una de las notas que deseo destacar de casi todas las sentencias, y que es en

principio de carácter formal, es la transcripción de los preceptos de la nueva normativa

y de aquellos de la Directiva de 1998 y del Convenio nº 158, de una manera que en

ocasiones puede parecer incluso exagerada pero que cabe pensar que responde al interés

de los tribunales en recordar en primer lugar muy bien cuál es la, nueva, normativa de

aplicación para después entrar en el fondo del litigio.

4. Por orden de la fecha en que se ha dictado cada sentencia, la primera es la de 11

dejunio, del TSJ de Madrid, número de recurso 22/2012. Destaca sus críticas a la

argumentación empresarial del ERE por causas organizativas, técnicas o de producción,

ya que la empresa omite las obligaciones legales porque ―se ha limitado a la aportación

de la memoria explicativa pero sin presentar informe técnico alguno sobre las

circunstancias alegadas y su influencia en la reducción de puestos de trabajo‖.

Igualmente, es interesante su cuidado análisis del concepto de grupo empresarial a

efectos laborales según la jurisprudencia del TS (funcionamiento unitario de las

organizaciones de trabajo de las empresas del grupo; prestación de trabajo, común o

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simultánea, en varias de las empresas del grupo; creación de empresas aparentes sin

sustento real, determinantes de una exclusión de responsabilidades laborales; confusión

de plantillas; confusión de patrimonios; apariencia externa de unidad empresarial y

unidad de dirección) para llegar a concluir en su existencia en el supuesto enjuiciado; en

fin, la aceptación de la causa económica alegada por la empresa, por quedar

debidamente acreditada la situación del grupo ―de pérdidas económicas graves y

continuadas, y un descenso de ventas constantes en los últimos ejercicios‖.

No obstante, la sentencia estima la demanda por la existencia de un pacto recogido en

un ERE anteriormente presentado, y que afectaba al período comprendido entre el 1 de

mayo de 2011 y el 31 de diciembre de 2012, en el que se disponía que ―la empresa se

compromete y obliga a la no realización de despidos de carácter objetivo por causas

económicas o de producción durante el período de vigencia del expediente‖. La Sala

entiende que el período es de aplicación con carácter general, y que no afecta la fecha

en que se haya aplicado el ERE a cada trabajador en su caso, argumentando que ese

pacto fue el que llevó a la representación de los trabajadores a la aceptación en su

momento del ERE suspensivo, y que romper ese pacto, o dicho en términos más

jurídicos desvincularse de la obligación, ―resulta contrario a las reglas de la buena fe….

atacando así la confianza suscitada en la parte social por los propios actos de la

empresa‖.

Para la Sala, y esta es la argumentación jurídica más relevante de la sentencia a mi

parecer, la literalidad de los términos empleados, y el contenido de otras cláusulas, lleva

a entender que el período de vigencia del anterior ERE finaliza, para todos los

trabajadores, el 31 de diciembre de 2012, ya que ―el punto 7 se refiere a un período

único, que es el total, no a los distintos períodos en que cada uno de los trabajadores se

halla en situación de suspensión contractual‖.

5. La segunda sentencia referenciada es del TSJ de Cataluña, de 12 de junio y númerode

recurso 11/2012, estimatoria de la demanda interpuesta, si bien con un voto particular.

El interés de la sentencia, radica en especial en que se trata de un consorcio integrado en

el sector público de la Generalitat y al que le afectan las decisiones económicas

adoptadas por los poderes públicos autonómicos, en este caso la aprobación de los

presupuestos de 2012 y la previa decisión política de proceder a la disolución del

―Consorci Casa de les Llengües‖ con la tramitación del procedimiento jurídico previsto

por disolución de la personalidad jurídica del contratante.

La sentencia realiza un exhaustivo análisis del deber de negociar de buena fe por ambas

partes, con remisión a la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo

para enfatizar que ―la condición del ente público del empleador y su sumisión a la

normativa presupuestaria no le exime del deber de negociar de buena fe‖. Con apoyo en

el Informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social (que me parece que tendrá

más importancia en el proceso judicial de lo que pudo pensar el legislador) la sentencia

declara probado que no hubo negociación durante el período de consultas y por

consiguiente no se dio cumplimiento a la previsto en la normativa estatal (artículo 51.2

de la LET), de la UE (artículo 2.2 de la Directiva 98/59), y de la OIT (artículo 13 del

Convenio nº 158), aceptando que al tratarse de una empresa del sector público no era

posible negociar sobre la evitación o reducción del número de despidos, pero que sí se

hubiera podido llevar a cabo sobre medidas que atenuaran sus consecuencia, como

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incremento de las indemnizaciones o medidas de formación y recolocación, dado que la

Comisión Liquidadora del Consorcio tenía competencias legales para ello. Me interesa

destacar la importancia que la sentencia concede a las actas del período de consultas y a

la forma de actuar de la empresa, de la que resalta su mala fe por ―negar la posibilidad

de negociar indemnizaciones cuando después acaban ofreciéndose a los trabajadores

una vez iniciado el litigio, vaciando así de contenido el período de consultas‖.

Desde otra perspectiva resulta igualmente interesante su análisis de la posible existencia

de sucesión de empresas, planteado por la parte demandante, rechazado tras un cuidado

análisis de la doctrina del Tribunal de Justicia de la UE sobre la transmisión de

empresas en el sector público, concluyendo a partir de toda la documentación del

expediente que ―no hay reversión del servicio prestado a ninguno de los entes

consorciados por el CCL, porque el servicio prestado, como tal, desaparece‖.

En cualquier caso, la sentencia sí deja la puerta abierta a la aceptación de los ERES en

el sector público catalán por causas organizativas, entendiendo por tales todas aquellas

que se ajusten debidamente a la normativa presupuestaria de la Generalitat que prevé la

racionalización del sector público no administrativo en los términos previstos en la Ley

7/2011 de 27 de julio.

En cuanto al voto particular, pone el acento en que no hay despidos por causas

organizativas sino por desaparición de la personalidad jurídica del contratante, y de que

sí han existido consultas y que no está escrito en ninguna norma que las mismas tengan

que versar, por ejemplo, sobre la cuantía de la indemnización legal por despido, para

concluir que las extinciones fueron procedentes y ajustadas a derecho pero que la

indemnización hubiera debido aumentarse a 45 días de salario por año al haber sido esta

la última propuesta que formuló la empresa.

6. Llega ahora el turno de la sentencia del TSJ de Madrid de 22 de junio, en el

recursonúmero 20/2012, con toda seguridad la que requiere de menor comentario en

atención a la actuación, o más correcto es decir a la falta de actuación, de la empresa, ya

que en los hechos probados se expone que esta no aportó a la representación de los

trabajadores la documentación acreditativa que pudiera justificar la presentación del

expediente, y que en el escrito de comunicación individual de la extinción a los

trabajadores afectados tampoco expresó la causa ni puso a su disposición la

indemnización legal.

Por consiguiente, la Sala entiende que se vulnera la normativa estatal vigente (art. 51 de

la LET y RD 801/2011), la de la UE (Directiva 98/59/CE) y la doctrina jurisprudencial

del TS sobre la obligación de negociar de buena fe y el deber empresarial de facilitar las

adecuadas herramientas de información, consulta y participación de los representantes

de los trabajadores en el proceso de consultas. No ha existido ningún tipo de

negociación por parte de la empresa, y la Sala se remite a la primera sentencia que dictó

sobre un ERE tras la entrada en vigor de la reforma laboral, de 30 de mayo, para

concluir que la postura pasiva e inamovible de la empresa ―no constituye una

negociación, un proceso caracterizado por su dinámica de concesiones recíprocas o de

construcción de soluciones y opciones consensuadas‖. Además, se daba la circunstancia

adicional en el caso enjuiciado de que la empresa procedía a la extinción de contratos de

trabajadores de más de 50 años y no aportó tampoco ninguna medida o propuesta que

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permitiera atenuar o moderar la difícil situación en que iban a encontrarse estos en

pocas fechas.

7. Mucho más compleja es la sentencia del TSJ de 25 de junio, en el recurso número

21/2012, con debate sobre el despido de 85 trabajadores por la disminución de la

demanda del producto fabricado por la empresa y su impacto sobre el empleo, en la que

se plantean cuestiones semejantes a las de las anteriores y también hay un amplio debate

sobre los criterios de fijación de cuáles son los trabajadores afectados, que según consta

en los hechos probados era ―un criterio de idoneidad acorde con la estructura productiva

y organizativa que requiere la empresa, criterio valorado a través de la cadena de

mando‖. La sentencia opera con la normativa vigente, incluida la Orden EE/487/2012,

de la que afirma que se trata simplemente de ―una interpretación auténtica‖ de aquello

que permanece vigente del RD 801/2011 tras la entrada en vigor de la reforma laboral

con el RDL 3/2012.

El interés de la sentencia radica en primer lugar, dado el amplio número de empresas

demandadas en su estudio, y no sólo del caso concreto sino también desde una

perspectiva de análisis jurídico general, de saber si estamos en presencia o no ―de un

auténtico grupo empresarial a efectos laborales y, por ende, susceptible de que las

sociedades que lo integran hayan de responder, solidariamente entre sí, de las

obligaciones laborales nacidas de los contratos de trabajo del personal a su servicio‖,

concluyendo tras un exhaustivo análisis de la jurisprudencia del TS que sí existe en el

caso enjuiciado ya que se dan las notas definidas por la misma de confusión de

plantillas, confusión de patrimonios, apariencia externa de unidad empresarial y unidad

de dirección, y por ello se trata de ―una única unidad de imputación en punto a hacer

frente a las responsabilidades que derivan de los contratos de trabajo de quienes prestan

servicios por su cuenta y orden‖.

Desde el plano, ahora, del cumplimiento de los requisitos formales durante la

tramitación del período de consultas, la sentencia destaca el incumplimiento de varios

que llevan a aparejada la nulidad del despido, entre ellos, y no menos importante, el de

la fijación del ―período previsto para la realización de los despidos‖, que no se cumple

diciendo simplemente que se llevarán a cabo ―a partir del 30 de marzo‖.

La falta de concreción de los criterios para proceder a la selección de los trabajadores

afectados es también criticada jurídicamente en la sentencia con una manifestación

obiter dicta que creo válida para cualquier litigio judicial futuro sobre ERES: ―una cosa

es que el legislador haya flexibilizado las medidas tendentes a conseguir que las

empresas adapten más fácilmente su plantilla a la situación económica por la que

atraviesan si esta se vuelve negativa, o bien a las necesidades sobrevenidas debido a

determinadas causas técnicas, organizativas o de producción, y otra, bien dispar, que

para ello no tenga que someterse a unos requisitos mínimos, entre los que, en clave

procedimental, se encuentra el de especificar debidamente los criterios para la

designación del personal afectado, lo que en este caso no se hizo‖.

Con rigurosidad jurídica, la sentencia pasa revista a la normativa sobre el período de

consultas y su finalidad según la normativa internacional y europea, poniendo de

manifiesto que no se respeta cuando no es hasta un día antes de finalizar el preceptivo

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período consultivo cuando se presenta un importante informe técnico por parte de la

empresa, o cuando buena parte de la restante documentación se presenta sólo ocho días

antes de la finalización, dado que el llamado ―efecto útil‖ de la normativa europea, en

doctrina del TJUE, no se respeta en modo alguno.

8. La dos últimas sentencias que paso a reseñar son las dos únicas de las que tengo

constancia hasta el momento en que redacto este texto que desestiman las demandas

interpuestas ante los TSJ de Cataluña y de Galicia solicitando la nulidad de los

respectivos ERES. Ahora bien, sólo tienen en común este dato, porque los contenidos

difieren considerablemente en gran parte, aunque el resultado final sea el mismo por

llegar a la conclusión en ambas de que las empresas ha cumplido con la normativa

vigente y han podido acreditar la existencia de razones económicas, técnicas,

organizativas o de producción que justifican las extinciones contractuales.

A) La quinta sentencia es del TSJ de Cataluña, de 26 de junio y número de recurso

8/2012,siendo ponente, como el mismo indica en el artículo referenciado al inicio de mi

exposición, el Magistrado M.A. Falguera.

La sentencia desestima todas las alegaciones de la demanda interpuesta por los

representantes de los trabajadores, entendiendo que no se ha incumplido la obligación

de negociar por parte de la empresa (aún cuando el período de consultas finalizó antes

del plazo máximo previsto), que no existe un grupo de empresas, con confusión de

plantillas, a efectos laborales, y que ha quedado debidamente acreditada la causa

económica alegada, así como también la causa productiva basada (traduzco del catalán)

―en una reestructuración interna, debida a la delicada situación del grupo, que comporta

en definitiva, la desaparición de la actividad instrumental que realizaba…‖, basada en la

difícil situación económica en que se encuentra el sector sanitario.

Como he dicho con anterioridad, el mayor interés de la sentencia radica a mi parecer no

en su fallo sino en el análisis teórico que realiza de las obligaciones de las partes,

señaladamente de la empresarial, en el período de consultas, y de qué debe entenderse

por grupo de empresas a efectos laborales, y estoy casi seguro que buena parte de esa

argumentación será utilizada en posteriores sentencias que la Sala de lo Social del TSJ

deba dictar ante demandas contras ERES (y las perspectivas económicas auguran a

pensar que habrá bastantes de ellas, desgraciadamente, en los próximos meses).

En primer lugar, se efectúa un muy cuidado análisis de qué significa el principio de

buena fe en la relación individual de trabajo, y de cómo este ha de reforzarse en el seno

del derecho colectivo, en el marco de la negociación colectiva—con expresa mención a

la inclusión del período de consultas en el procedimiento de ERE—afirmando que ―es

aún más exigible que en el ámbito estrictamente contractual, en la medida en que su

resultado tanto un contrato como, en su caso, una posible norma y que no concurre con

tanta intensidad la nota de la dependencia‖, y sosteniendo que si se hubiera producido el

incumplimiento de la buena fe contractual ello ―debería efectivamente comportar la

nulidad de la decisión empresarial‖. Dicho esto, la sentencia manifiesta (y aquí es

obligado por mi parte el recuerdo a uno de los maestro del Derecho del Trabajo, D.

Manuel Alonso Olea) que la obligación de negociar de buena fe no significa obligación

de alcanzar un acuerdo, y que en el caso concreto enjuiciado la empresa demandada ha

formulado varias propuestas en el período de consultas, de lo que la Sala deduce que las

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mismas ―pueden ser, lógicamente, del desagrado de los representantes de los

trabajadores, pero en ningún caso se puede extraer la existencia del mínimo indicio de

mala fe para no llegar a alcanzar un acuerdo‖.

Sobre la interesante cuestión jurídica del no agotamiento del período de consultas la

Sala recuerda el importante cambio operado en el artículo 51.2 de la LET, de tal manera

que el plazo marcado (de 30 0 15 días, según la empresa tenga 50 o menos trabajadores)

es un período máximo y no mínimo, ―por lo que no existe ninguna infracción normativa

si las partes consideran que no es posible un acuerdo antes de finalizar dicho plazo‖, y

la Sala considera que la parte trabajadora no se opuso a la decisión empresarial

(nuevamente cobran importancia las actas del período de consultas para fundamentar la

decisión judicial).

En segundo término, la sentencia analiza cuidadosamente la posible existencia (que sí se

da a juicio de la parte demandante) de un grupo de empresas a efectos laborales, con

una revisión de la doctrina jurisprudencial del TS sobre aquellos indicios que pueden

llevar a concluir en su existencia, como son un funcionamiento unitario, la confusión de

plantillas, creación de empresas aparentes, confusión de patrimonios y apariencia

externa de unidad. Con remisión a la primera sentencia dictada por la Sala tras la

reforma laboral, de 23 de mayo (primera también en toda España) se pone de

manifiesto, y lo destaco por su importancia formal y consecuencias de fondo, que la

existencia de un grupo de empresas ―patológico‖ debería comportar la declaración de

nulidad de los despidos, ―ya que en este supuesto la consecuencia sería la existencia de

una empresa única, que lógicamente comportaría que los interlocutores del período de

consultas no hubieran sido los adecuados‖.

Tras ese estudio, la Sala concluye que sí estamos en presencia de un grupo de empresas

mercantil pero no con efectos laborales ya que no ha quedado probada la existencia de

indicios en tal sentido y como los ha definido el TS, y por consiguiente concluye que no

se da el supuesto que hubiera significado la nulidad de los despidos, cual es el de ―la

concurrencia de una empresa única, formalmente y artificiosa con apariencia exterior de

varias mercantiles diferenciadas‖. En especial, destaca el análisis de la posible

confusión de plantillas y el llamado traspaso del personal entre empresas del mismo

grupo, para concluir, tras el análisis normativo y jurisprudencial, que el ―simple traspaso

de personal entre empresas del grupo—reiteramos, sin concurrencia de prácticas ilícitas

acreditadas – es una práctica que se adecúa a la legalidad, sin que se pueda desprender

de ella la existencia de una confusión de plantillas‖.

B) Última hasta ahora, e importante, es la sentencia del TSJ de Galicia de 6 de julio,

enrecurso número 12/2012, que desestima la demanda interpuesta por CC OO de

Galicia contra dos empresas y el Fondo de Garantía Salarial, declarando ―ajustada a

derecho la decisión extintiva de la demandada al concurrir causa legal suficiente‖.

Según los hechos probados, las citadas empresas ―tienen socios y Consejos de

Administración comunes. Tienen domicilio distinto, actividades diferentes, no existe

caja única ni confusión de plantillas, y mantienen independencia judicial‖, y en su

fundamentación jurídica desestima la petición de existencia de un grupo de empresas a

efectos laborales por entender acreditada la diferencia jurídica entre las empresas

demandadas y la inexistencia de fraude. Por cierto, y dicho sea de forma incidental, la

Sala se manifiesta sobre la ―calidad‖ de la demanda cuando afirma, en el fundamento

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jurídico cuarto, que ―Insisten los demandantes, aunque de forma imprecisa como la

totalidad de la demanda…‖

La sentencia tiene algunas características que la diferencian jurídicamente de todas las

analizadas con anterioridad. En primer lugar, sólo existe una mención muy escueta a la

Directiva de 1998 sobre despidos colectivos y ninguna al Convenio número 158 de la

OIT sobre terminación de la relación de trabajo por iniciativa del empleador, y además

la mención de la primera norma es casi, o así me lo parece, para justificar que aquello

que regula, concretamente el período de consultas, ya está recogido en el marco

normativo vigente, el de la reforma laboral, de la LET, y que hay que trabajar con la

norma española que ya ha incorporado la normativa europea. A diferencia de varias de

las sentencias anteriores no se enfatiza, mejor dicho no se dice nada, sobre la

importancia que la normativa europea confiere al período de consultas como

instrumento de participación y negociación de la representación de los trabajadores, y la

importancia de que se cumpla fielmente lo fijado en el mismo para respetar el ―efecto

útil‖ de las Directivas. Con respecto al Convenio nº 158 de la OIT, queda dicho que es

desconocido por la sentencia, o por decirlo en términos más jurídicos habrá que pensar

que la Sala habrá considerado que no era necesaria ni su referencia, ni su aplicación, al

supuestos enjuiciado.

En segundo lugar, aquello que vale para la Sala es el artículo 51 de la LET en la

redacción del RDL 3/2012 y no el RD 801/2011, ni siquiera con la interpretación

efectuada por la Orden ESS/487/2012 para determinar o concretar qué preceptos, y con

qué contenido, mantiene su vigencia. La tesis de la Sala es que el RD 801/2011se dictó

en un marco jurídico distinto del actual (antes, autorización de la autoridad

administrativa, ahora decisión de la empresa con posterior control judicial) y que ya no

puede ser de aplicación ni siquiera con las ―modificaciones‖ de la Orden. Sorprende esta

argumentación de la Sala porque a mi parecer, y mucho más tras las modificaciones

incorporadas en el artículo 51 de la LET por la Ley 3/2012, buena parte del RD

801/2011 es perfectamente integrable con lo dispuesto primero en el RDL y ahora en la

Ley con respecto a cómo debe desarrollarse, y con qué contenidos el período de

consultas.

Además, la tesis de la Sala no podrá ser de aplicación una vez que se apruebe el RD que

derogue el de 2011, ya que buena parte de su contenido será sensiblemente semejante al

que derogará si nos hemos de atener a los dos borradores que he consultado. O dicho en

otros términos, la Sala deberá aplicar, sin duda, el artículo 51 reformado, pero con las

modificaciones importantes incorporadas en la Ley 3/2012 y aplicando el nuevo RD

respecto a la concreción de los requisitos requeridos para el periodo de consultas, y

deberá aplicarlo en la medida que desarrolle la Ley (y así parece que será).

No es casual, a mi parecer, el énfasis puesto por la Sala en la utilización del artículo 51

de la LET y no del RD 801/2011, así como también la inexistencia de utilización de la

normativa europea e internacional en apoyo de sus tesis, ya que ello lleva a demandar

un menor esfuerzo jurídico a la parte empresarial cuando presenta el ERE y la

posibilidad de subsanar o ampliar argumentos en el período de consultas, realizando una

determinada interpretación de este período que no es a mi parecer la que se deduce

claramente de la Directiva de la UE y del nuevo texto del artículo 51 en la Ley 3/2012.

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Para tratar de defender su tesis de la mayor flexibilidad para la parte empresarial, que

está claramente latente en toda la sentencia, la Sala aduce que las exigencias de

comunicación no son las mismas en un despido objetivo individual que en un despido

colectivo, ya que en el primero ―se exige la notificación precisa de las causas para que

el trabajador pueda elaborar su defensa, mientras que en el colectivo lo que se

comunica es la apertura del período de consultas, en el que caben todo tipo de

subsanaciones y precisiones, de las que además resulta garante la autoridad laboral‖. Me

pregunto cuál es el parecer de la Sala sobre los requisitos que debe cumplir la empresa

en la documentación a presentar para debatir en el período de consultas, y si cree que

con ―la apertura‖ del período ya está cumplido el expediente, y desde el plano

estrictamente legal la respuesta la han dado en numerosas sentencias, y no sólo en las

posteriores a la reforma laboral, el Tribunal de Justicia de la UE y los tribunales

españoles, ya que para debatir, hablar, negociar,… es necesario de entrada tener

conocimiento de aquello que se plantea por la empresa, con independencia, ciertamente,

de que sus tesis, y también las de los representantes de los trabajadores, puedan variar

durante las consultas ya que es precisamente para ello que se ha instituido este período

de tiempo.

Nos quedamos sin saber cuáles han sido los criterios utilizados por la empresa para

seleccionar a los trabajadores despedidos, ya que no hay información al respecto en los

hechos probados, y en el fundamento jurídico quinto, al responder la petición de la parte

demandante sobre nulidad de los despidos por no constar los criterios utilizados, se

despacha la cuestión de que ―aquellos vienen incluidos en la obligada memoria, dentro

de los conceptos de cualificación y polivalencia, y han sido explicados a lo largo de la

negociación a los interlocutores sociales, lo que lleva a concluir que tal requisito se ha

cumplido‖. Hubiera sido interesante, cuando menos, que en los hechos probados

hubiera habido alguna mención de esos criterios, y también de qué explicación realizó la

empresa, según las actas de las reuniones, sobre los conceptos genéricos de

cualificación y polivalencia para fundamentar su decisión, pero nada de ello hay en la

sentencia. Obsérvese, dicho sea incidentalmente, la radical diferencia de

fundamentación entre la sentencia ahora analizada y la del TSJ de Madrid de 25 de

junio en su fundamento jurídico decimonoveno.

Por último, la Sala debe pronunciarse sobre la existencia de la causa legal alegada en la

comunicación de la empresa, y para defender la misma se remite en primer lugar a su

sentencia de 26 de septiembre de 2011 y a la doctrina del TS contenida en la misma

sobre la necesidad de acreditar la razonabilidad ―mínima‖ de la medida. Una vez

recordado el criterio de la STS de 11 de junio de 2008 de que basta con acreditar la

existencia de pérdidas continuadas (y no necesariamente cuantiosas) quedando la

empresa excusada de probar que la extinción del contrato de trabajo contribuye a la

superación de situaciones económicas negativas…‖ y que las referencias anteriores se

refieren a la regulación normativa anterior a la reforma laboral de 2012, la Sala

concluye que la redacción actual del artículo 51 de la LET ―es sustancialmente más

permisiva‖, y por ello, en una frase que tanto es válida para el caso enjuiciado como a

modo de obiter dicta para que los demandantes en futuros conflictos de ERES sepan a

qué atenerse cuando interpongan las demandas, manifiesta que ―no corresponde al

juzgador enmendar o corregir lo decidido por el legislador, sino aplicar en su medida la

norma establecida…. ―.

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Me pregunto si la Sala considera que aquello que han hecho los TSJ de Cataluña y

Madrid hasta ahora, y la Sala de lo Social de la AN, es ―enmendar o corregir lo decidido

por el legislador‖, y como no puedo responder por ellos sí doy mi parecer: todos los

tribunales aplican e interpretan las normas, porque esa es su función, y tratan de hacerlo,

estoy seguro de ello, con estricto respecto a los derechos, principios y valores que están

presente en nuestra Constitución, entre ellos, y señaladamente, el derecho al trabajo en

el artículo 35.1, el de la tutela judicial efectiva del art. 24, y tratan de cumplir

escrupulosamente con la obligación impuesta a los poderes públicos por el artículo 9.2

de remover los obstáculos existentes para que la igualdad de las personas sea real y no

formal.

9. Concluyo… de momento, porque estoy seguro que en los próximos meses los TSJ y

la AN tendrán un intenso trabajo (me viene a la cabeza los ERES de la Corporación

Valenciana de Radio y Televisión y el del Ayuntamiento de Jerez), y mucho más si el

nuevo RD incorpora la regulación de los expedientes en el sector público. Será entonces

el momento de volver sobre la cuestión, y también hay que esperar a que el TS se

pronuncie sobre los recursos de casación que, a buen seguro, ya se han interpuesto

contra la mayor parte de las sentencias que he analizado en este texto y en anteriores

entradas del blog. E igualmente, será obligado analizar el nuevo RD, una vez que sea

aprobado por el Consejo de Ministros y publicado en el BOE, para ver cómo afectará a

todo el procedimiento de tramitación.

III. Una nueva sentencia, la primera del Tribunal Superior de Justicia de Murcia,

que declara la nulidad de un expediente de regulación de empleo tras la reforma

laboral.

1. El viernes 24 de agosto publiqué en el blog una entrada sobre la primera doctrina de

los tribunaleslaborales en materia de expedientes de regulación de empleo tras la

reformalaboral, después de haber consultado la base de sentencias del CENDOJ hasta el

lunes anterior. Pues bien, hoy he tenido acceso a una sentencia del TribunalSuperior de

Justicia de Murcia de 9 de julio, número de recurso 3/2012, en la que la Sala de lo

Social se pronuncia por primera vez sobre un ERE presentado tras la entrada en vigor

del Real Decreto-Ley 3/2012 de 10 de febrero, y declara su nulidad por quedar probado

que la empresa actuó en claro fraude de ley. Con este breve comentario completo mi

explicación del texto citado.

2. Pero primero, permítanme que explique brevemente, para destacar la importancia de

las redes sociales, cómo he encontrado la sentencia y cuál es la razón de que no lo

hiciera en mi búsqueda en el CENDOJ, en concreto que en el resumen del título aparece

―Conflicto colectivo‖, mientras que mi búsqueda se ciñó a ―Expediente de regulación de

empleo‖ (y así encontré, por cierto, las restantes sentencias).

El ―itinerario‖ ha sido el siguiente: después de leer un tweet sobre un conflicto laboral

cuya fuente era la página web abusospatronales.es, he ido a la noticia y en dicha página

he encontrado también la referencia a una noticia publicada el 27de julio en el diario

murciano La Verdad con el título ―Varapalo judicial a Halcón Foods por promover un

ERE «en fraude de ley». He vuelto al CENDOJ y he introducido el nombre de la

empresa en el ―texto a buscar‖, ¡y ahora sí la he encontrado!

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3. ¿Y qué hay que decir de la sentencia? Pues no mucho, dicho sea con sinceridad

porque es un claro ejemplo de cómo no debe actuar una empresa, con incumplimientos

formales y de fondo de tanta gravedad que llevan inexorablemente al TSJ a declarar la

nulidad de la decisión extintiva.

En síntesis, la empresa comunica a la representación del personal la presentación de un

ERE para extinguir 66 contratos, varios de ellos (26) con la consideración de fijos

discontinuos, el 16 de abril; el 20 lo pone en conocimiento de la autoridad laboral, y el

23 se levanta acta de finalización del período de consultas. Gran parte de los afectados

por el ERE tenían pendiente demandas por extinción de contratos contra el empleador

por retraso en el abono de salarios, al amparo del artículo 50 de la LET y con la petición

de condena a indemnización como si se tratará de despido improcedente, y la empresa

ya había sido condenada en otras sentencias del mismo tenor dictadas durante 2011 y de

las que se informa debidamente en el Segundo Antecedente de Hecho.

El día 24 la empresa remite cartas de extinción de contratos, mientras que el 25 tiene

entrada en la Inspección de Trabajo y Seguridad Social la documentación remitida por

la empresa a la autoridad laboral, destacando esta un numeroso grupo de

incumplimientos formales por parte de la empresa que después serán también

apreciados por la Sala para declarar la nulidad, como son ―no haber transcurrido como

mínimo 30 días entre la fecha de la comunicación de la apertura del período de

consultas a la autoridad laboral y la fecha de efectos del despido, no justificación de la

afectación a los representantes legales de los trabajadores, incumplimiento del artículo

51.10 del Estatuto de los Trabajadores en relación plan de recolocación externa, falta de

concreción de los criterios tenidos en cuenta para designar los trabajadores afectados,

insuficiencia de la memoria explicativa e insuficiencia del informe técnico para

justificar las causas alegadas‖.

El informe emitido por la Inspección es demoledor, y tras poner de manifiesto todos los

incumplimientos de la normativa por parte de la empresa, concluye que "la empresa

pretende deshacerse de todos aquellos trabajadores que, en uso de sus derechos

laborales contenidos en el artículo 50.b) del Estatuto de los Trabajadores , pretenden

rescindir sus contratos, así entendido en virtud de que la empresa ha procedido a

materializar los despidos el día antes de la vista oral en el juicio antes indicado".

Sobre el incumplimiento de la duración del período de consultas cabe recordar, y así lo

hace la sentencia, que el plazo que fija la LET es máximo, y que por ello su duración

puede ser inferior, pero que la empresa ha incumplido el apartado 4 del artículo 51, en

cuanto que no se ha respetado el plazo obligatorio, ―como mínimo‖ de 30 días entre la

fecha de comunicación de la apertura del período de consultas a la autoridad laboral y la

fecha de efectos del despido.

El núcleo de la sentencia gira alrededor de la consideración de fraude de ley de la

actuación empresarial, ya que con su actuación pretendía evitar el abono de una

indemnización superior si prosperaran, como era previsible, las demandas interpuestos

por los trabajadores ahora despedidos, utilizando la argucia de la presentación de un

ERE para obtener un resultado contrario al ordenamiento jurídico o prohibido por el

mismo. La Sala concluye, tras el examen de toda la documentación (en la que destaca el

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Informe de la ITSS y su manifestación de que la empresa no había aplicado criterios

objetivos para la selección de los trabajadores despedidos) que hay un fraude de ley

prohibido por el artículo 6.4 del Código Civil, ya que la empresa ha llevado a cabo

―actos realizados al amparo del texto de una norma, como ya se ha indicado, pero

mediante ellos se persigue un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico o

contario al mismo, puesto que mediante los actos ya expresados se pretende dejar sin

eficacia las sentencias que se hubieran dictado o pudieran dictarse en su contra y que ya

habían declarado o pudieran declarar la extinción contractual a petición de los

trabajadores, y las consecuencias indemnizatorias que se han mencionado; por lo tanto,

se trata de un fraude de ley de carácter procesal, pues se inicia el expediente de despido

colectivo con la finalidad ya expresada con incidencia sobre los procesos ya iniciados y

resueltos o pendientes de resolución en la fecha del planteamiento, pero que en la fecha

de impugnación del expediente de regulación de empleo ya se habían decidido‖.

IV. Más sobre Expedientes de Regulación de Empleo. Comentario de cuatro

nuevas sentencias (TSJ de Madrid y Audiencia Nacional) que declaran la nulidad

de la decisión extintiva.

1. Hace una semana el diario económico Expansión público un artículo con el título ―La

Justicia empieza a avalar los despidos colectivos con 20 días de indemnización‖, en el

que se efectuaba una amplia explicación de la sentencia dictada por el Tribunal Superior

de Justicia de Galicia el 6 de julio que desestimaba la demanda interpuesta contra un

ERE y consideraba plenamente ajustada a derecho la decisión empresarial. No volveré

ahora sobre el análisis de dicha sentencia, porque puedo remitirme a la amplia crítica

que efectué en una anterior entradadel blog, pero sí quiero señalar que el propio diario,

ahora en su editorial, es decir la línea oficial, afirmaba que esta sentencia marca un

―cambio de rumbo en los despidos colectivos‖ y que ―las sentencias que respaldan los

ERE de la reforma laboral con 20 días de indemnización ya se están abriendo camino‖.

El citado editorial, que se acerca mucho a la línea marcada por el preámbulo de la

reforma laboral, critica lo que califica de ―una corriente doctrinal entre los jueces‖ que

no se ajustaría a la letra de la norma, primero del RDL 3/2012 y ahora de la Ley 3/2012,

y valora muy positivamente la sentencia del TSJ de Galicia porque ―aplica con claridad

el apartado de la reforma que permite juzgar el despido colectivo simplemente con el

análisis de las causas organizativas y productivas que sufre la compañía‖.

Sigue diciendo el editorial que la sentencia ―refleja ya un cambio de tendencia‖, y por si

no quedara ya claro su poca simpatía por algunos jueces, ahora a esa poca simpatía

añade a los Inspectores de Trabajo y Seguridad Social, ya que la sentencia ―además, no

ha tenido en cuenta los presupuestos ni las conclusiones del Informe de la Inspección de

Trabajo‖. En definitiva, parece que hay jueces buenos y malos para el diario, y supongo

que lo mismo dirá de los inspectores de trabajo y seguridad social, según que la

sentencia seo o no favorable a la estimación de la demanda. ¿Olvida quizás

deliberadamente el editorial, que la reforma laboral debe aplicarse de acuerdo tanto con

lo dispuesto en sus preceptos como con respeto a la Constitución y a las norma

internacionales y de la Unión Europea, fuentes de nuestro ordenamiento jurídico?

El comentario de la noticia publicada sobre dicha sentencia, y su valoración positiva,

viene a cuento porque la afirmación de que marca un ―cambio de rumbo en los despidos

colectivos‖ es, por decirlo de forma suave, un tanto exagerada en el momento en que

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redacto esta entrada. Y digo que es exagerada no sólo porque es la única que realiza una

determinada interpretación de la norma (recordemos que otra sentencia dictada por el

Tribunal Superior de Justicia de Cataluña también desestima una demanda contra ERE

pero con una razonamiento y una fundamentación doctrinal muy diferente de la de

Galicia), sino porque cuatro nuevas sentencias que he tenido oportunidad de conocer

una vez que la base de datos del CENDOJ se ha puesto al día tras el parón vacacional,

dos del Tribunal Superior de Justicia de Madrid y otras dos de la Audiencia Nacional, se

añaden a las ya examinadas con anterioridad por mi parte y declaran la nulidad de los

ERES presentados por las empresas. Voy a analizar a continuación los contenidos más

destacados a mi parecer de las mismas.

2. Empiezo por las sentencias de ámbito territorial supraautonómico.

A) Me refiero en primer lugar a la dictada por la Sala de lo Social de la AN el 27 de

julio, connúmero de recurso 127/2012,

El litigio versa, justamente, sobre la existencia o no de un ERE, defendiendo la parte

demandante que así es ya que la empresa (con más de 1.300 trabajadores en plantilla en

centros de trabajo) despidió a más de 30 trabajadores, por vía disciplinaria u objetiva, en

un período de 90 días anteriores a la fecha del último despido referenciado en la

demanda, mientras que la parte demandada alegó como excepción procesal la

inadecuación de procedimiento y argumentó que al tratarse de despidos disciplinarios y

objetivos no quedaban subsumidos en el concepto de despido colectivo del artículo 51.1

de la Ley del Estatuto de los trabajadores.

Para resolver el conflicto la Sala acude a la normativa vigente, art. 51 LET, y en

concreto al siguiente párrafo del apartado 1: ―Para el cómputo del número de

extinciones de contratos a que se refiere el párrafo primero de este apartado, se tendrán

en cuenta asimismo cualesquiera otras producidas en el período de referencia por

iniciativa del empresario en virtud de otros motivos no inherentes a la persona del

trabajador distintos de los previstos en el artículo 49.1.c) de esta Ley, siempre que su

número sea, al menos, de cinco‖. Con apoyo en la literalidad del propio texto y de la

doctrina del otros TSJ, la AN afirma que ―parece evidente que los despidos por causas

objetivas no son imputables a los trabajadores, siendo criterio reiterado y pacífico en la

doctrina judicial que no lo son tampoco los despidos disciplinarios cuya improcedencia

se reconoce directamente por la empresa o en conciliación judicial o extrajudicial‖.

Cabe señalar aquí que en los hechos probados de la sentencia se recoge que hubo, en el

período de 90 días, 29 despidos objetivos y 5 despidos disciplinarios, habiendo

reconocido la empresa la improcedencia de estos últimos. El hecho de que buena parte

de los despedidos no impugnaran ante el Juzgado la decisión empresarial no altera en

modo alguno el razonamiento judicial anterior, poniendo la sentencia de manifiesto el

distinto iter procesal de los despidos individuales y colectivos, y destacando que la

acción para impugnar el despido colectivo ―corresponde únicamente a los representantes

legales o sindicales y sólo podía activarse en el momento en el que se superaron los

umbrales legales para la concurrencia de despido colectivo‖.

Este mismo razonamiento es el que sirve a la Sala (que creo que realiza una

interpretación muy ajustada a derecho del artículo 51.1 de la LET y del artículo 124.1

de la Ley 36/2011 de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social) para

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desestimar la alegación empresarial de excepción de cosa juzgada al amparo del artículo

222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil respecto a los trabajadores que habían conciliado

sus despidos en sede judicial o extrajudicial y rechazar que existieran las identidades

exigidas por ese precepto, ya que el despido colectivo ―no puede accionarse por los

trabajadores afectados individualmente sino por sus representantes legales o

sindicales… y la finalidad de la impugnación del despido colectivo es obtener una

sentencia puramente declarativa con respecto al despido colectivo‖.

B) La segunda sentencia de la Sala de lo Social de la AN es de 26 de julio y número

derecurso 124/2012, y resulta de especial interés por la doctrina sentada por el tribunal

en un conflicto en el que intervienen empresas afectadas por concurso junto con otras

que no lo son. Además, la importancia del período de consultas y la correcta

delimitación de aquello que es un grupo de empresas a efectos laborales son también

materias abordadas, destacando en el litigio el conflicto suscitado sobre las presuntas

actuaciones fraudulentas de las empresas y las presiones a los negociadores de la parte

trabajadora, presunciones que acaban convirtiéndose en realidad tras el examen de los

hechos probados.

a) Detengámonos en aquellos contenidos de los hechos probados de mayor interés. En

primer lugar, la presentación de ERE el mismo día por tres empresas de un grupo; en

segundo término la celebración del período de consultas de forma conjunta con las tres

empresas pero levantándose actas diferenciadas de las reuniones para cada una de ellas;

en tercer lugar, la falta de información legalmente exigida a la empresa por el art. 51 de

la LET y el RD 801/2011, corregida parcialmente ante la advertencia realizada por la

autoridad laboral sobre la falta de fijación de los criterios de selección de los

trabajadores afectados, respondiendo por parte empresarial que el criterio era ―su

adscripción a los centros de trabajo que se pretendía cerrar‖; en cuarto lugar, la solicitud

de concurso presentada por otras empresas del grupo y la declaración del juzgado

mercantil de concurso de acreedores cinco días después de la presentación de la

demanda laboral en la que se solicitaba la nulidad de los ERES; en quinto lugar, que los

trabajadores afectados por el ERE no habían percibido los salarios de los tres meses

anteriores a la presentación de la demanda, mientras que sí los habían percibido los

restantes trabajadores; en sexto lugar, la inclusión (la empresa afirmó que se había

tratado de un error) de representantes de los trabajadores en la lista de trabajadores con

contrato a extinguir, aunque dicha afectación desapareció durante el período de

consultas; en séptimo lugar, la mera remisión por parte de las empresas codemandadas

al pago de la indemnización legalmente fijada y a cargo del Fondo de Garantía Salarial

(FOGASA); en fin, en último lugar a los efectos de mi explicación, la inclusión entre

los trabajadores despedidos (en sentido contrario a lo afirmado por las empresas a la

autoridad laboral) de quienes no trabajaban en centros que se pretendían cerrar

―trasladándose los trabajadores de los mismos a los centros de los que procedían los

trabajadores incluidos efectivamente‖.

Destaco que varios de los hechos probados se tienen como tales por la Sala a partir del

informe de la Inspección de Trabajo, informe que como ya he expuesto en otras

entradas está adquiriendo una importancia mucho mayor de la que inicialmente pudo

pensarse por el legislador y que está obligando a las empresas, dicho sea

incidentalmente, a preparar cada vez mejor bien la documentación que debe entregarse a

la representación del personal y que después deberá poner a disposición de la

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Inspección de Trabajo, y también de la autoridad judicial si hubiera demanda contra el

ERE.

b) A efectos tanto doctrinales como de futuras resoluciones judiciales es de especial

interés el fundamento jurídico segundo, ya que la parte demandada alegó incompetencia

de jurisdicción por razón de la materia al haber empresas concursadas, mientras que la

parte demandante alegó que se trataba de un grupo de empresas a efectos laborales y

que por ello era competente el orden jurisdiccional social, con apoyo en el Auto de la

Sala de Conflictos del Tribunal Supremo de de 6 de juliode 2011, del que fue ponente

Manuel Ramón Alarcón Caracuel. Para la Sala, se trata de resolver ―si la Ley concursal

encomienda de modo exclusivo y excluyente al juez del concurso el conocimiento

exclusivo y excluyente de los despidos colectivos consumados, como sucede aquí, con

anterioridad a la declaración del concurso‖. Ya adelanto que la respuesta es favorable a

la tesis de la parte demandante, y que la Sala añade la mención de otro Auto de la Sala

de Conflictosdel TS, de 28 de septiembre de 2011, y mismo ponente, en la que se

sustenta que ―La aplicación de las reglas expuestas al caso de autos, en el que la

demanda de extinción del contrato de trabajo y acumulada de cantidad se ha interpuesto

antes de la declaración del concurso de la empleadora concursada, y que, por otra parte,

se ha dirigido de forma acumulada contra la empleadora concursada y contra otra

sociedad no declarada en concurso, por configurar junto con la primera un grupo

empresarial, sin que en ello se haya apreciado por el Juzgador evidente fraude de Ley o

procesal, es determinante de la atribución al Juzgado de lo Social número … de …. de

la competencia para conocer de la demanda interpuesta por …‖.

Del primer Auto del TS, y por el especial interés que tiene para la resolución del

conflicto ahora analizado, destaco aquellos razonamientos que me parecen más

relevantes:

―…Como regla, el Juez Mercantil carece de competencia para conocer tanto de las

demandas contra despidos individuales efectuados por el empleador, como de las

demandas de resolución de los contratos de trabajo individuales a iniciativa de los

trabajadores, con independencia de que se interpongan antes o después de que el

empleador sea declarado en concurso.

―… Del análisis de la norma y de la jurisprudencia de esta Sala de Conflictos deriva

que, a tenor del artículo 64.10 de la LC, el Juez Mercantil excepcionalmente es

competente para conocer las acciones individuales de extinción del contrato de trabajo

que, a los efectos de su tramitación, tendrán la consideración de extinciones de carácter

colectivo siempre que reúnan los siguientes requisitos acumulativos:

1) Haberse interpuesto con posterioridad a la declaración de concurso, siendo

irrelevante la fecha de admisión a trámite del mismo (en este sentido, auto 12/2010, de

24 de junio, dictado en el conflicto de competencia 29/2009).

2) Dirigirse contra el concursado, ya que de dirigirse contra un "grupo empresarial"

generador de responsabilidad solidaria cuyos integrantes no están declarados en

situación concursal, como afirma el auto 17/2007, de 21 de junio (conflicto 11/2007),

posteriormente reiterado entre otros en el 117/2007, de 30 de noviembre (conflicto

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3/2007), la demanda " sobrepasa, tanto en términos materiales como subjetivos, el

(objeto) contemplado en el artículo 64.10 de la Ley Concursal "….

―… La aplicación de las reglas expuestas al caso de autos, en el que la demanda se ha

dirigido de forma acumulada contra la empleadora concursada y contra otra sociedad no

declarada en concurso, por configurar junto con la primera un grupo empresarial, y

contra dos personas físicas vinculadas a dichas sociedades, sin que se haya apreciado

por el Juzgador evidente fraude de Ley o procesal, es determinante de la atribución de la

competencia para conocer de la demanda acumulada de extinción del contrato de trabajo

y de reclamación de … interpuesta por don … al Juzgado de lo Social número …. de

….‖.

c) La Sala procede al análisis de la normativa concursal, en concreto de los artículos 8.2.

y 64.1 de la Ley 22/2003, destacando por mi parte ahora que en el segundo precepto

citado se indica que ―si a la fecha de declaración del concurso estuviere en tramitación

un expediente de regulación de empleo, la autoridad laboral remitirá lo actuado al juez

del concurso‖. La Sala, tras un atento examen de la normativa mercantil concluye que el

requisito constitutivo para activar la competencia del juez del concurso en las

extinciones colectivas ―es que la empresa haya sido declarada en situación de

concurso‖, y en el caso enjuiciado los despidos colectivos se consumaron antes de la

presentación del concurso, por lo que descarta que la impugnación de los despidos

colectivos anteriores ―corresponda exclusiva y excluyentemente al juez del concurso‖.

De paso, la Sala ―aprovecha‖ la reforma laboral para reforzar sus competencias, y

limitar la intervención del juez del concurso para autorizar o denegar los despidos

colectivos, señalando que el artículo 64.1 de la Ley concursal se refiere a EREs

presentados ante la autoridad laboral que se encuentren pendientes de resolución por la

misma en la fecha de declaración del concurso, ―lo que no sucede aquí, puesto que la

nueva versión del art. 51 ET, dada por el RDL 3/2012, liquidó la autorización

administrativa para los despidos colectivos, que se deciden libremente por el

empresario, de manera que el juez del concurso ya no tiene nada que autorizar‖.

d) Por otra parte, la Sala se detiene en la consideración de ―juicio declarativo‖ que tiene

la impugnación de un despido colectivo al amparo del art. 124.9 de la LRJS, para

confirmar su competencia para conocer del litigio y no por el juez del concurso,

acudiendo al art.51.1 de la Ley Concursal y a la interpretación que de dicho precepto ha

hecho el Auto de la Sala de Conflictos del TS de 24 dejunio de 2010. Dicho precepto

dispone que ―los juicios declarativos en que el deudor sea parte y que se encuentren en

tramitación al momento de la declaración del concurso continuarán sustanciándose ante

el mismo tribunal que estuviere conociendo de ellos hasta la firmeza de la sentencia‖.

Por último, la Sala aborda el estudio de la norma mercantil y razona que el juez del

concurso puede autorizar o no la medida extintiva colectiva, pero la declaración de

nulidad del ERE, justamente por no haberse obtenido esta, se declarará por los

tribunales laborales competentes y no por el juez del concurso, ―puesto que la nulidad

del despido colectivo sólo puede declararse mediante sentencia y el juez del concurso

resuelve mediante auto, a tenor de lo dispuesto en el art. 64.7 LC‖.

e) En los restantes fundamentos de derecho se abordan las restantes alegaciones de la

parte demandante. Destaco el cuidado y riguroso análisis que hace la Sala, una vez más,

de los conceptos de grupo de empresa a efectos mercantil y laboral, y de sus diferencias

(la parte demandada aceptó que era un grupo de empresas mercantil pero no laboral), y

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tras el estudio del caso, y reiterando doctrina de anteriores sentencias de la Sala y

también de la del TSJ de Cataluña, concluye que sí se dan los requisitos pedidos por la

jurisprudencia del TS para afirmar la existencia de un grupo de empresas laboral ya que

el grupo actúa en régimen de caja única, desarrolla la totalidad de la actividad

administrativa de todas las empresas, ―incluyendo el abono de los salarios de los

trabajadores‖, y prestan servicios de forma indistinta para las empresas los trabajadores

del grupo; en fin, y ya lo he explicado antes y ahora lo destaca la Sala, ―es revelador que

en las negociaciones del período de consultas se negociara conjuntamente por todas las

empresas, acreditando, de este modo, la unidad empresarial, aunque se intentara generar

más confusión, si cabe, mediante la formalización de actas diferenciadas, que no

acreditan la realidad de lo sucedido‖.

Con relación al cumplimiento de los requisitos legalmente fijados sobre la

documentación a entregar a la representación de la parte trabajadora para que el período

de consultas pueda desarrollarse de forma eficaz (el ―efecto útil‖, en terminología del

Tribunal de Justicia de la Unión Europea), al no haberse aportado las cuentas del grupo

no se respetó lo dispuesto en el art. 51.2 de LET. Igualmente, la empresa incumple la

buena fe contractual al incluir en el expediente, inicialmente, a los representantes de los

trabajadores, y a los trabajadores a quienes no había abonado sus salarios en los tres

meses anteriores, constituyendo una medida de presión que vicia para la Sala, con buen

criterio a mi parecer, todo el período de consultas y el correcto y ordenado desarrollo

del mismo, ―ya que el impago selectivo de salarios constituye un trato peyorativo, que

no podía tener más finalidad que forzar la conformidad de los representantes de los

trabajadores, presionados por el impago de salarios a sus compañeros‖. La parte

demandada, además, no probó que ese impago se debiera a un error.

La no fijación inicial de los criterios de selección de los trabajadores afectados también

vulneró la normativa estatal y la Directiva europea de 1998, así como la interpretación

que de dicha Directiva ha efectuado la jurisprudencia del TJUE respecto a la

importancia del período de consultas para intentar llegar a un acuerdo entre las partes.

La subsanación extemporánea por la parte empresarial no resuelve el conflicto, y

menos cuando no se aplica en la práctica, ―quebrándose nuevamente los principios de la

buena fe, puesto que se propuso un sistema de selección y se aplicó arbitrariamente

otro‖.

f) En conclusión, una sentencia muy interesante y que añade un nuevo elemento de

reflexión judicial y doctrinal sobre los ERES de grupos de empresas en los que se

mezclan cuestiones estrictamente laborales y otras de carácter mercantil como la

declaración de concurso, por lo que habrá que seguir con mucha atención los

pronunciamientos de los TSJ y de la AN, y en su momento del TS.

3. Las dos restantes sentencias que declaran la nulidad de ERES son de mucha menor

importancia que la analizada con anterioridad, ya que los incumplimientos

empresariales, a juzgar por la declaración de los hechos probados, son flagrantes en un

caso y bastante claros en otro, destacando que se trata de dos sentencias de la Sala de lo

Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en las que una empresa demandada

está presente en ambos conflictos.

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Las dos sentencias son la de misma fecha, 22 de junio, y con sucesivo número de

recurso, 19 y 20/2012.

A) La primera (Recurso 19/2012) versa sobre la extinción de la totalidad de los

contratos de la plantilla, un total de 31, en una empresa de transporte y con alegación de

causas económicas, habiéndose celebrado tres reuniones entre la representación de la

empresa y la comisión ―ad hoc‖ de la plantilla antes de dar por finalizado sin acuerdo el

período de consultas. En los hechos probados se efectúa una amplia referencia al

Informe de la Inspección de Trabajo, en el que se afirma que no ha quedado acreditado

que el período de consultas ―haya versado sobre la manera de atenuar sus

consecuencias‖ (del ERE), y que las razones económicas aducidas por la empresa, que

trabaja para un solo cliente y que también presentó, en la misma fecha que esta, un ERE

para todo su personal, no cuentan con el apoyo documental requerido por la normativa

vigente. Igualmente, y en estrecha relación con lo anterior, en otro hecho probado se

expone por la Sala que la empresa no ha aportado durante el período de consultas la

documentación contable ―a que hace referencia en su memoria explicativa‖, ni cuentas

cerradas, auditadas y depositadas de los ejercicios 2009 y 2010, ni balance y cuenta de

pérdidas y ganancias de 2011.

Ante esta situación, la Sala entiende que se ha vulnerado el art. 51.2 de la LET y el art.

6 del RD 801/2011, por no haber cumplido la empresa con las obligaciones fijadas en

las normas de aportar la documentación que acredite fehacientemente todo aquello que

alega en la memoria explicativa de la situación económica y que lleva a la empresa ―al

pleno convencimiento de la inviabilidad del proyecto empresarial y, asimismo, de la

necesidad perentoria e inmediata de proceder, mediante despido colectivo, a la

regulación de la totalidad del empleo de la empresa‖. Por el contrario, desestima la

petición de la parte demandante de la existencia de un grupo de empresas y la

consiguiente condena solidaria de ambas tras examinar si concurren o no los requisitos

requeridos por el TS para definir la existencia de un grupo de empresas a efectos

laborales, afirmando que sólo consta que las dos empresas tienen un domicilio común y

un administrador común, y que la empresa para la que prestaban servicios los

demandantes sólo trabajaba para la empresa de la que se pide la responsabilidad

solidaria, pero no se aportan pruebas que permitan deducir la existencia de esa actuación

conjunta en el ámbito laboral. Incluso, hay una crítica a la parte demandante sobre la

documentación aportada, que ni tan siquiera permite a la Sala poder afirmar que se esté

ante un grupo de empresas a efectos mercantiles, ya que no se aportó por la parte actora

―ni siquiera una copia simple de las certificaciones registrales de ambas sociedades…‖.

B) La segundasentencia del TSJ de Madrid se dicta en el recurso 20/2012 y versa sobre

la impugnación del ERE presentado por la empresa para la totalidad de la plantilla por

problemas de naturaleza económica que se expone en la memoria explicativa

presentada. En los hechos probados se recoge que la empresa no ha presentado la

documentación a que está legalmente obligada para justificar la causa del ERE a la

representación de los trabajadores, y que tampoco formuló propuesta alguna de plan de

acompañamiento para los trabajadores mayores de 50 años afectados por el ERE, y que

en la comunicación individual de despido a cada trabajador no se expresó su causa ni

tampoco se puso a su disposición la indemnización legal. El incumplimiento fue

reiterado ante la autoridad judicial en las dos ocasiones en que la Sala pidió que se le

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aportara la documentación y las actas del período de consultas, completando la empresa

su actuación al margen de la legalidad con la no comparecencia al acto de la vista.

Ante este ―panorama‖, no es de extrañar, lógicamente, que la Sala, tras exponer los

preceptos que son de aplicación al litigio, los art. 5.1 2 de la LET, art. 6 del RD

801/2011 y el art. 2.3 de la Directiva 1998/59/CEE, llegue a la conclusión del actuación

contraria a derecho de la empresa. Es especialmente interesante el fundamento jurídico

cuarto, en el que la Sala destaca la importancia jurídica que tiene la transmisión de la

información a la representación del personal, considerándola, con apoyo en la sentencia

de 18 de enero de este año del TS (Rec 139/2011) ―un requisito constitutivo para la

acción sindical‖, por lo que la falta de información ―afecta a la libertad sindical‖. La

actuación de la empresa ―es un incumplimiento flagrante del procedimiento

establecido‖, no perdiendo la oportunidad la Sala para afirmar la importancia que tiene

la correcta transmisión de la información para el control judicial de la incidencia de las

causas en el funcionamiento de la empresa, así como también, y aquí la Sala se

reafirma, de forma indirecta, en la obligación empresarial de respetar los principios de

razonabilidad y proporcionalidad en su decisión, ―la suficiencia de la medida, que habrá

de relacionarse necesariamente con su intensidad en el funcionamiento de la empresa,

ya que no es posible admitir que la intensidad sea irrelevante‖. En fin, la actuación

pasiva de la empresa en el período de consultas vulnera igualmente la normativa estatal

y europea sobre cómo han de actuar las partes durante el mismo, reiterando su tesis

expuesta en la sentencia de 30 de mayo de que la postura pasiva e inamovible ―no

constituye una negociación, un proceso caracterizado por su dinámica de concesiones

recíprocas o de construcción de soluciones y opciones consensuadas‖.

5. Concluyo mi explicación con la petición de una lectura atenta de todas las sentencias,

en especial de la segunda dictada por la Sala de lo Social de la AN, por todas las

personas interesadas en el estudio y seguimiento de la reforma laboral. Desde luego, no

les auguro comentarios ni titulares en los medios periodísticos económicos vinculados

al mundo empresarial. Ahora bien, si que hay algo, o al menos así lo creo, que las

empresas están aprendiendo a marchas forzadas con la reforma laboral y la supresión de

la autorización administrativa del ERE por la autoridad laboral: la importancia de

cumplir muy estrictamente con todas las formalidades previstas en la normativa

aplicable, y en los próximos conflictos que se susciten ante los tribunales estoy casi

seguro que adquirirá mucha más importancia el examen de la existencia de la causa o

causas alegadas y no el mero incumplimiento de los requisitos formales. Buena prueba

de la importancia del cambio, y su paulatina asunción por las empresas, es que se

encarga a destacados bufetes de abogados y potentes consultoras económicas que

preparen toda la documentación, siendo los casos del Ayuntamiento de Jerez y de la

Corporación Valenciana de Radio y Televisión, con los datos de que dispongo, dos

ejemplos muy significativos de la necesidad de cumplir todas las ―reglas formales del

juego‖.